LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ACTO LEGISLATIVO 01 DE

2020: UN ANÁLISIS SOBRE LA “PRISIÓN PERPETUA

REVISABLE” EN COLOMBIA

ORLANDO MÁRQUEZ PERIÑÁN

TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

LUIS JAVIER MORENO ORTÍZ

MAESTRÍA EN DERECHO

UNIVERSIDAD SERGIO ARBOLEDA

COLOMBIA, 2021
LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2020: UN
ANÁLISIS SOBRE LA “PRISIÓN PERPETUA REVISABLE” EN COLOMBIA

“La pena capital mata de inmediato, mientras que la cadena perpetua lo hace lentamente.
¿Quién es más verdugo? ¿El que te mata en pocos minutos o el que tarda toda una vida?“.
Antón Chéjov.

Antes de abordar el tema que nos ocupa, es necesario manifestar en este escrito que,
de antaño, se ha venido buscando por medio de la intervención del derecho penal,
la solución de la mayoría de los problemas sociales, culturales y económicos en una
sociedad; esa necesidad de castigar, se encuentra intrínseca en el Ley 599 del 2000
(Código Penal), pues, al realizar una acción o una omisión relevante para la norma
sustancial penal, interviene el poder punitivo del Estado, a fin de lograr cesar los
efectos de la comisión delictiva, y determinar una consecuencia que escala a la
prohibición de derechos fundamentales y patrimoniales.

Hecha esta salvedad, sea esta la oportunidad para precisar que en el caso en estudio,
no solo se examinará el aspecto constitucional, sino también en lo que concierne al
factor penal, dado que, lo buscado en el Acto Legislativo 01 del 2020 “Por medio del
cual se modifica el artículo 34 de la Constitución Política, suprimiendo la prohibición de la
pena de prisión perpetua y estableciendo la prisión perpetua revisable", es sustituir la
Constitución Política de 1991 modificando una prohibición interna de un derecho
fundamental como la libertad personal, y también disponer de una sustitución al
ordenamiento penal, por ese afán de castigo de una sociedad que no le importa pasar
por encima de uno de los principios basilares del Sistema Penal de tendencia
acusatorio, como lo es la dignidad humana.

En ese sentido, el tema a analizar nace de los siguientes interrogantes ¿Si el Acto
Legislativo 01 del 2020 que dispuso la prisión perpetua revisable es Inconstitucional
o no? y si con la modificación del artículo 34 Superior, ¿Se afecta el núcleo esencial
de la Carta Política?

El artículo 374 de la Carta Magna preceptúa las formas para la reforma de la “Norma
de normas”, entre las que se encuentra: a través de Acto Legislativo (Congreso), por
Asamblea Nacional Constituyente o mediante un Referendo (Pueblo). Sobre el
pertinente, la Corte Constitucional en Sentencia C-1200 del 2003, hizo la
diferenciación entre el poder primario u originario y el poder de reforma, el primero
hace alusión a lo contenido en el artículo 3° de la Carta Nacional al señalar al pueblo
como soberano por cuanto de ella emanan los poderes del Estado, y es el pueblo
quien deberá darse su Carta Superior mediante las herramientas populares
(Asamblea Nacional Constituyente y Referendo).

En lo que atañe al segundo concepto, la Corte en la pretérita sentencia esgrime que

el poder de reforma es un poder derivado por el pueblo y se refiere a la capacidad
de ciertos órganos del Estado, en ocasiones con la consulta de la ciudadanía, de

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modificar una Constitución existente pero dentro de los cauces de la Constitución
misma.

Ahora bien, más allá de las formas, es necesario vislumbrar en este análisis, si la
norma arriba mencionada es constitucional o inconstitucional, esto a la luz de los
artículos mencionados y la jurisprudencia en cita, pues bien, el máximo Tribunal en
lo constitucional indicó en esa jurisprudencia que “La modificación de la constitución
no es un acto de soberanía, sino un acto de revisión en ejercicio de una competencia atribuida
por el pueblo soberano a ciertos titulares”1.

Sobre lo anterior, es necesario preguntarse ¿Si al modificarse uno de los derechos

fundamentales descrito en la Carta de 1991, se estaría sustituyendo por otra Carta
Política?

La respuesta al mentado interrogante la soluciona el salvamento de voto de la Corte

Constitucional en la Sentencia C-1200 del 2003 en donde se esgrime: “Se sustituye o
elimina la Constitución cuando se toca su núcleo esencial” y expresa lo siguiente “la
afectación de cualquiera de sus elementos fundamentales comporta una sustitución o
eliminación de la propia Constitución”2.

De acuerdo con lo esbozado en líneas precedentes, se puede aseverar que el

Congreso de la República vulneró el núcleo esencial de la Constitución al modificar
o suprimir una prohibición con la implementación de la prisión perpetua, creando
en paralelo una nueva Carta Política, en virtud que transgredió derechos
fundamentales tales como la dignidad humana, libertad personal, igualdad
material, prohibición de la imprescriptibilidad de las penas y otras garantías de los
coasociados, sin tomar en consideración los tratados internacionales de Derecho
Humanos y Derecho Internacional Humanitario ratificados por Colombia prohíben
este tipo de sanciones extremistas.

Por tal motivo, todos, tanto los asociados como las autoridades y el poder público
del Estado, están llamados a la guarda de la Carta Constitucional, cuyo deber está
en tratar de conservar su identidad, para lo cual fue creada. No pueden nuestros
“Padres de la Patria”, caer en excesos a la hora de disponer políticas públicas que a
la postre, terminan desdibujando el mandato constitucional.

Dicho esto, reafirmo con total seguridad y claridad que, el Acto Legislativo 01 de
2020, más que aportar para la sociedad, busca empeorar la política criminal del
Estado; solamente basta con observar aquellos países en los cuales se ha
determinado la prisión perpetua, irreverente o no, se puede concluir que ello no ha
contribuido en nada para solucionar sus problemas sociales y culturales; bien lo
decía el Marqués de Beccaria, Cesare Bonesana, en su libro cumbre publicado en
1764, “lo que frena el delito no es la “crueldad de las penas”, sino su “infalibilidad”, pues

1 Corte Constitucional (2003, diciembre 9). Sentencia C-1200/03 (Manuel José Cepeda Espinosa,
Rodrigo Escobar Gil, M. P.). Demanda de inconstitucionalidad [Expediente D-4615].
2
Corte Constitucional (2003, diciembre 9). Sentencia C-1200/03 (Clara Inés Vargas Hernández, M.
P.). Salvamento de Voto, Demanda de inconstitucionalidad [Expediente D-4615].

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“la certidumbre del castigo, aunque moderado, hará siempre mayor impresión que el temor
de otro más terrible, unido con la esperanza de la impunidad”3.

Cabe mencionar además, que la política criminal de un Estado debe ir encaminada

no sólo a castigar sus ciudadanos (populismo punitivo), sino también en buscar e
identificar cuáles son los factores que inciden en la comisiones delictivas donde se
ven inmersas las víctimas como lo son los niños, niñas y adolescentes.

A su vez, el Acto Legislativo 01 del 2020, busca, per se, violentar normas vigentes
que a la postre son rígidas, tal como es el caso del artículo 199 de la Ley 1098 del
2006 (Código de la Infancia y Adolescencia), el cual fijó una prohibición de beneficios
y mecanismos sustitutivos al reo a la hora de solucionar su caso, esto cuando se
vieran involucrados como víctimas, los niños, niñas y adolescentes.

Asimismo, en el ordenamiento penal se pueden encontrar unas modificaciones de

aquellas conductas punibles que atentan contra la Integridad, Libertad y Formación
Sexual de los NNA cuando estos son abusados sexualmente; fue el mismo Congreso
mediante la expedición de las Leyes 890 del 2004 y 1236 del 2008, quien aumentó las
penas en los canones 208 y 209 del Código Penal, penas cuyo máximo en la
actualidad va hasta 20 años de prisión, aunado a las prohibiciones de beneficios
judiciales descritos en la antelada normativa.

Por ende, la actividad legislativa debe ser responsable en la medida que no se debe
olvidar que es el pueblo soberano quien, como constituyente primario, tiene la
facultad de modificar o eliminar la Carta Política mediante los mecanismos
constitucionales enunciados y no el poder de reforma que es un poder delegado por
el pueblo.

Dicho lo anterior, decimos entonces que, la inconstitucionalidad del Acto Legislativo

01 del 2020 nace producto de una extralimitación del poder legislativo (poder de
reforma derivado), quien suprime o elimina una prohibición contenida en el artículo
34 de la Carta Constitucional y ratificada por el Bloque de Constitucionalidad
determinado en los artículos 9, 93 y 94 ídem, el cual sin lugar a dudas afecta derechos
fundamentales, desdibujándose con ello el núcleo esencial de la Carta
Constitucional. De manera análoga, urge precisar que es el pueblo como primer
poder, el encargado de darse su propia Constitución y su organización, ya que es el
conglomerado quien debe estatuir los fines esenciales en un Estado Social y
Democrático de Derecho.

Así pues, no puede la rama legislativa sucumbir en un “POPULISMO PUNITIVO”

donde el “caballito de batalla” sean los NNA de nuestra Nación, esto
ineludiblemente es nocivo no solo para ellos, sino para la sociedad, la cual se
encuentra exacerbada producto de las situaciones de orden económico, social y de

3BECCARIA, C. “De los Delitos y de las Penas”. 2da Edición, Ediciones Jurídicas Europa-América,
Buenos Aires, 1974, p. 119.

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salud pública; por ello, no es conveniente tener como discurso político, la punición
de conductas punibles cometidas hacia los niños, niñas y adolescentes sin tener en
cuenta que existe un ordenamiento penal robusto, el cual ha venido siendo
modificado en pro de la niñez, víctima de homicidios, abusos sexuales y otras
conductas punibles reprochables por el Estado.

Del mismo modo, el Acto Legislativo objeto de análisis, trae muchísimas falencias
que a futuro no representan una solución a la prevención de los mentados delitos;
Prueba de ello, se puede evidenciar en el inciso 5 del artículo 1 del A. L 01 del 2020,
el cual determina la revisión de la prisión perpetua con el propósito de evaluar la
resocialización del condenado, aspecto dependiente de una condición futura que
puede o no puede ocurrir según el funcionario encargado de su ejecución, poder
infundado que se suma al “estado de cosas inconstitucional” declarado en las
cárceles de nuestro país.

En mi humilde opinión, el afán de querer punir prácticamente todo (demagogia

penal), para presumir de eficacia frente a las problemáticas actuales, aumenta las
comisiones delictivas, dado que no se arranca de raíz los problemas sociales y el
contexto cultural en que se pueden desarrollar tales delitos, por lo que es más
recomendable que el poder Legislativo (Congreso), y las autoridades del Estado
(Fiscalía General de la Nación, ICBF, Rama Judicial, Defensoría Pueblo) entre otras,
se centren en velar por identificar los factores determinantes que contribuyen al
aumento de delitoss donde se ven afectados los NNA.

Avanzando en nuestro razonamiento, se debe tener presente que, el espíritu del

Derecho Penal es la búsqueda de resocialización del delincuente, la reeducación y la
reinserción social del condenado, bajo unas políticas públicas dirigidas en aras de
fortalecer aspectos como el trato digno y el mínimo de respeto por las garantías
fundamentales.

Igualmente, la Fiscalía General de la Nación, ente persecutor del delito (art. 250
Constitucional) tiene cabida en este análisis, por cuanto en cabeza de ella se
encuentran todas y cada una de las investigaciones en donde se encuentran inmersas
como víctimas los NNA, muchos de los casos donde se encuentran como víctimas
(delitos sexuales y homicidios), se quedan en la impunidad, por diferentes factores
(i) Malas estrategias a la hora de diseñar una investigación ii) Falta de logística y
apoyo iii) Congestión judicial) que, al implementarse una clase de sanción como la
prisión perpetua, el ente acusador deberá obrar con estricto cuidado a la hora llevar
un caso donde se limite de manera indefinida el derecho fundamental de la libertad
personal, tendrá una doble carga o responsabilidad a la hora de determinar por
medio de los EMP, si el acusado es merecedor o no de las sanciones extremas de la
prisión perpetua.

Entonces, la inconstitucionalidad no solamente radica en pasar por altos los actos

reformatorios descritos en la Constitución Título XIII, normas constitucionales y
orgánicas, y normas que regulan la competencia en materia de reforma
constitucional, sino en tratar de desdibujar el núcleo esencial de la Carta Política,

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que como se sabe, el Constituyente de 1991 dispuso como prevalente los derechos
fundamentales, los cuales se encuentran en la primera parte de la norma de normas
(dogmática), y que para su protección se crearon herramientas jurídicas (Acción de
Tutela, Acción Popular y Acción de Grupo).

En conclusión, se puede inferir que el Acto Legislativo en mención, sustituye

totalmente la Carta Política y destruye su núcleo esencial, en la medida que cambia
la organización del Estado, las obligaciones del Estado e inclusive modifica los
derechos fundamentales consagrados en la misma. Razón por la cual, implementar
la cadena perpetua, suprimiendo derechos fundamentales, atenta de forma directa
contra la Constituyente de 1991, y lo peor aún, es que en el camino sean utilizados
como instrumento, los bienes jurídicos de los NNA de nuestro Estado; la puesta en
marcha de este Acto Legislativo, es un exabrupto jurídico que trata de minar
garantías mínimas que cualquier persona, por el simple hecho de serlo, tiene
derecho a que le sean respetadas.

Como lo expresa, Luigi Ferrajoli:

“El control social, que es la base de la vida civil y de la que el Estado deduce su legitimidad,
no puede incluir, en otras palabras, la total renuncia del ciudadano a su primer derecho
fundamental: la vida o la libertad para vivir, ni el poder del Estado para privarlo de la vida o
de la libertad para vivir. El Estado, en resumen, no puede suprimir la libertad de una
persona. Puede limitarla pero no abolirla”4.

En consonancia con lo anterior, no se puede actuar de forma irresponsable, mucho

menos tomar a los NNA, como herramienta electoral para mostrarse como los
“salvadores” de sus derechos, cuando existe un ordenamiento jurídico que ha
permitido la protección de los bienes constitucionalmente protegidos de los niños,
niñas y adolescentes, aunado a que una herramienta como la prisión perpetua,
agudizaría aún más la problemática, y no atacaría interiormente la nebulosa de los
punibles mencionados.

4FERRAJOLI, L. “Ergastolo e diritti fondamentali”. 2da Edición, Edizioni Scientifiche Italiane, Dei
delitti e delle pene, Napoli, 1992, p. 295-304.