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Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas

N° 7, 2018, pp. 199-211
ISSN 2410-5937

VICISITUDES DE LA CONMORIENCIA: EN CASO DE

FALLECIMIENTO SIMULTÁNEO DE PADRE E HIJO ¿HEREDAN LOS
NIETOS AL ABUELO?
VICISSITUDES OF SIMULTANEOUS DEATH: IN CASE OF THE DEATH
OF FATHER AND SON, DO THE GRANDCHILDREN INHERIT THE
GRANDPARENT?

Enrique Mendoza Vásquez*

Universidad Ricardo Palma
[email protected]

Recibido: 8/5/2018 Aceptado: 28/5/2018

Resumen Abstract

En este artículo se estudiarán las vicisitudes In this article, the author studies the vicissitu-
de la conmoriencia en caso de fallecimiento si- des of simultaneous death of father and son. The
multáneo de padre e hijo. Las interpretaciones interpretations of Article 62 of the Civil Code have
del artículo 62° del Código Civil han dado lugar, resulted in two contradictory positions, in doctri-
tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, a ne and jurisprudence. The question proposed is if
dos posiciones contradictorias con relación a si los grandchildren have a right or not to the inheritan-
nietos tienen derecho o no a la herencia del abuelo, ce of the grandparent, who has dead at the same
muerto al mismo tiempo que su padre; este aspec- time as his father. This is the subject analyzed in
to será materia de análisis en el presente trabajo a this paper. Interpretation oriented by values un-
través del uso de una interpretación orientada por derlying Law, whose aim is Justice, is preferred.
los valores que subyacen al Derecho cuya finalidad
es hacer efectiva la justicia.

Palabras clave Keywords

Conmoriencia – igualdad – interpretación – Equality – interpretation – property – simul-

propiedad - transmisión sucesoria - valores taneous death – succession transmission – values

* Profesor de Derecho Civil en la Universidad Ricardo Palma, de la Maestría de Derecho Civil y Comercial en la Uni-
versidad San Juan Bautista y Notario de Lima.

199
 Enrique Mendoza Vásquez

Juan Rojas Sierra y José Luis Rojas Mora- Este precepto señala que entre los conmo-
les, padre e hijo, respectivamente, viajaban en rientes “no hay trasmisión de derechos heredi-
un ómnibus por la carretera, cuando de pron- tarios”, por lo que la conmoriencia hace im-
to el vehículo en el que iban se despistó y cayó posible la trasmisión de derechos sucesorios
al barranco, muriendo ambos en el acto. Juan entre quienes murieron en forma simultánea,
Rojas era viudo, y tenía dos hijos, José Luis, impide que exista un posible ius transmissio-
quien falleció con él en el accidente, y Roberto. nis, por cuanto no hay causante ni herederos,
Por su parte, José Luis deja viuda y dos hijos. al no ser posible determinar quién murió pri-
Al no haber podido los forenses determinar mero y quién después.
quién murió primero, se considera que murie-
ron al mismo tiempo. La interpretación del artículo 62° del Có-
digo Civil (conmoriencia) ha dado lugar, tan-
Hechos como los aquí descritos suelen to en la doctrina como en la jurisprudencia, a
ser noticias que nos conmueven, y muestran dos posiciones contradictorias, con relación a
lo efímera que es la vida, segadas por un ac- que si los nietos tienen derecho o no a la he-
cidente que alguien provocó o por un hecho rencia del abuelo, muerto al mismo tiempo
fortuito que nadie buscó, lo cual genera con- que su padre; posturas que serán materia de
secuencias en el Derecho, pues la muerte pone análisis en el presente trabajo, para finalmente
fin a la persona1 y desde su acaecimiento, se concluir en favor de una de ellas, haciendo uso
generan derechos sucesorios, según lo precisa de un análisis interpretativo orientado hacia
el artículo 660 del Código Civil2. los valores que subyacen al Derecho como dis-
ciplina que tiene por finalidad hacer efectiva la
Cuando no se puede probar quién murió justicia como valor superior.
primero –como en el caso expuesto-, la tesis
que recoge el artículo 62° de nuestro Código 2. DOS TESIS RESPECTO A LA SUCE-
Civil es el de la conmoriencia, el cual conside- SIÓN EN LOS CASOS DE CONMO-
ra como presunción legal que ambos murie- RIENCIA
ron al mismo tiempo: “Si no se puede probar
cuál de dos o más personas murió primero, se 2.1. EN LA CONMORIENCIA NO
las reputa muertas al mismo tiempo y entre EXISTE TRASMISIÓN SUCESO-
ellas no hay trasmisión de derechos heredita- RIA, POR TANTO, LOS NIETOS
rios”. Precisa Fernández Sessarego que esta so- NO HEREDAN AL ABUELO
lución elimina los problemas derivados de la
tesis de la premoriencia, que se sustentaba en Esta tesis sostiene que los nietos no tienen
presunciones fundadas en la edad o el sexo de derecho a heredar al abuelo, si el padre mu-
las personas: “Resulta carente de base científica rió junto al causante, no siendo de aplicación
y de lógica sostener (…) que la persona de ma- la representación sucesoria pues conforme al
yor edad debía morir antes que la más joven o artículo 62° del Código Civil, entre los conmo-
que la mujer, por ser más débil, dejaba de existir rientes “no hay trasmisión de derechos heredi-
con anterioridad al varón3. tarios”. Benjamín Llanos4 señala que, para esta

1 Artículo 61 C.C.: La muerte pone fin a la persona. Personas, Librería Studium Editores, Lima, 1986, p.
2 Artículo 660: Desde el momento de la muerte de 132.
una persona, los bienes, derechos y obligaciones que 4 LLANOS AGUILAR, Benjamín, “Representación
constituyen la herencia se trasmiten a sus sucesores. sucesoria”, Foro Jurídico, N° 6, 2006. Versión digital
3 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Derecho de las disponible en:

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tesis, la conmoriencia equivaldría a la inexis- 2.2. EN LA CONMORIENCIA EXISTE

tencia del sucesor y no a la premoriencia, en- TRASMISIÓN SUCESORIA POR
tonces al no darse la representación, los otros REPRESENTACIÓN, POR TAN-
hijos hábiles del causante acrecen su cuota. TO, LOS NIETOS HEREDAN AL
ABUELO
Ferrero Costa5 ilustra esta posición con un
fallo de la Cámara de Apelación de Dolores, Leonardo Pérez, comentando esta tesis,
provincia de Buenos Aires, comentada por señala que, por la representación los repre-
Osterling, el cual desconoció el derecho de los sentantes no adquieren nada del representado,
nietos a ser declarados herederos por repre- sino que son llamados en su lugar, recibiendo
sentación de su padre, fallecido juntamente en conjunto, directamente del causante, la he-
con el abuelo causante de la sucesión. La de- rencia que a éste le correspondería si hubiera
cisión se sustentó en que estando prohibida la podido o querido heredar, de modo que, en el
trasmisión hereditaria entre los conmorientes supuesto de conmoriencia, como el representa-
y naciendo los derechos originarios de los pre- do no ha podido heredar, su lugar lo ocupan sus
suntos herederos desde la muerte del causan- descendientes7.
te, si no puede acreditarse la prioridad en el
fallecimiento de uno u otro, pues la vocación De la jurisprudencia argentina extraemos
sucesoria no puede ser invocada sino en favor esta otra sentencia que grafica la sucesión he-
de aquel que sobrevive al causante, no opera el reditaria cuando acontece la conmoriencia: No
derecho de representación en favor de su des- se puede alegar transmisión alguna de derechos
cendencia. entre los conmorientes, pero ello no puede servir
de base para negar el derecho de representación,
Así también encontramos en Internet al- bastando para evidenciarlo que en éste, el cau-
gunos artículos escritos por abogados que tra- sante nada transmite al representado, ya que la
tan sobre el tema, que se acogen a esta posi- transmisión se opera a favor del representante
ción, al señalar que en la conmoriencia no se que ocupa su lugar, requiriendo la ley que el re-
presenta la figura de la representación suceso- presentado no viva al momento de la apertura
ria, y si el abuelo muere junto al padre, tenien- de la sucesión y en la conmoriencia se cumple
do otros hijos (tíos), éstos heredarán toda la tal requisito8.
fortuna, no correspondiéndole herencia algu-
na a los nietos, porque entre los conmorientes
no hay trasmisión sucesoria6.

7 PÉREZ GALLARDO, Leonardo B., “La conmorien-

http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/forojuridico/ cia: venturas y desventuras de una presunción legal”.
article/download/18429/18669. Revisado el 7/5/2018. Blog disponible en:
5 FERRERO COSTA, Augusto, Tratado de Derecho de http://acienpol.msinfo.info/bases/biblo/texto/bole-
Sucesiones, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 338. tin/2008/BolACPS_2008_146_427-496.pdf. Revisa-
6 DÁVILA RAMÍREZ, Franklin, “Representación su- do el 7/5/2018.
cesoria”. Disponible en: http://franklindavila.blogs- 8 Fallo de la Cámara de apelaciones en lo Civil y Co-
pot.pe/2011/11/la-representacion-sucesoria.html. mercial de Morón, Sala II, caso Minghetti, citado por
Revisado el 7/5/2018. Leonardo B. Pérez Gallardo, Ob. Cit., sin página.

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3. EL PROBLEMA DE LA INTER- hechos.

PRETACIÓN Y LA VALORACIÓN
DEL DERECHO Conforme lo indica el autor citado, las
normas jurídicas no obran por sí solas, sino
Es de señalarse que aun cuando es noto- que son aplicadas o puestas en funcionamien-
ria la discrepancia de criterios sobre si resulta to por el juez, previa interpretación. El juez es
aplicable o no la representación sucesoria en la institución a través de la cual se produce el
los casos de conmoriencia, no podrían a priori tránsito entre la ley y la realidad, la comuni-
ser calificadas de arbitrarias, ya que cada una cación entre la ley abstracta y la ley concreta
está limitada por un conjunto de normas y que es la sentencia, en una relación estática y
precedentes; sin embargo, cabría preguntar- dinámica10.
se: ¿alguna de estas posiciones nos ofrece una
solución que podría ser calificada como justa De lo que podemos concluir que interpre-
o correcta?; en este contexto, surge la idea de tar en el ámbito del derecho escrito o positivo,
la discrecionalidad, entendida como el poder es la asignación o significado que el intérpre-
o la facultad de elegir entre dos o más cursos te, principalmente el juez, aunque no el úni-
de acción, cada uno de los cuales es concebi- co, otorga a un enunciado o precepto jurídico,
do como permisible por el sistema jurídico. explicando o declarando su sentido respecto a
No obstante, no debe de perderse de vista que un hecho concreto.
las decisiones que adopte cualquier instancia
jurídica deben presentarse plenamente justifi- 3.2. LOS MÉTODOS DE INTERPRE-
cadas. TACIÓN DEL DERECHO

3.1. LA INTERPRETACIÓN DE LA Para Marcial Rubio, a quien seguimos en

NORMA JURÍDICA este apartado, los métodos de interpretación
de la norma jurídica son diversos y tienen dis-
Aníbal Torres9 señala que interpretar es la tintos nombres, entre otros: método literal, ra-
actividad intelectual dirigida a comprender, tio legis, sistemático por comparación de nor-
explicar o declarar el sentido de algo, y que mas, sistemático por ubicación de la norma en
respecto a la norma jurídica escrita, en cuan- el derecho.
to a su significado de conducta social, resulta
inevitable proceder a su interpretación para Respecto al método literal afirma que con-
conocer el sentido dispuesto en su texto, en siste en la interpretación de la norma a través
cierto modo, oculto, o para asignarle un sen- del significado de las palabras y de la gramática
tido adecuando la norma a la nueva realidad del idioma en el cual están escritas. Es el prime-
social; sostiene que las normas jurídicas se ro que se usa, pero el más elemental. No es bueno
aplican a hechos acaecidos en la realidad que quedarse sólo con él. Para hacer una buena in-
requieren de una respuesta jurídica (hechos terpretación literal es preciso distinguir la norma
jurídicos), no pudiéndose aplicar a la solución como mandato de la disposición y como texto en
de hechos concretos, sin que previamente se el que se expresa la norma. En un solo texto pue-
haya dilucidado su sentido con relación a tales de haber una o más normas jurídicas…11

10 Ibídem, p. 508.
9 TORRES VÁSQUEZ, Aníbal, Introducción al Derecho. 11 RUBIO CORREA, Marcial, Manual de Razonamiento
Teoría General del Derecho, Cuarta edición, IDEMSA, Jurídico, Fondo Editorial Pontificia Universidad Ca-
Lima, 2011, pp. 506-507. tólica del Perú, Lima, 2015, p. 90.

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Por otro lado, el método ratio legis con- 3.3. INTERPRETACIÓN Y VALORA-
siste en averiguar la razón de ser, la finalidad CIÓN DEL DERECHO
contenida en la norma a través de una explica-
ción de por qué aquella fue dictada. Cuando la Para Isabel Lifante15 el intérprete no se
ratio legis puede consistir en más de una razón, encuentra sólo con un texto (creado por el le-
o cuando la razón no es fácilmente definible, gislador) que ha de ser interpretado, sino que
el método no es eficiente. La ratio legis puede éste integra un todo (en el que conviven –en-
contener elementos subjetivos, pero es perfecta- tre otras cosas- muchos otros textos y auto-
mente objetivable. Cuando el método literal y la ridades, además de fines y valores, actitudes,
ratio legis confluyen, la interpretación es suma- etc.); y el significado que ha de atribuírsele
mente consistente.12 mediante la interpretación debe ser el signifi-
cado “según el Derecho” -siguiendo el modelo
El método sistemático por comparación de interpretativo de Ronald Dworkin-, sostiene
normas permite dilucidar el significado de una que la interpretación es una actividad basada
norma recurriendo a una ratio legis común a en valores, cuyo objetivo es presentar el obje-
otra norma, permitiendo precisar o ampliar el to interpretado bajo su mejor ángulo; es decir,
contenido de la norma analizada. Este método desarrollar al máximo los valores propios de
toma una ratio legis común en dos reglas que su género (Derecho).
luego combina para enriquecer a la interpre-
tada con aquella a partir de la cual se hace la Amartya Sen16 sostiene que en ocasiones,
interpretación. La comparación puede hacerse las razones pueden competir entre sí para tratar
entre normas del mismo o distinto rango…13 de persuadirnos en uno u otro sentido dentro
de una evaluación concreta, y cuando produ-
El método sistemático por ubicación de la cen juicios enfrentados se plantea un impor-
norma es la interpretación que se realiza a par- tante desafío para determinar qué conclusiones
tir del conjunto de reglas y principios que esa creíbles se pueden extraer tras considerar todos
norma comparte con otras del mismo grupo los argumentos, esta discrepancia de criterios
por el lugar en el que se halla ubicada dentro señala, producirá diferentes ordenaciones de
del sistema jurídico14. alternativas, con algunos elementos comparti-
dos y algunos elementos divergentes. Son estos
En suma, los métodos de interpretación elementos compartidos los que para Sen de-
son variados y permiten al intérprete hallar o ben sustentar una teoría de la justicia, pues al
descubrir el significado de la norma jurídica, ser extraídas de diferentes razones de justicia,
y que cuanto mayor sea la orientación en un pueden sobrevivir al escrutinio del razonamien-
solo sentido que se obtenga de los métodos to público17.
empleados, más certero será el resultado, sien-
do deseable el uso simultáneo de varios mé- 15 LIFANTE VIDAL, Isabel. “La interpretación jurídica
todos a la vez, con mayor razón si se aprecia y el paradigma constitucionalista”, en Anuario de Fi-
zonas grises, oscuras o ambiguas en el texto losofía del Derecho, N° 25, 2008-2009, pp. 257-278.
16 SEN, Amartya, La idea de la Justicia, Taurus, México,
normativo. 2010, pp. 427-435.
17 Amartya Sen describe su pensamiento de la siguiente
manera: “Si, por ejemplo, a través del escrutinio críti-
co de las razones de justicia podemos poner la alter-
12 Ibídem, p. 97 nativa X por encima de Y y Z, sin ser capaces de en-
13 Ibídem, p. 105. frentar a Y y Z entre sí, podemos optar cómodamente
14 Ibídem, p. 105. por X, sin tener que resolver la disputa entre Y y Z.

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Lo expuesto nos lleva a señalar que la inter- – Por derecho propio

pretación de la norma jurídica sea cual fuere el – Por representación sucesoria
método adoptado, debe estar orientada a hacer
efectivos los valores básicos que sustentan el or- 4.1. LA SUCESIÓN POR DERECHO
denamiento jurídico, las normas jurídicas deben PROPIO
ser interpretadas hacia la obtención del máximo
de satisfacción que de éstas se pueda obtener, Es la forma ordinaria de suceder, en la que
empero, sin caer en extremismos que, al contra- los parientes más cercanos al causante son los
rio de lo buscado, implique una mayor injusticia. llamados a reclamar la herencia, corresponde
tanto en la sucesión intestada, como en la tes-
Entre los valores que nuestra Constitución tada, en la medida que nuestro régimen suce-
reconoce se encuentran los de la libertad, igual- sorio contiene la institución de la legítima, que
dad, justicia, solidaridad, entre otros, que cons- obliga al testador a destinar las dos terceras
tituyen aspiraciones comunes a todas las perso- partes de la herencia en favor de sus herederos
nas y que se encuentran en la base de nuestro forzosos. Se caracteriza por la distribución de
ordenamiento jurídico, por lo que corresponde la herencia por cabeza, esto es, la herencia co-
ser apreciado y tenido muy en cuenta por el in- rresponde a tantas partes como personas estén
térprete, máxime si como en el caso expuesto, llamadas a suceder al causante, en todos los
existen dos posibles cursos de acción. órdenes sucesorios.

4. LOS MODOS O FORMAS DE SUCE- El artículo 816° del Código Civil19 indica
DER EN EL DERECHO DE SUCESIO- los órdenes sucesorios y quiénes son los llama-
NES dos a suceder al causante:

Nuestro derecho sucesorio reconoce dos – Primer orden: Los hijos y demás des-
formas o modos de suceder18: cendientes del causante.
– Segundo orden: Los padres y demás as-
Si somos menos afortunados, y el escrutinio de las
cendientes del causante.
razones de justicia no establece una diferencia entre
X e Y, pero coloca a X e Y por encima de Z, entonces – Tercer orden: El o la cónyuge, o en su
no tenemos una opción específica que provenga sólo caso, el integrante sobreviviente de la
de las consideraciones de justicia. Y sin embargo, las
razones de justicia nos conducirán todavía a rechazar unión de hecho, quien además concu-
y eludir por completo la alternativa Z, que es clara- rre con herederos de primer o segundo
mente inferior a X e Y.” orden, según corresponda.
18 Aunque el maestro Fernández Arce sostiene que no
resulta correcto afirmar que existen estos dos modos
de suceder, porque en la representación sucesoria los 19 Artículo 816º: Órdenes sucesorios:
representantes actúan también por derecho propio “Son herederos del primer orden, los hijos y demás
y no en nombre del representado, establecido por la descendientes; del segundo orden, los padres y demás
ley y que proviene del causante originario, no del re- ascendientes; del tercer orden, el cónyuge o, en su
presentado, por lo que los modos de suceder serían: caso, el integrante sobreviviente de la unión de hecho;
a) por cabeza (heredero por derecho propio e inme- del cuarto, quinto y sexto órdenes, respectivamente,
diato); y b) por estirpe, que es el efecto de la repre- los parientes colaterales del segundo, tercer y cuarto
sentación sucesoria (heredero también por derecho grado de consanguinidad.
propio, pero mediato; reparto de la herencia por es- El cónyuge o, en su caso, el integrante sobreviviente
tirpe). FERNÁNDEZ ARCE, César, Manual de Dere- de la unión de hecho también es heredero en concu-
cho Sucesorio, Fondo Editorial Pontificia Universidad rrencia con los herederos de los dos primeros órdenes
Católica del Perú, Lima, 2014, p. 153. indicados en este Artículo.”

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Respecto a estos tres órdenes sucesorios, Por la representación sucesoria los descen-
el artículo 724° del Código Civil20 señala que dientes tienen derecho de entrar en el lugar y en
constituyen los llamados herederos forzosos el grado de su ascendiente, a recibir la heren-
del causante, no pudiendo éste disponer de las cia que a éste correspondería si viviese, o la que
dos terceras partes de sus bienes, si tiene hijos hubiera renunciado o perdido por indignidad o
u otros descendientes, o cónyuge; y de la mitad desheredación.
si tiene sólo padres u otros ascendientes.
Conforme lo anota Ferrero Costa22, de esta
Si no hubiere herederos forzosos a la definición se desprenden cuatro elementos:
muerte del causante, los llamados a heredar o
recibir legados, sobre la totalidad de sus bie- a) Los descendientes tienen el derecho de
nes, serán aquellos que libremente hubiere entrar en el lugar y en el grado de su
dispuesto el causante en su Testamento; a falta ascendiente, quien, a su vez, descien-
de este instrumento público, heredan por ca- de del causante. Solamente pueden ser
bezas, los parientes de Cuarto, Quinto y Sexto representados y representantes los des-
órdenes, respectivamente, es decir, los parien- cendientes del causante23.
tes colaterales del segundo, tercer y cuarto gra-
b) A recibir la herencia. No incluye a los
do de consanguineidad.
legados.
Debe tenerse en cuenta que conforme al c) Que le correspondería si viviese. Al que
artículo 817° del Código Civil21, los parientes no puede acceder el representado por
en línea recta descendente (hijos y demás des- haberse producido su muerte física o
cendientes del causante) excluyen a los de la declarada su muerte presunta. Según
ascendente (padres y demás ascendientes del nos recuerda Ferrero, la opinión de los
causante) y los parientes más próximos en gra- hermanos Mazeud es que, “el represen-
do excluyen a los más remotos, salvo el dere- tado debe haber muerto al abrirse la su-
cho de representación. cesión del de cujus”.

4.2. SUCESIÓN POR DERECHO DE d) Opera en los casos de:

REPRESENTACIÓN – Premoriencia;
La representación sucesoria, o vocación – Renuncia;
sucesoria indirecta, se encuentra regulada en
– Indignidad y
el artículo 681° del Código Civil:
– Desheredación.

20 Artículo 724: Herederos forzosos

“Son herederos forzosos los hijos y los demás descen- 22 FERRERO COSTA, Augusto, “Comentarios al artícu-
dientes, los padres y los demás ascendientes, el cón- lo 681 del Código Civil”, contenido en Código Civil
yuge o, en su caso, el integrante sobreviviente de la comentado por los 100 mejores especialistas, Derecho
unión de hecho.” de Sucesiones, T. IV, Gaceta Jurídica, Lima 2007, p. 82.
21 Exclusión sucesoria: 23 Los artículos 682° y 683° del Código Civil establecen
“Artículo 817: Los parientes de la línea recta descen- que la representación resulta aplicable en línea recta
dente excluyen a los de la ascendente. Los parientes descendente y en línea colateral, no siendo posible la
más próximos en grado excluyen a los más remotos, representación en línea recta ascendente ni respecto
salvo el derecho de representación.” al cónyuge.

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César Fernández Arce24 señala que la re- heredan por estirpe a través de la representa-
presentación tiene como fundamento un ción, concurriendo con otros descendientes
principio de razón: protección de la familia y del causante.
particularmente de los hijos y demás descen-
dientes, como herederos privilegiados por ley. Benjamín Llanos25 se inclina a favor de la
Refiere que León Barandiarán sostenía que representación, afirmando que el sucesor ori-
esta institución se fundamenta en el afecto ginario no hereda porque no puede hacerlo,
presunto del causante originario hacia sus hi- pues si murió junto al causante, obviamente
jos y demás descendientes, el cual se desplaza no podía hacerlo, equiparando el conmorien-
hacia sus nietos. te al premoriente en lo que se refiere a sus
efectos.
5. CONMORIENCIA Y REPRESENTA-
CIÓN SUCESORIA. ENSAYO DE UNA Debemos anotar que, si bien en la con-
INTERPRETACIÓN BASADA EN VA- moriencia no existe trasmisión sucesoria, ello
LORES acontece entre quienes murieron al mismo
tiempo, porque muertos ambos, causante y
La interpretación del artículo 62° del Có- presunto heredero, en un mismo instante, es
digo Civil (conmoriencia), aparentemente nos imposible que pudiera generarse algún dere-
conduciría a dos posibles cursos de acción; de cho entre ellos, pues la muerte pone fin a la
por sí incompatibles: existencia humana, así debemos interpretar la
regla que establece que entre los conmorientes
a) En la conmoriencia no existe transmi- no hay trasmisión de derechos hereditarios.
sión sucesoria, por tanto, los nietos no
heredan al abuelo; De la interpretación sistemática de los ar-
b) En la conmoriencia existe transmisión tículos 62° y 681° del Código Civil podemos
sucesoria por representación, por tan- advertir que entre los conmorientes no exis-
to, los nietos heredan al abuelo. te trasmisión de derechos hereditarios, como
acontece en la premoriencia, cuyo heredero
La representación sucesoria, como se ha originario no vive al momento de aperturarse
señalado, es el derecho que la ley otorga a los la sucesión, situación en la cual, es de aplica-
descendientes para ocupar el lugar que le co- ción las reglas de la representación en favor de
rrespondía al heredero originalmente llama- los descendientes del causante. Si las premisas
do, que no vive al momento de aperturarse la son similares, puesto que, tanto en la premo-
sucesión, o hubiese renunciado a ello, o perdi- riencia como en la conmoriencia, el heredero
do por indignidad o desheredación (Artículo natural no vive al momento de aperturarse la
681 del Código Civil). sucesión; por analogía26 correspondería apli-
carse los efectos de la premoriencia a la con-
El que la representación se aplique en los moriencia (representación sucesoria).
casos de premoriencia, no tiene mayor discu-
sión, tanto en la doctrina como en la jurispru-
dencia, siendo evidente que, si el representa- 25 LLANOS AGUILAR, Benjamín, “Representación su-
cesoria”. Disponible en:
do murió antes que el causante, no podía ser http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/forojuridico/
llamado a la herencia, en este caso, sus hijos article/download/18429/18669. Revisado el 7/5/2018.
26 La analogía es definida como la aplicación del princi-
pio contenido en una ley a cierto caso no previsto por
24 FERNÁNDEZ ARCE, César, Ob. Cit., p. 154. su letra ni por su sentido.

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La tesis que sostiene que no resulta aplica- to establece que el parentesco consanguíneo es
ble la representación sucesoria en la conmo- la relación familiar que existe entre las perso-
riencia nos lleva al absurdo de concluir que nas que descienden una de otra o de un tronco
los hijos del heredero originario muerto junto común. En el presente caso, es evidente que
al causante no heredan a este último; sin em- entre los nietos y el abuelo paterno existe una
bargo, si aquél hubiere muerto (aunque sea se- relación familiar que los vincula por parentes-
gundos) antes que el causante (premoriencia), co consanguíneo; por lo que es de concluirse
sí serían llamados a la herencia por representa- que esta relación familiar goza de protección
ción. Lo mismo acontecería si hubiere muerto constitucional.
después que el causante, recibirían la herencia
por derecho propio. Es decir, si el padre muere El derecho sucesorio se orienta hacia la
antes o después del abuelo, reciben la herencia protección de la familia. Valencia Zea, citado
dejada por éste, pero si el padre muere junto por Fernández Arce28 expresa: La experien-
al causante, no tienen derecho a heredar nada, cia y la historia demuestran que las personas
ni por representación, ni por derecho propio, más vinculadas con otras son precisamente los
y de existir otro hijo del causante este será el miembros de la familia; experiencia que qui-
único heredero, acreciendo su cuota. zás es la que ha llevado a la mayoría de legis-
ladores a orientar el Derecho sucesorio hacia
De optarse por la solución a), resultaría una marcada protección de la familia, que se
que esta interpretación sería opuesta al artícu- da dentro del marco del interés social y que
lo 4° de la Constitución, protección de la fami- guarda estrecha relación con el Derecho de
lia; artículo 2° inciso 2, principio de igualdad familia.
ante la ley; y al artículo 2° inciso 16, derecho a
la propiedad y a la herencia. Como dice Ferrero Costa29, el causante
tiene derecho a trascender en las personas más
5.1. LA PROTECCIÓN DE LA FAMI- allegadas a través de su patrimonio, y éstos,
LIA Y LA SUCESIÓN más que un derecho tiene el deber de proteger-
lo; de modo que la célula familiar del causante
El artículo 4° de la Constitución Política se fortalezca y contribuya al mejoramiento de
establece que: La comunidad y el Estado pro- la sociedad; situación que no acontecería si se
tegen especialmente al niño, al adolescente, a la desplaza a tales descendientes, ocasionando su
madre y al anciano en situación de abandono. desprotección.
También protegen a la familia y promueven el Desde esta perspectiva, resulta claro que
matrimonio. Reconocen a estos últimos como la representación sucesoria cumple con esa
institutos naturales y fundamentales de la so- finalidad protectora del Derecho sucesorio
ciedad… La Constitución consagra un marco hacia la familia, que fluye del vínculo familiar
de protección de la familia que está configura- existente entre ascendientes y descendientes,
do no sólo por la denominada familia nuclear, entre abuelos y nietos, que concurren a la he-
sino además por la familia ampliada, prevista
en el artículo 236° del Código Civil27 en cuan- colateral, el grado se establece subiendo de uno de los
parientes al tronco común y bajando después hasta
27 Artículo 236º del Código Civil: el otro. Este parentesco produce efectos civiles sólo
“El parentesco consanguíneo es la relación familiar hasta el cuarto grado”.
existente entre las personas que descienden una de 28 FERNÁNDEZ ARCE, César, Ob. Cit., p. 58.
otra o de un tronco común. El grado de parentesco se 29 FERRERO COSTA, Augusto, Derecho de Sucesiones,
determina por el número de generaciones. En la línea Cultural Cuzco, Lima, 1993, p. 28.

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rencia en representación del heredero origi- es que el heredero originario, no viva al mo-
nario, por estar imposibilitado de acceder a la mento de la apertura de la sucesión (muerte
herencia, que bien pudo haber muerto junto del causante), y ello acontece tanto en la pre-
al causante, como en el caso de la conmorien- moriencia como en la conmoriencia, que para
cia; de no admitirse la representación en es- estos efectos resulta equiparable.
tos casos, los descendientes (nietos) se verían
privados de acceder a la herencia, siendo su En el ámbito del Derecho de familia la
tío el único favorecido, como heredero sobre- Constitución en su artículo 6° establece que:
viviente. Todos los hijos tienen iguales derechos y debe-
res (…). El hecho que uno de los hijos mue-
5.2. EL DERECHO A LA IGUALDAD ra junto al causante no implica que pierda su
COMO PARÁMETRO DEL TRA- condición de tal, ello no acontece ni social ni
TO JUSTO jurídicamente, pues ante la sociedad y familia
en particular, seguirá siendo recordado como
El artículo 2°, inciso 2 de la Constitución el hijo de su padre, y jurídicamente tampoco
señala que toda persona tiene derecho: A la existe norma alguna que establezca la pérdida
igualdad ante la ley. Nadie debe ser discrimi- de la filiación por esta causa, la cual sólo está
nado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, prevista para los casos de nulidad, negación o
religión, opinión, condición económica o de impugnación de la filiación, en los casos ex-
cualquiera otra índole. Esta norma parte de presamente previstos por la ley, y ciertamen-
un principio aceptado universalmente: no se te la conmoriencia no es uno de ellos. En tal
puede tratar en forma desigual a los iguales30. sentido, negar a los descendientes el derecho
El precepto normativo contenido en el artí- a representar a su ascendiente, para concurrir
culo 681 del Código Civil estatuye: Por la re- a la herencia del causante, implica desconocer
presentación sucesoria los descendientes tienen el derecho al trato igualitario que tiene el he-
derecho de entrar en el lugar y en el grado de redero originario como hijo del causante, aun-
su ascendiente, a recibir la herencia que a éste que tenga que hacerlo representado por sus
correspondería si viviese, o la que hubiera re- descendientes y no en forma directa, por estar
nunciado o perdido por indignidad o deshere- muerto.
dación.
En consecuencia, se incurre en un acto
Si se considera que esta regla sólo resulta de discriminación injusta si se aparta a los
aplicable a los descendientes cuyo ascendien- descendientes del heredero originario, de la
te hubiese muerto antes que el causante (pre- herencia del causante, por el hecho de haber
moriencia), pero no a los descendientes cuyo fallecido junto a éste, prefiriendo a otros he-
ascendiente murió junto al causante (conmo- rederos del mismo orden, sólo por haberle
riencia), implicaría un trato desigual incompa- sobrevivido, sin tener en cuenta que todos
tible con la norma constitucional en comenta- ellos provienen de un mismo tronco común
rio que no armoniza tampoco con dicha regla (causante), vale decir, todos ellos son familia
civil, pues el supuesto de la representación vinculados por parentesco consanguíneo, que
gozan de protección en el marco del Derecho
constitucional con arreglo a las normas de de-
30 Aristóteles en su obra Ética a Nicómaco entiende la recho de sucesiones y de familia que hemos
justicia como “tratar igual a los iguales y desigual a
los desiguales”; en http://www.filosofia.org/cla/ari/
señalado.
azc01126.htm. Revisado el 7/5/2018.

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5.3. LA PROTECCIÓN DEL DERE- habrá sucesión, siendo la propiedad una de las
CHO A LA PROPIEDAD Y LA HE- razones que justifica la existencia del derecho
RENCIA sucesorio.

El artículo 2°, inciso 16 de la Constitu- Vista la sucesión desde un estricto con-

ción señala que toda persona tiene derecho: texto valorativo, en atención a lo que ordena
A la propiedad y a la herencia. Al respecto el nuestro sistema constitucional y legal, resulta
Tribunal Constitucional en la sentencia Exp. conforme a ella concluir que la función de ésta
3347-2009-PA/TC del 17 de marzo del 2010, es trasmitir la propiedad del causante a quie-
con relación a la herencia sostuvo que: 11. (…) nes por ley resulten llamados a la herencia32,
por herencia se debe entender en el precepto existiendo un marco de protección a la familia
constitucional la entera consideración del De- del causante, conforme a los órdenes suceso-
recho Sucesorio a causa de muerte. Añadamos rios establecidos legalmente, siendo los hijos y
que, prima facie, la garantía de la herencia se demás descendientes herederos privilegiados
formula conjunta y unitariamente con la de la de primer orden, en igualdad de condiciones,
propiedad: conjunción y unidad que determi- con derecho a la legítima, situación que re-
na la función social que delimita el ejercicio de fuerza la tesis de la protección familiar.
estos derechos. (…) 14. Como tal el legislador
puede regular el Derecho Sucesorio contenido Por lo que el Derecho a la herencia y a la
en las normas civiles de acuerdo con los prin- propiedad se ve afectado si se priva de la he-
cipios esenciales del ordenamiento y las estruc- rencia a los descendientes por conmoriencia,
turas constitucionales fundamentales. Significa al no tenerse en cuenta que éstos, por el dere-
ello que tiene que extraer de la regulación de la cho de representación, son llamados también
herencia qué determinaciones son esenciales, y a concurrir a la herencia, si bien por estirpe,
cuáles, en cambio, son más bien detalles técni- pero en la misma cuota que le hubiere corres-
co-jurídicos, y por consiguiente, no esenciales. pondido al representado muerto, de lo contra-
La decisión acerca de qué reglas fundamenta- rio se verían privados injustamente de la pro-
les del Derecho Sucesorio moderno gozan de piedad sobre los bienes del causante, que les
un aseguramiento constitucional tiene que ser fuere transmitido a causa de su muerte.
tomada con utilización, por un lado, de un es-
tricto contexto valorativo de la institución su- 6. CONCLUSIONES
cesoria, y por otro, en referencia a la garantía
constitucional de otras instituciones del Dere- 1. La interpretación de la norma jurídica,
cho Privado: son éstas, en esencia, la propiedad sea cuales fueren los métodos emplea-
privada.” dos, debe estar orientada a hacer efecti-
vos los valores básicos contenidos en el
Esto es, existe una relación entre herencia ordenamiento jurídico.
y propiedad, pues lo que se trasmite con la he-
rencia es el patrimonio como conjunto de bie- 2. Corresponde que el artículo 62° del
nes, derechos y obligaciones. Fernández Arce31 Código Civil, que regula la conmorien-
señala que no se puede concebir un derecho cia, sea interpretado sistemáticamente
de propiedad que termine con la vida de la
persona, ya que donde hay propiedad privada
32 Los llamados a la herencia pueden serlo por voluntad
del causante mediante el testamento o por voluntad
31 FERNÁNDEZ ARCE, César, Ob. Cit., p. 57. de la Ley, en los casos de sucesión intestada.

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con el artículo 681° del Código Civil, a causante, pues de haber muerto antes
efectos de establecer la pertinencia o no o después, sí heredarían; en el primer
de la representación sucesoria. caso, por representación, y en el segun-
do por derecho propio.
3. En la sucesión de premorientes y con-
morientes existe analogía respecto a la 5. La representación en la conmoriencia
condición del heredero originario, pues hace efectivos los valores de protec-
en ambos casos, al momento de abrirse ción de la familia, igualdad y libertad
la sucesión no viven, sea porque murió contenidos en la Constitución, porque
antes, o porque falleció en forma con- equipara a quienes forman parte de una
junta con el causante. misma relación familiar, de cuyo tron-
co (causante) concurren a la herencia,
4. La aplicación de la representación su- en igualdad de condiciones, haciendo
cesoria en la conmoriencia evita el ab- efectivo el principio de protección fa-
surdo de privar a los nietos de acceder miliar y conservando el patrimonio
a la herencia del abuelo, por el sólo he- como efecto de la herencia.
cho de haber muerto su padre junto al

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