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    Guia para Determinar Propuesta Art Baja

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    Este documento discute el concepto de propuesta artificialmente baja en la contratación estatal colombiana. Explica que originalmente se consideraba una propuesta por debajo del promedio de precios de mercado, pero que este criterio es insuficiente. Luego revisa los antecedentes legales e históricos del tema, incluida la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007. Finalmente argumenta que definir una propuesta artificialmente baja requiere un análisis más profundo que considere factores como el riesgo para el proceso de selección y

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    Guia para Determinar Propuesta Art Baja

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    Este documento discute el concepto de propuesta artificialmente baja en la contratación estatal colombiana. Explica que originalmente se consideraba una propuesta por debajo del promedio de precios de mercado, pero que este criterio es insuficiente. Luego revisa los antecedentes legales e históricos del tema, incluida la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007. Finalmente argumenta que definir una propuesta artificialmente baja requiere un análisis más profundo que considere factores como el riesgo para el proceso de selección y

    Descripción original:

    Criterios para la determinacion de propuestas artificialmente bajas

    Título original

    guia para determinar propuesta art baja

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    Este documento discute el concepto de propuesta artificialmente baja en la contratación estatal colombiana. Explica que originalmente se consideraba una propuesta por debajo del promedio de precios de mercado, pero que este criterio es insuficiente. Luego revisa los antecedentes legales e históricos del tema, incluida la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007. Finalmente argumenta que definir una propuesta artificialmente baja requiere un análisis más profundo que considere factores como el riesgo para el proceso de selección y

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    Este documento discute el concepto de propuesta artificialmente baja en la contratación estatal colombiana. Explica que originalmente se consideraba una propuesta por debajo del promedio de precios de mercado, pero que este criterio es insuficiente. Luego revisa los antecedentes legales e históricos del tema, incluida la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007. Finalmente argumenta que definir una propuesta artificialmente baja requiere un análisis más profundo que considere factores como el riesgo para el proceso de selección y

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    Criterio para determinar


    el concepto de propuesta
    artificialmente baja

    Ernesto Matallana Camacho*

    1. Introducción

    En una conferencia programada por el canal institucional donde, a través de la


    Escuela Superior de la Administración Pública (esap) y con apoyo de los organis-
    mos de control del Estado, se pretende capacitar a los colombianos en la reforma
    de la Ley 80 de 1993, que se surtió con la expedición de la Ley 1150 de 2007, el
    Secretario Jurídico de la Gobernación de Cundinamarca, doctor Germán Lozano,
    preguntó al expositor cuál era el criterio para determinar qué se entiende por “pro-
    puesta artificialmente baja”. Se señaló entonces que la propuesta artificialmente
    baja es aquella que está por debajo del promedio de los precios de mercado.
    Consideramos que la respuesta se queda corta, pues si bien puede ser que la
    propuesta esté por debajo del promedio de los estudios de mercado, ¿cuál sería el
    límite hacia abajo para poder eliminar una oferta que consideramos se presenta
    en esas condiciones? Por lo anterior, creemos que el criterio de propuesta artifi-
    cialmente baja requiere de una profundización para determinar, desde el punto
    de vista legal, cómo se llega a su definición.

    * Abogado, Especialista y Magíster en Derecho Público. Docente universitario en ­contratación


    estatal, de la Universidad Externado de Colombia. Autor del libro Manual de contratación de la
    administración pública. Ley 80 de 1993, publicado por la Universidad Externado de Colombia,
    2005.
     Canal Institucional. Programa Capacitación en contratación estatal, diez de la mañana del día 9
    de junio de 2008. Expositor: Jorge Pino Ricci.
     Ernesto Matallana Camacho

    2. Antecedentes

    El artículo 26 de la Ley 80 de 1993 que regula el principio de responsabilidad nos


    remite por primera vez al concepto de propuesta artificial cuando en el numeral
    sexto señala:

    6.º Los contratistas responderán cuando formulen propuestas en las que se fijen condi-
    ciones económicas y de contratación artificialmente bajas con el propósito de obtener
    la adjudicación del contrato.

    Esta norma descalifica el comportamiento del aquel oferente que con la in-
    tención de obtener la adjudicación en un proceso de selección decide ofrecer un
    precio que se encuentra por fuera de su propio interés, el cual, según lo preveía el
    artículo 3.º de la Ley 80 de 1993, corresponde a la obtención de la utilidad espe-
    rada. Cuando se sacrifica esta utilidad, pero incluso se llega al punto de pérdida
    porque afecta su propio patrimonio, nos encontramos ante una primera aproxi-
    mación al concepto de propuesta artificialmente baja. Como la norma habla de
    responsabilidad y ella parte de un juicio de valor —con el propósito de obtener
    la adjudicación del contrato—, creemos que lo que castiga el legislador es la mala
    fe del oferente que al obtener la adjudicación del contrato en estas condiciones
    exija luego la reparación de perjuicios producto del desequilibrio económico del
    contrato que le ocasiona una oferta lesiva para sus propios intereses; y así sea por
    su propia culpa, hay un principio del derecho que indica que el Estado no se pue-
    de enriquecer a costa del particular, lo cual no excluye que pueda ser investigado
    penalmente por la conducta descrita.
    A raíz de la consagración de esta norma que preveía la responsabilidad del
    contratista cuando él mismo, para lograr la adjudicación del contrato presentara
    una oferta artificialmente baja, las entidades estatales, para evitar que se presen-
    taran propuestas en estas condiciones, decidieron incluir dentro de los pliegos de
    condiciones y términos de referencia lo que se ha denominado “pisos”, asociados
    a determinar márgenes dentro del presupuesto oficial destinado para financiar el
    proyecto, por debajo de los cuales se consideraba que era una propuesta artifi-
    cialmente baja y ello generaba su rechazo.
    Si bien no tenemos antecedentes para señalar que las entidades estatales reali-
    zaban estudios técnicos para ser exactos y no rechazar ofertas por un mal cálculo
    en dicho porcentaje, lo cierto es que esta medida en nada era lesiva para los inte-
    resados en participar en el proceso de selección, pues si le aplicáramos el modelo
    de análisis que integra el juicio de proporcionalidad con el test de igualdad,

     Sentencia T-577 del 27 de mayo de 2005. Magistrado ponente: Dr. Humberto Antonio
    Sierra Porto. Señala esta sentencia:
    Lo que en este modelo se hace, básicamente, es retomar y armonizar los elementos del test
    o juicio de proporcionalidad europeo con los aportes de la tendencia estadounidense. Así,
    Criterio para determinar el concepto de propuesta artificialmente baja 

    llegaríamos a la conclusión de que la medida —evitar propuestas artificialmente


    bajas— es razonable para proteger un valor constitucional superior como es el
    interés general. En virtud de este valor se debe sacrificar un derecho fundamental
    como es el derecho a la igualdad: a aquellos a quienes por presentar una propues-
    ta artificialmente baja —propuesta por debajo del porcentaje establecido en los
    pliegos de condiciones— no se les debía permitir su derecho de participación
    y deberían quedar excluidos del proceso de selección correspondiente, porque
    pondrían en riesgo los intereses del Estado cuando una vez adjudicado el contrato
    reclamaran desequilibrio económico de este.
    ¿Cómo hacían las entidades estatales para calcular este porcentaje?: realiza-
    ban estudios previos o cálculo de precios de mercado de que habla el numeral
    12 del artículo 25 de la Ley 60 de 1993, en concordancia con el artículo 3.º, el
    cual reconocía que los particulares persiguen con la celebración del contrato la
    “obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado”; entonces, dichos
    estudios deberían comprender la obtención de un porcentaje del contrato asocia-
    do a la utilidad esperada por el contratista en caso de que se le llegase a adjudicar
    el contrato.

    3. El concepto de propuesta artificialmente


    baja con la expedición de la Ley 1150 de 2007 y
    el Decreto 2474 de 2008

    La norma que vuelve a mencionar el término “artificialmente bajo” es el Decreto


    2474 de 2008, que en su artículo 13 establece:

    Artículo 13. Oferta con valor artificialmente bajo. Cuando de conformidad con la
    información a su alcance la entidad estime que el valor de una oferta resulta artificial-
    mente bajo, requerirá al oferente para que explique las razones que sustenten el valor
    por él ofertado. Oídas las explicaciones, el comité evaluador recomendará al jefe de la
    entidad o su delegado, el rechazo o la continuidad de la oferta en el proceso.

    se emplean las etapas metodológicas del test europeo, que comprende las siguientes fases de
    análisis: (i) se examina si la medida es o no adecuada, es decir, si constituye o no un medio
    idóneo para alcanzar un fin constitucionalmente válido; (ii) se analiza si el trato diferente es
    o no necesario o indispensable; y (iii) se realiza un análisis de proporcionalidad en estricto
    sentido, para determinar si el trato desigual no sacrifica valores y principios constitucionales
    que tengan mayor relevancia que los alcanzados con la medida diferencial. De otra parte, se
    toman los distintos niveles de intensidad en la aplicación de los escrutinios o tests de igualdad.
    Dichos niveles pueden variar entre (i) estricto, en el cual el trato diferente debe constituir una
    medida necesaria para alcanzar un objetivo constitucionalmente imperioso; (ii) intermedio, es
    aquel en el cual el fin debe ser importante constitucionalmente y el medio debe ser altamente
    conducente para lograr el fin propuesto; y (iii) flexible o de mera razonabilidad, es decir que
    es suficiente con que la medida sea potencialmente adecuada para alcanzar un propósito que
    no esté prohibido por el ordenamiento. Lo anterior debe tener aplicación, según el carácter
    de la disposición legislativa o la medida administrativa atacada.
     Ernesto Matallana Camacho

    Procederá la recomendación de continuidad de la oferta en el proceso de selección,


    cuando el valor de la misma responde a circunstancias objetivas del proponente y
    su oferta, que no ponen en riesgo el proceso, ni el cumplimiento de las obligaciones
    contractuales en caso que se adjudique el contrato a dicho proponente.

    Como vemos, sigue a cargo de la entidad estatal la definición de qué es una pro-
    puesta artificialmente baja, pues el decreto reglamentario solo da dos presupuestos
    para habilitar una oferta de la que se tenga “sospecha” de que es artificial:

    1. Que no ponga el riesgo el proceso de selección.


    2. Que no ponga en riesgo el cumplimiento de las obligaciones contractuales
    en caso de adjudicarse.

    Sin embargo, la pregunta del doctor Lozano, a la luz de la reforma, puede


    estar generando un interrogante que quizás se encuentra en otras entidades esta-
    tales, por lo cual debemos proceder a su definición con las normas que hoy están
    regulando la materia.
    En primer lugar, las regulaciones que en el pasado se hacían vía pliegos de con-
    diciones o términos de referencia para evitar propuestas artificialmente bajas deben
    ser revisadas a la luz de la reforma de la Ley 80 de 1993. El artículo 32 de la Ley
    1150 de 2007 derogó el siguiente texto del artículo 3.º de la Ley 80 de 1993:

    […] la expresión “además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el


    Estado” […]

    Lo anterior significa que la apreciación que hagan las entidades estatales para
    determinar cuándo una propuesta es artificialmente baja debe excluir la conside-
    ración de la utilidad esperada por el contratista al momento de presentar la oferta,
    por cuanto el Estado ya no está obligado a garantizar dicha utilidad; es decir, el
    Estado hoy está autorizado para receptar ofertas sin márgenes de utilidad.
    En otras palabras, si anteriormente las entidades incluían dentro de sus análi-
    sis de precios de mercado la utilidad esperada por el contratista, ya no tienen la
    obligación de hacerlo, y en esos términos el “piso” bajó, tomándose el equivalente
    al margen de utilidad. Debido a lo anterior, consideramos que podemos tomar
    como referencia para definir la propuesta artificialmente baja un derecho consa-
    grado en el numeral 1 del artículo 5.º de la Ley 80 de 1993, que establece como
    un derecho de los contratistas que el valor intrínseco de la remuneración pactada
    no se altere o modifique durante la vigencia del contrato, por lo que tendrán de-
    recho a que la administración mantenga la ecuación económica del contrato a un
    punto de no pérdida. Si bien esta previsión se refiere a la ejecución del contrato,
    puede ser útil para preservar dicho derecho desde el momento en que se presenta
    el ofrecimiento.
    Criterio para determinar el concepto de propuesta artificialmente baja 

    4. Conclusiones

    4.1 De acuerdo con lo anteriormente expuesto, la definición de “propuesta


    artificialmente baja”, para garantizar que no ponga en riesgo el proceso de selec-
    ción o el cumplimiento de las obligaciones contractuales en caso de adjudicarse
    (artículo 13 Decreto 2474 de 2008), es: aquella oferta económica que se encuentra
    por debajo del promedio de precios de mercado, pero que ha superado el punto de
    no pérdida (numeral 1 del artículo 5.º de la Ley 80 de 1993), en donde el oferente,
    si se le llega a adjudicar el contrato, vería lesionado su patrimonio.

    4.2 La expresión “que no ponga en riesgo el proceso de selección” debe enten-


    derse en los casos en que se afecte el derecho a la igualdad de aquellos oferentes
    que, actuando bajo el principio de buena fe constitucional previsto en el artículo
    83 de la Constitución Política, presentan ofrecimientos por encima del punto de
    no pérdida y se le adjudica a aquel que hace un ofrecimiento por debajo del punto
    de no pérdida.
    Así mismo, la expresión “que no se ponga el riesgo el cumplimiento de las
    obligaciones contractuales en caso de no adjudicarse” se refiere a varios casos:

    4.2.1 En primer lugar, al caso en que se ponga en riesgo la calidad del objeto
    contratado cuando, al ejecutarse el contrato, el contratista, para no perder como
    consecuencia de una oferta artificial, pretenda colocar bienes de menor calidad
    de la ofrecida con el fin de evitar la pérdida en su patrimonio, con lo cual, si el
    sistema de control y vigilancia del contrato opera, generaría el incumplimiento
    de obligaciones a cargo del contratista.

    4.2.2 En segundo lugar, al caso en que durante la ejecución del contrato el


    contratista alegue rompimiento de la ecuación contractual y promueva una re-
    clamación ante la entidad contratante. Para el Estado, esto implica el riesgo de
    verse obligado a reparar al contratista, por aplicación del artículo 90 de la Cons-
    titución Política, que indica que el Estado responderá patrimonialmente por los
    daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de
    las autoridades públicas. ¿Por qué respondería el Estado por el daño antijurídi-
    co?: porque actúa con negligencia y descuido al permitir adjudicar una oferta por
    debajo del punto de no pérdida y quedará obligado a reparar el daño; y al ser un
    conducta calificada con culpa grave, puede dar lugar a la acción de repetición
    prevista en la Ley 678 de 2001.
    Si se llegase a dar este caso, es posible que la oferta económica ya reparada
    no necesariamente termine siendo la oferta más favorable a la entidad estatal y a
    los fines que ella busca (artículo 5.º de la Ley 1150 de 2007); es decir, es posible

     Artículo 5°. De la selección objetiva. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al


     Ernesto Matallana Camacho

    pensar que al sumar la oferta inicial con la cual se adjudicó el contrato y la repa-
    ración reconocida en sede judicial o por cualquier otro mecanismo de solución
    de controversias, terminará siendo una oferta más alta que otra que también se
    presentó al proceso de selección y que sí se encontrase por encima del punto de
    no pérdida.

    4.3 Un último punto con respecto a la propuesta artificialmente baja se en-


    cuentra en la imposición del parágrafo segundo del artículo 5.º de la Ley 1150 de
    2007, que establece que las certificaciones de gestión de calidad no serán objeto
    de calificación, ni podrán establecerse como documento habilitante para participar
    en licitaciones o concursos. Es probable que los ofrecimientos de aquel particular
    que ofrece bienes y servicios al Estado y que haya logrado que su empresa haya
    sido certificada con un sello de calidad sean un poco más altos que aquellos que
    aún no han agotado dicho proceso. Si estamos de acuerdo con el planteamiento
    de que el precio artificialmente bajo es aquella oferta económica que se encuentra
    por debajo del punto de no pérdida, creemos que hay una afectación al derecho
    fundamental de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política,
    por cuanto el punto de no pérdida de una oferta que provenga de una empre-
    sa con sello de calidad o certificada en gestión de calidad es más alto que el de
    aquella oferta que no se halle certificada; por lo tanto, no estaría en igualdad de
    condiciones de competencia, ya que cuando se vean enfrentadas dos ofertas en
    estas condiciones, siempre va a ser seleccionada aquella oferta que no tenga un
    sello de gestión de calidad.

    ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en considera-
    ción factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.
    En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en
    los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta los siguientes criterios:
    […]

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