Precio Artificialmente Bajo - Concepto: Página 1 de 12
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una oferta es artificialmente baja cuando «[…] a criterio de la Entidad Estatal, el precio no parece
suficiente para garantizar una correcta ejecución del contrato, de acuerdo con la información
recogida durante la etapa de planeación y particularmente durante el Estudio del Sector […]» . Es
importante diferenciar las «ofertas artificialmente bajas» y las «ofertas competitivas», entendiendo
por estas últimas aquellas «que tienen en su estructura de costos economías de escala o economías
de alcance, que permiten generar un bien o un servicio a menor costo que el [del] resto de
proveedores en el mercado», según lo establece la Guía mencionada.
Para identificar las ofertas, la entidad puede tener como insumos: i) el promedio del valor de las
ofertas; ii) la mediana del valor las ofertas ; iii) la desviación estándar del valor de las ofertas; iv) la
diferencia entre el costo estimado del contrato y el promedio o mediana del valor de las ofertas; v) la
diferencia entre el valor de la oferta que puede ser artificialmente baja y el promedio del valor de las
ofertas; vi) la diferencia entre el valor de la oferta que puede ser artificialmente baja y el costo
estimado del contrato y vii) la información histórica de ofertas y contratos del objeto del proceso de
contratación.
Con esta información, la Guía propone dos (2) «herramientas» y una (1) «metodología», y su
aplicación depende de la cantidad de ofertas que se presentaron al procedimiento. Para la primera
herramienta, la entidad puede acudir a la comparación absoluta, para contrastar el valor de cada
oferta con el costo estimado de la provisión del bien o servicio, de acuerdo con el estudio del sector,
siempre y cuando haya recibido menos de cinco (5) ofertas. La regla consiste en que si después de
la comparación se encuentran ofertas menores en un 20% o un mayor porcentaje respecto del costo
estimado por la entidad, se considerará que ofrecen precios artificialmente bajos. Por consiguiente,
no se recomienda utilizar esta herramienta cuando se reciben cinco (5) o más ofertas, y no todas las
ofertas deben ser tratadas por posibles «precios artificialmente bajos» sino aquellas con un valor por
debajo del 20% o un porcentaje superior, respecto del valor que la entidad definió como precio del
bien, obra o servicio, de acuerdo con el presupuesto del proceso.
La segunda herramienta, denominada comparación relativa, corresponde a la «comparación de cada
oferta con las demás presentadas», sin que se indique la cantidad de ofertas que debió recibir la
entidad, por lo cual nada obsta para aplicarla, independientemente del número de ofertas
presentadas al procedimiento. Sin embargo, las herramientas mencionadas no son funcionales
cuando el mercado se encuentra coludido, ya que los precios están distorsionados y no permiten
una comparación objetiva, porque son precios que no corresponden a las dinámicas de mercado, al
ser acordados entre los proponentes e impiden identificar diferencias significativas que evidencien
«precios artificialmente bajos», los cuales no serán visibles por esta circunstancia.
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CCE-DES-FM-17
Señor
EDGAR DAVID GONZÁLEZ MEDRANO
Turbaco, Bolívar
Concepto C – 299 de 2022
1. Problemas planteados
1. ¿Las ofertas cuyo valor sea superior al presupuesto oficial establecido por la
entidad pueden entenderse como datos atípicos?
2. ¿Las datos atípicos pueden excluirse de las fórmulas propuestas para
calcular el precio artificialmente bajo? […]»
2. Consideraciones
Para absolver los interrogantes planteados, esta dependencia analizará el procedimiento
para la evaluación de ofertas con precio artificialmente bajo. La Agencia Nacional de
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Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente analizó la noción y alcance de los
precios artificialmente bajos en los conceptos 2201913000007853 del 21 de octubre de
2019; 2201913000008058 del 28 de octubre de 2019; 2201913000008288 del 7 de
noviembre de 2019; 2201913000009110 del 11 de diciembre de 2019; 2201913000009489
del 20 de diciembre de 2019; 2202013000000038 del 7 de enero de 2020; C–012 del 28 de
enero de 2020, C–163 del 31 de marzo de 2020, C–200 del 14 de abril de 2020, C–767 del
7 de enero de 2021y C-205 del 7 de mayo de 2021. Las tesis propuestas se reiteran y
complementan en lo pertinente a continuación.
El denominado «precio artificialmente bajo» de que trata la Ley 80, es aquel que
resulta artificioso o falso, disimulado, muy reducido o disminuido, pero además,
que no encuentre sustentación o fundamento alguno en su estructuración dentro
del tráfico comercial en el cual se desarrolla el negocio, es decir, que dicho precio
no pueda ser justificado y por lo tanto, la Administración estaría imposibilitada
para admitirlo, so pena de incurrir en violación de los principios de transparencia,
equilibrio e imparcialidad que gobiernan la actividad contractual y como parte de
ella, el procedimiento de la licitación […]1.
A partir de esta definición se expone el marco normativo del tema, cuyo origen se
encuentra en la Ley 80 de 1993, que indica como una de las manifestaciones del principio
de responsabilidad su relación con aquellos contratistas que cuando presentaron su oferta
antes de ser adjudicatarios del contrato la estructuraron con una valoración económica del
bien, obra o servicio inferior a otras ofertas, pero sin fundamento y con el fin de asegurar la
adjudicación y ejecución del contrato2.
1 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 4 de junio de 2008. Exp. No. 17.783. C.P.
2 Ley 80 de 1993: «Artículo 26. Del Principio de Responsabilidad. En virtud de este principio:
»[…]
»6. Los contratistas responderán cuando formulen propuestas en las que se fijen condiciones
económicas y de contratación artificialmente bajas con el propósito de obtener la adjudicación del
contrato».
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Por ende, para que la entidad confirme que una oferta ofrece precios inferiores a
otras, de forma artificiosa y sin sustento, lo cual se denomina «precios artificialmente bajos»,
tiene un deber, señalado en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, que regula el principio de
selección objetiva, que busca que las entidades seleccionen la oferta más favorable a sus
necesidades, comparando lo ofrecido con los precios de mercado y demás estudios que
realice la entidad.
En concordancia con lo anterior, el Decreto 1082 de 2015 desarrolla el deber que
tienen las entidades de analizar el mercado para conocer el valor del bien, obra o servicio
que requieren para satisfacer su necesidad, lo cual les permitirá identificar si el precio que
ofrece el proveedor no corresponde con la estructura de costos y gastos de todos aquellos
que fabrican, comercializan y distribuyen el mismo producto en condiciones normales de
operación3.
Adicionalmente, para continuar con la presentación del marco normativo del tema,
el artículo 2.2.1.1.2.2.4. del Decreto 1082 de 2015 establece lo que debe hacer la entidad
cuando el precio de una oferta parece artificialmente bajo: i) solicitar explicación al oferente,
ii) analizar las explicaciones del oferente, iii) el responsable de la evaluación de las ofertas
debe recomendar rechazar o continuar la evaluación de la oferta, y iv) para los procesos en
que se utilice la subasta inversa, lo anterior se debe hacer al finalizar el evento de subasta,
de acuerdo con el precio ofrecido al final de la misma4.
El análisis de los precios de una oferta se hace en la fase de evaluación del
procedimiento, que es la oportunidad para verificar, mediante el comité evaluador5, las
3 Decreto 1082 de 2015: «Artículo 2.2.1.1.1.6.1. Deber de análisis de las Entidades Estatales. La
Entidad Estatal debe hacer, durante la etapa de planeación, el análisis necesario para conocer el sector
relativo al objeto del Proceso de Contratación desde la perspectiva legal, comercial, financiera,
organizacional, técnica, y de análisis de Riesgo. La Entidad Estatal debe dejar constancia de este análisis
en los Documentos del Proceso».
4 Decreto 1082 de 2015: «Artículo 2.2.1.1.2.2.4. Oferta con valor artificialmente bajo. Si de
acuerdo con la información obtenida por la Entidad Estatal en su deber de análisis de que trata el artículo
2.2.1.1.1.6.1 del presente decreto, el valor de una oferta parece artificialmente bajo, la Entidad Estatal
debe requerir al oferente para que explique las razones que sustentan el valor ofrecido. Analizadas las
explicaciones, el comité evaluador de que trata el artículo anterior, o quien haga la evaluación de las
ofertas, debe recomendar rechazar la oferta o continuar con el análisis de la misma en la evaluación de
las ofertas.
»Cuando el valor de la oferta sobre la cual la Entidad Estatal tuvo dudas sobre su valor, responde
a circunstancias objetivas del oferente y de su oferta que no ponen en riesgo el cumplimiento del contrato
si este es adjudicado a tal oferta, la Entidad Estatal debe continuar con su análisis en el proceso de
evaluación de ofertas.
»En la subasta inversa esta disposición es aplicable sobre el precio obtenido al final de la misma».
5 Decreto 1082 de 2015: «Artículo 2.2.1.1.2.2.3. Comité evaluador. La Entidad Estatal puede
designar un comité evaluador conformado por servidores públicos o por particulares contratados para el
efecto para evaluar las ofertas y las manifestaciones de interés para cada Proceso de C ontratación por
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reglas diseñadas en la estructuración del procedimiento y plasmadas en los pliegos de
condiciones, con el fin de comprobar si las cumplen o no, calificar a los oferentes o
rechazarlos para establecer un orden de elegibilidad.
En ese sentido, en la evaluación la entidad debe verificar la oferta y su componente
económico, para determinar si corresponde con el resultado del análisis de la oferta en el
estudio de mercado, o si los precios tienen un componente extraño que no se identificó al
observar el comportamiento de los proveedores del bien, obra o servicio que se pretende
contratar. En ese caso, la entidad podrá identificar las ofertas con precios que parecen
artificialmente bajos, y seguir el procedimiento establecido en el Decreto 1082 de 2015.
Finalmente, concluido ese análisis, es posible que a partir de las explicaciones
ofrecidas por el proponente se determine que el valor responde a circunstancias objetivas
que permitirían cumplir el contrato, por lo que la entidad debe continuar con el análisis de
dicha oferta en la evaluación de las mismas, al finalmente no considerarla artificialmente
baja, dadas las explicaciones realizadas por el proponente. Sin embargo, si las razones no
logran desvirtuar que la oferta sea artificialmente baja procede el rechazo, de conformidad
con el artículo 2.2.1.1.2.2.4. del Decreto 1082 de 2015.
licitación, selección abreviada y concurso de méritos. El comité evaluador debe realizar su labor de
manera objetiva, ciñéndose exclusivamente a las reglas contenidas en los pliegos de condiciones. El
carácter asesor del comité no lo exime de la responsabilidad del ejercicio de la labor encomendada. En el
evento en el cual la Entidad Estatal no acoja la recomendación efectuada por el comité evaluador, debe
justificar su decisión.
»Los miembros del comité evaluador están sujetos al régimen de inhabilidades e
incompatibilidades y conflicto de interés previstos en la Constitución y la ley.
»La verificación y la evaluación de las ofertas para la mínima cuantía será adelantada por quien
sea designado por el ordenador del gasto sin que se requiera un comité plural».
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materia, para facilitar los procedimientos de compras públicas y optimizar los recursos del
Estado6.
Entre las funciones asignadas se contempla el desarrollo y publicación de
instrumentos y herramientas que ayuden a los participantes de la contratación pública, los
cuales fueron denominados por la Agencia como manuales y guías. Los lineamientos y
orientaciones que esta entidad propone tienen en cuenta la aplicación de normas de
carácter general en materia de compras y contratación pública, y por ende se dirigen a
facilitar la actividad contractual de las entidades públicas en general.
Con la precisión anterior, y para comenzar el análisis de la Guía, allí se establece
que una oferta es artificialmente baja cuando «[…] a criterio de la Entidad Estatal, el precio
no parece suficiente para garantizar una correcta ejecución del contrato, de acuerdo con la
información recogida durante la etapa de planeación y particularmente durante el Estudio
del Sector […]»7. Es importante diferenciar las «ofertas artificialmente bajas» y las «ofertas
competitivas», entendiendo por estas últimas aquellas «que tienen en su estructura de
costos economías de escala o economías de alcance, que permiten generar un bien o un
servicio a menor costo que el [del] resto de proveedores en el mercado», según lo establece
la Guía mencionada.
A continuación, es necesario diferenciar dos procedimientos de la Guía: a) la
identificación de ofertas que pueden ofrecer «precios artificialmente bajos» y b) el manejo
de las ofertas con posibles «precios artificialmente bajos», para definir a cuáles ofertas se
les debe aplicar cada procedimiento, de acuerdo con la consulta planteada.
7 Colombia Compra Eficiente. Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en Procesos
de Contratación. p. 3.
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En la introducción de la Guía8 se indica que su propósito es identificar las características de
este tipo de ofertas, y después se señalan las consecuencias para la ejecución del contrato,
cuando la oferta tiene «precios artificialmente bajos», como sobrecostos y distorsiones del
mercado. Sobre las causas, se indica que puede ser el desconocimiento o que se busca
afectar la competencia y la participación de otros proponentes. Con lo anterior, se observa
que la Guía se dirige a las ofertas en general, cuyo análisis permitirá identificar las que
tengan precios que parecen artificialmente bajos, es decir, que se debe incluir en la
identificación a todas las ofertas del procedimiento y no a algunas en particular, ya que sin
ese análisis general no se pueden separar las que ofrecen «precios artificialmente bajos»
de las que no, más aun cuando la libre competencia en el procedimiento depende de todas
las ofertas, y su afectación tiene incidencia en las mismas que pueden resultar perdedoras
de forma injustificada; pero esta conclusión preliminar debe ser comprobada con los
elementos que continúa señalando la Guía.
Para identificar las ofertas, la entidad puede tener como insumos: i) el promedio del
valor de las ofertas; ii) la mediana del valor las ofertas9; iii) la desviación estándar del valor
de las ofertas; iv) la diferencia entre el costo estimado del contrato y el promedio o mediana
del valor de las ofertas; v) la diferencia entre el valor de la oferta que puede ser
artificialmente baja y el promedio del valor de las ofertas; vi) la diferencia entre el valor de
la oferta que puede ser artificialmente baja y el costo estimado del contrato y vii) la
información histórica de ofertas y contratos del objeto del proceso de contratación.
Con esta información, la Guía propone dos (2) «herramientas» y una (1)
«metodología», y su aplicación depende de la cantidad de ofertas que se presentaron al
procedimiento. Para la primera herramienta, la entidad puede acudir a la comparación
absoluta, para contrastar el valor de cada oferta con el costo estimado de la provisión del
bien o servicio, de acuerdo con el estudio del sector, siempre y cuando haya recibido menos
de cinco (5) ofertas. La regla consiste en que si después de la comparación se encuentran
ofertas menores en un 20% o un mayor porcentaje respecto del costo estimado por la
entidad, se considerará que ofrecen precios artificialmente bajos. Por consiguiente, no se
recomienda utilizar esta herramienta cuando se reciben cinco (5) o más ofertas, y no todas
las ofertas deben ser tratadas por posibles «precios artificialmente bajos» sino aquellas con
un valor por debajo del 20% o un porcentaje superior, respecto del valor que la entidad
definió como precio del bien, obra o servicio, de acuerdo con el presupuesto del proceso.
8 Ibidem. p. 3.
9La mediana representa el valor de la variable en posición central para un conjunto de datos
ordenados.
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La segunda herramienta, denominada comparación relativa, corresponde a la
«comparación de cada oferta con las demás presentadas», sin que se indique la cantidad
de ofertas que debió recibir la entidad, por lo cual nada obsta para aplicarla,
independientemente del número de ofertas presentadas al procedimiento. Sin embargo, las
herramientas mencionadas no son funcionales cuando el mercado se encuentra coludido,
ya que los precios están distorsionados y no permiten una comparación objetiva, porque
son precios que no corresponden a las dinámicas de mercado, al ser acordados entre los
proponentes e impiden identificar diferencias significativas que evidencien «precios
artificialmente bajos», los cuales no serán visibles por esta circunstancia.
Por otra parte, Colombia Compra Eficiente ha sugerido aplicar la siguiente
metodología con pasos sucesivos, para identificar ofertas que pueden tener «precios
artificialmente bajos», en los procedimientos donde hay cinco (5) o más ofertas, es decir,
no es recomendable utilizarla cuando se reciben menos de cinco (5) ofertas: i) tomar el
conjunto de ofertas a evaluar, ii) calcular la mediana, o dependiendo de la dispersión de los
datos, el promedio del valor de cada oferta o de cada ítem dentro de la oferta, iii) calcular
la desviación estándar del conjunto y iv) determinar el valor mínimo aceptable10.
La mediana se debe calcular ordenando los valores de mayor a menor y tomando el
valor de la oferta en la mitad de la lista. Si el número de ofertas es par, caso en el cual no
habrá una oferta «en la mitad», se toman los dos valores del medio, se suman y dividen en
dos. Posteriormente, es necesario calcular la desviación estándar, utilizando la siguiente
fórmula, en la que el valor n es el número de ofertas:
El valor mínimo aceptable, por último, será igual a la mediana menos la desviación
estándar. Con todo, dicho valor puede ser diferente al obtenido con la anterior metodología,
dependiendo de la información y los datos con los que cuenten las entidades. Esto es así
porque las entidades pueden o no acoger la metodología explicada, toda vez que la Guía
no es de obligatorio cumplimiento para las entidades sino que es una orientación o
lineamiento para sus procedimientos de contratación. En todo caso, «La Entidad Estatal
puede identificar como posibles ofertas artificialmente bajas a todas las ofertas que cuenten
con valores por debajo del valor mínimo aceptable».
De esta manera, las dos (2) herramientas y la metodología propuestas por la Guía
para identificar las ofertas con posibles «precios artificialmente bajos», se aplican a todas
10 Colombia Compra Eficiente. Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en Procesos
de Contratación. p.5.
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las ofertas del procedimiento, ya que no existe exclusión de alguna oferta que no deba ser
analizada por alguna razón, para comprobar si esos precios tienen esa condición; pero la
identificación puede o no requerir de todas las ofertas del procedimiento, como en la
comparación absoluta, donde no se requieren las demás ofertas sino que se hace un
análisis individual, esto es, se aplica a todas las ofertas pero en la comparación solo se
observa la oferta que la entidad seleccionó para la revisión de sus precios, y continuando
con las demás porque todas deben ser analizadas. Por el contrario, en la comparación
relativa y en la metodología sí se requiere el conjunto de ofertas para la identificación, ya
que la comparación se hace entre una oferta y las demás presentadas, y los datos que
requiere la metodología resultan de tener los valores de todas las ofertas.
Se debe tener en cuenta que este acápite se refiere a la identificación de ofertas con
precios que parezcan artificialmente bajos, y la definición de «identificar» indica que se trata
de reconocer la diferencia entre una cosa y otra, para poder distinguir lo que se busca11, lo
cual no se puede hacer si no se revisan todas las ofertas. Esto no quiere decir que las dos
(2) herramientas y la metodología requieran tener en cuenta todas las ofertas para analizar
cada una, ya que se puede analizar una sola o en conjunto, dependiendo de lo mencionado.
Sin perjuicio de lo anterior, para esta Agencia, aunque la Guía no establece nada al
respecto, es razonable que de cara al análisis para la aplicación de la metodología y
determinación de las ofertas artificialmente bajas se excluyan ofertas que superan el
presupuesto oficial, principalmente porque son ofertas que no podrían ser adjudicatarias
del proceso de contratación por superar el presupuesto asignado para el mismo.
Así las cosas, si la entidad estatal compara el valor ofertado con el presupuesto
oficial y, de un análisis ajustado a la realidad que tiene en cuenta tanto su estudio de
mercado como el presupuesto asignado, determina que dicha oferta puede ser excluida de
la metodología de determinación de los precios artificialmente bajos, dentro de su
discrecionalidad, podrá hacerlo.
Finalmente, se resalta que, como lo establece la misma Guía, la metodología
presentada por la Agencia es una recomendación para las entidades estatales; por lo que
en el marco de su autonomía podrán determinar y aplicar los aspectos que consideren
pertinentes para la aplicación correcta de la metodología.
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Identificadas las ofertas que pueden o parecen ser artificialmente bajas, la Guía sugiere
realizar las siguientes actuaciones, observando lo dispuesto en el artículo 2.2.1.1.2.2.4. del
Decreto 1082 de 2015: i) solicitar aclaración a los proponentes que hayan ofertado precios
que parecen bajos injustificadamente, ii) analizar las explicaciones y iii) decidir «si continúa
con la evaluación de la oferta porque la explicación demuestra la habilidad del proponente
para cumplir adecuadamente con el contrato con los precios ofrecidos, o rechazar la oferta
si la explicación no sustenta los valores ofrecidos»12.
La ley y el reglamento no determinan la forma ni el momento para requerir a los
proponentes para que justifiquen el precio, por lo tanto, es facultativa para cada entidad
pública, para lo cual, de todos modos, debe tener presentes las particularidades de cada
modalidad de selección de contratistas, pues, por ejemplo, en la licitación pública para
seleccionar a contratistas de obra la entidad solo conoce las ofertas económicas solo en la
audiencia de adjudicación, por ende, es imposible pedir explicaciones antes.
El artículo 2.2.1.1.2.2.4. del Decreto 1082 de 2015 también prevé que, dadas las
explicaciones que justifican el precio, el comité evaluador decide si rechaza o no la oferta.
Si el proponente no aporta información será una omisión que debe analizar el comité, y de
ser el caso rechazará la oferta si la duda es de tal magnitud que no hacerlo podría afectar
el proceso.
Verificada la información remitida por el proponente, la entidad debe definir si
rechaza o no la oferta. En la «Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en
Procesos de Contratación», se señaló que procedería el rechazo de la propuesta en los
siguientes eventos: i) «el proponente no presenta por escrito a la entidad estatal la
aclaración de la oferta»; ii) «el proponente no envía parte o la totalidad de la información
solicitada por la entidad estatal»; iii) «las aclaraciones del proponente no son satisfactorias
para garantizar la sostenibilidad de la oferta durante la ejecución del contrato»; y iv) «las
aclaraciones del proponente no desvirtúan la teoría de que está utilizando su oferta como
parte de una estrategia colusoria o […] anticompetitiva durante el proceso de selección».
Esto, claro está, sin perjuicio de los eventos señalados en la Sección VII de la Guía, los
cuales, de todos modos, son criterios orientadores para las entidades públicas y no
«causales de rechazo» en estricto sentido.
Finalmente, respecto de la aplicación del procedimiento descrito para el manejo de
las ofertas cuyos precios parecen artificialmente bajos, la condición para que una oferta se
trate según los pasos señalados, es que su precio pueda ser artificialmente bajo, esto quiere
decir que no todas las ofertas deben tener un manejo de acuerdo con el procedimiento
citado, sino solo las identificadas por sus posibles «precios artificialmente bajos», y que
12Colombia Compra Eficiente. Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en Procesos
de Contratación. p.7.
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requieran aclaraciones respecto de la sostenibilidad. Lo anterior es así no porque la Guía
lo señale, ya que esta es una aplicación del Decreto 1082 de 2015, que es obligatorio para
las entidades que se rigen por la Ley 80 de 1993, y en ese sentido deben cumplir el
reglamento, que dispone que la entidad debe requerir al oferente que presentó valores que
parecen artificialmente bajos, es decir, debe solicitar explicaciones a todas las ofertas que
cumplan esa condición, sin que exista excepción.
3. Respuesta
1. ¿Las ofertas cuyo valor sea superior al presupuesto oficial establecido por la
entidad pueden entenderse como datos atípicos?
2. ¿Las datos atípicos pueden excluirse de las fórmulas propuestas para
calcular el precio artificialmente bajo? […]»
De acuerdo con las consideraciones de este concepto, para esta Agencia es razonable que
de cara al análisis para la aplicación de la metodología y determinación de las ofertas
artificialmente bajas se excluyan ofertas que superan el presupuesto oficial, principalmente
porque son ofertas que no podrían ser adjudicatarias del proceso de contratación por
superar el presupuesto asignado para el mismo.
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Jorge Augusto Tirado Navarro
Aprobó: Subdirector de Gestión Contractual ANCP – CCE
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