El Amparo

I. LA ETAPA ANTERIOR A LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994. - El perfil garantista. - La etapa negatoria

del amparo. - La etapa de admisibilidad. - La legislación sobre amparo, anterior a 1994. - El control de
constituciona-lidad de “normas generales” en el juicio de amparo. - II. LA ETAPA POSTERIOR A LA REFORMA
CONSTITUCIONAL DE 1994. - El artículo 43 y los perfiles del amparo. - El párrafo primero del art. 43. - El
amparo contra decisiones judiciales. - La declaración de inconstitucionalidad. - ¿El amparo actual sustituye a
los otros procesos?. - ¿La inconstitucionalidad por omisión queda incorporada?. -El párrafo segundo del art. 43.
- La legitimación del “afectado”. - La legitimación del defensor del pueblo. - La legitimación de las
asociaciones. - La pluralidad de legitimaciones. - III. ASPECTOS GENERALES DEL ARTÍCULO 43. -Algunas
relaciones entre los párrafos primero y segundo del art. 43. - La operatividad del art. 43. - El amparo y el
derecho provincial. - La cosa juzgada en el juicio de amparo. - El amparo durante el estado de
sitio. -Los tratados internacionales de jerarquía constitucional.

I. LA ETAPA ANTERIOR A LA
REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994

El perfil garantista.

1. — Ha sido común conceptuar al amparo como la acción destinada a tutelar los derechos y
libertades que, por ser diferentes de la libertad corporal o física, escapan a la protección judicial
por vía del habeas corpus.

El paralelismo entre el amparo y el habeas corpus responde a la construcción de ambas garantías dentro del
derecho constitucional federal. No puede, sin em-bargo, acogerse con rigidez, desde que el derecho constitucional
provincial —pa-ra no incursionar en el derecho comparado— proporciona algunas diferencias.

2. — El amparo reviste desde siempre, en cuanto garantía, la naturaleza de una acción de

inconstitucionalidad y de un proceso constitucional.
En el actual estado del derecho judicial, la Corte incluye a la acción de amparo entre las acciones de
inconstitucionalidad que da por existentes y viables, lo que no significa —a nuestro juicio— que sea una acción
declarativa de inconstitucionalidad pura.

La etapa negatoria del amparo.

3. — Hasta la reforma constitucional de 1994, la constitución formal careció de normas

previsoras del amparo, incorporado ahora al art. 43. No obstante, el constitucionalismo provincial
ya le había proporcionado acogida.
Es importante destacar que el silencio normativo de la constitución histórica no fue óbice para
que, si bien bastante tardíamente, el amparo ingresara a la constitución material por fuente de
derecho judicial.

Todas las etapas anteriores a 1994 podría parecer que han perdido interés después de la reforma, no obstante
lo cual integran un itinerario con muchos engranajes para interpretar lo que de novedoso encontramos hoy en el
orden de normas de la constitución escrita.
Un breve recordatorio se hace, por eso, conveniente.

4. — Al igual que la constitución formal, hasta el año 1957 nuestro derecho constitucional
material no solamente ignoró al amparo, sino que su admisibilidad fue expresamente negada por
la jurisprudencia.

El alegato en que se fundaba el rechazo de la acción y del procedimiento amparistas era el siguiente: los
jueces no pueden, a falta de ley procesal, crear vías ni procedimientos no previstos, porque deben atenerse a los
que la ley les depara.

La etapa de admisibilidad.

5. — a) En 1957, la Corte reacciona saludablemente contra esta inveterada corriente: la vieja

línea jurisprudencial cae en abandono, pierde vigencia sociológica, y deja paso a la fecunda
creación judicial que se desprende del caso “Siri.
 El célebre caso “Siri” —típico de una sentencia con ejemplaridad que le permitió funcionar como modelo y
originar seguimiento— hizo lugar por primera vez a un amparo para proteger la libertad de expresión contra un
acto de autoridad que la lesionaba inconstitucionalmente. Se trataba de una imprenta y un periódico clausurados,
presuntamente por orden de autoridad. La Corte ordenó el levantamiento de la medida y restableció la libertad de
prensa, valiéndose de un procedimiento sumario equivalente al del habeas corpus.

El párrafo más elocuente de la sentencia decía: “Las garantías individuales existen y protegen
a los individuos por el solo hecho de estar consagradas por la constitución, e independientemente
de las leyes reglamentarias...”
b) Al año siguiente —en 1958— el caso “Kot” añadía a la citada creación judicial nuevos
elementos de procedencia del amparo.

Se trataba de la ocupación de un establecimiento por parte del personal en conflicto con la patronal. La Corte
admite por vía de amparo la desocupación del local, en tutela de los derechos de propiedad y de ejercer la
actividad propia de la fábrica (o sea, el derecho de trabajar). La diferencia con el caso “Siri” radicaba en que ahora
el acto lesivo de un derecho subjetivo emanaba, no de autoridad, sino de particulares.

La sentencia da forma a la norma judicial novedosa que se ejemplariza en adelante: “Siempre

que aparezca, en consecuencia, de modo claro y manifiesto, la ilegitimidad de una restricción
cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas, así como el daño grave e
irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios,
administrativos o judiciales, corresponderá que los jueces restablezcan de inmediato el derecho
restringido por la rápida vía del recurso de amparo”.

6. — Los precedentes “Siri” y “Kot” permiten una somera sistematización del lineamiento judicial posterior a
ellos, con las siguientes pautas: a) la ausencia de norma reglamentaria del amparo, tanto en la constitución como
en la ley, no obsta a su procedencia; pero b) el amparo tuvo carácter de vía excepcional, reservada para atacar
actos de autoridad y de particulares con perfil de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas, en suplencia de otras vías
comunes menos idóneas; c) el proceso debe ser sumario y rápido para revestir eficacia; d) en su trámite ha de
respetarse el principio de bilateralidad, dando intervención al autor del acto lesivo para garantizar el debido
proceso y el derecho de defensa; e) el amparo no procede si la cuestión de hecho y de derecho ofrece dudas o
exige mayor amplitud de debate y de prueba; f) la acción puede interponerse tanto por personas físicas como por
personas jurídicas (en el caso “Kot” la parte actora era una sociedad comercial).

7. — De este modo, se produjo una mutación constitucional que dio ingreso a un nuevo
contenido en la constitución material. Se puede decir, doblemente, que se trata de una mutación
“por adición” (debido a la añadidura), y “por interpretación” (debido a que la añadidura surge de
una interpretación generosa de la constitución formal).

La legislación sobre amparo, anterior a 1994.

8. — En octubre de 1966 se dictó la ley 16.986, sobre amparo contra actos estatales.
En 1968, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación —ley 17.454— incorporó el
amparo contra actos de particulares, regulándolo como proceso sumarísimo.
Quiere decir que: a) entre 1957/58 y 1966/68 el amparo fue regido únicamente por el derecho
judicial; y b) a partir de 1966/68 (leyes 16.986 y 17.454) mereció regulación legal.

En su esquema básico, el instituto amparista fue legislado acogiendo en lo fundamental las pautas que había
anticipado la jurisprudencia, con muy pocas innovaciones.

9. — En cuanto al amparo que se denomina “sindical” para dar tutela también a la libertad sindical en favor
de determinada categoría de trabajadores y de asociaciones gremiales, entendemos que, más allá de cómo lo
previó la legislación (por ej., la ley 23.551), hubo de tener encuadre y curso dentro de la fisonomía genérica del
amparo, tanto en contra de actos estatales como de particulares.
Algo equivalente cabe decir en torno de otro tipo de amparos (electoral, fiscal, por mora de la administración,
etc.).

El control de constitucionalidad de “normas generales” en el juicio de amparo.

 10.— El curso del amparo tal como quedó trazado originariamente estaba destinado a actos
lesivos graves de carácter individual que violaban la constitución o la ley. Por ende, su
conceptualización primitiva no abarcaba las hipótesis de actos lesivos que se sustentaban en la
aplicación de leyes inconstitucionales.
Tanto fue así, que la ley 16.986 acuñó el principio de improcedencia del amparo cuando se
hacía necesario declarar la inconstitucionalidad de normas generales (leyes, decretos, ordenanzas).
No obstante, la Corte hizo algunas excepciones a esta regla. Así, en el caso “Outón”, fallado
en 1967, y en los casos “Empresa Mate Larangeira Mendes SA. y otros”, y “Arenzón Gabriel
Darío”.
La pauta final anterior a 1994 fue dada por la Corte en el caso “Peralta”, de 1990, en el que
sostuvo que la ley 16.986 no podía interpretarse como sustrayendo, cohibiendo o prohibiendo a
los jueces que en los juicios de amparo ejercieran, en la medida necesaria, el control de
constitucionalidad para verificar si normas generales impugnadas por vía de amparo eran o no
violatorias de los derechos que el amparo tiende a tutelar.

II. LA ETAPA POSTERIOR A LA REFORMA

CONSTITUCIONAL DE 1994

El artículo 43 y los perfiles del amparo.

11. — El art. 43, en sus dos primeros párrafos dedicados a lo que llamaríamos el amparo más
clásico en nuestro sistema garantista, dice así:
“Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista
otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de
particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad
o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una
ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u
omisión lesiva.
Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los
derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los
derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones
que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y
formas de su organización.”
(La bastardilla es nuestra).

No obstante que para una mejor comprensión del art. 43 hayamos dicho que estos dos primeros párrafos
recién transcriptos diseñan el tipo de amparo más clásico, o tradicional en el derecho federal argentino, conviene
adelantar que ya en este sector aparecen novedades, y que el párrafo segundo ha hecho opinar a una parte de
nuestra doctrina que en él se acoge —o acaso se esboza— un tipo de amparo colectivo.

El párrafo primero del art. 43.

12. — La “acción” queda definida como expedita y rápida, cuando en verdad lo expedito y
rápido es el “proceso” que toma curso con la acción. Ello se corrobora cuando, a continuación, se
prevé la procedencia del amparo cuando no existe otro medio judicial más idóneo.
Es dable —y aconsejable— interpretar que cuando en esta referencia al medio judicial más
idóneo la norma omite aludir a vías administrativas, no se obstruye la procedencia del amparo por
el hecho de que existan recursos administrativos, o de que no se haya agotado una vía de
reclamación administrativa previa.

En este sentido, el art. 43 elimina una traba legal y jurisprudencial que, hasta ahora, solía entorpecer al
amparo, y que sólo se superaba —con dificultad— en el caso de entenderse que utilizar vías administrativas antes
de deducir la acción de amparo originaba daño irreparable al promotor.

13. — Se habilita la acción tanto contra actos estatales como contra actos de particulares, y
la índole de tales actos lesivos —comprensivos de la omisión— conserva lo que ha sido tradición
en el amparo argentino: lesión, restricción, alteración o amenaza, con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta, en forma actual o inminente.

14. — El acto lesivo que se acuse en el amparo podrá referirse a derechos y garantías
reconocidos por la constitución, por un tratado, o por una ley; y acá sí hay esclarecimientos
favorables a la holgura del proceso amparista.

Recordemos que no faltó jurisprudencia que lo reputara improcedente si la lesión dañaba derechos
emergentes de tratados internacionales, o de leyes. Ahora esas angosturas quedan superadas.

El amparo contra decisiones judiciales.

15. — En orden a la mención de actos u omisiones de “autoridades públicas”, se plantea el interrogante de si

el art. 43 ha habilitado también el amparo contra decisiones judiciales (o sentencias). La respuesta afirmativa
configuraría una innovación muy marcada en nuestra tradición amparista.
Quiroga Lavié la auspicia y, personalmente, no formulamos objeción alguna, siempre que este tipo de amparo
no implique habilitar su uso para sustraer causas judiciales del curso regular de un proceso y del tribunal que,
como juez natural, está interviniendo en él.
El derecho comparado puede proporcionar modelos que, sin distorsiones, admiten el amparo contra
decisiones judiciales con especial prudencia y moderación razonable.

La declaración de inconstitucionalidad.

16. — Asimismo, se habilita al juez del amparo para declarar la inconstitucionalidad

de la norma en la que se funda el acto o la omisión lesivos. A partir de la reforma, los actos u
omisiones lesivos pueden entonces, impugnarse mediante la acción de amparo, aunque resulten
aplicativos de una norma general, cuya inconstitucionalidad cabe controlar judicialmente en el
mismo proceso.

La prohibición del art. 2º inciso d) de la ley 16.986 no podrá ya prevalecer sobre la clarísima norma contraria
de la constitución. Habrá que decir que desde el 24 de agosto de 1994 ha quedado derogado por el art. 43, o que ha
quedado incurso en inconstitucionalidad sobreviniente.

Lo que deja duda es si una norma general directamente auto-ejecutoria que causa lesión sin
la intermediación de un acto individual aplicativo puede ser atacada a través del amparo. La duda
se resuelve, a nuestro parecer, afirmativamente. En efecto, cuando el art. 43 dice que el juez podrá
declarar la inconstitucionalidad de una norma cuando en ella “se funde” el acto o la omisión, deja
espacio suficiente para interpretar que una norma autoejecutoria que, por su sola vigencia, implica
consumar directamente un acto o una omisión, es la norma “fundante” de ese acto o de esa
omisión, y que éstos quedan configurados como lesivos en y por la norma misma.

¿El amparo actual sustituye a los otros procesos?.

17. — Mucho ha discurrido la doctrina acerca del rol directo o subsidiario del amparo
previsto en el párrafo primero del art. 43.
Si acaso el amparo fuera una vía procesal sustitutiva de las demás habría que decir que cada
persona estaría en condición de elegir la vía de su preferencia, lo que sin duda arrasaría con todos
los demás procesos, que quedarían transferidos en acumulación exorbitada al juicio de amparo.
No creemos que éste sea el alcance de la norma cuando hace procedente el amparo “siempre
que no exista otro medio judicial más idóneo”. En verdad, si este otro medio judicial más idóneo
existe en las leyes procesales, no es viable acudir al amparo.
Pero tampoco la cláusula recién citada admite interpretarse con el sentido riguroso de que el
amparo queda descartado por el mero hecho de que haya cualesquiera otras varias vías procesales
disponibles. Lo que la norma quiere decir es que si una o todas no son “más idóneas”, entonces
debe admitirse el amparo en reemplazo de cualquier otra “menos idónea”.
¿Y si las que hay son “igualmente” idóneas que el amparo? Acá sí nos atrevemos a afirmar
que, dada la equivalencia, y por no haber una “más idónea”, el sujeto puede optar por el amparo.
 18. — Ahora bien, todo este esbozo teórico necesita un encuadre aclaratorio. Para calibrar la
mayor, o menor, o igual aptitud en la comparación del amparo con las demás vías procesales, se
hace indispensable analizar caso por caso para averiguar, en cada uno que se promueve mediante
la acción de amparo, si la situación concreta de ese caso conforme a sus circunstancias
particulares encuadra en el marco impuesto por el art. 43.

Para ello, el referido análisis de cada caso ha de tomar en cuenta:

a) en primer lugar, si el acto lesivo contra el cual se deduce el amparo reviste arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta; de no presentar este perfil, ya cabe decir que no hace falta indagar si hay o no hay otra vía judicial más
idónea que el amparo, porque está ausente el requisito básico de que el derecho argüido por el actor padezca
violación por un acto o una omisión de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta;
b) en segundo lugar, cuando esta última connotación aparece visible, no debe cargarse al promotor del
amparo con la demostración o prueba de que no hay otra vía judicial más idónea; averiguarlo es tarea propia del
juez de la causa y no de la parte actora;

c) en tercer término, para saber si el amparo queda desplazado por otras vías judiciales más
aptas, hay que añadir la verificación de la simpleza y celeridad que para el mismo caso concreto
presenta alguna de esas otras vías, ya que la “mayor idoneidad” está directamente referida a la
eficacia que un determinado proceso es capaz de rendir para tutelar —en el caso— el derecho
supuestamente agredido por un acto lesivo arbitrario o manifiestamente ilegal;
d) la procedencia del amparo, cuando quedan abastecidos los recaudos que ya hemos
señalado, no se perjudica por el hecho de que sea menester aportar pruebas sobre el acto lesivo,
ni porque la cuestión de derecho resulte intrincada; ya no es posible rechazar el amparo con el
pretexto de que la cuestión exige mayor amplitud de debate y/o prueba, habiendo de tenerse por
derogada automáticamente la norma que así lo establecía en la ley 16.986 frente a lo que reza el
actual art. 43 de la constitución; precisamente, que la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta del acto
lesivo hayan de tornarse bien visibles puede, según el caso, depender de los medios probatorios;

e) la coordinación del art. 43 con las pautas constitucionales que son fundamentales en todo tipo de proceso
nos hace sostener que debe mantenerse la bilateralidad que es propia del debido proceso y de la defensa en juicio,
y que reclama la participación útil del autor del acto lesivo impugnado.

19. — Del esbozo precedente surge que el diseño teórico y general que cabe efectuar en torno de los
parámetros contenidos en el primer párrafo del art. 43 debe adecuarse en su aplicación específica a las
características de cada caso concreto en el que se articula una acción de amparo. El amparo podrá ser procedente
en un caso según sus circunstancias, y no serlo en otro u otros. De ahí que no pueda eludirse tal flexibilización y
elasticidad con fórmulas como la que rígidamente enunciaría que “siempre el amparo sustituye al juicio ordinario
porque éste es menos idóneo que el amparo”. Tal enunciado recién cobra sentido cuando se analiza cómo es cada
caso concreto, para lo que ha de computarse el lineamiento que dejamos sugerido en los incisos a) a e) del nº 18.
Importa destacar que ya después de vigente la reforma de 1994, la Corte sostuvo en su fallo del 6 de junio de
1995 en el caso “Video Club Dreams c/Instituto Nacional de Cinematografía” que la existencia de otras vías
procesales que harían improcedente el amparo no es postulable en abstracto, sino que depende de cada situación
concreta en relación con el demandante.

¿La inconstitucionalidad por omisión queda incorporada?.

20. — No es novedoso que el amparo regulado por el art. 43 mantenga su procedencia contra
omisiones, y que haya agregado que el juez se encuentra habilitado para declarar inconstitucional
la norma en la que se “funda” la omisión lesiva.
Lo que permanece en un cono de sombra es otra cosa parcialmente distinta: ¿También la
omisión en dictar leyes o normas cuya ausencia traba o bloquea la efectividad de una norma
superior es susceptible de impugnación a través del amparo? Si contestamos afirmativamente,
queda expedita la vía para remediar la inconstitucio-nalidad por omisiones normativas.
Para decir que no es posible se sostiene que si una norma superior manda dictar una norma
inferior, la omisión en que se incurre al no dictarla no está “fundada” en la norma superior, porque
incumplirla no es igual que aplicarla.
 Para decir que sí sugerimos pensar que la inconstitucionalidad radica en la omisión misma, y
que ésta consiste en no dictar una normativa que el órgano tiene el deber de dictar porque una
norma superior lo obliga. Entonces, la omisión se “funda” en el deber incumplido que surge de la
norma superior que lo ha impuesto; es decir, la norma superior que obliga a dictar una norma
inferior de desarrollo es la norma en la cual se “funda” la inconstitucionalidad de la omisión.

21. — Parece concurrir razón a favor de la solución afirmativa. En efecto, si una norma inconstitucional
puede ser declarada inconstitucional cuando en ella se “funda” el acto o la omisión, queda la impresión de que
también corresponde declarar que es inconstitucional la no emisión de una norma que otra norma superior obliga
a dictar. De ser así, el amparo quedaría disponible para tutelar derechos que, reconocidos en la constitución, en un
tratado, o en una ley, permanecen indisponibles en su ejercicio porque el órgano que debe dictar la norma inferior
complementaria ha omitido hacerlo.
Para que sea viable, propiciamos que la legislación reglamentaria del amparo prevea su uso para atacar
omisiones normativas inconstitucionales.

El párrafo segundo del art. 43.

22. — Para comparar el amparo previsto en el segundo párrafo del art. 43 con el genérico que
contempla el párrafo primero, vamos a reiterar la transcripción:
“Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los
derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los
derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones
que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y
formas de su organización”.
(La bastardilla es nuestra).
Lo primero que conviene decir es que el amparo del párrafo primero queda discernido a favor
de “toda persona”, en tanto el del párrafo segundo ya no emplea esa expresión, y en su reemplazo
legitima al “afectado”, al defensor del pueblo, y a las asociaciones.
El amparo del párrafo primero legitima a “toda persona” en la medida en que esa persona
sufra en un derecho suyo la violación que la norma define como acto lesivo.
El amparo del párrafo segundo también exige que exista un acto lesivo, pero circunscribe los
bienes jurídicos y los derechos protegidos por esa vía, y simultáneamente establece quiénes tienen
disponibilidad de acudir al amparo para lograr esa misma protección.

23. — Consigna el art. 43 que la acción puede ser interpuesta: a) contra toda forma de
discriminación; b) en lo relativo a derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al
usuario y al consumidor; c) en lo relativo a “derechos de incidencia colectiva en general”.
En este conjunto hallan recepción expresa —en buena hora— los intereses difusos, o
colectivos, o de pertenencia difusa, porque a ellos apunta, sin duda alguna, la expresión “derechos
de incidencia colectiva”, en cualesquiera de los aspectos posibles: el medio ambiente, la
competencia, los servicios públicos, el consumo, para no salirnos de las menciones explícitas que
trae la norma.
Acá aparece la diferencia con el párrafo primero que, al legitimar a “toda persona” víctima de
un acto lesivo, presupone el daño a un derecho subjetivo clásico.
Cuando —en cambio— al ámbito amplio del segundo párrafo se lo vincula con la
legitimación, la cita de sujetos investidos de ella se compone de otra manera; así: a) el afectado;
b) el defensor del pueblo; c) las asociaciones que propendan a los fines perjudicados por el acto
lesivo, y que están registradas conforme a la ley.

La legitimación del “afectado”.

24. — La pluriindividualidad que caracteriza a los intereses generales, colectivos, sociales o

difusos requiere algunas connotaciones:
a) por un lado, la indivisibilidad de lo que es común a muchos no riñe con la fragmentación en
situaciones jurídicas subjetivas que, sin ser exclusivas de cada uno, sí son “propias” de cada uno
en cuanto cada uno tiene “su” parte en lo que interesa a varios;
 b) por otro lado, el “afectado” no pierde su calidad de tal por el hecho de que “otros” o
“muchos” como él también lo sean;
c) la “afectación” personal no necesita identificarse con un daño o perjuicio que solamente
recaiga sobre el “afectado”, porque tal afectación no deja de ser personal, directa o concreta por el
hecho de que resulte igual o similar a la de otros o muchos.
Por consiguiente:
a) las discriminaciones grupales (por motivo de raza, religión, origen étnico o social, etc.);
b) lo relativo a derechos involucrados en los arts. 41 (ambiente) y 42 (consumidores y
usuarios); y
c) todo cuanto razonablemente admita reputarse como un “derecho de incidencia colectiva”
en general,
confieren legitimación para deducir amparo a todo aquél que resulta afectado por el acto
lesivo, conforme a la interpretación amplia que hacemos del segundo párrafo del art. 43.

25. — La interpretación amplia del término “afectado” como sujeto con legitimación procesal para promover
el amparo no debe equipararse a la admisión lisa y llana de la acción popular.
En efecto, en tanto la acción popular legitima a cualquier persona, aunque no titularice un derecho, ni sea
afectada, ni sufra perjuicio, el amparo que ahora analizamos en cuanto a la legitimación del afectado presupone
que, para ser tal, el derecho o el interés que se alega al iniciar la acción de amparo tiene que presentar un nexo
suficiente con la situación personal del actor, que no requiere ser exclusiva de él. Tal nexo existe aunque sean
muchas las personas que se encuentran en una situación equivalente porque comparten un derecho o interés que
les es común a todas.

26. — Si la ley reglamentaria del amparo agrega calificativos al sustantivo “afectado” para identificarlo como
“personal” o “directo”, tales adjetivos (que no aparecen en el art. 43) no deben interpretarse como restrictivos de la
legitimación procesal que, a nuestro criterio, surge de la constitución a favor del afectado.

27. — En síntesis, correlacionando la legitimación que el párrafo primero del art. 43 adjudica
a “toda persona” con la que el párrafo segundo otorga al “afectado”, podemos interpretar que
“toda persona afectada” se halla habilitada para interponer la acción de amparo prevista en el
citado segundo párrafo.

La legitimación del defensor del pueblo.

28. — Además de la mención que el art. 43 hace del defensor del pueblo como sujeto
legitimado en el amparo del párrafo segundo, conviene recordar que el art. 86 reafirma
explícitamente que “el defensor del pueblo tiene legitimación procesal”.
Si su misión, conforme al mismo art. 86, es la defensa y protección de los derechos humanos
y demás derechos, garantías e intereses, resulta fácil entender que dispone de acción para acceder
a la justicia mediante el amparo de este párrafo segundo.

Sin embargo, la sentencia de la Corte Suprema del 12 de setiembre de 1996 en el caso “Frías Molinas Nélida
Nieves” le negó legitimación en el amparo que promovió para la defensa colectiva de jubilados y pensionados
cuyas causas se hallaban pendientes de decisión en el tribunal. La Corte invocó normas de la ley 24.284 —anterior
a la reforma de la constitución— para sostener que el defensor del pueblo no está autorizado para investigar la
actividad del poder judicial. En rigor, el amparo incoado en el caso no tenía por objeto “investigar” a la Corte, sino
reclamar por la demora en dictar sentencia. Además, si acaso la ley 24.284 revestía el alcance restrictivo que
invocó la Corte, se hacía necesario verificar que las nuevas normas constitucionales de los arts. 43 y 86 bien
podían considerarse derogatorias de normas legales anteriores incompatibles con la constitución reformada.

La legitimación de las asociaciones.

29. — En otro ensamble de los bienes, derechos e intereses con la legitimación procesal,
aparece la de las asociaciones cuyos fines propenden a la defensa de aquéllos. La norma las
habilita con la condición de que estén registradas conforme a la ley, pero mientras a falta de ley
no estén registradas, damos por cierto que basta que existan con alguna formalidad asociativa de
la que surjan sus fines para que su legitimación les sea reconocida judicialmente.
 Resta añadir que si invisten legitimación para promover amparo, también se les ha de admitir cuando —de no
ser procedente el amparo— acuden a otra clase de vía judicial.

La pluralidad de legitimaciones.

30. — La triple legitimación del afectado, del defensor del pueblo, y de las asociaciones nos
induce a sostener que una no excluye a las otras, por lo que ninguno de los legitimados tiene el
monopolio de la acción.

De no darse un litisconsorcio activo ni acumulación de amparos en un solo proceso, resta prever el alcance de
los efectos de la sentencia, a fin de evitar decisiones opuestas que desvirtúen en una misma cuestión, resuelta por
sentencias dictadas en más de un caso, el objetivo tutelar del amparo.

III. ASPECTOS GENERALES DEL ARTICULO 43

Algunas relaciones entre los párrafos primero y segundo del art. 43.

31. — Si bien cada uno de los dos párrafos delinea los respectivos diseños de cada clase de
amparo que hemos explicado, conviene no incomunicarlos excesivamente.
Como principio general, cabe afirmar que —salvo las diferencias específicas que de modo
expreso contienen— hay pautas que han de tenerse como comunes, aun cuando figuran en el
párrafo primero.
a) Fundamentalmente, la habilitación del control judicial de constitucionalidad no se limita al
amparo de dicho primer párrafo, sino que se extiende al del segundo.
b) Igualmente, la procedencia del amparo en ambos existe tanto cuando el acto lesivo
proviene de autoridad pública como de particulares.
c) Los bienes, derechos e intereses cubiertos por el párrafo segundo también pueden derivar
de la constitución, de uno o más tratados, o de las leyes.
d) Por fin, la tipicidad de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta del acto, o de la omisión
lesivos resulta exigible para el amparo del segundo párrafo, así como ha de darse por cierto que
también la amenaza es configurativa de lesión en el mismo caso.

Todo ello resulta de primordial importancia institucional cuando se postula, al modo como lo hacemos
personalmente, la holgura sin reduccionismos egoístas que debe presidir la interpretación del amparo regulado en
el segundo párrafo. Hemos de comprender que la constitución lo ha incluido para brindar cobertura a los derechos
e intereses que expresamente quedan remitidos a los arts. 41 y 42, así como a cualesquiera otros de fuente
constitucional, internacional o legal que merezcan reconocimiento, sea que cuenten con norma específica, sea que
se alojen en la cláusula de los implícitos, cada vez que ofrezcan el perfil de un derecho de incidencia colectiva en
general.

La operatividad del art. 43.

32. — La norma constitucional del art. 43 es directamente operativa, lo que significa que aun
en ausencia de ley reglamentaria surte su efecto tutelar y debe ser aplicada por los jueces. No
impide que la ley le confiera desarrollo razonable, pero no lo torna imprescindible.

Es fácil comprenderlo cuando se recuerda que sin norma constitucional alguna y sin ley reglamentaria la
Corte le dio nacimiento y curso al amparo desde los ya citados casos “Siri” y “Kot”, de 1957 y 1958. Ahora que la
constitución contiene una norma específica, es vano argumentar que para su aplicación hace falta que la ley la
reglamente.

El amparo y el derecho provincial.

33. — Huelga recordar que el art. 43 es una norma federal y, por ende, obliga a las
provincias. Ello significa que ni las constituciones ni las leyes provinciales pueden disminuir o
negar la garantía amparista en el contenido que surge de la constitución federal, que es el piso
mínimo al que sí pueden ampliar o mejorar. Nunca restringir.

La cosa juzgada en el juicio de amparo.

34. — La sentencia que recae en el juicio de amparo hace cosa juzgada respecto del amparo, lo que significa
que la misma cuestión no puede volver a replantearse en un nuevo proceso amparista, pero deja abierta la
posibilidad de promover igual cuestión por una vía judicial diferente al amparo, si es que en el amparo se ha
rechazado la pretensión en él articulada por faltar algunos requisitos de procedencia.

El amparo durante el estado de sitio.

35. — Durante el estado de sitio, la restricción que razonablemente pueden padecer los derechos y libertades
individuales es capaz de hacer decaer paralelamente la eficacia del amparo que como garantía los tutela.
Sabemos que el estado de sitio como instituto de emergencia hace viable una limitación más intensa y severa
del ejercicio de algunos derechos. Lo que no admitimos es que obture la procedencia formal del amparo, es decir,
la interposición de la acción y el trámite del proceso. Lo único posible es que el tribunal de la causa no haga lugar
en su sentencia a la pretensión del amparista, por entender que la restricción impuesta al derecho por él alegado no
configura, en la situación excepcional del estado de sitio en vigor, un acto lesivo de arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta.
Los tratados internacionales de jerarquía constitucional.

36. — Aunque sin perfilar los rasgos típicos procesales del amparo, propios de cada derecho
interno, el Pacto de San José de Costa Rica alberga innominadamente un proceso judicial que da
cabida al amparo.
En efecto, dice que “toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier
otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que
violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución, la ley o la presente
convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus
funciones oficiales” (art. 25.1). En el apartado 2 del mismo art. 25 prosigue: “Los estados partes
se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del
estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las
posibilidades de recurso judicial, y c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades
competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso”.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos también establece que toda persona
que sufra violación en sus derechos o libertades reconocidos en el tratado podrá interponer un
recurso efectivo, aun cuando la violación proviniera de personas que actuaron en ejercicio de
funciones oficiales.

37. — Las normas que en los restantes tratados de jerarquía constitucional contemplan garantías judiciales
presuponen la naturaleza y efectividad de las vías procesales, según la índole del caso en el cual se acude a ellas.
De todas maneras, la opción preferencial por la norma —internacional o interna— más favorable siempre obliga a
dispensar la acción y el proceso que en cada caso concreto proveen al justiciable la mejor tutela judicial eficaz.

CAPÍTULO XXVII

EL HABEAS DATA
El artículo 43. - El bien jurídico tutelado. - Las clases de habeas data: su objeto y sus finalidades. -Ambitos a
los que no cubre el habeas data. - El secreto periodístico. - La legitimación procesal activa. - La aplicación del
art. 43 al habeas data. - La eventual excepción a la arbitrariedad o ilegalidad. -
Los tratados internacionales y el habeas data implícito.

El artículo 43.

1. — El habeas data, ya acogido desde antes de la reforma constitucional de 1994 en el

constitucionalismo provincial y en el comparado, ahora está inserto en el tercer párrafo del art.
43. Es el amparo la acción habilitada para el caso.
 El tercer párrafo del art. 43, que da continuidad a la acción de amparo, dice:
“Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella
referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados
destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión,
rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las
fuentes de información periodística”.
(La bastardilla es nuestra).

2. — Dada la fisonomía bien precisa y específica que en esta parte del art. 43 le asigna la
constitución al habeas data, hemos de sugerir que —aun sin independizarlo del resto del
artículo— se debe desligar al párrafo tercero de todo lo que no resulta razonablemente trasladable
a él (ver nos. 14 y 15).

3. — El art. 43 no utiliza ni menciona la expresión “habeas data”. La omisión se debe a que la declaración de
la necesidad de reforma constitucional no hizo referencia al habeas data, y solamente habilitó enmiendas para
incorporar el habeas corpus y el amparo. De ahí que el constituyente haya dado cauce al habeas data a través de la
acción de amparo.
No obstante, ontológicamente, es innegable que el bien jurídico y el objeto del amparo en el párrafo tercero
del art. 43 son los correspondientes específica-mente al habeas data.

4. — El habeas data significa, por analogía con el habeas corpus, que cada persona “tiene sus datos” (en vez
de “tiene su cuerpo”). No hay duda de que el objeto tutelado coincide globalmente con la intimidad o privacidad
de la persona, ya que todos los datos a ella referidos que no tienen como destino la publicidad, o la información a
terceros, necesitan preservarse.

5. — Puede interponer la acción toda persona, con el objeto de:

a) conocer los datos a ella referidos y la finalidad de su almacena-miento;
b) exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de esos datos.
Los datos susceptibles de dar lugar a la acción de habeas data han de ser los que constan en
registros o bancos públicos, y también privados, cuando éstos están destinados a proveer
informes. Pero en ningún caso puede afectarse el secreto de las fuentes de información
periodística, prohibición que resguarda debidamente el secreto profesional de los medios de
comunicación.
En los registros privados la norma habilita la acción solamente cuando ellos están destinados
a proveer informes. Quedan fuera, entonces, y como ejemplo, los archivos históricos o
periodísticos, y todos los que se limitan a coleccionar o recopilar documentación, porque en este
caso su destino no es el uso público.
Sin embargo, cuando acaso un banco de datos que no tiene como finalidad el uso público
provee información a terceros acerca de esos datos, no nos cabe duda de que el habeas data queda
habilitado.

6. — En cuanto a los datos archivados, creemos que el habeas data los tutela en relación con los servicios
informáticos, computarizados o no, y con toda clase de utilización, aunque no sea automatizada, si el soporte
material de los datos es susceptible de tratamiento automatizado. El derecho comparado ofrece ejemplos de estas
amplitudes que, sin duda, hallan cabida lógica y razonable en nuestro art. 43.

No es osado por eso hablar, cuando se encaran todas estas formas defensivas y protectorias,
de los derechos informáticos constitucionales de las personas. La realidad contemporánea obliga a
darles cabida y tutela.

El bien jurídico tutelado.

7. — La protección a los datos personales es imprescindible actualmente, y se vincula con un múltiple

engranaje.
El desarrollo tecnológico; el tratamiento electrónico de la información; los derechos de quienes acumulan
datos en los registros y los de quienes quedan registrados; el flujo cibernético, etc., han hecho necesario
compatibilizar “los valores fundamentales del respeto a la vida privada y de la libre circulación de la
información”, como reza el Convenio de Estrasburgo para los estados que son miembros del Consejo de Europa.
No hay duda de que tal conciliación tiene que ser tomada en cuenta para evitar el abuso informático pero, a la
vez, aun cuando no haya abuso, para preservar en la confidencialidad y la reserva bienes personales como los que
hacen al honor, la dignidad, la información “sensible”, la privacidad, la verdad, la autodeterminación informativa,
la igualdad, etc. Lo veremos de inmediato al clasificar las categorías de habeas data en el nº 8.

Las clases de habeas data: su objeto y sus finalidades.

8. — El habeas data presenta un contenido multidireccional. Indagándolo, se advierte la

siguiente variedad posible de fisonomías:
a) El habeas data informativo para recabar:
a’) qué datos personales se encuentran registrados;
a’’) con qué finalidad se han obtenido y se hallan registrados;
a’’’) de qué fuente se han obtenido los datos (salvo si se trata de fuentes periodísticas, u otras
fuentes resguardadas por secreto profesional);
b) El habeas data rectificador para:
b’) corregir datos archivados que son falsos o inexactos;
b’’) actualizar o adicionar datos atrasados o incompletos;
c) El habeas data de preservación para:
c’) excluir datos archivados que integran la información personal denominada “información
sensible” (por ejemplo, los referidos a orientación sexual, identidad étnica o racial, religión,
ciertas enfermedades, ideas políticas, etc.);
c’’) reservar en la confidencialidad ciertos datos archivados que hacen a informaciones
legalmente acumuladas, pero innecesarias y sustraidas al acceso de terceros, o susceptibles de
originar daño a la persona si son conocidas por terceros;
d) Puede haber un habeas data mixto, que tiende a más de una finalidad entre las antes
expuestas en los incisos a) a c).

9. — Si de esta pluralidad de casos y datos que quedan bajo cobertura a través del habeas data
confeccionamos un repertorio de verbos, nos encontramos con los siguientes:
El habeas data procede para: a) conocer (datos registrados, finalidad de los mismos, fuente de la cual fueron
obtenidos); b) suprimir o cancelar (datos de información sensible); c) corregir o rectificar o actualizar (datos
falsos, inexactos, incompletos, desactualizados); d) reservar (datos que pueden registrarse pero no difundirse
porque son confidenciales).
Cuando se hace un repaso al texto del art. 43 en su párrafo tercero es fácil abarcar este panorama integral.

Ambitos a los que no cubre el habeas data.

10. — Entendemos que no deben resguardarse dentro del ámbito protegido por el habeas data
algunos datos que, con suficiente razonabilidad, son de interés público o general. Así, a título de
ejemplo:
a) La información colectada en registros o ficheros que se refiere a la actividad comercial,
empresarial o financiera de las personas, porque su conocimiento parece de acceso necesario a
terceros que también están insertos en la red de similares actividades;
b) La documentación histórica destinada a la consulta e información de investigadores,
estudiosos, científicos y personas en general —incluidos los periodistas—, porque la divulgación
que puedan hacer de esos datos con destino a la información pública a través de distintos medios
en el circuito social, bien se puede considerar —a más de ejercicio personal de la libertad de
expresión, de información, de creación cultural, etc.— como una forma de facilitar en el público y
de promover en la sociedad el acceso a la cultura y a la información; no en vano se habla de
información pública científica, información pública historiográfica, consulta documental histórica
y periodística, para cubrir tanto la búsqueda como la difusión de dicha información;
 c) La defensa y seguridad del estado, siempre que realmente en un caso concreto resulte
razonable y excepcional el acceso a ciertos datos personales registrados, porque parece configurar
otro supuesto frente al cual no opera la protección del habeas data.

La seguridad y defensa del estado reclama precauciones para no desmandar su sentido y su alcance, y para
impedir que se convierta en un standard al que el estado acuda para violar los bienes jurídicos al que el habeas
data presta tutela. Evitando interpretaciones desmesuradas, podríamos proponer que “seguridad y defensa del
estado” es equiparable a lo que el preámbulo de la constitución denomina defensa común, siempre que el adjetivo
“común” aluda a una defensa de la comunidad; es decir, del interés que afecta a toda la sociedad o una parte de
ella.

11. — Muchos ejemplos pueden ayudar a comprender estas situaciones analizadas en el nº 10. No es alegable
la reserva de datos acerca de inhibiciones y embargos a efectos de una operación inmobiliaria, comercial o
crediticia. Tampoco la de datos de una persona pública con el fin de escribir su biografía o una obra de historia. A
los fines penales y penitenciarios es menester conocer si una persona registra determinados antecedentes, al igual
que para la expedición de pasaportes, documento de identidad, designación en determinados empleos, etc.

El secreto periodístico.

12. — La norma no ha protegido específicamente más que el secreto de las fuentes de

información periodística, aun cuando en otros ámbitos el secreto profesional es también un
aspecto de la intimidad o privacidad de las personas. No hay más que recordar el secreto del
abogado, del médico, de los contadores, etc., con relación a datos de sus clientes. Este secreto
tiene seguro albergue constitucional, pero no en esta cláusula sobre el habeas data, sino
implícitamente en el art. 19.

La reserva que esta cláusula formula a favor de las fuentes de información periodística reviste, a nuestro
criterio, un doble alcance:
a) en primer lugar, impide que mediante el habeas data se pretenda conocer qué datos personales figuran
registrados periodísticamente;
b) en segundo lugar, impide asimismo conocer de dónde fueron obtenidos (acá se protege la fuente —de
cualquier índole— de la cual es originaria la información que posee la fuente periodística).
Por fuente periodística se ha de entender la propia de todos los medios audiovisuales y escritos de
comunicación social. También de los informatizados.
La legitimación procesal activa.

13. — Ha de quedar bien en claro que la promoción del habeas data queda reservada, en
forma estrictamente personal, al sujeto a quien se refieren los datos archivados en el banco de que
se trate, siendo el único investido de legitimación procesal activa.
Con esta severa restricción, creemos que la legitimación pertenece no sólo a las personas
físicas, sino también a las entidades colectivas, asociaciones, organizaciones, etc., en la medida
en que, por igualdad con aquéllas, tengan datos registrados en los bancos públicos o privados.
Asimismo, frente a la internacionalización y transnacionalización de la información, debe
tenerse por legitimada a toda persona que, sin domicilio ni residencia en nuestro país, y cualquiera
sea su nacionalidad, está registrada en un banco de datos que se encuentra aquí. Ello tanto si la
circulación de la información acumulada se destina o queda abierta al exterior, como si se limita a
un uso puramente interno.

La aplicación del art. 43 al habeas data.

14. — a) Del párrafo tercero del art. 43 hemos de afirmar lo mismo que dijimos del amparo
regulado en los dos primeros párrafos (ver cap. XXVI, nº 32). La norma es operativa, y debe
funcionar y aplicarse aunque carezca de ley reglamentaria. Su naturaleza federal obliga a las
provincias (ver cap. XXVI, nº 33).
b) En otro orden de cuestiones, también en el habeas data queda habilitado el juez del proceso
para ejercer el control de constitucionali-dad de normas generales.
c) Durante el estado de sitio, ha de tomarse en cuenta lo que, genéricamente, hemos explicado
para la procedencia del amparo (ver cap. XXVI, nº 35).
La eventual excepción a la arbitrariedad o ilegalidad.

15. — No obstante que el habeas data ha recibido encuadre constitucional en la acción de

amparo conforme al art. 43, hay algo muy importante a destacar. El diseño de procedencia del
amparo en el párrafo primero de dicha norma exige, en su marco de condicionamientos, que el
acto o la omisión lesivos revista “arbitrariedad” o “ilegalidad manifiesta”. Pues bien, nosotros
advertimos con toda claridad que aun cuando el habeas data haya de tramitarse por la vía procesal
del amparo, aquel requisito no es siempre ni en todos los casos necesario.
En efecto, si el habeas data resulta viable para tomar conocimiento de datos personales, para
rectificarlos, cancelarlos, actualizarlos, etc., se advierte que todo lo que en el archivo deba
conocerse, modificarse, suprimirse o ampliarse puede estar acumulado sin arbitrariedad ni
ilegalidad, a causa de simples errores —muchas veces de buena fe— o de simples atrasos
informativos.
Por ende, entendemos que en el habeas data no hace falta que aquello contra lo cual reclama
el sujeto legitimado al titular del banco de datos sea un acto lesivo que tenga origen en actos u
omisiones de índole arbitraria o ilegal. Que en algunas situaciones puedan exhibir ese carácter no
desmiente la afirmación de que también cuando carecen de él tornan susceptible la admisibilidad
de la acción de habeas data.

Los tratados internacionales y el habeas data implícito.

16. — Los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional no contienen disposiciones expresas
sobre el habeas data. No obstante, cada vez que en alguna norma de los mismos se hace referencia a derechos y
bienes jurídicos que guardan relación o se identifican con los que el habeas data protege, es muy claro comprender
que se les debe dispensar el recurso sencillo y rápido que, innominadamente, aparece en el Pacto de San José de
Costa Rica y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. (Ver cap. XXVI, nº 36).
De esta manera, resulta simple dar por verdad que el párrafo tercero de nuestro art. 43 encuentra respaldo en
las aludidas normas internacionales comprendidas en el art. 75 inc. 22.

CAPÍTULO XXVIII

EL HABEAS CORPUS
I. LA ETAPA ANTERIOR A LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994. - El habeas corpus como garantía
constitucional de la libertad. - Sus clases. - La legislación sobre el habeas corpus. - El habeas corpus contra
actos de particulares. - El habeas corpus “de oficio”. - El habeas corpus contra sentencias militares. - El
habeas corpus, las sanciones privativas de libertad, y los recursos judiciales insuficientes. - La posible irrupción
del habeas corpus en un proceso ajeno. - El habeas corpus durante el estado de sitio. - II. LA ETAPA POSTERIOR
A LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994. - El artículo 43. - El habeas corpus contra actos de particulares. -
La tramitación rápida del proceso. - La operatividad de la norma. - El habeas corpus y el derecho provincial. -
Los
tratados internacionales de jerarquía constitucional.

I. LA ETAPA ANTERIOR A LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994

El habeas corpus como garantía constitucional de la libertad.

1. — El habeas corpus es la garantía tradicional, que como acción, tutela la libertad física o
corporal o de locomoción, a través de un procedimiento judicial sumario, que se tramita en forma
de juicio.

Las dos palabras latinas “habeas” y “corpus” significan “tienes tu cuerpo” o “eres dueño de tu cuerpo”, y
denotan el objeto de esta garantía: traer el cuerpo de una persona —es decir, la persona misma— ante el juez.

Al decir que el habeas corpus protege la libertad física, queremos significar que es la garantía
deparada contra actos que privan de esa libertad o la restringen sin causa o sin formas legales, o
con arbitrariedad. Detenciones, arrestos, traslados, prohibiciones de deambular, etc., son los actos
que, arbitrariamente, pueden lesionar la libertad física cuando carecen de fundamento y de forma
—por ej.: si emanan de autoridad incompetente, o de autoridad competente pero sin forma debida,
o de autoridad competente o incompetente sin causa justa, etc.—.
2. — Hemos estado acostumbrados a radicar el meollo del habeas corpus en la tutela de la
libertad física y, por ende, a suponer que su procedencia requiere que alguien que se halla en
libertad la pierda, o la vea restringida o amenazada. Ahora ya no podemos ce-rrar allí el
perímetro, porque en el núcleo del habeas corpus hay algo más: también el que ya está
legítimamente o legalmente privado de su libertad (por arresto, prisión preventiva, condena penal,
etc.) tiene derecho a que las condiciones razonables en que cumple su privación de libertad no se
agraven de modo ilegal o arbitrario; si esto ocurre, el habeas corpus también procede, no para
recuperar una libertad de la que no se gozaba, sino para hacer cesar las restricciones que han
agravado la privación de libertad.

3. — El habeas corpus, comúnmente llamado “recurso”, no es un recurso sino una acción, con la que se
promueve un juicio o proceso de índole sumaria. La índole de la pretensión suscita la necesidad de que la vía
procesal sea idónea y apta por su celeridad para llegar a la sentencia útil con la menos demora posible.
Por todo ello vale decir que el habeas corpus es un proceso constitucional.

4. — Nuestra constitución formal antes de su reforma en 1994 le suministró base en la parte

del art. 18 que establece que nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de
autoridad competente. Superabundantemente, se lo pudo considerar como garantía implícita en el
art. 33.
No era requisito inexorable para la viabilidad del habeas corpus que existiera reglamentación
legal a su respecto; ni para reconocerlo como garantía, como acción, y como proceso; ni para
tramitarlo judicialmente.

Tampoco es indispensable que una ley determine cuál es la autoridad competente para privar de la libertad,
porque entendemos con perfecta claridad constitucional que, como principio, sólo es autoridad competente la
autoridad judicial; toda otra autoridad solamente puede investir competencia para privar de la libertad en casos
excepcionales y urgentes, y con la carga inmediata de poner al detenido a orden y disposición de un juez.

Sus clases.

5. — Dentro de las variadas categorías de habeas corpus, cabe mencionar:

a) el habeas corpus clásico, o de reparación, que tiende a rehabiliatr la libertad física contra
actos u omisiones que la restringen o impiden sin orden legal de autoridad competente;
b) el habeas corpus preventivo, que se dirige a frenar las “amenazas” ciertas e inminentes para
la libertad física;
c) el habeas corpus correctivo contra toda forma ilegítima que agrava la condición de una
persona legalmente privada de su libertad;
d) el habeas corpus restringido contra molestias que perturban la libertad de locomoción, sin
llegar a la privación de libertad (seguimientos, vigilancias, impedimentos de acceder a lugares
como el domicilio, el sitio de trabajo o estudio, etc.).

El habeas corpus no tiene por objeto investigar ni castigar el eventual delito que pueda haber cometido el
autor de la privación ilegítima de la libertad, pero ello no exime al juez del habeas corpus de realizar las
diligencias necesarias para conocer el hecho de la restricción a la libertad y obtener la reparación si resulta
procedente.

La legislación sobre el habeas corpus.

6. — Hasta 1984 el habeas corpus sólo estuvo legislado en el art. 20 de la ley 48 y en el

código procesal penal “de la nación”.
La ley 23.098 de 1984, vino a derogar aquellas disposiciones, y a reemplazarlas íntegramente
con un sistema independiente, que no quedó incorporado al código procesal penal. Es una ley de
contenido constitucional.
 7. — A nuestros efectos, basta señalar que dicha ley se dividió en dos partes: una, aplicable en todo el
territorio del estado y, por ende, también ante tribunales provinciales (sin perjuicio de aplicar las constituciones
provinciales o leyes locales en la materia, cuando ellas confieren protección más eficiente); otra, solamente en el
ámbito federal, dada su naturaleza fundamentalmente procesal (y en el ámbito provincial se respeta la
competencia de las provincias para dictar las normas de procedimiento en su respectiva jurisdicción, destinadas a
ser aplicables por sus tribunales).

8. — El procedimiento de habeas corpus procede cuando se denuncia un acto o una omisión

de autoridad pública que implica: a) limitación o amenaza actual de la libertad ambulatoria sin
orden escrita de autoridad competente; b) agravación ilegítima de la forma y condiciones en que
se cumple la privación de la libertad.

9. — La legitimación procesal activa para promover la acción no se circunscribe a la persona

que padece la restricción en su propia libertad, ya que cualquiera otra, aun sin estar apoderada
por ella, inviste esa legitimación. Y hasta es excepcionalmente procedente el habeas corpus de
oficio, es decir, por iniciativa del juez, sin necesidad de demanda (ver nº 14).

10. — La ley de habeas corpus introdujo dos importantes innovaciones:

a) si la restricción a la libertad se produce durante el estado de sitio (en virtud del art. 23 de la
constitución), el juez del habeas corpus podrá controlar en el caso concreto sometido a su decisión
la legitimidad de la declaración del estado de sitio (pese a que el derecho judicial de la Corte ha
considerado que se trata de una cuestión política no judiciable;
b) si la limitación a la libertad se lleva a cabo por orden escrita de una autoridad que actúa en
virtud de un precepto legal contrario a la constitución, el juez del habeas corpus podrá declarar
“de oficio” la inconstitucionalidad en el caso concreto sometido a su decisión (pese a que el
derecho judicial de la Corte prohibe la declaración de inconstitucionalidad sin petición de parte
interesada).

11. — Aun cuando el habeas corpus se sustancia sumariamente, el procedimiento es contradictorio, lo cual
significa que asegura la bilateralidad consistente en dar participación al autor del acto lesivo, y al amparado.
El llamado “auto” de habeas corpus no es lo mismo que la sentencia final que resuelve la pretensión de
fondo al término de la instancia en el proceso. El “auto” de habeas corpus es la orden emanada del juez que
entiende en la causa, requiriendo a la autoridad presuntamente autora del acto lesivo un informe acerca del mismo,
y conminándola en su caso a presentar a la persona detenida.
Es interesante advertir que en materia de recursos, cuando se apela una sentencia que hace lugar al habeas
corpus, el recurso no produce efectos “suspensivos” en cuanto a la libertad dispuesta, lo que significa que el
beneficiario recobra su libertad mientras se sustancia el recurso, sin perjuicio de lo que resulte en la instancia
superior.

12. — La jurisprudencia de la Corte entendió que, siendo sumario el procedimiento, debían ventilarse dentro
de él todos los hechos y todas las causas que le daban fundamento, sin sujeción a las formas dilatorias del juicio
ordinario, y sin otras reglas que las propias de la naturaleza misma —excepcional y privilegiada— del proceso.

El habeas corpus contra actos de particulares.

13. — La ley 23.098 no previó, para el ámbito federal, el habeas corpus contra actos de particulares.
Expresamente remite tal supuesto a lo que establezca la ley respectiva. La circunstancia de que sólo enfoque el
habeas corpus contra actos lesivos emanados de autoridad pública no significa negarlo contra actos privados. Los
jueces que en el ámbito federal reciben una acción de habeas corpus contra actos lesivos emanados de particulares
deben imprimirle trámite sumario (como lo dispuso la Corte en materia de amparo a falta de ley que lo reglara, en
1957-1958).

El habeas corpus “de oficio”.

14. — Como excepción a la regla según la cual los jueces no actúan “de oficio”, sino a requerimiento de
parte, la ley 23.098 previó en el orden federal un caso de habeas corpus “de oficio” —que ya existía en el derecho
público provin- cial—, y que procede sin promoción de demanda alguna cuando el tribunal tiene
conocimiento por sí mismo de la afectación grave de libertad padecida por una persona, con riesgo de sufrir
perjuicio irreparable o de ser trasladada fuera del territorio de la jurisdicción del tribunal.
El habeas corpus contra sentencias militares.

15. — Con la ley 23.042 (del año 1984) se habilitó excepcionalmente el uso del habeas corpus para revisar
sentencias firmes de condena aplicadas a civiles por tribunales militares.
El derecho judicial emanado de la jurisprudencia de la Corte siempre sostuvo la improcedencia del habeas
corpus para revisar sentencias firmes de tribunales miliatres. Una vez vigente la ley 23.042, creemos que la norma
del derecho judicial, acuñada con anterioridad, cedió su paso a la norma legal en los casos incluidos en sus
disposiciones.

El habeas corpus, las sanciones privativas de libertad, y los recursos judiciales insuficientes.

16. — Sabemos que toda actividad jurisdiccional a cargo de organismos que no forman parte del poder
judicial exige, para su validez constitucional, que la decisión sea susceptible de un recurso ante tribunal judicial
para quedar sometida a posible control ulterior suficiente.
Cuando aplicamos esta pauta inconmovible de nuestro derecho constitucional a sanciones privativas de
libertad impuestas por organismos no judiciales que están investidos de competencia para aplicarlas, tales
medidas sancionatorias tienen que disponer de posible recurso judicial para su revisión.
El tema del habeas corpus aparece en la medida en que nos hallamos ante sanciones no judiciales que privan
de la libertad. Como principio, debe decirse que se puede deducir un habeas corpus cuando la vía recursiva
judicial que la ley depara para apelar sanciones privativas de la libertad no apareja el necesario control judicial
ulterior suficiente.
Por esto de “suficiente”, la respuesta varía según los casos. Si, por ej., un recurso judicial cualquiera suspende
el cumplimiento de la sanción privativa de libertad mientras se tramita, el control es, como principio, suficiente.
Ha de usarse ese recurso, y no la acción de habeas corpus.
En cambio, si el recurso judicial existente no suspende el cumplimiento de la sanción privativa de libertad,
hay que sostener que el control que mediante él se puede verificar no es suficiente. Y entonces procede reemplazar
ese recurso (no usarlo) y en su lugar interponer una acción de habeas corpus.

17. — El derecho judicial de la Corte Suprema no ha trazado un lineamiento estable y seguro sobre el tema,
que registra fallos diversos con decisiones disímiles. Algunas consideraron suficientes los recursos legales
existentes, ateniéndose a que la sanción fue aplicada por autoridad competente y contaba con posibilidad de alzada
judicial (por ej., caso “Capranzo Pompeo P.”, de 1991, en el que la disidencia sostuvo que la autoridad policial no
aseguró asistencia letrada al sancionado con arresto y, al omitirlo, le impidió obtener la revisión judicial suficiente,
cuya obstrucción en la vía recursiva existente daba andamiento al habeas corpus).
Dentro del régimen de control judicial de las resoluciones dictadas por la justicia municipal de faltas de la
capital federal, la Corte consideró procedente el habeas corpus para impugnar sanciones privativas de la libertad
corporal cuando la vía recursiva existente ante el poder judicial no configuraba control suficiente por carecer de
efecto suspensivo con respecto al cumplimiento de la sanción durante el trámite del recurso (caso “Di Salvo”, del
24 de marzo de 1988).

La posible irrupción del habeas corpus en un proceso ajeno.

18. —Resulta original un tema que, en el habeas corpus, ofrece un perfil especial. En cualquier proceso
judicial resulta normal y exigible que toda medida o acto emanados del tribunal que entiende en ese proceso no
puedan ser impugnados, ni revisados, ni controlados fuera del curso normal de ese mismo proceso. Habrá que
interponer en él las vías recursivas pertinentes siguiendo la línea de etapas e instancias que tal proceso tiene
asignadas. Por ende, no se puede sustraer de ese curso regular de la “autoridad natural” ninguna cuestión para
proponerla judicialmente ante otro tribunal.
En el caso “C., M.I.” del 9 de enero de 1987, la Corte Suprema sostuvo que el habeas corpus no configura una
vía apta para cuestionar detenciones o falencias procedimentales que son propias del tribunal que entiende en la
causa, si la privación de libertad proviene de un proceso seguido ante juez competente; y en aplicación de tal
criterio declaró nulas las actuaciones de trámite de un habeas corpus al que había hecho lugar un tribunal judicial
al disponer la libertad de un militar que tenía proceso penal pendiente ante la jurisdicción castrense.

En el habeas corpus hay una excepción y un supuesto, que surgen del art. 3º inc. 2 de la ley
23.098; cuando se agrava ilegítimamente la forma o la condición en que se cumple la privación de
libertad de una persona, la restricción agravante se independiza del proceso donde se dispuso la
privación de libertad, y la medida ilegítima adquiere singularidad propia para convertirse en
objeto posible de una acción y un proceso de habeas corpus ante un tribunal distinto de aquél en el
que la privación de libertad se dispuso.
El habeas corpus durante el estado de sitio.

19. — Remitimos al cap. XXV nº 52 y 53.

II. LA ETAPA POSTERIOR A LA REFORMA

CONSTITUCIONAL DE 1994

El artículo 43.

20. — El cuarto y último párrafo del art. 43 establece:

“Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en
caso de agravamiento ilegítimo en la forma de condiciones de detención, o en el de desaparición
forzada de personas, la acción de habeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por
cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del estado de
sitio”.
(La bastardilla es nuestra).
Este párrafo del art. 43 no introduce demasiada novedad respecto a la ley 23.098, como no sea
añadir a los casos de procedencia el de la desaparición forzada de personas.
a) En cuanto a la legitimación para interponer la acción, se ha respetado tanto la del afectado
en su libertad física como la de cualquier otra persona a su nombre, con proximidad al perfil de
una acción popular.
b) La norma concluye dando por verdad que el habeas corpus es deducible también durante la
vigencia del estado de sitio, tal como el derecho judicial de la Corte lo tiene establecido desde
tiempo atrás, en superación de interpretaciones que negaban su admisibilidad o procedencia en
épocas de estado de sitio. (Ver cap. XXV, nº 52 y 53).
c) Aunque este segmento del art. 43 guarda silencio acerca del control judicial de
constitucionalidad que —acaso— pudiera suscitarse si el acto lesivo de la libertad física fuera
ejecutado en aplicación de una ley u otra norma general, tenemos convicción segura de que la
declaración de inconstitucionalidad sería procedente, del mismo modo como la norma
constitucional lo ha dejado esclarecido en el párrafo primero regulatorio de la acción de amparo.

c’) El art. 43 no prevé, sin embargo, que en el proceso de habeas corpus la declaración de
inconstitucionalidad proceda de oficio, al modo como lo hizo el art. 6º de la ley 23.098. La omisión deja duda
acerca del silencio de la norma constitucional en tal sentido, sobre todo porque en la Convención Constituyente
hubo algunas propuestas —que no prosperaron— para que se incluyera una norma similar a la ley citada. De todos
modos, y aunque la jurisprudencia de la Corte no admite hasta hoy el control constitucional de oficio ni la
declaración de inconstitucionalidad sin pedido de parte, creemos que la ley 23.098 retiene en este punto todo su
imperio y que, por ende, no cabe suponer que, en cuanto a él, se haya operado por el silencio del art. 43 ni la
derogación ni la inconsti-tucionalidad sobreviniente en el precepto legal.

d) También el art. 43 guarda silencio acerca del habeas corpus de oficio, pero la omisión no
alcanza para negar la subsistencia de su viabilidad (ver nº 14).
e) De modo análogo, damos por vigentes todas las amplitudes que para la procedencia del
habeas corpus hemos explicado con relación a la etapa anterior a la reforma de 1994 (ver acápite
I).

21. — Para el supuesto de agravamiento ilegítimo en la forma o las condiciones de detención

parece quedar ahora en claro que el habeas corpus procede no sólo cuando ese agravamiento recae
sobre la libertad corporal del detenido, sino también cuando a éste, por su situación de tal, se le
cercenan, lesionan o cohiben otros derechos cuyo ejercicio le es restringido o impedido, o cuando
en su privacidad de libertad se le infligen mortificaciones innecesarias. Así, en su derecho a
recibir asistencia espiritual y religiosa, a gozar de la atención médica y sanitaria necesaria, a
comunicarse con el exterior, a expresarse, etc.

Si antes se pudo pensar —acaso— que la afectación a derechos distintos de la libertad física debía reclamarse
por vía de amparo cuando se trataba de personas privadas de su libertad, ahora el art. 43 corrobora lo que anticipó
la ley 23.098: la vía es el habeas corpus, porque lo accesorio sigue la suerte de lo principal; si lo principal es la
libertad de la que está privado el detenido, el agravamiento de sus condiciones de detención tiene que ser objeto de
la misma garantía reservada para su libertad —que es el habeas corpus— no obstante que los derechos afectados
en su privación de libertad sean otros diferentes.

La cuestión quedó esclarecida cuando la Corte Suprema decidió por vía de habeas corpus que
la autoridad penitenciaria no puede someter a revisión la correspondencia que los presos remiten
al exterior. (Ver la sentencia del 19 de octubre de 1995 en el caso “Dessy Gustavo Gastón,
s/habeas corpus”).

El habeas corpus contra actos de particulares.

22. — En la medida en que garantías como el habeas corpus y el amparo tienen raigambre en
la constitución (explícita después de la reforma; implícita antes de ella) tenemos certeza de que el
habeas corpus procede no sólo contra actos de autoridad sino también contra actos de particulares
(ver nº 13).
El párrafo pertinente del art. 43 ha cuidado de omitir toda alusión al autor del acto lesivo de la
libertad física, con lo que nos ayuda a sostener la viabilidad del habeas corpus contra actos de
particulares, y la inconstitucionalidad de toda ley que lo prohibiera o restringiera, y de toda
interpertación que lo negara.

La tramitación rápida del proceso.

23. — Observamos que el párrafo del art. 43 sobre habeas corpus nada dice de la celeridad del
proceso, en tanto el primer párrafo dedicado al amparo hace referencia a la “acción expedita y
rápida” (ver cap. XXVI, nº 11 y 12).
Podemos hacer dos interpretaciones, con un resultado idéntico acerca de la sumariedad del
trámite procesal: a) que al incluirse el habeas corpus en la misma norma reguladora del amparo, el
constituyente dio por obvio que la naturaleza del proceso es igual en ambos casos en lo que atañe
a su duración muy breve; b) que la inveterada tradición acerca de la sumariedad del proceso de
habeas corpus explica la innecesariedad de consignarlo expresamente en el diseño de la garantía.

Es de sentido común suponer que si la tutela (mediante el amparo) de derechos diferentes de la libertad
corporal viene definida por el art. 43 como expedita y rápida, con igual o mayor razón debe considerarse que la
constitución exige tal recaudo cuando el acto lesivo afecta a la libertad corporal, que es un bien jurídico de
valiosidad prioritaria.

La operatividad de la norma.

24. — Si de los tres párrafos primeros del art. 43 predicamos su operatividad, es indudable
que lo mismo afirmamos de su párrafo cuarto sobre el habeas corpus. La ley lo puede
reglamentar, pero no restringir, ni coartar todo lo que de amplio ofrece cuando se lo interpreta
debidamente.

El habeas corpus y el derecho provincial.

25. — Por su carácter federal, el fragmento del art. 43 sobre habeas corpus obliga a las
provincias, las que en su derecho local disponen de margen para: a) darle más amplitud; b) regular
el aspecto procesal de su trámite ante los tribunales provinciales.
Así lo previó, antes de la reforma, la ley 23.098 (ver nº 7).

Los tratados internacionales de jerarquía constitucional

26. — El art. 7 del Pacto de San José de Costa Rica, después de varias cláusulas de garantía
para la libertad, consagra el habeas corpus, sin denominarlo así, en el apartado 6, que dice: “Toda
persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de
que éste decida sin demora sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el
arresto o la detención fueran ilegales. En los estados partes cuyas leyes prevén que toda persona
que se viera amenazadas de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal
competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser
restringido ni abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona.”
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos contiene una norma equivalente en su
art. 9.4.
La Convención sobre Derechos del Niño prevé en su art. 37 el supuesto de privación de
libertad ilegal o arbitraria del niño (inc. b), y el derecho a impugnarla ante un tribunal u otra
autoridad competente, independiente e imparcial, así como a pronta decisión sobre dicha acción
(inc. d).

CAPÍTULO XXIX

EL DERECHO DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES

I. EL “TREATY MAKING POWER”. - La convención de Viena sobre derecho de los tratados. - Los tratados. - La
ratificación en sede internacional. -La publicación de los tratados. - Las “reservas” en los tratados. - Los
acuerdos ejecutivos de tramitación simplificada. - La “denuncia” de los tratados. - La derogación por el
congreso de la anterior aprobación de un tratado. - La “prórroga” de los tratados. - II. LOS TRATADOS Y EL
DERECHO INTERNO. - Los tratados en infracción al derecho interno. - La ley “anterior” y el tratado “posterior”
discrepante. - El “ius cogens” - La creación de “derecho nuevo” por los tratados. - Los tratados como “ley
suprema” en el derecho argentino. -La naturaleza federal de los tratados. - Las leyes reglamentarias de los
tratados. - La interpretación de los tratados y del derecho internacional no escrito en el derecho interno. - El
derecho humanitario. - Remisiones. - III. LA INTEGRACIÓN SUPRAESTATAL. - La reforma constitucional de
1994. - El “tratado-marco” de integración. - El derecho comunitario. - Los tratados de integración con normas
parciales sobre derechos humanos. - Los mecanismos previstos para celebrar y denunciar los tratados de
integración. - El federalismo y los procesos de integración supraestatal. - IV. LOS “TRATADOS” PROVINCIALES.
- Su clasificación y sus perfiles. -La reforma constitucional de 1994. - La aplicación del derecho de los
tratados internacionales a los tratados provinciales.. - APÉNDICE. - Fórmulas de instrumentos relativos a
la ratificación de tratados.

I. EL “TREATY MAKING POWER”

La convención de Viena sobre derecho de los tratados.

1. — Este tratado internacional que regula el régimen de los tratados data de 1969 y entró en
vigencia por ratificación o adhesión de treinta estados el 27 de enero de 1980. Está incorporado al
derecho argentino, razón por la cual nos resulta de aplicación obligatoria en la integralidad de la
materia que es objeto de sus disposiciones.

Conviene hacer presente que por ley 19.865 del 3 de octubre de 1972, Argentina ha aprobado la Convención
de Viena, adoptada por la conferencia de las Naciones Unidas sobre el derecho de los tratados, y abierta a la firma
el 23 de mayo de 1969, fecha en que fue suscripta por nuestro país, que luego la ratificó el 5 de diciembre de 1972.

Los tratados.

2. — La Convención de Viena sobre derecho de los tratados define al tratado como un

acuerdo internacional celebrado por escrito entre “estados” y regido por el derecho internacional.
Parece preferible ampliar el concepto en la forma acogida por buena parte de la doctrina, que
extiende la definición de tratado a los acuerdos entre “sujetos de derecho internacional”, aunque
acaso no sean estados (es sabido que actualmente la categoría de “sujeto de derecho internacional”
excede a la de “estado”, o sea que, además de los estados, hay otros sujetos internacionales que no
son estados).

La ratificación en sede internacional.

3. — Luego de la aprobación por el congreso, el tratado necesita, para entrar en vigor en sede
interna, la ratificación en sede internacional, que es cumplida por el poder ejecutivo.