LOS PRINCIPIOS EN EL DERECHO INTERNACIONAL: ¿UNA

FUENTE DEL DERECHO O UNA FUENTE DE INTERROGANTES?

María Angélica Benavides Casals, José Ignacio Núñez Leiva (CHILE)

RESUMEN
Resumen: El objetivo de este trabajo es aportar a la discusión jurídica mediante un análisis
en el que converjan categorías normativas que permitan dialogar tanto a constitucionalistas,
internacionalistas y teóricos del Derecho para el estudio de conceptos nucleares en la relación
entre Derecho nacional y Derecho Internacional, específicamente en el rol que le corresponde
desempeñar a los Principios en el Derecho Internacional y en el Derecho
Palabras Clave: principios generales del derecho; principios generales del derecho
internacional; principios Jurídicos; Derecho Internacional Público; Teoría del Derecho
INTRODUCCIÓN
Producto de la especial penetración del Derecho Internacional Público (en adelante DIP) en
las esferas de los sistemas jurídicos nacionales, en cuyas sedes jurisdiccionales son aplicadas
las fuentes de ese Derecho, se hace necesaria una revisión del conjunto de elementos
normativos que nutren el DIP.
Desde esta perspectiva, ninguna fuente es objeto de tanta controversia, ni ha sido tan poco
estudiada científicamente, como los llamados Principios Generales del Derecho
internacional.
Atendido esto, el presente trabajo tiene como finalidad problematizar en torno a la naturaleza
normativa de estos principios. La naturaleza, comprensión y extensión de ellos repercute en
el alcance externo e interno del DIP. Y con ello en su aplicación en el orden doméstico.
Por tanto, el objetivo general de este estudio es aportar a la discusión jurídica mediante un
análisis en el que converjan categorías normativas que permitan dialogar tanto a
constitucionalistas, internacionalistas y teóricos del Derecho, en el estudio de conceptos
nucleares para la relación entre Derecho Nacional y Derecho Internacional, específicamente
en el rol que le corresponde desempeñar a los Principios Generales del Derecho Internacional
en el Derecho.
A efectos de aproximarnos al objetivo reseñado, en primer lugar, y luego de una mención
genérica a las fuentes del DIP, ensayaremos una conceptualización de los Principios
Generales del Derecho en Derecho Internacional Público. Posteriormente se platearán
elementos para la discusión de la naturaleza de nuestro objeto de estudio a partir de la Teoría
de la Norma. Además, se plantearán las tensiones generadas en este análisis, las que no se
pretenden resolver en este trabajo, sino sólo instalar un punto de partida para estudios
posteriores. Esto se justifica en las divergentes opiniones que los autores puedan sostener
sobre el tema de este trabajo: en tal sentido aspiramos a plantear más preguntas que
respuestas.

1
FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
Tradicionalmente entendido y aceptado es que las fuentes del DIP están contenidas en el
artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia2. Este artículo refleja aquellas
fuentes consideradas ya como tales antes del instrumento mencionado, de acuerdo a una
constante práctica de los estados3.
Su relativa falta de adecuación a nuevas realidades, y el no pretender ser un numerus clausus,
son razones que se atribuyen a que sea un “catálogo” imperfecto, esto es, incompleto4.
Quedan efectivamente fuera de él importantes realidades jurídicas como son los actos
urídicos unilaterales5.
Considerando cada una de las fuentes, es posible identificar que el núcleo radica en el
consentimiento entregado a la generación de la obligación jurídica para cada estado6. Existe
un ejercicio de autonomía soberana, a la vinculación jurídica, procediendo de ella la
vinculación. Es aquél consenso el que da vigencia a la norma. Tanto los tratados, como la
costumbre, las sentencias, los actos jurídicos unilaterales y el derecho derivado de las
organizaciones internacionales, reflejan siempre, en su origen la aceptación a la vinculación.
Además de esto, cada una de esas fuentes si bien presenta problemas de interpretación y
definición de contornos como el caso de la costumbre, debemos reconocer, que cada una de
ellas, tiene elementos identificables respecto de los que ejercer interpretación, así como
contiene elementos reconocibles sobre su origen voluntarista.
Sin embargo, una de las fuentes del DIP, los principios generales del derecho, presenta
problemas para identificar claramente este fundamento de validez y que consideramos
necesarios analizar de cerca.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Los principios generales del Derecho Internacional Público, como fuente del Derecho, están
consignados expresamente en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia,
entendido como un catálogo incompleto de fuentes7. La historia de la norma nos señala que
la inclusión de los principios generales fue una consecuencia del acuerdo adoptado entre los
negociadores, donde finalmente su incorporación fue vista como logro por los iusnaturalistas,
y por parte de los otros miembros positivistas una posibilidad de límite al intento
principialista de los primeros8.
La alta heterogeneidad de la sociedad internacional actual sumada a la inmensa
interdependencia de los sujetos de derecho, hacen de los principios una fuente compleja de
conceptualización. Y debido a esto existe una intensa discusión respecto de estos principios9
y sobre si ellos se identifican con los principios de derecho nacional (como por ejemplo el
abuso del derecho o la violación de una obligación genera deber de indemnización), o bien
éstos complementan los propios del derecho internacional (como por ejemplo para algunos
la prohibición del uso de la fuerza y la autodeterminación de los pueblos), disputa que se

2
extiende también a su naturaleza normativa, polémica que tiene importantes puntos de
referencia en el denominado No Positivismo Principialista y en el Positivismo
Contemporáneo o Post Positivismo y que fuerza a analizar el problema teniendo en cuenta
categorías habitualmente desarrolladas por la Teoría del Derecho y la Teoría de la Norma. Y
todo lo anterior repercute en la aplicación del Derecho Internacional a los Estados y en el uso
intraestatal de este Derecho.
En tal contexto, es menester, distinguir dos entidades o realidades jurídicas: Los principios
del derecho internacional y los llamados principios generales del derecho. Ambos con
semejantes problemas en su definición de contenido y naturaleza normativa, e integrantes del
DIP10.
1.- Los Principios Generales del Derecho (en adelante PGD) están contenidos en el artículo
38 del estatuto de la Corte Interncional de Justicia: “los principios generales de derecho
reconocidos por las naciones civilizadas11”, serán entre otras fuentes consideradas por la
Corte en la solución de los casos sometidos a su conocimiento.
Estos PGD serían enunciados emanados de los ordenamientos nacionales12 y no de creación
a nivel internacional. Son los principios que los estados reconocen en sus ordenamientos los
que pueden ser elevados a fuente de DIP. Por tanto, estos principios, no pertenecen al DIP en
su origen, sino más bien son aquellos contenidos en los ordenamientos jurídicos nacionales.
La transferencia de principios jurídicos de orden nacional al internacional, genera problemas
de interpretación y aplicación. Es por esto que parte de la doctrina ha entendido que éstos
pueden ser considerados como eventual fuente, en caso que se identifiquen, en los
ordenamientos nacionales, como principios fundamentales y que al ser considerados en el
ámbito internacional su contenido se adecue a ese particular ordenamiento jurídico. Además
de esto se ha sostenido que serán subsidiarios en su aplicación una vez que se hayan agotado
las posibilidades de encontrar norma convencional o consuetudinaria. Los PGD que
tradicionalmente se consideran como tales en el orden internacional son aquellos más bien
de orden procesal13.
2.- Los principios del DIP (en adelante PGDIP) serían no de aquellos contenidos en el artículo
38 y por tanto no derivados de los órdenes nacionales. Corresponden a principios particulares
propios de la especificidad del DIP14.
Si consideramos que los PGD (aquellos del artículo 38) tienen una función procesal o son
extraídos con función instrumental, a los principios del DIP, por el contrario, les corresponde
una función sustantiva15. Ahora bien, ¿cuáles son éstos? Aquellos que el tráfico
internacional requiere para su adecuado desarrollo. Entre ellos podemos mencionar: libre
autodeterminación de los pueblos, independencia, igualdad soberana y buena fe, entre otros.
Si podemos considerar que en efecto existe una diferencia entre PGD y principios del DIP,
no es posible asumir de forma univoca una cuestión previa y fundamental que requiere de
mayores análisis: la conceptualización de la naturaleza normativa de los principios, sean éstos
PGD o principios del DIP.

3
¿PRINCIPIOS DEL DERECHO O UN DERECHO POR PRINCIPIOS?

En general, la literatura No Positivista, tiende a enfatizar el protagonismo de los Principios

(sean PGD o PGDI o meramente Principios) en la construcción del Derecho contemporáneo.
Pareciera ser que su éxito en la dogmática ha hecho eco en la jurisprudencia para impactar
de lleno en el Concepto de Derecho - nacional o interno -especialmente en las doctrinas
monistas. Las tesis fuertes sobre la ausencia de una conexión necesaria entre Derecho y
Moral, parecen debilitarse mientras las normas se nutren o desplazan en virtud de
argumentaciones morales, insertadas o convocadas mediante los principios. Ejemplos de ello
hay varios, tal vez el más significativo de la última década sea el mentado control de
convencionalidad (sucedáneo pretoriano del bloque constitucional de derechos).
Con todo, la colonización de los principios, su afán expansionista - tanto respecto de los PGD
o los PGDIP - son un regalo y un truco (a gift & a trick), pues su ductibilidad, aparentemente
beneficiosa para despejar lagunas y juridificar casos a priori irrelevantes para el Derecho,
tiende a estandarizar nomenclaturas de enunciados jurídicos bajo el rótulo de PGD, pero con
una apertura semántico - normativa que difícilmente puede hacer coincidir significantes y
significados en los conceptos que se estiman como un entramado que nutre al DIP. Algo no
muy distinto acontece con los PGDIP. Problema que se agudiza en la medida que ni tan
siquiera la doctrina ha alcanzado un acuerdo respecto del significado y alcance de este
fenómeno normativo. El dilema es - entonces - que el concepto Principio, no tiene un
significado unívoco entre los juristas.
THE GIFT & THE TRICK
Siguiendo a Luis Prieto (2007)16, justamente aquello que Kelsen temía es hoy el sello de
identidad del Derecho: gira en torno y se subordina a derechos, valores, principios y
directrices. Y tales órbitas no ocurren producto del recurso a los principios como metanormas
subyacentes en el Derecho. Se originan en enunciados normativos que para algunos resultan
notoriamente diversos a otras normas: las reglas. En efecto, estas nuevas piezas
fundamentales del Derecho son normas “muy generales”, “redactadas en términos
particularmente vagos”, son “programáticas” en el sentido de que imponen la obligación de
perseguir determinados fines, “expresan los valores superiores del ordenamiento jurídico” y
sirven como “criterio de interpretación del Derecho”, por mencionar solamente algunos de
los sentidos o características con que según Atienza y Ruiz Manero (1996)17 se les ha
atribuido.
Se suele destacar que los elementos más importantes en el Derecho contemporáneo son los
principios y las directrices, aunque en el léxico jurídico el espectro denotativo del vocablo
diste de ser preciso y uniforme. Por ejemplo, reciben el nombre de principios las normas que
se suponen axiológicamente más fundamentales (la libertad o la justicia), las más generales
o que inspiran amplios sectores del ordenamiento (la autonomía de la voluntad en Derecho
privado o el principio de culpabilidad en Derecho penal), las que indican los fines de la acción
estatal (el bienestar o el pleno empleo), las más vagas o que presentan indeterminado el

4
supuesto de hecho de su aplicación (la igualdad), las que recogen algunos tópicos
interpretativos (lo accesorio sigue a lo principal, argumento a fortiori), etc.18
Con todo, se suele enfatizar al menos seis posibles significados19 para los principios: normas
con un peso especial e imposibles de ser aplicadas con un criterio de “todo o nada”
(Dworkin), mandatos de optimización (Alexy), disposiciones con una estructura -abierta- y
una funcionalidad particular en el razonamiento práctico (Atienza y Ruiz Manero), normas
propiamente constitucionales (Zagrebelsky), entidades normativas con una endémica
cualidad disposicional (García Figueroa), o como normas más exigentes para el intérprete
(Prieto). A continuación repasaremos brevemente cada uno de ellos.20
MÚLTIPLES HISTORIAS PARA UN MISMO PROTAGONISTA

Aunque las traducciones al español de “El modelo de las normas I” de Ronald Dworkin
(2010)21, contraponen normas con principios, parece -siguiendo a García Figueroa y Alexy,
entre otros- que el contraste se efectúa realmente entre reglas y principios. En tal sentido el
iusfilosofo anglosajón propone que la diferencia entre principios y reglas es de carácter
lógico.
Ambas categorías apuntarían a decisiones jurídicas particulares en determinadas
circunstancias, pero difieren en su orientación. Mientras las reglas serían susceptibles de una
aplicación disyuntiva, al estilo de todo o nada, los principios no podrían ser aplicados de la
misma forma pues no establecen consecuencias jurídicas que deban seguirse
automáticamente cuando se satisfacen las condiciones previstas por la norma.22
Contendrían, más bien, razones no concluyentes para actuar o decidir en un sentido
determinado.23 De lo anterior, se derivaría en opinión de nuestro autor, que mientras las
antinomias entre reglas resultan solubles en base a criterios proporcionados por el propio
sistema (jerárquico, cronológico o de especialidad), tales recursos serían insuficientes en el
caso de los principios, que se encuentran dotados de una dimensión de peso o importancia,
inexistente en la reglas, y que obliga a quien resuelve una colisión entre ellos a tener en
cuenta el peso relativo de cada uno de ellos, cuestión imposible de efectuar en abstracto y
que sólo emergerá de los hechos.24
La idea de Principios como Mandatos de Optimización, como es bien sabido, procede de la
obra de Robert Alexy (2008)25, quién en su Teoría de los Derechos Fundamentales erige una
clasificación de normas entre reglas y principios a propósito de los derechos de tal índole.
Así sostiene que la distinción más importante para la Teoría de los Derechos Fundamentales
es la distinción entre reglas y principios. El factor decisivo para la diferenciación entre reglas
y principios, señala el autor, consiste en que estos últimos ordenan que algo sea realizado en
la mayor medida de lo posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes, por
lo tanto son Mandatos de Optimización caracterizados porque pueden cumplirse en diferente
grado y el baremo de tal satisfacción depende de las posibilidades reales (los recursos extra
jurídicos disponibles) y las jurídicas existentes, consistiendo las segundas en el perímetro
delineado por los principios y reglas opuestos.26

5
Las reglas, por otra parte, serían normas que resisten únicamente dos alternativas:
cumplimiento o incumplimiento. Si la regla es válida, sólo cabe efectuar con exactitud lo que
ella prescribe, ni menos ni más. De esta manera, las reglas son portadoras de determinaciones
en el aspecto de lo posible en la realidad y en lo jurídico. Lo anterior, concluye el profesor
de Kiel, implica que entre reglas y principios existe una diferencia cualitativa y no de grado,
además de que toda norma puede ser distribuida en una de las dos categorías.27
Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, teniendo como punto de partida que existe una
diferencia entre reglas y principios, se preguntan en un trabajo de 1991 ¿cómo se pueden
distinguir los principios de las reglas?, interrogante que tratan de despejar acudiendo a dos
enfoques. Uno estructural que consiste en ver las normas como entidades organizadas de una
cierta forma y otro funcional, que se centra en el papel o la función que las mismas cumplen
en el razonamiento práctico de sus destinatarios.28
Desde el primero de los enfoques -sostienen Atienza y Ruiz Manero- el problema parece ser
éste: aceptado que las reglas pueden formularse siempre recurriendo a un esquema
condicional, esto es, de correlación caso/solución (lo que no significa aceptar -ni negar- que
las normas sean entidades lingüísticas, sino tan sólo que pueden expresarse en un lenguaje)
¿puede decirse lo mismo de los principios? La concepción estructural de los principios
conlleva la distinción entre dos clases de ellos: principios propiamente tales y directrices,
variantes que comparten un grado de indefinición en su condición de aplicación o en el
modelo de conducta prescrito.29 Los primeros se caracterizan por estar formulados como
enunciados que correlacionan siempre casos con la calificación normativa de una
determinada conducta, pero de manera abierta. A diferencia de las reglas, carecen de una
condición de aplicación determinada. No se trata de que posean una condición de aplicación
con una periferia más o menos amplia, sino de que tales condiciones no se encuentran ni
siquiera genéricamente determinadas.30 Las segundas, directrices las llaman, su
consecuencia jurídica (su modelo de conducta prescrita) no se encuentra determinada.31
Es la anterior caracterización la que impulsa a los mencionados autores a plantear que -dentro
de otros importantes roles- los principios (especialmente en el plano constitucional) operan
en la práctica como generadores de ilícitos atípicos, esto es el efecto que se caracteriza por
la inversión del sentido de una regla que en una primera aproximación parecería autorizar la
realización de una conducta, sin embargo y a consecuencia de su oposición a uno o más
principios, tal conducta se convierte en ilícita, cuestión que a su juicio acontecería
especialmente con el abuso del derecho, el fraude a la ley y la desviación de poder.32
Ahora bien, en perspectiva funcional, las reglas estarían destinadas, pues, a que, cuando se
dan sus condiciones de aplicación, los entes jurisdiccionales excluyan, en cuanto base de su
resolución, su propio juicio acerca del balance de razones aplicables y adopten como tal base
el contenido de la regla. El carácter independiente del contenido afecta al por qué los órganos
jurisdiccionales deben obedecer las reglas, esto es, a las razones por las que deben
considerarlas como razones “perentorias” o “protegidas”. Y en este sentido, se supone que
los órganos jurisdiccionales deben considerarlas así por razón de su fuente (esto es, de la
autoridad normativa que las ha dictado o adoptado): su origen en dicha fuente es condición

6
suficiente para que los órganos jurisdiccionales deban considerarlas como razones
perentorias.33 Pero, los principios explícitos serían razones para la acción independientes del
contenido, pero no perentorias. Son independientes del contenido porque la causa por la que
son razones para la acción de los órganos jurisdiccionales, esto es, el motivo por el que deben
entrar a formar parte del razonamiento justificatorio de las decisiones de los órganos
jurisdiccionales es el mismo que en el caso de las reglas: a saber, su origen en una
determinada fuente. No son, sin embargo, razones perentorias porque no están destinadas a
excluir la deliberación por parte del órgano jurisdiccional acerca del contenido de la
resolución a dictar, sino que constituyen meramente razones de primer orden para resolver
en un determinado sentido, cuya fuerza respecto de otras razones (otros principios) -que
puedan constituir, a su vez, razones para resolver en otro sentido- ha de ser ponderada por el
propio órgano jurisdiccional.34
Gustavo Zagrebelsky (2004)35, por su parte, efectúa una tripartición de normas
constitucionales al distinguir entre Valores, Principios y Reglas. En su esquema, los valores
consignan fines en sí mismo, esto es bienes a los que el orden constitucional atribuye la
máxima importancia. Los principios, por su parte, no serían “puntos de llegada” sino “puntos
de partida” que consignan bienes valiosos que han de ser materializados mediante actividades
consecuentes, dotadas de un “exceso de contenido deontológico y axiológico”, que les
atribuye un estatus conceptual diferente -superior- al de las reglas.36 Sin objetar las ideas
como las de Dworkin, Alexy o Atienza y Ruiz Manero, el académico italiano postula que los
principios, particularmente los constitucionales, serían normas portadoras de una especial
jerarquía en razón de su contenido: normas propiamente constitutivas o constitucionales,
mientras que las reglas -aun cuando se encuentren en la Constitución- no serían más que leyes
reforzadas: a las reglas, por su simpleza, se las obedece, a los principios, se les presta
adhesión.37
Quien sí se aparta de las tesis fuertes acerca de la diferencia entre reglas y principios es
Alfonso García Figueroa (2010)38, que de manera tajante afirma que una distinción severa
entre esta clase de normas es improcedente y distorsiona la realidad del Derecho bajo un
Estado Constitucional. La mejor manera de conceptualizar los principios para este autor es
afirmando su condición disposicional de normas derrotables.39 Una norma es derrotable,
cuando está sujeta a excepciones implícitas que no pueden ser enumeradas exhaustivamente
de antemano, de manera que no es posible precisar por anticipado las circunstancias que
operan como genuina condición suficiente de su aplicación,40 sin que aquello obste su
validez. Una propiedad disposicional, por su parte, consiste en aquella característica a priori
indetectable pero que se hace evidente concurriendo ciertas circunstancias. García Figueroa
emplea a la sal como ejemplo de un elemento con propiedades disposicionales. Afirma que
la solubilidad de la sal es imperceptible a menos que se verifique la condición de mezclarla
con agua. Y no porque un gramo de sal nunca sea mezclado con agua podemos afirmar que
aquella es indisoluble. Pues bien, la derrotabilidad sería una propiedad disposicional: están
sometidos a un desplazamiento en su eficacia o vigencia concreta ante la o las circunstancias
en que otro principio resulte concurrente al caso de manera más justa o satisfactoria.41

7
Otro autor que se aparta de las tesis intensas acerca de la diferencia entre las clases de normas
en estudio es Luis Prieto. Para el irremplazable ex Catedrático de Toledo, los contrastes entre
reglas y principios pueden ser apreciados tanto en perspectiva estructural como interpretativa.
Desde el primer punto de vista, nuestro autor sostiene que parece poco aconsejable trazar una
frontera nítida entre la “apertura” de los principios y la “zona de penumbra” de las reglas,
pues en ambos supuestos se precisa de un empeño interpretativo equivalente para definir la
aplicación de la norma al caso concreto. De cualquier manera, de admitirse la diferencia, los
principios en este sentido vendrían a ser las normas situadas en el extremo de la penumbra,
esto es, aquellas cuya concreción exige un mayor protagonismo por parte del intérprete. La
“apertura” de los principios representaría una suerte de delegación constitucional o legal a
fin de que sea el juez quien fabrique la premisa mayor de su razonamiento; implicaría, de tal
forma, un fortalecimiento de la posición del intérprete.42
Por su parte, desde la óptica interpretativa, la diferencia entre una y otra clase de norma, nos
dice Prieto, provendría de la concurrencia a un caso concreto de dos enunciados a los que se
les aplica la ponderación como mecanismo de solución de antinomias, pues solamente post
ponderación43 podríamos sostener que estamos ante principios y no reglas.44
Principios y directrices, los pilares de las fuentes del Derecho axiológicamente cargadas,
implican que el Derecho se aproxima a la moral y que la moral se aproxima al Derecho.45
REFLEXIONES FINALES: LOS PRINCIPIOS… A PLUG IN BABY?

El presente trabajo no aspira a proponer soluciones a un problema. Nuestro humilde propósito

es, simplemente, identificar un nudo gordiano que impacta en el Derecho Internacional y en
el Derecho: qué naturaleza normativa tienen los dispositivos denominados PGD o PGDI.
Lo anterior con miras a potenciar el impacto del Derecho Internacional Público, pues las
zonas de penumbra en su comprensión/enseñanza/aplicación, conspiran en contra de su
eficacia.
Con todo, no hay satisfacción en estos investigadores con la mera denuncia del problema.
Divisamos algunas rutas de análisis para abordar el fenómeno.
En efecto, los posibles sentidos de la noción Principio, no son necesariamente incompatibles
entre sí. De tal forma, como se puede observar en la literatura revisada, los significados
atribuibles a significante Principio no son concluyentemente irreconciliables, entre sí ni con
otras categorías. Por ejemplo, no es incompatible la idea de principio (sea PGD o PDGI)
como norma más importante con un eventual naturaleza de regla de su enunciado. Pero de
tal certeza deriva la incertidumbre ¿De cuánta discrecionalidad disponen hoy los órganos
competentes para aplicar los PGD y los PGDI?

No obstante lo anterior, un sentido posible pero cuestionable de la noción en el ámbito

internacional - al amparo de la Teoría del Derecho contemporánea - es el que asigna a las

8
PGD y PGDI el valor de normas más importantes, pues aquello no se resuelve mediante
atribuciones (subjetivas) de valor a institutos jurídicos, sino mediante una opción deliberada
de los sujetos normativos que representan la soberanía popular. De ahí proviene la vigencia
del problema planteado en este trabajo y sus proyecciones.
En fin, nuestra intención no es proponer una reacción a la acción - parafraseando a Newton -
sino que simplemente poner sobre la mesa un problema que debe ser resuelto
colaborativamente entre internacionalistas y constitucionalistas, en tanto compartan una
vocación por la Teoría del Derecho, así, con mayúsculas. - ¿Por qué problematizar? Porque
la contingencia y la teoría nos revelan que los Principios, los PGD y los PGDI han sido
empleados como un As - One Plug In Baby- tanto en la resolución de casos a nivel
internacional, como en la edificación de doctrinas a nivel nacional. El mejor ejemplo: el
control de convencionalidad en sistemas de Civil Law sin cláusulas que atribuyan un especial
valor al Derecho Internacional.
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1El presente trabajo es resultado de conclusiones preliminares en el análisis de una

problemática que ha sido abordada por sus autores en diversos foros, pero especialmente en
el núcleo de investigación de la Universidad Finis Terrae de Chile. Terminar el presente
manuscrito habría sido imposible sin la valiosa colaboración de don Raúl Jesús Romero Díaz,
estudiante colaborador del núcleo de investigación de nuestra institución. Los errores que
contenga este trabajo son de exclusiva responsabilidad de sus autores.
2Artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia: 1. La Corte, cuya función es
decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá
aplicar: a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen
reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b. la costumbre internacional
como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho; c. los principios
generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; d. las decisiones judiciales y
las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio
auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 59. 2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un
litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren. Este artículo fue tomado del Estatuto
de la Corte Permanente de Justicia fundada una vez terminada la Primera Guerra Mundial.
3Karl Doehring, Völkerrecht, (Heidelberg: C.F. Müller Verlag, 2004), 121 y Julio Barberis,
“Los principios generales del derecho como fuente del derecho internacional”, Revista del
Instituto de Derechos Humanos, (1991): 19 y ss.
4Seidl-Hohenveldern, Lexicon des Rechts. Völkerrecht, (Neuwied: Luchterhand, 2001), 330.
5Ver David Bondia García, Régimen jurídico de los actos unilaterales de los Estados
(Barcelona: Bosch, 2004). En relación con otras manifestaciones del orden jurídico
internacional, respecto de la cual se discute su categoría de fuentes, son el llamado soft law.
Ver Mauricio Toro Huerta, El fenómeno del soft law y las nuevas perspectivas del derecho
internacional. Anuario Mexicano de Derecho Internacional, 2006.

6Ver Francisco Orrego Vicuña, “Creación del derecho en una sociedad global: ¿importa
todavía el consentimiento?”, en Estudios Internacionales 37, n° 146 (Jul.-Sept. 2004): 81-
103.

11
7H. Mosler, “General Principles of Law”, en Encyclopedia of Public International Law 2, ed.
Por Rudolf Bernhardt, (Amsterdam, Lausanne, New York, Oxford, Shannon, Tokyo: North-
Holland Publishing Company, 1995), 511 y ss.
8Marco Monroy Cabra, “Aproximación al concepto de fuentes del derecho internacional” en
Estudios Socio-jurídicos 7, n° 2 (2005): 84. F. Novak, “Los principios generales del derecho:
la buena fe y el abuso del derecho” en Revista Agenda Internacional, PUCP 4, n°9, (1997):
110 y sgtes.
9Julio Barberis, “Los principios generales de derecho como fuente del derecho
Internacional”, 28.
10K. Ipsen, Völkerrecht, (Verlag C. H. Beck, 2004), 231 y ss. y Hernán Valencia, “La
definición de los principios en el derecho internacional contemporáneo” en Revista Facultad
de Derecho y ciencias políticas 36, n°106 (2007): 71.
11“Naciones civilizadas” es, unánimemente, una alocución anacrónica resabio del modelo
europeocentrista del DIP, dominante hasta comienzos del siglo XX.
12K. Ipsen, Völkerrecht…,231 y ss.
13F. Novak, “Los principios generales del derecho: la buena fe y el abuso del derecho”, 118.
14Paola Acosta “Los principios generales del derecho y las normas tipo principio. Su
conceptualización y uso en el orden internacional”, Revista Derecho del Estado, 25, (2010)
208 y ss.
15Monroy Cabra, Marco. “Aproximación al concepto de fuentes del derecho internacional”,
84.
16Luis Prieto, “El Constitucionalismo de los Derechos”, en Teoría del
Neoconstitucionalismo, ed. por Miguel Carbonell (México: Trotta –UNAM, 2007), 215.
17Manuel Atienza y Juan Ruiz, Las Piezas del Derecho (Barcelona: Ariel, 1996), 4.
18Luis Prieto, Ley, Principios, Derechos (Madrid, Dykinson, 1998), 48.
19Se incluye en este listado a autores que por opción propia o por atribución de terceros, se
han entendido ligados tradicionalmente al Neoconstitucionalismo.
20Con todo, no nos haremos cargo de las críticas de las que son susceptibles cada una de
estas posturas. La intención de este apartado es descriptiva no analítica. Una completa
revisión crítica de la polisemia principialista puede ser encontrada en García Figueroa (1998),
García Amado (2009) y Ratti (2013), por citar algunos.

21Ronald Dworkin, Los Derechos en Serio, (Barcelona, Ariel, 2010), 61.

22Ronald Dworkin, Los Derechos..., 75.

12
23Ronald Dworkin, Los Derechos…, 76.
24Ronald Dworkin, Los Derechos…, 77.
25Robert Alexy, Teoría de los Derechos Fundamentales, (Madrid, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales 2008), 63.
26Robert Alexy, Teoría …, 68.
27Robert Alexy, Teoría …, 68.
28Manuel Atienza y Juan Ruiz “Sobre principios y reglas”, Doxa: Cuadernos de Filosofía
del Derecho, n°10 (1991):. 107.
29Manuel Atienza y Juan Ruiz “Sobre principios y reglas”, 108-110.
30Manuel Atienza y Juan Ruiz, Las Piezas…, 9.
31Manuel Atienza y Juan Ruiz, Las Piezas…, 10.
32Manuel Atienza y Juan Ruiz, Ilícitos Atípicos (Madrid: Trotta, 2006), 27.
33Juan Ruiz Manero, “Principios Jurídicos”, en El Derecho y la Justicia editado por Ernesto
Garzón Valdés y Francisco J. Laporta (Madrid: Trotta, 2000): 154.
34Juan Ruiz Manero, “Principios…, 154.
35Gustavo Zagrebelsky, La Ley y su Justicia (Madrid: Trotta, 2004), 174-176.
36Gustavo Zagrebelsky, La Ley..., 181.
37Gustavo Zagrebelsky, El Derecho dúctil (Madrid: Trotta, 2008), 110.
38Alfonso García Figueroa, “Neoconstitucionalismo, derrotabilidad y razón práctica” en El
Canon Neoconstitucional ed. por Carbonell y García Jaramillo (Madrid: Trotta, 2010), 192.
39Alfonso García Figueroa, Criaturas de la moralidad, una aproximación
neoconstitucionalista al Derecho a través de los derechos (Madrid: Trotta. 2009), 136.
40Ricardo Guastini “Variaciones sobre temas de Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin.
Derrotabilidad, Lagunas Axiológicas e Interpretación”, Análisis Filosófico 26, n°2 (2006):
279.
41García Figueroa, Criaturas…136.
42Luis Prieto Sanchis, Apuntes de Teoría del Derecho (Trotta, Madrid, 2008), 60.

43En el mismo sentido Ricardo Guastini, Estudios de Teoría Constitucional (México:

Fontamara, 2007), 128.
44Luis Prieto Sanchis, Apuntes…, 61.

13
45García Figueroa, Criaturas…, 44.
Recibido: 02 de Julio de 2017; Revisado: 16 de Julio de 2017; Aprobado: 20 de Agosto de
2017

14
 LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO COMO FUENTE
DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO Leopoldo M. A. Godio
(URUGUAY)

RESUMEN
Resumen: El presente trabajo repasa y analiza los principios generales de derecho como
fuente utilizada por los intérpretes del derecho internacional público y distingue a estos de
los principios generales del derecho internacional. El artículo incluye opiniones doctrinales
y la jurisprudencia más relevantes.
Palabras clave: Fuentes del derecho internacional - Principios generales de derecho -
Principios del derecho internacional público – Tribunales Internacionales
INTRODUCCIÓN
El derecho internacional nace, se modifica o extingue a través de procedimientos o medios
que constituyen las fuentes del sistema1.
Entre las distintas fuentes2, codificadas en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Permanente
de Justicia Internacional y luego, mantenida por la Corte Internacional de Justicia se
encuentran los tratados, la costumbre internacional y los principios generales de derecho
reconocidos por las naciones civilizadas, constituyendo estos el fundamento conforme al cual
la Corte decidirá la controversias que se le sometan.
Junto a estas fuentes, que la doctrina califica como "Formales", "Directas"3, "Principales" o
"Primarias" y les otorga igual jerarquía entre éstas4, se encuentran los medios auxiliares o de
comprobación del derecho internacional: la doctrina y la jurisprudencia5; a la que
corresponde añadir, de acuerdo al segundo inciso de la norma referida, la equidad ex aequo
et bono.
Sin embargo, las fuentes enunciadas no poseen carácter taxativo ya que, de acuerdo a gran
parte de la doctrina, el derecho internacional puede ser creado por otros procedimientos no
indicados en el artículo 38 del Estatuto de la C.I.J. como ocurre, por ejemplo, con los actos
unilaterales de los Estados y las resoluciones de las organizaciones internacionales, también
conocida como soft law6.
La razón del presente trabajo se encuentra en una de ellas: los principios generales de derecho
como fuente, de particular interés ya que, a pesar de presentar un carácter "Problemático" en
cuanto a su contenido y delimitación, tal como se lo reconoció en la Conferencia de La Haya
de 1930, no existen dudas sobre su carácter de fuente a partir de su reconocimiento en el
Estatuto de la C.I.J.7.
No obstante, Rousseau advierte, con razón y en un debate que aún resulta vigente, que parte
de la doctrina se niega a admitirlo como fuente autónoma8.
Kelsen fue uno de sus principales críticos y dudaba de su carácter creador ya que, afirmó, su
aplicación sólo era posible con el respaldo de un tratado o una costumbre, toda vez que: "()

15
es dudoso que tales principios existan, especialmente teniendo en cuenta el antagonismo
ideológico que separa el sistema legal comunista del capitalista, y el autocrático del
democrático.
Si la Corte presupone que existe un principio general de derecho reconocido por las naciones
civilizadas, se presenta la cuestión de saber bajo qué condiciones hay un tratado en el que los
Estados implicados en la controversia son partes contratantes si no hay tratado, deberá
aplicarse el derecho consuetudinario Pero la cláusula c) evidentemente significa que la Corte
está autorizada a aplicar una norma que considere como un principio internacional
consuetudinario general, lo cual significa una casi ilimitada discreción por parte de la Corte.
Sin embargo, es dudoso que los redactores del Estatuto se hayan propuesto realmente conferir
a la Corte tal poder extraordinario podría argumentarse que 'los principios generales de
derecho' son aplicables solamente si son parte del derecho internacional y, esto significa la
cláusula c) es superflua"9.
En razón de lo expuesto, analizaremos esta fuente a partir de su inclusión en el Estatuto de la
Corte Permanente Internacional de Justicia y su posterior mantenimiento en el Estatuto de la
C.I.J. para, seguidamente, distinguirla de los principios del derecho internacional y,
posteriormente, complementarlo con las consideraciones de la propia Corte, tanto en asuntos
contenciosos como consultivos.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO Y EL ESTATUTO DE LA C.I.J.
Asimismo, este autor subrayó distintos documentos como el Preámbulo de la Declaración
Naval de Londres de 1909, sobre guerra marítima, que declara a sus reglas como una
correspondencia sustancial a los principios generales reconocidos por el derecho
internacional; y el artículo 7 del Convenio XII de La Haya de 1907 que reconoce, al crear el
Tribunal de Presas: "Si no existieran normas generalmente reconocidas, el Tribunal fallará
según los principios generales del derecho y la equidad"13.
Lo anterior requiere, para su comprensión, justificar la naturaleza de los principios generales
de derecho -aplicados a la solución de controversias- como un conjunto de reglas comunes,
tanto de procedimiento como de fondo, presentes en los principales sistemas jurídicos del
mundo y que, según Rousseau, "() en cierto modo, recuerdan al jus gentium de los
romanos"15 y los sistemas que de allí surgen: el sistema continental europeo, el common
law, el chino, el budista, el islámico o el socialista, para mencionar algunos.
La coincidencia o recepción de ellos, en gran parte de los sistemas señalados, se aplican en
distintas ramas del derecho como civil, comercial, administrativo, laboral, penal, tributario,
constitucional y, por supuesto, internacional, cada uno con sus propias particularidades que,
en algunos casos, se presentan de manera constante para brindar un fundamento al intérprete
del derecho y principalmente, entre todos ellos, el árbitro o el juez, para aplicarlo de modo
abstracto en los laudos o decisiones que solucionen una controversia jurídica17.

16
Al respecto, Gutierrez Posse ha sostenido que: "Los principios generales de derecho y, en
consecuencia, el principio de la buena fe, se encuentran en el derecho positivo de los Estados,
siendo la opinión general de sus legislaciones la que permite reconocer su existencia,
particularmente, en el ámbito del derecho civil o del derecho procesal. Todo parecería indicar
que los Estados no podrían sostener que principios que consideran justos y útiles en sus
legislaciones no tendrían el mismo carácter en las relaciones internacionales"19.
Sin embargo, analizaremos por separado la cuestión de los llamados "Principios generales
del derecho internacional", por entender que se trata de un instituto distinto a pesar que
contenga, eventualmente, esquemas de comprensión lógica-jurídicas comunes.
Retomando las consideraciones sobre los principios generales de derecho, Gutierrez Posse
afirma que se trata de principios reconocidos por la mayoría de las legislaciones, de modo
que constituyen el patrimonio jurídico común a todos los pueblos y al cual se accede mediante
un doble procedimiento de abstracción y generalización "() que los despoja de las
particularidades nacionales de las cuales pudieron haber sido revestidos por una elaboración
técnica más cuidadosa, permitiendo por un esfuerzo de síntesis extraer los aspectos generales
realmente universalisables"21.
Por su parte, Sørensen sostiene que los principios generales de derecho componen la tercera
categoría de normas previstas en el artículo 38 del Estatuto de la C.I.J. y advierte, en su
análisis, que la expresión "Reconocidos por las naciones civilizadas" se refiere a "() todos los
sistemas jurídicos que han logrado un estado comparable de desarrollo en el derecho interno,
puesto que los sistemas de él, en muchos casos, se encuentran más desarrollados que el
internacional, al que con frecuencia se califica de primitivo"22.
Verdross aborda el análisis de su naturaleza recordando su vital importancia en equiparación
con los tratados y la costumbre, al sostener que: "() los tribunales arbitrales han fundado
siempre sus sentencias no sólo en normas de derecho convencional y consuetudinario, sino
también en principios jurídicos que no habían sido recogidos en tratados ni tampoco
expresados por costumbres"23.
Agrega el jurista señalado que esta práctica constante fue codificada por el artículo 38 del
Estatuto de la C.I.J. que "Impone al tribunal la aplicación supletoria de los 'principios
generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas' [y] se limita a codificar una
situación jurídica preexistente".
En ese sentido, afirma que la comisión encargada de la redacción del primer Estatuto entendía
como principios a aquellos reconocidos en el foro domestico por los pueblos civilizados, pues
no deseaba conceder a la corte "Plena libertad en la determinación del derecho y sí vincularle,
en cambio, a principios jurídicos que han alcanzado ya una objetivación"24.
Sin embargo, se ha criticado que la objetivación referida "Nada preciso dice", agregándose
que puede tratarse de principios concordantes disponibles en los ordenamientos jurídicos de
los pueblos civilizados o bien, de principios aptos para su fundamento.

17
Según Gaja, los trabajos preparatorios del Estatuto de la Corte Permanente Internacional de
Justicia evidencia que los redactores no coincidían sobre estos principios, al punto que el
presidente del Comité, el Barón Descamps, había propuesto la expresión "() normas del
derecho internacional reconocido por la conciencia jurídica de las naciones civilizadas",
finalmente rechazada por ser "Demasiado amplia".
Su redacción final se obtuvo a partir de una idea de Lord Phillimore, que alegaba por los
principios generales aceptados por todas las naciones en el foro domestico, sin indicar con
exactitud las fuentes de las que se deben derivar los principios.
Sin perjuicio de lo anterior, cabe destacar que instrumentos jurídicos recientes autorizan la
utilización de los principios generales de derecho como, por ejemplo, el Estatuto de la Corte
Penal Internacional, siempre que aquellos sean compatibles con el mismo Estatuto, el
derecho internacional y los estándares internacionales30.
Es posible que este detalle se entienda como una obviedad, pero su importancia no es menor,
especialmente si consideramos que no resulta necesario que se trate de leyes, ya que también
puede justificarse en decretos o resoluciones administrativas que, en vigencia, admitan una
generalización de las normas jurídicas internas despojadas de sus elementos particulares,
obteniendo así un conjunto de principios fundamentales constantes en un número
considerable de legislaciones31, sin olvidar descartar aquellas normas excepcionales o de
emergencia dispuestas por Estados durante crisis económicas, guerras u otra causa
extraordinaria32.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
Hillier afirma que el significado del artículo 38 del Estatuto autoriza a la C.I.J. a utilizar,
particularmente, los principios generales locales del derecho privado, en la medida que son
adaptables a las relaciones entre Estados y niega su aplicación como principios de ley
internacional ya que, justamente, no están incluidos en la disposición señalada33.
Según Sørensen, debe distinguirse a los principios generales de derecho respecto de los
principios del derecho internacional mismo "Puesto que estos últimos en realidad no son más
que aquellas normas del derecho internacional que se derivan en la costumbre o los tratados",
tal como la no-intervención, la igualdad entre los Estados, la solución pacífica de
controversias y la prohibición de la amenaza o del uso de la fuerza, que han sido objeto de
codificación en la Carta de la ONU34, así como en convenciones y resoluciones diversas.
Al respecto, razona que este orden jurídico, como sistema que es junto con las normas que lo
configuran, no puede deducir un principio general con un contenido distinto que aquel que
ellas poseen y concluye que no parece acertado afirmar que "() existen principios generales
de derecho que pueden ser derivados del sistema del orden jurídico internacional y que son
distintos de las normas del sistema.
Similar razonamiento encontramos en Virally, para quien los principios generales de derecho
son ajenos a los principios de derecho internacional público, toda vez que el primero está
conformado por principios comunes pertenecientes a los sistemas jurídicos internos de los

18
Estados que, en otras palabras, se trataría de una fuente que contribuye, materialmente, al
propio derecho internacional37.
Para Seara Vázquez, los principios del derecho internacional "() son invocados por los
Estados o el juez internacional, sin mencionar expresamente su fuente; y al actuar de esta
manera no están creando la norma, sino que, por el contrario, la consideran tan evidente que,
por parecerles axiomática, no tratan de justificarla o fundamentarla"38.
LA UTILIZACIÓN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LOS
PRINCIPIOS DE DERECHO INTERNACIONAL EN LA JURISPRUDENCIA
INTERNACIONAL
Entre los jurisconsultos que se han dedicado al estudio de las fuentes, Remiro Brotóns
sostiene que: "Los tribunales internacionales pueden utilizar cualquiera de los principios
generales de los ordenamientos estatales incluyendo los que inspiran sus diferentes ámbitos
materiales y que son consecuencia, o concreción, de otros más genéricos y comunes a todos
ellos. Esta afirmación debe ser, con todo, matizada ya que el recurso a los principios sólo
será pertinente en la medida en que sean compatibles con la idiosincrasia del ordenamiento
jurídico internacional"40.
A pesar de algunas experiencias en la aplicación de estos principios por la jurisprudencia
arbitral en las controversias sobre Indemnizaciones de la guerra de Turquía, Lena Goldfields
y Abou Dhabi, entre otros, como fundamento respecto de las indemnización por actos ilícitos,
la condena al enriquecimiento sin causa y la aplicación de los principios de "Justicia, equidad
y buena conciencia"43, nos interesa abordar -por razones de extensión-, la labor interpretativa
de la C.I.J. o mejor dicho, de sus miembros, ya que las referencias a estos principios suelen
encontrarse, principalmente, en votos separados y disidencias de los magistrados.
Sin embargo, Diez de Velasco Vallejo identifica referencias en las excepciones preliminares
del asunto Certain German Interests in Polish Upper Silesia46, cronológicamente anterior al
caso Factory at Chorzów, razonando el tribunal que nada, ni su Estatuto ni otras normas que
rigen las actividades de la Corte o los principios generales del derecho le impide el estudio
sobre el fondo del caso47.
De este modo, el inicio de la labor de la C.I.J. en el Corfu Channel Case constituyó una
oportunidad para el análisis de los principios generales de derecho aplicables a las
presunciones e indicios admitidos en los sistemas jurídicos locales; así como los principios
fundados en el derecho internacional humanitario, cuya existencia fue invocada por el Reino
Unido48.
En este mismo asunto, advertimos que en la opinión separada de Álvarez, se afirma la
existencia de un principio de "Principio de justicia social"49 y, por otra parte, la opinión
disidente de Azevedo, quien expresa algunas consideraciones respecto a la influencia de los
principios generales de derecho aplicados a los delitos y cuasidelitos analizados en el caso50.
En la segunda de ellas se debatió, como fondo, la existencia de ciertos principios
humanitarios58 y morales aplicables al sistema de mandatos considerando, respecto de estos

19
últimos, que los principios morales sólo pueden ser tenidos en cuenta en la medida que
posean expresión suficiente.
Su voto incluye interesantes consideraciones sobre el principio de la libertad de los mares63
y afirmó que los principios generales de derecho forman parte de la Ley de las Naciones64
El estudio de la potestad que poseen los tribunales internacionales para indicar o prescribir
medidas provisionales fue abordado por la C.I.J. en los asuntos sobre los Ensayos Nucleares,
decididos en 1974 y que involucraron, en procesos separados, a Nueva Zelanda y Australia
contra Francia.
Asimismo, cabe destacar entre los casos contenciosos de la C.I.J. el asunto del Personal
diplomático y consultar de los EEUU en Teherán, ocasión aprovechada por la Corte para
resaltar el carácter autónomo de los principios del derecho internacional en relación a los
tratados y la costumbre que pueden recoger, total o parcialmente, su contenido.
En efecto, sostuvo que el principio de la inmunidad de los agentes diplomáticos y la
inviolabilidad del establecimiento de la misión, constituyen una de las bases del derecho
diplomático en sí, presente desde larga data y subrayado, con fuerza, por los 44 y 45 de la
Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, de 1961, que establece principios y
reglas estatales esenciales para el mantenimiento de relaciones pacíficas entre los Estados
que son aceptados en todo el mundo66.
En relación al principio de no intervención, expresó que contenía una convicción de
obligatoriedad que presentaba una práctica consolidada y confirmada por la costumbre
posteriormente codificada en el artículo 2.4 de la Carta, frecuentemente señalada por los
representantes de los Estados como un principio fundamental68, respaldado por una opinio
juris de carácter sustancial69 que prohíbe a Estados y grupos de Estados intervenir -directa
o indirectamente- en los asuntos internos o externos de sus pares70.
En lo pertinente, sostuvo que el artículo 53 del Estatuto le obliga a emplear todos los medios
y recursos a fin de comprobar si las presentaciones del Estado solicitante se encuentran bien
fundadas en los hechos y el derecho, con el objeto de salvaguardar los principios esenciales
de la administración de la justicia72.
Al respecto, el tribunal tuvo ocasión de referirse al principio precautorio y los principios del
derecho aplicable a cursos de aguas internacionales, además de otros principios que
merecieron su consideración como el de buena fe, soberanía, integridad territorial e
inviolabilidad de los límites estatales, entre otros77.
Allí la Corte reafirmó el principio de buena fe y consideró al principio precautorio como
norma consuetudinaria justificada en la debida diligencia exigida a los Estados, en el sentido
que estos no deben permitir, teniendo conocimiento, que un territorio sea utilizado para
afectar derechos de otros Estados y causen un daño sensible al ambiente.
En opinión del tribunal, la Convención se funda en principios reconocidos como obligatorios
para los Estados, incluso en ausencia de vínculo convencional ya que posee un fin puramente
humano y civilizador, inspirado en el reconocimiento de las naciones civilizadas como

20
vinculantes, que intenta salvaguardar la existencia misma de grupos humanos, al mismo
tiempo que confirma los principios morales más elementales.
En lo que nos interesa, la Corte opinó que era un principio bien establecido y generalmente
reconocido que las sentencias dictadas por un organismo judicial poseen carácter vinculante
para las partes de la controversia82.
También encontramos, en las opiniones consultivas que llegaron a la Corte, referencias en el
asunto sobre las consecuencias jurídicas sobre la construcción del muro en los territorios
palestinos ocupados, respecto del cual consideró que las Convenciones de Ginebra referidas
al derecho internacional humanitario se imponen a todos los Estados, hayan o no ratificado
los instrumentos convencionales que las expresan, pues dichas reglas constituyen principios
imposibles de transgredir que, actualmente, presentan carácter erga omnes85.
Si bien Barberis afirmó que recurrir a la práctica jurisprudencial, como medio de precisar la
existencia de un principio general de derecho, no aporta mucha información86, creemos que
los tribunales internacionales -en particular la C.I.J.-han realizado una contribución
significativa para conceptualizar tanto los principios generales de derecho como los
principios de derecho internacional.
No obstante lo anterior, coincidimos con el autor por cuanto señala que, en sus sentencias,
los magistrados "() dan la impresión de que se basan a menudo en su propia intuición,
inspirados seguramente por los sistemas jurídicos que les resultan más familiares.
Los jueces, en general, no indican explícitamente el procedimiento seguido para comprobar
la existencia de los principios generales en que fundan su decisión", aunque aclara que: "La
conducta de los tribunales internacionales en esta materia no puede ser interpretada como
una actitud arbitraria, sino que tiene su explicación. Si se examinan los principios generales
que la jurisprudencia aplica, se podrá comprobar que se trata de principios que son
fundamentales en todo orden jurídico y que a criterio de quien posee una formación jurídica,
aparecen como evidentes"87.
Posiblemente, esta comprensible prudencia de los miembros del tribunal encuentre
justificación en las palabras de Gaja, para quien la C.I.J. ha sido reacia a aplicar los principios
generales de derecho de una manera discrecional, de modo que genere un riesgo para la
previsibilidad de las partes y que, además, podría resultar en una actividad cercana la equidad
ex aequo et bono, prevista en el artículo 38 del Estatuto de la C.I.J.88.
REFLEXIONES FINALES
De lo expuesto en el presente trabajo, podemos afirmar que los principios generales de
derecho establecen una manifestación de principios de lógica jurídica aplicada en la esencia
misma del derecho, cuando no constituyen un principio de la justicia que en sí mismo admiten
su utilización analógica, debido a la práctica que evidencia su utilización en ausencia de
tratados y costumbres, aunque sin dudas su esplendor histórico se sitúa en los orígenes del
derecho internacional y reviste actualmente una menor frecuencia89.

21
Por otra parte, es posible sostener que el intérprete del derecho internacional recurre a los
principios generales de derecho sin aplicar la "Institución" sobre la cual requiere fundar su
argumento o decisión, según se trate de un agente o un magistrado, respectivamente, sino que
utiliza una generalización basada en las normas del derecho interno de distintos Estados.
Esto no significa, necesariamente, ponderar su utilización como fuente autónoma con el
objeto de impedir una situación de non liquet -es decir, la presencia de un caso en que el juez
se encuentre ante una imposibilidad de juzgar-, ya que este temor no se presenta en las
controversias internacionales entre Estados toda vez que, en hipótesis, la imposibilidad de
juzgar acarrea el rechazo in limine de toda demanda infundada en normas convencionales o
consuetudinarias.
No obstante, no corresponde presumir que la fuente convencional prevalezca siempre sobre
los principios generales de derecho ya que pueden presentarse supuestos en que ambas
fuentes coincidan en la relación regulada pero que el principio altere, limitada y
específicamente, la forma de su aplicación91.
En definitiva, lo anterior no significa desconocer el carácter de fuente a los principios
generales de derecho, ni su igualdad de jerarquía respecto de la costumbre internacional y los
tratados, sino considerarlos de modo supere las expectativas de análisis por parte del tribunal
aunque sin excederse, ya que el límite entre una decisión adoptada de conformidad con el
derecho internacional la posibilidad de ser atacada como un posible acto ultra vires del
juzgador puede ser, en algunos casos, una diferencia sutil.
No obstante, se advierte cómo la inclusión de los principios generales de derecho en el
Estatuto de la C.I.J. y la aplicación que de ellos realiza la propia Corte no hace más que
evidenciar su función y aplicación como normas jurídicas que confirma su carácter de fuente.
A pesar de lo anterior, es inevitable reconocer su carácter indicativo ante el desarrollo y la
codificación del derecho internacional que transforma muchos de estos principios en
costumbre o tratados sin que ello impida, en teoría, la generación de nuevos principios
determinantes para una decisión internacional, especialmente ante el incremento de las
relaciones interestatales y la aparición de nuevos foros jurídico-políticos para la actuación
internacional93.
A pesar de poseer una postura restrictiva por parte de un sector de la doctrina, ese potencial
de aplicación directa e indirecta, evidencia que se trata de una fuente flexible y conveniente
de gran utilidad que, en extremo, pueden constituir mecanismos para un desarrollo progresivo
del derecho internacional aplicable, por ejemplo, al derecho internacional de los derechos
humanos, el derecho internacional ambiental y el comercio internacional, entre otros94.
En definitiva, independientemente de la confianza o el temor que inspiren los principios
generales de derecho en la concepción de los internacionalistas, resulta valioso el aporte de
esta fuente, incluso en su más mínima y discreta expresión, tal como surge de la
jurisprudencia que hemos identificado.

22
De este modo, los principios constituyen un indudable abanico de recursos y matices
disponibles una acabada fundamentación de decisiones particulares que pongan fin a las
controversias internacionales estableciendo así, si se quiere, una relación recíproca entre los
principios y la jurisprudencia que enriquece no sólo al ordenamiento jurídico diseñado por la
O.N.U., sino también, si se quiere, a su destinatario final: la comunidad internacional.
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23
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Virally, Michel, "Panorama du droit international contemporain: cours général de droit
international public", Recueil des Cours, Vol.

24
 “EL PACTA SUNT SERVANDA EN EL DERECHO
INTERNACIONAL CONTEMPORÁNEO” Oscar Maúrtua de Romaña
(PERU)

RESUMEN
El presente texto analiza el principio del Pacta Sunt Servanda, uno de los principios más
importantes del Derecho Internacional. Se propone una interpretación personal, en sintonía
con las tendencias académicas propia de la disciplina de las Relaciones Internacionales y el
Derecho Internacional. Tomando en cuenta la extensión e intensificación del fenómeno de la
Globalización, estamos seguros que estas reflexiones servirán de apoyo referencial, de
formación a todos aquellos que estén vinculados a la diplomacia, a las Relaciones
Internacionales, al Derecho Internacional, que les permita entender mejor el mundo
profundamente interrelacionado en que hoy vivimos y compartimos. Y, sobre todo, los
Pactos realizados entre los Estados deben ser bajo un marco de concordia y de respeto estricto
a lo que las partes suscriben.
INTRODUCCIÓN.
Abordar un análisis sobre el principio del Pacta Sunt Servanda no solamente es algo complejo
por la escasa bibliografía, sino que constituye, aún más, un agradable momento para
compulsar opiniones respecto a la importancia que significa este sustento del Derecho
Internacional Público. Un principio de aplicación erga omnes para todas las naciones
civilizadas que abrazan al Derecho Internacional como una disciplina jurídica que limita y
ordena la anarquía del propio sistema internacional y promociona un orden axiológico sobre
el sistema, común a todos los sistemas de Derecho.
ASPECTOS GENERALES DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
Como sabemos, el Derecho Internacional Público es una disciplina jurídica problemática,
dado por la carencia de instituciones que motivan la incertidumbre internacional. No existe
en la Sociedad Internacional un órgano supremo legislativo que imponga a los Estados una
determinada forma de conducta. Si bien es cierto que existen las Naciones Unidas (N.U.), la
cual tiene una órgano plenario y deliberante como la Asamblea General ( A.G.), pero esta
solo emite Resoluciones y Recomendaciones, pues tales pronunciamientos no son
obligatorias para los Estados miembros. En otras palabras no existe en la Sociedad
Internacional un órgano normativo centralizado; aunque es bien sabido que el Consejo de
Seguridad tiene facultades para adoptar medidas coercitivas. Por tanto son los Estados –
sujetos clásicos y primarios de Derecho Internacional- quienes crean el Derecho
Internacional y son ellos mismos, sus principales destinatarios, con la contribución, cada vez
más creciente de los organismos internacionales.
Todo fenómeno jurídico va unido a una base social donde esta opera, su estructura, sus
valores, sus normas, objetivos, etc. Es en este contexto donde se refleja el ordenamiento
jurídico y se aplica. Lo mismo ocurre con el Derecho Internacional, porque es la Sociedad

25
Internacional, la base del Derecho Internacional, a la que se vienen incorporando las
iniciativas de la sociedad civil.
Respecto al término de Sociedad Internacional y el término Comunidad Internacional, hay
que precisar un punto interesante. Respecto a los términos Sociedad y Comunidad
Internacional, creo que el término “Sociedad” es más adecuado para describir el estudio de
las Relaciones Internacionales y el Derecho Internacional. La diferencia entre ambos
conceptos fue establecida por el sociólogo alemán Ferdinand Tönnies en su obra Comunidad
y Sociedad (Gemeinschaft und Gesellschaft, 1887, donde marca límites entre una entidad
natural (Comunidad) y una artificial (Sociedad). Por ejemplo la comunidad islámica, que es
una comunidad natural con una doctrina religiosa y legal particular, puede bien coexistir en
la Sociedad Internacional y buscar acuerdos políticos, económicos, sociales, culturales, con
otras Comunidades distintas a ellas, y que juntas describen el panorama de estudios de las
Relaciones Internacionales que es la Sociedad Internacional. Bajo esta premisa de Sociedad
Internacional es que, posibilitó en el siglo XX, la coexistencia entre dos mundos distintos
como el Comunismo y el Capitalismo, sin que ambos lleguen a destruirse.
Así, el Derecho Internacional se ha configurado de distinta manera a razón de diferentes
unidades culturales que se interrelacionaban y, establecían así, un sistema propio de normas.
Siendo que, el requisito material para la existencia del Derecho Internacional es la
coexistencia pacífica de entes políticos organizados sobre una base territorial, no
subordinados a ninguna autoridad superior, pues, del Derecho Internacional podemos deducir
que, sobre esta inestabilidad o yuxtaposiciones propias del sistema internacional, es necesario
crear un conjunto de normas y principios que formen el ordenamiento jurídico de la Sociedad
Internacional y, esa es la creación de la disciplina del Derecho Internacional Público.
Pero lamentablemente la Sociedad Internacional no es homogénea, ni lo es ya estatocentrico,
es cambiante. Los Estados soberanos tienen poder y, muchos de ellos, sus comportamientos
son más políticos que jurídicos y, eso representa la inestabilidad en el sistema. De todo lo
dicho y de este carácter problemático, no puede decirse que la concepción del Estado de
Derecho o principio de la Ley (Rule of Law) exista en la Sociedad Internacional en su
conjunto. De ahí la existencia de incordios que reflejan una aparente anarquía que la
comunidad se esfuerza en codificar paulatinamente, dándole la consistencia adecuada.
A pesar de este panorama negativo, la evolución del pensamiento humano a lo largo de la
historia, ha establecido ciertas reglas de comportamientos que son imprescindibles para
guardar la concordia entre todos los Estados del planeta. Recordemos que donde hay
Sociedad hay Derecho y, donde hay Derecho, supone la existencia de una sociedad civilizada
que acata reglas debidamente establecidas en el seno del grupo. Es así que, en estándares
mundiales, el Derecho Internacional ha logrado alcanzar niveles de observancia y
acatamiento importantes como: respeto a la Soberanía, cumplimiento de los tratados – y esto
conecta con el principio del cual más adelante tratare-, cumplimiento de las normas sobre
misiones de los agentes diplomáticos, etc.) Pero otra cosa sucede con los intereses en el juego
político de los Estados.

26
PARA EL PROFESOR PASTOR RIDRUEJO,
1-el Derecho Internacional Tiene una triple aproximación para determinar su concepto:
A. Aproximación técnico-jurídica: intenta definir al D.I., donde su sistema normativo general
son un Derecho Positivo, obligatorio a todos.
B. Aproximación Axiológica: Fundamentar los valores; tiende a la protección de los valores
de la persona humana.
C. Aproximación Histórica- Sociológica.- Sustenta cada etapa histórica de la Sociedad
Internacional.
De manera que, estas tres aproximaciones postulan a definir al Derecho Internacional
[2]como una disciplina metodológica interdisciplinaria, que no solo se limita a lo jurídico,
sino a utilizar otras ramas del saber humano. Esta metodología interdisciplinaria que, junto
al análisis científico, toma en cuenta la historia de las realidades sociales, políticas,
económicas, tecnológicas, geográficas, culturales, pues nos ayudan a crear, modificar o
extinguir normas internacionales de aplicación general.
Otra definición del Derecho Internacional es la que nos plantea el profesor SUY
[3] quien señala tres categorías para definirlo.
• Por sus destinatarios: el Derecho Internacional regula las relaciones entre los Estados.
• Por su Sustancia: el carácter internacional de esas relaciones reguladas.
• Por su técnica de creación de reglas Internacionales y su vigencia.
De acuerdo con los principios del Derecho Internacional: de Igualdad Soberana y de no
intervención en los asuntos internos, las normas relativas a las obligaciones, dejan la opción
de implementar las disposiciones internacionales en la esfera interna a criterio de los estados.
Las normas que versan sobre el cumplimiento de las obligaciones, se aplican en el Derecho
Internacional, aquellas provienen de los principios generalmente admitidos del derecho
internacional y los emanados de los tratados. Pues dichos principios hace referencia de la
vinculación del Pacta Sunt Servanda y las obligaciones del Derecho Internacional, la misma
que tiene que ser cumplida de buena fe.
LA INSTITUCIÓN DEL IUS COGENS Y EL PACTA SUNT SERVANDA.
Como ya he mencionado, el Derecho Internacional tiene como objetivo final de su
fundamento que, bajo su estructura científica, permita una Convivencia y Coexistencia
pacífica entre las diversas Unidades Internacionales que operan en el escenario mundial.
Siendo así, en el plano normativo del Derecho Internacional se vincula con el mundo de los
valores e ideales que enriquecen la Justicia y su promoción y extensión por el mundo. La paz
es única aquí, y en cualquier otro lado del mundo. Valores que se identifican con el tema de
los Derechos Humanos, el principio de la Libre determinación de los Pueblos, la noción del

27
Ius Cogens, etc. Esto da buena Fe a la existencia de esos valores; es – evidentemente - el
plano metafísico de la disciplina.
Entonces, el Derecho Internacional al estar dotado de valores y principios recogidos de la
realidad de los diversos grupos humanos que se unieron y dieron configuración al Estado,
libre, independiente y soberano, es así como se van formando las reglas de aplicación general
y se van positivizando. Su aplicación general permitirá tener reglas jurídicas que tengan como
fin la coexistencia pacífica de las diversas comunidades internacionales. En el mundo, no
todas comunidades tienen los mismos valores ni las mismas creencias (Comunidad Islámica,
Comunidad Budista, Comunidad de la India, etc.), pero si hay ciertos principios y valores de
observancia horizontal para preservar interrelaciones pacíficas, que no es otra cosa que el
derecho natural.
De lo anterior, es que nace la necesidad social o comunitaria de crear la institución del Ius
Cogens, una Institución primordial del D.I. Algunos autores encuadran a esta institución en
el grupo de las normas de orden público. YASSEN señaló:
“ (…) El único criterio admisible es la sustancia de la regla; para ser considerada como ius
cogens, una regla de Derecho Internacional debe no solamente ser aceptada por un gran
número de Estados, es necesario que ella esté anclada en la conciencia internacional”
[4]
No cabe duda entonces que, el Ius Cogens está asociado con las reglas de orden público, ya
que estas suponen salvaguardar los intereses del Estado y la sociedad. Son los cimientos
jurídicos que sostienen el ordenamiento material y moral de estos entes.
La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 se refiere en su artículo
53:
“La norma imperativa de Derecho Internacional general es una norma aceptada y reconocida
por la comunidad internacional de Estados en su conjunto, como una norma que no admite
acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de Derecho
Internacional General que tenga el mismo carácter”
Del mismo modo, el profesor JIMENEZ DE ARRECHAGA sostiene que las normas que
tienen carácter de Ius Cogens, son normas sobre las cuales no se permiten acuerdo en
contrario, ello está en la naturaleza intrínseca de la regla imperativa[5]. Añade el profesor
que el Ius Cogens es la contrapartida del Ius Dispositivum, ya que supone una limitación a
la libertad contractual de los Estados, implica la negación de la concepción voluntarista de
los Estados.
Las características del Ius Cogens suelen presentar:
a) Es una norma aceptada y reconocida por la Comunidad Internacional en su conjunto.
b) Es una norma imperativa que no admite acuerdo en contrario.
c) Sólo puede ser modificada por una norma de la misma jerarquía.

28
d) Su violación no afecta a los demás Estados.
e) Es una norma que pertenece al Derecho Internacional General
f) Presenta un efecto erga omnes
La Corte Internacional de Justicia también lo ha reafirmado en el caso Barcelona Traction.
La sentencia contiene Obligaciones de los Estados hacia la Comunidad Internacional en su
conjunto, que determinan esas obligaciones con efecto Erga Omnes y que son derivadas del
Ius Cogens.
“Estas obligaciones resultan en el Derecho Internacional contemporáneo, de la puesta fuera
de la ley de los actos de agresión y genocidio, así como los principios relativos a los derechos
fundamentales de la persona humana, comprendiendo en ellos la protección contra la práctica
de la esclavitud y la discriminación”[6]
CARRILLO SALCEDO, sostiene que los principios de D.I. tienen carácter de Ius Cogens,
ya que contienen el mínimo jurídico esencial para la vida en armonía de la comunidad
internacional, así como la moralidad internacional que debe existir. [7]
De lo dicho podemos decir, que el Ius Cogen hace referencia directa a los principios básicos
que la sociedad civilizada puede abrazar con total conciencia. Esto es importante observar ya
que también se engarza con el principio del Pacta Sunt Servanda. Es importante señalar que
todo tratado contrario a una norma de Ius cogens será nulo.
Los Estados suelen, en virtud de la aplicación de su política exterior, utilizar los instrumentos
del Derecho Internacional para determinar sus objetivos exteriores. Dichos instrumentos son
los Tratados. Los tratados son acuerdos que suscriben los Estados, comporta todo un acuerdo
formal entre dos Estados o más Estados u otras sujetos internacionales, que establece
derechos y obligaciones entre las partes contratantes. La Convención de Viena de 1969 en su
art. 2. señala:
“es un acuerdo internacional celebrado por escrito entre dos Estados y regido por el Derecho
Internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y
cualquiera que sea su denominación particular”.
Este amplio concepto incluye acuerdos entre Estados y Organizaciones Internacionales, y
entre estas recíprocamente.
El profesor HUBERT WIELAND ALZAMORA, rescata algunas distinciones sobre el
término Tratado. Precisa: “Los criterios para determinar si un compromiso, un acuerdo oral,
un documento o juego de documentos, incluido un intercambio de notas o correspondencia,
constituye un acuerdo internacional, han sido definidos por el Departamento de Estado
norteamericano y merecen citarse como una clara indicación de las cuestiones implicadas.
Estos criterios son: primero, la identidad e intención de las partes. Una parte en un acuerdo
internacional debe ser un Estado, agencia estatal o una organización intergubernamental, y
las partes, por lo menos dos, deben tener la intensión de que el compromiso sea jurídicamente
obligatorio y no lo inspiren sólo propósitos políticos o morales”[8].

29
Ahora, luego de tener en cuenta estos aspectos importantes del Derecho Internacional y de la
institución del Ius Cogens, me toca referirme al principio del Pacta Sunt Servanda. Dado que
las normas del Ius Cogens se enmarca dentro del grupo de principios observables para toda
la comunidad en su conjunto. La misma lógica resulta para el Principio del Pacta Sunt
Servanda.
Tal como ha ocurrido en la antigüedad y, sobre todo en la configuración de la Diplomacia, la
doctrina romana de la validez de los contratos entrañaba una firme creencia en la santidad de
los Tratados; y la popularidad de la leyenda de Régulo, un hombre que sacrificó su vida antes
de romper la promesa a los cartagineses, muestra el arraigo del respeto a un acuerdo
internacional, enfatiza la fidelidad a los compromisos, la concepción de principios de lo que
ahora se llamaría conducta internacional. Los tratados deben contener consideraciones de
equidad y razón.
Este principio del Pacta Sunt Servanda proviene de la voz latina que significa “lo pactado
obliga”, en otras palabras todo Tratado debe ser cumplido por las partes contratantes de
acuerdo con lo convenido. Los acuerdos internacionales son una fuente de D.I., pues estos
crean derechos y obligaciones cuyo origen se conocen como derecho convencional, y tiene
efecto jurídico de Tratado. Este Principio es reconocido por la jurisprudencia internacional,
es una regla sin oposición para los efectos del tratado. Pacta Sunt Servanda implica la buena
Fe que prevalece durante la ejecución del tratado suscrito en vigor, pues ello, satisface una
necesidad de seguridad jurídica.
Este principio data desde las épocas de la antigua Roma, donde los pactos se honraban pues,
la buena fe de esos contratos suponían la confianza que depositan los suscribientes. Es
atribuido al jurista Ulpiano en el Digesto. En la antigüedad se habló del fundamento religioso
de la inviolabilidad de los tratados; se pensaba en la sacralización de la norma, es decir un
instrumento sacrosanto. Los tratados debían respetarse porque Dios mismo es testigo, garante
y juez de las obligaciones contraídas. El feudalismo y la caballería, en la Edad Media,
invocaban a la lealtad y el honor. En la Edad Moderna, se omite el carácter sagrado de la
norma Pacta Sunt Servanda, y se aducen consideraciones jurídicas subjetivas y voluntaristas:
costumbre, consentimiento, autolimitación y voluntad común.
Hans Kelsen, le otorga una categoría consuetudinaria, es decir, que éste principio surge de la
costumbre, como un acuerdo tácito y que por lo mismo toma validez de un principio
voluntarista.
Durante la formación de la comunidad de Estados Cristianos, que abarca desde el siglo XVI
hasta la paz de Westfalia (1648), la monarquía se libera de los señores feudales y se afirma,
gracias al ejército permanente, una autoridad nacional.[9]
En la actualidad este principio se ha incorporado tanto en el derecho civil interno como en el
derecho internacional como principios importantes. Sí una de las partes no cumple con lo
pactado, es susceptible que la parte perjudicada puedo accionar jurídicamente para su
cumplimiento o para ser indemnizado por daños y perjuicios que le fueron generados.

30
De los principios que rigen el sistema jurídico de los tratados, el más importante es el de la
norma Pacta Sunt Servanda, que prescribe la obligatoriedad de los pactos. Éste pacto puede
equipararse al enunciado de derecho interno de que los pactos legalmente celebrados deben
ser puntualmente exigidos. Se fija ésta norma como el postulado importantísimo que alimenta
no sólo el Derecho Internacional, sino todo el sistema jurídico en su conjunto.
En efecto, el artículo 26 de la Convención de Viena de 1969 establece:
“Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellos de buena fe”
Observamos así, que bajo este criterio jurídico, se refiere al principio del Pacta Sunt
Servanda. Seguidamente el artículo 27 de la citada convención establece:
“una parte no podrá invocar disposiciones del derecho interno como justificación del
incumplimiento de un Tratado”
Observamos que los legisladores internacionales han puesto un límite a los Estados que no
reconozcan este principio, amparándose por las disposiciones de su derecho interno.
El Pacta Sunt Servanda se encuentra ligado al de la buena fe en la ejecución de los contratos
y se refiere a que no solamente las partes deben cumplir con lo estipulado, sino que deben
hacerlo de buena fe, es decir, sin caer en el abuso de los derechos u obligaciones que le
otorgan o imponen dichos instrumentos. También dicho principio es una norma general de
carácter consuetudinario perteneciente al derecho internacional, dado que los Estados
celebran tratados, y el respeto por esos pactos ha sido una costumbre generalizada en el
tiempo. El principio de la buena fe es un principio legal que forma parte integral de la regla
Pacta sunt Servanda.
El principio del Pacta Sunt Servanda, es un principio universalmente reconocido,
reiteradamente evocada por la jurisprudencia arbitral y del Tribunal de la Haya, la Carta de
las Naciones Unidas, las Convenciones sobre el Derecho de los Tratados de 1969, la
Declaración sobre los Principios del Derecho Internacional referentes a las relaciones de
amistad y a la cooperación entre los Estados, entre otros.
En el plano universal, la Carta de las Naciones Unidas establece que el Pacta Sunt Servandaes
el principio de D.I. que obliga a los Estados y a los otros sujetos del D.I. a respetar de buena
fe los tratados celebrados y que han hecho entrar en vigor. Pues el consentimiento de las
partes antecede al cumplimiento de los tratados y crear una norma de carácter imperativo, de
carácter legal, que no puede ser desconocida por los Estados que la suscribieron. Este
principio tiene una base objetiva y coercitiva. Este principio se ampara en preceptos jurídicos
así como en mandatos de la moral.
Como se ha referido anteladamente, que, para la convivencia pacífica entre las naciones, es
sumamente importante la observancia y el cumplimiento de este principio, ya que sin ella, en
el sistema opera una palpable anarquía sin tratados que no se cumplen. El derecho positivo
de las partes contratantes así como las formalidades previstas para la suscripción de un
tratado, eso da eficacia jurídica al principio del pacta Sunt Servanda.

31
Dicho principio tiene una base moral indiscutible. La moral social -derecho natural-
vinculada con el principio de Pacta Sunt Servanda – que es la evolución de la teoría del
consentimiento - se constituyen en una base positiva y filosófica, es el binomio
consentimiento y socialización que explica la vigencia del D. I. El derecho Natural establece
que los principios de D.I. se centran en dos normas fundamentales: Primero, la obligación de
cumplir los acuerdos pactados y el deber de reparar el daño causado ante su incumplimiento.
Por encima de este principio está la idea de la Justicia que reposa sobre la conciencia jurídica
de los hombres y el carácter obligatorio a sus normas.
Si bien es cierto que la Historia nos ha demostrado numerosos ejemplos de incumplimientos
de obligaciones solemnes, inclusive hoy en día, sin embargo ante estas circunstancias
desafortunadas, no afecta la validez del principio del Pacta Sunt Servanda.
El profesor OSCAR MAURTUA DE ROMAÑA nos recuerda que los esfuerzos de
codificación fueron realizados en un proyecto de la Universidad de Harvard en 1935 y fue la
Comisión de Derecho Internacional de las N.U. el que dio luz en 1969 a la Convención de
Viena sobre Derechos de los Tratados, instrumento sobre el cual contempla este principio en
su artículo 26. De igual modo el art. 18 de la citada Convención, el efecto jurídico del
principio se extiende, hasta cierto grado, a los tratados que han sido firmados pero que aún
no han sido ratificados o aprobados por su respectivos cuerpos legislativos.
LA BUENA FE, EL PACTA SUNT SERVANDA.
La contribución a la teoría de la Buena Fe por parte de los publicitas del siglo XVII Y XVIII,
fue separar dicho principio de las premisas Teológicas. Según GROTIUS, señaló: “la buena
fe tenía que ser separada, entre otras razones, a fines de que la esperanza de la Paz no pueda
disiparse, incluso la guerra debería ser conducida dentro de los marcos de la ley y la buena
fe”[10]
El profesor O’ CONNOR menciona que, “la buena fe pertenece a los principios jurídicos
básicos internacionales”. Este autor coloca a la buena fe como un principio fundamental del
D.I.[11]
La relación de la buena fe con el pacta sunt servanda es una cuestión vital. Ante esto el
profesor OSCAR MAURTUA DE ROMAÑA se pregunta: ¿cómo se puede explicar uno de
estos principios en función del otro? La tesis de O’Conner sobre la relación del pacta sunt
servanda con la buena fe se resume en que la primera es una norma derivada de la segunda y
no a la inversa. En la medida en que las normas evolucionan, terminan asociándose con buena
fe, es decir, cuanto más avanzado es un sistema legal, menos necesidad tendrá de invocar la
buena fe. [12]
La buena fe es un principio que demuestra su importancia práctica cuando no se encuentra
una norma concreta, cuando hay un conflicto de derechos o cuando esté en juego conceptos
contradictorios como por ejemplo el Pacta Sunt Servanda contra el Rebus Sic Stantibus[13].
Mientras que el primero – pacta sunt servanda- hace una clara mención que los pactos deben
cumplirse, el segundo principio – rebus sic stantibus-, para el Derecho Internacional significa
“mientras las cosas sigan así”. En otras palabras, dicho principio se encuentra regulado por

32
la Convención de Viena de 1969 en su artículo 62 que, según él, si se produjera un cambio
fundamental en las circunstancias preponderantes en el momento de la celebración del
Tratado y ese cambio conlleva a un cambio radical de las obligaciones que en virtud del
tratado todavía quedan por cumplir, la parte perjudicada puede alegar el cambio para
desvincularse del tratado o suspenderlo. Del mismo modo, la Corte Internacional de Justicia
considera que el artículo 62 de la Convención de Viena representa un Derecho
Consuetudinario, es decir que este artículo de la Convención también tiene vigor para los
Estados no partes de la Convención de Viena de 1969.
Para O’CONNER: “el principio de la buena fe es fundamental en el Derecho Internacional,
a partir del cual se han derivado otros preceptos legales directamente relacionados con la
honestidad y la justicia”[14] La buena fe está específicamente establecida en el art. 2, inc. 2
de la Carta de la ONU (1945).
Finalmente, cabe señalar que no caen dentro de esta esfera jurídica los acuerdos entre Estados
que no están sujetos al Derecho Internacional sino al Derecho Privado, como por ejemplo los
Convenios del Estado con otras instituciones. Cualquier organismo especializado de la ONU
puede adoptar decisiones que comprometen a los Estados, como también acuerdos entre
Estados y O.I. que deben cumplirse a pesar de que la Convención de Viena no se aplique a
ellos. Del mismo modo, los Estados pueden invocar invalidez de un Tratado si su
consentimiento ha caído en cualquiera de las figuras estipuladas en la Convención de Viena
de 1969 en su titulo sobre Nulidad de los Tratados.
En definitiva, la única garantía que tienen los Estados para desarrollarse, vivir y convivir en
paz y armonía será respetando sus pactos.
CONCLUSIONES
- El Derecho Internacional es una disciplina que regula las relaciones jurídicas de entes
soberanos no subordinados a ningún poder superior.
- Que, no existe en el sistema internacional, un poder central que determina cual debe ser la
conducta de los Estados, pero la historia mundial, por necesidad, ha establecido la creación
de una Asamblea, común para todos, para debatir y deliberar asuntos de interés mundial,
básicos para preservar la concordia entre las diversas unidades estatales.
- Toda norma de Ius Cogens es una norma imperativa con efecto jurídico universal, que no
admite acuerdo en contrario, salvo una modificación ulterior del mismo rango y fuerza.
- El Pacta Sunt Servanda es un principio de Derecho Internacional, el cual establece que el
acuerdo suscrito entre las partes se debe cumplir sobre una base de conciencia jurídica. Es
decir, los pactos se respetan en función de la intensión de los Estados y su voluntad por
suscribirlo.
- La buena fe es un principio de categoría subjetiva que tiene una causa objetiva en su
materialización y, la cual, se vincula con el Pacta Sunt Servanda, ya que ambos ayudan a
cumplir los pactos de manera ordenada, pacifica, y consciente de las relaciones
internacionales de los propios Estados.

33
- Finalmente, estoy persuadido que, en esencia, la suscripción de los tratados se ampara en la
convicción de adoptar un compromiso de buena fe, sin vicio ocultos, que registra la clara
voluntad de las partes involucradas y que no perjudique a la Comunidad Internacional; sino
que, por el contrario, contiene la vocación por enriquecer y fortalecer el andamiaje legal que
da sustento al Derecho Internacional. De ser otro el objetivo o la intencionalidad, se estaría
perjudicando la esencia del Derecho Internacional y por ende afectando su estructura.

NOTAS BIBLIOGRÁFICAS
• CARRILLO SALCEDO, J.A. Soberanía del Estado y Derecho Internacional. Madrid: 1976.
• CIJ. 1970, P.31. Caso Barcelona Traction
• E. SUY. “Sur la définition du Droit des Gens”, en R.G.D.I., octubre-diciembre 1960.
• FERRERO REBAGLIATI, Raúl. Derecho Internacional. Tercer Mundo Temas de Derecho
Internacional. Lima: 1989.
• JIMENEZ DE ARRECHAGA, Eduardo. Derecho Internacional Contemporáneo. Madrid:
tecnos. 1980.
• MAURTUA DE ROMAÑA, Oscar. Pacta Sunt Servanda y la Solución de controversias.
Rev. ADP. Nº 37. Julio-setiembre. Lima: 1994.
• O’ CONNER. La buena fe en el Derecho Internacional. Comentario por GABE SHAWN
VARGES en la Revista Norteamérica de Derecho Internacional. Vol. 86, 1992.
• PASTOR RIDRUEJO, José Antonio. Curso de Derecho Internacional Público y
Organizaciones Internacionales. 8va Ed. Madrid: Tecnos, 2001.
• TRUYOL Y SERRA, Antonio. La Sociedad Internacional. Ed. Alianza Editorial.
Madrid:2008.
• YASEEN, Mustafá. Anuario de la Comisión de Derecho Internacional. Vol. I.
• WIELAND ALZAMORA, Hubert. Manual del Diplomático. Fondo de Cultura Económica.
Academia Diplomática del Perú. Lima: 1999.
--------------------------------------------------------------------------------------------------------------
[1]PASTOR RIDRUEJO, José Antonio. Curso de Derecho Internacional Público y
Organizaciones Internacionales. 8va Ed. Madrid: Tecnos, 2001. Cap. I. pp 21-63.
[2]En adelante D.I.
[3]E. SUY. “Sur la définition du Droit des Gens”, en R.G.D.I., octubre-diciembre 1960, pp.
762.
[4]YASEEN, Mustafa.Anuario de la Comisión de Derecho Internacional. Vol. I. p.68.

34
[5]JIMENEZ DE ARRECHAGA, Eduardo. Derecho Internacional Contemporáneo. Madrid:
tecnos. 1980, p. 81.
[6]CIJ. 1970, P.31.
[7]CARRILLO SALCEDO, J.A.Soberanía del Estado y Derecho Internacional. Madrid:
1976. Pp. 284-285.
[8]WIELAND ALZAMORA, Hubert. Manual del Diplomático. Fondo de Cultura
Económica. Academia Diplomática del Perú. Lima: 1999. P. 94.
[9]FERRERO REBAGLIATI, Raúl. Derecho Internacional. Tercer Mundo Temas de
Derecho Internacional. Lima: 1989.
[10]FERRERO REBAGLIATI, Raúl. Derecho Internacional. Tercer Mundo Temas de
Derecho Internacional. Lima: 1989.
[11]O’ CONNER. La buena fe en el Derecho Internacional. Comentario por GABE SHAWN
VARGES en la Revista Norteamérica de Derecho Internacional. Vol. 86, 1992.
[12]MAURTUA DE ROMAÑA, Oscar. Pacta Sunt Servanda y la Solución de controversias.
Rev. ADP. Nº 37. Julio-setiembre. Lima: 1994.
[13]Expresión latina que significa “estando así las cosas”
[14]O’ CONNER. La buena fe en el Derecho Internacional. Comentario por GABE SHAWN
VARGES en la Revista Norteamérica de Derecho Internacional. Vol. 86, 1992.

35
 APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE FUENTES DEL DERECHO
INTERNACIONAL Marco Gerardo Monroy Cabra (COLOMBIA)

RESUMEN
1. TEORÍAS SOBRE EL CONCEPTO DE FUENTES DEL DERECHO
INTERNACIONAL
La noción de "fuente" no es unívoca. Oppenheim1 la distingue de la causa explicando que
ella no es la causa de la existencia de una corriente de agua. La norma jurídica internacional
es creada por una fuente de derecho y la fuente jurídica recibe el carácter de tal de una norma
internacional anterior. Según Sorensen,2 la expresión de fuentes del derecho:
… se encuentra tradicionalmente limitada a los métodos de creación de las normas jurídicas,
es decir, de las reglas generales y permanentes capaces de ser aplicadas, repetidamente, sin
límite alguno. No se aplica a los métodos de creación de regímenes especiales que impliquen
derechos y deberes solamente para determinados sujetos, es decir -empleando un término
común y familiar a la ciencia jurídica- a las reglas particulares.
O sea, que en el campo del derecho internacional se aplican al derecho internacional general.
DISPARIDAD DE CRITERIOS
Luis Ignacio Savid-Bas y Arturo Santiago Pagliari3 resumen la controversia sobre las fuentes
del derecho internacional así:
Respecto de la noción de "fuentes" la disparidad de lo que se adjudica como contenido del
término es evidente; para algunos autores hasta la sustancia misma de las fuentes es distinta,
admitiendo alguien que comprenden las pautas generales que informan el sistema normativo,
limitándola otros a los procedimientos puramente voluntarios de creación de reglas jurídicas,
a pesar del reconocimiento de normas de valor universal (erga omnes) e inderogables por las
voluntades subjetivas. Las posturas contradictorias comprenden, asimismo, procedimientos
concretos de elaboración, destacándose las existentes acerca del carácter que revisten
determinados actos unilaterales, la jurisprudencia y la misma legislación internacional.
Fuentes materiales y formales del derecho internacional
La distinción de Oppenheim entre fuente y causa se parece a la distinción entre fuente
material y fuente formal. Antonio Truyol y Serra4 dice al respecto:
Las fuentes materiales de derecho son aquellos factores que originan las normas jurídico
positivas. Estos factores son, de una parte, las exigencias dimanantes del derecho natural. Se
trata de lo que François Gény denomina donnée rationnelle y donnée idéelle, y Le Fur,
donnée moral. De otra, son fuentes materiales de derecho las situaciones históricas,
contingentes y mutables, que aquellas exigencias ético-naturales están llamadas a regular;
factores políticos, sociológicos, económicos etc., en una palabra, el donnée réelle y el donnée
historique de Gény, el donnée historique y el donnée économique de Le Fur.

36
Esto significa que la fuente material designa el origen del contenido de la regla y la formal
es su formalización o consagración.
Según Georges Abi-Saab,5 la consagración formal de las reglas, es decir, el reconocimiento
de su calidad de derecho y de su pertenencia a un sistema jurídico dado se hace según uno de
tres criterios posibles, a saber:
a) Según el procedimiento formal de su producción o proclamación como derecho. Se trata
de un proceso dinámico preestablecido e institucionalizado. Este criterio es aplicado por la
gran mayoría de la doctrina a las llamadas fuentes formales. Kelsen critica el concepto de
fuentes y lo reemplaza por el de "métodos de creación del derecho".6
b) Según el lugar de su procedencia, a manera de un certificado de origen, pero sin tomar en
consideración la manera o el procedimiento por el cual han llegado a ser tales normas.
c) Por la costumbre, cuyo origen es, por definición, desconocido o incierto, pero en él se
pueden demostrar los elementos tradicionales de la costumbre (usus y opinio iuris).
Concepciones de Kelsen, Hart y Ago
Según Julio A. Barberis,7 las concepciones de Kelsen y Hart8 sobre las fuentes del derecho
se pueden aplicar al derecho internacional. En la teoría pura del derecho, es necesario
distinguir entre el procedimiento de creación de la norma y la norma creada. En esta
concepción,
… la norma fundamental (Grundnorm) tiene por función instituir a la costumbre como fuente
del derecho internacional. En la costumbre se debe distinguir, por una parte, el procedimiento
consuetudinario de creación de normas y la norma consuetudinaria ya creada. A su vez, una
de estas normas consuetudinarias, conocida generalmente con la expresión pacta sunt
servanda, es la que erige a los tratados en fuente del derecho internacional. Aquí también es
preciso distinguir entre el procedimiento convencional de creación de normas y la norma
convencional producto de dicho proceso. Las sentencias judiciales o arbitrales encuentran su
fundamento de validez en un tratado, que es el que establece el tribunal internacional, fija el
procedimiento a seguir y el derecho aplicable.9
En cambio, en la teoría de Hart, "el derecho internacional es un derecho primitivo y consiste
sólo en un conjunto de reglas primarias de obligación que no están estructuradas como
sistema por ninguna regla de reconocimiento. El derecho de gentes carece de reglas de
reconocimiento, o sea, que sus normas no pueden ser identificadas mediante el recurso a una
característica o marca general". Y sostiene que la validez de las normas internacionales se
decide simplemente por la circunstancia de "si son aceptadas y funcionan como tales". Así
pues, para la concepción de este autor, el derecho internacional no tiene fuentes.10
El internacionalista Roberto Ago11 considera, por su parte, que derecho positivo es todo
aquel que ha sido elaborado como producto de un proceso de creación por una fuente jurídica
y ha sido previsto en una norma anterior. El derecho consuetudinario no ha sido creado por
un procedimiento determinado por una norma, sino que es un "derecho espontáneo".

37
LA FORMACIÓN DE LAS NORMAS Y LA CREACIÓN DE DERECHOS Y
OBLIGACIONES INTERNACIONALES
Frente al concepto equívoco de fuentes, la doctrina ha hablado de la formación de las normas
y la creación de derechos y obligaciones internacionales. Sin embargo, antes de analizar este
nuevo enfoque de las mismas, consideramos que es aceptable la posición de Luis Ignacio
Savid-Bas y Arturo Santiago Pagliari,12 en el sentido que:
La utilización, en su contenido puramente formal del término fuentes, entiende como tales
tan solo a los procesos de creación o elaboración de las normas jurídicas internacionales y no
a las normas existentes con prescindencia de su proceso de elaboración. Se trata, en
definitiva, de un problema de identificación de la existencia de una norma obligatoria para
los sujetos internacionales, cualesquiera hayan sido sus procesos de producción. La
dilucidación de esta cuestión tiene una estrecha relación con la aplicación del derecho
existente, sin perjuicio que, en casos concretos, sea necesaria la identificación de la norma,
y de allí que, eventualmente, sea necesario indagar sobre su proceso de producción, ya sea
éste espontáneo o producto del consentimiento tácito o expreso de los sujetos. Si la norma
existe, su aplicación se hace de necesario y obligatorio cumplimiento. Identificar y precisar
la existencia de la norma como fuente del derecho es el procedimiento idóneo para su
invocación por los sujetos interesados, y necesario para el tribunal que la aplica; en esos
supuestos, se hará referencia al proceso de producción o elaboración o simplemente a su
reconocimiento como una norma existente y obligatoria; se la tipificará, como un tratado,
una costumbre o un principio del derecho en general o del derecho internacional en particular.
Como se expuso, la doctrina actual analiza las fuentes bajo la denominación de formación
del derecho internacional o, más específicamente, la formación de las normas y la creación
de derechos y obligaciones internacionales. Esta denominación es adecuada, dado que la
expresión "fuentes de derecho" es equívoca, pues hay que distinguir entre la emanación de la
norma y su "causa" o factores sociales que han determinado su creación. Además, la
distinción entre fuentes formales y fuentes materiales de la norma ha conducido a que se
conserve como fuentes de producción jurídica a las formales.
Existe relación entre la formación de las normas y la creación de derechos y obligaciones
internacionales. Si bien son las normas, convencionales o consuetudinarias, las que
constituyen el derecho objetivo en el orden internacional, de ellas se derivan, subjetivamente,
derechos concretos y obligaciones jurídicas para sus destinatarios. Pero estos derechos no
sólo surgen de tratados o costumbres internacionales, sino de actos jurídicos internacionales
o de actos obligatorios adoptados por las organizaciones internacionales. Al respecto, dicen
Julio D. González Campos, Luis I. Sánchez Rodríguez y Paz Andrés Sáenz de Santa María:13
Lo anterior entraña, en última instancia, admitir una unidad entre la dimensión objetiva y la
subjetiva del ordenamiento internacional. Esto es, entre el derecho creado a través de ciertos
procesos o ciertos procedimientos específicos del ordenamiento internacional y, de otra parte,
los concretos derechos y obligaciones que las normas o los actos con eficacia normativa
atribuyen o imponen a los sujetos. De suerte que el juez o el árbitro internacional, para
resolver un litigio, habrá de determinar si existe o no el concreto derecho o la obligación que

38
un Estado hace valer frente a otro; pero no por ello prescindirá de la norma o del acto con
eficacia normativa que lo establece, cuyo sentido y alcance necesariamente deberá precisar
y delimitar a este fin (asunto de la legalidad de la amenaza o el empleo de armas nucleares,
Corte Internacional de Justicia —CIJ—, Recueil 1996, p. 237).
Por otro lado, hay que considerar la existencia en el orden internacional de ciertos procesos
o procedimientos específicos de creación del derecho, en los que, según H. Strebel, hay que
tener en cuenta tres aspectos: en primer término, la existencia de factores sociales que
determinan la creación de las normas; en segundo lugar, un proceso de creación jurídica que
puede prolongarse en el tiempo, y, en tercer lugar, el establecimiento de la norma. Según los
autores citados,14 los modos de creación del derecho internacional son los siguientes:
a) El primer proceso es el de formación del "derecho espontáneo" o costumbre a partir del
comportamiento de Estados soberanos. Según jurisprudencia de la Corte Internacional de
Justicia,15 la costumbre exige una convicción jurídica (opinio iuris) y una práctica real o
comportamiento constante y uniforme, en ciertas situaciones, de los Estados directamente
interesados.
b) El proceso de formación de un derecho escrito o de normas convencionales. En este caso
lo esencial es el consentimiento común de los Estados. Este proceso está establecido en los
artículos 6 a 18 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 y
comprende la negociación, la adopción del texto, la autenticación de éste y la manifestación
del consentimiento en obligarse por el tratado.
c) En cuanto a la creación del derecho en el ámbito de las organizaciones internacionales, es
claro que sus órganos no poseen la facultad de dictar verdaderas normas jurídicas generales,
pero sí pueden adoptar actos que poseen eficacia normativa para establecer derechos y
obligaciones para los Estados miembros. Este proceso de formación del derecho se rige por
lo establecido tanto por el tratado constitutivo de la organización internacional como por lo
previsto en el estatuto o reglamento del órgano que lo adopta, y comprende la inclusión del
tema en la agenda del órgano, la presentación de propuestas y enmiendas, y la deliberación
y votación.
d) Por último, un acto unilateral de un Estado puede crear, por sí solo, una obligación para
su autor y correlativos derechos en cuanto a su cumplimiento para otros Estados, si aquél ha
tenido la intención de obligarse. El derecho internacional atribuye eficacia jurídica normativa
inmediata al acto jurídico unilateral, sin que sea necesario esperar la respuesta o aceptación
por parte de otros.
Es posible la interacción entre los distintos modos de formación del derecho por cuanto un
tratado puede dar origen a la formación de la costumbre si otros Estados no obligados inician
una práctica conforme con el contenido de las normas convencionales. Y, a la inversa, una
práctica estatal incipiente puede cristalizar en una verdadera costumbre si un amplio número
de Estados aceptan su contenido en un tratado internacional. Esto significa que un tratado
puede transformarse en costumbre al igual que ésta en tratado. Por esta razón, puede darse,
según la jurisprudencia, "la existencia de normas idénticas en el derecho internacional

39
convencional y consuetudinario".16 Por tanto, es posible la existencia de normas con el
mismo contenido surgidas en dos procesos distintos de formación del derecho internacional.
Hay que tener en cuenta que, como el proceso de formación del derecho internacional es
flexible, es posible que en la creación de la costumbre intervengan actos que en sí no son
obligatorios -como tratados que no han entrado en vigor, proyectos de artículos de la
Comisión de Derecho Internacional que codifique una materia, resoluciones no obligatorias
de organizaciones internacionales-, por cuanto demuestran una convicción jurídica general.
EL ARTÍCULO 38 DEL ESTATUTO DE LA CORTE INTERNACIONAL DE
JUSTICIA

El artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia dice:

La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le
sean sometidas, deberá aplicar:
Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas
expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como
derecho;
Los principios generales de derecho reconocidos por las Naciones civilizadas;
Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las
distintas Naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59.
La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo
et bono, si las partes así lo convinieren.
Este artículo es la reproducción textual del correspondiente de la Corte Permanente de
Justicia Internacional (16/12/20) con el añadido de la frase "cuya función es decidir conforme
al derecho internacional las controversias que le son sometidas".
Antes del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional, las fuentes del derecho
internacional fueron citadas en otro documento, la Convención XII de La Haya del 18/10/07,
que instituyó la Corte Internacional de Presas:
Si la cuestión jurídica litigiosa estuviese prevista en un convenio vigente entre el beligerante
apresador y la potencia que sea parte en el litigio o a la cual pertenezca el súbdito litigante,
el tribunal se atendrá a las disposiciones de este convenio. A falta de estas estipulaciones, el
tribunal aplicará las normas del derecho internacional. Si no hubiere reglas generales
reconocidas, resolverá el tribunal conforme a los principios generales de la justicia y de la
equidad.

40
Respecto a las fuentes formales de derecho internacional, la doctrina se refiere usualmente al
artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia que determina el derecho
aplicable por dicho tribunal. Este artículo ha sido criticado porque su redacción es defectuosa
y ambigua y, además, adolece de omisiones importantes.
El artículo 38 contiene fuentes principales como los tratados y la costumbre.
Tradicionalmente, se consideraba que existía una jerarquía que empezaba con los tratados,
seguía con la costumbre y, luego, con los principios generales de derecho.17 Sin embargo,
en la doctrina actual hay consenso en que no hay jerarquía formal entre tratados y costumbre.
En caso de conflicto, la prioridad se establece según las reglas generales de los conflictos en
el tiempo (lex specialis derogat lex generalis, lex posterior derogat priori). Así mismo, una
fuente subsidiaria o supletiva es la constituida por "los principios generales de derecho
reconocidos por las naciones civilizadas" (art. 38/1/c).
Esta fórmula fue un compromiso entre los positivistas, que querían limitar las fuentes
formales a las dos primeras, y los naturalistas, que deseaban poner reglas suplementarias
como "la conciencia jurídica de los pueblos". La norma se refiere a los principios de derecho
aplicables in foro doméstico. Sin embargo, otros autores, como Paul Reuter, incluyen
también los principios generales de derecho internacional.18
El artículo 38 también enumera las fuentes auxiliares, que no pueden operar solas, sino en
función de otra fuente principal. Éstas son la jurisprudencia y la doctrina, que son
formalmente fuentes interpretativas o cognitivas y sirven para identificar la materia
normativa objeto de las tres primeras.
El citado artículo 38 contiene una fuente adicional -la equidad-, que es un rol confiado al juez
por las partes. La doctrina ha dicho que el juez internacional aplica la equidad infla legem y
praeter lege,19 pero no contra legem.
Se ha considerado que la enumeración de las fuentes formales contenida en el artículo 38 del
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia no es exhaustiva por no ser constitutiva, sino
declarativa, en cuanto enuncia el derecho aplicable entre las partes en litigio. Además, refleja
el derecho internacional existente en 1920. Por esta razón, la doctrina dice que en la
enumeración del artículo 38 hay fuentes que faltan: los actos jurídicos unilaterales y las
resoluciones de las organizaciones internacionales. Por tanto, es necesario referirnos
someramente a estas otras dos fuentes.
Además, el artículo 38 no menciona, entre las fuentes, la sentencia emanada de la Corte ni
las sentencias de otros tribunales internacionales. Sin embargo, como lo observa Ernesto de
la Guardia,20 esta conclusión surge de los artículos 59 y 94 del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia. Por tanto, las sentencias de la Corte son obligatorias para las partes
respecto del caso sub lite.

41
LOS ACTOS O LAS DECLARACIONES UNILATERALES DE UN ESTADO QUE
CREAN OBLIGACIONES JURÍDICAS INTERNACIONALES
Hay que distinguir los actos unilaterales independientes de todo otro acto jurídico, como la
promesa, la renuncia y el reconocimiento, de otros actos unilaterales que se insertan en el
contexto de un tratado, como la adhesión, las reservas y la denuncia de un tratado. Los
primeros son verdaderos y los segundos son aparentes, por cuanto forman parte de un tratado.
Conforme a la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia, en los asuntos de los
ensayos nucleares,21 el acto unilateral de un Estado con eficacia normativa puede ser
definido como aquella manifestación de su consentimiento hecha con la intención de producir
efectos jurídicos obligatorios respecto de una situación concreta de hecho o de derecho, con
independencia de la conducta de otro u otros sujetos de derecho internacional respecto a tal
declaración. Es fundamental la intención de asumir la obligación. La Corte ha dicho que "es
esta intención la que confiere a la declaración el carácter de un compromiso jurídico, estando
jurídicamente obligado desde ese momento el Estado interesado a seguir una línea de
conducta de conformidad con su declaración".22 Esta tesis ha sido reiterada en dos ocasiones
por la Corte: en el asunto de las actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua,23
respecto a una comunicación transmitida por la Junta de Reconstrucción Nacional de
Nicaragua a la OEA, donde aquella enumeraba sus objetivos. El segundo caso fue el asunto
de la controversia fronteriza Burkina Faso/Mali, en un discurso relativo al eventual carácter
obligatorio para ese Estado de un procedimiento de arreglo de controversias. En estos dos
casos, la Corte dijo que, conforme a la doctrina sentada en los asuntos de los ensayos
nucleares, no estaba en presencia de actos unilaterales con efectos jurídicos obligatorios para
su autor, por cuanto no había existido intención de obligarse.24
El acto jurídico unilateral del Estado debe interpretarse conforme a sus términos, teniendo en
cuenta las circunstancias en que se produjo,25 y considerando que el consentimiento es
autónomo y no depende de la posterior actitud de otros sujetos de derecho internacional.
Además, debe haber sido expresado por una autoridad de un Estado con facultades en el
ámbito de las relaciones internacionales, como jefes de Estado y de gobierno y ministros de
Relaciones Exteriores.26 El acto jurídico unilateral del Estado puede ser verbal.27La Corte
ha dicho que el cumplimiento de la obligación asumida unilateralmente por un Estado se basa
en la buena fe.
RESOLUCIONES DE LOS ORGANISMOS INTERNACIONALES
Existe un gran debate respecto de si las resoluciones de las organizaciones internacionales
constituyen una fuente autónoma de derecho internacional.28 En primer lugar, es claro que
la Conferencia de San Francisco confirió sólo la facultad de dictar resoluciones obligatorias
para los Estados miembros al Consejo de Seguridad de la ONU (art. 25 de la Carta). Dado
que, en virtud del principio de la descolonización, ingresaron nuevos Estados a la ONU, se
adoptaron numerosas resoluciones en la Asamblea General y se empezó a discutir si eran
obligatorias jurídicamente. Parte de la doctrina sostuvo que tales resoluciones constituían un
soft law, especie de derecho in statu nascendi o derecho de menor valor vinculante. Si bien
las resoluciones de la Asamblea General de la ONU constituyen factor importante en la

42
formación de la costumbre, la mayoría de la doctrina no les concede efectos jurídicos
obligatorios.
El orden jurídico de la Organización regula la competencia de la misma, el procedimiento
que deben seguir cada uno de sus órganos, la representación y las relaciones con los demás
sujetos de la comunidad internacional. En virtud de la competencia otorgada por los Estados,
las autoridades comunitarias dictan reglamentos que tienen como destinatarios directos los
individuos, o sea, trabajadores, comerciantes e industriales. Igualmente, las organizaciones
internacionales tienen vínculos con otros Estados, con otras organizaciones internacionales
y con los demás sujetos de derecho de gentes. Las organizaciones celebran tratados con
Estados y con otros sujetos de derecho internacional, tienen relaciones diplomáticas con otros
sujetos, y los Estados miembros de una organización suelen designar misiones permanentes
ante ella como ante la OEA, la ONU, etc.
La facultad que una organización posee de dictar resoluciones tendientes a crear una regla de
derecho en el orden jurídico internacional está señalada en el tratado constitutivo de aquélla
o en un convenio complementario. Por ejemplo, en el artículo 25 de la Carta de las Naciones
Unidas o en el artículo 20 del Tratado Interamericano de Asistencia Recíproca (2/IX/47).
Fuera de estos casos, las recomendaciones o resoluciones de las organizaciones
internacionales no producen efectos jurídicos erga omnes.
Expresa Sorensen29 que:
Todas las decisiones de las instituciones internacionales se toman en virtud de las
atribuciones que les confieren sus instrumentos constitutivos, ya sea expresa o
implícitamente. De modo que son actos de derecho y, como tales, capaces de producir
determinadas consecuencias jurídicas, que a veces se definen con mayor precisión en el
instrumento constitutivo. Esta es la explicación de su gran variedad, pues cada tratado
constituyente ha establecido su régimen especial, frecuentemente muy singular. Por tanto,
para determinar las consecuencias jurídicas de los actos de una institución internacional es
necesario primero examinar su instrumento constitutivo o constitución.
Si la constitución no dice nada, por regla general los actos de las organizaciones
internacionales no crean obligaciones para los Estados. Desde luego, hay que distinguir
cuando la organización internacional actúa como sujeto de derecho internacional frente a otro
sujeto, o realiza un acto unilateral (renuncia, aquiescencia, protesta, etc.), o bien establece
relaciones jurídicas con Estados no miembros u otras organizaciones internacionales, actos
y relaciones que están regidos por el derecho internacional general. Por el contrario, cuando
un órgano de una organización internacional produce una norma dentro del ejercicio de las
competencias atribuidas por el tratado constitutivo y sus destinatarios son los Estados
miembros, otro órgano de la propia organización o sus funcionarios, es claro que tal norma
está sujeta al ordenamiento jurídico de la Organización y, especialmente, a su tratado
constitutivo.

43
MODIFICACIÓN Y EXTINCIÓN DE DERECHOS Y OBLIGACIONES
INTERNACIONALES MEDIANTE EL COMPORTAMIENTO DE LOS ESTADOS

Se supone que el comportamiento de los Estados afectados implica una modificación o

extinción de derechos y obligaciones internacionales. Para estos efectos, hay que tener en
cuenta diversos factores, como la notificación que pone en conocimiento de otro u otros
Estados un hecho o un acto al que pueden atribuirse consecuencias jurídicas. Igualmente, la
protesta, cuando un hecho o acto no se estima conforme al derecho internacional.
En relación con un hecho susceptible de modificar la situación jurídica existente, el
ordenamiento internacional exige que los Estados interesados se comporten en forma clara e
inequívoca. Esto es así por cuanto el silencio o la abstención pueden entrañar su aquiescencia
o consentimiento con la modificación del estado de cosas existente. Esto sucedió en el asunto
del Templo de Preah Vihear, donde Tailandia, frente a ciertos actos inequívocos de soberanía
realizados por Francia en el citado templo, en nombre de Camboya, no reaccionó en un plazo
razonable, lo que conllevaba la aquiescencia de Tailandia.30
El comportamiento de los Estados debe ser examinado conforme a la buena fe y en relación
con las circunstancias de tiempo y su acción sobre dicha situación. Existen dos elementos
esenciales para que pueda producirse la modificación de un derecho en una situación
concreta, en atención al tiempo: uno, el ejercicio efectivo de un derecho durante un largo
transcurso de tiempo por parte de un Estado, y dos, el silencio o la tolerancia de otros Estados
directamente interesados. Éste fue el caso de la soberanía sobre la isla de Manguera en que
El Salvador llevó pruebas de ejercicio de soberanía desde finales del siglo XIX, sin protesta
de Honduras, hasta que en 1991 protestó por primera vez, lo que fue rechazado por la
Corte.31
El fundamento de la modificación del derecho se produce por la buena fe, el reconocimiento,
el estoppel y la aquiescencia. En cuanto al estoppel o doctrina de los actos propios, hay que
advertir que ha sido reconocido explícitamente por la Corte Internacional de Justicia.32
CONCLUSIONES
Para analizar la creación del derecho internacional, la doctrina se ha valido tradicionalmente
de la noción de fuentes del derecho. Luego, para determinar cuáles son éstas, ha utilizado el
artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional.
El planteamiento tradicional anterior es inapropiado. En efecto, la noción de fuentes del
derecho es equívoca, porque la analogía con un curso de agua requiere una distinción entre
el origen de la norma y sus causas, lo que conduce a distinguir entre fuentes materiales y
fuentes formales del derecho internacional. Por otra parte, la enunciación del artículo 38 no
es completa. En efecto, además de los tratados y la costumbre, como modos principales, la
doctrina y la jurisprudencia reconocen otros dos modos, a saber: los actos adoptados por los
órganos de las organizaciones internacionales dentro del marco del tratado constitutivo de la
organización, y los actos o las declaraciones unilaterales de un Estado que, frente a otro u
otros Estados, pueden producir efectos jurídicos. Asimismo, el citado artículo 38 no

44
menciona entre las fuentes las sentencias emanadas de la propia Corte ni las sentencias de
otros tribunales internacionales que son obligatorias para las partes en el litigio. Las
sentencias o los actos jurisdiccionales son normas jurídicas particulares para un caso
determinado.
La doctrina reciente habla de formación del derecho en el orden internacional en cambio de
fuentes del derecho internacional. Así mismo, se analiza la relación entre la formación de las
normas y la creación de derechos y obligaciones internacionales.
Los actos jurídicos unilaterales realizados con la intención de producir efectos jurídicos
obligatorios tienen eficacia normativa, como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte
Internacional de Justicia.
Las resoluciones de las organizaciones internacionales son vinculantes cuando el tratado
constitutivo de la organización así lo establece, como las resoluciones del Consejo de
Seguridad de las Naciones Unidas. En otras situaciones, pueden proporcionar pruebas
importantes para determinar la aparición de una opinio iuris necesaria para el establecimiento
de la costumbre. Sin embargo, en la mayoría de casos, tales resoluciones no tienen efectos
jurídicos vinculantes.
Pie de página

1 Oppenheim, L., Internacional Law, vol. 1 (8 ed., par H. Lauterpacht), Londres, Longmans,
1955, p. 24, párr. 15.
2 Sorensen, Max, Manual de derecho internacional público, México, Fondo de Cultura
Económica, 1981, p. 152.
3 Savid-Bas, Luis Ignacio y Pagliari, Arturo Santiago, "Fuentes del derecho internacional.
Los principios como fuente principal del derecho internacional", Anuario Hispano-Luso-
Americano de Derecho Internacional, No. 16, 2003, pp. 507 y ss.
4Truyol y Serra, Antonio, Fundamentos de derecho internacional público, 3 ed., Madrid,
Tecnos, 1977, p. 102.
5 Abi-Saab, Georges, "Les sources du droit internacional: Essai de déconstruction", en El
derecho internacional en un mundo en transformación, Liber Amicorum en homenaje al
profesor Eduardo Jiménez de Aréchaga, Montevideo, Uruguay, Fundación de Cultura
Universitaria, 1994, p. 32. [ Links ]
6 Kelsen, Hans, Théorie pure du droit (2 ed., traduite par Ch. Eisenmann), París, Dalloz,
1962, p. 313.
7 Barberis, Julio A., Formación del derecho internacional, Buenos Aires, Ábaco de Rodolfo
Desalma, 1994, pp. 27 y ss.
8 Kelsen, Hans, Principles of International Law, New York, Dobbs Ferry, 1952, pp. 303 y
ss.; Hart, The Concept of Law, Oxford, Oxford University Press, 1961, pp. 77 y ss.

45
9 Barberis, op. cit., p. 27.
10 Ibid., p. 28.
11 Ago, Roberto, Scienza giuridica e Diritto internazionale, Milano, 1950; "Diritto positivo
e diritto internazionale", en Scritti di diritto internazionale in onore di Tomaso Perassi,
Milano, 1957, vol. 1, pp. 1 y ss. Cita de Julio A. Barberis, op. cit., p. 28.
12 Savid-Bas y Pagliari, op. cit., p. 509.
13 González Campos, Julio D.; Sánchez Rodríguez, Luis I. y Sáenz de Santa María, Paz
Andrés, Curso de derecho internacional público, Madrid, Civitas, 1998, p. 120.
14 Ibid., p. 121.
15 Asunto de la plataforma continental, Libia/Malta, CIJ, 1985, p. 2.
16 Asuntos de la plataforma continental del Mar del Norte, CIJ, Recueil 1969, p. 95.
17 En este sentido, se puede citar, por ejemplo, a Podesta Costa, L. A. y Ruda, José María,
Derecho internacional público, Buenos Aires, Tea, 1979, p. 13.
18 Abi-Saab, Georges, De la jurisprudence: quelques réflexions sur son rôle dans le
développement du droit international, Mélange Díez de Velasco, Madrid, Tecnos, 1993, pp.
1-8. [ Links ]
19 Aréchaga, Eduardo Jiménez de, "The Conception of Equity in Maritime Delimitations, Le
droit international a l'heure de sa codification", en Etudes en l´honneur de Roberto Ago,
Milan, Giuffré, 1987, pp. 229-239.
20 De la Guardia, Ernesto, Derecho de los tratados internacionales, Buenos Aires, Ábaco de
Rodolfo Desalma, 1997, pp. 34-35.
21 Corte Internacional de Justicia (CIJ), Recueil, 1974.
22 CIJ, Recueil, 1974, pp. 265-266.
23 ibid.
24 González C. et al., op. cit., p. 130.
25 CIJ, 1986, p. 574.
26 Asunto del Estatuto Jurídico de Groenlandia Oriental, CPJI, Serie A/B, núm 53, p.71, en
declaración del ministro noruego de Asuntos Exteriores, Sr. Ihlen.
27 CIJ, Recueil, 1974, p. 267; asunto de Templo de Preah Vihear, CIJ, Recueil, 1961, p. 32.
28 Abi-Saab, Georges, Les résolutions dans la formation du droit international du
développement, Ginebra, IUHEI, 1971, pp. 9-10. [ Links ]
29 Sorensen, op. cit., p. 184.

46
30 CIJ, Recueil, 1962, p. 23.
31 Sentencia de CIJ de 11 de septiembre de 1992 en asunto de la controversia fronteriza
terrestre, insular y marítima, "El Salvador/Honduras; Nicaragua interviniente".
32 Asuntos de plataforma continental del Mar del Norte, CIJ, Recueil, 1969, p. 26; asunto de
actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua, competencia y admisibilidad,
CIJ, Recueil, 1984, pp. 413-415; asunto Elettronica Sicula S.p.A (ELSI), CIJ, 1989, p. 44;
asunto de la delimitación de la frontera marítima en la región del golfo de Maine
(Canadá/Estados Unidos de América, CIJ, Recueil, 1984, pp. 304-305.
BIBLIOGRAFÍA
Abi-Saab, Georges, "Les sources du droit internacional: Essai de déconstruction", en El
derecho internacional en un mundo en transformación, Liber Amicorum en homenaje al
profesor Eduardo Jiménez de Aréchaga, Montevideo, Uruguay, Fundación de Cultura
Universitaria, 1994, p. 32.
De la jurisprudence: quelques réflexions sur son rôle dans le développement du droit
international, Mélange Díez de Velasco, Madrid, Tecnos, 1993, pp. 1-8.
Les résolutions dans la formation du droit international du développement, Ginebra, IUHEI,
1971, pp. 9-10.
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47
Savid-Bas, Luis Ignacio y Pagliari, Arturo Santiago, "Fuentes del derecho internacional. Los
principios como fuente principal del derecho internacional", Anuario Hispano-Luso-
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