Castillo - Arbitraje Volumen 32

Panorama Actual del Arbitraje 2015
Volumen 32 Biblioteca de Arbitraje del

Estudio Mario Castillo Freyre
Arbitraje
Panorama Actual del

Arbitraje 2015
Miguel Alberto Quino Fonseca Richard Martin Tirado

Milo Ruiz González Eugenia Ariano Deho
Oswaldo Hundskopf Exebio Cecilia O'Neill de la Fuente
Ricardo Gandolfo Cortés José Luis Repetto Deville
Mario Linares Jara Carole Ivonne Neyra Salazar
Fernando Cantuarias Salaverry Juan Luis Avendaño Valdez
Marianella Ledesma Narváez Raffo Velásquez Meléndez
Natale Amprimo Plá Manuel Villa-García Noriega
Enrique A. Palacios Pareja Luis Oviedo Vereau
Alfredo Bullard González Anghelo Olarte Saco
Jorge Toyama Miyagusuku Mario Castillo Freyre
Franz Kundmüller Caminiti Jhoel Chipana Catalán
Gonzalo García-Calderón Moreyra Rodolfo G. Miranda Miranda
Giovanni F. Priori Posada Fernando Vidal Ramírez
Estudio Mario Castillo Freyre

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parcialmente, sin permiso expreso del autor.
Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú n.º 2015-14862
ISBN: 978-612-4293-09-2
Índice
Página
Prólogo 11
1. Ejecución de laudos contra terceros 13

Natale Amprimo Plá
Rodolfo G. Miranda Miranda
2. Arbitraje y contratación pública. Coexistencia del dere-

cho público y privado en el derecho peruano 35
Mario Linares Jara
3. Terceros frente a contratos, cláusulas arbitrales y laudos 61

Juan Luis Avendaño Valdez
Raffo Velásquez Meléndez
4. Apuntes sobre las Reglas IBA sobre prácticas de prueba

y su aplicación en el arbitraje en el Perú 83
Giovanni F. Priori Posada
5. El procedimiento administrativo sancionador en ma-

teria de contratación pública y sus implicancias en el
ejercicio de la función arbitral 111
Richard Martin Tirado
6. Anulación de laudos arbitrales ¿causales taxativas? 173

Gonzalo García-Calderón Moreyra
8 Biblioteca de Arbitraje
7. El derecho al trato igualitario en la designación de los

árbitros 189
Cecilia O’Neill de la Fuente
José Luis Repetto Deville
8. Los principios y garantías constitucionales aplicables

al arbitraje 229
Mario Castillo Freyre
Jhoel Chipana Catalán
9. Las impugnaciones en el arbitraje entre pasado y pre-

sente 257
Eugenia Ariano Deho
10. Control jurisdiccional y arbitraje 285

Marianella Ledesma
11. La idoneidad del arbitraje institucional frente a la

inseguridad del arbitraje ad-hoc 323
Oswaldo Hundskopf Exebio
Anexo 1
Reglamento del Centro de Arbitraje de la Cámara de 347
Comercio de Lima
Anexo 2
Reglamento de arbitraje del Centro de Arbitraje del
Colegio de Abogados de Lima 353
Anexo 3
Reglamento del Centro de Análisis y Resolución de
Conflictos de la Pontifica Universidad Católica del 357
Perú
Panorama Actual del Arbitraje 2015 9
12. Una mirada crítica del artículo 45.1 de la nueva Ley

de Contrataciones del Estado 371
Ricardo Gandolfo Cortés
13. El panorama del arbitraje, pacta sunt servanda y auto-

nomía, el camino recorrido y el que falta por recorrer
para prevenir «arbitricidios» 393
Franz Kundmüller Caminiti
14. Fianza y carta fianza. Dos pronunciamientos de la

Corte Superior en materia arbitral 441
Fernando Cantuarias Salaverry
José Luis Repetto Deville
Caso n.° 1 América Móvil 459

Caso n.° 2 Mapfre 479

15. La inejecución del convenio arbitral 487

Fernando Vidal Ramírez
16. La garantía de cumplimiento del laudo impugnado.

Su razón de ser 501
Enrique A. Palacios Pareja
17. El arbitraje potestativo: pronunciamientos del Tribu-

nal Constitucional y marco normativo 515
Jorge Toyama Miyagusuku
Carole Ivonne Neyra Salazar
18. La necesidad de regular la figura del Árbitro de
Emergencia en el Perú: el problema de las medidas
cautelares fuera de proceso arbitral 575
Milo Ruiz González
19. El árbitro es un animal (racional). Apuntes sobre psi-

cología, neurociencia y arbitraje 587
Alfredo Bullard González
20. Arbitraje, fútbol y autonomía de la voluntad 611

Miguel Alberto Quino Fonseca
21. Más transparencia y menos confidencialidad en el

arbitraje 627
Manuel Villa-García Noriega
Luis Oviedo Vereau
Anghelo Olarte Saco
Prólogo
Hace algunos años, en el 2010, publicamos el volumen 13 de la Biblio-

teca de Arbitraje, titulado «Panorama actual del Arbitraje». En él, reco-
nocidos profesores y abogados en ejercicio escribieron sobre diversos
temas que revestían plena actualidad.
Han transcurrido cinco años de esa publicación y nuestra Biblio-

teca consideró necesario convocar nuevamente a diversos especialistas
para escribir sobre temas de actualidad en sede arbitral.
Es cierto que todos los volúmenes de la Biblioteca de Arbitraje cons-

tituyen obras que recogen materias de actualidad, pero siempre resulta
necesario hacer un corte y destinar un espacio colectivo para echar un
vistazo general desde distintas perspectivas hacia el arbitraje en el Perú.
Debo decir que la idea de publicar esta obra no ha sido exclusiva de

nuestro Estudio de abogados, pues nació de un proyecto conjunto con
Thēmis Asociación Civil.
En el año 2014, el Comité Directivo de esta prestigiosa asociación

tomó contacto con nosotros a efectos de emprender un proyecto con-
junto sobre arbitraje y, como no podía ser de otra manera, el mismo fue
incorporado dentro de la Colección Biblioteca de Arbitraje de nuestro
Estudio.
En ese sentido, debemos agradecer y felicitar a los integrantes de

Thēmis por tan magnífica iniciativa, la misma que no hace sino cons-
tatar el gran interés que el arbitraje ha generado en el Perú de hoy y, en
especial, en los estudiantes de Derecho.
Esta versión del 2015 de «Panorama actual del arbitraje», también

cuenta con la participación de un grupo muy importante de autores, a
quienes la Biblioteca de Arbitraje agradece sus valiosas contribuciones.
Así pues, sometemos a consideración de nuestros lectores este nuevo

número de nuestra Biblioteca, cuya edición es compartida con Thēmis.
Lima, mayo del 2015
Mario Castillo Freyre*

Director de la Biblioteca de Arbitraje
*
Mario Castillo Freyre, Magíster y Doctor en Derecho, Abogado en ejercicio, socio
del Estudio que lleva su nombre; profesor principal en la Pontificia Universidad
Católica del Perú. Miembro de Número de la Academia Peruana de Derecho.
Director de las colecciones Biblioteca de Arbitraje y Biblioteca de Derecho de su
Estudio. www.castillofreyre.com.
Ejecución de laudos contra terceros
Natale Amprimo Plá1

Rodolfo G. Miranda Miranda2
Sumario: 1. ¿Quiénes son terceros realmente? Cuestiones gene-

rales.— 2. Algunas relaciones inmobiliarias.— 3. Ejecución de
laudos contra Estados.— 4. Conclusiones.
El principio de relatividad de los contratos,3 el principio de ex consensus

advenit vinculum en el Derecho Internacional, el principio de relativi-
1
Abogado por la Universidad de Lima. Profesor de Derecho Constitucional y del
Curso de Especialización de Arbitraje en dicha Universidad. Socio fundador de
Amprimo & Flury Abogados Sociedad Civil de Responsabilidad Limitada. Ha
sido Congresista de la República (período 2001-2006), habiéndose desempe-
ñado como Primer Vicepresidente del Congreso, Presidente de las Comisiones
de Constitución, Reglamento y Acusaciones Constitucionales y de Transportes,
Comunicaciones, Vivienda y Construcción; además de Vicepresidente de la Co-
misión de Ética Parlamentaria. Natale centra su práctica en Arbitraje, Derecho
Societario, Derecho Constitucional, Derecho Procesal y Derecho Corporativo. Su
correo electrónico es [email protected].
2
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú con Máster en Arbitraje
Internacional por NYU. Asociado de Amprimo & Flury Abogados Sociedad Civil
de Responsabilidad Limitada. Coordinador Regional del ICC YAF - Foro de Ár-
bitros Jóvenes de la Cámara de Comercio Internacional. Admisión pendiente en
Nueva York. Rodolfo centra su práctica en Arbitraje, Asociaciones Público Priva-
das, Contratación Pública y Derecho de la Construcción. Su correo es rmiranda@
amprimoabogados.com.
3
Artículo 1363.- Efectos relativos de los contratos
Los contratos sólo producen efectos entre las partes que los otorgan y sus herede-
ros, salvo en cuanto a éstos si se trata de derechos y obligaciones no transmisibles.
dad de la cosa juzgada4 son la regla general: un acto jurídico o jurisdic-

cional, como regla general, no debe afectar derechos de terceros. Sin
duda, es la regla general y está bien que así sea.
Sin embargo, también pueden existir, concretamente en el arbitra-

je, excepciones válidas a este principio de relatividad a la eficacia inter
partes del laudo. Recalcamos que se trata de excepciones, pues la regla
general sigue siendo la ya expresada; esto es, la eficacia inter partes del
laudo.
Precisamente, el objeto de este artículo es poner sobre la mesa al-

gunos casos excepcionales que, a nuestro criterio, sí permitirían válida-
mente que se pueda ejecutar un laudo arbitral contra un tercero, aun
cuando este último no haya participado en el proceso arbitral.
Excede los fines de este artículo profundizar en detalle sobre cada

uno de los supuestos posibles de ejecución de laudos contra terceros.
Simplemente, haremos referencia a algunos eventuales casos y desarro-
llaremos unas líneas sobre por qué estimamos que en tales casos debería
darse la ejecución de laudos contra terceros.
Consideramos que la ejecución de laudos contra terceros es im-

portante en ciertos supuestos porque, de un lado, de no admitirla, se
vulneraría el principio de efectividad de los laudos arbitrales y, de otro,
4
Artículo 123.- Cosa Juzgada
Una resolución adquiere la autoridad de cosa juzgada cuando:
1. No proceden contra ella otros medios impugnatorios que los ya resueltos; o
2. Las partes renuncian expresamente a interponer medios impugnatorios o de-
jan transcurrir los plazos sin formularlos.
La cosa juzgada sólo alcanza a las partes y a quienes de ellas deriven sus derechos.
Sin embargo, se puede extender a los terceros cuyos derechos dependen de los de
las partes o a los terceros de cuyos derechos dependen los de las partes, si hubieran
sido citados con la demanda.
La resolución que adquiere la autoridad de cosa juzgada es inmutable, sin perjui-
cio de lo dispuesto en los artículos 178 y 407.
existen ciertas causas justificantes —vistas caso por caso— para realizar
una excepción a la regla general de la eficacia inter partes del laudo ar-
bitral. En ese sentido, no compartimos la postura asumida por algunos,
de prácticamente negar, en forma absoluta, la posibilidad de ejecutar
laudos contra terceros o de ampliar sus efectos contra tales.
El presente artículo se divide en los siguientes acápites: (1) ¿Quié-

nes son terceros realmente?, donde haremos una interpretación históri-
ca y comparativa de los Plenos Jurisdiccionales Comerciales de Lima del
2010 y la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el caso
María Julia. (2) Aplicación de este tópico en algunas relaciones inmo-
biliarias. (3) Ejecución de laudos o sentencias contra Estados, donde
discutiremos y haremos una reseña de casos internacionales donde se ha
ejecutado laudos o sentencias contra entidades públicas distintas a las
que tuvo la relación contractual original contra el acreedor-ejecutante.
Finalmente, en (4) brindamos nuestras conclusiones.
1. ¿Quiénes son terceros realmente? Cuestiones generales
En el 2010,5 las Salas Comerciales del Distrito Judicial de Lima tuvie-

ron dos Plenos Jurisdiccionales donde trataron el tema de la ejecución
de laudos contra terceros y llegaron literalmente a las siguientes conclu-
siones:
1. Se admite la notificación a los terceros cuando lo soliciten

las partes, lo solicite el tercero o de oficio por el juez.
2. Los juzgados declararán procedente la incorporación y con-
tradicción (de los terceros notificados).
3. Debe concederse o denegarse la apelación interpuesta por
el tercero contra el auto que deniega su incorporación: los
juzgados conceden la apelación interpuesta por un tercero.
13 de mayo y 7 de junio de 2010.

5
4. Se debe denegar la apelación de las partes al auto que ampa-

ra el pedido de incorporación del tercero
5. El tercero ya incorporado formula contradicción y oposi-
ción: Al resolver el juez declara inejecutable el acta de con-
ciliación o laudo contra el tercero.
6. Que en los casos de restitución o entrega de bienes inmue-
bles, si el tercero, se opusiera a la ejecución (o alegara con-
tradicción) del acta de conciliación extrajudicial o del laudo
arbitral, sustentando y acreditando que se encontraba en
posesión del bien sub materia, incluso con anterioridad a
la fecha de celebración del acta de conciliación extrajudicial
y/o del proceso arbitral, el cual resolvió la ocupación del
mismo —sin que él haya intervenido en dichos procesos—,
la oposición (o contradicción) interpuesta judicialmente
debe ser amparada, pues de no ser así, se estaría violentan-
do no sólo normas procesales sino normas que constitu-
yen garantías constitucionales como la tutela jurisdiccional
efectiva y el derecho a un debido proceso en su vertiente
derecho de defensa, toda vez que el tercero quedaría en total
indefensión. (La numeración es nuestra).
Como puede apreciarse, los Plenos Jurisdiccionales son bastante

restrictivos en cuanto a la ejecución de laudos contra terceros.
En el 2011, en el caso María Julia (expediente n.° 00142-2011-PA/

TC) el Tribunal Constitucional dejó sentado, a título de precedente
vinculante, los supuestos de procedencia e improcedencia del amparo
contra laudos arbitrales. María Julia es un amparo contra un laudo ar-
bitral derivado de un conflicto minero en el que el perdedor cuestionó
el laudo argumentando debido proceso por razones (supuestas) de mo-
tivación. El Tribunal declaró infundada la demanda, pues consideró que
cuestiones de interpretación no deben permitir el reexamen del laudo
en amparo (considerandos 27 y 28). Igual de importante que este buen
criterio adoptado, son los precedentes vinculantes sobre la procedencia
e improcedencia del amparo arbitral. Para el presente artículo, el más
relevante de todos es el señalado en el numeral 21.c) de la sentencia:
Supuestos de procedencia del amparo arbitral

21. No podrá declararse la improcedencia del amparo arbi-
tral por aplicación del artículo 5, inciso 2) del Código
Procesal Constitucional, en los siguientes supuestos:
c) Cuando el amparo sea interpuesto por un tercero6 que
no forma parte del convenio arbitral y se sustente en la
afectación directa y manifiesta de derechos constitucio-
nales a consecuencia del laudo pronunciado en dicho
arbitraje, salvo que dicho tercero esté comprendido en
el supuesto del artículo 14 del Decreto Legislativo n.°
1071. (El subrayado es nuestro).
Como puede apreciarse de María Julia, no cualquier tercero puede

interponer una demanda de amparo contra el laudo arbitral, sino que se
requiere la existencia de las siguientes condiciones conjuntas:
• Ser un tercero. Mará Julia no define el concepto general de ter-

ceros, pero se desprende de su contenido que el tercero es quien
no ha participado en el arbitraje.
• Que el tercero no forme parte del convenio arbitral.
• Que tenga una afectación directa y manifiesta a sus derechos
constitucionales.
• Que tal afectación sea producto del laudo.
• Que el tercero no esté en el supuesto de hecho del artículo 14
de la Ley de Arbitraje.
Como puede apreciarse de María Julia, no todo tercero puede

interponer una demanda de amparo contra un laudo; pues Tribunal
Constitucional conceptúa que no todo tercero al que se aplica el laudo
ha sufrido una efectación directa y manifiesta a sus derechos constitu-
cionales.
6
En la sentencia del Tribunal Constitucional comentada, se incurre en el error de
denominar «tercero» al no signatario.
Los Plenos Jurisdiccionales son más restrictivos con la ejecución

de laudos contra terceros —véase especialmente los numerales 5 y 6 de
las conclusiones—. En tanto, María Julia es restrictiva con el amparo
contra los laudos, pues ya vimos que ser tercero no es suficiente. Hay
una serie de condiciones más que acreditar; pues no basta invocar su
condición de terceros.
La principal condición, a efectos de este artículo, es la de la existen-

cia de una «afectación directa y manifiesta de derechos constitucionales
a consecuencia del laudo». En las líneas que siguen, explicamos que esta
expresión resta legitimidad a muchos terceros y, además, implica que
éstos sí deben soportar los efectos del laudo, a diferencia de lo que ante-
riormente señalaron los Plenos Jurisdiccionales ya mencionados.
Como ya lo expresó un sector de la doctrina nacional,7 existen dis-

tintos tipos de terceros. Algunos de ellos podrían ser clasificados así:
a) Terceros completamente ajenos sin derecho e interés alguno en

el laudo, los que se denominan «terceros jurídicamente indife-
rentes».8
7
Avendaño Valdez, Juan Luis y Raffo Velásquez Meléndez. «El nuevo prece-
dente constitucional sobre arbitraje. En especial, sobre la revisión judicial solici-
tada por “terceros”». En Anuario Latinoamericano de Arbitraje. Lima: Instituto
Peruano de Arbitraje, 2012, n.° 2, p. 189.
8
Avendaño Valdez, Juan Luis y Raffo Velásquez Meléndez, citando a Marino-
ni y Cruz Arenhart dan el siguiente ejemplo sobre cómo una sentencia de desalojo
repercute en distintas personas: «la sentencia que decreta el desalojo y pago de ren-
tas pendientes opera efectos, indudablemente, primero, sobre el titular o titulares
del bien (que se benefician con la restitución), sobre el arrendatario (que deberá
dejar el inmueble y pagar), también respecto a su familia (que lo acompañará),
sus amigos (que habrán de reconocer que aquella persona no reside más en aquel
local), sus acreedores (que, para cobrar deudas exigibles, deberán gestionarla en su
nueva dirección y verán disminuidas sus opciones de cobro), el subarrendatario de
una de las habitaciones, etc.». Ob. cit., p. 198.
b) Terceros con interés afectado de manera refleja, pero que su de-

recho propio no fue discutido en el arbitraje, los que se denomi-
nan «terceros de una relación de prejudicialidad-dependencia».
c) Terceros cuyo derecho propio fue discutido o conculcado en el

arbitraje.
Como puede apreciarse, en base a las condiciones adicionales a las

de tercero, que brinda María Julia, no cualquier tercero puede recurrir
al amparo. Y ello es así, porque —a diferencia del Pleno Jurisdiccional
donde no se hace distingos— existen muchos terceros a quienes sí se
puede ejecutar el laudo arbitral, en tanto no han sufrido una «afecta-
ción directa y manifiesta de derechos constitucionales a consecuencia
del laudo».
De modo general, estos terceros son aquéllos que no tienen un de-

recho propio a arbitrar, ni que el arbitraje afecta de forma directa y
manifiesta sus derechos sustantivos autónomos. A raíz de María Julia,
a nuestro entender, se modifica el Pleno Jurisdiccional del 2010, por
lo que, con el precedente vinculante emitido por el Tribunal Consti-
tucional, sí existen terceros contra quienes sí se puede ejecutar el laudo
arbitral. No olvidemos que, conforme con el último párrafo del artículo
iii del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, Ley n.º
28237, «Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con
rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios consti-
tucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las
resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional».
Ahora bien, ¿a qué terceros nos estamos refiriendo? Básicamente, a

los terceros que, grosso modo, cumplan las siguientes características:
• No haber sido partes del proceso arbitral (por eso, se les llama
terceros).
• No haber existido fraude alguno contra ellos.
• No son titulares de un derecho propio y autónomo del derecho

discutido en el arbitraje. Al contrario, podría ser que estos ter-
ceros tengan derechos derivados de otra relación jurídica conexa
con alguna de las relaciones jurídicas materia de arbitraje. Es
decir, tienen un interés en el resultado del arbitraje, pero no un
derecho a arbitrar.
• Tienen una relación jurídica con la parte perdedora del arbi-
traje, y en esa medida el resultado adverso les afecta, pero su
relación jurídica misma no es la que es objeto de arbitraje.
Como es obvio, las relaciones jurídicas se vinculan, generándose

nuevas relaciones que, según el caso, unas serán autónomas y otras serán
dependientes entre sí. Sin embargo, ello no quiere decir que el deu-
dor de un acreedor tenga que arbitrar con el acreedor de su acreedor.
Cuando se va a ejecutar un laudo debe diferenciarse claramente qué
derecho se está afectando del tercero. Si se está afectando un derecho
que en realidad depende de la relación jurídica materia del arbitraje,
estamos hablando de un derecho derivado o accesorio. Allí sí debe ser
posible la ejecución, conforme al criterio de «terceros» de María Julia.
Ello, porque, no hay una afectación directa y manifiesta a un derecho
constitucional propio.
En cambio, si se va a afectar otro derecho del tercero que no depen-

de de la relación jurídica materia de arbitraje o, peor aún, un derecho
propio y autónomo (no simplemente derivado de la relación jurídica
materia de arbitraje) que merecía que él compareciese, entonces, no se
debería ejecutar el laudo contra este tercero.
En ese orden de ideas, Avendaño Valdez y Velásquez Meléndez9 sos-

tienen:
Queda claro que una sentencia o, para este caso, un laudo, pue-
de tener efectos reflejos sobre relaciones jurídicas de terceros.
9
Ob. cit., p. 203.
Con ello no se sostiene que se haya juzgado la relación jurídica

de terceros sin su intervención, sino que se ha juzgado, efectiva-
mente, las relaciones existentes entre las partes del litigio, pero
tal relación actúa como un presupuesto o como un condicionan-
te de la relación jurídica que corresponde a un tercero y, en tal
sentido, tendrá la virtualidad de alterar su realidad.
Dicho en palabras coloquiales, al «caerse» el derecho principal en

el laudo, se «caen» los derechos accesorios o los que derivan del mismo.
Y estos titulares de derechos accesorios o derivados no tienen derechos
constitucionales autónomos sino derivados, de manera que deberán so-
portar los efectos del laudo.
Conforme a lo anterior, consideramos que a raíz de María Julia y en

contraposición a lo señalado en los Plenos Jurisdiccionales, aquella clase
de terceros sí podrían ser pasibles de soportar los efectos del laudo arbitral.
En las líneas que siguen, colocamos ejemplos típicos de ejecución

de laudos contra terceros en derecho privado (acápite 2), y luego de
derecho público (acápite 3).
2. Algunas relaciones inmobiliarias
Al momento de la redacción de este artículo, se ha denunciado a una

mafia especializada en transacciones inmobiliarias fraudulentas que ha-
bría usado el arbitraje como mecanismo para apropiarse de inmuebles
a través de malas artes. Evidentemente, cuando hablamos de la ejecu-
ción de laudos contra terceros en algunas relaciones inmobiliarias, no
estamos defendiendo fraudes a través del arbitraje. En todos los casos,
nuestros comentarios parten de la buena fe, el respeto al debido proceso
y a la propiedad.
Hecha esta aclaración, manifestamos que el objetivo de este nume-

ral es poner sobre la mesa ejemplos más aterrizados de los fundamentos
teóricos expuestos en el acápite (1). Concretamente, señalamos algunos

ejemplos inmobiliarios donde estimamos la ejecución de laudos contra
terceros, analizados caso por caso, como una legítima posibilidad:
a) Un comprador y un vendedor pactan arbitraje en el marco de

un contrato de compraventa con reserva de propiedad. El com-
prador no pagó todas las armadas. El vendedor demanda la re-
cuperación del inmueble, obtiene un laudo arbitral a su favor.
¿Puede ejecutar el laudo contra quien posee el inmueble, por
cesión del comprador incumplidor?
b) El arrendamiento de una fábrica. El arrendador y el arrendata-

rio pactan que no se puede hacer mejoras si es que no se sigue
un procedimiento específico previsto en el contrato de arren-
damiento. El arrendatario desea retener el bien por las mejoras
efectuadas. El arrendador contradice esto, niega pagar mejoras
por no haberse seguido el procedimiento contractual. Vence el
arrendador; corresponde que el arrendatario desocupe la fábri-
ca. Él lo hace, sin embargo, aparece un subarrendatario que no
quiere desocupar parte de la fábrica, pues según él, su subarren-
damiento sigue vigente. ¿Puede el propietario ejecutar el laudo
contra el subarrendatario?
En el caso a), el poseedor del inmueble por cesión del compra-

dor, deriva sus derechos indirectamente del contrato de compraventa
incumplido que contenía el convenio arbitral. De igual forma, en el
caso b), el subarrendatario deriva sus derechos del arrendatario gracias
al contrato de arrendamiento que contiene el convenio arbitral.
Partimos por reconocer que autorizados expertos en arbitraje opi-

nan distinto;10 sin embargo, conforme a María Julia, estimamos que
10
García Calderón, Gonzalo. «Posición del Poder Judicial sobre la extensión del
convenio arbitral y la ejecución de laudos arbitrales contra terceros». En Revista
Jurisdicción Arbitral, n.° 4, p. 24:
sí se debe permitir la ejecución del laudo en los ejemplos a) y b) que

anteceden.
Como se expuso en el acápite 1, lo relevante, en realidad, es que la

relación jurídico-procesal arbitral, sea con quien se tiene directamente
la relación jurídico-material (legitimidad para obrar). Comprador con
vendedor, arrendador con arrendatario en nuestros ejemplos. Decir lo
contrario implicaría que, en nuestros ejemplos, el vendedor tenga que
demandar arbitralmente al comprador, y judicialmente a quien el com-
prador cedió la posesión (ejemplo «A»). En tanto, en el ejemplo «B»,
que el arrendador deba litigar en sede arbitral con el arrendatario y, una
vez obtenido el laudo favorable, litigar en sede judicial con el subarren-
datario. Recordemos que la intervención de partes ajenas en el arbitraje
sólo está prevista para los no signatarios, no para los terceros. De esta
manera, el subarrendatario podría objetar su incorporación al arbitraje,
basándose en que no ha consentido en el arbitraje, ni con el arrendata-
rio ni con el propietario.
«Para el suscrito es claro, que si el tercero al ser notificado se opone a la ejecución,

no es posible ejecutar el laudo arbitral contra el tercero ajeno al convenio arbitral,
debiendo admitirlo e incorporarlo al Proceso de Ejecución. […]
El proceso arbitral llevado a cabo entre “A” y “B” y finalizado con un laudo que
ordena el desalojo de cualquier persona que habite el inmueble, pretendiendo des-
ocupar a “C”, es manifiestamente inconstitucional al violar el derecho de defensa,
teniendo en consideración que el arbitraje es un proceso que nace de la manifes-
tación de voluntad, de lo contrario se estaría violentando el artículo 139, inciso 2
de nuestra Constitución, que señala que ninguna persona puede ser desviada de
la jurisdicción predeterminada por la Ley, ni sometida a procedimiento distinto
de los establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción, ni por
comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación. […]
Cualquier obligación que pretenda imponerse a un tercero ajeno al arbitraje vio-
lenta la tutela procesal efectiva, implica la imposición de un régimen excepcional
no aceptado ni querido, implica diferentes garantías no previstas en acuerdo al-
guno, por ello el sometimiento forzoso a la decisión de un árbitro en perjuicio de
tercero, no es válido. La no participación del tercero en el proceso arbitral no se
subsana con la participación de éste en el proceso de ejecución, ya que su defensa
se ve restringida y limitada».
Si se negase de forma universal, la eficacia del laudo contra terceros,

bastaría poner más personas, crear varios contratos para entorpecer la
ejecución del laudo y obligar al ganador del arbitraje a transitar unos
años más por el Poder Judicial; desnaturalizando el acuerdo del que se
han derivado, incluso sin su intervención, otros actos jurídicos.
El ordenamiento jurídico no exige eso. Repetimos, lo relevante es

que se arbitre con quien se tenga la relación jurídico-contractual.
¿Acaso el poseedor en el ejemplo a) y el subarrendatario en el ejem-

plo b) no derivan sus derechos de la compraventa y del arrendamiento,
respectivamente, que contienen el convenio arbitral? Consideramos que
sí, por tanto, a la luz de la definición y caracterización del tercero legiti-
mado para interponer el amparo al que se refiere el considerando 21.c)
de María Julia, el ganador del arbitraje en nuestros ejemplos, sí debería
poder ejecutar el laudo contra el arrendatario y subarrendatario.
Ello, porque en nuestros ejemplos, el poseedor en a) y el subarren-

datario en b) no sufren una «afectación directa y manifiesta de sus de-
rechos constitucionales producto del laudo», debido a que respecto de
los bienes materia del ejemplo, no tienen un derecho constitucional de
propiedad, sino un derecho legal o contractual de posesión, derivado de
otra relación jurídica.
Como resulta lógico, nuestro Código Procesal Civil admite en su

artículo 690, que terceros puedan verse afectados con la ejecución:
Artículo 690.- Legitimación y derecho de tercero

Están legitimados para promover ejecución quien en el título
ejecutivo tiene reconocido un derecho a su favor; contra aquél
que en el mismo tiene la calidad de obligado y, en su caso, el
constituyente de la garantía del bien afectado en calidad de litis
consorte necesario.
Cuando la ejecución pueda afectar derecho de tercero, se debe
notificar a éste con el mandato de ejecución. La intervención
del tercero se sujetará a lo dispuesto en el artículo 101. Si se

desconociera el domicilio del tercero se procederá conforme a lo
prescrito en el artículo 435.
Incluso el artículo 123 del Código Procesal Civil admite que la cosa
juzgada tiene efectos contra algunos terceros:
Artículo 123.- Cosa Juzgada.-

Una resolución adquiere la autoridad de cosa juzgada cuando:
1. No proceden contra ella otros medios impugnatorios que
los ya resueltos; o
2. Las partes renuncian expresamente a interponer medios im-
pugnatorios o dejan transcurrir los plazos sin formularlos.
La cosa juzgada sólo alcanza a las partes y a quienes de ellas deri-
ven sus derechos. Sin embargo, se puede extender a los terceros
cuyos derechos dependen de los de las partes, si hubieran sido
citados con la demanda.
La resolución que adquiere la autoridad de cosa juzgada es in-
mutable, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 178 y 407.
(El subrayado es nuestro).
La naturaleza consensual del arbitraje no justifica que ese tercero

tenga el derecho ineludible a formar parte del arbitraje, o que se pueda
oponer a la ejecución del laudo contra él. Repetimos, lo relevante es que
se haya arbitrado con quien se tiene la relación jurídico-sustancial.
Con quien no se tiene una relación jurídico-contractual directa,

habrá que notificarle del proceso de ejecución, permitirle que esgrima
las defensas permisibles en tal proceso y si no existe indicios de fraude
ejecutar el laudo contra él.
Avendaño Valdez y Velásquez Meléndez hacen referencia a una sen-

tencia del Tribunal Constitucional Español donde se reconoce la validez
de la ejecución de una sentencia (no tendría por qué ser distinto en un
laudo) contra un subarrendatario del arrendatario demandado por el
propietario. En tal sentencia, el Tribunal avaló la constitucionalidad de

dicha ejecución.11
Además, la misma norma procesal contempla que un tercero puede

ser afectado por una resolución judicial; lo que implica que no haya
sido parte del proceso judicial, pues de ser así, ya no sería tercero no
interviniente. No vemos razón alguna para que en el arbitraje se trate
de forma distinta, ni su naturaleza consensual afectaría —a nuestro cri-
terio— esta conclusión.
De esta forma, conforme a las características de tercero que señala

María Julia, en el contexto de crecimiento del arbitraje, en general, y de
operaciones inmobiliarias, en particular, consideramos que el laudo sí
«No es contrario al principio de contradicción […] el que una decisión judicial

11
pueda tener efectos que repercutan en sujetos que no han participado en el proceso
y que no han sido llamados a él y que, por tanto, no figuren como condenados en
la Sentencia. Tal ocurre respecto a quienes sean titulares de una situación jurídica
dependiente o condicionada por un derecho ajeno sobre la que incide el conteni-
do de esta Sentencia, la cual afecta a ese derecho ajeno que en el proceso de origen
se cuestiona y sobre el que decide la Sentencia. Formalmente el tercero, titular de
esa situación, no estará afectado por el mandato contenido en la Sentencia que no
se dirige a él, pero su derecho, al depender del derecho de otro, resultará afectado
de forma indirecta o refleja por la modificación que este último derecho derive
de la Sentencia, al igual que también podía quedar alterado por actos de disposi-
ción ajenos sobre ese derecho. Tal ocurre en los casos de contratos dependientes
o derivados de una situación jurídica contractual de una parte, como son los
distintos tipos de subcontratos y, muy en particular, los subarriendos. Por el nexo
del subarriendo con el contrato de arrendamiento principal, el subarrendatario ha
de “sufrir” los avatares del contrato de arrendamiento principal, cuyas vicisitudes
tienen su reflejo necesario en los derechos del subcontratista, por la dependencia
permanente de las situaciones sustanciales.
El principio constitucional de contradicción no se opone a que una Sentencia
pronunciada frente al arrendatario, pueda ser oponible y tener efectos indirectos
o reflejos también frente al subarrendatario y pueda ser oponible y tener efectos
indirectos o reflejos también frente al subarrendatario, pese a no haber sido éste
parte del proceso principal» (STC n.° 58/1988). Ob. cit., p. 206.
se debe ejecutar contra el poseedor del inmueble en los casos como los
planteados.
3. Ejecución de laudos contra Estados
Líneas arriba nos referimos a la ejecución de laudos contra terceros en

relaciones primordialmente de derecho privado, en el presente acápite,
nuestro objetivo es analizar cómo se ha venido aplicando este tópico en
ejecución de laudos o sentencias contra Estados.
La regla general en la ejecución de laudos y sentencias judiciales

contra el Estado peruano, es que cada entidad es responsable de sus
propias deudas. Por ejemplo, si existe un laudo favorable contra el Mi-
nisterio de la Producción, ni el presupuesto ni los activos del Ministerio
de Vivienda, Construcción y Saneamiento, responderán por tal obliga-
ción, en principio.
Esto se desprende de los artículos 47 del TUO de la Ley del Proce-

so Contencioso Administrativo12 y 70 del TUO de la Ley del Sistema
Nacional de Presupuesto.13
12
Artículo 47.- Ejecución de obligaciones de dar suma de dinero
Las sentencias en calidad de cosa juzgada que ordenen el pago de suma de dinero,
serán atendidas por el Pliego Presupuestario en donde se generó la deuda, bajo res-
ponsabilidad del Titular del Pliego, y su cumplimiento se hará de acuerdo con los
procedimientos que a continuación se señalan:
[….] (El subrayado es nuestro).
13
Artículo 70.- Pago de sentencias judiciales
70.1 Para el pago de sumas de dinero por efecto de sentencias judiciales en calidad
de cosa juzgada, se afecta hasta el cinco por ciento (5%) o hasta un mínimo de
tres por ciento (3%), según sea necesario, de los montos aprobados en el Presu-
puesto Institucional de Apertura (PIA), con excepción de los fondos públicos
correspondientes a las fuentes de financiamiento Donaciones y Transferencias y
Operaciones Oficiales de Crédito Interno y Externo, la reserva de contingencia y
los gastos vinculados al pago de remuneraciones, pensiones y servicio de tesorería
No obstante lo anterior, cuando se suele ejecutar laudos contra una

entidad en el exterior, se suele ejecutar, no a la entidad o agencia en
particular, sino al Estado en general. Es importante citar el caso Figuei-
redo vs. Perú, donde esta empresa brasilera, ganadora en un arbitraje
contra un programa del Sector Vivienda, Construcción y Saneamiento,
demandó la ejecución del laudo contra la República del Perú. La Corte
de Apelaciones de Nueva York rechazó el pedido, pero no porque éste
no pudiese plantearse contra Perú, sino porque estimó que Nueva York
era un foro no conveniente para la ejecución del laudo, en vista de la
dificultad que presenten las cortes norteamericanas al aplicar la ley ad-
ministrativa peruana sobre privilegios estatales en la ejecución de laudos
y sentencias. Esta decisión ha sido ampliamente criticada.
En TMR Energy Limited vs. Ucrania, una corte canadiense ordenó

el embargo de un avión militar que estaba transportando equipamiento
militar italiano a Canadá, porque a pesar de tratarse de un avión mi-
litar, el avión estaba realizando actividad comercial. En Birch Shipping
vs. Embajada de Tanzania, una corte estadounidense embargó los fon-
dos de la embajada porque no todos ellos se estaban usando para fines
diplomáticos, sino que parte de ellos estaba siendo usado para fines
comerciales. Cabe resaltar que en ninguno de estos casos se señala que
el contrato original fue suscrito con la entidad embargada.
y de deuda. Esta norma comprende, entre otros, la atención de sentencias judicia-

les en calidad de cosa juzgada por adeudos de beneficios sociales.
70.2 El Ministerio de Economía y Finanzas, a través de la Dirección General
de Endeudamiento y Tesoro Público, procederá a la apertura de una cuen-
ta bancaria en el Banco de la Nación para cada Entidad que lo solicite,
en la cual la Entidad deberá depositar, mensualmente, los montos de las
afectaciones presupuestales mencionadas en el numeral precedente, bajo
responsabilidad del Director General de Administración o quien haga sus
veces en la Entidad.
70.3 Los pagos de las sentencias judiciales, incluidas las sentencias supranacio-
nales, deberán ser atendidos por cada Entidad, con cargo a su respectiva
cuenta bancaria indicada en el numeral precedente, debiendo tomarse en
cuenta las prelaciones legales.
(El subrayado es agregado).
En First National City Bank vs. Banco para el Comercio Exterior de

Cuba (conocido como el caso Bancec), resuelto por la Corte Suprema de
Estados Unidos, también se hace patente que, a pesar del principio de
separación de las entidades públicas, en ciertos casos, unas entidades se
hacen responsables de las deudas de las otras.
En este caso, existían dos relaciones deudor-acreedor y la Corte Su-

prema permitió la compensación, a pesar de que por el lado de Cuba
se trataba de distintas entidades. De un lado, (i) el gobierno de Cuba
expropió el banco norteamericano, que hoy es Citibank; con lo cual, el
gobierno se volvió deudor de una indemnización al banco; y de otro,
(ii) el banco norteamericano era deudor de Bancec por una relación co-
mercial vinculada a cartas de crédito.
En el caso Bancec, el banco norteamericano compensó la deuda (i)

en la cual era acreedor del gobierno cubano por la expropiación con la
deuda; y (ii) en la cual era deudor del banco comercial Bancec. La Corte
Suprema de los Estados Unidos de América confirmó la validez de esta
compensación, a pesar de que Bancec y el gobierno cubano son conside-
rados diferentes sujetos de derecho. Con este caso se demuestra cómo el
principio de separación de las personas jurídicas (públicas) puede ceder
en situaciones especiales.14
No se trata de un laudo arbitral, pero perfectamente podría aplicar-

se la misma lógica. De similar manera, ya hemos visto que en el Perú, la
ejecución de sentencias —y laudos, aunque ellos no se mencionen en la
normativa citada— parte de la regla general que es la entidad deudora
la que asume el pago de la sentencia o laudo. Sin embargo, en concor-
dancia con la jurisprudencia antes citada y el principio de efectividad
del laudo, este principio de separación podría ceder en determinadas
circunstancias.
14
Para mayor detalle, véase Miranda, Rodolfo «Reasonable respect to privileges: a
proposed criterion regarding enforcement of awards and judgments against States»,
publicado en www.lexarbitri.pe.
Así, por poner un ejemplo, no debería sorprendernos que si el Mi-

nisterio de Vivienda, Construcción y Saneamiento (MVCS) incumple
el pago de unas obras de aumento de cobertura de agua, y el constructor
obtiene un laudo favorable, que no es honrado por el MVCS, este cons-
tructor intente con éxito embargar fondos en una emisión de bonos a
cargo del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF), a pesar que el
MEF y el MVCS son distintas entidades.
Sobre la ejecución de laudos contra entidades públicas que no fue-

ron parte del arbitraje, Gaillard15 señala lo siguiente:
El principio de efectividad de los laudos arbitrales nace de las le-

gítimas expectativas de las partes de resolver ciertas controversias
a través de arbitraje. Cuando existe un convenio arbitral entre el
Estado y una empresa privada, este convenio arbitral no tendría
«The principle of effectiveness of arbitral awards arises from the legitimate expec-
15
tations of the parties that have agreed to resolve certain of their disputes through
arbitration. When an arbitration agreement is entered into by a State and a pri-
vate party, the agreement to submit to arbitration would not have much value in
the State could, at its own discretion, decide whether or not an award rendered
against it could be enforced by exercising its immunity. [….]
States are free to constitute as many legal entities as they see fit to handle the
management of their commercial activities. Most commercial activities are, in
practice, run through entities whose legal nature varies but which, according to
the laws that govern them, have their own financial assets and autonomy in their
management. […] Experience shows that effectiveness of arbitral awards, State
immunity from execution and autonomy of the State legal entities are not suscep-
tible to be reconciled. The question, therefore, is which of these three principles
should be sacrificed, wholly or in part, in order to satisfy the other two. […]
More concretely, if we are not ready to allow the beneficiary of an enforceable
award against a State to seize an embassy or the funds intended to remunerate
diplomats, shouldn’t we allow such a beneficiary to enforce its rights against the
assets of the airline company or the national bank when such entities are entirely
controlled by the debtor-State?».
Gaillard, Emmanuel. Effectiveness of Arbitral Awards, State Immunities from Exe-
cution and Autonomy of State Entities. Three Incompatible Principles. In State Entities
in International Arbitration. (Emmanuel Gaillard and Jennifer Younan, eds.). IAI
Series on International Arbitration. Paris: Juris Publishing, Inc., 2005, n.° 4, p. 181.
mucho valor si el Estado, a su discreción, decide si un laudo

contra él puede o no ser ejecutado usando su inmunidad.
En ese contexto, se abordan tres principios en conflicto: efectividad

del laudo arbitral, inmunidad de ejecución y autonomía de las entida-
des públicas. Finalmente, Gaillard señala que estos principios, a veces
son incompatibles, de manera que puede ser necesario sacrificar uno
para preservar los otros dos. Así, señala que «Como resultado, el Estado
está, efectivamente, en una posición donde tiene la posibilidad de eje-
cutar, a su discreción, los laudos que elija ejecutar».
Con relación a las facultades del Estado, de organizarse a sí mismo y

las dificultades de ejecutar laudos contra Estados, el mismo autor señala
que:
Los Estados son libres de constituir tantas entidades públicas

como consideren para poder administrar sus actividades comer-
ciales. Muchas actividades comerciales, en la práctica, son ejerci-
das a través de entidades cuya naturaleza jurídica varía pero que,
conforme a las leyes que las regulan, tienen su propios activos fi-
nancieros y autonomía en su administración […] La experiencia
enseña que la efectividad del laudo arbitral, la inmunidad estatal
de ejecución y la autonomía de las entidades públicas no pueden
ser reconciliadas. La pregunta, entonces, es cuál de esos princi-
pios debe ser sacrificado en todo o en parte para poder satisfacer
los otros dos. […] Más concretamente, si no estamos prepara-
dos para que el ganador de un laudo ejecute los fondos de una
embajada para pagar la remuneración de los diplomáticos, ¿no
deberíamos admitir que se permita a tal beneficiario exigir sus
derechos contra los bienes de la compañía aérea o contra los del
banco nacional cuando estas entidades están controladas por el
deudor-Estado?
Coincidimos con tal posición, en el sentido de que, en determina-

das circunstancias, se puede ejecutar el laudo contra terceros y que ello
se hace en pro de satisfacer el principio de efectividad de los laudos.
4. Conclusiones
1. La regla general es que el laudo arbitral sólo surte efectos inter

partes, la ejecución o ampliación de sus efectos contra terceros
es una excepción.
2. Los Plenos Jurisdiccionales del 2010 del Poder Judicial son res-
trictivos respecto a la ejecución de laudos contra terceros.
3. Posteriormente, en el 2011, el Tribunal Constitucional expide

la sentencia María Julia. En su considerando 21.c), precedente
vinculante, se señala que los terceros pueden interponer un am-
paro cuando, además, cumplan las siguientes condiciones: no
hayan sido partes del convenio arbitral, no estén en el supuesto
de hecho del artículo 14 de la Ley de Arbitraje y sufran una
afectación directa y manifiesta de sus derechos constituciona-
les, producto del laudo.
4. Al poner condicionantes a la procedibilidad del amparo, María

Julia está admitiendo que en determinados casos el laudo, sí
podría ser ejecutado contra terceros que no reúnan tales condi-
ciones.
5. Esto marca un distanciamiento con los Plenos Jurisdiccionales

que, como dijimos, eran más restrictivos respecto de la ejecu-
ción de laudos contra terceros.
6. Como consecuencia de María Julia, interpretamos que los ter-

ceros que no han sufrido una afectación directa y manifiesta de
sus derechos constitucionales, sí deben ser pasibles de ejecución
del laudo arbitral.
7. Principalmente, nos referimos a los terceros que si bien tienen

interés en el proceso; sin embargo, su derecho propio no está
siendo discutido en el arbitraje. Es decir, terceros que tienen

derechos o intereses que no se discuten en arbitraje, pero que
sus derechos dependen de los derechos en litis. Consecuente-
mente, tienen derechos accesorios al conflicto, lo que en doc-
trina se denomina «efectos reflejos».
8. Estos terceros que no tienen derechos propios sino derivados, a

diferencia de lo que dicen los Plenos Jurisdiccionales y en con-
cordancia con María Julia, sí deben ser pasibles de ejecución
del laudo arbitral. Nuestros ejemplos son sólo una muestra: a)
el vendedor que gana un arbitraje contra el comprador, recobra
el bien y desaloja al poseedor del inmueble por cesión del com-
prador; o, b) el arrendador que vence en arbitraje al arrendata-
rio y desaloja al subarrendatario.
9. Las preguntas que un juez podría formularse ante un pedido de

ampliación de efectos o ejecución de laudo contra un tercero o
contra un no signatario, son:
• ¿Conforme a María Julia, el tercero tiene derechos propios

o autónomos en disputa en el arbitraje donde no participó?
Dicho de otra manera, ¿se han afectado directamente sus
derechos constitucionales? ¿O simplemente, su derecho de-
riva de los derechos en disputa?
• ¿Además de la relación sustancial, existía convenio arbitral

entre el ejecutado y el ganador?
- ¿Debió —no sólo pudo— ser citado al arbitraje?

- ¿Existe indicios de fraude?
10. Repetimos, así como no debe ser absoluto negar la ejecución

de laudos contra un tercero, tampoco es absoluto que éste deba
proceder siempre en todos los casos señalados. Como excepción
que es, esta figura debe analizarse caso por caso, especialmente,
evitando fraudes.
Lima, diciembre del 2014

Arbitraje y contratación pública
Coexistencia del derecho público
y privado en el derecho peruano
Mario Linares Jara*
Sumario: 1. Arbitraje y reserva del control de la legalidad.— 2.

Arbitraje y materias disponibles e indisponibles aún en el su-
puesto de previsión legislativa.— 3. Normativa peruana sobre
arbitraje en los contratos del Estado. El arbitraje sin materia
indisponible.— 4. Derecho aplicable en los contratos del Esta-
do.— 4.1. Teoría de las modulaciones de derecho público en el
contrato. Coexistencia del derecho privado y el derecho público
por la calidad de las partes. Prevalencia de este último.— 4.2.
El caso del silencio de la norma y el criterio de los árbitros para
definir la naturaleza de los actos o decisiones de las partes en
la administración de los contratos.— 4.3. Los simples actos de
administración y los actos administrativos contractuales: teoría
de la incorporación al contrato, de los actos separados y del acto
administrativo contractual coligado.— 4.4. Teorías del acto ad-
ministrativo contractual. Régimen de caducidad para solicitar el
arbitraje respecto de las actuaciones de las partes.
*
Mario Linares Jara. Abogado por la Universidad de Lima, Magister en Servicios
Públicos por las Universidades Carlos iii y Paris Nanterre x, ha sido profesor de
pre y postgrado en Derecho Administrativo y Contratación Pública en la Uni-
versidad de Lima, San Ignacio de Loyola, Nacional Mayor de San Marcos, en
la Escuela de Postgrado Época en Buenos Aires y en los cursos de postgrado de
la Universidad de Salamanca. Árbitro miembro de las nóminas de la Cámara de
Comercio de Lima y del Centro de Arbitraje de la PUCP. Socio de Mario Linares
Jara Abogados y de Linares Consultores.
A diferencia de lo que acontece en el plano de los contratos del Estado

con inversores extranjeros en donde es posible el arbitraje de acuerdo al
Derecho Internacional, y a tenor de la letra de los propios contratos y de
los tratados suscritos entre los Estados (Tratados Bilaterales de Protec-
ción de Inversión Extranjera o Tratados de Libre Comercio), y depen-
diendo del tipo de controversia; este medio de solución de conflictos
no es lo regular en el plano de las normativas locales de contratación
pública, constituyendo la normativa peruana, una excepción.
La restricción que se indica se debe a la reserva del control de la

legalidad al Poder Judicial, respecto de las materias relacionadas con
las manifestaciones del poder del Estado, esto es, o con las pretendidas
potestades de la administración en los contratos «administrativos» (ius
variandi, entre otros) o con la ejecutoriedad de los actos administrati-
vos que se dicten durante la ejecución contractual (siempre que éstos lo
fueran de acuerdo a la ley o al criterio de los árbitros).
En el presente artículo desarrollaremos los puntos indicados en re-

lación a su inobservancia en la normativa peruana de contratación pú-
blica, para luego abordar la coexistencia del derecho público y privado
en la solución de controversias mediante arbitraje, en especial lo relacio-
nado a la naturaleza jurídica de las decisiones que toman las partes que
incide respecto de la otra durante la administración de los contratos,
esto es, actos jurídicos y actos administrativos.
1. Arbitraje y reserva del control de la legalidad
La primera dificultad de la implementación regular del arbitraje en los

contratos del Estado es la reserva del control de legalidad del Poder Ju-
dicial, respecto del ejercicio de potestades públicas,1 reserva que puede
Fraga Pitaluga, Luis. «El arbitraje y la transacción como métodos alternativos de

1
resolución de conflictos administrativos». En iv Jornadas Internacionales de Dere-

cho Administrativo «Allan Randolph Brewer-Carías». La relación jurídico-adminis-
estar contenida en un ordenamiento o inferirse mediante la presun-

ción de legalidad, ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administra-
tivos, concluyéndose que la sede natural para resolver las controversias
en los contratos de los Estados donde existe unidad de jurisdicción, es
la administrativa y, posteriormente, la judicial, habida cuenta de que
las decisiones de la administración, relativas a la ejecución contractual
constituyen actos administrativos.
La reserva del control de la legalidad al Poder Judicial puede con-

cordarse con el principio de legalidad. Se afirma, entonces, que para que
proceda el arbitraje en los contratos suscritos por el Estado, debe existir
una autorización legal, de lo contrario, el proceso arbitral es inaplicable.
Como es de verse, en el caso peruano no existe el problema expues-

to. Ni siquiera estamos a la confluencia de las decisiones de las partes,
pública y privada en relación al arbitraje, es la misma Constitución y
la normativa de contratos públicos desde la normativa primigenia de
1998, que señalan como obligatorio el mismo.
2. Arbitraje y materias disponibles e indisponibles aun en el su-

puesto de previsión legislativa
En el caso de estar previsto constitucionalmente el arbitraje como medio

de solución de controversias en los contratos púbicos, aun en ese caso,
gran parte de la doctrina insiste en la prevalencia sobre ello, de limitacio-
nes al arbitraje por la existencia de materias indisponibles por naturaleza.
Si el Estado tiene legislación que se fundamenta en la tesis dualista de los
contratos públicos; esto es, en la coexistencia de, por un lado, los «contra-
tos administrativos» —con toda su carga de potestades públicas, inclusive
extralegales— y por otro, de los «Contratos Privados de la Administra-
ción»; el arbitraje sólo será posible, en principio, en estos últimos.
trativa y el procedimiento administrativo. Caracas: Fundación Estudios de Derecho

Administrativo, 1998, p. 165.
Ahora bien, si el sistema es de los contratos unitarios, es decir, don-

de la ley señala la existencia a secas, de contratos públicos o estatales,
asimilando la idea de que existe regulación pública específica en algún
grado debido a los fines públicos que estos contratos conllevan, igual
subsiste el problema de la indisponibilidad como en el caso colombia-
no, en donde la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han senta-
do precedentes al respecto, siendo posible solamente el arbitraje para los
contratos públicos, sólo en lo relativo a cuestiones de carácter técnico,
de hecho, o de tipo financiero patrimonial.2
2
Urdaneta Sandoval, Carlos Alberto. «Aspectos del arbitraje público en la
contratación administrativa». En Los contratos administrativos «contratos del Es-
tado», viii Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo, «Allan Randolph
Brewer-Carías». Caracas: Fundación Estudios de Derecho Administrativo, 2005,
p. 355.
Véase también: «Este principio permite deducir que, en un Estado de Derecho,
como el nuestro, no existen poderes implícitos ni competencias deducibles por
analogía, circunstancias que desvirtúan su esencia; que el ejercicio de las potesta-
des públicas conferido por el ordenamiento jurídico a determinada autoridad es
indelegable e intransferible, salvo norma que lo autorice expresamente; y, final-
mente, que las potestades públicas no son negociables ni transigibles, por cuanto
constituyen manifestación directa de la naturaleza soberana del Estado. En su
ejercicio se encuentran comprometidos la tranquilidad, la seguridad y la salubri-
dad públicas, que constituyen elementos integradores del orden público». «[…]
no resulta admisible aceptar la tesis, conforme a la cual, las partes pueden dispo-
ner o transigir respecto de la legalidad de los actos administrativos, por tratarse,
precisamente, de un aspecto en que se encuentran involucradas normas de dere-
cho público, y el ejercicio del poder público. Empero, aun en la ocurrencia de que
la cláusula compromisoria llegara a contemplar tal permisión, el juez excepcional,
esto es, el arbitral, tendría vedado pronunciarse sobre la legalidad del acto y de los
efectos no transigibles, pues es éste un aspecto en donde se encuentra seriamente
comprometido el orden jurídico, para cuya protección, en el caso de la actividad
estatal, se halla instituida la jurisdicción contencioso-administrativa, de manera
exclusiva y excluyente a cualquier otra jurisdicción o autoridad, por tratarse del
ejercicio de una función del Estado que implica manifestación del poder público,
el cual es ajeno a la actividad de los administrados». Sentencia del Consejo de
Estado colombiano, 23 de febrero de 2000, expediente n.° 16394, p. 140.
Igualmente, considérese que los artículos 70 y 71 de la Ley de Contratación Pú-
blica colombiana y que se referían al arbitraje sin limitaciones, fueron declarados
3. Normativa peruana sobre arbitraje en los contratos del Estado.

El arbitraje sin materia indisponible
Atribuir carácter de indisponibilidad arbitral a las controversias surgidas

dentro de un contrato administrativo atendiendo a las potestades que
involucra por naturaleza y no por lo que dispone ley, equivale a trasla-
dar principios, tradiciones, costumbres y jurisprudencia ajenas a nues-
tra realidad, a la propia ley y, sobre todo, al modo en que hace ya más de
una década, se ha venido aplicando el arbitraje en los contratos públicos
que celebra el Estado peruano. En correspondencia con lo anterior, no
tiene sentido seguir indicando en las demandas arbitrales pretensiones,
tales como la declaración de nulidad y/o invalidez de tales decisiones o
actos administrativos, en el «por si acaso» de que los árbitros entiendan
que no pueden pronunciarse sobre la nulidad de actos administrativos,
por ser ello materia indisponible, pero sí por su invalidez.
Respecto de los argumentos centrados en la presunción de legalidad,

ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos y al ejercicio,
sino de potestades ilimitadas, sí de prerrogativas públicas debidamente
tasadas y otorgadas por ley, situación que determinaría la aceptación del
arbitraje sólo para cuestiones técnicas, de hecho o patrimoniales; debe
estarse a que dicha distinción es completamente doctrinaria y que no ha
merecido en el Perú, un pronunciamiento jurisdiccional, habida cuenta
de la claridad de la normativa aplicable.
El régimen de arbitraje en los Contratos del Estado es claro. No

existe necesidad de distinguir materia disponible. La disponibilidad sin
atender a la naturaleza de las decisiones de la administración funciona
exequibles por la Corte Constitucional mediante Sentencia n.° C 1436 de 2000,

bajo el entendido de que los árbitros nombrados para resolver los conflictos sus-
citados como consecuencia de la celebración, el desarrollo, la terminación y la
liquidación de contratos celebrados entre el Estado y los particulares, no tienen
competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la
administración en desarrollo de sus poderes excepcionales.
porque se ha privilegiado la seguridad jurídica que implica el sistema

arbitral por sobre la presunción de legalidad y la ejecutividad de los
actos administrativos, esto último, si se quiere otorgar dicha calidad a
las decisiones de la entidad pública contratante (no hay nada definido
legalmente al respecto).
Al hilo de lo expuesto debe decirse que al margen de la oposición o

restricción de la que es objeto el sistema arbitral en los contratos del Es-
tado, el argumento donde reposa su aplicación está dado por la propia
ley (caso peruano) y la naturaleza jurisdiccional de la función arbitral,3
esto último al menos en el Perú, Colombia, Costa Rica, El Salvador y
Paraguay.4 En efecto, en principio, los árbitros comparten los mismos
derechos y obligaciones de los jueces. Ahora bien, si a los segundos
les compete conocer de la actuación de la administración, trátese de
potestades o prerrogativas, ¿por qué a los primeros no? El propio Esta-
do, como indica Bullard, refiriéndose a los arbitrajes internacionales, ha
3
Correa Ángel, Diana Ximena. El arbitraje en el Derecho Administrativo: una for-
ma de justicia alternativa para un nuevo modelo de Estado. Bogotá: Universidad
Externado de Colombia, 2002, p. 184. Molina, Carlos Mario, sobre el punto
expresa: «En efecto, según pronunciamientos constantes de las tres Altas Cortes co-
lombianas, así no sea ésta permanentemente, la fuerza jurisdiccional de los laudos
arbitrales es reconocida, por cuanto sus decisiones son expresiones de función pú-
blica en derecho o en equidad y, además, son decisiones que terminan un conflicto,
que luego de surtidas las respectivas impugnaciones, son pronunciamientos que
hacen tránsito a cosa juzgada y sobre los cuales no cabe en principio ningún recur-
so». Molina, Carlos Mario. «Aspectos constitucionales del arbitraje en Colombia».
En El contrato de arbitraje. Bogotá: Legis-Universidad del Rosario, 2005, p. 55.
4
Santisteban de Noriega, opina que, a pesar de la jurisdicialización del arbitraje,
que la Constitución reconoce y que el Tribunal Constitucional admite, no es in-
adecuado fomentar una interpretación autónoma del arbitraje que emanen de la
voluntad de las partes. Al respecto y obviamente sin agotar el tema en cuestión,
creo que contar con el arbitraje a nivel jurisdiccional ha permitido que éste se
haya desarrollado en la contratación pública (Santisteban de Noriega, Jorge.
«Tribunal Constitucional y arbitraje: improcedencia del amparo contra resolu-
ciones y laudos arbitrales, el control difuso en sede arbitral y el tratamiento de la
recusación del tribunal arbitral in toto». En Revista Peruana de Arbitraje. Lima,
2007, n.° 4, p. 13).
consentido en el arbitraje mediante su potestad legislativa.5 Va de suyo

que este consentimiento no sólo es aplicable en el arbitraje internacio-
nal, sino también en el régimen nacional de los contratos del Estado.
El Estado peruano ha consentido en el arbitraje para solucionar

las controversias que se presenten en los contratos que suscriba y se ha
pronunciado sobre la materia arbitral: ejecución, interpretación, reso-
lución, inexistencia, eficacia o invalidez, cuestiones que seguirán siendo
arbitrables se materialicen por medio de actos administrativos o a través
de simples declaraciones de la administración en el curso de la ejecución
del contrato, si es que así se interpretasen las decisiones de la entidad
respecto del contrato, cuestión que abordaremos en otro apartado.
Entre los administrativistas foráneos prevalece la tesis dura la indis-

ponibilidad de materias de ius imperium en sede arbitral. Sin embargo,
debemos insistir, en que ello es relativo desde las concesiones que reali-
zan los propios Estados justamente desde el principio básico transversal
del Derecho Administrativo: el interés público. Ejemplo claro es lo su-
cedido con el Estado francés, cuna del Derecho Administrativo, el cual
en febrero de 1986, mediante el Tratado de Canterbury con el Reino
Unido, consintió en la facultad de las personas públicas de acudir al
arbitraje en caso de controversias entre el gobierno inglés, francés y sus
concesionarios en la construcción del Túnel de la Mancha. Es más, ese
mismo año y contradiciendo lo que el propio Consejo de Estado deter-
minó en marzo6 y con ocasión de la negociación de la construcción del
5
«Si el tribunal arbitral cuenta con facultad para resolver un caso, es porque existe un
acuerdo de las partes. Por ello, si el Estado acordó someter a un arbitraje una contro-
versia, queda claro que renunció a la inmunidad soberana. La única pregunta relevan-
te es, entonces, si el Estado consintió o no, legitimadamente, el ir a arbitraje. Por ello,
normalmente, no va a haber problemas de inmunidad soberana si existe un convenio
arbitral». Bullard González, Alfredo. «Enemigos íntimos. El arbitraje y los contra-
tos administrativos». En La Contratación Pública 2. Buenos Aires: Hammurabi, Juan
Carlos Cassagne, Enrique Rivero Ysern, 2007, p. 1211.
6
«El contrato realizado entre, de un lado, el Estado francés, la región Ile de France,
el departamento de Val de Marne y el establecimiento público de planeación de
parque Eurodisney, el Estado francés mediante ley del 19 de agosto de

1986 estableció que «por derogación al artículo 2060 del Código Civil,
el Estado, las entidades territoriales y los establecimientos públicos es-
tán autorizados —en los contratos que ellos concluyan conjuntamente
con sociedades extranjeras para la realización de operaciones de interés
nacional— a suscribir cláusulas compromisorias para solucionar, si es el
caso definitivamente, los litigios relativos a la aplicación y a la interpre-
tación de esos contratos». Abundando, Francia ha suscrito 65 tratados
de protección de inversiones en donde caben los arbitrajes internacio-
nales; inclusive, y dependiendo de la letra del tratado, en controversias
relativas a contratos públicos.7
Si para países desarrollados, los dogmas ceden a la realidad de ofre-

cer sino seguridad jurídica, dado el funcionamiento de sus sistemas; si
en cambio, celeridad y especialidad mediante el arbitraje. Cuanto más,
economías emergentes dependientes de capitales foráneos en donde la
racionalidad económica es imperativa.8
Marne la Vallé, es considerado como un contrato público relativo al ordenamiento

jurídico interno francés y no entra en el campo de aplicación de ninguna disposi-
ción legislativa que autorice excepcionalmente el recurso a la cláusula compromi-
soria.
De una parte, a este contrato no le son aplicables los principios del arbitraje inter-
nacional. De otra parte, la Convención de Washington […] no entraña ninguna
consecuencia respecto a la facultad de una persona pública de pactar arbitraje».
Salcedo Castro, Myriam. El arbitraje en los contratos concluidos por la adminis-
tración… Ob. cit., p. 123.
7
Salcedo Castro, Myriam. El arbitraje en los contratos concluidos por la adminis-
tración. Ob. cit., pp. 231 y 232.
8
Arrarte y Paniagua indican al respecto: «La opción por el sistema arbitral obedece
a la constatación de que el arbitraje tiene ventajas de las cuales nuestro sistema
judicial aún no goza, y que le permiten un mejor conocimiento del conflicto, y
emitir una decisión en términos comparativos, mucho más breves, lo que resulta
acorde con la “racionalidad económica” de las relaciones que se encuentran detrás
del conflicto». Arrarte, Ana María y Carlos Paniagua. «Apuntes sobre el arbi-
traje administrativo y la materia arbitrable respecto de adicionales de obra». En
Revista Peruana de Arbitraje. Lima: Magna, 2007, p. 125.
Creo que es natural que desde la doctrina española y también desde

un amplio sector de la doctrina argentina, lo aquí sostenido y lo que
dispone nuestro ordenamiento, sea visto como un error inaceptable que
atenta contra institutos básicos del Derecho Administrativo. Inclusive,
el administrativista peruano Baca Oneto, para evitar que se afecte la in-
disponibilidad de los actos administrativos ha propuesto que los laudos
en las controversias de los contratos públicos podrían limitarse a acoger
o denegar las pretensiones sin anular acto administrativo alguno.9
Pues bien, es menester señalar que la indisponibilidad de materias

en los arbitrajes relativos a los contratos del Estado, no versan —utili-
zando el ordenamiento español—, en una cuestión centrada en criterios
o principios inalterables en su sustancia, sino que se trata de grados de
aceptación, de tolerancia o de pragmatismo que no hacen sino la evolu-
ción del Derecho local o su adaptación a la realidad global.
Debe decirse, siguiendo parcialmente a Gonzáles-Varas, que exis-

te sino una tendencia, una inclinación, incipiente aún, a la utilización
del arbitraje en los contratos públicos, inclinación que se ha centrado
primero en el plano internacional por efecto de la realidad del mercado
o de la globalización del capital y que de pronto, podría extenderse al
plano de las normativas locales, como en los casos de Italia10 y Francia,
que inclusive prevé la conciliación y el arbitraje de equidad.11 Por lo
9
Baca Oneto, Víctor Sebastián. «Los medios alternativos de solución de conflictos
en el Derecho Administrativo peruano (en especial, análisis de la transacción y el
arbitraje en la Ley de Contratos y Adquisiciones del Estado)». En www.limaarbi-
tration.net/LAR1/victor_sebastian_baca_oneto.pdf, p. 247.
10
El artículo 241.1 del Código de Contratos Públicos prevé la solución de contro-
versias mediante arbitraje de derecho, aunque como indica Marina Jalvo, el laudo
no vincula directamente a las partes quienes deben suscribirlo expresamente. Ma-
rina Jalvo, Belén. «El derecho de la contratación pública en Italia». En El derecho
de los contratos públicos en la Unión Europea y sus Estados miembros. Valladolid: Lex
Nova, Universidad de Alcalá, 2011, pp. 281 y 282.
11
El régimen peruano de arbitraje en los Contratos del Estado encuentra puntos de
encuentro en el sistema italiano de contratación pública en donde los contratos
suscritos entre el Estado y los particulares no constituyen necesariamente con-
pronto, volvemos a indicar, que no existe problema para el caso perua-

no, la ley es clara y como refieren Castillo Freyre y Vásquez Kunze, saber
qué derechos son arbitrables, depende del orden jurídico de cada Estado
nacional.12
4. Derecho aplicable en los contratos del Estado
4.1. Teoría de las modulaciones de derecho público en el contrato.

Coexistencia del derecho privado y el derecho público por la
calidad de las partes. Prevalencia de este último
No es necesario incursionar en las tesis existentes en torno a la negación

o aceptación de la doctrina clásica del contrato administrativo, diremos
concordando con Gonzáles-Varas, que en la actualidad es mayoritaria
la opinión —el autor indica que en el Derecho español, nosotros cree-
mos que en Iberoamérica—, que niega un contrato administrativo por
naturaleza, admitiéndose que se trata de una modulación de Derecho
Público en el contrato de derecho común en atención a la presencia del
Estado en la relación contractual.
Pues bien, esas modulaciones de Derecho Público hacen que el

contrato público, esto es, simplemente aquel contrato suscrito por el
Estado con un particular, sea no un contrato administrativo sino sola-
mente un contrato a secas, pero con modificaciones precisas de Derecho
tratos administrativos y sus controversias se resuelven mediante el Código Civil

y con la jurisdicción ordinaria, a pesar de que Italia cuenta al igual que Francia
y Colombia, con una jurisdicción administrativa, siendo posible la admisión del
arbitraje. Es más, se ha previsto el arbitraje como medio de solución de controver-
sias, específicamente, para las obras públicas. Travi, Aldo. «La contratación pú-
blica en Italia». En La Contratación Pública. Buenos Aires: Editorial Hammurabi,
1997, tomo 1, p. 355.
12
Castillo Freyre, Mario y Ricardo Vásquez Kunze. Arbitraje. El juicio privado:
la verdadera reforma de la justicia. Lima: Estudio Mario Castillo Freyre-Garrigues
Cátedra-Univesidad de Navarra-Palestra, 2006, p. 76.
Público, con prerrogativas y también obligaciones públicas exorbitantes

del derecho común y paralelamente obligaciones y ventajas de los priva-
dos respecto de su contraparte pública, distintos a los que comúnmente
existen en una relación entre privados.
Para la ejecución contractual y la solución de las controversias que

se susciten, donde existan estas modulaciones en más o en menos de la
ley especial contractual pública, las entidades públicas deberán aplicar
las mismas obligatoriamente y, donde no existan, deberá distinguirse
entre la aplicación supletoria de otras normas de Derecho Público y las
disposiciones del Código Civil y, para el caso de los particulares, éstos
deberán sólo distinguir para sus decisiones entre las disposiciones de
Derecho Público expresadas en la normativa y la aplicación del Código
Civil.
4.2. El caso del silencio de la norma y el criterio de los árbitros para

definir la naturaleza de los actos o decisiones de las partes en la
administración de los contratos
A diferencia de las posibilidades de actuación de la administración con-

tratante: hechos, actos de administración interna, actos administrativos
y simples pronunciamientos, no existe mayor problema en definir la
naturaleza de las decisiones de los particulares en la administración de
los contratos que suscribe con el Estado. Son actos jurídicos y debe apli-
carse, en consecuencia, lo regulado para tal instituto en el Código Civil.
Debe estarse, entonces, a los problemas propios del acto jurídico para
las decisiones de los particulares, como, por ejemplo, la solicitud de una
ampliación de plazo o una resolución contractual.
Si la normativa prescribe alguna formalidad, su incumplimiento no

tendría necesariamente el mismo efecto que para la parte pública, ello
en cuanto el artículo 144 del Código Civil señala: «cuando la ley impo-
ne una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye
sólo un medio de prueba de la existencia del acto».
Por otro lado, la normativa de contrataciones del Estado no indica

nada respecto de la naturaleza jurídica de los actos emitidos por la admi-
nistración contratante durante la ejecución del contrato. Para algunos
árbitros, va de suyo que no se tratan de actos administrativos, puesto
que contratante y contratado están en un plano de igualdad por la rela-
ción contractual (salvo las prerrogativas específicas que otorga la Ley de
Contrataciones del Estado), no pudiendo la administración emitir actos
que encuentran su campo de acción en una relación administración-ad-
ministrado, dentro de un procedimiento administrativo ordinario y no
entre contratantes.
En cuanto a la aplicación supletoria de la Ley del Procedimiento

Administrativo General (LPAG) dispuesta por la normativa de contra-
tación pública, puede interpretarse que ello es posible solamente en la
fase anterior a la ejecución contractual, esto es, en los actos preparato-
rios o internos del proceso de contratación y, sobre todo, en el procedi-
miento administrativo especial de selección de contratistas.
Por otro lado, es válido también sostener que si, en efecto, debe
aplicarse en la relación contractual y de forma más precisa, en las deci-
siones de la administración contratante, la Ley del Procedimiento Ad-
ministrativo General en lo que se dispone para el acto administrativo,
pues se trata de una decisión en ejercicio de la función administrativa.
Se debe entender, además, que de ser los actos del contratante estatal ac-
tos administrativos, se otorga seguridad jurídica y garantías al contratis-
ta, pues la administración tendrá que restringirse a parámetros determi-
nados contenidos en la normativa para determinados actos específicos.
Debe considerarse, además, que en nuestro régimen la seguridad

jurídica indicada no tiene el correlato de la presunción de legitimidad y
la correspondiente ejecutoriedad, pues estos actos administrativos con-
tractuales, como se sabe, pueden ser deducidos como fuente de contro-
versia y ser sometidos, en consecuencia, a un proceso arbitral en cuya
sede se suspende la ejecución, cuestión ésta, debe decirse, muy propia
de nuestro régimen y que de seguro al lector foráneo le parecerá incon-

cebible por mutilarse de acuerdo a la doctrina comparada, potestades
públicas basadas en el ius imperium.
Pues bien, el panorama está descrito, mas debe decirse que la nor-
mativa nos da mayores elementos de apreciación en torno al asunto
abordado, cuestión que a continuación tratamos.
4.3. Los simples actos de administración y los actos administrativos

contractuales: teoría de la incorporación al contrato, de los ac-
tos separados y del acto administrativo contractual coligado
Retornamos a la interpretación de que las decisiones del contratante

estatal no son actos administrativos, puesto que la aplicación supletoria
de la LPAG está referida de forma exclusiva a los procedimientos de
selección del contratista y no a la ejecución contractual. Podría añadir-
se que, dado que no hay un régimen exorbitante del derecho común
propia de un contrato administrativo en su concepción francesa clásica
con sus potestades explícitas o implícitas, sino ciertas ventajas o pre-
rrogativas públicas, o como indica García de Enterría, modulaciones
de Derecho Público sobre el contrato, estando a ello y a que no se in-
dica en la normativa especial un régimen administrativo para los actos
contractuales de las entidades públicas, va de suyo, entonces, que no
puede aplicarse la supletoriedad referida, que lo que se ha querido legis-
lativamente es otorgar seguridades y garantías a los particulares de un
régimen igualitario salvo las modulaciones a favor de las entidades y que
son la excepción y que como tales deben contenerse en la ley.
Ahora bien, puede que no estemos ante la negativa de plano de que

ningún acto de la administración contratante dentro de la ejecución
del contrato, sea un acto administrativo, sino que existirán actos que lo
sean y otros que no.
Mairal, aunque no se refiere a la relación contractual específicamen-

te, denomina «meros pronunciamientos administrativos» a las decisiones
de la administración que no cuentan con una habilitación legal, no con-
tando estos actos con las prerrogativas propias del acto administrativo:
Se hace necesario, entonces, distinguir entre los actos adminis-

trativos y los que llamamos meros pronunciamientos adminis-
trativos, es decir, entre aquellas conductas estatales idóneas para
alterar la esfera jurídica del particular, y aquellas otras que se
limitan a fijar posición del Estado ante el particular, pero sin ser,
por sí solas, hábiles para producir aquel resultado. Mientras que
a las primeras les alcanza cabalmente la definición de acto admi-
nistrativo, a las últimas debe serles negado tal carácter […].13
Por otro lado, puede interpretarse que la vía idónea para la adminis-
tración en la ejecución de un contrato público es la de los actos admi-
nistrativos, que no hay más, que se trata de una cuestión consustancial
al obrar administrativo. Destacamos aquí lo sostenido por Grecco res-
pecto de la aplicación de la ley del procedimiento administrativo gene-
ral en Argentina ante el vacío normativo de la ley de contratos públicos:
[…] literalmente la ley dispone que los contratos que celebre

el Estado, los permisos, las concesiones administrativas se rigen
por sus respectivas leyes especiales. Esto, sencillamente significa
que la celebración y ejecución, pongamos por caso de un contra-
to de obra pública se ha de ajustar a las directivas legales de la ley
básica y de sus disposiciones complementarias. Pero, ciertamen-
te, la ley básica y las disposiciones complementarias no regulan
una serie de aspectos contenidos en la legislación general de las
decisiones administrativas. Y, en definitiva, ¿qué es un contra-
to administrativo sino un compositum de actos administrativos
singulares modelados en función de una finalidad práctica espe-
cífica? […] […] de lo que se trata es de precisar cómo se deben
13
Mairal, Héctor. «Los meros pronunciamientos administrativos». En Derecho
Administrativo. Obra colectiva en homenaje al profesor Miguel S. Marienhoff.
Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1998, p. 658.
regular esos actos unilaterales dictados durante la preparación,

celebración, ejecución y extinción del contrato administrativo.
Y desde esta perspectiva, resulta evidente que cuando el objeto
de la contratación del Estado ingresa en el campo de aquello que
con mayor o menor fortuna se ha dado en denominar el giro o
tráfico peculiar de las administraciones públicas, la aplicación
de la Ley de Procedimientos Administrativos es indiscutible
[…] […] Como se puede observar pese a los reparos que puede
despertar la aplicación de la ley, para el aspecto comentado, no
puede haber otra solución que tal aplicación directa de la ley,
ya que, por ejemplo, el acto administrativo de adjudicación de
un contrato, la sanción impuesta al contratista o la rescisión del
convenio no pueden sino estar sometidos a los requisitos gene-
rales consignados en el artículo 7 de la ley y al régimen diseñado
en la ley para las diversas vicisitudes del obrar administrativo.14
De otra parte, Barra refiere:
El análisis del acto administrativo, en la estructura del contrato

administrativo, es absolutamente natural y necesario, teniendo
en cuenta que uno de los sujetos de la relación contractual es
siempre una administración pública, o un sujeto privado que ac-
túa en esa relación jurídica en tanto que delegado de una admi-
nistración pública, es decir, gozando de su misma —con ciertas
limitaciones— situación jurídica […] […] Ahora bien, el modo
general que tienen las administraciones públicas de expresar ha-
cia el exterior de su propia organización su voluntad jurídica, es
a través de actos administrativos.
Igualmente, para Sesin, el asunto está zanjado. Al comentar la apli-

cación de la Ley de Procedimiento Administrativo, habida cuenta del
precedente «Gyprobras» de la Corte Suprema de la Argentina:
14
Grecco, Carlos Manuel. «Procedimiento administrativo y contratos administra-
tivos (variaciones sobre el artículo 7, párrafo final de la Ley n.º 19.549)». En
Jornadas Organizadas por la Universidad Austral, 1999, p. 136.
En efecto, el sistema de revisión de los actos administrativos no

deben ser diferentes cuando se dictan con motivo de la prepara-
ción o ejecución del contrato.15
Ahora bien, regresando a Mairal, debe decirse que éste entiende

como consecuencia inmediata de determinar que las decisiones de la
administración en relaciones especiales con los particulares no son actos
administrativos que, el particular, no se vea sometido a un régimen pú-
blico mediante el cual se adquieren cargas lícitas que soportar.
Es decir, trasladando los conceptos al campo de la contratación pú-

blica, que si de este régimen específico no se desprenden qué actos se
presumen legítimos y que tengan fuerza ejecutoria, no se les tiene por
qué dar dichas características mediante la aplicación supletoria de la Ley
de Procedimientos Administrativos.16
Sobre este mismo dilema, es decir, tomar como acto administrativo

o «simples relaciones de coordinación o concertación» de la adminis-
tración los actos de las entidades públicas dentro de la ejecución del
contrato, González López, de manera específica refiriéndose al Esta-
tuto de Contratación Pública de Colombia, Ley n.° 80 de 1993 que,
por cierto, abandonó la tesis dualista del contrato público (contratos
administrativos y contratos privados de la administración) optando la
unitaria (contratos del Estado), señala que, en efecto, no hay potestad
15
Sesin, Domingo. «Los principios del derecho civil en la jurisprudencia sobre la
contratación administrativa». En Derecho Común y Derecho Administrativo. Dife-
rencias y contactos. Córdoba: Lerner Editora, 2009, p. 138.
16
«El estudio del derecho comparado demuestra que los conceptos jurídicos surgen
de cada régimen institucional y, por ende, deben adecuarse a las particularidades
del régimen al que corresponden, de donde no es posible crear la pretensión de
crear tales conceptos con validez universal. […] […] Es que es tal la variedad de la
actuación administrativa que todo intento de generalización debe ser un extremo
cauteloso so pena de proponer reglas que sólo se adecúan a un cierto tipo de rela-
ciones jurídicas». Mairal, Héctor. Ob. cit., pp. 651 y 661.
o acto administrativo sin norma habilitante.17 Pero, advierte también

que lo anterior se aplica con relación a las potestades relacionadas di-
rectamente con la organización administrativa y que para las potestades
función se ejercitan mediante un criterio finalista que se ejercita en aras
del interés público y no de la organización del aparato administrativo.
A partir del concepto potestad-función, surge, entonces, la posi-

bilidad de analizar si estamos ante actos administrativos dentro de la
ejecución contractual, analizándose la naturaleza de la actuación admi-
nistrativa.
Ahora bien, para el autor, la actuación genérica de la administra-

ción en un contrato está centrada en la finalidad pública de ésta, por lo
que, identificando las prerrogativas públicas de la administración, esto
es, la interpretación y modificación unilateral, dirección, inspección y
control y el poder sancionatorio, estaremos ante actos administrativos
contractuales.
Concluye González López:
[…] podríamos afirmar que no todos los actos o actuaciones de

la administración en la ejecución de un contrato pueden cata-
logarse como actos administrativos […] […] Necesariamente,
González López, indica: «Por ello y en la medida que pueden comportar una
17
limitación a las actividades de los ciudadanos, la doctrina señala que no hay po-
testad sin norma previa, y que todas las potestades deben ser específicas y delimi-
tadas. Es decir, no pueden existir potestades indeterminadas.
En el trasfondo, se observa el desarrollo del principio general de competencia de
los servidores públicos, en el sentido que éstos pueden hacer sólo aquello que les
está expresamente permitido, y que las funciones atribuidas a ellos provienen de la
ley, y se concreta, por lo tanto, en el hecho de que no hay acto administrativo sin
norma específica que lo autorice y delimite. González López, Édgar. En Natu-
raleza jurídica de los actos de la administración en un contrato estatal: iv Jornadas de
Derecho Constitucional y Administrativo. El régimen de las libertades. La responsabi-
lidad de la Administración Pública. Bogotá: Universidad Externado de Colombia,
2003, p. 881.
los actos administrativos deben corresponder al ejercicio de las

prerrogativas otorgadas por norma expresa de la administración
y legitimadas u orientadas por la continuidad y eficiencia del
servicio público, como criterio finalista del contrato elegido por
el legislador, y además como criterio de interpretación de las
reglas contractuales […].18
En nuestro régimen de contratos del Estado estas cargas, con algu-

nas variaciones respecto del Derecho colombiano, existen de hecho con
desdén de otorgarles o no categoría de acto administrativo. En efecto,
se encuentran presentes las prestaciones adicionales, las reducciones o
deductivos, la intervención económica o las penalidades legales, la fa-
cultad de resolver el contrato sólo por obligaciones esenciales y el régi-
men sancionador administrativo. Por otro lado, no habría necesidad de
que los particulares teman o soporten un régimen propio de los actos
administrativos, pues el régimen recursivo de éstos no sería el contenido
en la LPAG y, posteriormente, la sede judicial en el proceso contencio-
so-administrativo, sino como se sabe, el proceso arbitral obligatorio,
debiendo estarse, por lo tanto, a que el régimen de los actos administra-
tivos no sería desfavorable a la administración, sino todo lo contrario,
pues por un lado el régimen de contratos estatales no otorga presunción
de legalidad y la auto tutela en la ejecución de los actos contractuales de
la administración, puesto que deducida la controversia, las prerrogativas
no son ejecutorias, quedan suspendidas, ante la sola petición del arbi-
traje, volviéndose, por tanto, el régimen del acto a favor del particular
en su esfera de sometimiento al principio de legalidad y, en su caso,
de tratarse de decisiones discrecionales, al control de los mismos vía
los principios generales del Derecho y del Derecho Administrativo, así
como la razonabilidad, proporcionalidad y el cumplimiento de finalida-
des públicas vía la decisión.
Tal parece, entonces, que los contratistas no deberían temer que los
actos contractuales sean en realidad actos administrativos contractuales.
18
González López, Édgar. Ob. cit., p. 904.
En efecto, en la doctrina argentina se habla, inclusive, de un bloque de

juridicidad de los contratos públicos, bloque que sería integrado, ade-
más, de la normativa especial correspondiente, por la Ley que regula el
procedimiento administrativo general.19
Habiéndose expuesto las razones que invitan a concluir que las de-
cisiones de la administración contratante en la fase de ejecución con-
tractual, constituyan en su caso,20 actos administrativos especiales, esto
es, actos administrativos contractuales, cuyo régimen deviene en pro
contratista, pues subsistirá —como es lógico— la aplicación del princi-
pio de legalidad para que se emita el acto, mas no las prerrogativas del
acto administrativo, señaladas en la LPAG, corresponde ahora analizar
si este acto administrativo-contractual, tiene efectos por sí mismo, cada
vez que se emite y debe ser o conviene ser impugnado en cada opor-
tunidad de emisión, o es que todos deben incorporarse al contrato o a
una última decisión o si todos los actos se encuentran coligados entre sí,
como actos antecedentes de otro y/o consecuentes de otro, además de
estar coligado a las Bases y al propio contrato.
La teoría de la incorporación o de los actos no separables surge de la

jurisprudencia del Consejo de Estado Francés en 1877,21 ésta se explica
en cuanto:
19
Marchetti Luciano. «La aplicación de la Ley de Procedimientos Administrativos
a los contratos». En Cuestiones de Contratos Administrativos. Homenaje a Julio Ro-
dolfo Comadira, Jornadas organizadas por la Universidad Austral. Buenos Aires:
Facultad de Derecho-Ediciones RAP, 2007, 1.ª edición, p. 458.
20
Es obvio que no todos los actos serán administrativos, siempre existe la categorías
de los actos de administración interna y hecho de la administración de confor-
midad con el artículo 1, inciso 1.2, numeral 1.2.1 y 1.2.2, respectivamente, de
la LPAG. Se hace referencia a la categoría de actos administrativos contractuales
para aquéllos que califiquen como tales en la medida que la administración ejerce
función administrativa que crea, reconoce, deniega, regula o extingue derechos.
21
Debe recordarse el sistema de dualidad de jurisdicciones en Francia, siendo el
Consejo de Estado en lo Administrativo a lo que es la Corte Suprema en lo ordi-
nario o privado.
[…] los actos de tutela administrativa, cuando han sido pre-

cedidos o seguidos de contratos que aprueban o autorizan, no
pueden independizarse […] de estos contratos que completan y
en los cuales se confunden, para ser anulados directamente, bien
por el Consejo de Estado en vía contenciosa, bien, y con mayor
motivo, por la autoridad administrativa, de la cual emanan (El
subrayado es nuestro).22
Es decir, los actos administrativos por quedar incorporados al con-

trato, no podían ser impugnados de manera individual y diferenciada de
éste, siendo impugnable el contrato en la vía correspondiente según se
tratase de contrato administrativo o contrato privado de la administra-
ción, sólo por las partes contratantes, generándose indefensión respecto
de los participantes en el procedimiento de selección de contratistas.
La teoría de la incorporación o del todo indivisible cede en la prime-

ra década del siglo xx a la teoría de la separación o de los actos separables
o desprendibles en la que, en principio, los actos administrativos anterio-
res al contrato pueden ser impugnados de forma individual y separados
del contrato, otorgándose así seguridad jurídica a los postores, respecto,
al menos, de los actos correspondientes a la fase licitatoria o preparatoria
del contrato, sin que ello conlleve la exclusión de los actos posteriores.
Cassagne, alude a una concepción clásica de la teoría, en cuanto a

su prevalencia respecto de los actos anteriores al contrato, indicando
que en el Derecho argentino, la teoría se ha extendido para los actos
posteriores a la celebración del contrato.23
22
Del Valle, Fabiola. Actos administrativos y contratos de la administración pública:
Teoría General de la Conexión. Caracas: Editorial Jurídica Venezolana, 2003, p. 29.
Comentario del Comisario David del Consejo de Estado Francés con ocasión del
arret de 2 de marzo de 1877 citado por Boquera Oliver, siendo éste citado, a su
vez, por Del Valle Fabiola.
23
«En el ordenamiento administrativo nacional argentino, la cuestión debe resolver-
se en términos semejantes, aunque la solución sea la misma para el acto separable
de la concepción clásica (los preparatorios y de adjudicación del contrato) que,
respecto de los actos posteriores, vinculados con la ejecución y modificación de los
Ahora bien, la teoría de los actos separables es criticada, pues no

soluciona el problema de la nulidad del contrato, habida cuenta de la
nulidad de los actos anteriores, puesto que la impugnación de estos
actos en el régimen administrativo aplicable, no conlleva efecto suspen-
sivo del contrato que se entiende nulo.
La tercera teoría sobre los actos administrativos contractuales es la

de los actos coligados. Barra señala respecto de éstos:
Se trata, entonces, de actos administrativos contractuales, pero

que están en una relación recíproca, entre sí y con el contrato al
que por naturaleza forman parte. Estos actos se ligan al contrato
o, más exactamente, se coligan al contrato, ya que esta ligazón
no sólo ocurre entre cada uno de los actos entre sí, sino entre
cada uno de ellos, y el conjunto de ellos, con el contrato (acuer-
do obligacional, expresión de la relación jurídica querida por las
partes).24
Es decir, las decisiones de la administración contratante se encuen-

tran todas relacionadas, además de entre sí, respecto del contrato y, por
lo tanto, respecto de las Bases o Pliegos de Condiciones, y respecto de
la oferta técnica y económica del contratista. Es el contrato, por tanto,
la fuente y guía de los actos administrativos y cómo no, el interés pú-
blico inmerso en el grado que sea en el contrato, además de la finalidad
específica de la entidad pública involucrada, sumándose, obviamente,
la regulación específica de Derecho Público con que se cuente, de tal
modo que si el acto incumple algún componente de este bloque de
legalidad, incluida la Ley del Procedimiento Administrativo General,
éste deviene en nulo.
contratos administrativos, con algunas modalidades específicas de nuestro dere-

cho positivo que conducen a una doble analogía». Véase, Cassagne, Juan Carlos.
El contrato administrativo. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1999, p. 170.
24
Barra, Rodolfo Carlos. Los actos administrativos contractuales. Teoría del acto coli-
gado. Buenos Aires: Editorial Abaco, 1989, p. 101.
4.4. Teorías del acto administrativo contractual. Régimen de cadu-

cidad para solicitar el arbitraje respecto de las actuaciones de
las partes
Expuestos los puntos anteriores, existen elementos importantes a consi-

derar a favor de la existencia del acto administrativo contractual sin que
ello sea, a pesar del peso a favor de este concepto, la única salida posible
como se ha visto, siendo posible, por tanto, que atendiendo al caso
concreto, los árbitros pueden arribar a otras conclusiones. Ahora bien,
al margen de esto último, nos abocamos en ver en qué medida se aplica
en nuestro medio la teoría de la incorporación, de los actos separados y
de los actos coligados en el régimen del arbitraje, de modo preciso en lo
que atañe a su caducidad.
Estamos a que, si bien es cierto se han fijado plazos de caducidad

por ley y el reglamento, respecto de la nulidad del contrato, resolución
de contrato, ampliación de plazo contractual, recepción y conformidad
de la prestación, valorizaciones o metrados, liquidaciones del contrato,
pagos y vicios ocultos25 tomando en cuenta la culminación del contrato,
se estaría en esos supuestos tomando o, si se quiere, nuestra normativa
calzaría con la doctrina de los actos separables, pues para cada decisión
de la administración en la que no esté de acuerdo el contratista, éste
debiera solicitar el arbitraje como medio de solución.
Sin embargo, aquí hay que resaltar que estamos ante el hecho so-
lamente de cursar una solicitud, no de demandar. Es posible, como
de hecho se da en la realidad, que se dilate el procedimiento previo
de nombramiento del tribunal o del árbitro único según corresponda,
retrasándose así la impugnación por omisión del futuro demandado.
También es posible que se alargue el proceso en su fase inicial por una
25
Artículos 144, 170, 175, 176, 177, 179, 181, 184, 199, 201, 209, 210, 211 y
212 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante
Decreto Supremo n.° 184-2008-EF, modificado por el Decreto Supremo n.° 138-
2012-EF.
recusación o por falta de pago de los honorarios provisionales de los

árbitros, hechos todos éstos que incentivan la acumulación de contro-
versias en el mismo proceso; es decir, estamos formalmente en la doc-
trina de los actos separables y en los hechos, es posible encontrarnos en
presencia de una especie muy particular de la teoría de la incorporación.
¿A cuenta de qué, entonces, los plazos de caducidad? ¿No sería me-

jor incorporarlos todos para su impugnación a una sola oportunidad,
siendo la más idónea la liquidación? Con ello se ahorrarían problemas
de acumulación, cuando corresponde y cuando no, y como no, con
ello ambas partes se ahorrarían tiempo y dinero y se evitaría, de no acu-
mularse las pretensiones, la posibilidad de laudos contradictorios, pues
puede acontecer que distintos árbitros conozcan de distintas controver-
sias que, en realidad, tienen un mismo hilo conductor.
De acuerdo a lo que antecede, entonces, podríamos concluir par-

cialmente que nuestra normativa recoge la teoría de los actos separables
en la fase de ejecución contractual y que convendría que se opte por la
de la incorporación; sin embargo, debe considerarse que hay desacuer-
dos que quizá no son deducidos como controversias y no se solicita el
arbitraje en el momento en que se verifica la controversia, pero que son
factibles de presentarse en la liquidación de la obra, tales como mayores
gastos generales, reajustes, adelantos, resolución de contrato, amplia-
ción de plazo contractual, recepción y conformidad, valorizaciones o
metrados y pagos.
En ese caso, es clara la aplicación de la doctrina de la incorpora-

ción, así que tenemos una posición sincrética, pero convendría optar
por simplicidad, por la tesis de la incorporación. No tiene sentido acor-
tar innecesariamente los plazos de caducidad, en tanto éstos luego, ma-
terialmente, pueden ser obviados. No tiene sentido, además, desde la
asimetría que se genera si tomamos en cuenta la facultad de la admi-
nistración de declarar la nulidad de sus propios actos por sí misma o
mediando el Poder Judicial, a través de la acción de lesividad.
Mientras para ello cuenta con tres años,26 el particular tiene quin-
ce días para deducir el arbitraje. No tiene sentido, igualmente, consi-
derando el principio de legalidad y el rol de colaborador que tiene el
contratista. En efecto, con la impugnación no sólo se defiende el interés
particular, sino que el recurso, fundándose en argumentos de derecho,
contribuye con el control de las decisiones administrativas.
Al respecto, desde la realidad de impugnación judicial de los actos

administrativos contractuales en la Argentina, la doctrina de este país
cita como precedente de la aplicación de la teoría de la incorporación,
el fallo Mevopal de la Corte Suprema:
Los actos administrativos, aún unilaterales, referentes a la cele-

bración, ejecución o modificación de un contrato administrati-
vo, en principio, no pueden considerarse en forma aislada, con
abstracción del contrato al cual acceden en cuanto determinan
los derechos y obligaciones emergentes de aquél, por lo que se
rigen por idénticas pautas a las del contrato al cual acceden en
cuanto determinan los derechos y obligaciones emergentes de
aquél, por lo que se rigen por idénticas pautas a las del contrato
[…].
Cassagne, comentando el fallo, señala que éste se explica en la teoría

de las llamadas «operaciones complejas», mediante la cual los plazos de
Ley del Procedimiento Administrativo General mediante Ley n.º 27444.

26
Artículo 202.- Nulidad de oficio

[…]
202.3 La facultad para declarar la nulidad de oficio de los actos administrativos
prescribe al año, contado a partir de la fecha en que hayan quedado con-
sentidos.
202.4 En caso de que haya prescrito el plazo previsto en el numeral anterior, sólo
procede demandar la nulidad ante el Poder Judicial vía el proceso conten-
cioso-administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro de los
dos (2) años siguientes a contar desde la fecha en que prescribió la facultad
para declarar la nulidad en sede administrativa.
[…]».
caducidad en materia contractual, se calculan a partir del acto de liqui-

dación final, de recepción definitiva o, en su caso, del acto que resuelve
el contrato, en tanto que ello guarda coherencia con el principio de co-
laboración que debe existir entre el contratante y el contratista. Indica,
además, que el mismo fallo Mevopal, la Corte Suprema advirtió la in-
conveniencia de una interpretación distinta: «a que durante la relación
contractual y frente a la emisión por la administración de cualquier acto
unilateral, el administrado tuviera que iniciar, en cada caso, un juicio
contra su contratante […]» lo que implicaría, «[…] un dispendio juris-
diccional inusitado […]».27
Concluyendo el artículo, cabe indicar que estas reflexiones fina-

les dedicadas al acto administrativo contractual podrían superarse y no
dejarse librada a los árbitros, mediando una labor prolija del legisla-
dor. Puede que sea mucho pedir, sobre todo ahora que nos aguarda
interpretaciones y casuística en torno a la solución de controversias en
los contratos de obra mediante las Juntas de Resolución de Disputas,
novedad de la Ley n.° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, que al
tiempo de escribir este artículo espera al Reglamento respectivo para su
vigencia.28
27
Cassagne, Juan Carlos. Ob. cit., p. 184.
28
Las recientemente reguladas Juntas de Resolución de Disputas o Dispute Boards, son
un mecanismo de solución de controversias alternativo al arbitraje. Fueron creadas
por la especial situación que atraviesan las construcciones, tanto públicas como priva-
das. Arnol Wald lo define: «Los Dispute Boards (DB) son paneles, comités o consejos
para la solución de litigios cuyos miembros son nombrados en ocasión de la celebra-
ción del contrato y que acompañan a su ejecución hasta el fin, pudiendo, conforme el
caso, hacer recomendaciones (en el caso de los Dispute Review Boards (DRB)) o tomar
decisiones (Dispute Adjudication Boards (DAB)) o hasta teniendo ambas funciones
(Combined Dispute Boards (CDB)), conforme el caso y dependiendo de los poderes
que fueran otorgados por las partes».
Terceros frente a contratos,
cláusulas arbitrales y laudos
Juan Luis Avendaño Valdez*

Raffo Velásquez Meléndez**
Sumario: 1. A modo de introducción.— 2. La complejidad de

las relaciones jurídicas.— 3. La respuesta del Derecho Civil.—
3.1. Principios de relatividad y oponibilidad.— 3.2. Aclaración.
La extensión del convenio arbitral a no signatarios.— 4. ¿Cómo
se evitó los principios de relatividad y oponibilidad?— 5. Cosa
juzgada y efectos de la sentencia.— 6. Terceros y efectos de la
sentencia.— 7. Apliquemos bien la cosa juzgada y los efectos
de la sentencia.— 8. Excursus. ¿Qué terceros sí y qué terceros
no?— 8.1. Los terceros coadyuvantes no son legitimados para
el arbitraje.— 8.2. Los terceros legitimados, pero excluidos del
arbitraje.
1. A modo de introducción
Veamos estos casos donde Ticio y Cayo se coluden para tergiversar con-
tratos y arbitrajes, y así perjudicar a Sempronio, que es un tercero res-
pecto de esas relaciones jurídicas:
Caso 1.- Ticio es demandado por Cayo por el incumplimiento de

un contrato de mutuo, activando para ello una cláusula arbitral. En el
arbitraje, Ticio ofrece en pago un inmueble que, dice, adquirió de Sem-
pronio mediante compraventa que adjunta y que no cuenta con firmas
Socio de Miranda & Amado Abogados.

*
**
Asociado de Miranda & Amado Abogados.
legalizadas ni fue inscrito en los Registros Públicos. Se declara fundada

la demanda y se aprueba la dación en pago del inmueble. Seguidamen-
te, se ordena la inscripción de la transferencia a favor de Ticio y luego
de Cayo. Sempronio, que no tenía idea del arbitraje, ni había vendido
su bien a Ticio, se entera de que su casa fue transferida a Ticio e inme-
diatamente después a Cayo.
Caso 2.- Ticio vende a Sempronio un inmueble lo que se inscribe en

los Registros Públicos. Luego, Ticio es demandado por Cayo en arbitra-
je quien señala que antes de aquella venta ya había transferido el bien a
su favor mediante compraventa sin firmas legalizadas ni inscripción. La
demanda es declarada fundada, se inscribe el laudo y la transferencia a
favor de Cayo y se ordena la entrega del bien. Sempronio se entera del
arbitraje y del laudo cuando le llega la orden de desalojo del juzgado que
ejecuta el laudo.
Caso 3.- Ticio otorga un derecho de superficie, usufructo o alquiler

sobre su bien a favor de Sempronio. Sin embargo, Ticio es demandado
por Cayo en la vía arbitral, pues, según señala, tiempo antes celebró
una compraventa (no inscrita) que no ha sido cumplida por Ticio, dado
que no le entregó el bien. La demanda es declarada fundada y se ordena
la entrega del inmueble. Sempronio, otra vez, se entera de que va a ser
desalojado del bien en virtud de un laudo que nunca conoció y que, por
ende, perderá los derechos que tenía sobre el inmueble.
Estos relatos que, como sabemos, ocurren en el Perú cada vez con
más frecuencia, nos permiten resaltar la confusión que genera el mal
uso de algunas instituciones como la oponibilidad de los contratos, los
alcances de la cláusula arbitral, la eficacia del laudo y su valor de cosa
juzgada. Son esas cuestiones las que pretendemos aclarar aquí.
2. La complejidad de las relaciones jurídicas
Desde hace más de un siglo que el Derecho Civil identificó que el prin-
cipio de relatividad de los contratos no puede tener un carácter absolu-
to, pues hay casos donde los efectos de éstos alcanzan, para bien o para
mal, a terceros. Los contratos a favor de terceros son un ejemplo de los
efectos favorables de un contrato hacía quien no es parte. Pero, también
existen supuestos de efectos perjudiciales, como en los Casos 1, 2 y 3
antes mencionados.
También hace mucho que el Derecho Procesal Civil advierte que las
sentencias no sólo alcanzan a las partes del proceso, sino que también
pueden incidir de distintas maneras sobre terceros. Así, la declaración
de nulidad de una venta favorecerá al tercero que adquirió el mismo
bien, pero que no pudo inscribir antes o a los acreedores del vendedor
que ahora podrán cobrarse con dicho bien.
Jhering, cuyo estudio de 1871 ha influido en tales ámbitos del dere-

cho, hacía notar que «en el mundo del derecho como en el mundo físico
y moral, no existe el aislamiento absoluto de las cosas o de los hechos.
En el mundo exterior se actúa sobre cada hecho, sobre cada evento, los
cuales otra vez repercuten hacia el exterior. No hay una sola área del
derecho privado […] un solo hecho que no afecte al mismo tiempo a
los destinatarios y a terceros». Esa incidencia hacia sujetos ajenos de la
relación jurídica las denominó como «efectos reflejos» del acto jurídico.
Las relaciones jurídicas se entrelazan de distintas maneras, por lo

que no sorprendería que existan supuestos en donde la alteración de
una de las relaciones incidirá o afectará a otra relación, en donde las
partes son parcial o totalmente distintas.
Los Casos 1, 2 y 3 se esconden en esa complejidad del entramado

de las relaciones jurídicas para sacar un ilícito provecho. Se celebraron
contratos, de tal forma que puedan vincularse con la situación jurídica
de un tercero y a esa incidencia externa la recubrían del manto de cosa

juzgada que generan los laudos arbitrales, para obtener los derechos de
terceros sin su conocimiento. Sin embrago, debe encontrarse el punto
adecuado que permita diferenciar entre las situaciones antes indicadas
de aquéllas —también frecuentes— en donde contratos y arbitrajes ge-
neran afectaciones legítimas a terceros.
3. La respuesta del Derecho Civil
3.1. Principios de relatividad y oponibilidad
El principio de relatividad (artículo 1363 del Código Civil) dicta que

los contratos sólo obligan a las partes, pues por la autonomía de la vo-
luntad sólo éstos tienen legitimidad para disponer de sus situaciones
jurídicas y crearse beneficios o cargas entre sí. Los terceros no deberían,
entonces, ser transformados en acreedores o deudores en virtud de un
contrato que les es ajeno. Aunque los Casos 1, 2 y 3 hacen preguntarnos
qué ocurre ante su incumplimiento.
Si por desventura en un contrato se dispone de los derechos de un

tercero sin que ninguna de las partes cuente con autorización para eso,
tal acto no es sancionado con nulidad por falta de manifestación de vo-
luntad de un agente capaz. Lo que ocurre es que ese acto se celebró sin
legitimidad para contratar, sin capacidad para disponer de los derechos
del tercero, en cuyo caso el remedio es la sanción de ineficacia o inopo-
nibilidad del acto celebrado.
Cierto es que tal contrato podrá ser declarado nulo por tener un
objeto ilícito (dañar un tercero), pero ese remedio no es el que corres-
ponde al principio de relatividad.
Pero, la vida social hace que todas las situaciones estén interconec-
tadas de cierto modo, por lo que es difícil sostener que los contratos
no incidirán de ninguna manera en los terceros. Por eso se identifican

a distintos tipos de terceros frente a los contratos. En un lado están los
afectados en sus derechos e intereses jurídicos por contratos ajenos y,
dentro de éstos, los que pueden objetar tal incidencia jurídica y quie-
nes no les queda más que aceptarla. Y en otro lado, los terceros que se
muestran jurídicamente indiferentes frente a contratos ajenos, pero que
en los hechos (y no en el derecho) sí son afectados.
De acuerdo con lo dicho, la regla es el principio de oponibilidad de

los contratos hacia los terceros. El principio de relatividad asegura que
las situaciones jurídicas contractuales sólo alcance a las partes y no a ter-
ceros, pero eso no significa que éstos estén habilitados para desconocer
la existencia de tales situaciones. Allí entra a tallar la oponibilidad de los
contratos.
Bianca, considerando los postulados de Jhering, denomina al prin-

cipio de oponibilidad como efecto rebote [reflejo] del contrato, pues
éste tiene relevancia externa, ya porque deba ser respetado por terceros
o ya porque al ser el presupuesto de obligaciones, poderes o sujeciones
de otro contrato, alterará la esfera jurídica de terceros.
Como es lógico esta oponibilidad requiere de cierta publicidad o

conocimiento por parte de los terceros. Éstos no sabrán que deben res-
petar una situación contractual si desconocen de su existencia. La san-
ción por esa falta de difusión a los terceros es la inoponibilidad formal
del contrato.
Para notar la oponibilidad de los contratos se debe distinguir entre

sus alcances subjetivos o efectos (que debe ser relativo a las partes) y
objetivos o existencia (los derechos y obligaciones que crea). El nuevo
status jurídico creado, que convierte a uno en acreedor y al otro en deu-
dor, no puede ser desconocido por los terceros, a quienes le es oponible
esa condición y, en esa medida, el contrato genera una eficacia externa,
es oponible a terceros.
Sin embargo, ese ideal del mundo jurídico varía en la realidad, pues
los terceros pueden experimentar distintos grados de incidencia de con-
tratos que le son ajenos; y dependiendo de eso, se aplicará la regla de la
oponibilidad o se les habilitará para que reclamen la inoponibilidad del
contrato.
Así, pueden haber terceros afectados por la ejecución de contrato

y que, por ello, pueden plantear su inoponiblidad. Tal es el caso de la
disposición de derecho de un tercero ajeno al contrato (Casos 1, 2 y 3);
la disposición de bienes del deudor para evitar el pago a los acreedores
(artículo 195 del Código Civil) o la celebración de contratos para gene-
rar cualquier otro perjuicio al tercero acreedor (artículo 193 del Código
Civil) o al tercero competidor (artículo 10.b.c.e Decreto Legislativo n.°
1034), o los contratos donde el causante dispone del más del 30% de
su patrimonio, afectando la legítima de los sucesores (artículo 725 del
Código Civil), etc.
Aquí deben cuidarse dos cuestiones. Primero, debe saberse diferen-

ciar entre los terceros legitimados para demandar, que son quienes, efec-
tivamente, no fueron parte del contrato o del arbitraje y, un supuesto
muy distinto, que son los terceros afectados, que son los agredidos en
sus derechos e intereses jurídicos por actos jurídicos que le son ajenos.
Tener legitimidad no implica tener la razón en el fondo de la causa. Y
aquí viene la segunda cuestión, que es identificar aquellas reales afec-
taciones de derechos e intereses protegidos por el Derecho, pues no
son pocas las ocasiones en que se invoca una afectación inexistente que
descansa en una mera invención argumentativa.
Por ejemplo, el empresario «A» mejora sus ventas porque se cierra

el local vecino de «B» que es su competencia. «B» y su arrendador «C»
siguen un arbitraje en donde se acredita que el cierre fue arbitrario y se
reabre el local. Luego de esto, «A» no podrá decir que se vio afectado
por el arbitraje que le fue ajeno, pues no tiene un derecho, no puede
sostener que de un ilícito surgido en la relación entre «B» y «C», surja

un derecho a su favor. Éste es el caso de los terceros afectados de facto.
Señala Roppo que el efecto perjudicial a los terceros «debe enten-

derse como efecto jurídico, no como efecto empírico. Es decir, el prin-
cipio de relatividad no significa que el tercero sea inmune a cualquier
consecuencia fáctica que derive del contrato inter alios. Es muy posible
que un contrato tenga, de hecho, consecuencias también muy relevan-
tes para terceros ajenos al mismo. Consecuencias ventajosas de la toma
en locación de una bella casa, de hecho, se benefician esposa e hijos
convivientes, aun cuando ajenos al contrato. O consecuencias perjudi-
ciales, si una empresa contrata a un gerente comercial tan capaz y bien
informado sobre el mercado como para duplicar en pocos meses la fac-
turación, las empresas competidoras sufren […]».
Pero, también existirán terceros jurídicamente perjudicados que,

no obstante ello, no tienen el remedio de la inoponibilidad de los con-
tratos, sino que sólo les queda soportar sus efectos. Tal es el caso del
subarrendatario que debe padecer el cese de su contrato porque se re-
solvió el contrato de arrendamiento (artículo 1694 del Código Civil),
o del tercero que vio cesados sus acuerdos de consignación de produc-
tos con distribuidores que acordaron justificadas ventas excluidas de los
productos de otro proveedor (artículo 10.e del Decreto Legislativo n.°
1034); o, los contratos accesorios donde el incumplimiento del con-
trato principal (v.gr., de mutuo) da lugar a la ejecución del contrato de
garantía (v.gr., garantía mobiliaria, hipoteca, etc.) o, los múltiples casos
de contratos coligados o conexos donde lo que ocurra en uno afecta a
otro donde hay un tercero que no es parte de esos otros contratos.
Como resaltaron Betti y Allorio desde un inicio, la nota común

en estos casos, es que los terceros aceptan que sus contratos tienen una
relación de dependencia con otros o que una relación (o la inexistencia
de ésta) es el supuesto fáctico que habilita a la otra (relación de prejudi-
cialidad). En la eventualidad de un litigio judicial (y no en arbitraje, ver
infra 8.1), respecto de la relación principal, los terceros que son parte de
la relación dependiente podrán intervenir, pero sólo para defender los
derechos e intereses de una de las partes y no su propia esfera jurídica.
Sólo les quedará aceptar el fallo sobre los derechos de una de las partes
que de modo reflejo incidirá en su relación.
En resumen, en el caso de los terceros es fundamental identificar

que exista un real interés jurídico perjudicado, y sólo luego de verificar
eso, puede analizarse si el perjuicio padecido por el tercero, tiene como
remedio la inoponibilidad del contrato o se le impone soportar sus efec-
tos. Eso dependerá de cada caso.
Finalmente, tenemos a los terceros afectados por la inejecución de

un contrato y que por ello, pueden intervenir para gestionar su eficacia.
Ése sería el caso donde se faculta al acreedor ejercer los derechos que
tuviera su deudor en otro contrato, con el propósito de aumentar su pa-
trimonio y cobrar (artículo 1219.4 del Código Civil) o los casos donde
el incumplimiento de una cláusula contractual genera daños a un ter-
cero que invoca tal incumplimiento para reclamar una indemnización.
En estos casos, el remedio otorgado al tercero es facilitar el pago de la
deuda o del daño generado.
El siguiente cuadro puede resumir los tipos de terceros:
Afectación jurídica que permite

reclamar inoponibilidad
Afectados por la
ejecución de un
contrato
Afectación jurídica que no
permite inoponibilidad
(relación de perjudicialidad)
terceros
Afectados por la
Afectación fáctica que no
inejecución de un
permite reclamar inoponibilidad
contrato
3.2. Aclaración. La extensión del convenio arbitral a no signatarios
El artículo 14 de la Ley de Arbitraje29 permite extender sus alcances a

sujetos que no firmaron el contrato con cláusula arbitral, pero que, por
una u otra razón, prestaron su consentimiento tácito o expreso, pero
indirecto.
Así, en los contratos a favor de terceros donde éste aceptó los be-
neficios, no podría decirse que la cláusula arbitral no alcanza al tercero,
pues tal aceptación puede interpretarse como un consentimiento tácito
del arbitraje. O, el caso de un grupo económico que a través de dife-
rentes empresas ejecuta o se beneficia de un contrato, aunque no todas
esas empresas suscribieran el contrato que contiene la cláusula arbitral.
Esto es una excepción a los efectos relativos de los contratos, pues

la extensión del convenio arbitral se hace a partes «no signatarias», pero
que son partes del contrato al final de cuentas y no terceros. Saber a
quién alcanza la cláusula arbitral, es una cuestión contractual y de prue-
ba del consentimiento de voluntades y no un asunto sobre los alcances
del laudo y su cosa juzgada.
Para los auténticos terceros, la autonomía de la voluntad de las par-

tes del contrato puede negarles su ingreso al arbitraje o la autonomía de
los terceros puede impedir que sean incorporados a un arbitraje que no
han consentido. En el caso de las partes (signatarias o no) no pueden
negarse a ser incorporadas en el arbitraje. ¡Pero cuidado! Ésta es sólo una
estructura conceptual, que bien puede ser superada por la realidad. Es,
perfectamente, posible que las partes y el tercero consientan (expresa o
29
Artículo 14.- Extensión del convenio arbitral.- «El convenio arbitral se extiende
a aquéllos cuyo consentimiento de someterse a arbitraje, según la buena fe, se de-
termina por su participación activa y de manera determinante en la negociación,
celebración, ejecución o terminación del contrato que comprende el convenio
arbitral o al que el convenio esté relacionado. Se extiende también a quienes pre-
tendan derivar derechos o beneficios del contrato, según sus términos».
tácitamente) la cláusula arbitral, en cuyo caso ingresarán como partes y

ya no como terceros.
4. ¿Cómo se evitó los principios de relatividad y oponibilidad?
Parece que el Derecho Civil estaba suficientemente pertrechado contra

los Casos 1, 2 y 3. En esos casos se debe decretar la inoponibilidad de
los contratos que disponían de los derechos de un tercero. El registrador
público no debe tener problemas en tachar los pedidos de inscripción
de contratos que disponen los derechos registrales de Sempronio, quien
se había mantenido ajeno a esos actos jurídicos.
A pesar de eso, no es infrecuente que se inscriban tales contratos.

¿Cómo es posible esto? Se usó el arbitraje —y el desconocimiento sobre
sus alcances— para cubrir a los cuestionados contratos con un manto
de pureza tal, que parecían haber sido autorizados por la divinidad. En
efecto, las autoridades administrativas y judiciales (Corte Suprema in-
cluida) han bajado la cabeza ante contratos que perjudican los derechos
de terceros, pero que aparecen revestidos por un laudo con aparente
valor de cosa juzgada al que sólo han dicho: ¡Amén! La ignorancia ha
sido cómplice perfecta para evitar o, mejor, tergiversar los principios de
relatividad y oponibilidad de los contratos.
5. Cosa juzgada y efectos de la sentencia
El origen de aquella confusión podría estar en el artículo 139, inciso

1 de la Constitución Política que reconoce poder «jurisdiccional» en
los arbitrajes y en la ex y actual Ley de Arbitraje que reconocen valor y
efectos de «cosa juzgada» al laudo. Desconocer qué es esto último, hizo
que los laudos sean vistos como tótems o palabras de Dios que nadie
puede cuestionar.
El principio que inspira la cosa juzgada es la seguridad jurídica, la

necesidad de que en algún momento las controversias sean resueltas de
modo definitivo e inimpugnable. Evita que nos perdamos en un labe-
rinto kafkiano de interminables revisiones, anulaciones o revocaciones
al interior del mismo o de otros procesos. En algún momento debe
acabar el pleito y nadie lo podrá revisar. Cuando eso ocurre, la decisión
tiene valor de cosa juzgada.
Tal condición es otorgada por el sistema constitucional antes que

por el proceso mismo. Lo resuelto por el juez se torna inmutable, no
por una norma material o procesal que tenga que ver con el caso, sino
por una norma externa al conflicto, por el sistema constitucional que
necesita articular un juzgamiento definitivo. Por eso se dice que la cosa
juzgada no tiene color, ni sabor para el ganador o perdedor, sino que
sólo torna en inmutable el resultado de la actuación jurisdiccional, sea
cual fuere el resultado.
Los efectos de la sentencia, en cambio, tienen que ver con las con-
secuencias que se generan en las relaciones jurídicas controvertidas. La
sentencia tiene uno o varios contenidos que decretan ciertas situaciones,
mientras que los efectos de esa declaración se proyectan hacia afuera,
hacia el mundo del derecho; así una sentencia declarativa genera el efec-
to de eliminar dudas y certificar la existencia o no de una relación, una
sentencia constitutiva ocasiona una nueva situación jurídica y la de con-
dena genera un título que permite exigir el cumplimiento voluntario o
no de cierta conducta al vencido.
Si se hace, sigue el análisis fino que hace Liebman de la situación,

se notará que la inmutabilidad que genera la cosa juzgada no es uno de
los efectos de la sentencia, como tradicionalmente se ha creído, sino
que es la mayor estabilidad que se le otorga a las nuevas relaciones o
situaciones provocadas por tales efectos. La sentencia genera situaciones
jurídicas sobre las que recae tal inmutabilidad, son esas situaciones las
que adquieren la inmutabilidad que da la cosa juzgada.
De acuerdo con esto, después de que los efectos de la sentencia con-

currieron para generar o certificar una situación jurídica, será posible
que los titulares de esa situación que ya goza de inmutabilidad puedan
modificarla, extinguirla o cederla (en el entendido de que se trata de
situaciones disponibles). La inmutabilidad no se altera, pues el titular
que goza de la situación obtenida e incuestionable, se sirve de ella al
disponer su uso.
La cosa juzgada impide una nueva decisión sobre la misma rela-

ción o situación jurídica, pero autoriza que quienes se benefician de la
situación inmutable puedan hacer uso de ella conforme crean (artículo
339 del CPC). Claro, siempre que se trate de situaciones disponibles,
pues en el caso de derechos indisponibles no cabe opción para ceder o
restringir el derecho alcanzado, sino, a lo sumo, de acordar la forma de
satisfacerlo.
6. Terceros y efectos de la sentencia
Al igual que los contratos, los efectos de las sentencias y, por añadidura,
de los laudos, pueden extenderse hacia afuera de sus partes, de modo
que tienen la virtualidad de alterar en distintos grados la posición de
los terceros ajenos al contrato, proceso o arbitraje. Aquí las ideas de
Jhering sirvieron a Wach para resaltar que las sentencias tienen efectos
subjetivos hacia partes y terceros. Los efectos sobre estos últimos son
llamados naturales, legales, secundarios, indirectos o reflejos por los dis-
tintos autores.
Nuevamente, al igual que lo dicho respecto de los contratos, los

efectos de las sentencias y laudos también crean situaciones jurídicas
que deben ser reconocidas por los terceros, que le son oponibles. Sin
embargo, los límites subjetivos de las sentencias y laudos dictan que
éstos sólo pueden alterar los derechos o intereses jurídicos de los ter-
ceros, si han tenido la oportunidad de intervenir en el proceso. De lo
contrario, lo allí resuelto no podrá alterar la esfera jurídica o situación

de quien no tuvo contradictorio o no fue emplazado con el proceso.
Así, por ejemplo, «A» y «B» son partes de un proceso sobre mejor
derecho de propiedad y duplicidad de partidas, donde «A» es designado
como propietario por tener la partida registral más antigua. Tal sen-
tencia de nada servirá para sacar del inmueble a «C» quien dice ser el
propietario por prescripción, pero no intervino en aquel otro proceso.
Los límites subjetivos de la sentencia, simplemente, no permiten exten-
derla a un sujeto que no tuvo contradictorio u opción de intervenir en
ese otro proceso. El derecho de defensa exige otorgar la posibilidad de
contradictorio al titular de la esfera jurídica que vaya a alterarse.
El penúltimo párrafo del artículo 123 del Código Procesal Civil

que dispone: «La cosa juzgada sólo alcanza a las partes y a quienes de
ellas deriven sus derechos. Sin embargo, se puede extender a los ter-
ceros cuyos derechos dependen de los de las partes o a los terceros de
cuyos derechos dependen los de las partes, si hubieran sido citados con
la demanda». Aunque la norma confunde entre cosa juzgada y límites
subjetivos de la sentencia, permite entender que las únicas situaciones
jurídicas que están en aptitud de adquirir inmutabilidad por la cosa
juzgada son aquellas situaciones creadas por una sentencia respecto de
las partes de un proceso o respecto de los terceros que tuvieron oportu-
nidad de intervenir.
La cosa juzgada obliga a que todos respeten la situación inmutable

generada entre los intervinientes del proceso, tan igual como los contra-
tos que obligan a todos respetar los derechos o situaciones fijados entre
las partes. Sin embargo, la cosa juzgada se mueve dentro de los límites o
efectos subjetivos de la sentencia que no permite alterar las situaciones
jurídicas de quien no intervino en el proceso.
En ese sentido, señala Didier que sólo los terceros perjudicados con
un proceso que les fue ajeno, estarán legitimados para desconocer los
efectos de una sentencia y la inmutabilidad de la cosa juzgada. Pero,

como señala Liebman «no todos los terceros perjudicados por la senten-
cia tienen la facultad de rechazar su efecto con la demostración de su
injusticia. También ésta, como cualquier otra actividad de una parte en
el proceso […] es admisible sólo si se apoya en un interés jurídico. Por
eso, todos los terceros que sufren por la sentencia un simple perjuicio de
hecho no tendrán aquella facultad; la cual corresponderá sólo a los que
son titulares de un derecho incompatible con la sentencia, estando, por
consiguiente, jurídicamente perjudicados por ella.
Dentro de tales supuestos están los «terceros jurídicamente indife-

rentes» (por ejemplo, todos los acreedores del vencido) que son perju-
dicados de hecho por la sentencia y que no podrán por consiguiente,
alzarse contra ella. O, como ejemplifica Chiovenda «todos, pues, están
obligados a reconocer la cosa juzgada entre las partes; pero no pueden
ser perjudicados por ella. Por perjuicio se entiende no un perjuicio de
mero hecho, sino un perjuicio jurídico. Por ejemplo, el heredero puede
ser perjudicado de hecho por los fallos obtenidos por tercero contra su
causante; y sin embargo, él está sometido a esos fallos; el acreedor es
perjudicado de hecho por la cosa juzgada que reconoce nuevas deudas
de su deudor, pero él no puede impedir, por ello, los efectos que le per-
judican».
Pero, en lo que respecta a los arbitrajes, debe decirse que la parti-

cipación de terceros es poco probable. De un lado, la autonomía de la
voluntad de las partes del contrato que contiene la cláusula arbitral pue-
de permitirles que nieguen el ingreso de terceros al arbitraje o, de otro
lado, la autonomía de los terceros respecto del contrato puede permi-
tirles negarse a ser incorporados en un arbitraje que no han consentido.
En cambio, en los procesos judiciales, el pedido de una de las partes

o de la decisión de oficio de un juez, puede disponer la incorporación o
emplazamiento de un tercero (coadyuvante, litisconsorcial o excluyente
principal), de modo que aun contra su voluntad de intervenir o defen-

derse, la decisión sí podrá afectar sus derechos e intereses jurídicos.
De ello podemos deducir como regla que en los arbitrajes no cabe

la figura del tercero propiamente dicho, pues quien interviene en el ar-
bitraje porque consiente en ello y porque es aceptado por las partes del
convenio arbitral, lo hará como parte y ya no como tercero.
7. Apliquemos bien la cosa juzgada y los efectos de la sentencia
Tal vez ahora sea más claro entender por qué decimos que en los Casos
1, 2 y 3, se incurrió en una confusión entre cosa juzgada y efectos del
laudo. El error fue sostener que las situaciones jurídicas generadas por
un laudo con valor de cosa juzgada son inmutables, aun cuando recaye-
ran sobre terceros ajenos al contrato o al arbitraje.
Se olvidó que sólo pueden pasar a tener la condición de cosa juz-

gada aquellas situaciones jurídicas referidas a las partes del arbitraje. Se
ignoraba que los efectos del laudo sobre los que recae la inmutabilidad,
tiene límites subjetivos. Y es que —con la misma lógica justa del princi-
pio de relatividad de los contratos— se exige que los laudos sólo tengan
la virtualidad de alterar situaciones jurídicas de las partes intervinientes
y no de terceros que permanecen ajenos al acto jurídico arbitral.
El manto de inmutabilidad que otorgaría los laudos a los contratos

que afectan a terceros, es una tremenda falsedad. Sólo pueden tener la
condición de cosa juzgada aquellas situaciones jurídicas creadas por el
laudo, las mismas que, debido a los límites o efectos subjetivos del lau-
do, no pueden estar referidos a terceros.
Los registradores públicos que se negaban a inscribir los contratos

y laudos que afectaban a terceros, podían ser amenazados de ser denun-
ciados por no ejecutar una decisión con calidad de cosa juzgada. Pero,
si hubieran dado un paso más allá, advertirían que se trataba de laudos

y contratos inoponibles o ineficaces respecto de la esfera jurídica del
tercero que figuraba como titular registral.
Por suerte, nuestro Tribunal Constitucional parece haber puesto los

puntos sobre las íes en la sentencia de amparo recaída en el expediente
n.° 3841-2012-AA/TC. En ese caso el amparista era propietario del co-
nocido camal de Yerbateros, pero mediante un arbitraje, del que no fue
parte, habría perdido los derechos de administración sobre el mismo.
El Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda, ordenó

anular la inscripción de laudo realizada (que, prácticamente, anulaba
los derechos del propietario) y también dispuso la ineficacia e inoponi-
bilidad del laudo respecto del amparista.
El remedio utilizado por el Tribunal es sumamente importante,

pues suele verse como un error común que los juzgados declaran la nu-
lidad del arbitraje y ordenan nuevamente su tramitación, esta vez con la
intervención del tercero que fue excluido, pero que sigue sin consentir
en el arbitraje, exponiéndolo a riesgos no aceptados.
La fórmula en tales casos es la simple ineficacia e inoponibilidad del

laudo respecto de la esfera jurídica, salvo, claro está, que éste consienta
luego en someterse a un arbitraje.
En todo caso, los Casos 1, 2 y 3 ponen en evidencia al arbitraje,

pues puede ser muy peligroso sin un adecuado control o una adecuada
comprensión de sus alcances procesales. Seguramente muchos, después
de ver las noticias, se tomaron la molestia de verificar si su casa había
sido objeto de un arbitraje del que nunca tuvo conocimiento.
8. Excursus. ¿Qué terceros sí y qué terceros no?
Gracias al precedente vinculante, Cía. Minera María Julia (sentencia

recaída en el expediente n.° 142-2011-AA/TC) parece claro que los ter-
ceros perjudicados por laudos que les afectan, deberán acudir a un pro-
ceso de amparo para solicitar la «inoponibilidad» o ineficacia del laudo.
Pero, debe tenerse cuidado aquí también. Si bien los casos que co-
mentamos evidencian la forma en que puede tergiversarse la figura arbi-
tral, también es posible que se tergiverse la posibilidad de que terceros
cuestionen los laudos y perjudiquen desde otro ángulo a dicho institu-
to. No se trata de desvestir a un santo para vestir a otro.
Puede ser irresponsable decir que todo tercero afectado puede cues-
tionar un arbitraje. Sólo cierto tipo de terceros. Vale la pena resaltar qué
terceros son los que pueden invocar tal inoponibilidad de los contratos
y laudos.
8.1. Los terceros coadyuvantes no son legitimados para el arbitraje
Estos sujetos (artículo 97 del CPC) tienen «una relación de prejudiciali-

dad-dependencia», con respecto a la relación discutida en el proceso. La
decisión que recae sobre la relación jurídica material de las partes invo-
lucradas en el proceso, actúa como hecho constitutivo, modificativo o
extintivo de la relación de un tercero, que tiene un nexo de dependencia
frente a aquélla.
El subarrendatario no es titular de la relación jurídica discutida en

un proceso de desalojo entre propietario y arrendatario, pero es indu-
dable que la relación jurídica de la que sí es titular, depende de la con-
troversia, de modo que la futura sentencia le afectará de modo reflejo.
Por ello, en sede judicial se habilita su intervención para coadyuvar a la
parte que le interesa sea beneficiada con el fallo.
Una sentencia o un laudo, puede legítimamente tener efectos refle-

jos sobre las relaciones de terceros no intervinientes en el litigio. Eso no
significa que se haya juzgado la relación jurídica del tercero sin su inter-
vención, sino que se juzgó, efectivamente, las relaciones existentes entre
las partes del litigio, lo que pasa es que esa relación es el presupuesto o
condicionante de otra que es de un tercero y, en tal sentido, tiene un
efecto reflejo en su situación. Nótese aquí que desde un inicio el tercero
estuvo de acuerdo en pactar una relación jurídica que depende de otra.
La eficacia refleja de las sentencias justifica la intervención de terce-

ros para coadyuvar en los procesos judiciales en donde se discute sobre
la relación prejudicial de la cual depende la suya. Pero, como en tales
procesos no se discuten sus derechos (pues, no se discute su relación
jurídica), sólo se les permite intervenir para actuar en defensa de aquella
parte del proceso cuya posición —de imponerse— le resulta beneficiosa
o no le genera una situación que considera desfavorable
Pensemos un momento, ¿cuáles serían las consecuencias prácticas

que generaría la supuesta lesión de derechos del tercero por no permitir-
le intervenir en el arbitraje? Esa hipotética lesión sería reparada llevando
a cabo un nuevo arbitraje (o proceso judicial) para discutir lo mismo,
pero esta vez con la «ayuda» del tercero a la defensa de una de las par-
tes. Es decir, todo un trámite nuevo para permitirle que redunde en la
defensa que ya ejerció la parte directamente afectada. Es evidente que
la ausencia del tercero coadyuvante no genera un perjuicio que traiga
consigo diferencias prácticas, de modo que aparece como despropor-
cionado que tal situación pueda dar lugar a cuestionamientos contra el
arbitraje.
Permitir que estos terceros soliciten la revisión judicial de arbitrajes

y, eventualmente, lo anulen supondría una afectación del derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva de las partes contratantes, no sólo porque
se dilataría la resolución definitiva de la causa, sino, principalmente,
porque se instauraría un régimen que haría sencillo evitar la eficacia de

los laudos dictados.
En efecto, el entramado de las relaciones jurídicas está tan nutrido

que sería relativamente sencillo encontrar relaciones jurídicas que de-
pendan de la relación que fue objeto del laudo y, por ende, encontrar a
potenciales terceros coadyuvantes que —en coordinación con la parte
vencida— estén dispuestos a solicitar la revisión de lo decidido, alegan-
do para ello su exclusión del arbitraje. Esta facilidad de encontrar ese
tipo de terceros, haría también fácilmente revisable el arbitraje y, por
tanto, relativamente sencillo eludir la eficacia del laudo al que las partes
acordaron someterse.
Por consiguiente, para asegurar la eficacia del laudo (manifestación

de la tutela jurisdiccional efectiva de las partes del arbitraje), es legítimo
restringir el contradictorio de estos terceros, contradictorio que, cierta-
mente, sólo busca redundar en la defensa de una de las partes. O, con
las palabras coloquiales de Rubio Garrido, podemos decir que tan o más
necesitado de protección de la tutela jurisdiccional efectiva del tercero,
está el mismo derecho que corresponde a las partes del arbitraje. Y es
que la defensa de derechos no puede ser absoluta, si no se correría el
riesgo de anular derechos de otros.
Por estas razones es que estimamos que el precedente María Julia no

busca tutelar la situación de los terceros coadyuvantes.
8.2. Los terceros legitimados, pero excluidos del arbitraje
En cambio, aquel tercero que no es parte de la relación contractual,

pero que ve eliminado uno de sus derechos de modo directo, y no refle-
jo, será el único tipo de tercero legitimado al que se refiere el precedente
María Julia.
Aquellas situaciones se caracterizan porque suele usarse una rela-

ción jurídica totalmente ajena o desconocida por un sujeto, para así eli-
minar uno de sus derechos a través de un arbitraje. Regularmente, este
accionar malicioso se materializa a través de un arbitraje de cuyo trámite
no se emplaza al tercero para que ejerza su defensa y, en caso esto ocurra,
el tercero no estaría obligado a ingresar a aquel arbitraje por no haberlo
pactado. Recordemos este ejemplo:
Ejerciendo su derecho de propiedad debidamente publicitado

en los Registros Públicos, «A» arrienda un inmueble a «C». Sin
embargo, después surge un arbitraje entre «A» y «B» donde cada
uno de ellos alega ser propietario del bien. De manera maliciosa
«A» y «B» han seguido tal arbitraje para eliminar el derecho de
«C». De modo que el laudo declarará a «B» como propietario,
ordenándose la entrega del bien a este último, previo desalojo de
«C».
O suele usarse la figura anterior para que «X», que pocos visos de
propietario tiene, arriende a «Y». Esto con el único propósito de
bloquear o perturbar la propiedad que ostenta «A», debidamen-
te publicitada en los Registros Públicos. «X» e «Y» se enfrascan
en una aparente discusión arbitral que concluye con un laudo
que, otorga arrendamiento indefinido a «Y».
Los sujetos en los casos propuestos («C» y «A», respectivamente)

nunca tuvieron noticia de la supuesta relación contractual que
se discutió en un arbitraje o, de tener noticia, nunca obtuvieron
ninguna clase de beneficios de esa relación. Por tanto, no podrán
ser perjudicados con los eventuales laudos, ni mucho menos ser
incluidos en un arbitraje que no pactaron. Sin embargo, como
advertimos antes (supra 3.2) es perfectamente posible que las
partes y los terceros consientan (expresa o tácitamente) la cláu-
sula arbitral, en cuyo caso ingresarán como partes y ya no como
terceros.
A diferencia de los casos en donde se generan efectos reflejos so-

bre relaciones jurídicas dependientes, estos terceros nunca estuvieron
de acuerdo en pactar una relación dependiente, de modo que ninguna

clase de efectos podrá tener esos arbitrajes sobre su esfera jurídica.
Es a esta clase de terceros a quienes se refiere el precedente María Ju-

lia, y son, precisamente, esta clase de terceros que estarán perfectamente
habilitados para formular sus demandas de amparo a fin de cuestionar
los actos arbitrales que perjudican sus derechos.
Por el contrario, los terceros que tienen una relación de dependen-

cia o que, simplemente, sufren perjuicios de hecho, no están conside-
rados en el precedente María Julia y carecen del derecho de participar
en el arbitraje, así como de una pretensión de inoponibilidad del laudo.
Apuntes sobre las Reglas IBA
sobre prácticas de prueba y su aplicación
en el arbitraje en el Perú
Giovanni F. Priori Posada*
Sumario: 1. Introducción.— 2. La prueba: diversas formas

de enfrentarla.— 3. El carácter vinculante o no de las reglas
IBA.— 4. Fines de las reglas IBA.— 5. Las definiciones probato-
rias.— 6. La consulta sobre procedimiento probatorio.— 7. La
actuación de documentos.— 7.1. La oportunidad.— 7.2. Los
requisitos de la exhibición de documentos.— 8. La declaración
testimonial.— 9. El dictamen pericial.— 10. La inspección.—
11. Las reglas de la audiencia probatoria.— 12. La admisión y
la valoración de la prueba.— 13. Sucedáneos de prueba.— 14.
Conclusión.
1. Introducción
La práctica del arbitraje en el Perú se ha visto sorprendida por la apari-

ción en las actas de instalación o reglamentos de algunos centros arbi-
trales e incluso en algunos convenios arbitrales de las Reglas IBA sobre
prácticas de prueba (en adelante, «Reglas IBA» o «las Reglas»).
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Magíster en Derecho por la
*
Università degli Studi di Roma Tor Vergata. Profesor principal del Departamento de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Socio del Estudio Priori &
Carrillo, Abogados.
Los alcances de dichas reglas son aun extendidamente desconoci-

dos por árbitros y abogados en el Perú, pues cuando se propone su
aplicación en las reglas arbitrales muchos árbitros o abogados prefieren
no aceptarlas alegando no conocerlas o cuando se pactan o aceptan no
se aplican, pues es claro que a pesar de haberlo pactado y aceptado, se
desconocen.
Incluso, quienes conocen su contenido desconocen, en general,

instituciones que rigen la teoría general de la prueba o —lo que se ha
venido en llamar recientemente— de la probática, entonces, las reglas
IBA en materia de práctica de la prueba son aplicadas —aunque par-
cialmente— como gran novedad o de modo aislado al régimen general
que rige la actividad probatoria en el Perú.
Esta constatación es la que me anima a escribir estas breves líneas

sobre la aplicación de las reglas IBA en materia de práctica de pruebas
en los arbitrajes en el Perú.
2. La prueba: diversas formas de enfrentarla
La prueba es una de las instituciones más complejas que existe en el

Derecho. Su riqueza y complejidad son de tal magnitud que, incluso su
sola pertenencia a una disciplina (la del Derecho Procesal) es puesta en
cuestionamiento, más aún, si somos conscientes de que es una actividad
transversal a varias disciplinas. Incluso, se ha puesto desde siempre en
evidencia de que, como actividad, es común a diversas disciplinas como
la historia o la arqueología,1 aunque no ha faltado también quien ha
remarcado las diferencias particulares entre la actividad probatoria en
un proceso y en la historia.2
1
Carnelutti, Francesco. La prueba civil. Buenos Aires: Depalma, 1982.
2
Calamandrei, Piero. «Il giudice e l´storico». En Rivista di diritto processuale. Pa-
dua: Cedam, 1939.
Incluso, de modo reciente, ha aparecido una preocupación por par-

te de la filosofía y teoría del derecho sobre la prueba (a través de temas
como argumentación, motivación, valoración de la prueba, legitima-
ción de las decisiones judiciales), así como del Derecho Constitucional
(por la consideración del derecho a la prueba como derecho fundamen-
tal), además de la psicología jurídica y de la epistemología.
Sin perjuicio de ello, podría decir que el estudio de la prueba ha

sido abordado, fundamentalmente, desde estas tres perspectivas:
1) La de la teoría general de la prueba o derecho probatorio. Ésta es

la forma tradicional de aproximación al estudio de la prueba.
Su estudio es fundamentalmente dogmático, a partir de insti-
tuciones originadas en el Derecho Procesal y complementadas
con el desarrollo legal que tiene la actividad probatoria en un
determinado esquema procesal.3
2) La del derecho fundamental a la prueba. Esta forma de abordar

los temas relativos a la prueba se deriva del fenómeno de la
constitucionalización del Derecho Procesal, que tiene al dere-
cho a la tutela jurisdiccional efectiva como el principio fun-
damental de todo el proceso.4 El derecho a la prueba se erige
como expresión del derecho fundamental a la defensa, y como
derecho fundamental, todas las reglas que rigen la actividad
probatoria deben ser tratadas como desarrollo de un derecho
fundamental y, por lo tanto, no pueden afectarlo en su esencia,
salvo que sea a consecuencia de un test de ponderación.
3
Devis Echandía, Hernando. Teoría de la Prueba Judicial. Bogotá: Temis, 2000,
tomo i.
4
Bustamante Alarcón, Reynaldo. «El derecho fundamental a probar». En Bus-
tamante Alarcón, Reynaldo y Giovanni Priori Posada. Apuntes de Derecho
Procesal. Lima: Ara, 1996.
3) La probática. Esta forma de reciente aparición pone su foco de

atención en el modo en el que se conoce los hechos que deben
ser aportados al proceso. Por ello, es definida como «la cien-
cia aplicada a los hechos del proceso».5 De este modo, se dice
«pertenece a las llamadas ciencias praxiológicas que estudian
procesos de selección y decisión y evalúan la pertinencia de los
conocimientos disponibles para la solución de determinados
problemas».6
Nuestros abogados y árbitros han sido formados, fundamental-

mente, en derecho probatorio, han recibido el influjo del derecho fun-
damental a la prueba, fundamentalmente, por sentencias del Tribunal
Constitucional y han aprendido empíricamente —muchas veces sin ser
conscientes de ello— de probática. Ahora se les pone delante de ellos,
en el ejercicio profesional, las reglas de práctica de la prueba IBA.
No creemos que las aproximaciones antes mencionadas sean ex-

cluyentes entre sí, por el contrario, su adecuada complementariedad,
puede dar un mayor valor a una estrategia probatoria. Lo que sí queda
claro es que en el Perú, al considerarse el arbitraje como jurisdicción
por disposición expresa de nuestra Constitución y al ser la prueba un
derecho fundamental, cualquier afectación a este derecho invalidaría el
laudo arbitral.7 Es por ello que, de ninguna manera, la aplicación de las
Reglas de la IBA puede suponer la afectación de ninguna de las mani-
festaciones del derecho a la prueba, es decir, a que se ofrezcan, admitan,
actúen, valoren y conserven los medios de prueba.
En este punto es importante hacer una salvedad. Las reglas de la IBA

no regulan toda la actividad probatoria que se da en un arbitraje, sino
que están restringidas, fundamentalmente, a sólo una etapa muy parti-
5
Muñoz Sabaté, Luis. Introducción a la probática. Barcelona: Bosch, 2007, p. 11.
6
Muñoz Sabaté, Luis. Introducción a la probática. Barcelona: Bosch, 2007, p. 13.
7
En aplicación de lo señalado en la sentencia n.° 6167-HC/TC del Tribunal Cons-
titucional peruano.
cular: la de la actuación de las pruebas. En ese sentido, si las partes en

su convenio arbitral o en algún momento del arbitraje pactan someterse
a las reglas IBA, ello no garantiza que tengan cubierta la regulación de
todo el espectro de actividad probatoria en un arbitraje específico. Por
ello, en la medida en que el Decreto Legislativo que regula el arbitraje en
el Perú no contiene norma específica alguna en materia de prueba, será
habitual que en los arbitrajes nos encontremos ante vacíos que habrá que
ir llenando con base a los criterios derivados de la práctica arbitral y en
muchos casos, a través de instituciones (no normas) procesales.
3. El carácter vinculante o no de las reglas IBA
Las reglas de la IBA no se encuentran establecidas en ningún Tratado

o instrumento de Derecho Internacional que obligue formalmente al
Perú, a sus ciudadanos o a determinadas empresas o agentes del merca-
do. De este modo, no forman parte del ordenamiento jurídico peruano.
Sí pueden ser consideradas como usos o prácticas del arbitraje y, en
atención a ello, ser estas exigibles o aplicables en un procedimiento ar-
bitral específico.
Es claro, sin embargo, que si las partes se someten expresamente a

ellas, estas sí son de obligatorio cumplimiento, pues estas reglas tienen
como base de su obligatoriedad para un determinado procedimiento
arbitral, el acuerdo de las partes; esto es lo que, precisamente, establece
el artículo 1 de las Reglas IBA, lo que se condice con el principio de
libertad de procedimiento que es natural en el arbitraje. En los casos
en los que las partes hayan pactado su aplicación a un arbitraje, el in-
cumplimiento de alguna de las Reglas IBA podría, incluso, ser causal de
anulación de laudo, conforme a la causal establecida en el literal b) del
inciso 1 del artículo 63 del Decreto Legislativo n.° 1071.8
8
Artículo 63.- «Causales de anulación
1. El laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación ale-
gue y pruebe:
Ese mismo principio de libertad de procedimiento permite que las

partes puedan pactar que se aplique a su arbitraje específico sólo algunas
de las Reglas de la IBA, o pueden pactar aplicar algunas de ellas, modi-
ficándolas en su acuerdo e, incluso, pactar explícitamente que no sean
aplicables.
Como cualquier regla que las partes pacten, si una específica regla
de la IBA, que las partes hubieran acordado rija su procedimiento arbi-
tral específico, entra en conflicto con una disposición legal imperativa
aplicable al procedimiento arbitral, esa regla IBA (sólo la que entre en
conflicto) no podrá ser exigible en el arbitraje en concreto.
De este modo resulta relevante establecer qué disposición legal po-

dría ser considerada imperativa, a fin de establecer la eventual incompa-
tibilidad entre ella y la regla IBA. No creo, en primera línea que pueda
ser ninguna de las del Código Procesal Civil, dado que este cuerpo de
leyes no es aplicable a los arbitrajes (salvo que las partes expresamente
lo hubieran así establecido). Puede serlo, más bien, alguna ley que re-
gula un arbitraje especial de modo particular, como pudiera serlo, por
ejemplo, la que regula el arbitraje con el Estado, o incluso el propio
Decreto Legislativo que regula el arbitraje (si alguna de las Reglas de la
IBA; por ejemplo, supusiera la afectación al derecho a igualdad de las
partes en el arbitraje respecto a los derechos que supone la actuación de
las pruebas).
En general, si una regla IBA viola en alguna de sus manifestaciones

el derecho a la prueba de alguna de las partes, o su derecho a la igual-
dad en el procedimiento arbitral o alguna de las garantías de la tutela
a. Que el convenio arbitral es inexistente, nulo, anulable, inválido o ineficaz.

b. Que una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento
de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra
razón, hacer valer sus derechos.
[…]».
jurisdiccional efectiva, esa regla IBA no tendrá ninguna vigencia en el

procedimiento arbitral específico en concreto.
Ahora bien, en el artículo 1 de su Preámbulo, las Reglas IBA esta-

blecen que son complementarias respecto de las disposiciones legales,
institucionales o de las reglas ad-hoc que se hubieran establecido; sin
embargo, a mi modo de ver si las partes han pactado que dichas reglas
se apliquen en el arbitraje, dicha complementariedad desaparece, de-
biendo ser aplicadas, preferentemente, si ésta hubiera sido la intención
de las partes.
4. Fines de las reglas IBA
Las propias reglas de la IBA se encargan de establecer que tienen tres

objetivos, y creo que ellos deben ser tenidos en cuenta, pues sirven de
línea de interpretación de cualquiera de sus reglas o incluso permiti-
rían llenar los vacíos en los casos en los que, siendo aplicables las reglas
IBA, se presente alguna situación particular no expresamente previstas
en ellas. Estos tres objetivos son:
1) Procurar obtener un procedimiento eficiente para la práctica de

la prueba.
2) Procurar obtener un procedimiento económico para la práctica

de la prueba.
3) Procurar obtener un procedimiento equitativo para la práctica

de la prueba.
Ahora bien, en su artículo 3 del Preámbulo de las Reglas IBA esta-

blecen que su aplicación deberá respetar los principios de la buena fe y
de defensa.
5. Las definiciones probatorias
No es el propósito de este trabajo replicar las definiciones dadas por las

Reglas de la IBA, sino más bien ayudar a que quienes ejercen el arbitraje
en el Perú, puedan acercarse a ellas, razón por la cual sólo comentaré
algunas diferencias sustanciales entre las definiciones dadas en tales re-
glas, y aquellas definiciones establecidas en el Código Procesal Civil que
pueden ser más comunes a quienes litigan.
a) Definición de «documento». La definición que contienen las

Reglas IBA, aunque con expectativa de ser amplia, es más res-
tringida que aquélla que contiene el artículo 234 del Código
Procesal Civil peruano.9 Lo dicho se fundamenta en que —con
una expresión bastante general— nuestro Código Procesal es-
tablece que «documento» puede ser cualquier objeto que repre-
sente, contenga o recoja una actividad humana o su resultado.
Esta amplitud del concepto no es la misma que la recogida por
las Reglas IBA, las que tienen una definición de «documento»
que no se basa tanto en el objeto en sí, sino más bien en la in-
formación que se pueda recoger de él.
b) «Dictamen pericial». El contenido que se le da a este medio

probatorio está asociado, en las Reglas, a la declaración escrita
presentada por el perito designado por el tribunal o por las par-
tes. Sin embargo, dada la flexibilidad de las Reglas IBA, podría
entenderse que también podría tener el carácter de dictamen
pericial la sustentación oral que pueda hacer cualquiera de los
peritos.
9
Artículo 234.- «Son documentos los escritos públicos o privados, los impresos, foto-
copias, facsímil o fax, planos, cuadros, dibujos, fotografías, radiografías, cintas cine-
matográficas, microformas tanto en la modalidad de microfilm como en la modalidad
de soportes informáticos, y otras reproducciones de audio o video, la telemática en
general y demás objetos que recojan, contengan o representen algún hecho, o una
actividad humana o su resultado».
c) «Declaración testimonial». Una particularidad que tienen las

Reglas IBA y que, en definitiva, va contra toda la regulación
que existe en el Perú sobre la declaración testimonial e, incluso,
que toda la corriente reformadora que existe en el Perú y en
América Latina hacia la oralidad y, agregaría además, que difie-
re sustancialmente respecto de lo que ocurre en la práctica arbi-
tral de nuestro país (incluyendo aquellos arbitrajes que tienen
pactadas las Reglas IBA) es su regulación acerca de lo que es la
declaración testimonial. En efecto, las Reglas IBA definen que
la declaración testimonial es toda aquella declaración «por es-
crito» realizada por un testigo. El modo de práctica de la prueba
lo analizaré más adelante.
6. La consulta sobre procedimiento probatorio
Quizá una de las disposiciones innovadoras con las que cuenta las Re-
glas IBA sea la del deber del tribunal de convocar a las partes para esta-
blecer cuál sea el procedimiento para la práctica de las pruebas que sea
más «eficiente, económico y equitativo». Las Reglas en este aspecto son
bastante claras cuando establecen que, llegado el momento en el que co-
rresponda hacerlo, procedimentalmente hablando, «el tribunal, deberá»
invitarlas a acordar el procedimiento de práctica probatoria.
De este modo, se trata de que, sin perjuicio de las reglas que las par-
tes pudieran haber pactado al momento de la instalación del tribunal
arbitral, o por el sometimiento que éstas hubieran pactado en el conve-
nio arbitral o en un momento posterior, las partes puedan, sobre la base
de conocer ya cuáles son las pruebas que habrán de practicarse en un
procedimiento arbitral específico, establecer algunas reglas especiales,
como las señaladas en el numeral 2 del artículo 2:
a) La preparación y presentación de declaraciones testimoniales y

de dictámenes periciales.
b) Las declaraciones testimoniales orales en cualquier audiencia

probatoria.
c) Los requisitos, el procedimiento y el formato aplicable a la ex-

hibición de documentos.
d) El grado de confidencialidad que será otorgado a la prueba en

el arbitraje.
e) Y, en general, la promoción de eficiencia, economía y conserva-

ción de recursos en relación con la práctica de la prueba.
7. La actuación de documentos
7.1. La oportunidad
El artículo 3 de las Reglas IBA regula la actuación de los documentos y

de su exhibición. En general, esta Regla comienza con una fórmula que
es usada en varias oportunidades en las Reglas IBA, relativa a la oportu-
nidad de la actuación, ésta es: «Dentro del plazo fijado por el tribunal
arbitral cada parte presentará a éste […]».
Normalmente, los reglamentos arbitrales de las instituciones ar-

bitrales más conocidas en el Perú señalan que los medios probatorios
deberán ser ofrecidos en la demanda,10 señalándose, incluso, de modo
10
Es el caso del artículo 38.4 del Reglamento de Arbitraje del Centro de Arbitraje
de la Cámara de Comercio de Lima, artículo 42.g) del Reglamento de Arbitraje
del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad
Católica del Perú y el artículo 28.3 del Reglamento de Arbitraje de la Cámara de
Comercio Americana del Perú.
expreso que a la demanda deberán acompañarse los documentos que se

estén ofreciendo como medios de prueba. Por ello, «el plazo fijado por
el tribunal» será en la mayoría de los casos el que establezca el reglamen-
to arbitral al que las partes se hayan sometido, el que normalmente in-
dicará que el momento para incorporar los documentos, es el momento
para presentar la demanda o la contestación.
Ésta es una disciplina a la que los abogados litigantes estamos acos-

tumbrados desde que, en 1993, el Código Procesal Civil introdujo la
regla del ofrecimiento de medios probatorios en los actos postulato-
rios, con severos efectos preclusivos. Desde ese momento esa regla se ha
adentrado, tanto en la idea de litigio en el Perú que hoy consideramos
como natural que los medios probatorios se ofrezcan y, en el caso de los
documentos, se presenten con la demanda, la contestación a la deman-
da, la reconvención o la contestación de la reconvención.
Es verdad que esos efectos preclusivos no se producen en sede arbi-

tral, pues con mayor o menor amplitud, los reglamentos arbitrales más
difundidos admiten la posibilidad de incorporación de prueba, inclu-
yendo documentos, en un momento posterior, hasta que se concluya la
etapa probatoria, o se cierre la instrucción, dependiendo de los casos.11
Esas mismas reglas de oportunidad se aplican a la exhibición de

documentos.
7.2. Los requisitos de la exhibición de documentos
Ésta es una de las disposiciones de las Reglas IBA que trae mayores
innovaciones en las prácticas de las pruebas en un arbitraje. Esta dispo-
11
Es el caso del artículo 43.3 del Reglamento de Arbitraje del Centro de Arbitraje
de la Cámara de Comercio de Lima, artículo 49.d) del Reglamento de Arbitraje
del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad
Católica del Perú y el artículo 34.1 del Reglamento de Arbitraje de la Cámara de
Comercio Americana del Perú.
sición tiene por finalidad precisar lo más exacto que se pueda, qué será
objeto de exhibición a fin de evitar el abuso que, en el caso peruano se
produce con frecuencia, de utilizar la exhibición de documentos con la
finalidad de revertir la carga de la prueba.12
Los requisitos establecidos por las Reglas de la IBA para la exhi-

bición de los documentos son los más precisos y adecuados que los
que existen en cualquier regulación procesal en el Perú. Dentro de los
requisitos están:
a) La descripción de cada documento cuya exhibición se solicita,

de modo que con ella sea suficiente identificarlo; o una descrip-
ción suficientemente detallada (incluso, conteniendo el asunto
sobre el que trata) de los documentos o archivos electrónicos
que se crea existan. Este requisito tiene que ver con una exigen-
cia mínima en materia de exhibición de documentos, respecto
a la verosimilitud de la existencia del documento cuya exhibi-
ción se solicita, requisito indispensable para admitir una exhi-
bición, a fin de evitar que alguien esté obligado a incorporar al
proceso un documento cuya existencia no está verosímilmente
acreditada. Nótese que no se trata de demostrar que verosímil-
mente puede existir en abstracto el documento cuya exhibición
se solicita, sino que se trata de demostrar que ése cuya exhibi-
ción se pretende específicamente y en concreto, en ese caso, es
verosímil que exista.
b) Además, se requiere que se indique por qué ese documento es

relevante para el caso. Como el contenido del documento cuya
12
Esto se solía hacer en el Perú del siguiente modo: quien tiene la carga de la prueba
ofrece la exhibición de un documento, de modo que la otra parte tenga la carga
de aportarlo. De no hacerlo, se solicita que se produzcan los efectos negativos de
su no incorporación al proceso, de modo que quien no tenía la carga de la prueba,
termina sufriendo los efectos negativos de su no incorporación al proceso. Es claro
que esta estrategia sólo es posible en tanto que el juzgador (árbitro) no analice a
profundidad la posibilidad de la exhibición solicitada.
exhibición se solicita, normalmente, no es conocido por el ár-

bitro, debe tener elementos de juicio suficientes con la finalidad
de determinar su pertinencia en el arbitraje en concreto.
c) Debe hacerse, además, una declaración de que los documentos

no se encuentran en poder o en custodia de quien solicita la
exhibición. En todo caso, debe declarar por qué sería irrazo-
nablemente gravoso que sea la parte que ofrece la exhibición la
que los incorpore al proceso. Es claro que este requisito quiere
evitar, a toda costa, el abuso de una de las partes en el proceso.
d) Una declaración sobre las razones por las que la parte solici-
tante supone que los documentos requeridos están en poder o
custodia de la parte a la que se le está pidiendo exhibir.
Con la precisión de esos requisitos, el árbitro está en condiciones de

disponer la exhibición. Estas reglas son tan claras y adecuadas que ojalá
pudieran trasladarse al proceso civil peruano. Nuestro Código Procesal
Civil es tan pobre en la regulación de la exhibición que innumerables
abusos se han cometido con ellas, pues muchos jueces inermes admi-
ten las exhibiciones por el solo ofrecimiento de la parte, sin hacer un
adecuado análisis de si ese documento verosímilmente existe y verosí-
milmente está en poder de la contraparte. Esta práctica procesal se ha
extendido también al arbitraje.
Es claro que esas precisas y claras reglas de procedencia de la exhi-

bición habilitan también a la parte a la que se le pide exhibir un do-
cumento a que pueda defenderse alegando de modo preciso que no se
cumple alguno o varios de esos requisitos (artículo 5). De esta forma, el
tribunal arbitral podrá determinar con precisión qué aspecto concreto
es el que debe verificar a fin de determinar si admite o no la exhibición.
Las Reglas IBA habilitan al tribunal arbitral a que pueda consultar

a ambas partes, luego de formuladas las objeciones, con la finalidad de
resolverlas.
Un procedimiento específico sumamente interesante en materia de

exhibición se encuentra regulado en el inciso 8 del artículo 3 de las Re-
glas. Este procedimiento se da en los casos en los que exista una discu-
sión acerca de la pertinencia del documento cuya exhibición se pretende
en el proceso, o en cualquier otro caso en los que por el contenido del
documento, éste resulta ser irrelevante, pero además, por su contenido
no resulta, a juicio de una de las partes, conveniente que su contenido
sea de conocimiento del tribunal arbitral, de modo que, incluso, pue-
de resultar ser inconveniente que sea el propio tribunal arbitral el que
conozca de su contenido para que sea él, el que resuelva su pertinencia.
En estos casos, entonces, las Reglas de la IBA regulan la posibilidad

de que se designe a un tercero a quien las Reglas denominan «perito»
(pero que, en realidad, no lo es) que esté sujeto a confidencialidad, para
que revise el documento e informe sobre la objeción que se pueda haber
formulado a su exhibición. Si el tribunal admite la objeción, el perito,
en cumplimiento de su deber de confidencialidad no podrá informar
del contenido del documento ni al tribunal ni a las partes. En cambio, si
el tribunal rechaza la objeción, el documento deberá ser exhibido, esto
es, incorporado al procedimiento arbitral.
Otra disposición que existe en las Reglas de la IBA —artículo 9—

es la relativa a la exhibición de documentos cuando éstos se encuentren
en poder de un tercero. Esta regla asume especial relevancia en los pro-
cedimientos arbitrales, en los que la competencia del tribunal arbitral
alcanza, en principio, sólo a aquéllos que suscribieron el convenio arbi-
tral. Esta disposición señala que cuando una de las partes desea que se
exhiban documentos «de una persona u organización que no sea parte
del arbitraje», se podrá pedir al tribunal que se tomen las medidas lega-
les que correspondan o pedirle permiso al tribunal para hacerlo. Espe-
cíficamente, en el caso peruano, esas medidas consistirán en pedirle al

juez su colaboración para realizar las prácticas de las pruebas. Lo impor-
tante, señalan las disposiciones, es que el pedido al juez deberá contener
todas las especificaciones y precisiones que ya hemos señalado para las
exhibiciones, a fin de que dicho tercero pueda proceder a la exhibición.
Un aspecto que se hace necesario precisar es que las Reglas IBA se-
ñalan que la disposición contenida en el artículo 9 es aplicable cuando
los documentos estén en poder de una persona u organización que no
sean parte del arbitraje. Yo creo que es necesario distinguir entre quien
no es parte del arbitraje y tampoco lo es de convenio, y quien no es par-
te del arbitraje, pero sí lo es del convenio. Creo que la disposición del
artículo 9 es aplicable en ambos casos.
De otro lado, la disposición contenida en el artículo 11 regula una

especie de exhibición complementaria. Ésta se produce en aquellos ca-
sos en los que por la actuación de los demás medios de prueba, se ha
descubierto la importancia de incorporar al proceso otros documentos,
cuya exhibición podrá, entonces, ser pedida por el tribunal arbitral.
Respecto a algunas reglas específicas para hacer mucho más eficien-

te la actuación de la prueba de exhibición, se pueden resaltar aquellas
copias del documento que pueden ser exhibidas, salvo que el tribunal
pida cotejar con su original, que los documentos informáticos pueden
ser exhibidos de la forma que resulte más económica para quien deba
hacerlo (por ejemplo, mostrando su contenido abriendo el archivo elec-
trónico) y que no se debe presentar varias copias del documento exhibi-
do, a menos que sea exigido por el tribunal.
Una regla importante para efectos de la exhibición es el carácter

confidencial de los documentos que se exhiben, que no es otra cosa
que la ampliación de la regla general de la confidencialidad que rige al
arbitraje, al caso de los documentos.
8. La declaración testimonial
En esta sede también existen una serie de disposiciones interesantes y

que difieren sustancialmente con lo que suele ser la práctica del litigio
en el Perú.
Respecto del modo del ofrecimiento del testigo, se señala, que se

deberá identificar no sólo a la persona cuyo testimonio se ofrece, sino
también el objeto del mismo (artículo 4.1).
Asimismo, se regula lo que podría denominar la cualidad para ser

testigo. En ese sentido, se parte señalando que cualquier persona puede
ser testigo. Esta genérica referencia, tiene luego una importante preci-
sión, pueden ser ofrecidos como testigos, incluso el directivo, empleado
u otro representante de la misma parte que los está ofreciendo. Esta
disposición impide, por ello, que pueda tacharse o cuestionarse a un
testigo alegando tener relación directa con la misma parte que lo está
ofreciendo.
Las disposiciones contenidas en los artículos 4.2 y 4.3 de las Reglas

IBA van en la línea de regulación que se viene extendiendo desde hace
un tiempo en el sentido de no establecer ciertos requisitos que deban
ser cumplidos por las personas que ostentarán la calidad de testigos. Se
trata de una tendencia en línea de respetar el derecho fundamental a
la prueba de no establecer reglas previas que establezcan qué condicio-
nes deban tener las personas para que se admita una declaración testi-
monial. Esas condiciones, previamente establecidas, son consideradas
como auténticas restricciones al ofrecimiento y admisión de medios de
prueba que no encuentran justificación alguna en algún principio o
derecho fundamental. Lo importante es que esas circunstancias —to-
das aquéllas relevantes— que rodean a la persona cuya declaración se
ofrece sean conocidas por las partes y por los árbitros con la finalidad de
que las tengan en cuenta al momento de valorarlas. De este modo, esas
reglas a priori que tenían por finalidad prohibir la declaración de una
persona como testigo, en atención al respeto al derecho fundamental a

la prueba, pasan a convertirse en circunstancias a ser tenidas en cuenta
al momento de valorar la prueba.
De otro lado, el hecho que las Reglas IBA establezcan que la cali-
dad de testigo la puede ostentar cualquier persona, plantea la duda de
si en un arbitraje se pueden admitir o no los denominados «testigos de
a oídas». Se trata de aquellas personas que han tenido conocimiento de
los hechos que son relevantes para un arbitraje por referencia de otras
personas. Es decir, el conocimiento de los hechos relevantes no lo han
obtenido directamente, a través de sus sentidos, sino más bien, indirec-
tamente, porque otra persona se los dijo.
Nuevamente, la tendencia indicada en el párrafo precedente de-

termina que los testigos de a oídas también deban ser admitidos, sin
perjuicio de que se deba declarar el modo cómo conocieron los hechos,
a fin de que dichas circunstancias sean también tenidas en cuenta por el
árbitro al momento de laudar.
Lo que resulta realmente novedoso, es el modo cómo se debe, por

regla general, practicar (actuar) la prueba testimonial. En el Perú, por
influencia de nuestra regulación procesal civil, primero, y penal y la-
boral, después; la práctica en el arbitraje para la declaración de testigos
ha consistido en, o bien presentar un pliego interrogatorio que el árbi-
tro leía en una audiencia para obtener el testimonio del testigo, o más
bien (lo que, por el relativo triunfo de la oralidad en el arbitraje, ha
venido creciendo) a través de preguntas que de modo directo realizan
los abogados que ofrecen la prueba (interrogatorio) o de la otra parte
(contrainterrogatorio), sin perjuicio de las que pudieran hacer, también
directamente, los árbitros.
Las Reglas IBA proponen una forma de actuación de la prueba tes-

timonial radicalmente diferente. El testigo debe hacer una declaración
por escrito, respecto de los puntos sobre los que la parte que los ha
ofrecido le ha pedido responder. Esa declaración tiene requisitos espe-

cíficos que deben ser cumplidos según lo señalado en el artículo 4.4 de
las Reglas IBA, que vale la pena entrar a analizar, pues ellos dan ciertos
criterios que luego deberán o podrán ser tomados en cuenta por los
árbitros, al momento de laudar:
1) El primero de los requisitos es la identificación clara del testigo.

En este punto deberá indicar también cuál es la relación que
tiene con las partes, así como señalar su cualificación, capacita-
ción o experiencia, si es que estos puntos fueran relevantes para
el contenido de su declaración. Esta última exigencia sería re-
levante para los casos de los testigos-expertos; es decir, aquellas
personas que han tenido un contacto con los hechos relevantes
del caso y que tienen, por su formación o experiencia, ciertos
conocimientos especiales para la determinación de ciertos he-
chos. La diferencia entre este testigo-experto y el perito está,
fundamentalmente, en que este último no ha tenido contacto
con los hechos.
2) Una descripción completa y detallada de los hechos, así como

la fuente de información del testigo. De este modo, se exige, no
sólo que el testigo declare sobre los hechos que conoce, sino que
también debe declarar sobre el modo, el cómo llegó al conoci-
miento de tales hechos. Incluso, es perfectamente posible que a
esta declaración se acompañen algunos documentos adicionales
a los que ya obraran en el arbitraje, si es que éstos resultan ser la
fuente del conocimiento de tales hechos. Es interesante anotar
que en este requisito, el testigo debe señalar con precisión el
modo cómo ha conocido de los hechos, es por eso que anterior-
mente había señalado que por la genérica definición que hacen
las Reglas IBA para determinar quién puede declarar como tes-
tigo, se entiende también dentro de dicho concepto al testigo
de a oídas, quien en caso de serlo, debería indicar con precisión
el modo cómo tuvo conocimiento de los hechos.
3) Finalmente, debe hacerse algunas indicaciones de tipo más bien

formal, como el idioma original en el que se redactó la declara-
ción, una declaración sobre la veracidad de lo que se está seña-
lando, la fecha y el lugar en que se hizo la declaración, así como
su firma.
Ese documento, ese escrito firmado por el testigo con esas caracte-
rísticas, es lo que las Reglas IBA denominan «declaración testimonial».
Una vez presentada esa declaración testimonial, insisto, por escri-

to, la parte que la ofreció, siempre dentro de un plazo que el tribunal
arbitral debe fijar, puede presentar «declaraciones adicionales» e incluso
«declaraciones corregidas». Estas declaraciones adicionales o corregidas,
que también deberán ser presentadas por escrito, sólo pueden referirse
a hechos o circunstancias que hayan sido puestas en conocimiento de
las partes y del tribunal en una declaración testimonial, en un dictamen
pericial o en otro medio de prueba que no haya sido acompañada pre-
viamente en el arbitraje. Es como si se abriera una etapa adicional de
presentación de pruebas originada por la información que se obtiene de
las declaraciones testimoniales o informes periciales.
Luego de esta fase probatoria adicional o complementaria, se pasa

a la etapa de la audiencia probatoria. Para ello, el tribunal arbitral de-
berá informar a las partes que se está por dar esta etapa y conferirles un
plazo para que señalen qué testigos solicitan que comparezcan en esa
audiencia. Así es, podría ocurrir que un testigo que haya presentado
su declaración testimonial, no comparezca en la audiencia de pruebas
correspondiente. Al respecto, las Reglas IBA señalan determinadas con-
secuencia, que es muy importante tener en consideración:
a) Si el testigo que ha presentado su declaración testimonial ha

sido indicado por una de las partes para que comparezca en
audiencia, no asiste a ella, sin justificación, el tribunal no ten-
drá en cuenta la declaración testimonial que hubiera formu-
lado respecto de los aspectos que iban a ser discutidos en di-

cha audiencia. Es importante en este punto tener presente que
conforme a las Reglas IBA existe la necesidad de que el testigo
se presente a la audiencia con la finalidad de que pueda ser
interrogado respecto a los hechos sobre los que ha presentado
su declaración testimonial. Si no comparece a la audiencia, su
declaración no deberá ser considerada como tal, pero sólo res-
pecto de los hechos para cuya dilucidación fue convocada dicha
audiencia. El problema que plantean aquí las Reglas IBA, es
que éstas señalan que esto ocurrirá, siempre y cuando el testi-
go no haya comparecido sin justificación suficiente, por lo que
deja la duda acerca del valor que tendría la declaración testimo-
nial, en caso no comparezca por justificación suficiente. Creo
que en esos casos su declaración sí deberá tener un valor, por
ejemplo en casos como la muerte del testigo, o una enfermedad
grave o accidente.
b) Si ninguna de las partes ha pedido que el testigo que ha presen-

tado su declaración testimonial, comparezca en la audiencia,
se considerará que ninguna de las otras partes ha aceptado la
veracidad del contenido de la declaración.
A la audiencia deberán ir los testigos cuya comparecencia ha sido

solicitada por alguna de las partes o por el propio tribunal arbitral (ar-
tículo 8.1). En la audiencia, el testigo deberá ratificar su declaración
testimonial presentada por escrito.
9. El dictamen pericial
Aun cuando las Reglas de la IBA no lo definan, se entiende que perito

es una persona ajena a los hechos del conflicto que por su especiali-
dad, conocimientos técnicos, científicos o artísticos está en capacidad
de ilustrar al tribunal, respecto a hechos relevantes para la controversia
para cuya apreciación se requiera de dichos conocimientos especiales. Se

trata, entonces, de la prueba proporcionada por un experto.
Las reglas de la IBA regulan, tanto la pericia solicitada por los árbi-
tros, como la pericia ofrecida por una de las partes.
Respecto a la pericia solicitada por los árbitros, según las Reglas IBA
se debe seguir este procedimiento:
1) El tribunal arbitral deberá consultarle, previamente, a las par-

tes la designación de uno o más peritos para dictaminar sobre
cuestiones específicas. La consulta versará sobre su necesidad, la
especialidad y los términos respecto de los cuales debe realizarse
la pericia.
2) Una vez que el tribunal haya establecido los términos de la pe-

ricia, se pondrá en conocimiento de las partes y procederá a
comunicarle al perito de la designación, a fin de que éste pro-
ceda con entregar una descripción de su cualificación y una
declaración de independencia respecto a las partes, abogados y
árbitros.
3) Luego de ello, las partes tendrán un plazo concedido por el

tribunal para que declaren si tienen alguna objeción respecto
de la cualificación o independencia del perito. Si la hubiera,
el tribunal decidirá inmediatamente (se entiende que, previo
traslado a la otra parte) sobre dicha objeción.
4) Después de resuelta la objeción, si la hubiera, o habiendo ven-

cido el plazo, el tribunal procederá a la designación del peri-
to. Luego de su designación, las partes sólo podrán formular
nuevas objeciones, si es que éstas se basan en un conocimiento
sobrevenido sobre la independencia o falta de calificación del
perito.
5) Sólo una vez designado el perito, podrá pedirle toda la infor-

mación que requiera a las partes. Luego de ello, procederá a
emitir su dictamen. Las reglas IBA establecen qué debe conte-
ner el dictamen, dentro de lo que destaca, el hecho de que deba
contener no sólo las conclusiones, sino también el método y la
información utilizada para arribar a ellas.
6) Una vez expedido el dictamen pericial, el tribunal arbitral pro-

cederá a notificar a las partes con éste, para que dentro del plazo
establecido por el tribunal, éstas puedan formular los cuestio-
namientos que consideren al dictamen. Cabe señalar que las
Reglas de la IBA señalan que para el cuestionamiento, las partes
podrán no sólo presentar un escrito, sino incluso ofrecer un tes-
tigo o el dictamen de otro perito, esta vez, designado por ellas.
7) Este cuestionamiento, si lo hubiera, le será comunicado al perito.
8) Sólo si una de las partes lo pide o si el tribunal así lo dispone,

el perito designado por el tribunal arbitral comparecerá en la
audiencia probatoria. En esta audiencia, tanto el tribunal como
las partes (o los peritos por ellas designados) podrán interrogar
al perito.
Para las Reglas IBA no son los peritos de las partes, entonces, los
que explican sus conclusiones, sólo lo hacen los peritos designados por
el tribunal. Los peritos designados por las partes sólo cumplen una fun-
ción instrumental respecto al cuestionamiento que formulan las partes
a las conclusiones del informe pericial realizado por el perito designado
por el tribunal arbitral.
10. La inspección
Las Reglas IBA disponen que el tribunal podrá o a pedido de parte o de

oficio, realizar por sí mismo o conjuntamente con un perito designado
por el propio tribunal o por las partes, una inspección.
11. Las reglas de la audiencia probatoria
Las Reglas de la IBA establecen una serie de disposiciones sobre el modo

en el que debe realizarse la audiencia. Algunas de ellas ya las he descrito
al momento de reseñar el modo de actuación de los testigos, así que
aquí hago sólo un recuento breve de lo destacable:
1) La dirección de la audiencia está a cargo del tribunal.
2) Los testigos deben comparecer personalmente, salvo que, de

modo excepcional se autorice el uso de videoconferencia.
3) El tribunal podrá disponer la suspensión de preguntas reite-

rativas, irrelevantes o «irrazonablemente gravosa». Esto último
exige un grado necesario de ponderación entre la información
o revelación que se le pide al testigo que haga y el beneficio que
ello traería al arbitraje. Las preguntas no pueden inducir las
respuestas.
4) Primero declaran, salvo que algo justifique que se haga de modo

diverso, los testigos ofrecidos por el demandante, luego los del
demandado.
5) El interrogatorio lo comienza la parte que ofreció el testigo,

luego cabe contrainterrogatorio. Luego de éste quien ofreció el
testigo puede nuevamente preguntar sobre asuntos que hayan
surgido del contrainterrogatorio. No se prevé que, luego, haya

otra estación de preguntas para quien contrainterrogó.
6) Luego de los testigos, corresponde el turno de los peritos. Co-

mienzan los ofrecidos por el demandante, y siguen los ofrecidos
por el demandado.
7) Igual que en el caso de los testigos, primero comienzan las pre-

guntas de quien ofreció la prueba, luego las de la otra parte.
Finalmente, existe una segunda oportunidad para preguntar a
quien ofreció la pericia, sobre aspectos que hayan surgido del
contrainterrogatorio al perito, no existiendo una segunda opor-
tunidad para que lo haga la contraparte.
8) Luego el tribunal podrá hacer preguntas a cualquiera de los

peritos, sea a los designados por el tribunal a los designados por
las partes. Podrá también hacerle preguntas a los testigos, en
cualquier momento.
12. La admisión y la valoración de la prueba
La disposición 9.1 de las Reglas IBA establece que el tribunal determi-

nará la admisibilidad, relevancia, importancia y valor de las pruebas.
Ésta es una disposición que, con pequeños cambios de redacción, existe
en el Decreto Legislativo que regula el arbitraje13 y también en los regla-
mentos arbitrales más importantes en el Perú.14
13
Artículo 43.- Pruebas
1. El tribunal arbitral tiene la facultad para determinar de manera exclusiva la ad-
misión, pertinencia, actuación y valor de las pruebas y para ordenar en cualquier
momento la presentación o la actuación de las pruebas que estime necesarios.
2. El tribunal arbitral está facultado asimismo para prescindir motivadamente de
las pruebas ofrecidas y no actuadas, según las circunstancias del caso.
14
Artículo 43 del Reglamento del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de
Lima.-
De ningún modo puede interpretarse esas facultades en el sentido

de considerar que los árbitros pueden ejercerlas de modo arbitrario. En
el Estado constitucional —y el ejercicio de las potestades que el acuerdo
de voluntades le confiere a los árbitros está sometido a él— ninguna
potestad puede ser ejercida arbitrariamente. Es necesario distinguir dis-
crecionalidad con arbitrariedad. La discrecionalidad confiere a quien
ejerce una potestad un amplio poder de decisión, pero la somete a cier-
tos principios que, en caso de violarlos, convierte el ejercicio de dicha
potestad en arbitraria.
1. El tribunal arbitral tiene la facultad de determinar de manera exclusiva la ad-

misión, pertinencia, actuación y valor de las pruebas, pudiendo ordenar en
cualquier momento la presentación o la actuación de las pruebas que estime
necesarias.
2. El tribunal arbitral también estará facultado para prescindir motivadamente
de las pruebas ofrecidas y no actuadas, según las circunstancias del caso.
3. Las partes podrán aportar pruebas adicionales cuando el tribunal arbitral las
faculte para tal fin, por propia iniciativa o a solicitud de ellas.
Artículo 49 del Reglamento del Centro de Análisis y Solución de Conflictos de la
Pontificia Universidad Católica del Perú.- Los árbitros tienen la potestad exclusiva
para determinar la admisibilidad, pertinencia, actuación y valor de las pruebas
ofrecidas, pudiendo:
[…]
b) Prescindir motivadamente de los medios probatorios ofrecidos y no actuados,
si se considera suficientemente informado, pudiendo emitir el laudo basándo-
se en las pruebas que disponga, según las circunstancias del caso.
[…]
c) Excepcionalmente, prescindir motivadamente de los medios probatorios cuya
actuación no haya podido ser ejecutada por las características de su ofreci-
miento o por la naturaleza de la prueba, habiendo transcurrido un plazo razo-
nable.
[…].
Artículo 32 del Reglamento de Arbitraje de Amcham Perú.- Pruebas
[…]
2.- El tribunal arbitral determina la admisión de las pruebas presentadas por las
partes. También está facultado para prescindir motivadamente de las pruebas
admitidas que considere innecesarias.
[…]
En ese sentido, cuando el artículo 9.1 de las Reglas IBA confiere a

los árbitros la facultad de admitir pruebas, ello no quiere decir que pue-
de no admitirlas, sin razón ni justificación alguna. Una interpretación
en ese sentido supondría admitir la posibilidad de que los árbitros pue-
dan ejercer sus funciones de modo arbitrario. La justificación, es decir,
las razones por las cuales los árbitros pueden no admitir una prueba, se
encuentran establecidas, incluso, en las propias Reglas IBA, cuando el
artículo 9.2 señala que los árbitros podrán excluir de oficio o a pedido
de parte los medios de prueba que:
a) No sean relevantes o útiles para la resolución del caso. Por

ejemplo, cuando los medios de prueba se refieran a hechos no
alegados, o no controvertidos, o notorios; o cuando con ellos
se pretenda desvirtuar lo que ha adquirido la calidad de cosa
juzgada.
b) Cuando haya un impedimento legal o ético para admitirlas,

conforme a las normas jurídicas aplicables. Creo que en este
caso entra el supuesto de la prueba ilícita. Es interesante porque
las propias Reglas IBA establecen en el artículo 9.3 que para
la aplicación de este criterio, ciertas circunstancias específicas
concretas que deberán ser evaluadas por el tribunal al momento
de querer fundamentar su decisión con base a este criterio. Esto
no hace sino elevar el estándar de la exigencia de motivación
que se le exige al tribunal arbitral en sus decisiones, pues deberá
explicar las razones de por qué son aplicables o no cada una de
estas circunstancias.
c) Cuando la práctica de un medio de prueba resulte excesiva-

mente onerosa. Creo que en estos casos se debe hacer un ex-
haustivo juicio de ponderación, entre el derecho a la prueba y
los bienes jurídicos que son objeto de discusión en el proceso.
d) Cuando se demuestre de modo razonable que el documento

que se pretende exhibir ha sido destruido.
e) Cuando existe confidencialidad.
f ) Finalmente, se establecen criterios bastante amplios, cuya apli-

cación al caso concreto deben ser suficientemente justificadas
por parte del tribunal arbitral; así, se establece en el numeral g)
del artículo 9.2 de las Reglas IBA, que el tribunal arbitral podrá
no admitir pruebas por consideraciones de economía procesal,
proporcionalidad, justicia o igualdad entre las partes.
Es importante mencionar que las reglas anteriormente menciona-

das son criterios objetivos y razonables que, a mi juicio, permitirían en
la labor interpretativa, llenar los vacíos que nos dejan tanto el decreto
legislativo que regula el arbitraje en el Perú, como las disposiciones de
los reglamentos arbitrales de las instituciones arbitrales peruanas, que,
respecto de estos temas son más bien peligrosamente genéricos.
De otro lado, también es importante mencionar que dichas reglas

son aplicables sólo a los casos en los que el tribunal deba admitir la
prueba, pues una vez realizada su admisión, estas pruebas deberán ser
valoradas adecuadamente. En ese sentido, cuando las Reglas IBA seña-
lan que el tribunal arbitral podrá determinar la importancia y el valor de
las pruebas, debe interpretarse que debe hacerlo respetando los derechos
fundamentales de las partes, en este caso el de valoración de los medios
de prueba y el de debida motivación. Ello quiere decir que, al momento
de valorar, deberá hacerlo siguiendo las reglas de la lógica y las máximas
de la experiencia. Se requiere, pues, al momento de valorar, una deci-
sión debidamente fundamentada.
13. Sucedáneos de prueba
Concluyendo ya este repaso, me detengo brevemente en dos disposicio-

nes que considero incorporan en las Reglas IBA auténticas disposiciones
que constituyen sucedáneos de medios de prueba, y dicho más específi-
camente que, convierten a la conducta de las partes en el arbitraje en un
auténtico sucedáneo de prueba.
a) Si una parte no suministra, sin explicación, un documento re-

querido vía exhibición, sin que, además, lo hubiera objetado en
su debido tiempo, el tribunal puede inferir que ese documento
es contrario a los intereses de esa parte. En caso de hacer uso de
este sucedáneo, el tribunal deberá fundamentar su decisión.
b) Si una parte no cumple con suministrar algún otro medio de

prueba, que fuera en su momento ofrecida, y sin que esa parte
la haya objetado, el tribunal podrá concluir que esa prueba es
contraria a sus intereses.
14. Conclusión
Este trabajo ha buscado hacer sólo unos apuntes que permitan al ope-
rador peruano acercarse y aplicar las Reglas IBA. Al lector dejo el juicio
acerca de si en la práctica estas Reglas se aplican cuando se dicen aplicar.
Al lector dejo también el juicio de cuán distintas son a nuestras reglas
procesales. Pero, al lector solicito considerar que el pacto de aplicación
de estas Reglas, de modo alguno, supone un pacto de no respetar los
derechos fundamentales de las partes en el arbitraje.
Ferrara y Bolonia, febrero del 2015

El procedimiento administrativo sancionador
en materia de contratación pública
y sus implicancias en el ejercicio
de la función arbitral
Richard Martin Tirado*
Sumario: 1. Introducción.— 2. Problema.— 3. Cuestiones

previas.— 3.1. El ius puniendi del Estado y el procedimiento
administrativo sancionador.— 3.2. Principios rectores del pro-
cedimiento administrativo sancionador.—3.2.1. Legalidad.—
3.2.2. Debido procedimiento.— 3.2.3. Razonabilidad.— 3.2.4.
Irretroactividad.— 3.2.5. Concurso de infracciones.— 3.2.6.
Continuación de infracciones.— 3.2.7. Causalidad.— 3.2.8.
Presunción de licitud.— 3.2.9. Non bis in idem.— 3.2.10. Tipi-
cidad.— 3.3. Competencia del OSCE para imponer sanciones
a los árbitros en materia de contratación administrativa.— 4. El
Código de Ética para el arbitraje en contrataciones del Estado y
los límites constitucionales a su aplicación.— 5. Sobre los dere-
chos constitucionales vulnerados.— 6. Vulneración al derecho
al debido proceso en su dimensión administrativa.— 7. A modo
de conclusión.
*
Abogado. Magíster en Derecho Administrativo. Maestría en Derecho Internacio-
nal Económico. Profesor de Derecho Administrativo en la Universidad de Lima,
Pontificia Universidad Católica del Perú, Universidad ESAN.
1. Introducción
El presente artículo, constituye una actualización de la versión escrita

en el verano del año 2013, antes de las sucesivas reformas incorporadas
al régimen de la potestad sancionadora de la administración en materia
de contratación estatal.
En aquella oportunidad, se señaló que existía una tendencia peli-

grosa de imponer criterios restrictivos para el ejercicio de la función ar-
bitral y particularmente, con respecto a las modificaciones incorporadas
a la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento.
Las dudas sobre el tema, permanecen en la actualidad, y nos revelan

que el rumbo de la reforma no parece el más acertado. Por esta razón, en
el presente trabajo se efectuaría un análisis cronológico y comparativo,
de las sucesivas modificaciones establecidas con respecto al ejercicio de
la potestad sancionadora de la administración en el marco de la aplica-
ción de la Ley de Contrataciones del Estado, y la forma en que se ha
venido extendiendo el ejercicio del ius punendi estatal en el ámbito de
la función arbitral.
2. Problema
En la actualidad, la Sub Dirección de Asuntos Administrativos Arbitra-

les de la Dirección de Arbitraje Administrativo del Organismo Super-
visor de Contrataciones con el Estado (en adelante, el OSCE), viene
asumiendo competencia para sancionar en vía administrativa, y resolver
denuncias y recusaciones en contra de los árbitros, que conforman tri-
bunales arbitrales o actúan como árbitros únicos, en razón de supuestas
infracciones al Código de Ética para Arbitraje en Contrataciones con el
Estado.
A la luz de las competencias asignadas al OSCE, es bastante cuestio-

nable que se haya extendido el ejercicio de la potestad sancionadora del
Estado, sin respetar un conjunto de derechos mínimos de orden consti-
tucional, que a título enunciativo se pueden sintetizar en los siguientes:
1. Afectación al derecho al debido proceso en su dimensión admi-

nistrativa.
2. Afectación al derecho a no ser procesado ni condenado por acto
u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente ca-
lificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infrac-
ción punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley.
3. Afectación a la garantía jurisdiccional del arbitraje
4. Afectación al derecho al trabajo
5. Afectación al derecho a la buena reputación y al buen nombre
3. Cuestiones previas
En el texto original del Decreto Legislativo n.° 1017, el OSCE no ejer-

cía su potestad sancionadora sobre los árbitros al amparo de una norma
de rango de ley. En rigor, se ejercía dicha potestad sin contar con un
fundamento de rango legal y lo que es más grave aún, vulnerando los
principios propios del procedimiento administrativo sancionador. La
prueba más clara de ello, es la aplicación del procedimiento por la in-
observancia de lo dispuesto en el Código de Ética para el Arbitraje en
Contrataciones y Adquisiciones del Estado (en adelante, el Código de
Ética), aprobado por el Consejo Directivo del OSCE, mediante Resolu-
ción n.° 258-2008-CONSUCODE/PRE de fecha 5 de junio de 2008.
Para efectos del presente trabajo, se estima pertinente analizar cier-

tos aspectos vinculados con la competencia del OSCE para imponer
sanciones a los profesionales que ejercen función arbitral, toda vez que
estos temas por su propia naturaleza, merecen un tratamiento especí-
fico. Adicionalmente, resulta importante efectuar desde el ámbito del
procedimiento administrativo sancionador, la legalidad de la aplicación

del Código de Ética para los supuestos de inconducta funcional por
parte de los árbitros, conforme a la normativa sobre contrataciones y
adquisiciones del Estado.
3.1. El ius puniendi del Estado y el procedimiento administrativo

sancionador
En el ordenamiento jurídico peruano, la Ley n.° 27444, Ley del Proce-

dimiento Administrativo General (en adelante, la LPAG) ha establecido
una regulación especial con respecto al régimen de la potestad sancio-
nadora del Estado.
En efecto, si se efectúa una revisión en detalle de los alcances de di-

cha potestad, se pueden identificar con absoluta facilidad, un conjunto
de principios que son esenciales para el ejercicio de la misma, así como
para el trámite de este tipo de procedimientos y que son de obligatorio
cumplimiento, inclusive para el caso de procedimientos administrativos
sometidos a la regulación de normas especiales, respecto de las cuales, la
Ley n.° 27444, es supletoria.
En materia de contratación pública, hasta antes de las modifica-

ciones establecidas por la Ley n.° 29873 y su norma reglamentaria, no
existía un procedimiento administrativo sancionador, regulado con las
garantías propias para este tipo de procedimiento. Tal como se ha seña-
lado, el modelo de «procedimiento sancionador» se encontraba diseña-
do en clara colisión con las garantías mínimas establecidas para este tipo
de procedimientos y lo que es más grave aún, que no cumplía con los
precedentes específicos desarrollados por el Tribunal Constitucional (en
adelante, el TC) sobre el tema.
Tal como explica Danós Ordóñez1 para el caso de los procedimien-

tos administrativos sancionadores, en general, hasta antes de la entra-
da en vigencia de la Ley n.° 27444, se carecía de la regulación de un
régimen de principios y lineamientos generales para el ejercicio de la
potestad sancionadora por parte de la administración. En tal sentido,
el Derecho Administrativo Sancionador no existía como una disciplina
especial, por la dispersión normativa que reinaba en dicho contexto.
Pese a ello, la potestad sancionadora de la administración podía

percibirse a partir de la necesidad de regular las actividades económicas
de los particulares. Sin embargo, el hecho de no contar con un marco
legal que sirviera como parámetro de los aspectos principales de la po-
testad sancionadora, significaba un constante riesgo para que la admi-
nistración en ejercicio de su poder de autotutela, pudiera vulnerar las
garantías y derechos fundamentales de los administrados.2
La situación descrita cambió con la entrada en vigor de la Ley n.°

27444, pues a través del Capítulo ii del Título iv, referido al Procedi-
miento Administrativo Sancionador, se pudo asimilar la existencia de
un Derecho Administrativo Sancionador, el mismo que con el paso de
los años, ha sido nutrido tanto por la jurisprudencia del Tribunal Cons-
titucional, como también por la doctrina nacional y extranjera.
La explicación de la potestad sancionadora de la administración

según Danós Ordóñez3 se justifica en razones de orden práctico, pues
resultaba necesario dotar a la administración pública de potestades coer-
citivas a fin de que ésta pueda dar cumplimiento a las normas legales.
Este aspecto, requiere de una explicación adicional, pues la potestad
1
Danós Ordóñez, Jorge. «La preferencia de los principios de la potestad sancio-
nadora. Modernizando el Estado para un país mejor». En Ponencias del iv Congreso
Nacional de Derecho Administrativo. Lima: Editorial Palestra, 2010, pp. 861 y 862.
2
Danós Ordóñez, Jorge. Op. cit., p. 862.
3
Danós Ordóñez, Jorge. «Notas acerca de la potestad sancionadora de la admi-
nistración pública». Ius et Veritas. Lima: Revista editada por estudiantes de dere-
cho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, julio 1995, n.° 10, p. 150.
sancionadora de la administración no sólo se fundamenta en su carácter

práctico.
El origen de esta potestad, tal como lo explican Nieto4 y el mismo

Danós Ordoñez,5 se encuentra en el genérico ius puniendi del Estado,
que engloba tanto al Derecho Penal como al Derecho Administrativo
Sancionador; y que a la vez, explica, que la unidad del poder punitivo
del Estado alcanza a todo tipo de manifestación sancionadora de sus
agentes o entidades.
Con relación a la finalidad de este poder punitivo del Estado, ello

resulta claramente definido por un aspecto esencial, el mismo que con-
siste en prevenir o desincentivar la realización de conductas ilícitas por
parte de los administrados. Para tal efecto, el ordenamiento jurídico en
su integridad, debe estar orientado a la consecución de tal finalidad.
Ahora bien, ello quiere decir que el ejercicio de esta potestad debe
ajustarse a los parámetros establecidos por el ordenamiento jurídico
peruano, a través de la ley y de los propios precedentes del Tribunal
Constitucional.
En el caso de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, se ha

establecido la existencia de un conjunto de principios, límites y garan-
tías para el ejercicio de la potestad sancionadora de la administración,
y que debe ser aplicado por el OSCE, tales como el principio de legali-
dad, tipicidad, presunción de inocencia, entre otros.
Asimismo, se debe tener en cuenta que los derechos constituciona-

les a favor de los administrados, que repercuten de manera directa sobre
las actuaciones administrativas, tales como el derecho al debido proceso
en sede administrativa, derecho a la defensa, derecho a la tutela judicial
4
Nieto, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Madrid: Tecnos, 2004,
edición iv, p. 91.
5
Danós Ordóñez, Jorge. Op. cit., p. 150.
efectiva, etc., así como el cumplimiento de un conjunto de principios,

tales como el de proporcionalidad y razonabilidad, entre otros, son ma-
teria de protección, igualmente por parte de la jurisprudencia constitu-
cional, tal como se expresa en el siguiente caso:
Como este Tribunal lo ha señalado en el expediente n.° 1003-

1998-AA/TC, la aplicación de una sanción administrativa cons-
tituye la manifestación del ejercicio de la potestad sancionatoria
de la administración. Como toda potestad, en el contexto de un
Estado de Derecho, está condicionada, en cuanto a su propia
validez, al respeto de la Constitución, de los principios consti-
tucionales y, en particular, a la observancia de los derechos fun-
damentales. Por ello, la administración, en la sustanciación de
procedimientos administrativos disciplinarios, está vinculada al
irrestricto respeto de los derechos constitucionales procesales y
a los principios constitucionales (v.gr. legalidad, razonabilidad,
proporcionalidad, interdicción de la arbitrariedad) que lo con-
forman.6
Si bien no existe un marco constitucional que de manera expresa

regule la actividad sancionadora de la administración, ello no debe sig-
nificar un desconocimiento o rechazo de la misma y menos aún, que
ello sirva de excusa para que ésta ejerza sus potestades sancionadoras de
manera irrestricta, dado que tal como lo ha señalado el Tribunal Cons-
titucional, se deben respetar los derechos fundamentales del adminis-
trado, así como también los principios básicos del derecho sancionador.
Tal como se ha indicado, el Capítulo ii del Título iv de la Ley

n.° 27444, regula en nuestro ordenamiento jurídico, el procedimiento
administrativo sancionador como un procedimiento especial cuyo régi-
men general se encuentra dispuesto en la norma antes señalada.
6
Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente n.º 2050-2002-
AA/TC, de fecha 16 de abril de 2003, sobre la acción de amparo interpuesta por
Carlos Ismael Ramos Colque, contra la Resolución Suprema n.° 544-2000-IN/
PNP del 4 de octubre de 2000 y la resolución suprema ficta derivada como con-
secuencia de la reconsideración formulada.
En tal sentido, el ámbito de aplicación de las normas que regulan el

procedimiento administrativo sancionador, de acuerdo al artículo 229.1
de la Ley n.° 27444, abarca a todas las entidades establecidas en el artículo
i del Título Preliminar de la Ley n.° 27444, las que se encuentran faculta-
das para establecer un régimen de infracciones administrativas, así como
de sus consecuentes sanciones a los administrados, en el marco del respeto
de garantías mínimas y de sus derechos fundamentales.
Asimismo, el artículo 229.27 de la indicada Ley n.° 27444 (antes

de la modificación establecida por el Decreto Legislativo n.° 1029), en
concordancia con el numeral 2 del artículo ii del Título Preliminar de
la citada Ley n.° 27444,8 establecía la supletoriedad de las disposiciones
que regulan el procedimiento sancionador, respecto de procedimientos
establecidos por leyes especiales.
Así también, la doctrina se ha pronunciado al respecto, señalando

lo siguiente:
[…] debe advertirse que esta Supletoriedad no habilitara al le-

gislador a desnaturalizar o negar los principios ya declarados, en
la medida en que se trata de la aplicación concreta de derechos
y principios superiores que poseen base constitucional. De suyo,
la administración estaría vinculada a ellos, aun si la ley hubiese
silenciado esta materia.9 (El resaltado y subrayado es nuestro).
7
229.2 En las entidades cuya potestad sancionadora está regulada por leyes espe-
ciales, este capítulo se aplicará con carácter supletorio. La potestad san-
cionadora disciplinaria sobre el personal de las entidades se rige por la
normativa sobre la materia.
8
Artículo ii.- Contenido
[…]
2. Los procedimientos especiales creados y regulados como tales por ley expresa,
atendiendo a la singularidad de la materia, se rigen supletoriamente por la
presente Ley en aquellos aspectos no previstos y en los que no son tratados
expresamente de modo distinto.
9
Morón Urbina, Juan Carlos. «Los principios delimitadores de la potestad san-
cionadora de la administración pública en la ley peruana». En Revista Advocatus,
No obstante lo señalado, ello no debió entenderse en el sentido de

que las leyes especiales podrían establecer condiciones menos favorables
a las establecidas en la ley. Por esta razón, es que a diferencia de la actual10
redacción de la citada norma, se han establecido las siguientes pautas a
seguir por las entidades públicas, incluyendo entre ellas, al OSCE:
(i) La regulación especial de los procedimientos sancionadores por

parte de legislación especial, tal como es el caso del régimen
de contrataciones del Estado, no puede ni debe desconocer los
principios de la potestad sancionadora de la Administración
dispuesto en el artículo 230 de la Ley n.° 27444. Por tanto, su
observancia y aplicación resulta obligatoria para todas las enti-
dades que ejerzan potestad sancionadora.
(ii) Existe la prohibición a todas las entidades públicas de establecer

procedimientos especiales cuyas garantías y condiciones sean
menos favorables para los administrados, con respecto a las es-
tablecidas en el Capítulo ii del Título iv de la Ley n.° 27444.
La razón de la modificatoria a la citada Ley, según la exposición de

motivos del Decreto Legislativo n.° 1029, se sustenta en que la anterior
redacción del numeral 229.2, generaba el riesgo de que determinadas
entidades de la administración pública, tal como es el caso del OSCE,
asumieran de manera literal la supletoriedad de la Ley n.° 27444 y se
eximieran por completo de la aplicación de las disposiciones generales
contenidas en el Capítulo ii del Título iv de dicha ley, creando pro-
diciembre 2005, n.° 13.

10
Decreto Legislativo n.° 1029
229.2 Las disposiciones contenidas en el presente Capítulo se aplican con carác-
ter supletorio a los procedimientos establecidos en leyes especiales, las que
deberán observar necesariamente los principios de la potestad sancionado-
ra administrativa a que se refiere el artículo 230, así como la estructura y
garantías previstas para el procedimiento administrativo sancionador.
Los procedimientos especiales no podrán imponer condiciones menos fa-
vorables a los administrados, que las previstas en este Capítulo.
cedimientos sancionadores especiales que no establezcan las garantías

mínimas establecidas en la citada ley, situación que desfavorecía noto-
riamente a los administrados.
En tal sentido, la supletoriedad de la Ley n.° 27444 fue restringida

a los dos aspectos antes señalados.11
La jurisprudencia constitucional ha logrado por su parte, señalar

que la administración al ejercer su potestad sancionadora, no puede
desconocer principios y derechos mínimos que se desprenden de la
Constitución y que deben ser concretizados en los procedimientos ad-
ministrativos sancionadores.
Al respecto, el TC ha señalado lo siguiente:
[…]
4. La aplicación de una sanción administrativa constituye ma-
nifestación de la potestad sancionadora del Estado, por lo
que su validez, en el contexto de un Estado de Derecho
respetuoso de los derechos fundamentales, está condiciona-
da al respeto de la Constitución y de los principios en ésta
consagrados. Por ello la administración, en el desarrollo de
procedimientos administrativos disciplinarios, está vincu-
lada al irrestricto respeto de los derechos constitucionales
procesales y a los principios constitucionales que la infor-
man.12
11
Comisión Técnica. «Exposición de motivos». Ministerio de Justicia. http://www.
minjus.gob.pe/Proyectos/ExposiciónCT_27444.pdf. (Consulta: 14 de agosto de
2010), p. 5.
12
Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente n.° 03456-2007-
PA/TC, de fecha 9 de noviembre de 2007, sobre la acción de amparo interpuesta
por Diana Marlene Ortega Martínez contra el Director de la Escuela Nacional de
la Marina Mercante del Perú y contra el Procurador Público del sector solicitando
que se declare inaplicable la Resolución Directoral n.° 024-2005-DE/ENAMM,
de fecha 4 de febrero de 2005.
Antes de las modificaciones establecidas a la Ley n.º 27444, existía

el temor que la administración ejerciera su potestad sancionadora, exce-
diendo las garantías mínimas establecidas en la ley, bajo el argumento de
su supletoriedad. Por ello es que al amparo de la antigua redacción del
numeral 229.3,13 se interpretaba, por ejemplo, en forma incorrecta, que
la normativa que regulaba la potestad sancionadora disciplinaria sobre el
personal en las entidades públicas, tal como sucedió con el antiguo 229,
podía tener otras reglas en razón del argumento de la supletoriedad.
No queda la menor duda de que la supletoriedad a la que se alude,

no implica la posibilidad de afectar los principios y garantías establecidos
en la Constitución y que el propio Tribunal Constitucional ha estable-
cido en su jurisprudencia.14 Ello se expresa en los siguientes términos:
12. Desde luego, no sólo los principios materiales del derecho

sancionador del Estado son aplicables al ámbito del Dere-
cho Administrativo Sancionador y Disciplinario. También
lo son las garantías adjetivas que en aquél se deben respetar.
En efecto, es doctrina consolidada de este Colegiado que
el derecho reconocido en el inciso 3) del artículo 139 de la
Constitución no sólo tiene una dimensión, por así decir-
lo, «judicial», sino que se extiende también a sede «admi-
nistrativa» y, en general, como la Corte Interamericana de
Derechos Humanos lo ha sostenido, a «cualquier órgano
del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente
jurisdiccional, (la que) tiene la obligación de adoptar reso-
luciones apegadas a las garantías del debido proceso legal,
en los términos del artículo 8 de la Convención Americana.
(Caso Tribunal Constitucional del Perú, párrafo 71).
13
229.3 La potestad sancionadora disciplinaria sobre el personal de las entidades se
rige por la normativa sobre la materia.
14
AA/TC, de fecha 16 de abril de 2003, sobre la acción de amparo interpuesta por
Flor de Milagros Ramos Colque contra la Resolución Suprema n.° 544-2000-IN/
PNP del 4 de octubre de 2000 y la resolución suprema fícta derivada como con-
secuencia de la reconsideración formulada.
3.2. Principios rectores del procedimiento administrativo sancio-

nador
Una vez definido el ámbito de aplicación de las normas que regulan el

procedimiento administrativo sancionador en la Ley n.º 27444, corres-
ponde explicar brevemente los principios que rigen el mismo.
En rigor, los principios que regulan las garantías mínimas de la po-

testad sancionadora de la administración se encuentran regulados en
el artículo 230 de la Ley n.º 27444, sin perjuicio de aplicar los demás
principios reconocidos por la Constitución y declarados a través de la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional, entendiendo que todo ello
forma parte del ordenamiento jurídico peruano.
En esta parte del trabajo no se buscará agotar el análisis respecto de

cada uno de los principios que rigen la potestad sancionadora. Se trata-
rá, en realidad, de efectuar una breve aproximación al tema, en función
de identificar si corresponde al OSCE ejercer la potestad sancionadora,
mediante un procedimiento especial aplicable a un árbitro en razón de
las supuestas infracciones cometidas por éste en el ejercicio de una fun-
ción reconocida como una jurisdicción especial por mandato del texto
constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 12, 13, 14 y
15 del Código de Ética. En tal sentido, los principios inherentes a todo
procedimiento administrativo sancionador son los siguientes:
3.2.1. Legalidad 15
Este principio consagrado a nivel constitucional en el literal d) del nu-

meral 24 del artículo 2 del texto constitucional, establece que «nadie será
procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse
15
1. Legalidad.- Sólo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la
potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias admi-
nistrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado,
las que en ningún caso habilitarán a disponer la privación de libertad.
no esté previamente calificado por la ley, de manera expresa e inequívoca,

como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley».
Al respecto, el Tribunal Constitucional16 en la sentencia recaída en

el expediente n.º 2192-2004-AA/TC17 ha establecido lo siguiente:
3. El principio de legalidad constituye una auténtica garantía

constitucional de los derechos fundamentales de los ciudada-
nos y un criterio rector en el ejercicio del poder punitivo del
Estado Democrático. La Constitución lo consagra en su artí-
culo 2, inciso 24, literal d), con el siguiente tenor: «Nadie será
procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de
cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera
expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sanciona-
do con pena no prevista en la ley». (Subrayado nuestro).
Tal como se puede apreciar, este principio no sólo es una garan-

tía para los administrados, sino también establece la prohibición de la
16
Este Tribunal también se ha pronunciado al respecto en la Sentencia n.º 8957-
2006-PA/TC, en donde señala lo siguiente: «el principio de legalidad comprende
una doble garantía; la primera, de orden material y alcance absoluto, tanto referi-
da al ámbito estrictamente penal como al de las sanciones administrativas, refleja
la especial transcendencia del principio de seguridad jurídica en dichos campos
limitativos y supone la imperiosa necesidad de predeterminación normativa de las
conductas infractoras y de las sanciones correspondientes, es decir, la existencia
de preceptos jurídicos (lex praevia) que permiten predecir con suficiente grado de
certeza (lex certa) aquellas conductas y se sepa a qué atenerse en cuanto a la aneja
responsabilidad y a la eventual sanción; la segunda, de carácter formal, relativa
a la exigencia y existencia de una norma de adecuado rango y que este Tribunal
ha identificado como ley o norma con rango de ley. (Cfr. Sentencia del Tribunal
Constitucional español n.° 61/1990).
17
Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente n.º 2192-2004-AA
/TC, de fecha 11 de octubre de 2004, sobre la acción de amparo interpuesta por
Gonzalo Antonio Costa Gómez y doña Martha Elizabeth Ojeda Dioses contra el
alcalde de la Municipalidad Provincial de Tumbes, con el objeto de que se declare
sin efecto la Resolución de Alcaldía n.° 1085-2003-ALC-MPT, de fecha 16 de di-
ciembre de 2003, que les impuso la sanción de destitución de sus puestos de trabajo.
imposición de sanciones desprovistas de un marco legal, lo que a su

vez, implica que los reglamentos no podrían establecer infracciones y
sanciones por sí mismos, puesto que sólo las normas con rango de ley
podrían establecer sanciones.18
3.2.2. Debido procedimiento19
Este principio ordena a la autoridad administrativa a sujetarse al proce-

dimiento administrativo previamente establecido y respetar las garantías
del debido proceso.20 En tal sentido, se entiende que este principio debe
interpretarse tanto a la luz del artículo 139, inciso 3 de la Constitución y
el numeral 1.2 del artículo iv del Título Preliminar de la Ley n.º 27444.
3.2.3. Razonabilidad 21
Este principio busca que las autoridades administrativas prevean que

la comisión de alguna conducta ilícita no resulte más ventajosa para el
18
Pedreschi, Willy. «Análisis sobre la potestad sancionadora de la administración
pública y el procedimiento administrativo sancionador». Comentarios a la Ley del
Procedimiento Administrativo General, Ley n.º 27444. Lima: Editorial Ara Edito-
res, 2003, p. 518.
19
2. Debido procedimiento.- Las entidades aplicarán sanciones sujetándose al pro-
cedimiento establecido respetando las garantías del debido proceso.
20
Vergaray, Verónica y Hugo Gómez. Op. cit., p. 413.
21
3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta
sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas
infringidas o asumir la sanción. Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas
deberán ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, de-
biendo observar los siguientes criterios que en orden de prelación se señalan a
efectos de su graduación:
a) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido;
b) EI perjuicio económico causado;
c) La repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción;
d) Las circunstancias de la comisión de la infracción;
e) EI beneficio ilegalmente obtenido; y
f ) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.
infractor que cumplir las normas vulneradas o asumir la sanción. En

tal sentido, la finalidad primordial de este principio para los adminis-
trados es desincentivar la comisión de ilícitos administrativos y para las
autoridades administrativas es valorar los criterios previstos en orden
de prelación, por la norma al momento de establecer sanciones a los
administrados.22
3.2.4. Irretroactividad 23
Este principio que se deriva del artículo 103 de la Constitución, establece

la imposibilidad de imponer sanciones cuando la norma que tipifica las
mismas, no hubiera estado en vigor al momento de la comisión de la
infracción.24 No obstante ello, se admite la posibilidad de aplicar normas
sancionadoras posteriores, siempre que fueran favorables al administrado
y mientras no exista un pronunciamiento firme por parte de la entidad.25
3.2.5. Concurso de infracciones 26
Este principio muy similar al previsto en el Derecho Penal, está referido

a que cuando una misma conducta infractora cometida por el adminis-
trado califique como más de una infracción, ésta podrá ser «subsumida»
dentro de uno o más tipos de infracciones administrativas, generando
que la sanción que deba aplicarse sea la de mayor gravedad, sin perjuicio
de las demás responsabilidades que establezcan las leyes.27
22
Vergaray, Verónica y Hugo Gómez. Op. cit., pp. 414 y 415.
23
5. Irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el
momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las
posteriores le sean más favorables.
24
Pedreschi, Willy. Op. cit., p. 535.
25
26
6. Concurso de Infracciones.- Cuando una misma conducta califique como más
de una infracción se aplicará la sanción prevista para la infracción de mayor
gravedad, sin perjuicio que puedan exigirse las demás responsabilidades que
establezcan las leyes.
27
3.2.6. Continuación de infracciones 28
La actual redacción del principio de la continuación de infracciones

establece excepciones a la regla general para la aplicación de sanciones
en aquellos supuestos en los que el administrado incurra en forma con-
tinua en una infracción. En tal sentido, se requiere que hayan pasado,
por lo menos, treinta días desde la fecha de la imposición de la última
sanción y que se haya solicitado al administrado que acredite el cese de
la infracción en dicho plazo.29
3.2.7. Causalidad 30
Este principio, sirviéndose del nexo de causalidad entre el sujeto infrac-

tor y la conducta infractora, busca que la sanción recaiga sobre quien
haya vulnerado, efectivamente, el ordenamiento, tanto de manera ac-
28
7. Continuación de infracciones.- Para determinar la procedencia de la imposi-
ción de sanciones por infracciones en las que el administrado incurra en forma
continua, se requiere que hayan transcurrido por lo menos treinta (30) días
hábiles desde la fecha de la imposición de la última sanción y que se acredite
haber solicitado al administrado que demuestre haber cesado la infracción
dentro de dicho plazo.
Las entidades, bajo sanción de nulidad, no podrán atribuir el supuesto de
continuidad y/o la imposición de la sanción respectiva, en los siguientes ca-
sos:
a) Cuando se encuentre en trámite un recurso administrativo interpuesto
dentro del plazo contra el acto administrativo mediante el cual se impuso
la última sanción administrativa.
b) Cuando el recurso administrativo interpuesto no hubiera recaído en acto
administrativo firme.
c) Cuando la conducta que determinó la imposición de la sanción adminis-
trativa original haya perdido el carácter de infracción administrativa por
modificación en el ordenamiento, sin perjuicio de la aplicación de princi-
pio de irretroactividad a que se refiere el inciso 5.
29
30
8. Causalidad.- La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omi-
siva o activa constitutiva de infracción sancionable.
tiva como omisiva.31 Por tal motivo, sólo sería culpable el autor inme-
diato de la conducta ilícita y no los colaboradores o instigadores, tema
que lleva a concluir que la responsabilidad es subjetiva, bastando definir
el nexo causal entre el sujeto y la conducta ilícita. En consecuencia, no
cabe atribuir responsabilidades solidarias.32
3.2.8. Presunción de licitud 33
Este principio se deriva del principio constitucional de la presunción de

inocencia. En tal sentido, la administración debe presumir que los ad-
ministrados han actuado apegados a sus deberes, en tanto no se cuente
con evidencias en contrario.34
3.2.9. Non bis in idem35
Con respecto a este principio y su redacción actual, se establece la

prohibición de imponer sucesivas o simultáneas sanciones adminis-
trativas en el caso que se observe identidad de sujeto, hecho y funda-
mento, salvo en el caso que se produjese el supuesto de la continua-
ción de infracciones a efectos de evitar cuestionamientos respecto a la
vulneración de este principio en todos los casos de continuación de
infracciones.
31
32
Ibidem
33
9. Presunción de licitud.- Las entidades deben presumir que los administrados
han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en
contrario.
34
35
10. Non bis in idem.- No se podrán imponer sucesiva o simultáneamente una pena
y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie
la identidad del sujeto, hecho y fundamento.
Dicha prohibición se extiende también a las sanciones administrativas, salvo la
concurrencia del supuesto de continuación de infracciones a que se refiere el
inciso 7.
3.2.10. Tipicidad 36
Finalmente este principio, de acuerdo a la ley consiste en que sólo po-

drá sancionarse aquellas infracciones previstas expresamente en normas
con rango de ley, a través de su expresa tipificación, no siendo aceptable
interpretaciones extensivas o analógicas.
Un aspecto que llama la atención es la exigencia de la garantía para

los administrados de que la conducta ilícita debe estar expresamente
especificada.
En este sentido, lograr tipificar todas las infracciones y sanciones a

fin de que se pueda predecir, con un suficiente grado de certeza, el tipo
y grado de la sanción susceptible de ser impuesta,37 es una exigencia que
en la práctica no es absoluta.
3.3. Competencia del OSCE para imponer sanciones a los árbitros

en materia de contratación administrativa
Para efectos de determinar la competencia del OSCE en materia de

procedimientos administrativos sancionadores en contra de aquellos
profesionales que ejercen la función arbitral, se debe tomar en cuenta
lo dispuesto por el Decreto Legislativo n.° 1017, Ley de Contrataciones
del Estado (en adelante, la LCE) y su Reglamento, aprobado por el
Decreto Supremo n.° 184-2008-EF (en adelante, el Reglamento de la
LCE), distinguiendo los supuestos de hechos regulados antes y después
del 10 de septiembre de 2014, fecha en la que entraron en vigencia
36
4. Tipicidad.- Sólo constituyen conductas sancionables administrativamente las
infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su
tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las
disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aqué-
llas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir
nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que
la ley permita tipificar por vía reglamentaria.
37
las modificaciones establecidas por la Ley n.° 29873 y su Reglamento

aprobado por el Decreto Supremo n.° 261-2014-EF. Sin perjuicio de
ello, se deberá también tomar en cuenta los alcances para efectos de la
evaluación «ética» del árbitro, del denominado «Código de Ética».
De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 6338 de la LCE (antes de

las modificaciones dispuestas en la Ley n.° 29873), el OSCE a través de
los órganos resolutivos que formaban parte de su estructura adminis-
trativa, tenía entre sus funciones, la de aplicar las sanciones de inhabi-
litación temporal y definitiva a los proveedores, participantes, postores,
contratistas, entidades y expertos independientes, según corresponda en
cada caso. No se encontraba prevista desde el punto de vista legal una
sanción expresa para los árbitros.
En términos formales, el OSCE hasta antes de la entrada en vi-

gencia de la Ley n.° 29873, no contaba con una competencia expresa
para imponer sanciones a los árbitros por lo que en principio, pareciera
que dicha actividad no formaba parte de sus funciones. Sin embargo,
existía siempre la sombra del Código de Ética, para efectos de evaluar la
conducta funcional del árbitro, aspecto que de por sí, es contradictorio,
pues las probables inconductas en las que podría incurrir un árbitro
Artículo 63.- «Tribunal de Contrataciones del Estado

38
El Tribunal de Contrataciones del Estado es un órgano resolutivo que forma parte

de la estructura administrativa del Organismo Supervisor de las Contrataciones
del Estado (OSCE). Cuenta con plena autonomía e independencia en el ejercicio
de sus funciones.
Tiene las siguientes funciones:
a) Resolver, de ser el caso, las controversias que surjan entre las Entidades, los
participantes y los postores durante el proceso de selección.
b) Aplicar las sanciones de inhabilitación temporal y definitiva a los proveedores,
participantes, postores, contratistas, entidades y expertos independientes, se-
gún corresponda para cada caso.
c) Las demás funciones que le otorga la normativa.
Su conformación y el número de Salas se establecerán por Decreto Supremo,
refrendado por el Ministro de Economía y Finanzas».
en el ejercicio de sus funciones, pueden asociarse en forma indistinta a

faltas «éticas en sí mismas» o faltas denominadas «no éticas».
En todo caso, debe quedar claramente establecido que toda incon-

ducta de un árbitro no podía ser calificada como una falta «ética» para
efectos de justificar la aplicación del referido Código de Ética.
La Ley n.° 29783, vigente desde el 10 de septiembre de 2012, ex-

tiende la potestad sancionadora del OSCE, al caso de los árbitros en
el artículo 63 de la modificatoria al Decreto Legislativo n.° 1017. Este
aspecto se encuentra expresamente señalado en los siguientes términos:
Artículo 63.- Tribunal de Contrataciones del Estado

El Tribunal de Contrataciones del Estado es un órgano reso-
lutivo que forma parte de la estructura administrativa del Or-
ganismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).
Cuenta con plena autonomía e independencia en el ejercicio de
sus funciones.
Tiene las siguientes funciones:
a) Resolver, de ser el caso, las controversias que surjan entre las
Entidades, los participantes y los postores durante el proce-
so de selección.
b) Aplicar las sanciones de inhabilitación temporal y definitiva
a los proveedores, participantes, postores, contratistas, ár-
bitros y expertos independientes, según corresponda para
cada caso.
c) Las demás funciones que le otorga la normativa.
Su conformación y el número de Salas son establecidos por De-
creto Supremo, refrendado por el Ministro de Economía y Fi-
nanzas.
En tal sentido, en el inciso c) del artículo 63 de la LCE modificada,

se establece que las funciones del OSCE se extienden a todas las demás
que han sido otorgadas por la normativa. Por ello, corresponde analizar
las demás disposiciones aplicables al caso.
La potestad, sancionadora del OSCE, así como la determinación

de las infracciones y sanciones aplicables, no se encontraba regulada
en el texto original del artículo 52 del Decreto Legislativo n.° 1017.
Con las modificaciones introducidas por la Ley n.° 29873, la potestad
sancionadora del OSCE, así como la determinación de las infracciones
y sanciones aplicables, se encuentra sometida a una nueva regulación,
en el artículo 52 modificado, tal como se puede apreciar en el siguiente
cuadro:
texto original del modificaciones hechas por la

decreto legislativo n.° 1017 ley n.° 29873
Artículo 52.- Solución de contro- Artículo 52.- Solución de contro-
versias versias
Las controversias que surjan entre 52.1 Las controversias que sur-
las partes sobre la ejecución, inter- jan entre las partes sobre la
pretación, resolución, inexistencia, ejecución, interpretación,
ineficacia, nulidad o invalidez del resolución, inexistencia, in-
contrato, se resolverán mediante eficacia, nulidad o invalidez
conciliación o arbitraje, según el del contrato, se resuelven
acuerdo de las partes, debiendo so- mediante conciliación o ar-
licitarse el inicio de estos procedi- bitraje, según el acuerdo de
mientos en cualquier momento an- las partes. La conciliación
terior a la fecha de culminación del debe realizarse en un centro
contrato, considerada ésta de mane- de conciliación público o
ra independiente. Este plazo es de acreditado por el Ministerio
caducidad, salvo para los reclamos de Justicia.
que formulen las Entidades por vi- 52.2 Los procedimientos de Con-
cios ocultos en los bienes, servicios y ciliación y/o Arbitraje deben
obras entregados por el contratista, solicitarse en cualquier mo-
en cuyo caso, el plazo de caducidad mento anterior a la fecha de
será el que se fije en función del ar- culminación del contrato.
tículo 50 de la presente norma, y se Para los casos específicos en
computará a partir de la conformi- los que la materia en contro-
dad otorgada por la Entidad. versia se refiera a nulidad de
El arbitraje será de derecho, a ser re- contrato, resolución de con-
suelto por árbitro único o tribunal trato, ampliación de plazo
arbitral mediante la aplicación del contractual, recepción y con-

presente Decreto Legislativo y su formidad de la prestación,
Reglamento, así como de las normas valorizaciones o metrados,
de derecho público y las de derecho liquidación de contrato y
privado; manteniendo obligatoria- pago, se debe iniciar al res-
mente este orden de preferencia en pectivo procedimiento den-
la aplicación del derecho. tro del plazo de quince (15)
El árbitro único y el presidente del días hábiles conforme lo se-
tribunal arbitral deben ser necesaria- ñalado en el reglamento.
mente abogados, que cuenten con La parte que solicita la con-
especialización acreditada en dere- ciliación y/o el arbitraje debe
cho administrativo, arbitraje y con- ponerla en conocimiento del
trataciones con el Estado, pudiendo Organismo Supervisor de las
los demás integrantes del colegiado Contrataciones del Estado
ser expertos o profesionales en otras (OSCE) en el plazo estable-
materias. La designación de los ár- cido en el reglamento, salvo
bitros y demás aspectos de la com- cuando se trate de un arbi-
posición del tribunal arbitral serán traje administrado por dicho
regulados en el Reglamento. organismo o cuando éste de-
Los árbitros deben cumplir con la signe a los árbitros.
obligación de informar oportuna- Para los reclamos que formu-
mente si existe alguna circunstancia len las Entidades por vicios
que les impida ejercer el cargo con ocultos en los bienes, servi-
independencia, imparcialidad y au- cios y obras entregados por
tonomía, encontrándose sujetos a el contratista, en cuyo caso,
lo establecido en el Código de Éti- el plazo de caducidad será el
ca que apruebe el Organismo Su- que se fije en función del ar-
pervisor de las Contrataciones del tículo 50° de la presente nor-
Estado (OSCE). Los árbitros que ma, y se computará a partir
incumplan con esta obligación sede la conformidad otorgada
rán sancionados en aplicación del por la Entidad.
Reglamento y el Código de Ética. El 52.3 El arbitraje será de derecho y
deber de informar se mantiene a lo ser resuelto por árbitro único
largo de todo el arbitraje. Las partes o tribunal arbitral mediante
pueden dispensar a los árbitros de las la aplicación de la Constitu-
causales de recusación que no consti- ción Política del Perú, de la
tuyan impedimento absoluto. presente y su reglamento, así
Cuando exista un arbitraje en curso como de las normas de dere-

y surja una nueva controversia deri- cho público y las de derecho
vada del mismo contrato y tratán- privado. Esta disposición es
dose de arbitraje ad-hoc, cualquiera de orden público. El incum-
de las partes puede solicitar a los ár- plimiento de lo dispuesto
bitros la acumulación de las preten- en este numeral es causal de
siones a dicho arbitraje, debiendo anulación de laudo.
hacerlo dentro del plazo de caduci- 52.4 El árbitro único y el presiden-
dad previsto en el primer párrafo del te del tribunal arbitral deben
presente artículo. No obstante, en el ser necesariamente abogados,
convenio arbitral se podrá establecer que cuenten con especializa-
que sólo procederá la acumulación ción acreditada en derecho
de pretensiones cuando ambas par- administrativo, arbitraje y
tes estén de acuerdo y se cumpla con contrataciones con el Estado,
las formalidades establecidas en el pudiendo los demás integran-
propio convenio arbitral; de no me- tes del colegiado ser expertos
diar dicho acuerdo, no procederá la o profesionales en otras ma-
acumulación. terias. La designación de los
El laudo arbitral de derecho es ina- árbitros y los demás aspectos
pelable, definitivo y obligatorio para de la composición del tribu-
las partes desde el momento de su nal arbitral son regulados en
notificación, debiendo ser remitido el Reglamento.
por el árbitro único o Tribunal Arbi- 52.5 Cuando exista un arbitraje en
tral al Organismo Supervisor de las curso y surja una nueva con-
Contrataciones del Estado - OSCE, troversia derivada del mismo
dentro del plazo establecido por el contrato y tratándose de ar-
Reglamento. Cuando corresponda, bitraje ad-hoc, cualquiera de
el Tribunal de Contrataciones del las partes puede solicitar a los
Estado impondrá sanciones econó- árbitros la acumulación de las
micas en caso de incumplimiento en pretensiones a dicho arbitra-
la remisión de laudo, de acuerdo a lo je, debiendo hacerlo dentro
establecido en el Reglamento. del plazo de caducidad pre-
El arbitraje a que se refiere la previsto en el numeral 52.2 del
sente norma se desarrolla en cum- presente artículo. No obs-
plimiento del Principio de Trans- tante, en el convenio arbitral
parencia, debiendo el Organismo se puede establecer que sólo
Supervisor de las Contrataciones del procederá la acumulación de
Estado - OSCE disponer la publica- pretensiones cuando ambas

ción de los laudos y actas, así como partes estén de acuerdo y se
su utilización para el desarrollo de cumpla con las formalidades
estudios especializados en materia establecidas en el propio con-
de arbitraje administrativo. venio arbitral; de no mediar
Asimismo, los procedimientos de dicho acuerdo, no procederá
conciliación y arbitraje se sujetarán la acumulación.
supletoriamente a lo dispuesto por 52.6 El laudo arbitral de derecho
las leyes de la materia, siempre que es inapelable, definitivo y
no se opongan a lo establecido en la obligatorio para las partes
presente norma y su Reglamento. desde el momento de su no-
tificación, debiéndose notifi-
car a las partes en forma per-
sonal y a través del Sistema
Electrónico de Contratacio-
nes del Estado (Seace) para
efecto de su validez. Dicho
sistema debe permitir, ope-
rativamente la notificación
del laudo. La notificación se
dará por efectuada desde ocu-
rrido el último acto. Contra
dicho laudo solo cabe inter-
poner recurso de anulación
de acuerdo a lo establecido
en la presente ley y al Decreto
Legislativo n.° 1071, Ley de
Arbitraje.
52.7 El arbitraje a que se refiere la
presente norma se desarrolla
en cumplimiento del Principio
de Transparencia. El Organis-
mo Supervisor de las Contra-
taciones del Estado (OSCE)
dispone la publicación de los
laudos y actas de conciliación,
así como su utilización para el
desarrollo de estudios especia-

lizados en materia de arbitraje
administrativo.
52.8. Los árbitros deben cumplir
con la obligación de infor-
mar oportunamente si existe
alguna circunstancia que les
impida ejercer el cargo con
independencia, imparciali-
dad y autonomía; actuar con
transparencia; y sustentar el
apartarse cuando correspon-
da del orden de prelación
previsto en el numeral 52.3
del presente artículo. El de-
ber de informar se mantiene
a lo largo de todo el arbitraje.
El incumplimiento de cualquiera de
estas obligaciones configura infrac-
ción y es sancionable administra-
tivamente, según la gravedad de la
falta cometida, con suspensión tem-
poral o inhabilitación permanente
para ejercer el cargo de árbitro en
las controversias que se produzcan
dentro del marco de la presente ley
y su reglamento; con la consecuente
suspensión o exclusión del Registro
de Árbitros de Organismo Supervi-
sor de las Contrataciones del Estado
(OSCE) o por otra institución que
lleve adelante el proceso.
52.9. Las partes pueden dispensar
a los árbitros de las causales
de recusación que no consti-
tuyan impedimento alguno.
52.10 En el caso que el convenio
arbitral establezca que el ar-

bitraje es institucional, y no
se haga referencia a una insti-
tución arbitral determinada,
se entenderá que el arbitraje
se rige bajo la organización
administración de los órga-
nos del Sistema Nacional
de Arbitraje del Organismo
Supervisor de las Contrata-
ciones del Estado (OSCE) de
acuerdo a su reglamento.
52.11. El Sistema Nacional de Arbi-
traje del Organismo Supervi-
sor de las Contrataciones del
Estado (SNA-OSCE) consti-
tuye un régimen institucio-
nal de arbitraje especializado
para la resolución de contro-
versias en las contrataciones
con el Estado. Es autónomo,
especializado y se rige por
su propio reglamento que
es aprobado por el Organis-
mo Supervisor de Contrata-
ciones del Estado (OSCE) y
supletoriamente por la Ley
de Arbitraje. El reglamento
establece su conformación y
atribuciones.
52.12. Los procedimientos de conci-
liación y arbitraje se sujetarán
supletoriamente a lo dispues-
to por las leyes de la materia,
siempre que no se opongan a
lo establecido en la presente
ley y su Reglamento.
En el texto modificado del artículo 52, se establecen en forma con-

creta, dos supuestos de obligaciones cuyo incumplimiento por parte de
los árbitros, ameritaban la imposición de una sanción.
En tal sentido, el nuevo texto del referido artículo 52, acentúa ele-
mentos que componen el orden procesal que debería seguir el arbitraje.
Sin embargo, ahora es necesario tomar en consideración las indicacio-
nes dispuestas en numeral 52.8 y 52.9, en los siguientes términos:
(i) La obligación de informar oportunamente si existía alguna cir-

cunstancia que les impida ejercer el cargo con independencia,
imparcialidad y autonomía (también conocido como deber de
revelación), en cuyo caso, el incumplimiento amerita la impo-
sición de una sanción en aplicación del Reglamento de la LCE
y del Código de Ética
(ii) La obligación de remitir al OSCE, el laudo arbitral de derecho,

dentro del plazo establecido por el Reglamento, en cuyo caso,
el incumplimiento ameritaba la imposición de sanciones eco-
nómicas; siendo que, actualmente, amerita la suspensión tem-
poral o inhabilitación permanente, dependiendo de la gravedad
de la falta cometida ; y,
(iii) La posibilidad de que las partes pueden dispensar a los árbitros

de las causales de recusación que no constituyan impedimento
alguno.
En el Reglamento original de la LCE (Decreto Supremo n.° 184-

2008-EF), se dedicaba todo su Título IV, a la regulación de las san-
ciones aplicables en el marco de las Contrataciones del Estado. En tal
sentido, el artículo 235 del citado Reglamento, referido a la Potestad
Sancionadora del Tribunal de Contrataciones, establecía la potestad del
referido Tribunal de sancionar a los árbitros, con lo que el ámbito de
competencia en razón de la persona se estaría ampliando en este supues-
to, pero sin que ello tuviera una cobertura legal directa de una norma
con rango de ley.
texto original del modificaciones hechas por el

decreto supremo decreto supremo
n.° 184-2008-ef n.° 138-2012-ef
Artículo 235.- Potestad sanciona- Artículo 235.- Potestad sanciona-
dora del Tribunal dora del Tribunal
La facultad de imponer sanción ad- La facultad de imponer sanción admi-
ministrativa de inhabilitación, tem- nistrativa de inhabilitación, temporal
poral o definitiva, o sanción econó- o definitiva, o sanción económica,
mica, a que se contraen los artículos suspensión temporal o inhabilitación
51 y 52 de la Ley, a proveedores, permanente a que se contraen los artí-
participantes, postores, contratistas, culos 51 y 52 de la Ley, a proveedores,
expertos independientes y árbitros, participantes, postores, contratistas,
según corresponda, por infracción expertos independientes y árbitros,
de las disposiciones contenidas en la según corresponda, por infracción de
Ley y el presente Reglamento, reside las disposiciones contenidas en la Ley
en exclusividad en el Tribunal. y el presente Reglamento, reside en
exclusividad en el Tribunal.
Tal como se puede apreciar en el cuadro comparativo anterior, a di-

ferencia de lo que se disponía en el Decreto Supremo n.° 184-2008-EF,
el Decreto Supremo n.° 138-2012-EF incorpora como sanciones aplica-
bles a los árbitros, la suspensión temporal y la inhabilitación temporal.
El Decreto Supremo n.° 138-2012-EF amplía el ámbito de inciden-

cia de la potestad sancionadora del Tribunal, y nos remite, a lo dispues-
to por los artículos 51 y 52°de la LCE (con las modificaciones estableci-
das por la Ley n.° 29873), las que regulan lo referido a las Infracciones
y Sanciones Administrativas, así como a la Solución de Controversias
respectivamente.
Una atención especial nos merece el hecho de que el texto original

del artículo 51 de la LCE, establecía y tipificaba tanto las Infracciones
como las Sanciones Administrativas, en el Capítulo ii del Título iv de la
LCE; siendo que, dicho Capítulo regulaba los Derechos, Obligaciones

y Sanciones de los Contratistas, es decir, no estaba diseñado para su
aplicación a los árbitros.
En el Decreto Legislativo n.° 1017, no existía una atribución directa

de competencia para imponer sanciones a los árbitros por sus de cisiones
en el ejercicio de la función arbitral. En rigor, las infracciones y sanciones
administrativas que se establecen en el artículo 51 de la indicada norma,
no eran aplicables al caso de los árbitros, pues habían sido diseñadas bajo
la lógica de ser aplicadas los contratistas y no a los árbitros.
Lo mismo sucedía con las Infracciones y Sanciones Administrativas

tipificadas en el artículo 237 del Reglamento del Decreto Legislativo n.°
1017, toda vez que el mismo no contemplaba dentro de su ámbito de
aplicación a los árbitros.
Una lectura atenta de la norma original nos indica que el mandato

expreso del Decreto Legislativo n.° 1017, fue el de cautelar en primer
lugar, que los «árbitros cumplan con la obligación de informar oportu-
namente si existe alguna circunstancia que les impida ejercer el cargo
con independencia, imparcialidad y autonomía, encontrándose sujetos
a lo establecido en el Código de Ética que apruebe el Organismo Super-
visor de las Contrataciones del Estado (OSCE)».
En este contexto, los árbitros que incumplían con esta obligación,

eran pasibles de ser sancionados en aplicación del Reglamento y el Có-
digo de Ética.
Por otra parte, se establecía en el mismo texto legal, que «el laudo
arbitral de derecho era inapelable, definitivo y obligatorio para las par-
tes desde el momento de su notificación, debiendo ser remitido por el
árbitro único o tribunal arbitral al Organismo Supervisor de las Con-
trataciones del Estado (OSCE), dentro del plazo establecido por el Re-
glamento. En este supuesto, y cuando ello correspondía, el Tribunal de
Contrataciones del Estado debía imponer sanciones económicas en caso

de incumplimiento en la remisión de laudo, de acuerdo a lo establecido
en el Reglamento».
Las modificaciones establecidas en el artículo 238 del Decreto Su-

premo n.° 138-2013-EF, actual reglamento de la LCE, señala las causa-
les de imposición de sanción a los árbitros en materia de contratación
pública, tal como se aprecia en el siguiente cuadro:
texto original del modificaciones hechas por el

d.s. n.° 184-2008-ef d.s. n.° 138-2012-ef
Artículo 238.- Causal de imposición Artículo 238.- Causal de imposi-

de sanción a árbitros en materia de ción de sanción a árbitros en mate-
contratación pública ria de contratación pública
El Tribunal impondrá sanción eco- El Tribunal impondrá sanción de
nómica, de conformidad con lo es- suspensión temporal o inhabili-
tablecido en el artículo 52 de la Ley, tación permanente a los árbitros,
a los árbitros, sea que hayan actuado sea que haya actuado como árbitro
como árbitro único o tribunal arbi- único o tribunal arbitral, cuando
tral, cuando incumplan, injustifica- incurran en las infracciones tipifica-
damente, con remitir el laudo co- das en el numeral 52.8 del artículo
rrespondiente al OSCE dentro del 52 de la Ley.
plazo señalado en el artículo 231. La infracción referida al incumpli-
Cuando se considere que existe miento de la obligación de informar
responsabilidad por parte de los oportunamente si existe alguna cir-
árbitros, de conformidad con lo cunstancia que le impida al árbitro
señalado en el párrafo anterior, se ejercer el cargo con independencia,
deberá remitir al Tribunal todos los imparcialidad y autonomía, se con-
actuados, incluyendo un informe en figurará cuando se haya declarado
el cual se indique el citado incum- fundada la recusación interpuesta
plimiento en que habrían incurri- contra el árbitro dentro del plazo
do los árbitros, en un plazo que no correspondiente.
excederá de diez (10) días hábiles, Asimismo, la infracción referida
contados a partir de la detección de al incumplimiento de actuar con
la omisión. transparencia se configurará cuan-
do el árbitro o el tribunal arbitral
El Tribunal evaluará los actuados y, no cumplan con registrar en el

de concluir que asiste responsabili- Seace el laudo emitido dentro de
dad, sancionará económicamente a los plazos previstos en la Ley y el
los árbitros con una multa no me- presente Reglamento, o no cumpla
nor de una (1) ni mayor de cuatro con informar al OSCE sobre el es-
(4) Unidades Impositivas Tribu- tado del proceso arbitral en la opor-
tarias vigente. La graduación de la tunidad en que se le requiera.
sanción se sujetará a los criterios es- El Tribunal evaluará los actuados y,
tablecidos en el artículo 245 en lo de ser el caso, sancionará a los ár-
que corresponda. bitros, con suspensión temporal no
El OSCE puede exigir, además, menor e seis (6) meses ni mayor de
coactivamente el pago de la multa, dos (2) años para ejercer el cargo de
de conformidad con el artículo 59 árbitro en las controversias que se
de la Ley. produzcan dentro del marco de la
Ley y el presente Reglamento, con
la consecuente suspensión en el Re-
gistro de Árbitro del OSCE, cuan-
do formen parte de dicho Registro.
La graduación de la sanción se suje-
tará a los criterios establecidos en el
artículo 245 en lo que corresponda.
Cuando durante el procedimiento
sancionador seguido contra un árbi-
tro, el Tribunal constate, además de
la responsabilidad del infractor, que
éste ha sido sancionado en oportu-
nidades anteriores con suspensión
temporal cuyo tiempo sumado sea
mayor de a veinticuatro (24) meses
dentro de un lapso de tres (3) años,
le impondrá una sanción de inha-
bilitación permanente, con la con-
secuente exclusión del Registro de
Árbitros del OSCE, cuando forme
parte de dicho registro.
Un análisis detallado de la referida disposición en materia regla-

mentaria, nos permite concluir lo siguiente:
(i) En concordancia con lo dispuesto en el numeral 52.6 del artí-

culo 52 de la LCE, se establece como infracción susceptible de
sanción a los árbitros, el no cumplir con registrar en el Seace
el laudo emitido dentro de los plazos previstos en la Ley y el
presente Reglamento. En este sentido, el artículo 288 del Re-
glamento, precisa que:
[…] La información de laudo arbitral y otras resoluciones arbi-

trales que se registran en el Seace, en cumplimiento de la obli-
gación prevista en el artículo 231°, deberá se idéntica a la del
original suscrito por el o los respectivos árbitros, bajo responsa-
bilidad del árbitro único o del presidente del tribunal arbitral.
(ii) En el supuesto antes descrito, corresponderá que se imponga

una sanción de suspensión temporal en los términos dispuestos
en el artículo 231 del Reglamento, el cual dispone la obligación
de los árbitros de remitir al tribunal, dentro del plazo estableci-
do por el reglamento, el laudo arbitral de derecho que emita.
De igual manera, se establece que la sanción a imponer en caso

se considere que el incumplimiento de la remisión del laudo sea
de responsabilidad de los árbitros, con suspensión temporal no
menor a seis meses ni mayor de dos años para ejercer el cargo de
árbitro. Sin embargo, existe la posibilidad de una graduación
de la sanción la cual se sujetará a los criterios establecidos en el
artículo 245 de ser el caso.
De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 238 del Reglamento de

la LCE vigente, la sanción no sólo resulta aplicable para el supuesto en
que el árbitro no cumpla con la obligación de remitir el laudo al OSCE
en el plazo determinado; sino que además se extiende, a aquel árbitro
que incumpla con la «obligación de informar oportunamente si existe

alguna circunstancia que le impida al árbitro ejercer el cargo con inde-
pendencia, imparcialidad y autonomía».
Según lo indicado en el artículo 235 y el 238 del actual Reglamento

del LCE, el Tribunal impondrá sanción de suspensión temporal o inha-
bilitación permanente a los árbitros.
Por ello, es necesario analizar lo dispuesto por el artículo 242 del ac-
tual Reglamento de la LCE, el cual establece las reglas particulares que
orientan al Debido Proceso en materia de Procedimientos Administra-
tivos Sancionadores tramitados ante el Tribunal de Contrataciones del
OSCE.
Artículo 242.- Debido Procedimiento

El Tribunal tramita los procedimientos sancionadores bajo las
siguientes reglas:
1. Para efectuar las indagaciones previas al inicio del procedi-
miento sancionador, el Tribunal tendrá un plazo no mayor
de treinta (30) días hábiles contados desde la fecha de pre-
sentación de la denuncia o de la subsanación correspon-
diente o de emitido el decreto por el que previamente se le
solicita al denunciante o la entidad la documentación sus-
tentatoria.
Vencido el indicado plazo para las indagaciones previas, de-
berá remitirse el expediente a la Sala correspondiente, den-
tro de un plazo no mayor de los quince (15) días hábiles
siguientes.
2. Las Entidades están obligadas a remitir la información adi-
cional que se indica en el numeral precedente en un plazo
no mayor de diez (10) días hábiles de notificada. En el caso
que, como consecuencia de la omisión de la Entidad en
remitir la información solicitada, no sea posible iniciar el
procedimiento sancionador, se procederá al archivo del ex-
pediente, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad y se
hará de conocimiento al Órgano de Control Institucional
o, en su defecto, a la Contraloría General de la República.
3. El tribunal dispondrá el inicio del procedimiento sanciona-

dor sólo si determina que cuenta con elementos suficientes
para tal efecto.
En caso se deba emitir acuerdo respecto del inicio de un
procedimiento sancionador, este debe adoptarse dentro de
los quince (15) días hábiles siguientes de haber sido remi-
tido el expediente a la Sala correspondiente del Tribunal.
Cuando se requiera información adicional, este plazo no
será mayor de treinta (30) días hábiles de haber sido remiti-
do el expediente a la Sala correspondiente.
4. Iniciado el correspondiente procedimiento sancionador,
y antes de imponer una sanción, el Tribunal notificará al
respectivo proveedor, postor, contratista, experto indepen-
diente o árbitro para que ejerza su derecho de defensa den-
tro de los diez (10) días hábiles siguientes de la notificación,
bajo apercibimiento de resolverse con la documentación
obrante en autos.
5. Vencido el indicado plazo, y con el respectivo descargo o
sin él, el expediente será remitido a la Sala correspondiente
del Tribunal, la cual podrá realizar de oficio todas las actua-
ciones necesarias para el examen de los hechos, recabando
la información y datos necesarios y relevantes para determi-
nar, de ser el caso, la existencia de responsabilidad suscepti-
ble de sanción.
6. La Sala deberá emitir su resolución, determinando la exis-
tencia o no de responsabilidad administrativa, dentro de los
tres (3) meses de remitido el expediente a la Sala correspon-
diente del Tribunal.
De no emitirse el acuerdo o la resolución correspondiente
dentro de los plazos establecidos en los incisos 3), y 6) res-
pectivamente, la Sala correspondiente mantiene la obliga-
ción de emitir el respectivo pronunciamiento, sin perjuicio
de las responsabilidades que le corresponda, de ser el caso.
El citado artículo regula así los aspectos generales en relación a los

procedimientos sancionadores que pudiesen surgir por el incumpli-
miento de alguna obligación o la comisión de alguna infracción en los
términos establecidos por la LCE y su Reglamento, siendo aplicable

ante la concurrencia de cualquiera de ellos.
En este sentido, y a la luz de lo analizado en la parte pertinente

del presente artículo, en el caso concreto de los árbitros, corresponderá
la aplicación del referido procedimiento en el supuesto en que los ár-
bitros, incurran en cualquiera de las infracciones contempladas en el
Reglamento de la LCE; es decir, en el caso de la omisión del deber de
declaración o, en el caso de la omisión del deber de remitir el laudo en
el plazo legalmente establecido.
Asimismo, y en vista de lo contemplado en la actual LCE y el Re-

glamento de la LCE, como consecuencia del procedimiento sanciona-
dor iniciado contra los árbitros, y de determinarse su responsabilidad,
la única sanción que podrá imponerse es la sanción económica en los
términos en los cuales se encuentra regulada.
En este sentido, resulta evidente que, a la luz de lo expuesto y en

atención al Principio de Legalidad (el que será desarrollado con mayor
precisión en las próximas líneas), resulta incuestionable que la tipifica-
ción de una conducta como infracción y el de una sanción como con-
secuencia de la misma, es una potestad reservada de manera única y
exclusiva a las normas con rango de ley.
Por ello es que en relación a la tipificación de infracciones y sancio-

nes por vía reglamentaria, consideramos que por esta última vía, existe
una prohibición de innovar infracciones y sanciones. Esta prohibición se
extiende, con mayor fundamento, a aquellas normas de rango inferior.
Un aspecto complejo y que, ciertamente, no se resuelve en las mo-

dificaciones a la LCE y su Reglamento, es el referido al límite de aque-
llas actividades que califican como parte del ejercicio de la función ar-
bitral, en la medida en que no exista una clara delimitación de dichas
actividades, resulta un espacio muy confuso y ciertamente subjetivo,
identificar desde el punto de vista funcional, cuando se termina eva-

luando la conducta del árbitro, por sus aspectos estrictamente jurisdic-
cionales o por sus aspectos administrativos. Por ejemplo, una decisión
sobre honorarios arbitrales, el archivo de un proceso, o la demora en
una notificación, ¿son en un sentido estricto, decisiones jurisdiccionales
o administrativas? En este contexto, no quedan claras las razones por las
cuales, un órgano administrativo del OSCE, puede tener competencia
para evaluar los alcances de una decisión que se enmarca en el ámbito
del ejercicio de una función jurisdiccional.
No cabe duda, entonces, de que deben existir mecanismos de pro-

tección constitucional en sede jurisdiccional, que permitan evitar que
los árbitros puedan ser sometidos a un procedimiento administrativo
sancionador por parte de una organización administrativa que, en prin-
cipio, carece de competencia para interferir en decisiones y actuaciones
de tipo jurisdiccional.
De acuerdo a lo dispuesto por la Constitución Política del Esta-

do, el proceso arbitral clara y expresamente constituye una jurisdicción.
Siendo ello así, ¿cómo es posible que un órgano administrativo sea com-
petente para evaluar la actuación funcional de un árbitro?
La respuesta a esta interrogante no puede dejar de ser contundente.

Es imposible en términos formales y materiales, que una organización
administrativa se aboque al conocimiento y evaluación funcional de
este tipo de conductas de un árbitro en el ejercicio de una función juris-
diccional. En realidad, el tema es mucho más grave aún, pues ello nos
lleva inevitablemente, al análisis de la compatibilidad entre los princi-
pios que por precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional de
nuestro país, se debe seguir en materia de procedimientos administrati-
vos sancionadores.
Al respecto, existen reglas que el Tribunal Constitucional ha esta-

blecido en calidad de precedentes vinculantes para todos los operadores
del derecho, con respecto a la aplicación de la potestad administrativa

sancionadora y con respecto al pleno ejercicio de la actividad arbitral
como una forma de jurisdicción.
Por la propia naturaleza de la jurisdicción arbitral, no es posible

admitir que el procedimiento administrativo sancionador, se constituya
en un ámbito exento de este tipo de control constitucional establecido
por el Tribunal Constitucional.
En la medida en que se pretende extender la competencia del OSCE

a supuestos no previstos o no contemplados en la ley, los mismos termi-
nan desnaturalizando los alcances de la potestad administrativa sancio-
nadora de dicha entidad.
Se trata pues, de una invasión de competencias que son propias de

la jurisdicción arbitral, la misma que ha sido reconocida como tal, por
expreso mandato de la Constitución de 1993. Por ello, es importan-
te que antes de admitir a trámite cualquier denuncia de infracción al
Código de Ética o en los supuestos de recusaciones contra árbitros, se
adopten por parte del OSCE, un conjunto de reglas de admisibilidad,
que sirvan para evaluar la propia competencia del OSCE en los casos
de denuncias o de recusaciones. Ello, permitiría inclusive, en una futura
reforma, la incorporación de figuras como las del rechazo in limine y la
imposición de multas frente a la presentación de denuncias o recusacio-
nes temerarias.
Así, lo ha considerado el Tribunal Constitucional en el expediente

n.° 6167-2005-PHC/TC, de fecha 9 de marzo de 2006, en el cual se
señala que:
[…] Los tribunales arbitrales, por consiguiente, dentro del ámbi-

to de su competencia, se encuentran facultados para desestimar
cualquier intervención y/o injerencia de terceros —incluidas au-
toridades administrativas y/o judiciales— destinada a abocarse
a materias sometidas a arbitraje, en mérito a la existencia de un

acuerdo arbitral y la decisión voluntaria de las partes. […]
4. El Código de Ética para el arbitraje en contrataciones del

Estado y los límites constitucionales a su aplicación
El Código de Ética para el arbitraje en contrataciones del Estado, apro-

bado mediante Resolución n.° 258-2008-CONSUCODE/PRE del
Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones, surge con la fi-
nalidad de regular la conducta y el comportamiento de los árbitros que
participan en el desarrollo de los arbitrajes bajo el ámbito de aplicación
de la LCE y su Reglamento.
Si bien dicha norma puede colaborar con la regulación sobre las

infracciones y sanciones aplicables a los árbitros, en virtud de una dis-
posición constitucional, no puede tipificar infracciones ni sanciones, en
tanto dicha facultad se encuentra reservada única y exclusivamente para
normas con rango de ley, tal como se ha señalado.
Esta precisión resulta sumamente importante, toda vez que del aná-
lisis del texto original del Decreto Legislativo n.° 1017 y de su Regla-
mento, se ha logrado determinar que en el caso de los árbitros, existen
únicamente:
• Dos supuestos tipificados como infracciones:
(i) La omisión del deber de revelación; y

(ii) La omisión del deber de remitir el laudo al OSCE en el
tiempo legalmente establecido.
• Una sanción plausible de ser aplicada para las presuntas con-

ductas infractores en las que podrían incurrir los árbitros:
(i) La sanción económica.

Siendo ello así y tal como se ha podido apreciar, los reglamentos

sólo pueden coadyuvar al desarrollo de la regulación de infracciones y
sanciones en tanto éstas se encuentren previamente contempladas en
una norma de rango legal.39 Por ello, correspondería, en principio, que
una norma de rango inferior, como es el caso del Código de Ética, de-
sarrolle su regulación sobre dicha base.
De manera preliminar, podemos señalar que el Código de Ética se

encuentra organizado de la siguiente manera:
- Título i Principios y lineamientos generales

- Título ii Aceptación y deber de información
- Título iii El árbitro
- Título iv Sanciones
Sin perjuicio de lo expuesto, hay una serie de problemas alrededor

de la regulación de las infracciones y sanciones que el mismo Código
prevé, toda vez que su regulación excede manifiestamente los límites
legalmente permisibles. Tal como es precisado, una norma de rango
infralegal no puede innovar supuestos de infracción, en la medida en
que ésta es una potestad reservada exclusivamente a normas con rango
de ley.
Cabe precisar, que el referido Código, establece en su artículo 15

como sanciones plausibles de ser impuestas al árbitro infractor: (i) la
amonestación escrita; (ii) la suspensión temporal; (iii) la inhabilitación
permanente para ejercer el cargo de árbitro; siendo que, tal como lo
hemos analizado en su momento, de acuerdo a lo dispuesto por el texto
39
En similar sentido, se ha pronunciado Prello Domenech, Isabel, quien dice: «Se
admite la colaboración de los reglamentos con la finalidad de completar o precisar
la definición del supuesto de hecho infringido, justificado por la imposibilidad
o dificultad de que la ley contemple y concrete detalladamente su contenido».
En «Derecho Administrativo Sancionador y Jurisprudencia Constitucional». En
Jueces para la Democracia, 1994, n.º 22, p. 78.
original de la LCE y su Reglamento, la única sanción contemplada para

el caso de los árbitros infractores es la sanción económica.
Por lo expuesto, merece particular cuestionamiento el hecho de que

se pretenda aplicar al árbitro, como miembro de un tribunal arbitral o ár-
bitro único, la relación de las infracciones y sanciones del Código de Éti-
ca, puesto que estas normas no cuentan con respaldo legal, toda vez que
esto es a todas luces, una actuación manifiestamente inconstitucional.
En el caso que se inicie un procedimiento administrativo sancio-

nador en contra de un árbitro, bajo las normas del Código de Ética, la
imposición de una sanción distinta a la tipificada en la LCE y el Regla-
mento (es decir, la sanción económica) implicaría la vulneración de una
serie de derechos vinculados al debido proceso.
5. Sobre los derechos constitucionales vulnerados
El OSCE, al asumir competencias sobre la conducta funcional de los

árbitros, estaría afectando los siguientes derechos y libertades constitu-
cionales:
i. Derecho al debido proceso en su dimensión administrativa.
ii. Derecho a no ser procesado ni condenado por acto u omisión

que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la
ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible,
ni sancionado con pena no prevista en la ley.
iii. Garantía jurisdiccional del arbitraje.
iv. Derecho al trabajo
v. Derecho a la buena reputación y al buen nombre

A continuación, se procederá a desarrollar el sustento jurídico en

virtud del cual se alega la vulneración a los derechos constitucionales
reseñados en aquellos casos en los que el OSCE asuma competencia
funcional para imponer sanciones a los árbitros.
6. Vulneración al derecho al debido proceso en su dimensión

administrativa
Tal como se ha señalado, en el ámbito de los procedimientos adminis-

trativos y de acuerdo a lo dispuesto por el inciso 2 del artículo 1 de la
Ley n.° 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General, norma
de aplicación supletoria en el presente caso, el derecho al debido pro-
ceso se constituye como una de los principios que sustenta al procedi-
miento administrativo en general.
El derecho al debido proceso y, por ende, el derecho al debido pro-

cedimiento administrativo, además de constituir un principio rector del
actuar del Estado en el ejercicio del ius puniendi que le asiste, es un
derecho reconocido a nivel constitucional a favor del justiciable, en la
medida en que el inciso 3 del artículo 13940 de la Constitución Política
del Perú, reconoce como uno de los principios y derechos de la función
jurisdiccional, la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccio-
nal.
Artículo 139.- Principios de la Administración de Justicia

40
Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

[…]
3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.
Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la
ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni
juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales
creadas al efecto, cualquiera sea su denominación.
[…]
En este sentido, el TC reconoce al principio del debido procedi-

miento, como una manifestación del principio constitucional del debi-
do proceso, llevado a cabo en sede administrativa.
Bajo esta premisa, el máximo intérprete de la Constitución señala

que:
[E]l debido proceso, como principio constitucional, está con-

cebido como el cumplimiento de todas las garantías y nor-
mas de orden público que deben aplicarse a todos los casos
y procedimientos, incluidos los administrativos, a fin de que
las personas estén en condiciones de defender adecuadamen-
te sus derechos ante cualquier acto del Estado que pueda
afectarlos. Vale decir que cualquier actuación u omisión de los
órganos estatales dentro de un proceso, sea éste administrativo
—como en el caso de autos— o jurisdiccional, debe respetar el
debido proceso legal.41 (El resaltado es nuestro).
Para el TC, el debido proceso engloba otra serie de derechos de cor-

te constitucional, que deben ser garantizados no sólo en sede judicial,
sino también administrativa.42
En efecto, el Derecho al Debido Procedimiento constituye un me-

canismo de garantía de una serie de derechos exigibles cuando se somete
ante la autoridad administrativa la resolución de un conflicto de inte-
reses, una situación de incertidumbre, la determinación de la comisión
41
STC, expediente n.º 04289-2004-AA/TC, de fecha 17 de febrero de 2005.
42
STC, expediente n.º 04289-2004-AA/TC:
3. El derecho al debido proceso, y los derechos que contiene son invocables,
y, por tanto, están garantizados, no sólo en el seno de un proceso judicial,
sino también en el ámbito del procedimiento administrativo. Así, el debido
proceso administrativo supone, en toda circunstancia, el respeto —por parte
de la administración pública o privada— de todos los principios y derechos
normalmente invocables en el ámbito de la jurisdicción común o especializa-
da, a los cuales se refiere el artículo 139 de la Constitución (juez natural, juez
imparcial e independiente, derecho de defensa, etc.).
de una conducta sancionable y, en general, cuando la decisión de la

administración puede afectar los derechos, obligacionales o intereses de
los administrados en el marco de un procedimiento administrativo.
Así, este conjunto de garantías (derecho de acceso a la autoridad,

derecho de contradecir o defender una alegación, derecho a un juez
imparcial, derecho a ofrecer y/o actuar pruebas, derecho a recibir una
resolución en un plazo razonable, etc.) comprende tanto el derecho a la
defensa, como el derecho a la debida motivación.
a) Afectación del derecho a no ser procesado ni condenado por acto u

omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado
en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible,
ni sancionado con pena no prevista en la ley
De acuerdo a lo dispuesto en el literal d) del numeral 24 del artículo

2) de la Constitución Política del Perú, constituye un derecho funda-
mental de toda persona el no ser procesado ni condenado por acto u
omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en
la ley, de manera expresa, e inequívoca, como infracción punible, ni
sancionado con pena no prevista en la ley.
Frente a esta disposición, es que en nuestro ordenamiento jurídico,

cobra tanta importancia la vigencia y respeto del principio de legalidad,
que constituye una auténtica garantía constitucional de los derechos
fundamentales de los ciudadanos y un criterio rector en el ejercicio del
poder punitivo del Estado Democrático.
En virtud del principio de legalidad se exige no sólo que los delitos o

infracciones se encuentren establecidos por ley, sino también las conduc-
tas prohibidas, que deberán estar claramente delimitadas, prohibiéndose
tanto la aplicación por analogía, como también el uso de cláusulas gene-
rales e indeterminadas en la tipificación de las prohibiciones.43
43
STC, expediente n.º 0010-2002-AI/TC.
Cabe precisar que, la doctrina calificada, en relación al principio de

legalidad señala que, éste exige el cumplimiento de tres aspectos con-
currentes:
(i) La reserva de ley para la descripción de aquellas conductas

plausibles de sanción por la administración;
(ii) La exigencia de certeza o exhaustividad suficiente en la descrip-

ción de las conductas sancionables constitutivas de las infrac-
ciones administrativas; y
(iii) La interdicción de la analogía y la interpretación extensiva en la

aplicación de los supuestos descritos como ilícitos.44
Partiendo de esta consideración del principio de legalidad, el TC45

ha establecido «[…] que los principios de culpabilidad, legalidad, tipi-
cidad, entre otros, constituyen principios básicos del derecho sanciona-
dor, que no sólo se aplican en el ámbito del derecho penal, sino también
en el del derecho administrativo sancionador […]».
En este escenario cobra particular relevancia el subprincipio de Ti-

picidad, respecto del cual el Tribunal Constitucional ha señalado:
El subprincipio de tipicidad o taxatividad constituye una de las

manifestaciones o concreciones del principio de legalidad res-
pecto de los límites que se imponen al legislador penal o admi-
nistrativo, a efectos de que las prohibiciones que definen sancio-
nes, sean éstas penales o administrativas, estén redactadas con
un nivel de precisión suficiente que permita a cualquier ciuda-
dano de formación básica, comprender sin dificultad lo que se
44
Morón, Juan Carlos «Los principios delimitadores de la potestad sancionadora
de la administración pública en la ley peruana». Advocatus, Nueva Época, 2005,
n.° 13.
45
STC, expediente n.° 2050-2002-AA/TC.
está proscribiendo bajo amenaza de sanción en una determinada

disposición legal.46
En relación a este tema, es importante señalar el pronunciamiento

efectuado por el TC en el expediente n.º 032-2002/CCD, referido al
caso Estudio Caballero Bustamante vs. Instituto de Investigación Pacífico,47
en cual se ha señalado lo siguiente.
Cabe recordar que el principio de tipicidad tiene características

especiales cuando se aplica al Derecho Administrativo, puesto
que «la descripción rigurosa y perfecta de la infracción es, sal-
vo excepciones, prácticamente imposible. El detallismo del tipo
tiene su límite. Las exigencias maximalistas sólo conducen, por
tanto, a la parálisis normativa o a las nulidades de buena parte
de las disposiciones sancionadoras existentes o por dictar». En
materia administrativa no es posible establecer un catálogo de
conductas infractoras, como ocurre en materia penal, siendo la
tipificación suficiente «cuando consta en la norma una prede-
terminación inteligible de la infracción, de la sanción y de la
correlación entre una y otra».
En tal sentido, en el ordenamiento nacional sobre represión de

la competencia desleal, aplicable en el marco del procedimiento
administrativo sancionador, la cláusula general contenida en el
artículo 6 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal
es, para todos los efectos legales, el tipo identificador de las con-
ductas prohibidas. En efecto, la cláusula general tipifica los actos
de competencia desleal, señalando que su elemento determinan-
46
Sentencia del 11 de octubre de 2004 recaída sobre el expediente n.° 2192-2004-
AA/TC.
47
Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia n.º 0455-2004/TDC-IN-
DECOPI, recaída en el expediente n.º 032-2002/CCD, de fecha 10 de setiembre
de 2004, sobre el procedimiento seguido por Estudio Caballero Bustamante S.R.L.
contra Instituto de Investigación El Pacífico E.I.R.L., Pacífico Editores, Escuela de
Investigación y Negocios S.A.C., Tulio Obregón Sevillano, Javier Laguna Caballero
y Carlos Valdivia Loayza, por la comisión de actos de competencia desleal en la
modalidad de infracción a la cláusula general.
te consiste en la contravención a la buena fe comercial, es decir,

en la realización de conductas contrarias a la ética que normal-
mente debe regir las actividades económicas en el mercado.
Con respecto al principio de tipicidad, cabe advertir que éste se

constituye como la exigencia que la ley o norma reglamentaria defina
de forma clara y precisa tanto la conducta u omisión que constituye
infracción, como la sanción correspondiente a la misma.
Al respecto se señala que: «De conformidad con el principio de tipi-

cidad, las leyes no pueden describir a las infracciones mediante fórmulas
vagas o genéricas ni convertir, sin más, en infracción cualquier incum-
plimiento del ordenamiento jurídico. Por el contrario, deben precisar
y delimitar con la mayor exactitud posible la conducta que constituye
infracción y determinar, también, dentro de los márgenes relativamente
estrechos, la sanción correspondiente».48
Asimismo, respecto a la relación existente entre el principio de lega-

lidad y de tipicidad, el TC ha precisado que:
No debe identificarse el principio de legalidad con el principio

de tipicidad. El primero, garantizado por el ordinal «d» del in-
ciso 24) del artículo 2 de la Constitución, se satisface cuando
se cumple con la previsión de las infracciones y sanciones en la
ley. El segundo, en cambio, constituye la precisa definición de la
conducta que la ley considerada como falta.49
48
Rebollo, Manuel, Manuel Izquierdo, Lucía Alarcón y Antonio Bueno. «Pano-
rama del Derecho Administrativo Sancionador en España». En Revista Estudios
Socio-Jurídicos. Bogotá: Universidad del Rosario, 2005.
49
Considerando n.° 8 de la sentencia del 16 de abril de 2003, recaída sobre el expe-
diente n.° 2050-2002-AA/TC.
En este sentido, el principio de tipicidad «no sólo se impone al le-

gislador cuando redacta el ilícito, sino a la autoridad cuando realiza la
subsunción de una conducta en los tipos legales existentes».50
El principio de tipicidad se refiere no sólo a la existencia de un de-

ber de tipificación legal51 por parte del legislador, sino también a una
correcta aplicación de la misma por parte del juzgador.
A la luz de los argumentos expuestos en la parte pertinente, ha que-

dado fehaciente e indubitablemente demostrado que el procedimiento
sancionador iniciado contra un árbitro, bajo las normas del Código de
Ética, carece de sustento legal, toda vez que la supuesta conducta cons-
titutiva de infracción que se le imputa, no se encuentra tipificada en
ninguna norma con rango de ley como tal.
Morón, Juan. Op. cit.

50
Al respecto, Nieto señala lo siguiente: «La descripción rigurosa y perfecta de la

51
infracción es, salvo excepciones, prácticamente imposible. El detallismo del tipo

tiene su límite. Las exigencias maximalistas sólo conducen, por tanto, a la parálisis
normativa o a la nulidad de buena parte de las disposiciones sancionadoras exis-
tentes o por dictar. De ahí que la doctrina alemana se contente, como ya sabemos,
con la simple exigencia de «la mayor precisión posible», que es o que también los
españoles debemos pretender. Aunque, entre nosotros, […] la fórmula más gene-
ralizada es la de la descripción suficiente. […]».
«La mayor precisión posible» o «la descripción suficiente» son criterios que no
son compatibles con la actual redacción del numeral 4 del artículo 230 de la Ley
n.° 27444, pues éste dispone claramente que sólo son conductas sancionables
las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su
tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las dis-
posiciones. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o
graduar aquéllas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin
constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos
en que la ley permita tipificar por vía reglamentaria». En Nieto, Alejandro. Op.
cit., p. 304.
En la medida en que el principio de legalidad «supone la prohibi-

ción de la imposición de sanciones desprovistas de cobertura legal»52
resulta una manifiesta violación al principio de legalidad y al sub prin-
cipio de tipicidad o taxatividad, el que se pretenda imponer una sanción
por una infracción desprovista de cobertura legal.
b) Vulneración a la garantía jurisdiccional del arbitraje
El ejercicio de la función arbitral de acuerdo a lo dispuesto por el artícu-

lo 139 de la Constitución Política del Perú, constituye una jurisdicción
independiente.
Los alcances del citado precepto constitucional son de gran relevan-

cia para la materia a evaluar, pues nos obliga a delimitar el concepto de
jurisdicción, en qué consiste la citada unidad y exclusividad de dicha
función, y, finalmente, en qué consiste la jurisdicción arbitral como
excepción a la jurisdicción ordinaria.
Con respecto al concepto de jurisdicción, el TC citando a Peyrano,

en la sentencia recaída en el expediente n.° 0518-2004-AA/TC,53 indica
lo siguiente:
4. […] La jurisdicción se conceptúa como «[…] la actividad

desarrollada por el Estado a través de una autoridad ‘im-
parcial’ que actúa –independientemente e imparcialmen-
te- dentro de un proceso, siendo las resultas de su labor la
producción de normas jurídicas irrevisables para las demás
52
Danós Ordóñez, Jorge. «Notas acerca de la potestad sancionadora de la admi-
nistración pública». En Ius et Veritas. Lima, n.° 10.
53
AA/TC, de fecha 12 de julio de 2004, en el proceso de amparo interpuesto por
Javier Diez Canseco Cisneros contra la Agencia de Promoción de la Inversión
(ProInversión), la Empresa de Electricidad del Perú (Electroperú) y el Ministerio
de Energía y Minas.
actividades estatales y, en ciertos casos, para la misma activi-

dad jurisdiccional […]».54
A partir del enunciado del TC, es posible advertir que el ejercicio

de la función jurisdiccional es una actividad especial del Estado que,
para materializarse, requiere ser ejercida por una autoridad imparcial,
en el marco de un proceso y con la finalidad que la decisión final sea
irrevisable.
Es también evidente, la intencional denominación de «autoridad» a

quien se ha encargado de administrar justicia, pues en el caso de la jus-
ticia arbitral y militar, técnicamente no estamos ante los jueces del Esta-
do. Por ello, es que resultaría más acertado denominarles «autoridades».
El TC no diferencia por rango o institución de procedencia a la

autoridad encargada de administrar justicia y enfatiza ello, indicando
que la jurisdicción es la actividad desarrollada por el Estado, lo cual
nos conduce a desarrollar los principios de la unidad y exclusividad de
la función jurisdiccional, a los que se hace referencia el numeral 1) del
artículo 139 de la Constitución.
En relación a ello, el TC ha señalado en la sentencia recaída en el

expediente n.º 0017-2003-AI/TC,55 lo siguiente:
113. El principio de unidad de la función jurisdiccional es, esen-

cialmente, una parte basilar de carácter organizativo, que
se sustenta en la naturaleza indivisible de la jurisdicción,
como expresión de la soberanía. Según ésta, la plena justi-
ciabilidad de todas las situaciones jurídicamente relevantes
han de estar confiadas a un único cuerpo de jueces y magis-
Peyrano, Jorge. Ob. cit., p. 214.

54

55
AI/TC, de fecha 16 de marzo de 2004, sobre el proceso de inconstitucionalidad

interpuesto por la Defensoría del Pueblo contra la Ley n.° 24150, modificada por
el Decreto Legislativo n.° 749.
trados, organizados por instancias, e independientes entre

sí, denominado «Poder Judicial».

116. El principio de exclusividad, que en algunos ordenamien-
tos jurídicos forma parte del principio de unidad, es direc-
tamente tributario de la doctrina de la separación de pode-
res, en virtud de la cual las diversas funciones jurídicas del
Estado deben estar distribuidas en órganos estatales disími-
les y diferenciados, siendo también distintos los funciona-
rios jurisdiccionales a quienes se ha confiado su ejercicio.

En ese sentido, el principio de exclusividad afecta, de un lado, al
status jurídico de los magistrados y, por otro, al orden funcional
del órgano de la jurisdicción ordinaria. (El subrayado es nuestro).
El principio de unidad y exclusividad de la función jurisdiccional,

en principio, está referida a la tradicional atribución de los órganos ju-
risdiccionales del Estado de administrar justicia;56 sin embargo, el pro-
pio TC en la sentencia recaída en el expediente n.° 00004-2006-AI/
TC57 indica que ello no quiere decir que el Poder Judicial sea el único
encargado de administrar justicia:
10. Es necesario precisar que conforme al artículo 139 inciso

1, de la Constitución, el principio de unidad de la función
jurisdiccional implica que el Estado peruano, en conjunto,
posee un sistema jurisdiccional unitario, en el que sus ór-
ganos tienen idénticas garantías, así como reglas básicas de
organización y funcionamiento. De ello no se deduce que
el Poder Judicial sea el único encargado de la función juris-
diccional (pues, tal función se le ha encargado también al
Tribunal Constitucional, al Jurado Nacional de Elecciones,
56
Palacios Pareja, Enrique. «Reflexiones sobre arbitraje y Constitución». En Cons-
titución y proceso. Lima: Ara Editores, 2009, p. 247.
57
AI/TC, de fecha 29 de marzo de 2006, sobre la demanda de inconstitucionalidad
interpuesta por la Fiscal de la Nación contra determinados extremos de la Ley n.°
28665.
a la jurisdicción especializada en lo militar y, por extensión,

al arbitraje), sino que no exista ningún órgano jurisdiccio-
nal que no posea las garantías propias de todo órgano ju-
risdiccional. Como se ha mencionado, la función jurisdic-
cional del Estado es una sola y debe ser ejercida con todas
las garantías procesales establecidas por la Constitución. (El
subrayado es nuestro).
Tal como se puede advertir, el arbitraje, como otras instituciones

de carácter jurisdiccional, ha sido reconocido por nuestra Constitución
como una manifestación excepcional de la función jurisdiccional del
Estado, que debe asegurar al justiciable todas las garantías vinculadas
al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, pues, como bien indica
el máximo intérprete de la Constitución, en la sentencia recaída en el
expediente n.° 6167-PHC/TC:58
7. […] el artículo 139, inciso 1 de nuestro ordenamiento cons-

titucional consagra la naturaleza excepcional de la jurisdic-
ción arbitral, lo que determina que, en el actual contexto, el
justiciable tenga la facultad de recurrir ante el órgano juris-
diccional del Estado para demandar justicia, pero también
ante una jurisdicción privada.
Al respecto, el reconocimiento constitucional de fueros es-
peciales, a saber, militar y arbitral (inciso 1 del artículo 139);
constitucional (artículo 202) y de Comunidades Campe-
sinas y Nativas (artículo 149), no vulnera el principio de
igualdad ante la ley, previsto en el inciso 2 del artículo 2 de
la Constitución; siempre que dichas jurisdicciones aseguren
al justiciable todas las garantías vinculadas al debido proce-
so y a la tutela judicial efectiva.
58
HC/TC, de fecha 28 de febrero de 2006, sobre el proceso de habeas corpus inter-
puesto por Fernando Cantuarias Salaverry, contra el Fiscal de la Trigésimo Octava
Fiscalía Provincial Penal de Lima, señor Silvio Máximo Crespo Holguín, alegando
la presunta amenaza de su libertad individual por violación de sus derechos cons-
titucionales a la tutela procesal efectiva, al debido proceso y a la contradicción o
defensa.
Palacios59 estima que la jurisdicción arbitral, a pesar de originarse

en la autonomía de la voluntad, en tanto las partes deciden sustraerse
de la jurisdicción ordinaria, no constituye el ejercicio de una facultad
netamente privada, pues dicha atribución en sí forma parte del orden
público constitucional; es decir, para recurrir al arbitraje no basta remi-
tirse al convenio arbitral o a la Ley de Arbitraje, sino que se debe tener
en cuenta, sobre todo, el marco constitucional que le da soporte.
Este mismo criterio ha quedado establecido por el TC en la senten-

cia anteriormente citada,60 con los argumentos siguientes:
11. Es justamente, la naturaleza propia de la jurisdicción arbi-

tral y las características que la definen, las cuales permiten
concluir a este Colegiado que no se trata del ejercicio de un
poder sujeto exclusivamente al derecho privado, sino que
forma parte esencial del orden público constitucional.
La facultad de los árbitros para resolver un conflicto de in-
tereses no se fundamenta en la autonomía de la voluntad
de las partes del conflicto, prevista en el artículo 2, inciso
24 literal a de la Constitución, sino que tiene su origen y,
en consecuencia, su límite, en el artículo 139 de la propia
Constitución.
De allí que el proceso arbitral tiene una doble dimensión
pues, aunque es fundamentalmente subjetivo ya que su fin
es proteger los intereses de las partes, también tiene una
dimensión objetiva, definida por el respeto a la supremacía
normativa de la Constitución, dispuesta por el artículo 51
de la Carta Magna; ambas dimensiones (subjetiva y objeti-
va) son interdependientes y es necesario modularlas en la
59
Palacios Pareja, Enrique. Op. cit., p. 249.
60
HC/TC, de fecha 28 de febrero de 2006, sobre el proceso de hábeas corpus inter-
defensa.
norma legal y/o jurisprudencia. Tensión en la cual el árbitro

o tribunal arbitral aparece en primera instancia como un
componedor jurisdiccional, sujeto, en consecuencia, a la ju-
risprudencia constitucional de este Colegiado […].
Partiendo de esta importante interpretación del TC, que le otorga

al arbitraje rango constitucional, Rubio Correa61 afirma que los árbitros
ejercen función jurisdiccional autorizados por la Constitución. Por ello,
es que la fuente y límites al poder para la solución de controversias, tie-
nen como origen y término a la propia Constitución.
En este sentido, el conjunto de atribuciones de las que gozan los ár-

bitros son las contenidas en el artículo 139 de la Constitución. Una de
ellas es la exclusividad en el ejercicio de sus funciones, de modo tal, que
ninguna autoridad judicial o administrativa puede interferir en ella.62 Al
respecto, el TC63 ha señalado lo siguiente:
12. El reconocimiento de la jurisdicción arbitral comporta la

aplicación a los tribunales arbitrales de las normas consti-
tucionales y, en particular, de las prescripciones del artículo
139 de la de Constitución, relacionadas a los principios y
derechos de la función jurisdiccional. Por ello, el tribunal
considera y reitera la protección de la jurisdicción arbi‐
tral, en el ámbito de sus competencias, por el principio
de «no interferencia» referido en el inciso 2) del artículo
constitucional antes citado, que prevé que ninguna autori-
dad puede abocarse a causas pendientes ante el órgano ju-
61
Rubio Correa, Marcial. Op. cit., p. 348.
62
Rubio Correa, Marcial. Op. cit., p. 349.
63
HC/TC, de fecha 28 de febrero de 2006, sobre el proceso de habeas corpus inter-
defensa.
risdiccional, ni interferir en el ejercicio de sus funciones.

Los tribunales arbitrales, por consiguiente, dentro del
ámbito de su competencia, se encuentran facultados
para desestimar cualquier intervención y/o injerencia
de terceros —incluida autoridades administrativas y/o
judiciales— destinada a avocarse a materias sometidas a
arbitraje, en mérito a la existencia de un acuerdo arbitral
y la decisión voluntaria de las partes.
13. Es por tal motivo que este tribunal considera convenien-

te reiterar la plena vigencia del principio de la kompetenz-
kompetenz, previsto en el artículo 39 de la Ley General de
Arbitraje —Ley n.º 26572—, que faculta a los árbitros a de-
cidir acerca de las materias de su competencia, y en el artícu-
lo 44 del referido cuerpo legal, que garantiza la competencia
de los árbitros para conocer y resolver, en todo momento,
las cuestiones controvertidas que se promuevan durante el
proceso arbitral, incluida las pretensiones vinculadas a la va-
lidez y eficacia del convenio. Este colegiado resalta la suma
importancia práctica que reviste dicho principio, a efectos
de evitar que una de las partes, que no desea someterse al
pacto de arbitraje, mediante un cuestionamiento de las deci-
siones arbitrales y/o la competencia de los árbitros sobre de-
terminada controversia, pretenda convocar la participación
de jueces ordinarios, mediante la interposición de cualquier
acción de naturaleza civil y/o penal, y desplazar la disputa al
terreno judicial.
Lo expuesto no impide que posteriormente se cuestione la

actuación arbitral por infracción de la tutela procesal efectiva,
conforme a las reglas del Código Procesal Constitucional.
14. Este tribunal reconoce la jurisdicción del arbitraje y su

plena y absoluta competencia para conocer y resolver las
controversias sometidas al fuero arbitral, sobre materias
de carácter disponible (artículo 1 de la Ley General de
Arbitraje), con independencia jurisdiccional y, por tan-
to, sin intervención de ninguna autoridad, administra-
tiva o judicial ordinaria. El control judicial, conforme a la

ley, debe ser ejercido ex post, es decir, a posteriori, median-
te los recursos de apelación y anulación del laudo previs-
to en la Ley General de Arbitraje. Por su parte, el control
constitucional deberá ser canalizado conforme a las reglas
establecidas en el Código Procesal Constitucional; vale de-
cir, que tratándose de materias de su competencia, de con-
formidad con el artículo 5, numeral 4 del precitado Códi-
go, no proceden los procesos constitucionales cuando no
se hayan agotado las vías previas. En ese sentido, si lo que
se cuestiona es un laudo arbitral que verse sobre derechos
de carácter disponible, de manera previa a la interposición
de un proceso constitucional, el presunto agraviado deberá
haber agotado los recursos que la Ley General de Arbitraje
prevé para impugnar dicho laudo. (El subrayado y negrita
son nuestros).
Para Santistevan de Noriega, el reconocimiento constitucional del

arbitraje ha servido para que el TC blinde al arbitraje de interferencias
judiciales y de otro orden —antes del control de legalidad del aludo que
se ejerce únicamente ex post a través del recurso de anulación— como
lo ha hecho en las sentencias recaídas en los casos Cantuarias Salaverry
y Algamarca.64
Se advierte pues, que la jurisdicción arbitral es independiente y se

ejerce sin interferencias por parte del Poder Judicial o de cualquier au-
toridad administrativa.
En virtud de lo expuesto, es evidente que en los supuestos en los

que el OSCE asuma competencias que son propias del ejercicio de la
función arbitral a propósito del desarrollo de procedimientos adminis-
trativos sancionadores en contra de árbitros, ello constituye una clara
intromisión en un fuero jurisdiccional impermisible a la luz de los ar-
gumentos señalados en las líneas precedentes. En este sentido, el TC ha
64
Santistevan de Noriega, Jorge. Op. cit., pp. 207-208.
sido enfático en señalar la no interferencia del proceso arbitral por otras

vías que no sean la propia vía del proceso arbitral.
El OSCE carece, pues, de competencia para pronunciarse en rela-

ción al ejercicio de la función jurisdiccional de los árbitros, en tanto la
vía arbitral se rige por sus propias normas.
c) Vulneración al derecho al trabajo
El artículo 2, inciso 15 de la Constitución Política del Perú vigente,

reconoce como derecho fundamental de toda persona el derecho a tra-
bajar libremente con sujeción a ley.
Una interpretación sistemática de los artículos 365 y 2266 de la nor-

ma constitucional, nos permite establecer indubitablemente un reco-
nocimiento expreso del derecho al trabajo en su más amplia extensión,
percepción que se refuerza mucho más aún si tomamos en cuenta que el
rol asumido por el Estado frente a este derecho, de acuerdo a lo dispues-
to por el artículo 2367 de la norma bajo análisis, es un rol de garantía y
promoción.
65
Artículo 3.- Derechos Constitucionales. Numerus apertus
La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que
la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la digni-
dad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático
de derecho y de la forma republicana de gobierno.
66
Artículo 22.- Protección y fomento del empleo
El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de reali-
zación de la persona.
67
Artículo 23.- El Estado y el trabajo
El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, el
cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan.
El Estado promueve condiciones para el progreso social y económico, en especial
mediante políticas de fomento del empleo productivo y de educación para el trabajo.
Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales,
ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.
Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento.
Bajo ésta óptica de las implicancias y consideraciones englobadas

en el derecho al trabajo, el TC ha reconocido en uno de sus pronuncia-
mientos que:
[E]l contenido esencial de este derecho constitucional implica

dos aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte
y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa.
Aunque no resulta relevante para resolver la causa, cabe precisar
que, en el primer caso, el derecho al trabajo supone la adopción
por parte del Estado de una política orientada a que la población
acceda a un puesto de trabajo; si bien hay que precisar que la sa-
tisfacción de este aspecto de este derecho constitucional implica
un desarrollo progresivo y según las posibilidades del Estado. El
segundo aspecto del derecho es el que resulta relevante para re-
solver la causa. Se trata del derecho al trabajo entendido como
proscripción de ser despedido salvo por causa justa.68
Si bien en estricto, la situación de los árbitros no se ajusta a la de un

trabajador ordinario, la labor que éste desempeña es, sin duda alguna,
una labor digna de ser tutelada en virtud de dicho derecho.
En este sentido, es importante tener presente que, es una obligación

a cargo del Estado el velar por la salvaguarda del trabajo en todas sus
modalidades, al margen de las particularidades de cada una de ellas.
La labor que desempeña un árbitro, en el marco de un proceso

arbitral sometido a su conocimiento es en términos generales, una acti-
vidad remunerada. Ello implica que el monto percibido como fruto del
desempeño de dicha actividad se considere, sin lugar a dudas, como una
fuente de sustento para su supervivencia.
Si bien no nos encontramos ante la figura de un despido arbitrario,

ni injustificado, la imposición de una sanción de inhabilitación en los
términos en los cuales se le pretende imponer a un árbitro, tiene para
68
STC, expediente n.° 1124-2001-AA.
efectos prácticos, la misma repercusión y por tanto implicaría un nivel

similar de vulneración a su derecho al trabajo.
Drzewcki afirma que el derecho al trabajo constituye un núcleo no

sólo de los derechos socioeconómicos, sino también de los derechos
humanos fundamentales. Por ello, se considera que las sanciones esta-
blecidas por el Código de Ética a los árbitros, a todas luces, constituye
una vulneración a su derecho fundamental al trabajo.
En tal sentido, la sola posibilidad de ser sancionado o ulteriormen-

te excluido de la nómina de árbitros a cargo del registro del OSCE,
constituye un grave riesgo y atentado directo contra el ejercicio de una
actividad profesional.
d) Derecho a la buena reputación y al buen nombre
De acuerdo a lo dispuesto en el inciso 7 del artículo 2 de la Constitu-

ción Política del Perú, constituye un derecho fundamental de las perso-
nas el derecho al honor y a la buena reputación.
El derecho a la buena reputación constituye en esencia, un derecho

que se deriva de la personalidad y, en principio, se trata de un derecho
personalísimo. Por ello, su reconocimiento (y la posibilidad de tutela
jurisdiccional) está directamente vinculado con el ser humano.
El inicio de un procedimiento sancionador en contra de un árbi-

tro, cuestionando su desempeño como árbitro, en base a imputaciones
carentes de sustento legal o invadiendo competencias de orden jurisdic-
cional, deviene en un perjuicio en contra de la imagen que a lo largo de
los años, se ha forjado un profesional.
7. A modo de conclusión
1. El OSCE viene asumiendo competencia en la vía administra-

tiva, para resolver denuncias y recusaciones en contra de los
árbitros, que conforman tribunales arbitrales o actúan como
árbitros únicos, en razón de la imputación de infracciones al
Código de Ética para arbitraje en contrataciones con el Estado.
2. Las modificaciones establecidas por el artículo 1 del Decreto

Supremo n.° 138-2012.EF, han precisado en el artículo 235
del reglamento vigente de la Ley de Contrataciones del Esta-
do, que la facultad de imponer sanciones administrativas de
inhabilitación, temporal o definitiva, sanción económica, sus-
pensión temporal o inhabilitación permanente de acuerdo a los
artículos 51 y 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, son
de aplicación a los árbitros, según corresponda, por infracción
de la normativa de contrataciones y reside en forma exclusiva
en el tribunal. En tal sentido, se ha modificado y extendido los
alcances del artículo 63 del texto original del Decreto Legisla-
tivo n.° 1017, para el caso de los árbitros. Hasta antes de dicha
reforma, se facultaba al OSCE a través de los órganos resolu-
tivos que formaban parte de la estructura administrativa del
mismo, para aplicar las sanciones de inhabilitación temporal y
definitiva a los proveedores, participantes, postores, contratis-
tas, entidades y expertos independientes, según corresponda en
cada caso, así como las demás que la normativa le otorgue.
3. El OSCE no se encontraba originalmente facultado para impo-

ner sanciones a los árbitros. En tal sentido, el artículo 52 de la
actual LCE, extiende estas funciones del tribunal de contrata-
ciones, señalando que también puede sancionar a los árbitros,
frente a dos supuestos: (i) incumplimiento del deber de reve-
lación del árbitro; y (ii) incumplimiento de la obligación de
remitir OSCE, el laudo arbitral de derecho, dentro del plazo
establecido por el reglamento. Dichas infracciones de acuerdo

a la LCE vigente, conllevaría a la imposición de una sanción
económica, de acuerdo al artículo 238 del RLCE.
4. El Código de Ética para el arbitraje en contrataciones del Esta-

do, establece en su artículo 15 como sanciones plausibles de ser
impuestas al árbitro infractor: (i) la amonestación escrita; (ii)
la suspensión temporal; (iii) la inhabilitación permanente para
ejercer el cargo de árbitro. Por otra parte, el inciso 1 del artículo
230 de Ley n.° 27444, el mismo que se aplica supletoriamente
a los procedimientos sancionadores del OSCE, reconoce que el
principio de legalidad no sólo es una garantía para los adminis-
trados, sino también establece la prohibición de la imposición
de sanciones desprovistas de un marco legal, lo que a su vez,
implica que los reglamentos no podrían establezcan infraccio-
nes y sanciones por sí mismos, ya que sólo normas con rango
de ley podrían establecer las mismas.
5. Una norma de rango infralegal, como lo es el Código de Ética

que fue aprobado mediante Resolución n.° 258-2008-CON-
SUCODE/PRE del Consejo Superior de Contrataciones y Ad-
quisiciones, no puede innovar supuestos de infracción o san-
ciones, tal como lo hace con su artículo 15, en la medida en
que ésta es una potestad reservada exclusivamente a normas con
rango de ley.
6. Debe quedar claro que el árbitro es aquella autoridad encargada

de resolver conflictos jurídicos confiados por las partes, me-
diante un convenio arbitral. En tal sentido, el arbitraje al igual
que en el caso de otras instituciones de carácter jurisdiccional,
se encuentra reconocido por nuestra Constitución como una
manifestación excepcional de la función jurisdiccional del Esta-
do, el mismo que debe asegurar al justiciable todas las garantías
vinculadas al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, de
modo tal, que ninguna autoridad judicial o administrativa pue-

de interferir en ella.
7. Las sanciones establecidas en el artículo 15 del Código de Ética

a los árbitros son a todas luces, lesivas al ejercicio de la función
arbitral. En tal sentido, la sola posibilidad de ser sancionado
o ulteriormente excluido de la nómina de árbitros a cargo del
registro del OSCE, por una decisión administrativa que invada
o cuestione decisiones de orden jurisdiccional, constituye un
grave riesgo y atentado directo contra el ejercicio de la función
arbitral.
Lima, febrero del 2015

Anulación de laudos arbitrales
¿causales taxativas?
Gonzalo García-Calderón Moreyra*
Sumario: 1. Concepto.— 2. El laudo arbitral.— 3. ¿Causales

taxativas?— 4. Otras causales de anulación.— 5. Requisitos de
admisibilidad del recurso de anulación.
1. Concepto
El recurso de anulación de un laudo arbitral revisa el correcto proceder

de los árbitros y de la correcta implementación de la institución arbi-
tral, constituyendo una garantía para las partes, en el sentido de que
cualquier desviación en los aspectos formales —sea en el origen de la
institución arbitral, como lo es el convenio o la correcta designación del
árbitro, o en el procedimiento o en las actuaciones arbitrales, así como
en la decisión final (laudo)— podrá ser supervisado judicialmente, sin
entrar a discutir el fondo de la controversia.
La idea es vigilar, controlar, cautelar, que el arbitraje —entendido

como un mecanismo de solución privado— haya nacido como conse-
cuencia de un acuerdo de voluntades, o en los casos de nacimiento por
mandato legal, que haya surgido conforme a dichas especificaciones,
sin apartar a una de las partes de la tutela ordinaria que le corresponde.
Se busca mediante este mecanismo vigilar que el arbitraje guarde una
Abogado, egresado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Master en Dere-
*
cho Internacional Económico por la misma Universidad. Profesor de la Universidad

de Lima.
armonía entre la flexibilidad que envuelve todas las actuaciones arbitra-

les y la seguridad jurídica que debe darse en todo procedimiento bajo
los principios del debido proceso, entendido como tal la ausencia de
arbitrariedad, preservando los principios de contradicción, audiencia y
derecho a la defensa.
El recurso de anulación es, pues, el contrapeso por parte del Estado,

a través del Poder Judicial de este mecanismo privado de solución de
conflictos. No es una instancia de revisión de la decisión, ni constituye
una instancia de análisis de los métodos o criterios interpretativos uti-
lizados o de las motivaciones que llevaron a los árbitros al momento de
laudar. Se trata de una protección frente a cualquier abuso o arbitrarie-
dad que pueda haber existido desde el nacimiento del arbitraje hasta su
finalización.
Es necesario remarcar que la actual norma (Decreto Legislativo n.°

1071), a diferencia de la anterior (Ley n.° 26572), establece que el re-
curso de anulación es la única vía de impugnación posible del laudo,
cerrando la posibilidad de que se pueda pactar una apelación como lo
establecía la ley derogada, la misma que señalaba que procedía inter-
poner recurso de apelación ante el Poder Judicial o ante una segunda
instancia arbitral, cuando así se hubiese pactado en el convenio arbitral
o se encontrase establecido en el reglamento de la institución arbitral a
la que las partes se sometieron.
Esta posibilidad de que otra instancia conozca el fondo de la con-

troversia, y en su caso, la interpretación y/o aplicación del derecho ha
quedado descartada de nuestro ordenamiento jurídico, por lo que no
cabe revisión sobre la decisión que resuelve el fondo de la controversia
por parte del tribunal arbitral.
Se trata, desde mi punto de vista, de una saludable corrección de

la actual legislación que mantiene la tradición arbitral y que no preten-
de innovar ni crear figuras que lesionen las características del arbitraje
entendido como instancia única y con particularidades propias que lo

distinguen del proceso judicial ordinario, tal como lo entiende la Ley
Modelo de Arbitraje promovida por la Comisión de las Naciones Uni-
das para el Derecho Mercantil Internacional (Cnudmi), al establecer
que contra un laudo sólo podrá recurrirse ante un tribunal mediante
una petición de nulidad.
2. El laudo arbitral
El hablar del recurso de anulación contra el laudo arbitral, necesaria-

mente, nos lleva a precisar la noción de este concepto.
El laudo arbitral pone fin a las actuaciones arbitrales al ser la deci-

sión final emitida por los árbitros que fueron elegidos por las partes para
resolver sus disputas, y que luego de escucharlas y sopesar los argumen-
tos y pruebas ofrecidas y actuadas emiten una decisión definitiva. Sien-
do la característica del nombramiento de los árbitros una muy diferente
a la de los jueces, las consecuencias de sus decisiones son también dife-
rentes en lo que respecta a la posibilidad de impugnar dicha decisión.
Es por ello que los laudos son inapelables, es decir, que no cabe
contra ellos revisión respecto al fondo de la controversia; sin embargo,
esto no quiere decir que el Derecho —entendido como un conjunto de
reglas que limitan el accionar de los individuos en la sociedad— no pue-
da intervenir para impedir un abuso de parte de los árbitros al interior
de las actuaciones arbitrales o del laudo mismo desde un punto de vista
formal o de protección de derechos que están por encima del convenio
mismo de las partes y de los árbitros. Es por ello que la anulación debe
entenderse como un remedio fiscalizador frente a la institución arbitral,
a efectos de evitar abusos que el Estado de Derecho debe controlar en
cualquiera de las etapas del arbitraje.
Formalidades.- La ley nacional prevé determinados requisitos para la

validez del laudo, así tiene que constar por escrito y ser firmado por los
árbitros. Aquí el legislador es coherente con lo expresado en el concepto
de «por escrito» que prescribe el artículo 13 de la Ley de Arbitraje para
el convenio arbitral, en donde genera una presunción legal, al señalar
que se entenderá por escrito cuando quede constancia en cualquier for-
ma […] o cuando se haya concertado mediante la ejecución de ciertos
actos o por cualquier otro medio.
Se entenderá que el convenio arbitral consta por escrito cuando se

cursa una comunicación electrónica y la información en ella consignada
es accesible para su ulterior consulta. Por «comunicación electrónica»
se entenderá toda comunicación que las partes hagan, por medio de
mensaje de datos, entendiéndose como medios magnéticos, electróni-
cos, ópticos o similares. En esa misma línea se señala en la ley que se
considera un laudo por escrito, cuando consta su contenido y firma en
soporte electrónico, óptico o de otro tipo.
En lo que respecta a la firma de los árbitros, tratándose de un tribu-

nal colegiado, lo lógico es que en cumplimiento de su labor —para la
cual han sido remunerados— cumplan con emitir su decisión respecto
al fondo de la controversia, sea de manera unánime o de manera parti-
cular. Sin embargo, el legislador busca impedir que se pueda anular un
laudo si faltase alguna decisión, por lo que se presume que aquel árbitro
que no ha emitido su voto, se adscribe a la posición de la mayoría o a
la del presidente.

Es necesario también que el laudo contenga la fecha en la que se
dictó y el lugar. Ambos puntos relevantes, ya que en caso de no haberse
dictado dentro del plazo convenido por las partes o por las reglas a las
que se sometieron dicho laudo, será susceptible de anulación. En cuan-
to al lugar del arbitraje es relevante, a efectos de la interposición ante
sede jurisdiccional del recurso de anulación en razón de la competencia
territorial.
Siempre me he preguntado si será causal de anulación el no haber

indicado el lugar en el cual se desarrolló el arbitraje, en la medida de que
es una facultad de las partes el determinarlo libremente, y de no haberlo
señalado, será el tribunal el que lo fije atendiendo a lo que considere
más conveniente, por lo que, perjuicio para las partes no existiría; más
bien se trata de un tema de naturaleza procesal ordinaria a efectos de
establecer la competencia para la ejecución del laudo o su anulación,
mas no afecta propiamente el laudo arbitral.
Motivación.- Como parte de la formalidad, se señala que todo lau-

do debe ser motivado, salvo pacto en contrario o cuando se trate de un
laudo que recoja una transacción.
Vemos que la ley peruana permite pactar que un laudo no sea mo-
tivado, con lo cual cabría preguntarse si se trata de un principio consti-
tucional, en donde es posible pactar en contrario de la existencia de la
motivación.
El Tribunal Constitucional ha precisado los tipos relacionados al

concepto «motivación», entendiendo los siguientes supuestos:
i) Inexistencia de motivación o motivación aparente. Está fuera de

toda duda que se viola el derecho a una decisión debidamente
motivada, cuando la motivación es inexistente o cuando la mis-
ma es sólo aparente, en el sentido de que no da cuenta de las
razones mínimas que sustentan la decisión o de que no respon-
de a las alegaciones de las partes en el proceso, o porque sólo
intenta dar un cumplimiento formal al mandato, amparándose
en frases sin ningún sustento fáctico o jurídico.
ii) Falta de motivación interna del razonamiento. La falta de moti-

vación interna del razonamiento (defectos internos de la moti-
vación) se presenta en una doble dimensión, por un lado, cuan-
do existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas que
establece el juez en su decisión; y por otro lado, cuando existe

incoherencia narrativa, que a la postre se presenta como un dis-
curso confuso e incapaz de transmitir, de modo coherente, las
razones en las que se apoya la decisión.
iii) Deficiencias en la motivación externa; justificación de las premisas.

El control de la motivación también puede autorizar la actua-
ción del juez constitucional, cuando las premisas de las que
parte el juez no han sido confrontadas o analizadas respecto de
su validez fáctica o jurídica.
iv) La motivación insuficiente. Se refiere, básicamente, al mínimo

de motivación exigible atendiendo a las razones de hecho o de
derecho indispensables para asumir que la decisión esté debida-
mente motivada.
v) La motivación sustancialmente incongruente. El derecho a la debi-

da motivación de las resoluciones obliga a los órganos judiciales
a resolver pretensiones de las partes de manera congruente con
los términos en que vengan planteadas, sin cometer, desviacio-
nes que supongan modificación o alteración del debate procesal
(incongruencia activa). Desde luego, no cualquier nivel en que
se produzca tal incumplimiento, genera de inmediato la posi-
bilidad de su control. El incumplimiento total de dicha obliga-
ción; es decir, dejar incontestadas las pretensiones, o desviar la
decisión del marco del debate judicial generando indefensión,
constituye vulneración del derecho a la tutela judicial y tam-
bién del derecho a la motivación de la sentencia (incongruencia
omisiva).
El real problema de este concepto de falta de motivación o motiva-

ción aparente o defectuosa, es que es un concepto muy vago e impreci-
so, y se presta a resoluciones judiciales que anulan laudos y que son tan
defectuosas como los laudos que anulan. Así, por ejemplo, es muy fácil
señalar lo siguiente: que el laudo arbitral no expone de manera clara y

precisa las razones por las cuales se considera fundada la demanda o es
insuficiente la sola mención de una cita doctrinaria, pues a la par de
aquélla debe coexistir el razonamiento lógico-jurídico del colegiado y
la concatenación entre ambas, o el laudo carece de una justificación
idónea para la decisión adoptada por el tribunal; es decir, elementos tan
amplios, oscuros y ambiguos que esta causal se convierte en un cajón de
sastre en donde todo aquél vencido en un arbitraje acude a esta causal
de anulación para jugarse una lotería ante el Poder Judicial.
Lo peor es que muchas veces la Sala Superior no toma en consi-

deración que está ingresando a revisar el fondo de la controversia, y
peor aún, está haciéndolo sin que la parte haya observado dicho tema
en el procedimiento arbitral, violentando la exigencia de que cualquier
vulneración sobre sus derechos, debe reclamarse de manera expresa en
su momento ante el tribunal arbitral, debiendo haber sido desestimada
por éstos.
El profesor Lorca Navarrete señala la «Ley de Arbitraje no vincula

la anulación del laudo arbitral a cualquier infracción garantista, sino a
las esenciales, postuladoras de la existencia de un garantismo procesal
en el arbitraje».1
3. ¿Causales taxativas?
La Ley de Arbitraje establece que sólo se podrá impugnar el laudo

arbitral por las causales taxativas señaladas en el artículo 63 de la ley, por
lo que es necesario preguntarse si es verdad que sólo se puede presentar
un recurso de anulación por las señaladas en dicho artículo y si se trata
de «numerus clausus».
1
Lorca Navarrete, Antonio María. «La garantía en el debido proceso en el arbi-
traje». Revista Ius et Praxis. Lima: Universidad de Lima, 2010, p. 266.
La respuesta debería ser afirmativa porque así lo señala de manera

literal el artículo 62 de la Ley de Arbitraje, al manifestar de manera
expresa lo siguiente:
Artículo 62.- Recurso de Anulación. Contra el laudo sólo po-

drá interponerse recurso de anulación. Este recurso constituye
la única vía de impugnación del laudo y tiene por objeto la revi-
sión de su validez por las causales taxativamente establecidas en
el artículo 63.
Sin embargo, ello no es así, ya que la propia ley señala otras causales
y porque la interpretación efectuada por el Tribunal Constitucional, nos
lleva a una conclusión diferente, ya que, ha abierto causales adicionales
(o una causal amplia que consiste en la protección de derechos consti-
tucionales).
Como consecuencia de haber resuelto el caso María Julia (expe-

diente n.° 142-2011-PA/TC), el Tribunal Constitucional ha incorpora-
do como causal de anulación la violación de derechos constitucionales.
Dicho sea de paso, esta resolución ha servido para cerrar otras inter-
pretaciones erráticas efectuadas por el mismo Tribunal Constitucional
que hacían peligrar la institución arbitral al admitir el llamado amparo
contra laudos arbitrales que desnaturalizaron y pusieron en jaque todo
lo avanzado en materia legislativa y jurisprudencial en nuestro país.
(Como demostración de lo antes señalado puedo mencionar los casos:
Codisa expediente n.° 5311-2007-PA/TC, Radiodifusión Arequipa ex-
pediente n.° 2386-2008-PA/TC, Pablo Hugo Torres Arana expediente
n.° 5923-2009-PA/TC, caso Ivesur S.A. expediente n.° 2851-2010-PA/
TC).
En efecto el caso María Julia establece parámetros claros precisan-

do que el recurso de anulación constituye la única vía procedimental
específica, igualmente satisfactoria que el amparo, para la protección
de derechos constitucionales, por lo que debe interpretarse como una
ampliación a las causales de anulación del laudo arbitral.
En dicha resolución se indica como precedente obligatorio que el

recurso de anulación es procedente para la protección de cualquier de-
recho constitucional violentado, determinándose la improcedencia de
las acciones de amparo de conformidad con lo establecido por el inciso
2 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional no ha cerrado por comple-

to el llamado amparo contra laudos arbitrales, manteniendo abierto este
camino sólo para aquellos supuestos de vulneración directa o frontal
por laudos arbitrales contra precedentes vinculantes establecidos por di-
cho órgano supremo. También cuando los árbitros han ejercido control
difuso sobre una norma declarada constitucional por el Tribunal Cons-
titucional o el Poder Judicial o cuando el amparo sea interpuesto por
un tercero que no ha formado parte del convenio arbitral y se le afecte
derechos de manera directa como consecuencia de la decisión adoptada
por los árbitros.
Salvo estos supuestos, la vía de anulación de laudo es la que corres-

ponde para proteger derechos constitucionales violentados en el proce-
so arbitral y para proteger los derechos señalados en la Ley de Arbitraje
en los artículos respectivos (y no sólo en el artículo 63).
4. Otras causas de anulación
En efecto, la redacción de este artículo, en lo referente a las causales ta-

xativas no sólo ha sufrido la ampliación de las mismas como consecuen-
cia de esta resolución del Tribunal Constitucional, sino que también
sufre de falta de concordancia con otros artículos de la misma ley que
señalan cuáles son causas de anulación de laudo. La ley precisa, además
de las causales señaladas en el artículo 63, los siguientes supuestos como
causales de anulación:
Articulo 29.-
[…]
7. La decisión que resuelve la recusación es definitiva e inim-
pugnable. Si no prosperase la recusación formulada con
arreglo al procedimiento acordado por las partes, el regla-
mento arbitral aplicable o el establecido en este artículo, la
parte recusante solo podrá, en su caso, cuestionar lo decidi-
do mediante el recurso de anulación contra el laudo.
Articulo 41.-
[…]
4. Salvo pacto en contrario, el tribunal arbitral decidirá estas
excepciones u objeciones con carácter previo o junto con
las demás cuestiones sometidas a su decisión, relativas al
fondo de la controversia. Si el tribunal arbitral desestima la
excepción u objeción, sea como cuestión previa o sea en el
laudo por el que se resuelve definitivamente la controversia,
su decisión sólo podrá ser impugnada mediante recurso de
anulación contra dicho laudo.
Articulo 41.-
[…]
5. Si el tribunal arbitral ampara la excepción como cuestión
previa, se declarará incompetente y ordenará la terminación
de las actuaciones arbitrales. Esta decisión podrá ser impug-
nada mediante recurso de anulación. Si el tribunal ampara
la excepción con cuestión previa respecto de determinadas
materias, las actuaciones arbitrales continuarán respecto de
las demás materias y la decisión sólo podrá ser impugnada
mediante recurso de anulación luego de emitirse el laudo
por el que se resuelve definitivamente la controversia.
También considero que lo relativo a la formalidad del laudo, es una

causal de anulación aun cuando la ley no lo diga de manera expresa, ya
que debe entenderse el artículo 55 de la ley como obligatorio al señalar
que «Todo laudo deberá constar por escrito y ser firmado por los árbi-
tros», precisando, la norma, tal y conforme lo hace —también— con
el convenio arbitral, que se entenderá que consta por escrito cuando de

su contenido y firma quede constancia y sea accesible para su posterior
consulta en soporte electrónico, óptico o de otro tipo.
En lo que respecta al artículo 56 de la ley que exige que todo lau-

do, tanto de derecho como de equidad o conciencia, sea motivado,
considero que, esta exigencia forma parte de los derechos protegidos
constitucionalmente y que se encuentra implícito en lo que vendría a
denominarse la tutela procesal efectiva y que, por ello, no es necesario
incorporarlo como causal específica.
En resumen y como opinión personal, considero que de no constar

el laudo arbitral por escrito o no contar con las firmas de los árbitros,
este hecho será susceptible de recurrirse a la vía judicial por intermedio
del recurso de anulación.
Podría considerarse que estas causales señaladas anteriormente, se

encuentran inmersas dentro de las señaladas en el artículo 63 de la ley,
por lo que no se tratarían de nuevas causales sino que tendríamos que
concordarlas dentro de las premisas señaladas. ¿Esto es realmente así?
En lo que respecta al inciso 7 del artículo 29 es necesario señalar

que el contrato entre las partes y los árbitros es un elemento esencial en
la constitución del objeto de la institución arbitral, ya que serán éstos
los encargados de poner fin a la controversia de manera definitiva e
inapelable. No debemos perder de vista que los árbitros no representan
los intereses de las partes y que deben guardar una conducta intachable
siendo imparciales e independientes —desde su designación y a lo largo
de todo el procedimiento— y que en caso alguna de las partes tenga una
duda razonable sobre estos elementos objetivos y subjetivos que deben
observar están en su derecho de recusar al árbitro debiendo justificar su
parecer.
La ley de arbitraje sostiene que las partes tienen libertad en fijar el

mecanismo de elección de los árbitros y el procedimiento para resolver
la recusación de aquéllos. En caso no se hubiese pactado, la ley señala el
trámite siguiente:
Tratándose de un tribunal arbitral ad-hoc serán los otros dos árbi-

tros, no recusados, los que resuelvan sobre la recusación del tercer árbi-
tro, luego de poner en conocimiento y escuchar al árbitro recusado y a
la parte recusante, y en caso de empate, decide el presidente del tribunal
arbitral.
Si estamos frente a un arbitraje institucional corresponderá some-

terse a las reglas de dicha institución en todo lo relativo a esta materia
Tratándose de un arbitraje unipersonal, será la institución que lo

designe, y a falta de éste será la Cámara de Comercio de la sede del tri-
bunal arbitral la que resuelva dicha recusación.
Por último, si se recusara a dos o más árbitros, en un tribunal arbi-

tral ad-hoc corresponderá a la Cámara de Comercio de la sede del tribu-
nal la que deberá resolver, salvo que el presidente no fuese el recusado,
en cuyo caso a éste le corresponde resolver.
La elección del árbitro siempre es un tema complejo, y siendo que

las causales de recusación son abiertas, y debiendo el árbitro manifestar,
mediante una declaración, cualquier circunstancia que pueda poner en
duda hechos acaecidos en su vida personal y profesional, la otra parte
puede considerar conveniente solicitar el alejamiento de dicho árbitro.
Obviamente, no se trata de causales frívolas o banales, sino de hechos
que realmente hagan dudar de la imparcialidad de dicho árbitro.
La decisión sobre la recusación en caso ésta sea declarada infunda-

da —como todo en el proceso arbitral— es definitiva e inapelable, por
lo que sólo cabra discutir dicha decisión, luego de finalizado el proceso
arbitral en la vía de anulación de laudo, ante el Poder Judicial, el que

revisara si, efectivamente, existieron o no las razones para cuestionar la
independencia o imparcialidad del árbitro recusado.
Para tratar de absolver el cuestionamiento en el sentido de si se trata

de otra causal diferente a las señaladas en el artículo 63 de la ley, debe-
mos decir que el inciso b) de dicho artículo señala que el «laudo sólo
podrá ser anulado cuando una de las partes no ha sido debidamente
notificada del nombramiento de un árbitro o no ha podido hacer valer
sus derechos, así también señala en el inciso c) del mismo artículo que
se podrá pedir la anulación, cuando la parte que solicita la anulación
alegue y pruebe que la composición del tribunal arbitral o las actuacio-
nes arbitrales no se han ajustado al acuerdo entre las partes […]».
Estos incisos, ¿subsumen el tipo legal señalado en el inciso 7 del

artículo 29? Es posible sostener ante un juez superior que lo señalado
en este inciso, ¿calza dentro de los presupuestos taxativos del artículo 63
o se trata de otra causal?
Considero que se trata de una causal que no se encuentra en ningu-

no de los tipos legales señalados en el artículo 63.
En lo que respecta a los incisos 4 y 5 del artículo 41, es necesario

indicar que este artículo regula los dos principios más importantes del
convenio arbitral, el concepto de separabilidad y el concepto sobre la
competencia de los árbitros respecto a su competencia y sobre las ma-
terias arbitrables.
Hoy día es pacífica la doctrina y nuestra legislación al entender que

la existencia del arbitraje depende de estos principios transnacionales
que permiten a la institución arbitral, resolver lo relativo a la validez
del contrato que contiene al convenio arbitral, incluso lo relativo a la
nulidad, inexistencia, invalidez, entre otros, generándose una ficción
legal de autonomía respecto del contrato que la contiene, así como del
conocimiento y resolución de los propios árbitros que conocen el fondo

de la controversia para poder resolver sobre las cuestiones incidentales,
sobre oposiciones o excepciones, tales como la de caducidad, prescrip-
ción o cosa juzgada.
Tanto en el supuesto de declarar fundada o infundada la excepción

de incompetencia deducida, es posible de llevar en vía de anulación ante
el Poder Judicial esta discusión. De tratarse de una decisión del tribunal,
en el sentido de ser competente la anulación, sólo procederá luego de
la finalización del proceso con la expedición del laudo arbitral, si por
el contrario el tribunal ampara la excepción deducida como cuestión
previa podrá irse en ese momento al Poder Judicial.
Corresponde preguntarse si estas causales de anulación señaladas

en los incisos 4 y 5 del artículo 41 pueden calzar dentro de alguno de
los supuestos del artículo 63, en particular, dentro del inciso a), el cual
señala que el laudo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la
anulación alegue y pruebe «que el convenio arbitral es inexistente, nulo,
anulable, inválido o ineficaz».
A diferencia de la causal anterior, en estos supuestos creo que sí es

posible considerarlo incorporado.
5. Requisitos de admisibilidad del recurso de anulación
La norma ha señalado que corresponde interponer el recurso a la Corte

Superior competente dentro de los veinte días siguientes de la notifi-
cación del laudo, obviamente dicho plazo se computara en el caso que
exista una solicitud —o el tribunal de oficio lo haya efectuado— de
rectificación, aclaración o interpretación, integración o exclusión desde
la notificación de los llamados laudos adicionales.
Es importante precisar que en el Perú la sala competente de la Cor-

te Superior, es la sala subespecializada en lo comercial. Se trata de un
acierto de la ley de creación de los llamados juzgados y salas comerciales,
al permitir que jueces sean conocedores y especialistas en esta materia,
permitiendo una interpretación acorde con los principios de la insti-
tución arbitral, al momento de calificar o resolver una demanda sobre
anulación de laudo.
Debo señalar que, en líneas generales, la experiencia es positiva.

El derecho al trato igualitario
en la designación de los árbitros
Cecilia O’Neill de la Fuente1

José Luis Repetto Deville2
Sumario: 1. Introducción.— 2. La extensión del convenio arbi-

tral a partes no signatarias.— 3. Derecho al trato igualitario en
la designación de los árbitros.— 4. La designación de árbitros
en la ley peruana.— 5. El momento de la incorporación.— 6.
Conclusiones.
1. Introducción3
El arbitraje en el Perú ha tomado un rol preponderante en la solución

de controversias contractuales, convirtiéndose en un camino que ofrece
seria competencia a la vía judicial como mecanismo de solución de con-
troversias.. Atrás quedaron los días en los que las partes confiaban la so-
lución de las desavenencias contractuales únicamente al Poder Judicial,
pues dadas las deficiencias del poco flexible sistema procesal civil, buena
parte de ellas son sometidas a arbitraje bajo distintos criterios, como «la
1
Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Master en Derecho por
la University of Pennsylvania. Jefa del Departamento Académico de Derecho de la
Universidad del Pacífico.
2
Estudiante de la Facultad de Derecho de la Universidad del Pacífico.
3
Los autores agradecen la colaboración de Víctor Zacarías Azcona, alumno de la
Facultad de Derecho de la Universidad del Pacífico.
eficiencia y la eficacia, la especialidad y la confidencialidad, un sentido

de justicia más ajustado a la realidad y, sobre todo, el sentido común».4
Siendo convencional el origen del arbitraje, y dado que se trata de

un mecanismo de solución de conflictos basado en la autonomía priva-
da, uno de los principales retos es formular y aplicar reglas para garanti-
zar el trato igualitario a las partes. Los retos son mayores si se debe lidiar
con situaciones de «multiplicidad» y/o con partes no signatarias.
La multiplicidad en el arbitraje puede originarse en dos tipos de

situaciones. De un lado, hay «arbitrajes múltiples», que es una situación
presentada en casos en los que, habiendo dos partes con intereses con-
trapuestos, están involucradas en varias relaciones contractuales.
De otro lado, habrá «arbitrajes multipartes», cuando, como la de-

nominación lo indica, la controversia involucra más de dos partes (y a
veces, más de una relación jurídica).
En el presente trabajo nos ocuparemos de la segunda de las situa-

ciones: el arbitraje multipartes y los desafíos que presenta su adminis-
tración, de cara al principio de autonomía privada y de trato igualitario
que, como parte del debido proceso, rige en materia arbitral.
Los retos que presentan los arbitrajes multipartes son de menor di-
mensión en los litigios judiciales, dado que las reglas procesales, con o
sin la anuencia de las partes, permiten la acumulación de varios pro-
cesos, en uno solo. En cambio, el carácter consensual del arbitraje es
incompatible con una solución como la indicada.
En efecto, una de las consecuencias del origen convencional del ar-

bitraje es el derecho de las partes a participar en la designación de su
árbitro. Y tratándose de los arbitrajes multipartes, uno de los principales
4
Bullard González, Alfredo y otro. Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje.
Lima: Instituto Peruano de Arbitraje, 2011, tomo i, p. xiv.
desafíos es identificar la mejor regla a aplicar para permitir a las partes

ejercer su derecho a designar a los árbitros que resolverán la controversia.
El desafío es mayor todavía si la situación de arbitraje multipartes

ocurre porque el arbitraje se ha extendido a partes no signatarias.
Una de las grandes novedades contenidas en nuestra Ley de Ar-

bitraje ha sido, sin lugar a dudas, la incorporación normativa de una
consecuencia jurídica que se daba por sentada en la más selecta juris-
prudencia arbitral y judicial internacional. Esto es, el establecimiento
de una norma positiva que reconoce la extensión del convenio arbitral a
partes no signatarias: el artículo 14 del Decreto Legislativo que Norma
el Arbitraje (en lo sucesivo, «Ley de Arbitraje»).
En efecto, Cantuarias y Caivano sostienen que: «en forma novedo-

sa, el artículo 14 se ocupa de una cuestión que ha generado problemas
en la práctica arbitral internacional: la extensión de los efectos del con-
venio arbitral a no signatarios. El tema que ha dado lugar a intensos
debates en la doctrina y la jurisprudencia, tanto arbitral, como judicial
es resuelto por el legislador peruano».5
Suele ocurrir que en el arbitraje que involucra partes no signatarias,

existirá una pluralidad de demandantes y/o de demandados.6
En este cuadro podemos ver algunas de las posibles posiciones que

ocuparían las partes signatarias y no signatarias de un arbitraje; la mayor
parte de situaciones ocurre en arbitrajes multipartes.
5
Cantuarias Salaverry, Fernando y Roque J. Caivano. «La nueva Ley de Arbi-
traje Peruana: un nuevo salto a la modernidad». En Revista Peruana de Arbitraje.
Lima, 2008, n.º 7, pp. 58-59.
6
Ver a modo introductorio: Hanotiau, Bernard. Complex Arbitrations: Multiparty,
Multicontract, Multi-Issue and Class Actions. La Haya: Kluwer Law International,
2006, pp. 7-48.
caso demandante demandado
1 Signataria No Signataria
2 No Signataria Signataria
3 Signataria Signataria No Signataria
4 Signataria No Signataria No Signataria
5 Signataria No Signataria Signataria
6 Signataria No Signataria No Signataria
7 Signataria No Signataria Signataria No Signataria
8 No Signataria Signataria No Signataria
9 No Signataria No Signataria No Signataria
Es usual que en los arbitrajes donde participan partes no signata-

rias, haya reclamos complejos con varios sujetos en la parte demandante
o en la parte demandada. Por ejemplo, sólo en los casos del 3 al 9 de la
tabla, se puede apreciar, o bien una pluralidad de demandantes o bien
una pluralidad de demandados.
Así, por ejemplo, en un caso de extensión del convenio arbitral

por levantamiento del velo societario, se demandará tanto a la sociedad
cascarón (quien firma el convenio arbitral) como al accionista de éste.
Del mismo modo, en procesos que involucren un grupo de sociedades,
podríamos tener a cierta parte del grupo demandando o también sien-
do demandada. Ante un caso de representación o autoridad aparente,
es fácil imaginar que se demandará al representante y al representado
aparente, de modo que claramente existirá una comunidad de deman-
dados. Así, la posibilidad de tener más de un demandante o más de un
demandado cuando estamos ante no signatarios, es una realidad.
La existencia de pluralidad de demandantes y de demandados en

una situación de no signatarios nos convoca indefectiblemente a un
tema procedimental, pero con connotaciones de fondo: ¿cuál debe ser
el procedimiento de designación de árbitros cuando estamos ante un

arbitraje multipartes? ¿Y si en él participan no signatarios?
A continuación, en la sección ii de este trabajo, explicaremos de

modo introductorio la teoría de la incorporación de partes no signa-
tarias y su regulación en el Perú. En la sección iii nos detendremos en
la siguiente interrogante: ¿cómo cautelar el derecho al trato igualitario
para designar a los árbitros? ¿Cómo hacerlo en caso de arbitrajes multi-
partes y/o con partes no signatarias?
De cara a la respuesta a dichas preguntas, en la sección iv nos pre-

guntamos cómo debe realizarse la designación según la ley peruana.
¿La solución de la Ley de Arbitraje es conforme con el derecho a tener
el mismo trato al designar a los árbitros? Por último, en la sección v se
analizará hasta qué momento puede realizarse la incorporación del no
signatario.
2. La extensión del convenio arbitral a partes no signatarias
El arbitraje nace de un acuerdo de voluntades. Un acuerdo donde se

revela el consentimiento de ambas partes de someter sus controversias
actuales o eventuales al arbitraje. Las formas de consentir son variadas
y podemos encontrar en nuestro ordenamiento jurídico diferentes me-
canismos.
No hay necesidad de que todos los mecanismos para consentir sean

explícitos, dado que según el artículo 141 del Código Civil7 la manifes-
tación de voluntad puede ser expresa o tácita. Es expresa la forma escrita
Código Civil: «Artículo 141.- La manifestación de voluntad puede ser expresa o

7
tácita. Es expresa cuando se realiza en forma oral o escrita, a través de cualquier

medio directo, manual, mecánico, electrónico u otro análogo. Es tácita cuando la
voluntad se infiere indubitablemente de una actitud o de circunstancias de com-
portamiento que revelan su existencia».
y oral, así como el uso de medios directos, manuales, mecánicos, correos

electrónicos, conferencias electrónicas o cualquier análogo a éstos. La
manifestación de voluntad es tácita cuando la voluntad se infiere indu-
bitablemente de una actitud o de circunstancias de comportamiento
que revelan su existencia.
En los casos de aceptación de la oferta, siguiendo la misma línea de

la regulación de los actos jurídicos, la voluntad de aceptar puede quedar
configurada de manera tácita, de modo que, por ejemplo, se empiece a
ejecutar las prestaciones sin que haya mediado una declaración previa.8
Las formas tácitas o implícitas de comunicar el consentimiento

también pueden verificarse en el artículo 2.1.1 de los Principios Uni-
droit para Contratos Comerciales, que evidencia la existencia de prác-
ticas comerciales internacionales usuales, según los cuales el contrato se
entiende configurado también por las conductas de las partes que sean
suficientes para manifestar un acuerdo:
Artículo 2.1.1.- (Modo de perfección)

El contrato se perfecciona mediante la aceptación de una oferta
o por la conducta de las partes que sea suficiente para manifestar
un acuerdo.
Al respecto, los Comentarios Oficiales de los Principios Unidroit

explican:
Conforme con este artículo, un contrato se podría considerar

celebrado a pesar de no poder determinarse el momento de su
perfeccionamiento, siempre y cuando el comportamiento de las
partes demuestre la existencia de un acuerdo. Con el fin de deter-
8
Código Civil: «Artículo 1380.- Cuando a solicitud del oferente o por la naturaleza de
la operación o según los usos, la prestación a cargo del aceptante haya de ejecutarse sin
respuesta previa, el contrato queda concluido en el momento y lugar en que comenzó
la ejecución. El aceptante debe dar aviso prontamente al oferente del inicio de la eje-
cución y, en su defecto, queda obligado a la indemnización de daños y perjuicios».
minar si existen suficientes pruebas de la intención de las partes

para quedar obligadas, su comportamiento deberá ser interpreta-
do de acuerdo con los criterios establecidos en el artículo 4.1.
En relación con la declaración tácita, Lohmann9 indica:
Desde luego, es menester que el comportamiento no admita dis-

tintas interpretaciones y que el conjunto de circunstancias no
pueda hacer presumir voluntad de declarar y voluntad de conte-
nido donde no las hay. Por lo tanto, peca de corto el legislador
cuando habla de indubitable. No sólo debe estar fuera de toda
duda la existencia de la voluntad, que es lo que escuetamente
dice el artículo, sino que el contenido de la voluntad debe ser
unívoco, en el sentido de incompatible con toda otra voluntad.
Como se puede apreciar, nuestro ordenamiento jurídico civil no

reserva la firma como único medio de exteriorizar la voluntad y la con-
formidad respecto a un acuerdo. Las formas implícitas o que permiten
inferir la conducta del comportamiento también son un mecanismo
poderoso para prestar el consentimiento.
Entonces, ¿por qué reservar la firma como único medio de mani-

festar la voluntad de someterse a arbitraje? Esta pregunta es la que se
hicieron los legisladores peruanos al prever el artículo 14 de la Ley de
Arbitraje:
Artículo 14.- Extensión del convenio arbitral

El convenio arbitral se extiende a aquéllos cuyo consentimiento
de someterse a arbitraje, según la buena fe, se determina por
su participación activa y de manera determinante en la nego-
ciación, celebración, ejecución o terminación del contrato que
comprende el convenio arbitral o al que el convenio esté relacio-
nado. Se extiende también a quienes pretendan derivar derechos
o beneficios del contrato, según sus términos.
Lohmann Luca de Tena, Juan Guillermo. El negocio jurídico. Lima: Editora Ju-
9
rídica Grijley, 1994, 2.ª edición, p. 113.

No es, pues, indispensable la firma para demostrar que una parte ha

decidido prestar su anuencia para someter las controversias a arbitraje,
sino que se puede llegar a la misma conclusión si así lo evidencia —con
una mirada de buena fe— su comportamiento en relación con el con-
trato o su interés en invocar derechos o beneficios derivados de éste.
El maestro Roque Caivano, acertadamente sostiene que:
El arbitraje nace de fuente convencional y, como tal, sólo están

obligados quienes hayan firmado la cláusula que otorga jurisdic-
ción a los árbitros. Lo que se dirá en los párrafos siguientes no
infringe esta regla sino, en todo caso, pone de manifiesto que
ella no es absoluta ni que los límites subjetivos del acuerdo ar-
bitral sean tan rígidos e inquebrantables. En términos generales,
es pacíficamente reconocido que la mera circunstancia de no
haber sido —en sentido formal— parte en el acuerdo arbitral no
significa —siempre y necesariamente— un impedimento para
ser llevado al arbitraje. Aunque, para ello, se requerirá la demos-
tración de ciertos presupuestos de hecho que justifican apartarse
del principio enunciado.10 (Subrayado agregado).
No podemos estar más de acuerdo, pues siguiendo las reglas genera-

les de los negocios jurídicos, la firma no es la única forma de exteriorizar
la voluntad; existen otros medios igualmente idóneos para lograr este
objetivo.
Y esto es justamente lo que hace el artículo 14 de la Ley de Arbitra-

je. Es importante indicar que este artículo viene precedido por el artí-
culo 13.1, que establece el contenido y los requisitos que debe contener
el convenio arbitral. Luego, el artículo 13.2 establece, en cuanto a la
forma, que el convenio debe constar por escrito. Por último, el artículo
10
Caivano, Roque J. «Arbitraje y grupos de sociedades. Extensión de los efectos de
un acuerdo arbitral a quien no ha sido signatario». En Lima Arbitration, 2006, n.°
1, p. 124.
13.3 establece una diversidad de formas para expresar el consentimiento

para la creación de un convenio arbitral.
Sobre la incorporación de partes no signatarias al arbitraje existe

diversa literatura de por medio. Jurisprudencialmente, la extensión del
convenio arbitral o joining non-signatories, nació en el famoso caso Dow
Chemical, en el que se expresó lo siguiente:
Considerando, en particular, que el convenio arbitral ha sido

expresamente aceptado por algunas de las compañías del grupo,
debe vincular a otras compañías que debido a su rol en la cele-
bración, ejecución y terminación de los contratos que contienen
los mencionados convenios, y de acuerdo con la común inten-
ción de las partes en esos procedimientos, demuestran que son
las verdaderas partes de esos contratos o que han estado prin-
cipalmente involucradas en éstos y en las controversias que se
puedan originar. 11
Luego, la extensión del convenio arbitral a partes no signatarias fue

sistematizada en la jurisprudencia norteamericana en el caso Thomson,
en el cual se estableció lo siguiente:
Esta Corte ha reconocido un número de teorías bajo las cuales

los no signatarios pueden ser vinculados por los convenios arbi-
trales de otros. Estas teorías se derivan de principios de common
law de contratos y del derecho de agencia. En consecuencia, he-
Traducción libre de: «Considering, in particular, that the arbitration clause expressly
11
accepted by certain of the companies of the group should bind the other companies
which, by virtue of their role in the conclusion, performance, or termination of the
contracts containing said clauses, and in accordance with the mutual intention of all
parties to the proceedings, appear to have been veritable parties to these contracts or to
have been principally concerned by them and the disputes to which they may give rise».
Dow Chemical France, The Dow Chemical Company and others c/ Isover Saint Go-
bain. Interim Award, ICC Case n.° 4131, 23 September 1982. En Pieter Sanders
(editor). Yearbook Commercial Arbitration 1984. La Haya: Kluwer Law Interna-
tional, 1984, vol. ix, pp. 131-137.
mos reconocido cinco teorías para vincular a no signatarios al

convenio arbitral: 1) incorporación por referencia; 2) asunción;
3) agencia; 4) levantamiento del velo societario/álter ego; y 5)
estoppel. La Corte de Distrito correctamente rechazó cada una
de esas teorías tradicionales como suficiente justificación para
vincular a Thomson el convenio de su subsidiaria.12
En doctrina, el profesor Gary Born13 encuentra diferentes supues-

tos en los que se aplica la extensión del convenio arbitral a partes no
signatarias. Éstos son: relación de agencia, representación o autoridad
aparente, consentimiento implícito, álter ego y levantamiento del velo
societario, grupo de sociedades, contrato a favor de tercero o terceros
beneficiarios, garantes, sucesión, subrogación, estoppel y doctrinas afi-
nes, ratificación, directivos y gerentes, accionistas, joint ventures y enti-
dades estatales.
En el Perú, esta teoría ha sido aplicada en, por lo menos, un ca-

so,14 en el que se utilizaron las teorías de incorporación de partes no
signatarias en una controversia que implicó el levantamiento del velo
societario.15
12
Traducción libre de: «This Court has recognized a number of theories under which
non-signatories may be bound to the arbitration agreements of others. Those theories
arise out of common law principles of contract and agency law. Accordingly, we have
recognized five theories for binding non-signatories to arbitration agreements: 1) in-
corporation by reference; 2) assumption; 3) agency; 4) veil-piercing/alter ego; and 5)
estoppel. The District Court properly rejected each of these traditional theories as suffi-
cient justification for binding Thomson to the arbitration agreement of its subsidiary».
Thomson-CSF, S.A. c/ American Arbitration Association, Evans & Sutherland and
Computer Corporation. United States Court of Appeals (64 F.3d 773), 1995.
13
Born, Gary. International Commercial Arbitration. La Haya: Kluwer Law Interna-
tional, 2009, pp. 1131-1210.
14
Sobre el análisis del caso ver: Repetto, José Luis, Andrés Hundskopf y Miguel
Valderrama. «Mi otro yo: la doctrina del álter ego y el artículo 14 de la Ley Pe-
ruana de Arbitraje». En Forseti Revista de Derecho, 2014, n.º 1, pp. 221-225.
15
Sentencia emitida por la Primera Sala Civil con Subespecialidad Comercial de la
Corte Superior de Justicia de Lima, recaída en el expediente n.° 451-2009 entre
Ahora bien, el artículo 14 contempla dos situaciones para hacer

vinculante el convenio arbitral frente a una parte que no firmó el acuer-
do. El primer supuesto contempla la participación y el segundo regula
la derivación de derechos y beneficios.
Primera parte del artículo 14
El primer supuesto se refiere a la participación como manifestación

del consentimiento a arbitrar:
El convenio arbitral se extiende a aquéllos cuyo consentimiento

de someterse a arbitraje, según la buena fe, se determina por
su participación activa y de manera determinante en la nego-
ciación, celebración, ejecución o terminación del contrato que
comprende el convenio arbitral o al que el convenio esté relacio-
nado. (Subrayado agregado).
Así, para la aplicación de esta regla deben cumplirse los siguientes

requisitos:
(i) Que exista un convenio arbitral entre dos sujetos.
Esto implica la existencia de un convenio arbitral válido entre

dos sujetos, que reúna los requisitos establecidos en el artículo
13 de la Ley de Arbitraje.
(ii) Que exista un sujeto que no firma el documento que contiene

el convenio arbitral.
El no signatario puede demandar o ser demandado. Debe des-

estimarse la idea entendida cotidianamente, según la cual el no
signatario siempre tiene que ser demandado. Pueden ocurrir
TSG Perú S.A.C. contra Langostinera Caleta Dorada S.A.C. y otras del 5 de marzo
de 2013. En Forseti Revista de Derecho, 2014, n.º 1, pp. 256-281.
situaciones en las que el demandante es un no signatario pero

quiere demandar al signatario, cuando por ejemplo, considera
que es el representado aparente o es el sujeto detrás del velo
societario.
(iii) Que el sujeto no signatario haya tenido participación en la vida

del documento que contiene el convenio arbitral, sea en la ne-
gociación, celebración, ejecución o terminación del mismo.
Este requisito es de vital importancia. Tiene que materializarse

la participación del no signatario en cualquiera de las etapas
de la vida contractual. Puede ser que el no signatario haya sido
quien negoció el contrato, pero que haya sido una sociedad de
su grupo la que terminó contratando; o puede ocurrir que, sin
haber participado en la negociación, la sociedad no signataria
haya ejecutado todas las prestaciones a cargo de una de las con-
tratantes. Pueden darse un sinnúmero de situaciones y depen-
derá de las pruebas determinar si el sujeto no signatario tuvo o
no participación.
(iv) Que esa participación sea activa y determinante; es decir, rele-

vante jurídicamente.
Como bien advierte el artículo, se requiere que la participación

sea activa y determinante. Dicho de otro modo, no cualquier
participación catalogará como reveladora del consentimiento
a arbitrar. Debe ser una participación sustancial. Al respecto,
Conejero acertadamente sostiene que:
No cualquier participación en la vida de un contrato es sus-

ceptible de convertir a un tercero en una auténtica parte
de dicha relación contractual […] la participación activa
y de manera determinante no se analiza en abstracto, sino
específicamente con relación a la negociación, celebración,
ejecución o terminación del contrato que comprende o con
el cual se relaciona el convenio […] el análisis debería ser

todavía más estricto a fin de evitar abusos en cuanto a que
el vínculo entre la participación de la parte no signataria
y el contrato, debería suponer que la parte no signataria
haya tenido una participación activa y determinante, preci-
samente, en aquella fase de la vida contractual que ha dado
origen a la disputa que se somete a arbitraje.16
Con esto se busca poner un candado a aquellas situaciones en

las que, por una participación intrascendente, se termine con-
virtiendo a un sujeto en una parte del arbitraje. En efecto, Ha-
notiau indica que:
En la mayoría de los casos; sin embargo, el tema de la con-

ducta surge en relación con el papel que ha jugado una par-
te en la negociación o la ejecución del contrato. Sólo una
participación sustancial puede constituir consentimiento.17
En situaciones particulares, por ejemplo, en el caso CCI n.º

4504,18 el tribunal arbitral determinó que la segunda deman-
dada, una empresa del grupo de la primera demandada que no
había firmado el acuerdo (que contenía el convenio arbitral),
no había prestado su consentimiento al convenio arbitral, y por
tanto, no se le consideró como parte de él, porque no había
tenido una participación suficiente.
Asimismo, en el caso CCI n.º 4972,19 el tribunal arbitral deter-

minó que el Señor M, el gerente general de la primera deman-
dada que era signataria del convenio arbitral, por el rol intras-
16
Conejero Roos, Cristián e René Irra de la Cruz. «La extensión del acuerdo
arbitral a partes no signatarias en la ley de arbitraje peruana: algunas lecciones del
derecho comparado». En Lima Arbitration n.º 5, 2012/2013, pp. 87-88.
17
Hanotiau, Bernard. Complex Arbitrations: Multiparty, Multicontract, Multi-Issue
and Class Actions. La Haya: Kluwer Law International, 2006, p. 37.
18
Journal Droit International (Clunet) 1118, 1986, 2 ICC Awards.
19
Journal Droit International (Clunet) 1101, 1989.
cendente que tuvo en la negociación y celebración del contrato,

no era parte del contrato ni del convenio arbitral.
Es claro, pues, que se requerirá participación sustancial del no

signatario para ser considerado como parte del arbitraje.
(v) De una interpretación de buena fe se debe entender que ha

accedido a ser parte a través de su participación.
Con este requisito se pretende encontrar la aquiescencia del no

signatario a través de una interpretación de buena fe. Dicho de
otro modo, la actuación del sujeto no signatario, si es interpre-
tada a la luz de la buena fe, revela que ha consentido tácitamen-
te a someterse a arbitraje. Nótese en este punto la semejanza
con la regla general, ya comentada, contenida en el artículo 141
del Código Civil.
Sobre el término «buena fe» introducido en el artículo 14, se ha

señalado que:
Con ello se evitó tener que hacer una enumeración exhaus-

tiva de supuestos, quedando una norma general, donde el
estándar de lealtad se convierte en un mecanismo de inter-
pretación. De hecho el término buena fe fue incorporado al
final de la redacción, literalmente el día anterior al envío del
proyecto para su aprobación. En la discusión interna en la
Comisión se indicó que la buena fe puede servir para cubrir
cualquier olvido o vacío que la norma pudiera dejar, pero la
realidad pudiera demandar. Ello hace la norma permeable a
nuevas situaciones o prácticas comerciales que, con el tiem-
po, puedan ser relevantes para derivar el consentimiento.20
20
Bullard González, Alfredo. «Artículo 14». En Bullard González, Alfredo y
otro (coord.). Op. cit., p. 213.
La consecuencia jurídica de que se cumplan los requisitos es que

se considerará al sujeto no signatario como parte de la relación jurídica
que origina el arbitraje, y deberá ser parte del arbitraje.
Segunda parte del artículo 14
Como hemos visto, la primera parte de este artículo está referida

a la importancia de las distintas formas de expresar el consentimiento,
mientras que la segunda se refiere a los casos en que la condición de
parte no signataria se adquiere por haber pretendido derivar derechos
o beneficios.
La segunda parte del artículo 14 permite incluir en el arbitraje a

aquél que pretenda derivar un beneficio del contrato. Un ejem-
plo muy claro es el del contrato a favor de tercero. En ese caso
el beneficiario que pretenda exigir el beneficio contractual esta-
rá sujeto al arbitraje pues, en buena fe, no podría solicitar una
parte de lo acordado (aquello que lo beneficia) sin asumir las
cargas y obligaciones que sean necesarias para exigir su derecho.
Situación similar se dará en el caso de la cesión de derechos o de
la cesión de posición contractual. En esos casos no podrá usarse
la separabilidad del convenio arbitral para alegar que el mismo
no es exigible o incorpora al cesionario. El que en la cesión no se
haya hecho mención a que ésta incorpora el convenio arbitral,
no es argumento para sustraerse a los alcances de la obligación
de arbitrar.21
En ese mismo sentido, Talero Rueda sostiene que:
Este elemento normativo recogería la teoría analizada del estoppel

y la figura de la estipulación a favor de otro, proveniente del de-
recho de los contratos.22
21
Bullard González, Alfredo. Ibidem, p. 214.
22
Talero Rueda, Santiago. «Extensión del pacto arbitral a no signatarios: Perspec-
tivas en la nueva Ley Peruana de Arbitraje». En Lima Arbitration, 2011/2012, n.°
4, p. 98.
Hemos visto entonces los requisitos legales para poder demandar a

un sujeto no signatario del convenio arbitral o para ser demandado por
él. La existencia de partes no signatarias en un arbitraje presenta desa-
fíos, como se verá a continuación.
El asunto del arbitraje multipartes, con o sin partes no signata-

rias, presenta problemas procesales inherentes a la naturaleza consensual
del arbitraje. Según Caivano, dichos problemas procesales se agrupan
en dos categorías: (i) aquéllos relativos a la integración procesal; y, (ii)
aquéllos relativos a la integración del tribunal arbitral.23
En el primer grupo se encuentran, entre otros, los problemas vin-

culados a la acumulación de acciones y consolidación de procesos ju-
diciales en trámite. De este problema, a pesar del interés y desafío que
suscita, no nos ocuparemos en el presente trabajo.
Al segundo grupo pertenecen los problemas relacionados con la

formación del tribunal arbitral en casos con partes múltiples, incluyen-
do situaciones con partes no signatarias. Este problema debe analizarse
a la luz del derecho al trato igualitario en el arbitraje.
Como se sabe, una de las más extendidas formas de integración

del tribunal arbitral consiste en el derecho que tiene cada una
de las partes de designar o proponer un árbitro, siendo el ter-
cero, en ausencia de un acuerdo directo entre ellas, elegido por
algún otro método indirecto (por los dos árbitros designados
por las partes, por una autoridad nominadora o eventualmente
por un juez). Cuando en un mismo proceso intervienen varios
demandantes o varios demandados: ¿cómo se ejerce el derecho a
designar un árbitro por cada «parte»?24
23
Caivano, Roque J. «Algunos problemas derivados de los arbitrajes con partes o
relaciones jurídicas múltiples». En Revista Peruana de Arbitraje. Lima, 2007, n.º
4, pp. 76 y ss.
24
Ibidem, p. 113.
3. Derecho al trato igualitario en la designación de los árbitros
La conducción del proceso arbitral se rige por la autonomía de la vo-

luntad de las partes. Son ellas quienes se encuentran en mejor posición
para regular el procedimiento arbitral en un ámbito de libertad. En ese
sentido, las partes pueden pactar un arbitraje ad-hoc y establecer pre-
viamente el procedimiento a seguir, el plazo para presentar la demanda,
el mecanismo de designación de los árbitros, el plazo para laudar, etc.
Lo mismo si es que acuerdan un arbitraje institucional y establecen los
mecanismos para designar los árbitros, el tiempo para la realización de
audiencias, la ley aplicable para el fondo de la controversia, o la lex ar-
bitri. En ese sentido, el procedimiento arbitral es elegido por las partes
como consagración de la autonomía de la voluntad.
Y cuando las reglas elegidas por las partes no son respetadas por los
árbitros, el laudo puede ser anulado,25 o en todo caso, se podrá denegar
el reconocimiento del laudo26 que no respete el acuerdo de las partes.
25
Ley de Arbitraje. «Artículo 63.- Causales de anulación
El laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y
pruebe:
[…]
c. Que la composición del tribunal arbitral o las actuaciones arbitrales no se han
ajustado al acuerdo entre las partes o al reglamento arbitral aplicable, salvo
que dicho acuerdo o disposición estuvieran en conflicto con una disposición
de este Decreto Legislativo de la que las partes no pudieran apartarse, o en
defecto de dicho acuerdo o reglamento, que no se han ajustado a lo establecido
en este Decreto Legislativo».
26
Ley de Arbitraje. «Artículo 75.- Causales de denegación
Este artículo será de aplicación a falta de tratado, o aun cuando exista éste, si
estas normas son, en todo o en parte, más favorables a la parte que pida el reco-
nocimiento del laudo extranjero, teniendo en cuenta los plazos de prescripción
previstos en el derecho peruano.
Sólo se podrá denegar el reconocimiento de un laudo extranjero, a instancia de la
parte contra la cual es invocada, si esta parte prueba:
[…]
Sin embargo, esta autonomía de la voluntad de las partes para regir

el procedimiento arbitral, tiene límites. En efecto, como bien señalan
Redfern y Hunter:
Sin embargo, la libertad de las partes para regular el procedi-

miento a seguirse en un arbitraje internacional no es totalmente
irrestricto. El procedimiento que ellas establezcan debe respetar
las normas imperativas y de orden público de la ley de la sede del
arbitraje.27
Una de las limitaciones a la libertad de las partes es el trato igualita-

rio o el respeto al derecho a la igualdad. No en vano, Redfern y Hunter
señalan que si la autonomía de la voluntad es el primer principio del
arbitraje, el segundo y de igual importancia es el trato igualitario.28
Este principio se encuentra regulado en el artículo V(1)(b) de la

Convención de Nueva York y en el artículo 18 de la Ley Modelo Unci-
tral. En la legislación peruana, se establece lo siguiente:
Artículo 34.- Libertad de regulación de actuaciones

[…] 2. El tribunal arbitral deberá tratar a las partes con igualdad
y darle a cada una de ellas suficiente oportunidad de hacer valer
sus derechos.
d. Que la composición del tribunal arbitral o las actuaciones arbitrales no se han

ajustado al acuerdo celebrado entre las partes, o en defecto de tal acuerdo, que
no se han ajustado a la ley del país donde se efectuó el arbitraje».
27
Traducción libre de: «However, the freedom of the parties to dictate the procedure to
be followed in an international arbitration is not totally unrestricted. The procedure
they establish must comply with any mandatory rules and public policy requirements
of the law of the juridical seat of the arbitration».
Redfern, Alan, J. Martin Hunter, Nigel Blackaby y Constantine Partasides.
Redfern and Hunter on International Arbitration. Oxford: Oxford University Press,
2009, pp. 363-364.
28
Ibidem, p 366.
Así, como sostiene González de Cossío, el tribunal arbitral no pue-

de otorgar ventajas a una parte sobre la otra porque existiría inequidad.
La aplicación del principio de trato igualitario implica que no puede
permitirse a una parte ofrecer una prueba que no se le permita a la otra,
no debe darse un plazo más amplio para una de ellas si no se da también
a la otra, no puede permitirse que una alegue y la otra no; y, en suma,
no puede darse trato alguno diferente a las partes.29
Y esto también aplica al procedimiento de designación de árbitros.

En efecto, el artículo 23 de la Ley de Arbitraje establece que las partes
pueden acordar libremente la forma de nombrar a los árbitros siempre
y cuando no se viole el principio de igualdad.
Artículo 23.- Libertad de procedimiento de nombramiento. Sin

perjuicio de lo dispuesto en los incisos d) y e) de este artículo,
las partes podrán acordar libremente el procedimiento para el
nombramiento del árbitro único o de los árbitros o someterse
al procedimiento contenido en un reglamento arbitral, siempre
que no se vulnere el principio de igualdad.
En efecto, acceder a la posibilidad de participar en la designación de

un árbitro es un derecho que es la expresión del principio de igualdad.
No sería justo y violaría la noción más básica de equidad que una de
las partes tenga el derecho exclusivo de nombrar a todos los árbitros. Al
respecto, la Corte de Casación italiana estableció que:
Un convenio arbitral que establece que el árbitro único será

nombrado por una de las partes es inválido.30
29
Gonzales de Cossío, Francisco. «El árbitro». En Biblioteca Jurídica virtual del
Instituto de Investigaciones jurídicas. México, 2009, p. 306.
30
Italy n.° 25, Eugenio Menaguale vs. Intercommerce (as legal successor of State En-
terprise Balet), Corte Di Cassazione (Sez. I), 1842, 17 April 1978. En Sanders,
Pieter (ed.). Yearbook Commercial Arbitration 1979. La Haya: Kluwer Law Inter-
national, 1979, vol. iv, pp. 282-283.
Siendo el derecho a participar en la designación de los árbitros una

consagración del principio de igualdad, Gary Born señala:
Como un distinguido comentarista observó a mediados del siglo

xx, el atributo fundamental del arbitraje es el derecho a elegir a
los árbitros: «Un juzgador que puedes elegir por ti mismo, te-
niendo en cuenta la naturaleza del caso es más satisfactorio que
uno elegido en las cortes, a través de un proceso político que
no generalmente elige al mejor hombre posible, o al hombre
más respetable, justo y capaz». Evidencia empírica confirma que
la posibilidad de participar en la elección de los árbitros sigue
siendo actualmente una atracción clave para los usuarios del ar-
bitraje internacional.31
En efecto, una de las razones por las cuales los contratantes pre-
fieren el arbitraje sobre el Poder Judicial es la posibilidad de tener el
mismo trato al elegir a sus árbitros, teniendo en cuenta, por cierto, que
«una buena selección de árbitros puede ser tanto o más importante que
contar con buenos argumentos».32
Es tal la importancia que se confiere a la designación de los árbitros,

que el derecho a participar en el proceso de selección se considera parte
del debido proceso:
31
Traducción libre de: «as a distinguished commentator observed in the mid-20th cen-
tury, a fundamental attribute of arbitration is the right to select the arbitrators: “A
judge whom you can choose for yourself, bearing in mind the nature of your case, is
humanly a more satisfying decider than one produced, especially in our lower courts,
by a political process which has not always been geared to select the best possible man or
even a fairly respectable and able man”. Empirical evidence confirms that the ability to
participate in the selection of the arbitrators remains a key attraction of international
arbitration for users today».
Born, Gary. International Commercial Arbitration. La Haya: Kluwer Law Interna-
tional, 2014, pp. 1369-1370.
32
Bullard González, Alfredo. «¿Es el arbitraje un juicio?». En El arbitraje en el
Perú y el mundo. Lima: Instituto Peruano de Arbitraje, 2008, p. 148.
a) Derechos que integran el debido proceso arbitral y no con-

forman el debido proceso judicial:
• El derecho a elegir a los árbitros que resolverán las con-
troversias que —dentro del margen que le otorga el or-
denamiento jurídico— sometan a su conocimiento.33
A pesar de lo anterior:
No debe incurrirse en el error de pensar que todos y cada uno

de los elementos del debido proceso resultan aplicables a todos
los tipos de proceso, en particular al arbitraje. […]. Así por
ejemplo, la garantía de la pluralidad de instancia no parece exi-
gible en el arbitraje […].34
Sin embargo, una de las manifestaciones del debido proceso que

sí es vinculante en el arbitraje, es permitir a las partes la posibilidad de
participar equitativamente en la designación de los árbitros, sin conferir
ninguna ventaja a una de ellas en relación con la otra u otras.
Por lo demás, el derecho a la designación de árbitro no tiene carác-

ter estrictamente procedimental, sino que es un derecho medular, pues
el resultado del proceso depende de quienes toman las decisiones de
fondo; es decir, de los árbitros. En este sentido, Schäfer afirma que «la
selección de los árbitros no es «un», sino «el» paso central para el futuro
del desarrollo del arbitraje».35
33
Arrarte Arisnabarreta, Ana María. Apuntes sobre el debido proceso en el arbitra-
je: la anulación de laudo y el proceso de amparo, p. 24. Disponible en: http://www.
castillofreyre.com/archivos/pdfs/vol6.pdf.
34
Bustamante Alarcón, Reynaldo. «La constitucionalización del arbitraje en el
Perú; algunas consideraciones en torno a la relación del arbitraje con la Cons-
titución, los derechos fundamentales y el Estado de derecho». En Revista de la
Facultad de Derecho PUCP, 2013, n.° 71, 2013, p. 403.
35
Schäfer, Erik. «Elección y nombramiento del árbitro. Desde el punto de vista de
las partes». En Revista Peruana de Arbitraje. Lima, 2008, n.° 6, p. 90.
En ese sentido, no quedan dudas de que todos los interesados en el

procedimiento arbitral deben tener derecho a ser tratados por igual en
la designación de los árbitros.
Ahora bien, tratándose de arbitrajes multipartes la solución para

garantizar el trato igualitario presenta más retos, dado que, si bien es
posible que los individuos que componen cada «bloque» designen un
árbitro común, ocurre frecuentemente que no se ponen de acuerdo para
designar al árbitro, sea porque sus intereses no confluyen o porque es-
tratégicamente se niegan a hacerlo. Y tratándose de arbitrajes con partes
no signatarias, el reto no es menor. ¿Cómo enfrentar este problema?
Inicialmente se pensaba que la parte única o sin pluralidad (por

contraposición a la parte «en bloque» o con varios sujetos) no se debía
ver afectada por las vicisitudes que padecieran los integrantes de la otra
parte para ponerse de acuerdo en la designación del árbitro, de modo
que en tales circunstancias aquélla no veía amenazada su designación.
Originalmente se interpretaba que por la circunstancia de que

un «bloque» estuviese integrado por más de una parte con even-
tuales intereses antagónicos, la parte única que componía el otro
«bloque» no perdía el derecho a designar o proponer un árbitro
y que, ante la falta de acuerdo entre quienes formaban la con-
traparte, el árbitro que ellas hubiesen debido asignar habría de
ser nombrado en la forma supletoria que correspondiese según
el tipo de arbitraje pactado (por la autoridad nominadora o por
el juez, en su caso).36
Sin embargo, la Corte de Casación francesa, a través del famoso

caso Dutco, generó una variación de criterio.37
36
un acuerdo arbitral a quien no ha sido signatario». Op. cit., p. 113.
37
Para un desarrollo de este caso, ver: Derains, Yves y Eric A. Schwartz. Guide to
the ICC Rules of Arbitration. La Haya: Kluwer Law International, 2005, 2.a edi-
ción, pp. 183115-207.
El caso Ducto se originó como un arbitraje CCI en París, en el que

Dutco, una de las tres partes de un consorcio, inició un arbitraje ante sus
otros dos socios: BKMI y Siemens. El acuerdo de consorcio estaba vin-
culado a la construcción de una planta de cemento en Omán y contenía
el siguiente convenio arbitral:
Todas las disputas vinculadas con este acuerdo que no puedan

ser resueltas amistosamente entre sus miembros, serán resueltas
definitivamente de conformidad con las reglas de conciliación
y arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional por tres ár-
bitros nombrados de conformidad con las reglas. La sede del
arbitraje será París.
Al inicio del arbitraje, Dutco demandó pretensiones separadas y

distintas a BKMI por el incumplimiento del contrato del consorcio.
Como el convenio arbitral establecía que el tribunal estaría conformado
por tres árbitros, nombró a un árbitro en su solicitud de conformidad
con el artículo 2(4) del Reglamento vigente de la CCI. Sin embargo,
BKMI y Siemens objetaron la admisibilidad de la solicitud de arbitraje
y argumentaron que Dutco debió presentar dos solicitudes de arbitraje
separadas, una para cada uno, a fin de permitir que BKMI y Siemens
puedan designar cada uno a su árbitro, alegando que los intereses de los
demandados no estaban alineados.
La Corte de Arbitraje de la CCI descartó este argumento y con-

sistente con la práctica cotidiana, les requirió que nombren de manera
conjunta a su árbitro y que si no lo hacían, la Corte procedería a desig-
nar a su árbitro. BKMI y Siemens hicieron una designación conjunta
bajo protesta, reservándose todos sus derechos respecto a la irregulari-
dad de composición del tribunal arbitral. Los árbitros elegidos desig-
naron al presidente del tribunal arbitral y los demandados solicitaron
rechazar la demanda sobre la base que el tribunal había sido constituido
en violación del acuerdo de las partes.
En un primer laudo parcial, el tribunal arbitral encontró que había

sido constituido regularmente y que el procedimiento era válido. Para
ello, consideró que el convenio arbitral reflejaba la común intención
de las tres partes de resolver sus controversias en un solo arbitraje. Asi-
mismo, entendió que cuando el Reglamento Arbitral indica la palabra
«parte», debe ser entendida como «demandante» o «demandantes» por
un lado, y «demandado» o «demandados» por el otro. En ese sentido,
concluyó que este reglamento no violaba el orden público ni el princi-
pio general a la igualdad que argumentaban BKMI y Siemens.
BKMI y Siemens apelaron ante la Corte de Apelaciones de París so-

licitando la anulación del laudo, argumentando que el tribunal arbitral
había sido constituido irregularmente y que el reconocimiento y ejecu-
ción del laudo era contrario al orden público internacional.
La Corte de Apelaciones de París rechazó la solicitud, sobre la base

que la común intención de las partes demostraba la voluntad de so-
meter sus diferencias ante un único arbitraje y que la palabra «parte»
hacía referencia a una pluralidad de demandantes y/o de demandados
en atención al contexto. BKMI y Siemens interpusieron recurso de ca-
sación.
La Corte Suprema de Francia38 anuló la sentencia de la Corte de

Apelaciones de París y le requirió volverse a pronunciar. Los fundamen-
tos por los que se anuló la sentencia fueron: (i) las partes gozan de un
derecho a la igualdad en la constitución del tribunal arbitral; y, (ii) no
se puede renunciar a tal derecho mediante un convenio arbitral antes de
que surja la controversia.
38
BKMI Industrienlagen GmbH & Siemens AG vs. Dutco Construction, Cour de Cas-
sation (1er Chambre Civile). Pourvoi n.° 89-18708 89-18726, 7 January 1992. En
Van den Berg, Albert Jan (editor). Yearbook Commercial Arbitration 1993. Lima:
Kluwer Law International, 1993, vol. xviii, pp. 140-142.
Aunque no expresamente contemplado en la legislación france-

sa, este principio está consagrado en la Convención Europea de
Derechos Humanos y, como tal, forma parte del orden público
internacional y se aplica a cualquier procedimiento, indepen-
dientemente de la ley aplicable. Interpretó que el acuerdo con-
tractual mediante el cual las demandadas habían aceptado esa
forma de integración del tribunal arbitral no era válido, porque
no se puede renunciar anticipadamente a un principio que for-
ma parte del orden público, pudiendo renunciarlo únicamente
una vez que el conflicto haya surgido.39
En el lapso en que la Corte de Apelaciones de París se iba a pronun-

ciar nuevamente, las partes transigieron.
Este caso es muy importante para consolidar el tratamiento iguali-

tario de las partes en la designación de los árbitros, al punto que generó
que la CCI modificase su Reglamento de Arbitraje, estableciendo que en
caso de pluralidad de demandantes o de demandados, los demandantes
conjuntamente y los demandados conjuntamente, deberán designar a
su árbitro. Si es que no lo hacen conjuntamente, la Corte de Arbitraje
de la CCI puede nombrar a todos los árbitros. Esa lógica subsiste en el
actual Reglamento de Arbitraje de la CCI de 2012:
Artículo 12.- Constitución del tribunal arbitral

[…]
6. En el caso de multiplicidad de demandantes o de deman-
dadas, si la controversia hubiere de someterse a la decisión
de tres árbitros, las demandantes, conjuntamente, y las
demandadas, conjuntamente, deberán designar un árbitro
para confirmación según lo previsto en el artículo 13.
7. Cuando una parte adicional haya sido incorporada, y cuan-
do la controversia haya de ser sometida a la decisión de tres
árbitros, la parte adicional podrá, conjuntamente con la(s)
39
un acuerdo arbitral a quien no ha sido signatario». Op. cit., p. 115.
demandante(s) o con la(s) demandada(s), designar un árbi-

tro para su confirmación según lo previsto en el artículo 13.
8. A falta de designación conjunta según lo previsto en los ar-
tículos 12(6) ó 12(7) y si las partes no hubieren podido po-
nerse de acuerdo sobre el método para constituir el tribunal
arbitral, la Corte podrá nombrar cada uno de los miembros
de éste y designará a uno de ellos para que actúe como presi-
dente. En este caso, la Corte quedará en libertad de escoger
cualquier persona que estime apropiada para actuar como
árbitro haciendo aplicación, si lo estima adecuado, de las
disposiciones del artículo 13.
Sobre el fundamento de esta regla, Derains y Schwartz sos-

tienen que:
Cuando esta regla fue inicialmente propuesta como un me-

canismo para tratar a las partes por igual, de conformidad
con las exigencias de Dutco, el artículo 10(2) fue entendido
por algunos como una forma inaceptable de restringir la
libertad de las partes en la constitución del Tribunal Arbi-
tral. Sin embargo, con el tiempo surgió un amplio consen-
so a favor de este enfoque, y, de hecho, otras instituciones
arbitrales han añadido disposiciones similares en el mismo
sentido.40
El caso Dutco puso en evidencia la necesidad de tomar posición

sobre la forma de tutelar el derecho al trato igualitario cuando hay más
de dos partes en un proceso arbitral y llega el momento de designar a
los árbitros.
40
Traducción libre de: «When initially proposed as a means of treating the parties
equally, in conformity with the exigencies of Dutco, article 10(2) was viewed by some
as unacceptably undercutting the autonomy of the parties in respect of the Arbitral
Tribunal’s constitution. However, a broad consensus eventually emerged in favor of the
approach adopted, and, indeed, other arbitral institutions have since added similar
provisions to their rules». Derains, Yves y Eric A. Schwartz. Op. cit., p. 183.
Tratándose de arbitrajes multipartes no necesariamente nos encon-

traremos frente a partes no signatarias (de hecho, en el caso Dutco las
tres partes sí fueron signatarias), pero ocurre con frecuencia que, ha-
biendo más de dos partes en el arbitraje, al menos una de ellas es no
signataria.
En su forma más simple, la cuestión de controversias multipar-

tes no implica que sean no signatarias del convenio arbitral. Las
partes han, en efecto, acordado arbitrar pero el hecho que sean
más de dos crea dificultades. Por ejemplo, en una situación con
dos demandados, cada demandante insiste en designar a su ár-
bitro, creando así un espectro de un inmanejable (y, bajo el artí-
culo 8(1) del Reglamento de la CCI, no permitido) tribunal de
cuatro miembros.41
Una primera solución ante la falta de acuerdo entre los sujetos que
integran una de las partes, fue permitir la designación de más de tres
árbitros para conformar el tribunal. Así lo hizo la Corte de Apelaciones
del Segundo Circuito en el caso Compañía Española de Petróleos S.A. vs.
Nereus Shipping S.A., en el cual el derecho al trato igualitario se preservó
aumentando el número de árbitros a cinco: la Corte dispuso que cada
una de las tres partes del proceso designara sus árbitros y que éstos de-
signaran dos árbitros adicionales.42
La otra solución ha sido la adoptada a raíz del caso Dutco, de modo

que, en caso de pluralidad de partes, si no se produce la designación
41
Traducción libre de: «In its simplest form, the issue of multi-party disputes does not
involve non-signatories of the arbitration clause. The parties have indeed agreed to
arbitration, but the fact that they are more than two creates difficulties. For example,
in a situation with two defendants, each defendant insists on naming an arbitrator,
thereby creating the specter of an unworkable (and, under article 8(1) of the ICC
Rules, impermissible) four-member tribunal».
Craig, W. Laurence, William W. Park y Jan Paulsson. International Chamber of
Commerce Arbitration. New York: Oxford University Press, 2000, 3rd edition, p. 81.
42
un acuerdo arbitral a quien no ha sido signatario». Op. cit., pp. 115-116.
conjunta del árbitro y a falta de acuerdo sobre la constitución del tribu-

nal, todos los árbitros son designados por la corte de arbitraje.
Este criterio no solamente condujo a la modificación del Reglamen-

to de Arbitraje de la CCI, sino que además ha sido recogido por: (i) el
artículo 8 de las Reglas de Arbitraje de la London Court of Internatio-
nal Arbitration (LCIA); (ii) por el artículo 11 de las Reglas de Arbitraje
de la American Arbitration Association; y (iii) el artículo 15 de la Ley
de Arbitraje española.43 Veamos cuál es la posición adoptada por la ley
peruana.
4. La designación de árbitros en la ley peruana
[…] el Tribunal Arbitral no debe actuar considerando a las

no signatarias como sujetos de segundo orden, por el con-
trario, como ya hemos dicho, siendo partes del proceso deben
recibir exactamente el mismo trato que la parte que suscribió el
convenio arbitral.44 (Énfasis agregado).
Ya hemos visto que es derecho de toda parte en el arbitraje el recibir

el mismo trato en el procedimiento de designación de árbitros. La ley
peruana ha establecido que cuando una pluralidad de sujetos interpon-
ga una demanda, o cuando se demande a una pluralidad de sujetos, será
la pluralidad la que deberá nombrar de manera conjunta a los árbitros.
Si sus integrantes no se ponen de acuerdo, será la institución arbitral o
la Cámara de Comercio de la localidad la encargada de nombrar al árbi-
tro. Estos árbitros elegidos designarán al presidente del tribunal arbitral.
Así, el artículo 23 establece que:
43
Ibid., pp. 117-118.
44
Gallucio T. Giuseppe y Pablo Mori B. Arbitraje Comercial. La extensión del
convenio arbitral a los grupos de sociedades. Lima: Ediciones Legales y Ius et Veritas
Editorial, p. 214.
Artículo 23.- Libertad de procedimiento de nombramiento

Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos d) y e) de este artícu-
lo, las partes podrán acordar libremente el procedimiento para
el nombramiento del árbitro único o de los árbitros o someterse
al procedimiento contenido en un reglamento arbitral, siempre
que no se vulnere el principio de igualdad. A falta de acuerdo, se
aplicarán las siguientes reglas:
[…]
c. En caso de pluralidad de demandantes o de demandados, los
demandantes nombrarán de común acuerdo un árbitro y los
demandados, también de común acuerdo, nombrarán otro
árbitro en el plazo de quince (15) días de recibido el requeri-
miento para que lo hagan, salvo que algo distinto se hubiese
dispuesto en el convenio arbitral o en el reglamento arbitral
aplicable. Los dos árbitros así nombrados, en el mismo pla-
zo, nombrarán al tercero, quien presidirá el tribunal arbitral.
d. Si en cualquiera de los supuestos anteriores no se llegue a
nombrar uno o más árbitros, el nombramiento será efectua-
do, a solicitud de cualquiera de las partes, por la Cámara de
Comercio del lugar del arbitraje o del lugar de celebración
del convenio arbitral, cuando no se hubiese pactado el lugar
del arbitraje. De no existir una Cámara de Comercio en di-
chos lugares, el nombramiento corresponderá a la Cámara
de Comercio de la localidad más cercana.
El temor a someterse a situaciones imprevisibles, derivadas del he-

cho que sea la institución arbitral la que designe al árbitro es, según la
lógica que subyace al artículo 23, lo que incentivaría a las partes deman-
dantes o demandadas a ponerse de acuerdo para la designación de un
árbitro. Es decir, la posible consecuencia desfavorable de contar con un
árbitro que las partes pudieran considerar inadecuado, es lo que genera-
ría los incentivos necesarios para alcanzar un nombramiento conjunto.
No obstante, este mecanismo de designación conjunta ha sido ob-

jeto de diversas críticas a favor y en contra. La fuente de la discusión
proviene, como ya hemos señalado, de la Corte de Casación francesa
con el famoso caso Dutco.
Recordemos que, sobre la base del principio de trato igualitario, el

criterio Dutco señala que, en caso de pluralidad de demandantes o de
demandados, los demandantes conjuntamente y los demandados con-
juntamente, deberán designar a su árbitro. Si es que no lo hacen, la
Corte de Arbitraje de la CCI puede nombrar a todos los árbitros.
Debemos preguntarnos, entonces, si de cara a dicho criterio, la nor-

ma peruana respeta el principio de trato igualitario al momento de la
selección del tribunal arbitral en caso de arbitrajes multipartes.
Como se puede apreciar, a diferencia de la regla de la CCI, según

el cual, a falta de acuerdo, la Corte de la CCI puede nombrar a todos
los árbitros, la ley peruana no advierte el problema que subyace y que
expondremos a continuación.
La legislación peruana pone a la parte demandante o demandada

que no tiene pluralidad, en una situación ligeramente más ventajosa
que la parte demandante o demandada que sí tiene pluralidad. Esto,
porque la parte «única» que no tiene pluralidad podrá designar un ár-
bitro en el tribunal, mientras que la parte que sí tiene pluralidad, si es
que no llega a un acuerdo interno, sea por divergencia de intereses o por
razones estratégicas, no podrá designar a un árbitro.
La ley peruana permite entonces que, por ejemplo, una parte de-
mandante sí pueda nombrar al árbitro «X», mientras que a los deman-
dados, en caso de falta de acuerdo, se les impone un árbitro «Y», y que
ambos «X» e «Y» elijan a un árbitro «Z». Como consecuencia de lo
anterior, el único que habrá podido designar un árbitro en el tribunal es
la parte demandante.
Ahora bien, el hecho de que los árbitros deban ejercer su función

respetando los deberes de imparcialidad e independencia a lo largo del
proceso, no es razón suficiente para desvirtuar el derecho de las partes a
participar en el nombramiento de los árbitros como reflejo del derecho

a tratamiento igualitario.
Si bien todo árbitro debe ser y permanecer imparcial e indepen-

diente de la parte que lo nombró, la regla contenida en la ley peruana
parecería favorecer a la parte sin pluralidad, cuyo nombramiento per-
manece firme.
En tal sentido, aun cuando pudieran esgrimirse razones de efi-

ciencia —en nuestra opinión no lo suficientemente persuasivas— que
podrían evitar que el procedimiento de designación de los árbitros se
dilate, discrepamos de la posición adoptada por la norma peruana, y
creemos que lo recomendable hubiera sido que la regla supletoria si-
guiera el criterio Dutco..45
Sin embargo, si se presentara en el Perú una situación similar a la

que dio lugar al criterio Dutco, la parte con pluralidad, afectada con la
designación firme formulada por la otra parte, la solución no podría ser
similar a la adoptada por la Corte de Casación francesa. De hecho, es
la propia ley peruana la que autoriza este aparente trato no igualitario
en la composición del tribunal arbitral, mientras que en el caso Dutco
fue la interpretación del pacto de las partes lo que llevó a la solución
comentada.
Ahora bien, debemos resaltar que el artículo 23 de la Ley de Arbi-

traje admite acuerdo distinto, siempre que no se afecte el principio de
igualdad.
45
A pesar de esta conclusión, debemos admitir que es posible que el criterio Dutco
sea usado estratégicamente por una parte con pluralidad, que se resista a nombrar
un árbitro con el propósito de impedir que el nombramiento efectuado por la
otra parte sea efectivo, y lograr así que el íntegro del tribunal sea designado por la
institución arbitral respectiva.
Así, por ejemplo, no podría admitirse un pacto que faculte a una

de las partes a nombrar exclusivamente al árbitro único o a todos los
miembros del tribunal arbitral. Al respecto, Cantuarias se pregunta por
la sanción aplicable ante la existencia de un pacto como el indicado: ¿la
nulidad del convenio arbitral o la nulidad de la estipulación?
En su opinión, la nulidad debería limitarse a la disposición del con-

venio arbitral que atenta con el principio de igualdad, sin afectar el
pacto de sometimiento a arbitraje. Si a pesar de ello el tribunal se cons-
tituye, sí se habría producido una causal de anulación del laudo.46
Tenemos entonces que, si bien la Ley de Arbitraje prohíbe un pacto

de nombramiento de árbitros que vulnere el principio de igualdad, sí
contiene una regla supletoria que en nuestra opinión no lo resguarda
del todo. La aplicación en los hechos de esta regla legal no podría con-
ducir a una situación de nulidad.
Sin embargo, podemos preguntarnos si podría o no denegarse el

reconocimiento de un laudo peruano emitido en tales condiciones (que
la parte sin pluralidad designe su árbitro y que la parte con pluralidad
no lo designe) por violar el orden público internacional. Creemos que
no. Si bien puede sostenerse que el derecho a la igualdad forma parte
del orden público internacional, en este punto es adecuado seguir el
razonamiento de las cortes francesas.
Estas cortes suelen reconocer laudos en los que se utiliza el artículo

17 de la Arbitration Act de 1996:
Inactividad de una parte y designación de árbitro único

17.1) Salvo disposición en contrario de las partes, cuando cada
una de las dos partes de un convenio arbitral han de de-
signar un árbitro y una de ellas rehúsa designar el suyo o
46
Cantuarias Salaverry, Fernando. «Artículo 23». En Bullard González, Alfre-
do y otro (coord.). Op. cit., pp. 304-305.
no lo designa en el plazo previsto, la otra parte, una vez

que ha designado regularmente su árbitro, puede propo-
ner por escrito a la parte no actuante que el árbitro en tal
modo designado lo sea en calidad de árbitro único.
17.2) Si la parte no actuante en el plazo de los siete días hábiles
siguientes a que le haya sido realizada la propuesta:
a) no procede a la designación planteada, y
b) no notifica a la otra parte que debe proceder,
la otra parte puede designar su árbitro en calidad de árbi-
tro único y el laudo pronunciado por ese árbitro posee la
autoridad de cosa juzgada entre las partes como si hubiese
sido designado de común acuerdo.
17.3) Cuando el árbitro único ha sido designado según lo pre-
visto en el parágrafo precedente, la parte no actuante pue-
de pedir al juez la anulación del nombramiento (una vez
hecha la notificación a la parte que las ha efectuado).
17.4) Contra las resoluciones dictadas por el juez en aplicación
del presente artículo no cabe recurso alguno sin su autori-
zación.47
Traducción libre de:

47
«17. Power in case of default to appoint sole arbitrator

(1) Unless the parties otherwise agree, where each of two parties to an arbitration
agreement is to appoint an arbitrator and one party (“the party in default”) refu-
ses to do so, or fails to do so within the time specified, the other party, having duly
appointed his arbitrator, may give notice in writing to the party in default that
he proposes to appoint his arbitrator to act as sole arbitrator.
(2) If the party in default does not within 7 clear days of that notice being given.
(a) Make the required appointment, and (b) notify the other party that he has
done so, the other party may appoint his arbitrator as sole arbitrator whose
award shall be binding on both parties as if he had been so appointed by
agreement.
(3) Where a sole arbitrator has been appointed under subsection (2), the party in
default may (upon notice to the appointing party) apply to the court which may
set aside the appointment.
(4) The leave of the court is required for any appeal from a decision of the court under
this section».
Como puede apreciarse, si ha llegado a reconocerse laudos emitidos

con, aparentemente, mayor desigualdad en la composición del tribunal
arbitral, posiblemente no se cuestionaría por vulneración del orden pú-
blico un laudo en el que, en aplicación de la ley peruana, la limitación
del derecho a la igualdad es bastante menor.
Esto es bien resumido por Fouchard, Gaillard y Goldman:
Del mismo modo, el principio de igualdad de las partes en la

designación de los árbitros, como se establece en la decisión
Dutco, no debería tener ningún impacto sobre la validez inter-
nacional de la práctica inglesa de que cada parte tiene derecho
a designar a su árbitro pero, si una parte no lo designa en el
plazo específico, el árbitro designado será el árbitro único. La ley
inglesa permite esta práctica, aunque la parte renuente puede
someter la cuestión a los tribunales. Aunque en algunos casos
esto pueda generar dificultades para ejecutar el laudo inglés en
el extranjero, esto no ha resultado así en Francia y en Italia. La
Corte de Apelaciones de París ha resuelto que esta práctica no es
contraria al orden público francés. Esto es porque la desigualdad
sólo surge después que la disputa se ha generado a través del de-
liberado silencio de una de las partes. El presidente del Tribunal
de Primera Instancia de París ha sostenido que una cláusula de
arbitraje que contiene este tipo de mecanismo permite que se
implemente el arbitraje a pesar del silencio de una de las partes
y, por lo tanto, no se puede exigir la intervención de la Corte.
Del mismo modo, la Corte Suprema italiana aprobó el enfoque
inglés porque se trata de un remedio ejercitable ante el silencio
de la parte, con la posibilidad de que la institución arbitral (o los
tribunales ingleses) intervengan si existe imparcialidad el tribu-
nal arbitral. 48
48
Traducción libre de: «Similarly, the principle of the equality of the parties in the
appointment of the arbitrators, as set forth in the Dutco decision, should have no
impact on the international validity of the English practice of having each party no-
minate an arbitrator but, if one party fails to do so before a specified deadline, having
the arbitrator nominated by the other party serve as sole arbitrator. English law allows
this practice, although the defaulting party may bring the question before the courts.
En ese sentido, creemos que en caso de arbitrajes multipartes, es

conveniente para las partes establecer un pacto distinto al contenido en
el artículo 23 de la Ley de Arbitraje, de modo que a falta de designación
de árbitro por la parte con pluralidad, sea la institución arbitral a que se
somete la controversia la que nombre al tribunal en su conjunto.
5. El momento de la incorporación
Hasta este punto hemos concluido que los sujetos que intervienen en
el arbitraje, sean o no multipartes, tienen derecho a un trato igualitario
para la designación de los árbitros.
En el caso de arbitrajes multipartes en que la parte con pluralidad

omita designar a uno de los árbitros, hay maneras de proceder al nom-
bramiento que son más o que son menos coherentes con el principio
de trato igualitario. Las dificultades para conseguir un nombramiento
conjunto por los sujetos que conforman una de las partes del arbitraje
pueden originarse en razones estratégicas o por divergencia de intere-
ses. Estas dificultades de potencian si en el arbitraje existen partes no
signatarias.
Although in some cases it may lead to difficulties with enforcing an English award
abroad, this has not proved to be the case in France and in Italy. The Paris Court
of Appeals has ruled that the practice is not contrary to French public policy. This is
because the inequality between the parties only emerges after the dispute has arisen,
through the deliberate default of one of the parties. The President of the Paris Tribunal
of First Instance has held that an arbitration clause containing this kind of mechanism
allows the implementation of the arbitration despite the defendant’s default, and there-
fore does not call for court intervention. Likewise, the Italian Supreme Court approved
the English approach because it involves a remedy exercisable only at the option of
the non-defaulting party, with the arbitral institution (or the English courts) able to
intervene if the impartiality of the arbitral tribunal is affected».
Gaillard, Emmanuel y John Savage (ed.). Fouchard Gaillard Goldman on Interna-
tional Commercial Arbitration. La Haya: Kluwer Law International, 1999, p. 469.
Si se quiere tutelar el derecho al trato igualitario en el nombramien-

to, de la mejor manera posible, ya vimos que lo ideal es contar con un
criterio similar al del caso Dutco. Sin embargo, éste es sólo uno de los
pilares de la protección del derecho a la igualdad.
El otro pilar de protección es permitir que, en caso la parte no

signataria sea demandada, dicha parte sea notificada con la solicitud de
arbitraje para poder participar en el nombramiento de los árbitros. Sólo
así el no signatario podrá recibir un trato igualitario. Es decir, no debe-
ría ocurrir que una vez constituido el tribunal se incorpore al proceso a
una parte no signataria, salvo acuerdo en tal sentido.
El Reglamento que ha previsto este supuesto es el de la Internatio-

nal Chamber of Commerce (ICC), el cual establece que ninguna parte
adicional podrá ser incorporada después de la confirmación o nombra-
miento de un árbitro, salvo que todas las partes, incluyendo la parte
adicional, acuerden lo contrario:
Artículo 7.-
1. La parte que desee incorporar una parte adicional al arbitra-
je deberá presentar su solicitud de arbitraje en contra de la
parte adicional (la «solicitud de incorporación») a la Secre-
taría. Para todos los efectos, la fecha en la que la solicitud de
incorporación sea recibida por la Secretaría será considerada
como la fecha de inicio del arbitraje contra la parte adicio-
nal. Toda incorporación estará sujeta a las disposiciones de
los artículos 6(3), 6(7) y 9. Ninguna parte adicional podrá
ser incorporada después de la confirmación o nombramien-
to de un árbitro, salvo que todas las partes, incluyendo la
parte adicional, acuerden lo contrario. La Secretaría podrá
fijar un plazo para la presentación de la solicitud de incor-
poración.
[…]
Este Reglamento busca tutelar a las partes adicionales que se incor-

poren al arbitraje luego de la constitución del tribunal arbitral, pues sin
dicha regla verían restringido su derecho a designar a un árbitro, encon-

trándose, pues, en desventaja frente a las demás partes y generándose así
un riesgo de nulidad.
Lo que busca esta regla es permitir la incorporación de partes adi-

cionales, usualmente, partes no signatarias, pero impidiendo que al su-
jeto que se incorpora se le restrinja su derecho a tener el mismo trato
que las demás partes al nombrar árbitros. También es parte de la regla
que, para evitar contingencias en el proceso, se le permita prestar su
consentimiento a la composición del tribunal arbitral. Si no brinda su
consentimiento, no se podría vincular al arbitraje. Tendría que iniciarse
otro.
Una lógica como la indicada es la que debería regir el procedimien-

to de designación en el caso peruano. Creemos que si bien la Ley de Ar-
bitraje no lo señala expresamente, y a menos que el reglamento al que se
someten las partes diga algo distinto, dicho criterio debería ser la regla a
aplicar. Es decir, no se puede incorporar a partes no signatarias una vez
constituido el tribunal arbitral, salvo que todas las partes, incluyendo la
no signataria, estén de acuerdo en que ésta participe.
Es importante indicar que si una parte no signataria designa un

árbitro o responde la solicitud de arbitraje sin cuestionar la competen-
cia del tribunal arbitral, puede ver limitada la posibilidad de hacerlo
posteriormente, sobre la base del artículo 11 de la Ley de Arbitraje, que
regula la renuncia del derecho a objetar.
Artículo 11.- Renuncia del derecho a objetar.

Si una parte que conociendo, o debiendo conocer, que no se ha
observado o se ha infringido una norma de este Decreto Legis-
lativo de la que las partes pueden apartarse, o un acuerdo de las
partes, o una disposición del reglamento arbitral aplicable, pro-
sigue con el arbitraje y no objeta su incumplimiento tan pronto
como le sea posible, se considerará que renuncia a objetar el
laudo por dichas circunstancias.
A la inversa, si la parte no signataria que se incorpora al proceso con

posterioridad, no cuestiona el hecho de no haber participado en la elec-
ción del tribunal —aun cuando sí objete la decisión de atracción al pro-
ceso en aplicación del artículo 14— no podrá cuestionar el laudo por
esta circunstancia, en aplicación del artículo 11 de la Ley de Arbitraje.
La tesis adoptada en este trabajo, según la cual no se debería incor-

porar a partes no signatarias, una vez constituido el tribunal arbitral,
salvo acuerdo en contrario (que puede existir ante la falta de cuestio-
namiento por la parte afectada), no puede ser debilitada con una línea
de argumentación basada en la imparcialidad e independencia de los
árbitros. Nos explicamos.
Como ya hemos señalado, el hecho de que los árbitros deban ejer-

cer su función respetando los deberes de imparcialidad e independencia
a lo largo del proceso, no es razón suficiente para desvirtuar su derecho a
participar en el nombramiento de los árbitros como reflejo del derecho
a tratamiento igualitario.
Es decir, aun cuando a la parte no signataria que se incorpora al

proceso luego de constituido el tribunal, se le puede permitir presentar
sus alegaciones, ofrecer medios probatorios y, en general, ser oída, ello
no elimina el hecho de que no participó en la conformación del tri-
bunal, que como ya hemos visto, es parte esencial del derecho al trato
igualitario.
6. Conclusiones
Es consecuencia del derecho de las partes a ser tratadas por igual, que
todas ellas, con o sin un arbitraje multipartes, y con o sin partes no
signatarias, tengan acceso al nombramiento de los árbitros en iguales
condiciones.
Los desafíos para asegurar este tratamiento igualitario son mayo-

res en arbitrajes multipartes y/o con partes no signatarias, debido a la
pluralidad de sujetos en el primer caso, y debido a las complicaciones
propias de los casos en que el consentimiento a arbitrar no es explícito.
Tratándose de arbitrajes multipartes, que suelen derivar de situa-

ciones en las que hay partes no signatarias, y a menos que se haya pre-
visto expresamente lo contrario, la legislación peruana ha puesto a la
parte demandante o demandada que no tiene pluralidad de sujetos en
una situación más ventajosa que la parte con pluralidad. Esto, porque
mientras que la parte «única» podrá elegir a un árbitro, la parte «plural»
podría no tener ese derecho, en caso de que, por razones estratégicas o
por divergencia de intereses, no haya acuerdo sobre la designación.
En cambio, esta situación desventajosa ya ha sido advertida por la

Corte Suprema de Francia en el caso Dutco, cuyo criterio —compartido
por nosotros— condujo a que la CCI modifique su Reglamento. Con
este criterio, la regla es que en la situación antes descrita, sea la Corte
la que designe a todos los árbitros, en aplicación del principio de trato
igualitario.
En esta misma línea, aunque la ley peruana no lo señala expresa-

mente, es una práctica correcta que no se admita la participación de
partes adicionales en el arbitraje —usualmente es el caso de partes no
signatarias— a menos que hayan tenido la oportunidad de participar en
la designación de los árbitros, salvo acuerdo en contrario.
Evidentemente, en aplicación de la renuncia al derecho a objetar, si

las partes involucradas no objetan su incorporación al proceso por no
haber participado en la designación, no podrán cuestionar el laudo por
esta razón, aun cuando sí lo hubieran objetado por haber sido incor-
porados indebidamente al arbitraje, por no haber elementos de juicio
suficientes como para concluir que son parte del convenio arbitral.
Los principios y garantías constitucionales
aplicables al arbitraje
Mario Castillo Freyre*

Jhoel Chipana Catalán**
Sumario: 1. El precepto arbitral. Carácter imperativo versus

carácter dispositivo. Principios versus normas.— 2. Principios y
garantías constitucionales aplicables al arbitraje.— 2.1. Princip-
io de unidad y exclusividad de la función jurisdiccional.— 2.2.
Principio de independencia en el ejercicio de la función jurisdic-
cional.— 2.3. Derecho a la observancia del debido proceso y la
tutela jurisdiccional.— 2.4. Principio de publicidad.— 2.5. Dere-
cho a la motivación escrita.— 2.6. Derecho a la pluralidad de
instancia.— 2.7. Derecho a una indemnización.— 2.8. Derecho
a la aplicación de los principios generales del derecho y el derecho
consuetudinario.— 2.9. Principio de inaplicabilidad por analogía
de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos.— 2.10.
Derecho a no ser penado sin proceso judicial.— 2.11. Principio
indubio pro reo.— 2.12. Principio de no ser condenado en aus-
encia.— 2.13. Principio de cosa juzgada.— 2.14. Derecho a la
defensa.— 2.15. Derecho a ser informado sobre el motivo de una
detención.— 2.16. Principio de gratuidad en la administración
*
Mario Castillo Freyre, Magíster y Doctor en Derecho, abogado en ejercicio, socio del
Estudio que lleva su nombre; profesor principal de Obligaciones y Contratos en la
Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Universidad Femenina del Sagrado
Corazón. Catedrático de las mismas materias en la Universidad de Lima. Miem-
bro de Número de la Academia Peruana de Derecho. Director de las colecciones
Biblioteca de Arbitraje y Biblioteca de Derecho de su Estudio. www.castillofreyre.com.
**
Jhoel Chipana Catalán, abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú,
Adjunto de Docencia en la misma casa de estudios, abogado en el Estudio Mario
Castillo Freyre y secretario arbitral en procesos ad-hoc.
de justicia.— 2.17. Derecho al nombramiento y revocación de los

magistrados.— 2.18. Principio de colaboración del Poder Ejecuti-
vo en los procesos.— 2.19. Principio de legitimidad de origen.—
2.20. Derecho al análisis y crítica de las resoluciones judiciales.—
2.21. Derechos de reclusos y sentenciados.
1. El precepto arbitral. Carácter imperativo versus carácter

dispositivo. Principios versus normas
El arbitraje, como figura jurídica destinada a un fin, está compuesto por

una serie de instituciones, principios y normas jurídicas.
Sin embargo, y a diferencia de otras figuras (principalmente del

proceso civil), en el arbitraje el origen de estas instituciones, principios y
normas, además de la ley, se encuentra en la voluntad de las partes; vale
decir, tiene un origen negocial.
En este trabajo vamos a realizar un breve análisis del origen de estos

principios y normas. Así, en primer lugar nos vamos a referir al con-
junto de preceptos arbitrales creados por la ley y, posteriormente, a las
normas arbitrales que tienen como génesis la autonomía privada.
Sabemos que la ley es la principal fuente del Derecho. Normal-

mente, sucede que es la experiencia la que se encarga de brindar y hasta
exigir que los legisladores regulen determinada materia. El arbitraje no
es una excepción a este fenómeno.
Así, creemos, junto a Panduro Meza,1 que las normas arbitrales

que son materia de creación legislativa se refieren, principalmente, a los
siguientes temas:
1
Panduro Meza, Lisbeth. Aplicabilidad de las instituciones procesales en el arbitraje.
Tesis para obtener el Título Profesional de Abogado, sustentada en la Facultad de De-
recho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, en mayo del 2011, pp. 88 y ss.
- La definición de convenio arbitral y la forma cómo se materia-

liza.
- La determinación de los conflictos que pueden ser sometidos a
arbitraje.
- La libertad de las partes para fijar las reglas procedimentales y el
derecho sustancial aplicable.
- La constitución del tribunal arbitral, hecho que abarca la forma
en que debe llevarse a cabo el nombramiento de los árbitros, los
estándares éticos a los que éstos están sometidos y las causales
para que sean recusados o removidos.
- El trato equitativo de las partes, más conocido como el princi-
pio de igualdad.
- La intervención o asistencia judicial cuando resulte necesaria.
El ejemplo más claro de esto se puede apreciar en la ejecución
del laudo arbitral.
- La facultad de los árbitros para otorgar medidas cautelares.
- La forma, contenido y requisitos de validez del laudo arbitral.
- Las causales de anulabilidad del laudo arbitral.
- Los diversos tipos de arbitraje (como el societario o el sucesorio).
La mayoría de normas contenidas en la vigente ley de arbitraje, se

caracterizan por ser dispositivas.
Sin embargo, existen determinados supuestos que resultan de inte-

rés, no sólo para las partes que intervienen en el arbitraje, sino también
para la sociedad, en general. En ese entender, dichas normas, al tener
la calidad de imperativas, poseen —en la mayoría de los casos— una
naturaleza que les da la categoría de normas de orden público. De esta
forma, éstas deben, necesariamente, ser tomadas en cuenta en las actua-
ciones arbitrales y frente a ellas no cabe pactar en contra.
De otro lado, se debe considerar que existen normas que tienen su

origen en el acuerdo de las propias partes. Sobre este tipo de normas,
sólo queda decir que no pueden, en ningún caso, contravenir los pre-
ceptos imperativos contenidos en la ley de arbitraje u otras leyes relacio-

nadas a la materia (se incluye aquí, como resulta claro, a los preceptos
constitucionales que contienen una serie de principios y garantías apli-
cables de forma obligatoria al arbitraje). Otro aspecto importante que
debe resaltarse sobre este tipo de normas, es que pueden originarse en
diversos momentos, a saber: al momento de suscribir el convenio arbi-
tral, al momento de suscribir el acta de instalación del tribunal arbitral,
o, incluso, cuando las actuaciones arbitrales se estén desarrollando (a
través de un acuerdo de las partes para regular determinada cuestión,
por ejemplo).
Como se puede apreciar, el arbitraje, a diferencia del proceso civil,

posee una mínima regulación legislativa. Prueba de ello es que la ley de
arbitraje vigente contiene 78 artículos, frente a, por ejemplo, los 840
preceptos del Código Procesal Civil (cabe señalar que en ambos casos
no se han contabilizado las disposiciones complementarias, transitorias,
modificatorias y/o derogatorias).
Se observa, pues, que la diferencia cuantitativa es considerable, pero

—entendemos— este hecho obedece, fundamentalmente, a que el Es-
tado busca regular minuciosamente la actividad de los magistrados en
virtud de dos cuestiones elementales: la naturaleza de los conflictos de
intereses que se presentan en el Poder Judicial y el hecho de garantizar y
poner un freno a cualquier intento de arbitrariedad por parte de quienes
administran justicia; a saber, los jueces.
Ahora bien, creemos necesario realizar un deslinde teórico entre lo

que son los principios y lo que son las normas.
Se ha señalado que siempre que en el lenguaje de los juristas apa-

recen los «principios», se encuentra latente el problema de la plenitud
del sistema o la necesidad de elegir entre distintos significados de una
disposición normativa dudosa; sin perjuicio de que se persiga también
algún otro objetivo, como, por ejemplo, alcanzar soluciones moralmen-
te plausibles cuando una determinada norma o regla conduce a un re-

sultado que se juzga inaceptable, vigilando desde arriba la corrección
del Derecho en su conjunto y, de modo especial, en su fase aplicativa.2
De hecho, existen autores como Tarello3 que sostienen que «el ar-
gumento a partir de los principios generales es un esquema vacío, que
sirve de vez en cuando para cubrir disparatadas operaciones». Así, «los
principios jurídicos no existen, y si existiesen, no podrían en ningún
caso ser generales».4
No es objeto de este trabajo realizar un estudio que tienda a negar

o afirmar la existencia de esta categoría jurídica (de hecho, sí creemos
que los principios generales del Derecho, como tales, existen); eso lo
dejaremos para otra investigación. Sin embargo, no creemos que exista
un concepto unívoco del término «principio».
En algunos contextos, reciben esta denominación las normas más

generales, o las más fundamentales, o las más ambiguas; en otros con-
textos, las que cumplen determinada función o las que señalan un fin
u objetivo, o las que admiten su recíproca conservación en caso de an-
tinomia. Creemos que todas estas aproximaciones en su definición son
legítimas y no sería prudente ni serio acoger una de ellas como la más
autorizada, excluyendo, de plano, a las demás definiciones. Ninguno de
los significados que se pueda atribuir al término, cuenta con un peso
superior e indiscutible, sino más bien toma fuerza la idea de que los
principios se presentan como un recurso o técnica argumentativa que
en el lenguaje jurídico puede servir para muy diversos objetivos.5
2
Cfr. Prieto Sanchís, Luis. Sobre principios y normas. Problemas del razonamiento
jurídico. Lima-Bogotá: Palestra y Temis, 2013, p. 16.
3
Tarello, G. L’interpretazione della legge. Milán: Giuffré, 1980, p. 385.
4
Hernández Marín, R. Historia de la Filosofía del Derecho contemporáneo. Ma-
drid: Tecnos, 1986, p. 311.
5
jurídico. Lima-Bogotá: Palestra y Temis, 2013, p. 21.
Ahora bien, cabe distinguir entre los principios en sí mismos, que

quieren presentarse como normas subsidiarias, y las reglas para su apli-
cación que, como orientación interpretativa, puede tener una fuerza
obligatoria diferente. En ese sentido, «los principios se aplicarán en de-
fecto de ley y costumbre, pero también informarán el ordenamiento
jurídico».6 Sin embargo, el problema con esta categoría conceptual se
centra en establecer algunos parámetros para diferenciar los principios
de las normas.
Así se puede señalar que las normas son aplicables a la manera de

disyuntivas, de all or nothing, mientras que los principios son, más bien,
razones para decidir: ni siquiera los que más se asemejan a las normas
establecen consecuencias jurídicas que sigan automáticamente cuando
se satisfacen las condiciones previstas.7 Cuando decimos que un prin-
cipio forma parte de nuestro Derecho, tan sólo indicamos que los fun-
cionarios deben tenerlo en cuenta, si viene al caso, como criterio que les
determine a inclinarse en uno u otro caso. Las normas son aplicables o
no son aplicables, puesto que una vez interpretadas cabrá constatar si el
asunto planteado encaja o no en el supuesto de hecho que las mismas
contemplan; los principios, a su turno, ni ofrecen ni dejan de ofrecer
una respuesta categórica, sino que controlan (ampliando o limitando)
las soluciones que se deducen del conjunto de las normas. En conse-
cuencia, la diferencia residiría en que así como podemos conocer a cien-
cia cierta cuándo se impone la solución prevista en una norma, existe
un margen de error a propósito de la solución avalada por un principio;
sabemos que éste ejercerá alguna influencia en un cierto número de
casos, pero no se puede catalogar exhaustivamente ni todos los casos ni
la intensidad con que operará en cada uno de ellos.8
6
Éste es, por ejemplo, el tenor del artículo 1.4 del Código Civil español.
7
Cfr. Dworkin, Ronald. Los derechos en serio. Barcelona: Ariel, 1984, p. 75.
8
jurídico. Op. cit., pp. 28, 29 y 32.
De otro lado, Atienza y Ruiz Manero, citados por Prieto Sanchís,9

señalan que los principios en sentido estricto configuran el caso de
forma abierta, mientras que las reglas lo hacen de forma cerrada. Así,
mientras que en las reglas las propiedades que conforman el caso cons-
tituyen un conjunto finito y cerrado, en los principios no puede for-
mularse una lista cerrada de los mismos. A este criterio de distinción
(que es de índole estructural), los citados autores agregan un criterio
de orden funcional, y es que las reglas constituyen razones perentorias
para que el intérprete adopte la solución prevista en las mismas, exclu-
yendo toda deliberación a propósito de cualquier otra mejor solución,
mientras que los principios constituyen meramente razones de primer
orden para resolver en un determinado sentido, cuya fuerza respecto
de otras razones (otros principios), que pueden constituir, a su vez, ra-
zones para resolver en otro sentido, ha de ser ponderada por el propio
órgano jurisdiccional.
Dworkin,10 a su turno, señala como otra distinción entre ambas

categorías, el hecho de que los principios poseen una característica que
está ausente en las normas, que es su «peso» o «importancia», y, por ello,
cuando dos principios se interfieren o entran en conflicto, ambos siguen
siendo válidos, por más que en el caso concreto se conceda mayor re-
levancia a uno de ellos. Esto no ocurre con las normas, o reglas, donde
no podemos decir que una norma sea más importante que otra dentro
del sistema, y de ahí que si se da un conflicto entre dos normas, una de
ellas no puede ser válida.
De otra parte, Robert Alexy11 también parece mostrarse a favor de

establecer diferencias entre estos dos conceptos. Así, señala el citado
profesor que los principios son normas que ordenan que se realice algo
en la mayor medida posible. Son, por consiguiente, mandatos de opti-
9
Idem, pp. 32 y 33.
10
Cfr. Dworkin, Ronald. Los derechos en serio. Op. cit., p. 78.
11
Cfr. Alexy, Robert. «Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica». En
Doxa, n.º 5, 1988, p. 143.
mización que se caracterizan porque pueden ser cumplidos en diversos

grados. En cambio, las reglas son normas que exigen un cumplimiento
pleno y, en esa medida, pueden ser sólo cumplidas o incumplidas. Con-
secuentemente, ante un conflicto entre principios se impone un ejercicio
de ponderación referido al caso concreto que no lesiona la existencia
simultánea en el mismo ordenamiento de tales principios, mientras que
un conflicto entre normas o reglas, si es real, parece que ha de resolverse
con la pérdida de validez de una de ellas. Si alguien está en una situación
regulada por una regla, sólo tiene dos posibilidades: obedecer la regla en
cuestión o no obedecerla. Un principio valorativo, por el contrario, esta-
blece un ideal que puede realizarse en un cierto grado, mayor o menor.12
Sin perjuicio de lo señalado hasta aquí, y al margen de que se pueda

pensar que los principios son una especie de normas o, cuando menos,
que los principios son, sencillamente, normas en cuanto desempeñan
alguna función o se ponen al servicio de alguna técnica de argumenta-
ción, creemos importante tener siempre en cuenta que nuestro ordena-
miento jurídico se encuentra inspirado por una serie de —así denomi-
nados— principios, los cuales, en el caso concreto de su aplicación al
arbitraje, son de fácil reconocimiento, tal como veremos más adelante.
Así las cosas, corresponde ahora analizar cuáles de estos llamados

«principios» y/o garantías contenidas en el artículo 139 de nuestra
Constitución Política, son aplicables a la institución del arbitraje.
2. Principios y garantías constitucionales aplicables al arbitraje
El artículo 139 de la Constitución Política del Perú, establece una serie

de derechos y principios que son aplicables a la función jurisdiccional.
Así, y teniendo en cuenta que la propia Constitución es la que otorga
jurisdicción al arbitraje (junto con la justicia ordinaria y el fuero mili-
tar), se debe tener en cuenta que dichos principios y derechos serían, en
12
Cfr. Peczenik, A. «Dimensiones morales del Derecho». En Doxa, n.º 8, 1990, p. 92.
principio, aplicables también a esta institución. Sin embargo, y como

veremos seguidamente, no todas estas estipulaciones son aplicables al
arbitraje debido a su propia naturaleza, la cual hace inviable hablar de,
por ejemplo, el principio de gratuidad en la administración de justicia
al interior de un procedimiento arbitral.
Sin duda, este precepto constitucional ha sido duramente critica-

do, y es que, sin más, adopta una tesis jurisdiccional para el arbitraje,
dejando de lado la moderna doctrina que intenta explicar cuál es la ver-
dadera naturaleza de esta institución. En ese sentido, como intérprete
y defensor de la Constitución, y crítico de estas posturas, el Tribunal
Constitucional (en adelante, el TC) se ha pronunciado en reiteradas
oportunidades sobre esta cuestión. Un claro ejemplo de ello, que sigue
la misma línea de otras sentencias que sobre el particular ha emitido, es
el siguiente texto en el que, en principio, el TC reconoce los principios
de unidad y exclusividad en la administración de justicia. Así, señala:13
La Constitución ha establecido, como regla general, que co-

rresponde al Poder Judicial el abocamiento único y singular del
estudio y solución de los diversos tipos de conflictos jurídicos
(principio de unidad), prohibiéndose al legislador que atribuya
la potestad jurisdiccional a órganos no conformantes del Poder
Judicial (principio de exclusividad).
[…] Por ello es que tradicionalmente se ha reservado el término
jurisdicción para designar la atribución que ejercen los órganos
estatales encargados de impartir justicia y aplicar las disposicio-
nes previstas en la ley para quien infringe sus mandatos.
Sin embargo, posteriormente, el TC realiza un interesante desarro-

llo de las excepciones que poseen estos principios, otorgando una expli-
cación (no tan convincente desde nuestro punto de vista) del porqué se
adoptó una tesis jurisdiccionalista para el arbitraje en nuestro país:
13
Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional, recaída en el expediente n.°
6167-2005-HC/TC FFJJ 5-14.
Sin embargo, el artículo 139, inciso 1, de nuestro ordenamiento

constitucional, consagra la naturaleza excepcional de la jurisdic-
ción arbitral, lo que determina que, en el actual contexto, el
justiciable tenga la facultad de recurrir ante el órgano jurisdic-
cional del Estado para demandar justicia, pero también ante una
jurisdicción privada.
Al respecto, el reconocimiento constitucional de fueros especia-
les, a saber, militar y arbitral (inciso 1 del artículo 139); […] no
vulnera el principio de igualdad ante la ley, previsto en el inciso
2 del artículo 2 de la Constitución, siempre que asegure al jus-
ticiable todas las garantías vinculadas al debido proceso y a la
tutela judicial efectiva.
[El] arbitraje no puede entenderse como un mecanismo que des-
plaza al Poder Judicial, ni tampoco como su sustitutorio (sic),
sino como una alternativa que complementa el sistema judicial
puesta a disposición de la sociedad para la solución pacífica de
las controversias. […].
Es justamente, la naturaleza propia de la jurisdicción arbitral y
las características que la definen, las cuales permiten concluir a
este Colegiado que no se trata del ejercicio de un poder sujeto
exclusivamente al derecho privado, sino que forma parte esen-
cial del orden público constitucional.
La facultad de los árbitros para resolver un conflicto de intereses
no se fundamenta en la autonomía de la voluntad de las partes
del conflicto, prevista en el artículo 2, inciso 24, literal a) de la
Constitución, sino que tiene su origen y, en consecuencia, su
límite, en el artículo 139 de la propia Constitución.
De allí que el proceso arbitral tiene una doble dimensión, pues,
aunque es fundamentalmente subjetivo, ya que su fin es pro-
teger los intereses de las partes, también tiene una dimensión
objetiva, definida por el respeto a la supremacía normativa de la
Constitución, dispuesta por el artículo 51 de la Carta Magna;
ambas dimensiones (subjetiva y objetiva) son interdependientes
y es necesario modularlas en la norma legal y/o jurisprudencia.
Tensión en la cual el árbitro o tribunal arbitral aparece en prime-
ra instancia como un componedor jurisdiccional, sujeto, en con-
secuencia, a la jurisprudencia constitucional de este Colegiado.
[…] Este Tribunal reconoce la jurisdicción del arbitraje y su

plena y absoluta competencia para conocer y resolver las con-
troversias sometidas al fuero arbitral, sobre materias de carácter
disponible […], con independencia jurisdiccional y, por tanto,
sin intervención de ninguna autoridad, administrativa o judicial
ordinaria. El control judicial, conforme a la ley, debe ser ejercido
ex post, es decir, a posteriori, mediante los recursos de apelación
y anulación del laudo, previstos en la Ley de Arbitraje.
Teniendo esto en cuenta, a continuación realizaremos un breve re-

cuento de cada uno de estos principios y derechos para, posteriormente,
afirmar si es que resultan aplicables o no a un proceso arbitral.
2.1. Principio de unidad y exclusividad de la función jurisdiccional
El inciso 1 del artículo 139 de nuestra Constitución, consagra los princi-

pios de unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. Señala dicho
inciso: «La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. No existe ni
puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la
militar y la arbitral. No hay proceso judicial por comisión o delegación».
En la parte introductoria de este acápite ya hicimos referencia a

cómo es que el Tribunal Constitucional trata estos principios. Sólo ca-
bría señalar que al establecer la propia Constitución, excepciones para
su aplicación (pues, no sólo otorga esta calidad al proceso ordinario,
sino también al arbitraje y al fuero militar), se otorga al arbitraje la
calidad de jurisdicción, desterrando la posibilidad de afirmar que el ar-
bitraje posee naturaleza contractualista.
Con todo, esta postura se condice, en cierta medida, con la tesis

realista o mixta de la naturaleza jurídica del arbitraje (que uno de los
autores de este ensayo propuso junto a Ricardo Vásquez Kunze, en una
investigación anterior),14 en el sentido de que el arbitraje se nutre de
Cfr. Castillo Freyre, Mario y Ricardo Vásquez Kunze. Arbitraje. El juicio pri-
14
vado: la verdadera reforma de la justicia. Biblioteca de Arbitraje del Estudio Mario

una serie de instituciones de diversas ramas del saber jurídico, que lo

hacen un medio que se alimenta y robustece de figuras que resultan
necesarias para que pueda cumplir con el fin propuesto, esto es, resolver
un conflicto de intereses.
2.2. Principio de independencia en el ejercicio de la función juris-

diccional
El inciso 2 del artículo 139 de la Constitución, establece «La indepen-

dencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Ninguna autoridad
puede abocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni in-
terferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto
resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar pro-
cedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución.
Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de in-
vestigación del Congreso, cuyo ejercicio no debe; sin embargo, interferir
en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno».
Sobre este principio, el Tribunal Constitucional15 ha señalado que

supone un mandato para que en todos los poderes públicos, los particu-
lares e, incluso, al interior del propio órgano, se garantice el respeto de la
autonomía del Poder Judicial en el desarrollo de sus funciones, de modo
que sus decisiones sean imparciales y más aún se logre mantener esa ima-
gen de imparcialidad frente a la opinión pública. Asimismo, continúa el
Tribunal Constitucional, esta autonomía debe ser entendida desde una
doble perspectiva: a) como garantía de la administración de justicia; b)
como atributo del propio juez. Es en este último plano donde se sientan
las bases para poder hablar de una real independencia institucional que
garantice la correcta administración de justicia, pues supone que el juez
se encuentre y se sienta sujeto únicamente al imperio de la ley y la Cons-
titución antes que a cualquier fuerza o influencia política.
Castillo Freyre. Lima: Palestra Editores-Estudio Mario Castillo Freyre, 2006, vol. 1.
15
2465-2004-AA/TC FFJJ 6-8.
Debemos señalar que estas precisiones son plenamente aplicables al

arbitraje; específicamente, al caso del árbitro. Incluso, la propia Ley de
Arbitraje, en su artículo 28, inciso 1, exige que todo árbitro deba ser y
permanecer durante el arbitraje independiente e imparcial.
Este concepto es uno de carácter objetivo, apreciable a partir de

las relaciones del árbitro con las partes.16 Leon Trakman17 señala que,
ordinariamente, la independencia se refiere a una relación, por ejemplo,
cuando un árbitro se encuentra profesional o personalmente vinculado
con una de las partes, o tiene una conexión familiar o comercial con
ésta. Existen relaciones profesionales, familiares, comerciales, persona-
les. La independencia también depende del grado de esa relación. El
grado de la independencia de un árbitro se mide objetivamente.
2.3. Derecho a la observancia del debido proceso y la tutela juris-

diccional
El inciso 3 del artículo 139 de la Constitución, establece «La observan-

cia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede
ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a
procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por
órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales crea-
das al efecto, cualquiera sea su denominación».
El Tribunal Constitucional,18 en conceptos que son perfectamente

aplicables al arbitraje, ha señalado sobre este particular:
16
Alonso, José María. «La independencia e imparcialidad de los árbitros». Revista
Peruana de Arbitraje, n.° 2, p. 98.
17
Cfr. Trakman, Leon. «The impartiality and independence of arbitrators reconsi-
dered». International Arbitration Law Review, vol. 10, issue n.° 4, pp. 127 y 128
(traducción libre).
18
1209-2006-AA/TC, ffjj. 28-31.
Como lo ha precisado la Corte Constitucional Colombiana en

criterio que en este extremo suscribimos: “El derecho al debido
proceso es un derecho fundamental constitucional, instituido
para proteger a los ciudadanos contra los abusos y desviaciones
de las autoridades, originadas no sólo en las actuaciones proce-
sales, sino de las decisiones que adoptan y pueda afectar injusta-
mente los derechos e intereses legítimos de aquéllos”.
[…] En este sentido hemos establecido que “el debido proceso
no es sólo un derecho de connotación procesal, que se traduce
en el respeto de determinados atributos, sino también una insti-
tución compleja, que no alude sólo a un proceso intrínsecamen-
te correcto y leal, justo sobre el plano de las modalidades de su
tránsito, sino también como un proceso capaz de consentir la
consecución de resultados esperados, en el sentido de oportuni-
dad y de eficacia”.
El debido proceso en su dimensión sustancial quiere significar
un mecanismo de control sobre las propias decisiones y sus efec-
tos, cuando a partir de dichas actuaciones o decisiones se afec-
ta de modo manifiesto y grave cualquier derecho fundamental
(y no sólo los establecidos en el artículo 4 del Código Procesal
Constitucional). No se trata desde luego que la justicia consti-
tucional asuma el papel de revisión de todo cuanto haya sido
resuelto por la justicia ordinaria a través de estos mecanismos,
pero tampoco de crear zonas de intangibilidad para que la arbi-
trariedad o la injusticia puedan prosperar cubiertas con algún
manto de justicia procedimental o formal. […]
Como se sabe, en el arbitraje existen mecanismos que permiten

salvaguardar y proteger los derechos de los justiciables. Sin embargo, y a
diferencia de un proceso ordinario, este control se realiza solamente en
determinados supuestos, los cuales se hallan taxativamente enumerados
en la Ley de Arbitraje19 y se refieren únicamente a aspectos formales.
Es decir, en el supuesto de que se plantee una acción de anulabilidad
19
Artículo 63.- Causales de anulación
1. El laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación ale-
gue y pruebe:
a. Que el convenio arbitral es inexistente, nulo, anulable, inválido o ineficaz.
de un laudo arbitral en sede judicial, los magistrados no podrán entrar

a analizar el fondo del proceso, vale decir, el aspecto sustancial de la
controversia, sino más bien única y exclusivamente su aspecto formal,
garantizándose, de este modo, que la tarea realizada por los árbitros sea
respetada y no quepa sobre ella recursos que tiendan a revisar el razona-
miento y la fundamentación de sus decisiones.
2.4. Principio de publicidad
El inciso 4 del artículo 139 de la Constitución, establece «La publicidad

en los procesos, salvo disposición contraria de la ley. Los procesos ju-
diciales por responsabilidad de funcionarios públicos, y por los delitos
b. Que una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombra-

miento de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por
cualquier otra razón, hacer valer sus derechos.
c. Que la composición del tribunal arbitral o las actuaciones arbitrales no se
han ajustado al acuerdo entre las partes o al reglamento arbitral aplicable,
salvo que dicho acuerdo o disposición estuvieran en conflicto con una dis-
posición de este Decreto Legislativo de la que las partes no pudieran apar-
tarse, o en defecto de dicho acuerdo o reglamento, que no se han ajustado
a lo establecido en este decreto legislativo.
d. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias no sometidas a su deci-
sión.
e. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias que, de acuerdo a ley,
son manifiestamente no susceptibles de arbitraje, tratándose de un arbitra-
je nacional.
f. Que según las leyes de la República, el objeto de la controversia no es sus-
ceptible de arbitraje o el laudo es contrario al orden público internacional,
tratándose de un arbitraje internacional.
g. Que la controversia ha sido decidida fuera del plazo pactado por las partes,
previsto en el reglamento arbitral aplicable o establecido por el tribunal
arbitral.
[…].
7. No procede la anulación del laudo si la causal que se invoca ha podido ser
subsanada mediante rectificación, interpretación, integración o exclusión del
laudo y la parte interesada no cumplió con solicitarlos.
[…].
cometidos por medio de la prensa y los que se refieren a derechos fun-

damentales garantizados por la Constitución, son siempre públicos».
Sobre este tema, el Tribunal Constitucional20 ha señalado que uno

de los principios que informan y limitan el ejercicio de la función juris-
diccional, sin duda, es el de publicidad, establecido en el artículo 139.4
de la Ley Fundamental. Dicho principio no es sino la concreción del
principio general de publicidad y transparencia, al cual se encuentra su-
jeta la actividad de todos los poderes públicos en un sistema democrático
y republicano de gobierno. En efecto, en una sociedad democrática y
constitucional, la publicidad de la actuación de los poderes públicos debe
entenderse como regla, mientras que la reserva o confidencialidad como
excepción, la cual sólo se justifica en la necesidad de proteger otros prin-
cipios y valores constitucionales, así como los derechos fundamentales.
Esta opinión establece excepciones en la aplicación y obediencia de

este principio. Una de esas excepciones recae, pues, sobre el arbitraje, ya
que el mismo se rige por el principio de confidencialidad. Ésta es, como
ya se señaló, una de las grandes diferencias que existen entre el proceso
ordinario y las actuaciones arbitrales, pues a diferencia de aquélla, en
ésta la regla está constituida por la absoluta privacidad del asunto mate-
ria de la controversia, por lo menos hasta que el laudo sea emitido, pues,
por ejemplo, en materia de contrataciones con el Estado, el mismo de-
berá ser publicado en la página web del OSCE.
2.5. Derecho a la motivación escrita
El inciso 5 del artículo 139 de la Constitución, establece que resulta

obligatoria «La motivación escrita de las resoluciones judiciales en to-
das las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención
expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se
sustentan».
20
0003-2005-AI/TC, fj. 38.
Este derecho no es privativo de la jurisdicción ordinaria, y es que

en el arbitraje también resulta obligatorio, con el objeto de que el tribu-
nal arbitral sustente debidamente sus pronunciamientos. La motivación
constituye una exigencia que debe ser observada en todo tipo de proce-
dimiento, incluido el arbitral. En ese sentido, toda resolución y/o laudo
debe ser congruente, a fin de calibrar allí la debida correlación entre los
hechos presentados y la base normativa que sustenta la decisión final y
lo que ésta determina. La motivación, en suma, pone de manifiesto el
uso del criterio de razonabilidad.
2.6. Derecho a la pluralidad de instancia
El inciso sexto del artículo 139 de la Constitución, consagra el derecho

a la pluralidad de instancia.

La recurribilidad de las sentencias (conocida también como plurali-
dad de instancia), tiene por objeto garantizar que las personas, naturales
o jurídicas, que participen en un proceso judicial tengan la oportunidad
de que lo resuelto por un órgano jurisdiccional sea revisado por un ór-
gano superior de la misma naturaleza, siempre que se haya hecho uso
de los medios impugnatorios pertinentes, formulados dentro del plazo
legal. Se trata, en estricto, de un derecho que nace a partir de una doble
realidad: por un lado, la comprobación de la falibilidad humana, que
en el ámbito judicial recae en la persona del juzgador, y, por el otro, el
hecho, consustancial a la pretensión de las partes, de no aceptar la reso-
lución que sea desfavorable a sus propios intereses.
Si bien es cierto, este derecho en sede ordinaria (y también en la

jurisdicción militar) puede ser utilizado sin mayor exigencia que la for-
mal (solicitarlo dentro del plazo establecido por ley), en sede arbitral su
aplicación resulta mucho más limitada, y es que sólo se permite cues-
tionar el laudo arbitral si es que se cumple con determinados requisitos
taxativamente establecidos en la propia ley arbitral, pero no a manera
de instancia plural o de revisión del fondo de lo actuado, sino en vía de

anulación de laudo.
La actual Ley de Arbitraje no menciona, pero tampoco prohíbe

que las partes pacten la posibilidad de apelar lo resuelto por el tribunal
arbitral a una segunda instancia, sea ésta arbitral o judicial.
Asimismo, cabe señalar que la revisión vía anulación sólo versará

sobre cuestiones de índole formal, no siendo admisible que el juez or-
dinario se pronuncie sobre el fondo de la controversia, ya que esta tarea
corresponde única y exclusivamente a los árbitros.
2.7. Derecho a una indemnización
El inciso séptimo del artículo 139 de la Constitución, concede el dere-

cho a «La indemnización, en la forma que determine la ley, por los erro-
res judiciales en los procesos penales y por las detenciones arbitrarias,
sin perjuicio de la responsabilidad a que hubiere lugar».
Teniendo en cuenta que este derecho sólo se aplica a casos de índole

penal, no cabe ahondar en él.
2.8. Derecho a la aplicación de los principios generales del derecho

y el derecho consuetudinario
El inciso 8 del artículo 139 de la Constitución, establece «El principio

de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. En
tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el dere-
cho consuetudinario».
Este principio es aplicable a todos los fueros existentes en nuestro

país y es que resulta absurdo que un tercero que administra justicia se
excuse en el vacío o deficiencia de una ley para no administrar justicia.
Los árbitros, al igual que los jueces ordinarios, tienen el deber de

salvar estos impasses recurriendo, para ello, a una serie de herramientas
que el propio Derecho les ofrece. Así, la norma constitucional propo-
ne que se recurra a los principios generales del Derecho y al Derecho
consuetudinario, principalmente. Claro está, nada obsta para que los
árbitros recurran a otros medios interpretativos o técnicas argumenta-
tivas que les permitan cumplir con su principal función: resolver una
controversia suscitada entre dos o más sujetos de derecho sobre una
materia de libre disponibilidad.
2.9. Principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de

las normas que restrinjan derechos
El inciso 9 del artículo 139 de la Constitución, consagra «El principio

de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que res-
trinjan derechos».
Es obvio que este principio también resulta aplicable en un arbi-

traje.
2.10. Derecho a no ser penado sin proceso judicial

de no ser penado sin proceso judicial».
Cabe señalar que la evolución del contenido de este principio ha he-

cho que hoy en día trascienda a la sanción penal para abarcar también a
otro tipo de afectaciones o de sanciones (como las emitidas por órganos
administrativos o particulares), que puedan recaer sobre las personas u
otro tipo de sujetos de Derecho. Así, contemporáneamente, la norma
constitucional bajo comentario exige que ninguna persona o sujeto de
Derecho sea afectado o sancionado si antes no se inició, tramitó y con-
cluyó el proceso o procedimiento correspondiente, garantizando su in-
tervención o participación; por lo tanto, implica también que ninguna
persona u otro sujeto de Derecho pueda ser sorprendida o afectada con

los resultados de un proceso o procedimiento que no conoció o que no
estuvo en aptitud de conocer. De vulnerarse esta exigencia, la decisión
que se emita será nula en la medida de que así lo indiquen los principios
que rigen la nulidad procesal.21
2.11. Principio indubio pro reo
El inciso 11 del artículo 139 de la Constitución, consagra «La aplica-

ción de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto
entre leyes penales».
Al igual que lo que sucede con algunos principios reconocidos

constitucionalmente, el principio del indubio pro reo tampoco sería
aplicable al ámbito arbitral, pues éste —ni por asomo— tiene natura-
leza penal.
2.12. Principio de no ser condenado en ausencia

de no ser condenado en ausencia».

Este principio, al ser uno de índole eminentemente penal, tampoco
sería aplicable al arbitraje.
2.13. Principio de cosa juzgada
El inciso 13 del artículo 139 de la Constitución, establece «La pro-

hibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada. La
amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripción pro-
ducen los efectos de cosa juzgada».
21
A mayor abundamiento, ver Bustamante Alarcón, Reynaldo. En La Constitu-
ción comentada. Análisis artículo por artículo. Lima: Gaceta Jurídica, 2005, tomo
ii, pp. 542 y 543.
El Tribunal Constitucional, sobre este particular, ha emitido sen-

tencias que se pronuncian sobre el contenido de este principio que,
mutatis mutandis, podrían aplicarse plenamente al ámbito arbitral.
Así, el referido tribunal señala que la cosa juzgada se configura con

aquella sentencia que se pronuncia sobre el fondo de la controversia
jurídica, de conformidad con el orden objetivo de valores, con los prin-
cipios constitucionales y con los derechos fundamentales, y de acuerdo
con la interpretación que haya realizado el tribunal de las leyes, o de
toda norma con rango de ley, o de los reglamentos. Sólo de esa mane-
ra un ordenamiento constitucional puede garantizar a la ciudadanía la
certeza jurídica y la predictibilidad de las decisiones jurisdiccionales.22
A su turno, Monroy Gálvez23 sostiene que para que los fines del
proceso (léase, actuaciones arbitrales) se concreten, es indispensable que
la decisión final que se obtenga en éste sea de exigencia inexorable. Esta
calidad de indiscutibilidad y de certeza en su contenido es una auto-
ridad intrínseca que acompaña a las resoluciones judiciales (o laudo
arbitral) y recibe el nombre de cosa juzgada.
2.14. Derecho a la defensa

de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso.
Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o
las razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmen-
te con un defensor de su elección y a ser asesorada por éste desde que es
citada o detenida por cualquier autoridad».
22
Cfr. la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional, recaída en el expediente
n.° 006-2006-CC/TC, ffjj. 68-71.
23
Cfr. Monroy Gálvez, Juan. Introducción al proceso civil. Santa Fe de Bogotá:
Temis, 1996, tomo 1, p. 86.
Este principio resulta aplicable al arbitraje sólo en lo que respecta

a su primera parte, vale decir, en cuanto al derecho de defensa. Ello, en
vista de que la defensa de una persona es un elemento también clave de
la configuración de la tutela procesal efectiva, puesto que un proceso no
puede considerarse como respetuoso de la persona si no se le permite
la posibilidad de presentar sus argumentos, estrategia y elementos de
respaldo jurídico necesarios. Así, la defensa también es un derecho-regla
de la tutela procesal efectiva.24
2.15. Derecho a ser informado sobre el motivo de una detención

de que toda persona debe ser informada, inmediatamente y por escrito,
de las causas o razones de su detención».
Este derecho, como es evidente, no resulta aplicable al ámbito arbi-

tral, ya que lo que con él se desea proteger es el derecho que toda perso-
na tiene de que se le informe sobre los motivos o causas que originan su
detención, vale decir, la privación de su libertad personal.
2.16. Principio de gratuidad en la administración de justicia

de la gratuidad de la administración de justicia y de la defensa gratuita
para las personas de escasos recursos; y, para todos, en los casos que la
ley señala».
24
Existen una serie de instrumentos internacionales que ponen énfasis en ámbitos
específicos del derecho a la defensa. Entre ellos, tenemos el artículo 11 de la De-
claración Universal de los Derechos Humanos, que ordena en que se aseguren
a la persona todas las garantías necesarias para su defensa. A su vez, el artículo
14, inciso 3, acápite d), del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
considera pertinente requerir una defensa no sólo realizada a título personal, sino
también a través de un abogado. Por su parte, el artículo 8, inciso 2, acápite c)
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos concede al inculpado el
tiempo y medios convenientes para que prepare y realice su defensa.
Éste es el caso de otro principio que no resulta aplicable al arbitraje.

Recurrir a este medio de resolución de controversias tiene un costo que
en términos económicos es más oneroso que el que demanda un proce-
so en la vía ordinaria. Sin embargo, si es que se analiza en conjunto to-
dos los factores que se relacionan a cada tipo de proceso, se podría llegar
a la conclusión de que el arbitraje resultará —a fin de cuentas— menos
oneroso que el proceso ordinario.
Ahora bien, resulta importante citar la figura del «arbitraje popu-

lar», regulada por Decreto Supremo n.° 016-2008-JUS (norma publi-
cada en el diario oficial «El Peruano», el 27 de noviembre de 2008).
Así, a través de este mecanismo, se puede someter a arbitraje contro-
versias que versen sobre materias de libre disposición cuya estimación
económica no exceda las 20 UITs. Este tipo de arbitrajes se caracteriza
por su bajo costo, ya que en su tramitación interviene directamente el
Ministerio de Justicia, de manera que los costos disminuyen conside-
rablemente.
Finalmente, cabe señalar que, en estricto, ningún sistema de admi-

nistración de justicia resulta gratuito. Siempre existen costos y costas
que deben ser sufragados por las partes en conflicto. El arbitraje no
constituye una excepción a dicha regla.
2.17. Derecho al nombramiento y revocación de los magistrados
El inciso 17 del artículo 139 de la Constitución, consagra la posibi-

lidad de «La participación popular en el nombramiento y en la revo-
cación de magistrados, conforme a ley». Sin embargo, lo cierto es que
los espacios de participación son bastante reducidos. En todo caso,
debemos precisar que el inciso bajo comentario no hace referencia a
«elecciones» o a «votación», que son las principales formas de partici-
pación política. Del mismo se desprende que la Constitución admite
otras formas de participación en el nombramiento y la revocación
antes mencionados.
Este principio tiene un sucedáneo en el arbitraje, y es que la ley

de la materia permite a las partes elegir25 a quienes van a conformar el
tribunal arbitral y otorga la posibilidad de que sean las mismas partes
quienes puedan remover26 o recusar27 a dichas personas de sus cargos.
25
Artículo 19.- «Número de árbitros
Las partes podrán fijar libremente el número de árbitros que conformen el tribu-
nal arbitral. A falta de acuerdo o en caso de duda, serán tres árbitros».
26
Artículo 30.- «Remoción
1. Cuando un árbitro se vea impedido de hecho o de derecho para ejercer sus
funciones, o por cualquier otro motivo no las ejerza dentro de un plazo razo-
nable, cesará en su cargo si las partes acuerdan su remoción. Si existe desacuer-
do entre las partes sobre la remoción y no han estipulado un procedimiento
para salvar dicho desacuerdo o no se encuentran sometidos a un reglamento
arbitral, se procederá según lo dispuesto en el artículo 29. Esta decisión es
definitiva e inimpugnable. Sin perjuicio de ello, cualquier árbitro puede ser
removido de su cargo mediante acuerdo de las partes.
2. Si alguno de los árbitros rehúsa a participar en las actuaciones o está reiterada-
mente ausente en las deliberaciones del tribunal arbitral, los otros árbitros, una
vez que hayan comunicado dicha situación a las partes y al árbitro renuente,
están facultados para continuar con el arbitraje y dictar cualquier decisión o
laudo, no obstante la falta de participación del árbitro renuente, salvo acuerdo
distinto de las partes o del reglamento arbitral aplicable. En la determinación
de si se continúa con el arbitraje, los otros árbitros deberán tomar en cuenta
el estado de las actuaciones arbitrales, las razones expresadas por el árbitro re-
nuente para no participar y cualesquiera otras circunstancias del caso que sean
apropiadas.
3. Si en cualquier momento, los otros árbitros deciden no continuar con el arbi-
traje sin la participación del árbitro renuente, notificarán su decisión a las par-
tes. En este caso, cualquiera de ellas podrá solicitar a la institución que efectuó
el nombramiento, o en su defecto, a la Cámara de Comercio correspondiente
conforme a los incisos d) y e) del artículo 23, la remoción del árbitro renuente
y su sustitución conforme el apartado 1 de este artículo».
27
Artículo 28.- «Motivos de abstención y de recusación
1. Todo árbitro debe ser y permanecer, durante el arbitraje, independiente e im-
parcial. La persona propuesta para ser árbitro deberá revelar todas las circuns-
tancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad e
independencia.
2. El árbitro, a partir de su nombramiento, revelará a las partes, sin demora cual-
quier nueva circunstancia. En cualquier momento del arbitraje, las partes po-
2.18. Principio de colaboración del Poder Ejecutivo en los procesos
El inciso 18 del artículo 139 de la Constitución, estipula «La obligación

del Poder Ejecutivo de prestar la colaboración que en los procesos le sea
requerida».
Este principio resulta plenamente aplicable al ámbito arbitral. El

caso más ejemplificativo lo podemos encontrar cuando se aborda el
tema de la ejecución de lo ordenado en el laudo arbitral. Así, cuando
una parte es renuente a cumplir lo ordenado por un tribunal arbitral, lo
común es que se solicite el uso de la fuerza pública para hacer cumplir
el laudo. Esto se logra, normalmente, a través del inicio de un proceso
de ejecución del laudo, luego del cual la fuerza del Estado se materializa
a favor de quien triunfó en el proceso arbitral.
Además, en el arbitraje se contemplan múltiples actos de colabo-

ración del Poder Judicial con los tribunales arbitrales; y otros casos en
que la colaboración será del propio Poder Ejecutivo, como cuando un
tribunal arbitral ordena a la Sunarp (órgano desconcentrado del Minis-
terio de Justicia) inscribir un laudo arbitral.
2.19. Principio de legitimidad de origen
El inciso 19 del artículo 139 de la Constitución, establece «La prohibi-

ción de ejercer función judicial por quien no ha sido nombrado en la
drán pedir a los árbitros la aclaración de sus relaciones con alguna de las otras
partes o con sus abogados.
3. Un árbitro sólo podrá ser recusado si concurren en él circunstancias que den
lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad o independencia, o si no po-
see las calificaciones convenidas por las partes o exigidas por la ley.
4. Las partes pueden dispensar los motivos de recusación que conocieren y en tal
caso no procederá recusación o impugnación del laudo por dichos motivos.
5. Una parte sólo podrá recusar al árbitro nombrado por ella, o en cuyo nom-
bramiento haya participado, por causas de las que haya tenido conocimiento
después de su nombramiento».
forma prevista por la Constitución o la ley. Los órganos jurisdiccionales

no pueden darle posesión del cargo, bajo responsabilidad».

Rubio Correa28 sostiene sobre este particular que quien ejerce fun-
ción jurisdiccional tiene que haber sido nombrado según las prescrip-
ciones constitucionales y legales. De otra manera, la sociedad nunca es-
taría segura de la seriedad con la que una persona hubiera sido reclutada
para la función y, es más, se podrían producir situaciones oprobiosas ya
existentes en el pasado que, en muchos casos, incluyeron hasta la venta
de puestos vitalicios en la judicatura.
Cabe señalar que es la propia Constitución la que faculta a una ley

especial (que en nuestro caso es la Ley de Arbitraje), para que regule esta
temática en el caso concreto. Así, los árbitros se encuentran legitimados
para impartir justicia, siempre y cuando se respeten las normas cons-
titucionales que les son aplicables, las normas imperativas, así como
aquellos preceptos de orden público.
De otro lado, este principio se encuentra relacionado con el princi-

pio kompetenz-kompetenz, propio del área arbitral, el cual implica que el
árbitro tiene la facultad de decidir acerca de su propia competencia en
caso ésta sea cuestionada. Dicho principio se encuentra contenido en el
artículo 41 de la vigente Ley de Arbitraje del Perú.29
28
Rubio Correa, Marcial. Estudio de la Constitución de 1993. Lima: Fondo Edito-
rial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1999, tomo 4, p. 139.
29
Artículo 41.- «Competencia para decidir la competencia del tribunal arbitral
1. El tribunal arbitral es el único competente para decidir sobre su propia com-
petencia, incluso sobre las excepciones u objeciones al arbitraje relativas a la
inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del convenio arbitral
o por no estar pactado el arbitraje para resolver la materia controvertida o cua-
lesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia.
Se encuentran comprendidas en este ámbito las excepciones por prescripción,
caducidad, cosa juzgada y cualquier otra que tenga por objeto impedir la con-
tinuación de las actuaciones arbitrales.
2. El convenio arbitral que forme parte de un contrato se considerará como un
acuerdo independiente de las demás estipulaciones del mismo. La inexistencia,
Así, y de manera general, cabe señalar que el efecto positivo del

principio de «competencia de la competencia» permite a los árbitros
ser los primeros en pronunciarse sobre su propia competencia, en tanto
que el efecto negativo les permite ser los que, en primer lugar, resuelvan
sobre ella. De esta forma, se obliga así a los órganos jurisdiccionales a
no pronunciarse sobre el fondo de las cuestiones que afectan a la com-
petencia de los árbitros antes de que éstos hayan tenido la ocasión de
hacerlo.30
nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia de un contrato que contenga un

convenio arbitral, no implica necesariamente la inexistencia, nulidad, anulabi-
lidad, invalidez o ineficacia de éste. En consecuencia, el tribunal arbitral podrá
decidir sobre la controversia sometida a su conocimiento, la que podrá versar,
incluso, sobre la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del
contrato que contiene un convenio arbitral.
3. Las excepciones u objeciones deberán oponerse a más tardar en el momento de
presentar la contestación, sin que el hecho de haber nombrado o participado
en el nombramiento de los árbitros impida oponerlas. La excepción u objeción
basada en que el tribunal arbitral ha excedido el ámbito de su competencia de-
berá oponerse tan pronto como sea planteada durante las actuaciones arbitra-
les, la materia que supuestamente exceda su competencia. El tribunal arbitral
sólo podrá admitir excepciones u objeciones planteadas con posterioridad si la
demora resulta justificada. El tribunal arbitral podrá considerar; sin embargo,
estos temas por iniciativa propia, en cualquier momento.
4. Salvo pacto en contrario, el tribunal arbitral decidirá estas excepciones u ob-
jeciones con carácter previo o junto con las demás cuestiones sometidas a su
decisión, relativas al fondo de la controversia. Si el tribunal arbitral desestima
la excepción u objeción, sea como cuestión previa o sea en el laudo por el que
se resuelve definitivamente la controversia, su decisión sólo podrá ser impug-
nada mediante recurso de anulación contra dicho laudo.
5. Si el tribunal arbitral ampara la excepción como cuestión previa, se declara-
rá incompetente y ordenará la terminación de las actuaciones arbitrales. Esta
decisión podrá ser impugnada mediante recurso de anulación. Si el tribunal
arbitral ampara la excepción como cuestión previa respecto de determinadas
materias, las actuaciones arbitrales continuarán respecto de las demás materias
y la decisión sólo podrá ser impugnada mediante recurso de anulación luego
de emitirse el laudo por el que se resuelve definitivamente la controversia».
30
Cfr. Arias Lozano, David. Comentarios a la Ley de Arbitraje de 2003. Navarra:
Aranzadi, 2005, p. 234.
2.20. Derecho al análisis y crítica de las resoluciones judiciales

del derecho de toda persona de formular análisis y críticas de las resolu-
ciones y sentencias judiciales, con las limitaciones de ley».
Creemos que si bien es cierto existe plena libertad para que una
persona pueda realizar comentarios o críticas a una resolución y/o sen-
tencia judicial, en el caso del arbitraje el tema de la confidencialidad
podría constituir una limitación a este principio. Decimos esto, debido
a que el ejercicio de esta facultad podría incluso ser inexistente, y es que
en muchos casos las partes son las más interesadas en que los detalles
del proceso arbitral no salgan del ámbito estrictamente procedimental,
dejando de lado la posibilidad de que las resoluciones y/o laudo arbitral
sean analizados por terceros ajenos al proceso. Sin embargo, y en caso el
laudo se haya publicado en la página web del OSCE o si existiese acuer-
do para que el procedimiento sea público, o si el caso se judicializara en
anulación, creemos que toda persona gozará de este derecho, tal como
sucede en el fuero ordinario, teniendo la más absoluta libertad en su
ejercicio.
2.21. Derechos de reclusos y sentenciados
El inciso 21 del artículo 139 de la Constitución, consagra «El derecho

de los reclusos y sentenciados de ocupar establecimientos adecuados».
Al ser este derecho uno que atañe únicamente al ámbito penal, ca-
rece de sentido ahondar en él, ya que resulta claro que no es aplicable al
fuero arbitral. Lo mismo sucederá con el inciso 22 del artículo 139, ya
que en él se estipula el principio de que el régimen penitenciario tiene
por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado
a la sociedad, precepto que tampoco resulta aplicable al arbitraje.
Lima, febrero del 2015

Las impugnaciones en el arbitraje
entre pasado y presente
Eugenia Ariano Deho*
Sumario: 1. Premisa.— 2. El compromissum romano y su caren-

cia de tutela directa.— 3. El acercamiento de la sentencia arbi-
tral a la sentencia oficial en el derecho intermedio italiano.— 4.
La enmarañada historia de la impugnación de la sentencia arbi-
tral en el derecho histórico español.— 5. Del Código de Enjui-
ciamientos Civiles de 1852 a la LA 2008.— 6. Declaraciones
conclusivas.
1. Premisa
Uno de los fenómenos observables un poco en todos los ordenamien-

tos, es la tendencia a reducir los medios (y los alcances) para impugnar
judicialmente las decisiones arbitrales.1
*
Profesora de Derecho Procesal en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos,
Pontificia Universidad Católica del Perú y Universidad de Lima. Magíster en De-
recho Procesal. Email: [email protected].
1
En esa línea se inserta la reforma francesa del 2011 que, para el arbitraje interno,
ha adoptado la regla de que la apelación sólo procede si así lo han acordado las
partes (artículo 1489 del CPC: «La sentence n’est pas susceptible d’appel sauf volonté
contraire des parties»), pues con anterioridad la apelación procedía siempre, salvo
acuerdo contrario de las partes (artículo 1482 del NCPC: «La sentence arbitrale est
susceptible d’appel à moins que les parties n’aient renoncé à l’appel dans la convention
d’arbitrage. Toutefois, elle n’est pas susceptible d’appel lorsque l’arbitre a reçu mission
de statuer comme amiable compositeur, à moins que les parties n’aient expressément ré-
servé cette faculté dans la convention d’arbitrage». A la par, para el arbitraje interna-
cional, en novedad frente a lo existente, permite, con gran amplitud, la renuncia
del recurso de anulación (artículo 1522 del NCPC). Sobre este último aspecto cfr.
Los factores justificantes de estas tendencias «globales» son varia-

dos, pero sustancialmente están orientadas a hacer más «atractivo» el
arbitraje, en particular, el internacional, en el sentido de que mientras
menos susceptible de impugnación judicial sea una decisión arbitral en
un determinado Estado, habrá mayor probabilidad de que ese Estado
sea escogido como sede de un arbitraje.2
En esa línea se coloca nuestra Ley de Arbitraje del 2008 (LA 2008),
en cuyo artículo 62.1 con toda contundencia se precisa:
Contra el laudo sólo podrá interponerse recurso de anulación.

Este recurso constituye la única vía de impugnación del laudo y
tiene por objeto la revisión de su validez por las causales taxati-
vamente establecidas en el artículo 63.
La (redundante) doble precisión («sólo», «única vía de impugna-

ción»)3 del artículo 62.1 viene acompañada de otra que aclara que:
El recurso se resuelve declarando la validez o la nulidad del lau-

do. Está prohibido bajo responsabilidad, pronunciarse sobre el
fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisión o
Montero Félix J. y Fernando Bedoya Pérez-Llorca. «La renuncia a la acción

de anulación en la nueva ley de arbitraje francesa». Revista del Club Español del
Arbitraje, 2011, n.° 11, pp. 145-152.
2
Cfr. Fernández Rozas, José Carlos. «Reformas en un “paraíso arbitral”: la Ley
belga n.º 532743 de 24 junio de 2013». Arbitraje: Revista de Arbitraje Comercial
y de Inversiones, 2014, vol. vii, n.º 1, p. 125, quien, en comentario a la reforma
belga del 2013 —que al igual que la francesa del 2011, ha establecido que la
apelación sólo procede si hay acuerdo de las partes— señala que con ella «se ha
buscado promover la localización de los arbitrajes internacionales en Bélgica y
evitar que arbitrajes nacionales se desplacen al extranjero». También Suiza, en su
neo Código de Derecho Procesal Civil unificado, del 2008 (en vigencia desde el
2011), para el arbitraje interno, establece que el laudo es apelable ante el Tribunal
Cantonal, sólo cuando hay pacto expreso (artículo 390).
3
El «sólo» del artículo 62.1 de la LA 2008, constituye una recepción —bastante
acrítica— del artículo 34 de la Ley Modelo de Comisión de las Naciones Unidas
para el Derecho Mercantil Internacional (Ley Modelo Uncitral).
calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas

por el tribunal arbitral.
Puntualizaciones éstas que, a su vez, constituyen consecuencias de

lo dispuesto en el artículo 59 de la LA 2008, en el sentido de que todo
laudo «es definitivo, inapelable y de obligatorio cumplimiento desde su
notificación a las partes» (inciso 1), que «produce efectos de cosa juz-
gada» (inciso 2) y que «Si la parte obligada no cumple con lo ordenado
por el laudo […], la parte interesada podrá pedir la ejecución del laudo
a la autoridad judicial competente».
De todas estas previsiones se desprende una expresa toma de posi-

ción de nuestro legislador en el sentido de que el laudo es, per se —esto
es, ya no por equivalencia a la sentencia estatal—,4 vinculante para las
partes, tan vinculante que su existencia confiere tanto actio executiva
como res iudicata inmediata. En tal línea, conforme a la LA 2008, el
fondo de lo resuelto en el arbitraje es absolutamente irrevisable, siendo
el laudo sólo susceptible de un control de validez, a realizarse a través
de la promoción, dentro de los plazos y por las causales expresamente
previstas por la ley, del recurso de anulación, «única vía de impugna-
ción» que mientras se sustancia no impide ex lege ni que sus efectos se
desplieguen ni, de ser necesario, que se pueda llevar adelante su ejecu-
ción forzada.
A ello se agrega, que «cuando ninguna de las partes en el arbitra-

je sea de nacionalidad peruana o tenga su domicilio, residencia habi-
tual o lugar de actividades principales en territorio peruano», es posible
4
Que era el enfoque de la anterior Ley de Arbitraje (LGA, Ley n.° 26572), que si
bien en su artículo 59 señalaba que «Los laudos arbitrales son definitivos» y con
«valor de cosa juzgada», en su artículo 83 precisaba que «El laudo arbitral con-
sentido o ejecutoriado tiene valor equivalente al de una sentencia y es eficaz y de
obligatorio cumplimiento desde su notificación a las partes».
un pacto de renuncia del recurso de anulación (artículo 63.8 de la LA

2008).5
Ergo, con esta toma de posición de nuestro ordenamiento arbitral

—como vino proclamado en su Exposición de Motivos— se ha queri-
do, «aumentar la competitividad del Perú, como sede de arbitraje, de
manera que pueda ser elegido en la región como lugar adecuado para
arbitrar en razón de la existencia de un marco legal seguro y predecible
ajustado a los estándares internacionales».6 En pocas palabras, intención
de la LA 2008 fue ofrecernos al mundo como una óptima sede para
arbitrar.
Pero, este limitadísimo régimen de impugnación del laudo —que,

por cierto no difiere mucho del que se había previsto en la previa Ley
General de Arbitraje de 1996— ha estado también «inspirado» en ra-
zones estrictamente «domésticas» (y para el arbitraje doméstico): evitar
«intervenciones judiciales innecesarias», esto es, que el laudo (o algu-
na decisión arbitral intermedia) sea objeto de cuestionamiento a través
de lo que el Código Procesal Constitucional del 2004 llama «procesos
constitucionales»,7 esto es, en sustancia, por esa suerte de «llave maes-
5
Que era, en la fecha de redacción de nuestra LA 2008, más o menos, la solución
de varios «paraísos arbitrales»: Suiza (artículo 192 de la Ley Federal de Derecho
Internacional Privado), Bélgica (artículo 1717.4 del Code Judiciare), Suecia (ar-
tículo 51 de su Ley Arbitral). Sobre la renunciabilidad de la impugnación en el
ámbito de los arbitrajes internacionales en Suiza, cfr. el interesante trabajo de Po-
testà, Michele. «La rinuncia preventiva all’impugnailità del lodo arbitrale è compa-
tibile con la convenzione europea dei diritti dell’uomo? Il Tribunale federale svizzero
si pronuncia sulla questione». Rivista dell’arbitrato, 2013, pp. 171-185.
6
Exposición Oficial de Motivos. En Bullard González, Alfredo y otro (coord.).
Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje. Lima: Instituto Peruano de Arbitraje,
2011, tomo ii, p. 275.
7
Lo deja inferir, sin decirlo expresamente, la Exposición de Motivos, al darse cuen-
ta de los principios que inspiraron la reforma: «Reforzar el carácter autónomo
del arbitraje, tanto de la jurisdicción ordinaria, como de las reglas procesales co-
munes, protegiéndolo de intervenciones judiciales innecesarias y reconociéndola
como una institución que tiene sus propios principios y reglas. Para ello se propu-
tra» que es el amparo.8 De allí la previsión, colocada en la Duodécima

Disposición Complementaria de la LA 2008, en el sentido de que:
Para efectos de lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 5 del

Código Procesal Constitucional, se entiende que el recurso de
anulación del laudo es una vía específica e idónea para proteger
cualquier derecho constitucional amenazado o vulnerado en el
curso del arbitraje o en el laudo.
Sin embargo, el que con estas previsiones se haya logrado que, por
un lado, el Perú, por tener una de «las leyes más modernas del mun-
do»,9 haya sido, efectivamente, elegido como sede de arbitrajes interna-
cionales; y, sobre todo, si el «candado» de su Duodécima Disposición
Complementaria, ha resultado realmente eficiente (y suficiente) para
neutralizar la «llave maestra» del amparo, está por verse.
Con todo, si pensamos que hasta algo más de veinte años contra
los laudos (rectius, contra las «sentencias de los árbitros») procedían «los
mismos recursos que contra las de los jueces ordinarios» (artículo 570
del Código de Procedimientos Civiles, CPC 1912) y que hasta la entra-
da en vigencia de la LA 2008, mientras no se agotaran todos los recursos
disponibles (entre los que estaba también la apelación pacticia: artículo
60 de la LGA 1996), el laudo era ex lege aún ineficaz (artículo 83 de la
LGA 1996); no cabe duda de que la vigente ley arbitral, con su eficacia
ex lege inmediata del laudo y con su «único» medio de impugnación, es
profundamente innovadora.
so […], priorizar un control ex post del laudo por medio de recurso de anulación y
evitar el uso de recursos o intervenciones ex ante del laudo […]», (Ob. cit., p. 277).
8
Sobre las tomas de posición de nuestro Tribunal Constitucional, respecto de lo
que ha venido en llamarse «amparo arbitral», nos referiremos más adelante.
9
Bullard González, Alfredo y otro. «Why Fix What is not Broken?». En Co-
mentarios a la Ley Peruana de Arbitraje, tomo i, cit., p. xxi, en referencia a los
comentarios recibidos «de distintos expertos nacionales y extranjeros».
En las siguientes líneas, voy a tratar de bosquejar la evolución de

las impugnaciones en materia arbitral, teniendo muy presente que el
arbitraje, como método de resolución de controversias es muy antiguo,
casi, se diría, «fundacional» de la civilización humana10 y que en su larga
historia ha estado en continua tensión con las instituciones «oficiales»
encauzadas al mismo fin.
2. El compromissum romano y su carencia de tutela directa
Decía al inicio que existe una tendencia «global» de reducir los medios
para impugnar judicialmente las decisiones arbitrales. La pregunta que
sigue ¿cómo así y desde cuándo las decisiones arbitrales devinieron ju-
dicialmente impugnables?
Pues no, ciertamente, en la larga experiencia jurídica romana.11

En efecto, de ella emerge un dato: nunca la «sentencia arbitral» fue
equiparada a la sentencia del juez (ni la del iudex privado del proceso
formulario ni la del juez funcionario de la cognitio extraordinem), sino
10
Cfr. Zappalà, Francesco. «Universalismo histórico del arbitraje». Vniversitas. Re-
vista de Ciencias Jurídicas, julio-diciembre 2010, n.º 121, pp. 193-216.
11
Pese a la ausencia de fuentes sobre los arbitrajes practicados en la Roma antigua,
no se tienen dudas de que existieron y qué tal fue su difusión que existe la «ra-
zonable conjetura» de que «alguno» de ellos haya servido de modelo para diseño
del proceso formulario. Cfr. Marrone, Matteo. «Sobre el arbitraje privado en la
experiencia jurídica romana». Roma e America. Diritto romano comune. 1998, n.º
5, p. 57; Crifó, Giuliano. «Arbitrato. a) diritto romano». En Enciclopedia del di-
ritto. ii. Milán: Giuffrè, 1958, p. 893. La «razonable conjetura» proviene de Betti.
Testimonio de la práctica del arbitraje en el período clásico, son las opiniones de
los grandes jurisconsultos, recopiladas en Libro iv, Título viii del Digesto justi-
nianeo. Sobre los diversos arbitrajes practicados en Roma, cfr. la reconstrucción
de Fernández de Buján, Antonio. «Contribución al estudio histórico-jurídico
del arbitraje». Religión y cultura, 2005, pp. 711-738, así como idem. «Del arbitraje
romano configurado “a semejanza de los juicios” “compromisso quod iudicium imi-
tatur”». Revista de Derecho UNED, 2012, n.º 11, pp. 269-278.
que siempre se mantuvo en el plano negocial del compromissum.12 De

allí que la sentencia de los árbitros no fuera apelable. Lo testimonia el
rescripto de Caracalla del año 213, que los compiladores justinianeos
sintieron la necesidad de insertar en el Codex (Libro ii, Título 56, 1):
Con frecuencia se respondió por rescripto que no se puede ape-

lar de la sentencia del árbitro al cual se recurrió en virtud de
compromiso legalmente hecho, porque tampoco se puede dar
en virtud de ella la acción de cosa juzgada, y por esto se prome-
te por ambas partes una pena, para que por miedo a ella no se
separe ninguna de lo convenido. Más si se pronunció sentencia
pasado el día fijado en el compromiso, es nula la sentencia, y no
incurre en pena alguna el que no la hubiere obedecido.
El rescripto aludido —emitido en un período histórico en el que

la apelación ya se había asentado como remedio ordinario frente a la
sentencia de los jueces oficiales—,13 nos da los indicios de la razón de
la inapelabilidad: en caso de desobediencia de la sentencia arbitral sólo
cabía el pago de la penalidad pactada en el compromissum, que es como
decir que la sentencia arbitral no era considerada, desde el ángulo del
derecho oficial, para nada vinculante para las partes.14 De allí que no
12
El compromissum era un pacto-sometimiento de la resolución de un conflicto in-
ter partes a la decisión de un árbitro, el cual se comprometía a dar su opinión
sobre el asunto. A dicho pacto, para recibir tutela (en su momento) del pretor, se
comenzaron a añadir estipulaciones recíprocas, en virtud de las cuales los inter-
vinientes podían exigirse el cumplimiento de una penalidad, para el caso de no
colaboración con el árbitro en el desarrollo de su actuación o de no acatamiento
de la sentencia arbitral.
13
Conforme lo señala Orestano, Riccardo. «Appello (diritto romano)». En Enciclo-
pedia del diritto. Milano: Giuffrè, 1958, vol. ii, p. 710, las líneas esenciales de la
apelación quedaron fijadas en la edad de los Severos.
14
Que incluso podían liberarse del pago de la poena ex compromissi invocando la
excepción de dolo malo. Así en opinión de Paulo: «Cuando uno de los árbitros
hubiese aparecido siendo manifiestamente enemigo por otras causas, y reconveni-
do también con las pruebas para que no pronunciase sentencia, hubiese perseve-
rado, no obstante, en pronunciarla sin apremiarle nadie, el emperador Antonino
proveyó al libelo de uno que se querelló de esto, que podía usar de la excepción
se le diera al ganador actio iudicati (y mucho menos la exceptio rei iu-

dicata),15 pues la convención arbitral «era tutelada sólo indirectamente,
debido a que la parte incumplida estaba expuesta a la acción nacida de
la estipulación penal».16
Las cosas parecieron cambiar con Justiniano, quien con dos Cons-
tituciones de los años 529 (C. 2, 55, 4) y 530 (C. 2, 55, 5) respectiva-
mente, le dio a la sententia arbitri eficacia vinculante cuando las partes
hubieran elegido bajo juramento al árbitro y éste se hubiera obligado
igualmente a través de tal juramento a dictar una sentencia y, también,
en los casos en que la sentencia fuera homologada, esto es, aceptada ex-
presa o tácitamente por las partes,17 dando acción (actio in factum) para
el favorecido con el laudo frente al que no lo observara voluntariamente
y excepción (exceptio veluti pacti) a favor del demandado frente al actor
que, pese a la sentencia, acudía a la jurisdicción ordinaria.18 Sin embar-
go, la eficacia vinculante del compromiso jurado, fue dejada sin efecto
por el propio Justiniano pocos años después (539) con la Novela 82,
de dolo malo. Y el mismo siendo consultado por un juez ante quien se pedía la
pena, respondió por rescripto, que aun cuando no pueda apelarse, habrá que estar
en la petición de la pena la excepción de dolo malo. Así, pues, por medio de esa
excepción hay cierta especie de apelación, como quiera que sea lícito revocar la
sentencia del árbitro» (D. 4, 7, 32, §14).
15
Sobre la exceptio rei iudicata cfr., en síntesis, Pugliese, Giovanni. «Giudicato (di-
ritto romano). En Enciclopedia del diritto. Milán: Giuffrè, vol. xviii, pp. 735-740.
16
Marrone. Ob. cit., p. 64.
17
Porque era suscrita por las partes o porque omitían rechazarla en el plazo de diez
días («Mas si después de la sentencia no hubieren consignado ciertamente de ma-
nera ninguna, que ellos aceptan la decisión, y dentro de los diez días siguientes no
se hubiere enviado al juez o a la contraria por una de las partes declaración en que
se manifieste que no se ha de aceptar la decisión, entonces que quede confirmada
la sentencia por el silencio de las partes, y competa al condenado la excepción, y la
susodicha acción al actor»: C., 2, 55, 5). Lo misterioso es este plazo de diez días,
pues es aquél que Justiniano estableció apelar de la sentencia del juez (aunque ese
plazo fue establecido recién en el año 536 en la Novela 23,1).
18
Nótese, sin embargo, que Justiniano no confiere ni actio iudicati ni exceptio rei
iudicata.
11, quedando la duda de si con tal intervención se mantuvo la tutela

directa de la sentencia homologada (conforme a C. 2, 55, 5) o más bien
se regresó a la tutela indirecta de la poena compromissi.19
Con todo, la experiencia romana nos muestra lo que significa un

arbitraje que se queda en el plano meramente negocial, esto es (usando
el lenguaje de hoy), considerarlo como la mera «ejecución de un contra-
to», que en caso de incumplimiento se carezcan de los mismos remedios
previstos para las sentencias «oficiales».
3. El acercamiento de la sentencia arbitral a la sentencia oficial

en el derecho intermedio italiano
El vuelco de tuerca se produce en el Derecho Común italiano, en el

cual, más que probablemente por la gran difusión de los arbitrajes (no
sólo el voluntario sino sobre todo el impuesto por los estatutos comu-
nales),20 comienza la tendencia de la equiparación entre la sentencia
arbitral y la sentencia de los jueces públicos y, como consecuencia, la
sumisión de la decisión arbitral a los mismos remedios previstos para la
sentencia de aquéllos.
19
Las intervenciones justinianeas en materia de arbitraje siguen provocando dis-
cusiones entre los romanistas, en particular, en lo atinente a lo que fue derogado
por la Novela 82,11. Cfr. recientemente, Sitzia, Francesco. «Riflessioni in tema
di arbitrato in diritto giustinianeo e bizantino». Annali del Seminario Giuridico
dell’Università degli Studi di Palerno (AUPA), 2014, vol. 57, pp. 241-264.
20
Según lo refiere Salvioli, Giuseppe. Storia dela procedura civile e criminale. Milán
Hoepli, 1927, ii, pp. 183 y ss., todos los estatutos imponían el arbitraje entre
parientes (marido y mujer, padres e hijos, parientes consanguíneos y afines hasta
el cuarto grado), entre maestros y aprendices, artesanos y operarios, entre con-
dóminos, entre socios, entre municipios, entre municipios y particulares, entre
pobres, entre pobres y ricos, entre ignorantes de la ley y notarios. Incluso, se sentó
la doctrina de que el juez podía imponer a las partes el arbitraje «cuando temía
escándalos y la litis era vasta y dudosa».
Pero este giro de tuerca fue paulatino, pues aún en el siglo xiii, los
glosadores, siguiendo a las fuentes justinianeas (en particular, el rescrip-
to de Caracalla), negaron la apelabilidad de la sentencia arbitral, fun-
damentalmente porque a ella le faltaba «‘vis rei iudicatae’, no naciendo
de ella ni la acción a favor del actor ganador, ni excepción a favor del
demandado absuelto»,21 sino sólo, en el caso de desobediencia, al pago
de la pena pactada en el compromiso.
Sin embargo, haciendo eco de lo que ocurría en la praxis, los glo-

sadores comenzaron a distinguir entre la sentencia del árbitro (arbiter)
y del arbitrador (arbitrator), el primero que debía proceder secundum
iudiciuron ordinem y resolver de iure y, el segundo, en cambio, que no
estaba vinculado a las formalidades del ordo iudiciorum y resolvía la con-
troversia ex bono et aequo, opinando por la apelabilidad de la sentencia
de los arbitradores, mas no la de árbitros,22 lo que, con el correr del
tiempo «ya no fue observado»,23 haciendo apelable la una y la otra. En
rigor, en un principio no se trataba de una auténtica apelación, sino de
un remedio tomado del derecho canónico, la reductio ad arbitrium boni
viris, «apelación impropia sin efecto devolutivo equivalente al recurso
via nullitatis, hasta que la legislación estatutaria extendió a las sentencias
arbitrales las reglas en materia de apelación».24
21
Padoa Schioppa, Antonio. Ricerche sull’appello nel diritto intermedio. Milán: Giu-
ffrè, 1970, ii, p. 82, quien pone en evidencia que los glosadores para sostener lo
que sostenían «no ignoraban que Justiniano había admitido tanto la acción como
la excepción siempre que, expresa o tácitamente, las partes hubieran aceptado la
sentencia del árbitro; pero la validez de esa justificación (que se remonta al rescrip-
to de Caracalla) de la prohibición de apelación no les parecía que había cesado:
como Accursio sostendrá con discutibles razones, pero sin incertidumbres».
22
Padoa Schioppa. Ob. cit., pp. 87 y ss. De hecho la mayor diferencia entre uno y
otro arbitraje estaba justamente en la apelabilidad o no del laudo. Lo señalan tam-
bién Salvioli, Ob. cit., p. 181 y Piano Mortari, Vincenzo. «Arbitrato b) Diritto
intermedio». En Enciclopedia del diritto. Milán: Giuffrè, 1958, ii, p. 897.
23
Así Salvioli. Ob. cit., p. 181.
24
Salvioli. Ob. cit., p. 188.
Lo cierto es que por fuerza de la praxis, con el aval de la doctrina,

en el Derecho Intermedio italiano, se llegó a algo absolutamente nuevo,
si lo comparamos con los antecedentes romanos: el acercamiento de la
sentencia arbitral a la de los magistrados públicos, también a los efectos
de su impugnación y ejecución,25 signos éstos de esa transformación del
arbitraje «de instituto de naturaleza privatística a instituto de carácter
procesal».26
4. La enmarañada historia de la impugnación de la sentencia

arbitral en el derecho histórico español
Y de esta transformación era ya visible en el Derecho castellano en los

tiempos de las Partidas.27
Es así que si, por un lado, en ellas se proclamaba que del «juicio de
los avenidores no se puede ninguno alzar»28 —bajo la consabida razón
de que las partes se podían apartar del «juicio de advenidores» pagando
25
Para la ejecución se necesitaba, sin embargo, que el juez público la dotara de eje-
cutividad, esto es, a diferencia de la sentencia pública, no tenía, per se, la executio
parata. Decía Maranta que «sentencia arbitri non potest executioni mandari per ip-
sum arbitrum sed per iudecem ordinarium» (lo recuerda Salvioli. Ob. cit., p. 187).
26
Así Piano Mortari. Ob. cit., p. 896.
27
Conviene recordar que, como lo señala Lalinde Abadía, Jesús. Iniciación his-
tórica al Derecho español. Barcelona: Ariel, 1978, 2.ª edición, pp. 130-131, las
Partidas, «representan el exponente más alto de penetración del Derecho Común
en Castilla», obra que «es objeto de elaboración a través del último cuarto del siglo
xiii y la primera mitad del siglo xvi. Durante este tiempo, diversos juristas, por
encargo del rey o con su aquiescencia, proceden a manipular, reagrupar y com-
pletar el texto, desarrollándose la principal actividad en los reinados de Alfonso
x, entre 1275 y 1284, y en los de Fernando iv y Alfonso xi, si bien en el de este
último debe tratarse exclusivamente de revisiones, que han podido tener lugar
entre 1325 y 1340».
28
Partida 3, 4, 35: «Despáganse á las veces algunas de las partes del juicio que dan los
judgadores de avenencia contra ellas, et alzánse cuidando que lo pueden facer: et por
ende decimos que ninguno non puede tomar alzada del juicio destos».
la pena pactada en el compromiso—,29 por el otro, acogiendo la dis-

tinción elaborada por la glosa entre el juicio de árbitros que debían re-
solver la contienda «segunt derecho», como si fuesen «jueces ordinarios»
y el juicio de arbitradores que era «alvedriadores e comunales amigos»,
que eran escogidos libremente por las partes para «avenir et librar las
contiendas que hobieren entre si en cualquier manera que ellos tovieran por
bien»,30 de haber dado estos últimos su sentencia «maliciosamente ó por
engaño», podían ser recurridas ante el juez ordinario a fin de «endereszar
et emendar según alvedrío de algunos homes bonos».31
A la par se prescribió que se podía pedir la nulidad del laudo cuan-

do se hubiera dado por quien no podía ser árbitro o arbitrador, o sin la
concurrencia de todos los árbitros o arbitradores, o con la de los recu-
sados legalmente, o después de acabado el compromiso, o contra la ley
o buenas costumbres, o por engaño, o por falsas leyes o por soborno.32
Un aspecto importante, ya presente en el Derecho de las Partidas,

es la total equiparación, a los efectos de la ejecución, entre la sentencia
29
Partida 3, 4, 23, que prescribía que en el compromiso se debía prometer obedecer
la sentencia bajo pena «que peche la parte que non quisiere estar por ello a la otra
que obedesciere el mandamiento de los advenidores». Si no se hubiere pactado la
pena, bastaba no aceptar la sentencia expresamente en el plazo de diez días en que
fue dada la sentencia: «ca si pena hi non fuese puesta non serían tenudas las partes de
obedescer el mandamiento ni el juicio que diesen entre ellas, fueras ende si callesen et
non contradixiesen desde el dia que fuese dada la sentencia fasta diez dias».
30
Todos los textos entrecomillados Partida 3, 4, 23.
31
El pasaje de la Ley n.° 23 alude a la reductio ad arbitrium boni viris que, como
indicamos en el texto, fue el remedio maquinado por los glosadores en contra de
los laudos de los arbitradores. Interesante es la función que le encomienda a esos
«homes bonos» (que eran los jueces «ordinarios»): «endereszar et emendar», esto es,
la misma función del «mayor juez» en la «alzada» de las Partidas: «Alzada es que-
rella que alguna de las partes face de juicio que fuese dado contra ella, llamando et
recorriéndose á emienda de mayor juez. Et tiene pro la alzada es fecha derechamente
porque por ella se desatan los agravamientos que los jueces facen à las partes torticera-
mente, ó por non lo entender» (Partida 3, 23, 1).
32
Partida 3, 4, 34.
arbitral y la sentencia oficial, siempre que fuera aceptada expresa o tá-

citamente por las partes: «et si alguna de las partes pidiese después al juez
ordinario del logar que la ficiese cumplir, débelo facer también como si fuese
dada por otro juez de aquellos que han de poder de oir et librar todos los
pleitos».33 Por tanto, en el Derecho castellano, la «sentencia arbitraria»
tenía (ex lege) directamente la executio parata, esto es, sin necesidad de
que el juez ordinario tuviera, como en el Derecho Estatutario italiano,
que dotarla de ejecutividad.
Pero, para llegar a la ejecución se requería de la aceptación expresa

o tácita de la decisión de los árbitros, pues, como ya indicado, la no
aceptación sólo hacía surgir el deber de pagar la penalidad pactada en
el compromiso. Sin embargo, con el pasar del tiempo, «probablemente
por influjo de la práctica»34 se empezó a aceptar la apelación de las sen-
tencias de los árbitros y el pago de la penalidad devino en requisito para
recurrir al juez ordinario.
Testimonio de esta evolución es la Ordenanza de Madrid de 1505,35

la cual, partiendo de la premisa de que después de la sentencia de los ár-
bitros «una de las partes acaece, que reclama, y pide della reducción á albe-
drío de buen varón, ó hacen contra ella nulidad ó por otro remedio; así que
comienza el pleyto de nuevo, y se alarga y dilata mas que si se prosiguiera
por tela de juicio», zanjó la inmediata ejecutividad de la «sentencia arbi-
traria», y de haber la contraria recurrido, la ejecución se llevara adelante
bajo fianza suficiente para «restituir lo que hobiese rescebido por virtud
de tal sentencia con los frutos y rentas […] si tal sentencia fuere revocada».
33
Partida 3, 4, 35.
34
La conjetura es de Aikin Araluce, Susana El recurso de apelación en el derecho
castellano. Madrid: Reus, 1982, p. 90.
35
Recogida en la Nueva Recopilación 4, 21, 4 y, luego, en la Novísima Recopilación
11, 17, 4. Es importante evidenciar que la Ley n.° 4, está colocada en el Título
relativo a «la execution de las sentencias, y despacho de ejecutorias». En ella se trasluce
la transformación de la poena compromissi a requisito para recurrir, al señalar que
las partes en el compromiso «prometen de estar por la sentencia que dieron, y de no
reclamar della so cierta pena».
Del «reordenamiento» recursivo de la Ordenanza de Madrid se des-

prende pues, que contra la sentencia de los árbitros procedía «apela-
ción» mientras que contra aquélla de los arbitradores la «reducción a
arbitrio de buen varón», ambas impugnaciones «sin efecto suspensivo»,
por lo que, en el entretanto se podía llevar a ejecución, bajo fianza.36
Igualmente, se podía deducir la «nulidad» de la sentencia del árbitro (no
está claro si en el plazo de diez días de emitida o en los sesenta que era
el plazo para pedirla frente a la sentencia del juez ordinario),37 pero, si
se hacía valer junto con la apelación,38 algunos opinaban que aquélla lo
era en «ambos efectos».39
Este régimen estuvo vigente por siglos,40 hasta que sobrevino la co-
dificación procesal de la segunda mitad del siglo xix, que procedió a un
completo reordenamiento del sistema de recursos en el arbitraje.
36
Para ello, conforme a la Ordenanza de Madrid, se debía presentar «el compromiso
y sentencia signada del Escribano Público», pero el juez tenía que controlar que
«fue dada dentro del término del compromiso, y sobre las cosas sobre las que fue
comprometido».
37
Plazo establecido en el Ordenamiento de Alcalá (Novísima Recopilación 11, 18,
1).
38
En el Derecho Histórico español, el «recurso de nulidad» era el equivalente de la
querela nullitatis del derecho estatutario italiano y era el medio para hacer valer las
nulidades sanabilis. Las insanabilis podían ser deducidas en cualquier momento
(«perpetuamente» decía Hevia Bolaños. Curia Philipica [1797], edición facsimi-
lar. Valladolid: Lex Nova, 1989). La apelación presuponía la validez de la senten-
cia, pero también se podía hacer valer la nulidad en la apelación, para que fuera
sustanciada por «el superior».
39
En ese sentido opinaba Elizondo, Francisco Antonio. Práctica universal forense de
los tribunales de España y de las Indias. Madrid: Imprenta de Joachin Ibarra, 1786,
tomo iv, p.26, cuando la nulidad era manifiesta.
40
Hevia Bolaños en su Curia Philipica (que es obra del siglo xvii) decía: «Y de los
árbitros se puede apelar ó pedir la reducción á alvedrío de buen varón, que se entien-
de el Juez ordinario, quanto al efecto devolutivo, y no suspensivo, según unas leyes
de partida, y su glosa gregoriana, y una ley de la recopilación» (p. 247), y que «La
sentencia dada por los árbitros juris, ó Arbitradores […] trae aparejada execución, y
se ha de ejecutar sin embargo de apelación, reducción á alvedrío de buen varón, ni
otro recurso que se interponga, dándose fianzas de volver lo que por razón se recibiera,
En efecto, la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855, partiendo de

una distinta regulación del arbitraje de derecho y de aquél de amigables
componedores, hizo apelable todas las sentencias de los árbitros de de-
recho (artículo 809),41 con el único requisito de que el apelante pagara
a su contrario la pena pactada en el compromiso (artículo 813).42 En el
si fuese revocada, con los frutos y rentas, según fue mandado» (p. 107). Igualmente,
Hevia Bolaños, en su Laberinto de comercio terrestre y naval (obra publicada como
tomo II de la Curia Philipica), bajo la voz «Compromiso», nos señala lo mismo
(con algunos datos más). Esto mismo se encuentra en los textos de Práctica Fo-
rense del siglo xix. Así, p. ej., en la versión de José Marcos Gutiérrez de la Librería
de Escribanos, Abogados y Jueces de José Febrero (Madrid: Imprenta de D. Fermín
Villalpando, 1829, tomo ii, p. 298, n.° 15).
41
«Las leyes vigentes —señala Gómez de la Serna, autor de la LEC 1855— al tiem-
po de ordenarse la Ley de Enjuiciamiento Civil, sólo permitían apelar de la sen-
tencia pronunciada por los árbitros, en el caso de que los interesados, al contraer
el compromiso, se reservasen ese derecho. La nueva ley corrigió esto, dejando
abierto el recurso de alzada en todos los casos. Al que se alza, incurriendo en la
multa estipulada, no debe cerrársele la puerta de que se corrija la iniquidad que
puede contener la sentencia». Gómez de la Serna, principal autor de la LEC 1855,
explica así la opción: «Las leyes contra la sentencia arbitral se da recurso de apela-
ción». Gómez de la Serna, Pedro. «Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil».
Revista General de Legislación y Jurisprudencia. Madrid, p. 158. No está claro a cuál
o a cuáles «leyes vigentes» se refiriera Gómez de la Serna, pero es probable que la
«reserva del derecho de apelación» se haya impuesto en la praxis como consecuen-
cia de la previsión de la Constitución de Cádiz de 1912 que prescribió que «La
sentencia que dieren los árbitros, se ejecutará, si las partes al hacer el compromiso
no se hubieren reservado el derecho de apelar». El origen y la existencia de esta
praxis es confirmada por Vicente y Caravantes, José de. Nuevo Manual de Prác-
tica Forense. Madrid: Imprenta Omaña, 1842, p. 79, quien señala que «Según el
artículo 281 de la Constitución de 1812 la sentencia de los árbitros se ejecutará si
las partes, al hacer el compromiso, no se hubieran reservado el derecho de apelar.
No obstante parece que será apelable aun en este caso, si la sentencia contiene in-
justicia notoria; pues se supone que la renuncia se hizo bajo la confianza de que se
fallaría equitativamente (Ley n.° 4, Título 17, Libro 11, Novísima Recopilación).
Si se reservaren el derecho de apelar, ó no renunciaren a él, será apelable».
42
En el arbitraje de derecho, para la validez del compromiso se estableció que de-
bía estipularse una multa para el que se «alzare del fallo» (inciso 7 del artículo
774). Según Vicente y Caravantes, José de. Tratado histórico crítico filosófico de
los procedimientos judiciales en materia civil según la nueva Ley de Enjuiciamiento
recurso de apelación se podía alegar, tanto la injusticia de la sentencia

arbitral como su nulidad (artículo 810).43 El conocimiento de la apela-
ción se encomendó a audiencias territoriales (artículo 814, que eran los
jueces ordinarios de segunda instancia), haciendo susceptible de recurso
de casación la sentencia que éstas expidieran (artículo 816). Respecto
de las sentencias de los amigables componedores, por el contrario, se
suprimió toda impugnación,44 estableciéndose que tales sentencias eran
«ejecutorias» y que se llevarían «a efecto de la manera que se previene en
el título de la ejecución de las sentencias» (artículo 836).45
La subsiguiente Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, no hace mo-

dificaciones sustanciales sobre la impugnación de los laudos de derecho,
mas sí algunas precisiones: así se establece que la sentencia de los árbi-
tros es apelable «en ambos efectos para ante la audiencia del distrito»
Civil. Madrid: Imprenta Gaspar y Roig, 1856, ii, p. 501, con la imposición de
esa estipulación, se trató «de obligar indirectamente á la parte vencida à someterse
al fallo arbitral, sujetándole a pagar una multa en caso de alzarse de ella; al paso que
deja a su arbitrio adquirir la esperanza de que se revoque ésta por el hecho de pagar
dicha multa pactada previamente en el compromiso».
43
Lo que evidencia ya la «fusión» entre la apelación y el recurso de nulidad, también
en el caso de apelación de laudos de derecho.
44
Esto es, se suprimió la tradicional reducción a arbitrio de buen varón, porque
su presencia hacía que el juicio de los amigables componedores perdiera «buena
parte de su importancia», en cuanto, «en el estado actual de nuestro derecho es el
seguimiento de un pleito con todos sus trámites, con todas sus fórmulas y con to-
das sus dilaciones; por esto también no admitió el remedio de la alzada» (Gómez
de la Serna. Ob. cit., p. 160).
45
Sin embargo, Vicente y Caravantes, José de. Tratado histórico crítico filosófico de
los procedimientos judiciales en materia civil según la nueva Ley de Enjuiciamiento
Civil. ii. Cit, p. 540, opinaba que «no debe entenderse por éste, que el laudo de
amigables componedores, deba llevarse a efecto en todo caso y que no pueda
reclamarse contra la ejecución del mismo. Lo dispuesto en el artículo 836 debe
entenderse como denegando todo recurso y reclamación contra dicho laudo»,
pero no que se pudiera pedir su nulidad ante el juez ejecutor («si bien en tales
casos no se podrá hacer uso de apelación ni de recurso de reducción o de nulidad
promoviendo una nueva instancia, se podrá pedir al juez ordinario que hubiera de
ejecutar el laudo, que lo declare nulo dejándolo sin efecto»).
(artículo 818); que la sustanciación de la apelación se seguiría con las

reglas de la segunda instancia de las sentencias definitivas en los juicios
de mayor cuantía (artículo 823); que en caso de apelar ambas partes,
ninguna de ellas pagaría la multa pactada en el compromiso; y si el
apelado, después de recibir la multa, se adhería a la apelación, debía
devolverla con el interés legal (artículo 820).
En cambio, respecto de la sentencia de amigables componedores, la

LEC 1881 la retorna recurrible, mas ya no a través de la reductio, sino,
ni más ni menos, a través del recurso de casación «por los motivos y en
el tiempo y forma que para este caso se determinan en el título xxi de
este libro» (artículo 836). De haberse interpuesto recurso de casación,
podía llevarse a ejecución «si el que lo pidiere presta fianza bastante a
satisfacción del juez para responder de lo que hubiere recibido y de las
costas, en el caso de que se llegara a declarar la casación» (artículo 839).
Por tanto, el siglo xix se cierra en España con un muy bien definido
régimen de impugnación de los laudos: aquéllos de derecho susceptibles
de todos los recursos previstos para las sentencias judiciales (apelación y
recurso de casación, ambos suspensivos) y los de amigables componedo-
res sólo susceptibles de un recurso de casación no suspensivo.46
46
Quizá sea bueno tener en cuenta que conforme al Código de Procedimiento Civil
francés de 1806 (el de Napoleón), la apelación procedía siempre, salvo que las par-
tes renunciaran a ella en el propio compromiso o después (artículo 1010). Se hu-
biera o no renunciado a la apelación, los motivos de nulidad del laudo del artículo
1028, se podían hacer valer como motivo de oposición a la ordenanza de ejecución
de la decisión arbitral, ante el juez que la emitió. Por su parte, el Codice di procedura
civile italiano de 1865, estableció en su artículo 28 que contra las sentencias de los
árbitros procedía apelación, salvo que los árbitros hubieran sido autorizados a pro-
nunciarse como amigables componedores, cuando ellos se hubieran pronunciado
como jueces de apelación, cuando las partes hubieran renunciado a la apelación y
cuando la causa habría sido de competencia del conciliador. La apelación debía ser
conocida por aquél juez que haría sido competente para conocer de la apelación si
es que no se hubiera seguido el arbitraje. Cuando los árbitros se habían pronuncia-
do como jueces de apelación, procedía recurso de casación (artículo 31). Contra
la sentencia arbitral además procedía revocación, «pese a cualquier renuncia, en las
La situación volverá a cambiar con la Ley de 1953 («por la que se re-

gulan los arbitrajes de derecho privado»), la que suprime la apelación en
relación a los arbitrajes de derecho, en el entendido de que «el arbitraje
de derecho se configura por la ley como una institución única, desligada
de las instancias ordinarias judiciales»,47 por lo que contra estos laudos
sólo se admitió «recurso de casación por infracción de la ley o quebran-
tamiento de forma ante la Sala Primera del Tribunal Supremo» (artículo
28), mientras que respecto de los laudos de equidad «sólo cabrá recurso
de nulidad ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, por los moti-
vos y según los procedimientos que se establece en los artículos 1774
a 1760 de la Ley de Enjuiciamiento Civil» (artículo 30). Para llevar a
ejecución el laudo, éste debía estar «firme» (primer párrafo del artículo
31), ejecución a llevarse a cabo «del modo que la Ley Procesal establece
para la de sentencias» (segundo párrafo del artículo 31), siendo posible,
«a instancia de parte», la ejecución provisional del laudo pendiente de
casación o de nulidad «si el que la pidiera da fianza bastante, a juicio
formas y en los plazos establecidos para las sentencias de la autoridad judicial» (ar-
tículo 30), y, también, pese a cualquier renuncia, podía ser impugnada por nulidad
por los motivos indicados en el artículo 32, ante la autoridad judicial que habría
sido competente para conocer de la controversia, la cual, declarada la nulidad, se
debía pronunciar sobre el fondo de la controversia (artículo 33). Interesante es la
razón dada por Giuseppe Pisanelli (autor del proyecto) respecto de este régimen
impugnatorio: «Debiendo los árbitros pronunciar según las reglas de derecho, no
podía en tesis general negarse a las partes el medio de la apelación, de la revocación
y de la casación en contra de las sentencias arbitrales» (así en «Relazione ministe-
riale sul primo libro del Progetto di Codice di procedura civile». En Picardi, Ni-
cola-Giuliani, Alessandro. Testi e documenti per la storia del proceso. XIII. Codice
di procedura civile 1865. Milán: Giuffrè, 2004, p. 17). En cambio, la Ordenanza
Procesal Civil alemana (ZPO) de 1877 en su § 1041 estableció sólo la posibilidad
de pedir la anulación del laudo por los motivos allí previstos. Sin embargo, Golds-
chmidt, James. Derecho procesal civil. Barcelona: Labor, 1936, p. 504, refiere que
«la fuerza de cosa juzgada del fallo puede quedar en suspenso por la intervención de
un Tribunal ordinario al cual las partes pueden acudir si así se pactó en el compro-
miso», lo que parecería suponer que las partes podían pactar la apelación del laudo.
47
Así en la Exposición de Motivos de la Ley de 1953.
del juez, para responder de las costas y de los perjuicios que se pudieran
ocasionar» (último párrafo del artículo 31).
Un nuevo giro de timón se producirá con la Ley n.° 36/1988, de

Arbitraje, que admitió contra los laudos sólo «un»48 «recurso de anula-
ción» de competencia de las audiencias provinciales del lugar donde se
hubiere dictado el laudo» (artículo 46),49 que podía fundarse sólo en las
causales de anulación del artículo 45, y contra cuya sentencia no cabía
«ulterior recurso». Durante la sustanciación del recurso de anulación, la
parte interesada podía pedir al juez de primera instancia competente,
la ejecución de las medidas cautelares conducentes a asegurar la ple-
na efectividad de aquél, una vez que alcanzara firmeza (artículo 50.1).
Ergo, el recurso de anulación impedía la firmeza del laudo, y también
que se llevara adelante su ejecución.
Por último (y eso ya no es pasado, sino presente), con la Ley n.°

60/2003, de Arbitraje, el «recurso de anulación», dejó de ser «recur-
so», para volverse, expressis verbis, una «acción de anulación» (artículo
40), siempre de competencia de la audiencia provincial (artículo 8.5,
48
Así con ese artículo indeterminado aparece en la Exposición de Motivos de la Ley
n.° 36/1988: «El convenio arbitral no implica renuncia de las partes a su derecho
fundamental de tutela judicial, consagrado en el artículo 24 de la Constitución.
Por ello, el título vii regula un recurso de anulación del laudo, a fin de garantizar
que el nacimiento, desarrollo y conclusión del procedimiento arbitral se ajusten a
lo establecido en la ley» (cursivas mías).
49
Con esta ley comienza la tendencia a considerar que «el recurso de anulación» no
es auténticamente un recurso, sino una «acción de anulación» contra el laudo. Lo
deja translucir la Exposición de Motivos cuando señala que «El órgano compe-
tente para recurso es la audiencia provincial. Ésta es una decisión ecléctica entre la
regulación vigente de los recursos contra el laudo, cuyo conocimiento se atribuye
al Tribunal Supremo, como si de una sentencia se tratara, y los que postulan que,
siendo el laudo una decisión puramente privada, su anulación debería incumbir
a los Juzgados de Primera Instancia. La ley ha optado por la vía intermedia, cons-
ciente de que un órgano pluripersonal con competencias en el orden civil como
la audiencia provincial […], podía ser el adecuado para conocer de la anulación»
(cursivas mías).
pero hoy de la Sala Civil y Penal de la Comunidad Autónoma)50 y con-

tra cuya sentencia no cabe recurso alguno. El laudo es ejecutable «aun
cuando contra él se haya ejercitado acción de anulación», salvo que el
ejecutado solicite al tribunal competente la suspensión de la ejecución
con prestación de caución (artículo 45.1). La Ley de Enjuiciamiento
Civil del 2000, por su lado, le reconoce al laudo (y resoluciones arbitra-
les) el ser título que apareja ejecución (artículo 517, inciso 2), sometién-
dolo al mismo exacto régimen de las sentencias, sobre todo a los efectos
de la oposición del ejecutado (artículo 556.1). Sin embargo, conforme
al artículo 43 de la Ley n.° 60/2003 (original y vigente versión) siempre
será posible solicitar la revisión conforme a lo establecido en la Ley de
Enjuiciamiento Civil para las sentencias firmes.51
Por tanto, entre el siglo xx y el xxi, pese a mantener la equiparación

del laudo a las sentencias judiciales,52 los españoles han ido «achicando»
cada vez más la posibilidad de su impugnación, pero nótese, que el lau-
do «firme» puede siempre ser objeto de revisión, tal cual una sentencia
judicial firme.53
50
En virtud de la Ley n.° 11/2011.
51
El artículo 43 original de la Ley n.° 60/2003, disponía «El laudo firme produce efectos
de cosa juzgada y frente a él sólo cabrá solicitar la revisión conforme a lo establecido
en la Ley de Enjuiciamiento Civil para las sentencias firmes». La Ley n.° 11/2011 le ha
hecho una sutil (muy sutil) modificación: «El laudo produce efectos de cosa juzgada y
frente a él sólo cabrá ejercitar la acción de anulación y, en su caso, solicitar la revisión
conforme a lo establecido en la Ley n.° 1/2000 de 7 de enero de 2000, de Enjuicia-
miento Civil para las sentencias firmes». Si se observa el original artículo 43 condi-
cionaba «los efectos de cosa juzgada» a la firmeza del laudo. En el nuevo texto se ha
suprimido el «firme», con lo que se ha querido reforzar que la «acción de anulación»
no es un recurso, sino un proceso autónomo de impugnación, cuyo planteamiento
no impide la «firmeza» del laudo ni que se lleve a ejecución, salvo disposición legal en
otro sentido.
52
Considerado, según la conocida postura del Tribunal Constitucional español,
como un «equivalente jurisdiccional».
53
En Italia el laudo no sólo es susceptible de impugnación de nulidad, sino también
de revocazione y de opposizione di terzo (artículo 831 del CPC); lo propio ocurre
en Francia (artículos 1501 y 1502 NCPC); en Suiza, en el arbitraje interno, tam-
bién procede la revisión del laudo (artículo 396 del CPC unificado); en Bélgica
5. Del Código de Enjuiciamientos Civiles de 1852 a la LA 2008
Nuestra historia recursiva «arbitral» es semejante, mas no igual a la es-

pañola.
Es así que nuestro primer código republicano, esto es el Código

de Enjuiciamientos Civiles de 1852,54 se prescribía que en el propio
compromiso arbitral (que tenía que hacerse por escritura pública), si
las partes habían nombrado árbitros arbitradores,55 tenían que expresar
la renuncia de la apelación y demás recursos legales «o la multa á que
deben sujetarse, cuando no hagan esta renuncia» (inciso 5 del artículo 64);
habiéndose, en cambio, nombrado árbitros juris, debían pactar la multa
a que se sujetaban para el caso que hicieran uso de los recursos a los que
expresamente renunciaran (inciso 6 del artículo 64).
Por tanto, en el caso de los laudos de arbitradores, sólo se podía ape-

lar si es que las partes no habían renunciado. «No se admitirá —recitaba
el artículo 1560— recurso alguno, si las partes los hubiesen renunciado,
según el inciso 5 del artículo 64». En cambio, si las partes no habían
renunciado «y no creyesen justo el laudo, pueden ocurrir á la corte superior
del distrito, para que la sala de turno, como tribunal de equidad, confirme
ó revoque el laudo, con el solo mérito de los actuado» (artículo 1562). Es-
tamos, pues, ante la «reducción al arbitrio de buen varón» del Derecho
Histórico español, sólo que no vino así nombrado (y el «buen varón»
era la Sala Superior).
motivo de anulación del laudo, apreciable de oficio, es que éste se haya obtenido
con fraude (artículo 1717.b) iii) del Código Judicial).
54
El Código de 1852 se redactó estando vigente la Constitución de 1839, en cuyo
artículo 164 se prescribía, como «garantía individual», que: «Ningún peruano
puede ser privado del derecho de terminar sus diferencias por medio de jueces
árbitros».
55
La definición de árbitros arbitradores es hermosa: «Los interesados someten sus
diferencias a la decisión de árbitros […] para que, averiguada la verdad, y guar-
dando solo la buena fe, determinen las cuestiones, como amigables componedo-
res» (artículo 58).
Contra la resolución de la Sala que confirmara o revocara el laudo,

«no habrá recurso alguno ordinario ni extraordinario» (artículo 1563) y
el laudo quedaba «omologado» (sic) por convenio tácito o expreso de las
partes, «ó por la resolución de la corte superior» (1564) y se podía llevar
a ejecución como una sentencia (1565). El recurso del artículo 1562
era distinto de la apelación, pues si no había renunciado a ella, el com-
petente para conocerla era el juez de primera instancia, que no podía
admitirlo si es que no constaba «estar pagada la multa convencional».
En cambio, para «reclamar de las decisiones de los árbitros juris, se

observará el inciso 6 del artículo 64, y las demás disposiciones de este
Código sobre los recursos ordinarios y extraordinarios» (artículo 1567),
esto es, si habían renunciado a recurrir, para poderlo hacer debían pagar
la multa pactada.
El Código de Procedimientos Civiles de 1912, cambia un tanto las

cosas. Así deja de establecer como requisito del compromiso el pacto de
la multa para recurrir, que al parecer quedó como facultativa (artículo
574: «Si en el compromiso se ha estipulado el pago de una multa como
requisito para la interposición de los recursos permitidos, no se admiti-
rán éstos sin el previo pago de la multa»).
La sentencia de los árbitros de derecho era susceptible de «los mis-

mos recursos que contra las de los jueces ordinarios, salvo las renuncias
hechas en los compromisos» (artículo 570). La apelación era de compe-
tencia de la Sala Superior «de quien depende» el juez de primera instan-
cia del lugar del juicio arbitral (artículo 582).
De haber habido renuncia, siempre procedía «apelación y nulidad»

fundados:
1.º en la falta o nulidad del compromiso; 2.º en haber interve-

nido en el pronunciamiento del fallo quien no fue nombrado
árbitro o carece de los requisitos prescritos en el artículo 551;
3.º en haberse expedido el fallo sin la concurrencia que pres-
cribe el artículo 565; 4.º en haber fallado los árbitros fuera del
término señalado en el artículo 566; 5.º en haberse fallado so-
bre punto no comprometido; 6.º en contener el fallo extremos
contradictorios; 7.º en haberse omitido la resolución de alguno
de los puntos objeto de compromiso; 8.º en haberse faltado a al-
gún trámite esencial del procedimiento, conforme a los artículos
1085 y 1086, a no ser que esté expresamente suprimido.
En estos casos, la sentencia debía limitarse a declarar la nulidad de

la sentencia, mandando que los árbitros emitieran un nuevo pronuncia-
miento (artículo 572).
En cambio, contra las sentencia de los amigables componedores

sólo procedía «apelación y nulidad en los casos del artículo 571» (artí-
culo 573).
La «sentencia homologada» (o sea, el laudo firme) se ejecutaba

como una sentencia judicial ante el juez de primera instancia del lugar
del juicio arbitral (artículo 1153).
Este régimen recursivo duró hasta diciembre de 1992, cuando me-

diante el Decreto Ley n.° 25935, se invirtió el régimen establecido en el
artículo 570 del CPC 1912, estableciendo que en el arbitraje nacional
el laudo sólo era susceptible de apelación si es que así se había pactado
en el convenio arbitral (artículo 54), recurso éste enderezado a provocar
«la revisión del laudo respecto de la apreciación de los fundamentos
de las partes, de la prueba y, en su caso, aplicación e interpretación del
derecho» (así, siempre el artículo 54).
Ciertamente, la necesidad de que las partes pactaran en el propio

convenio arbitral la apelabilidad del laudo, en los hechos, era como
sancionar su inapelabilidad (esto es, su irrevisabilidad «de fondo»), que-
dando siempre a disposición de las partes el recurso de anulación, en-
derezado sólo a «la revisión de la validez de los laudos de derecho y de
conciencia» (artículo 55).
Esta «opción de fondo» del legislador de 1992, se confirmó y per-

feccionó con la Ley General de Arbitraje (Ley n.° 26572) de 1996, que
al igual que su predecesora, estableció que el laudo podía ser susceptible
de apelación, siempre que así se hubiera pactado. Por su importancia
para interpretar el sistema, bien vale transcribir su artículo 60:
Recurso de Apelación.- Procede la interposición del recurso

de apelación ante el Poder Judicial o ante una segunda instan-
cia arbitral, cuando se hubiere pactado su admisibilidad en el
convenio arbitral o si está previsto en el reglamento arbitral de
la institución arbitral a la que las partes hubieran sometido su
controversia. A falta de acuerdo expreso o en caso de duda, se
entiende que las partes han pactado el recurso de apelación ante
una segunda instancia arbitral. El recurso de apelación tiene por
objeto la revisión del laudo respecto de la apreciación de los fun-
damentos de las partes, de la prueba y, en su caso, aplicación e
interpretación del derecho, y se resuelve confirmando o revocan-
do total o parcialmente el laudo. Contra los laudos de concien-
cia no procede recurso de apelación.
Por su parte, el artículo 61 delimitaba así el recurso de anulación:
Recurso de anulación.- Contra los laudos arbitrales dictados en

una sola instancia o contra los laudos arbitrales de segunda ins-
tancia, procede sólo la interposición del recurso de anulación
ante el Poder Judicial por las causales taxativamente establecidas
en el artículo 73. El recurso tiene por objeto la revisión de su
validez, sin entrar al fondo de la controversia, y se resuelve de-
clarando su validez o su nulidad. Está prohibido, bajo responsa-
bilidad, la revisión del fondo de la controversia.
Ergo, estaba más que claro que la única manera para provocar la «re-
visión» del fondo de la controversia era pactando, en el propio convenio
arbitral, la apelabilidad del laudo (o someterse a un reglamento de al-
guna institución arbitral que así lo estableciera), una apelación que pre-
suponía reconocer la validez del laudo y que su planteamiento permitía
una «revisión» total del fondo la controversia: respecto de la apreciación

de los fundamentos de las partes, de la prueba y de la aplicación e inter-
pretación del derecho a los efectos de obtener un pronunciamiento sus-
titutivo de aquél contenido en el laudo. En suma, un reenjuiciamiento
total de la controversia, con el único límite de no admitirse nueva prue-
ba (artículos 62, inciso 5 y artículo 68).
Un detalle importante (también presente en el Decreto Ley n.º

25935), es que cuando se hubiera pactado la apelación ante el Poder
Judicial, los recursos de apelación y de anulación venían considerados
«incompatibles»:
Los recursos de apelación y de anulación ante el Poder Judicial

son incompatibles entre sí y no pueden acumularse ni formular-
se alternativamente, subsidiaria o sucesivamente. Invocado uno
de ellos, es improcedente el otro (artículo 70).
Por tanto, en la Ley General de Arbitraje de 1996 (al igual que su

predecesora) zanjó un diáfano régimen de impugnación del laudo:56
La «injusticia» del laudo sólo se podía hacer valer a través del

recurso de apelación, siempre que así se hubiera pactado. La ape-
lación provocaba, siempre y en todo caso, un reenjuiciamien-
to (ex actis) sobre el fondo de la controversia, con consecuente
imposibilidad de que el juzgador de segunda instancia pudiera
anular el laudo (en ese sentido, la apelación presentaba su clásica
esencia de ser un recurso «devolutivo/sustitutivo»);
56
Un régimen que evoca el régimen de impugnaciones de las sentencias del derecho
estatutario medieval italiano, que netamente distinguía entre la appellatio de ori-
gen romano y la querela nullitatis de nuevo cuño. En palabras de Calamandrei,
Piero. La cassazione civile. Turín: Fratelli Bocca, 1920, vol. i, p. 145, «la legislación
estatutaria consideró a la querela nullitatis como el remedio ordinario contra la
sentencia nula de la misma manera que consideró a la apelación como el remedio
ordinario en contra de la sentencia injusta».
La «invalidez» del laudo sólo se podía hacer valer a través del re-
curso de anulación. El recurso de anulación sólo podía fundarse
en las causales de anulación previstas por la ley, excluyéndose,
como consecuencia, la invocación de cualquier error in iudican-
do (de hecho o de derecho) que pudieran haberse cometido al
juzgar el fondo de la controversia, pues ése era el «campo» de la
apelación, pudiendo el juez de la anulación sólo anular o decla-
rar la validez del laudo.
La vigente LA 2008, queriendo ajustarse, como dicho al inicio, a los

«estándares internacionales» (del arbitraje internacional…), ha optado
por suprimir por completo la apelación (pacticia) y, como consecuen-
cia, han desaparecido del texto legal las notas diferenciales entre las dos
impugnaciones. De allí la necesidad del artículo 62.2 de la LA 2008,
en particular, la precisión de la prohibición para el juez del recurso de
anulación de «calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones ex-
puestas por el tribunal arbitral», esto es, entrar a determinar si el laudo
contiene esos errores que antaño eran los que justificaban la existencia
de un recurso ad-hoc: la apelación.
Por tanto, desde la entrada en vigencia de la LA, el arbitraje, siem-

pre y en todo caso, es decir, lo quieran o no las partes, se sustancia en
un «juicio a instancia única», con todas sus consecuencias: entre ellas,
en esencia, la imposibilidad de que los posibles (siempre son posibles)
errores in iudicando cometidos por los árbitros, puedan hacerse valer a
través del recurso de anulación.57
57
En la praxis, cotidianamente, se intenta (por lo general, sin éxito) un subrepticio
control sobre el fondo de la controversia, invocando en el recurso de anulación
esa suerte de «motivo ómnibus», que es el defecto de motivación, en base a los
«estándares» fijados en la STC n.º 00728-2008-PHC/TC (en el caso Giuliana
Llamoja).
6. Consideraciones conclusivas
La solución de nuestra vigente LA 2008 de restringir la impugnación

de los laudos, sean estos nacionales o internacionales, a «sólo» el recurso
de anulación es, pues, el punto de llegada de una tormentosa secular
evolución del sistema de impugnaciones de las decisiones arbitrales.
Ahora, como es ampliamente conocido, está solución ha recibido el

espaldarazo del Tribunal Constitucional (en la famosa Sentencia emiti-
da en el expediente n.° 00142-2011-PA/TC), el cual ha reconocido que:
El recurso de anulación previsto en el Decreto Legislativo n.º 1071,

que norma el arbitraje y, por razones de temporalidad, los recursos de
apelación y anulación para aquellos procesos sujetos a la Ley General
de Arbitraje (Ley n.º 26572) constituyen «vías procedimentales espe-
cíficas, igualmente satisfactorias para la protección de derechos consti-
tucionales», que determinan la improcedencia del amparo de confor-
midad con el artículo 5, inciso 2), del Código Procesal Constitucional,
salvo las excepciones establecidas en la presente sentencia.58
Sin embargo, pese a este «reconocimiento», el propio Tribunal

Constitucional ha dejado abierta la puerta a que, contra lo resuelto por
el Poder Judicial en materia de impugnación de laudos arbitrales, puede
«interponerse proceso de amparo contra resoluciones judiciales, confor-
me a las reglas del artículo 4 del Código Procesal Constitucional y su
desarrollo jurisprudencial»,59 con lo cual, en los hechos, la validez de un
laudo puede bien quedar en cuestión sine die.
Y es que un legislador (o en el pasado, un Caracalla o un Alfonso

x) puede poner todo el empeño posible para, como en el caso del arbi-
traje, prohibir o limitar las impugnaciones, pero luego son las propias
58
STC n.º 00142-2011-PA/TC, fj. 20a.
59
Idem, fj. 20f. A los que se agrega el así llamado «amparo arbitral» directo, en los
supuestos indicados en el fj. 21 de la sentencia indicada.
«fuerzas vivas» las que triunfan, encontrando entre los meandros del
sistema, el medio para lograr indirectamente lo que la ley no le permite
directamente.
Ésa es la lección de la historia que he tratado, y espero logrado,

bosquejar en el presente trabajo.
Control jurisdiccional y arbitraje
Marianella Ledesma*
Sumario: 1. Introducción.— 2. Los mecanismos del control.—

3. Los parámetros del control.— 4. La oportunidad del con-
trol.— 5. El control irregular del laudo.— 5.1. Ejecución de
laudos contra terceros.— 5.2. El lanzamiento de terceros valida-
do por la Casación n.° 2994-2010-Lima.— 5.3. La inejecutabi-
lidad del laudo firme.— 5.4. La limitación de la publicidad del
laudo que afecta a terceros.— 6. El control formal en la ejecu-
ción del laudo.— 7. Conclusiones.
1. Introducción
Una constante en la vida social conlleva a que siempre estemos vin-

culándonos, y a través de esa vinculación vayamos construyendo rela-
ciones que no necesariamente pueden ser satisfechas y que terminan
desbordándose en situaciones conflictivas a las que hay que administrar
alguna solución.
*
Bachiller y Doctor en Derecho. Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Juez Supernumerario Especializado en lo Civil de Lima. Profesora en la Facultad
de Derecho de la Pontificia Universidad de Lima y de la Universidad de Lima.
Profesora en la sección de posgrado de la Universidad San Martín de Porres, Uni-
versidad Nacional Mayor de San Marcos y la Universidad Femenina del Sagrado
Corazón (Unifé). Autora de diversas publicaciones en temas judiciales y justicia
alterna.
Un medio determinante para la definición de una situación en crisis

se encuentra focalizado en la intervención del propio Estado, como or-
ganización colectiva, o en lo que el propio individuo pueda hacer den-
tro de los límites de su cuota de libertad. Dicho en otras palabras, una
situación conflictiva puede ser definida por el propio Estado, a través de
la función jurisdiccional de sus jueces o por la autonomía de voluntad
de las partes. Hay, evidentemente, marcadas diferencias por una u otra
opción; sin embargo, debemos precisar que el ejercicio de la autonomía
de voluntad tiene naturales restricciones que hace que las soluciones
que se obtengan a partir de este modelo, adolezcan de coercibilidad
—entendido éste como el uso de la fuerza para la ejecución de las de-
cisiones— y de cobertura, pues, sólo las partes podrán recurrir a este
ejercicio siempre y cuando el objeto del conflicto se encuentre dentro
de la esfera de disposición de éstos; caso contrario, el conocimiento será
inevitablemente confiado a la intervención estatal.
El poder para definir conflictos puede ser ejercido bajo diferentes

modos, como la autotutela, la autocomposición y la heterocomposi-
ción; este último modo podemos graficarlo como la expresión de una
voluntad delegada a un tercero, a quien se le empodera para la defini-
ción del conflicto; en el caso del arbitraje esa voluntad delegada pro-
viene de las partes, quienes en ejercicio de su autonomía de voluntad,
ceden al tercero esa cuota de poder, para su ejercicio, en un caso con-
creto. En ese sentido, el texto del artículo 13.1 del Decreto Legislativo
n.° 1071, reafirma lo expuesto, cuando dice: «El convenio arbitral es
un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las
controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir
entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o
de otra naturaleza».1
1
El ejercicio de la autonomía de voluntad, como piedra angular del arbitraje, no es
un tema pacifico, a la luz de la propia interpretación que ha realizado el Tribunal
Constitucional sobre la naturaleza del arbitraje. En la STC n.° 6167-2005-PHC/
TC-LIMA, fj. 11, ha señalado que «La facultad de los árbitros para resolver un
conflicto de intereses no se fundamenta en la autonomía de la voluntad de las
La esencia de la actividad arbitral se concentra en el ejercicio de

la autonomía de la voluntad privada; es ella la que rige toda la activi-
dad arbitral. Díez-Picazo,2 al referirse a la autonomía privada la califica
como el poder de gobernarse uno a sí mismo; el poder de gobierno de
la propia esfera jurídica y, como está formada por relaciones jurídicas
—que son el cauce de realización de intereses—, la autonomía privada
puede igualmente conceptuarse como el poder de la persona para regla-
mentar y ordenar las relaciones jurídicas en las que es o ha de ser parte.
La autonomía privada no es de carácter absoluto; todo lo contra-

rio, tiene límites que requieren ser fijados, de tal manera que a decir de
Díez-Picazo «no sean tan amplios que otorguen al individuo una liber-
tad desmesurada con la consiguiente afectación del orden, ni tan angos-
tos, que lleguen a suprimir la propia autonomía. «Es una cuestión de
equilibrio que depende de la prudencia de la política del gobernante».3
Bajo esta premisa, del no ejercicio irrestricto de esas libertades, los

límites de la autonomía se han fijado en todo lo que no afecte la ley, el
orden público y las buenas costumbres. Esos referentes están recogidos
en el artículo v del TP del Código Civil y son los que también van a
guiar la actividad arbitral.
Dicho esto, reafirmamos, entonces, que el arbitraje, por más que

provenga del ejercicio de la autonomía privada no está exento de con-
trol, precisamente, es vital que exista éste para verificar —entre otros
supuestos— si la actuación de los árbitros ha discurrido dentro de los
límites de disposición que las partes han delegado a éstos y si lo dispues-
to es realmente disponible.
partes del conflicto, prevista en el artículo 2, inciso 24, literal a) de la Constitu-

ción, sino que tiene su origen y, en consecuencia, su límite, en el artículo 139 de
la propia Constitución».
2
Díez Picazo, Luis & Antonio Gullón. Sistema de Derecho Civil. Madrid: Tec-
nos, 1984, vol. 1, 5.ª edición, p. 373.
3
Díez-Picazo, Luis. Op. cit., p. 374.
Éste es, precisamente, el escenario en el que se desarrolla el presente

trabajo para mostrar los mecanismos, los parámetros y oportunidad de
ese control.
2. Los mecanismos del control
El control de la actividad arbitral es provocado por la parte afectada. A

través de la impugnación se busca provocar la «revisión» del laudo y del
procedimiento arbitral. Esta revisión se puede hacer bajo dos mecanis-
mos: a través de los recursos o de la pretensión autónoma. Lo que se
busca con ambos mecanismos es provocar la revisión del procedimiento
arbitral y del laudo para alcanzar el efecto nulificante de éste. Optar
por uno u otro mecanismo estará en función de dos elementos: uno de
índole objetivo, que analiza la situación irregular que se denuncia como
agraviante, y el otro de índole subjetivo, en atención al sujeto que busca
provocar la revisión.
Nuestra legislación frente a estas dos alternativas, ha optado por

la impugnación recursiva para discutir la validez formal del laudo. El
artículo 62.1 del Decreto Legislativo n.° 1071 hace expresa referencia
a este mecanismo, bajo el siguiente texto: «Contra el laudo sólo podrá
interponerse recurso de anulación. Este recurso constituye la única vía
de impugnación del laudo y tiene por objeto la revisión de su validez
por las causales taxativamente establecidas en el artículo 63».
La descripción de las situaciones irregulares está comprendida bajo

un enunciado numerus clausus, expresado en el artículo 63 del Decreto
Legislativo n.° 1071; sin embargo, hay supuestos que ingresan a un pla-
no de vulneración de derechos constitucionales y otros, de manera más
específica, a la denuncia del fraude en el procedimiento arbitral.
El Tribunal Constitucional ha fijado como precedente vinculante

que no procede el amparo para la protección de derechos constituciona-
les, aun cuando estos constituyan parte del debido proceso o de la tutela
procesal efectiva.4 Sin embargo, ha señalado que sí resulta procedente
cuando «se invoca la vulneración directa o frontal de los precedentes
vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional; se ha ejercido
control difuso sobre una norma declarada constitucional por el Tribu-
nal Constitucional o el Poder Judicial, según corresponda, invocándose
la contravención al artículo vi del Título Preliminar del Código Proce-
sal Constitucional».5
En ambos casos el Tribunal Constitucional exige que se haya de-

nunciado previa y oportunamente, en sede arbitral, la situación irregu-
lar que se invoca en el amparo arbitral, mostrando con esta exigencia el
carácter residual del amparo arbitral.
En cuanto a los sujetos, debemos señalar que no sólo la impugna-

ción es una facultad que tienen las partes del procedimiento arbitral,
sino que terceros, ajenos a éste, pero afectados directamente por los
resultados de dicho arbitraje, también pueden provocar la revisión; sin
embargo, bajo ciertas causales y bajo el mecanismo de la impugnación
autónoma, como el amparo constitucional o la revisión por fraude pro-
cesal (impugnación extraordinaria).
En el caso del amparo arbitral, el Tribunal Constitucional ha fija-

do como precedente vinculante en el expediente n.° 0142-2011-PA/
TC-Lima de Sociedad Minera María Julia que «cuando el amparo sea
interpuesto por un tercero que no forma parte del convenio arbitral y se
sustente en la afectación directa y manifiesta de sus derechos constitu-
cionales a consecuencia del laudo pronunciado en dicho arbitraje, salvo
4
Expediente n.° 00142-2011-PA/TC Lima, Sociedad Minera de Responsabilidad
Ltda. Maria Julia.
5
En ambos casos será necesario que quien se considere afectado haya previamente
formulado un reclamo expreso ante el tribunal arbitral y que éste haya sido deses-
timado, constituyendo tal reclamo y su respuesta, expresa o implícita, el agota-
miento de la vía previa para la procedencia del amparo.
que dicho tercero esté comprendido en el supuesto del artículo 14 del

Decreto Legislativo n.° 1071».
El desarrollo del fraude en el procedimiento arbitral también es una

posibilidad que justifica su revisión incluso por un tercero al convenio.
El texto del artículo 178 del CPC señala que «puede demandar la nuli-
dad la parte o el tercero ajeno al proceso que se considere directamente
agraviado por la sentencia, de acuerdo a los principios exigidos en este
Título».
La actividad fraudulenta no puede ser excluida de la actividad ar-

bitral; todo lo contrario, es una probabilidad que puede manifestarse
en el arbitraje, sea de manera unilateral o colusiva, generando efectos
perjudiciales entre partes y terceros.
El Decreto Legislativo n.° 1071 no regula ningún mecanismo

orientado al control de estas situaciones delictivas en el arbitraje, pero
esa omisión por vacío legislativo no es una justificante para dejar de ad-
mitir a debate la posible existencia del fraude en el arbitraje, sobre todo
si estos efectos letales que se denuncian en el arbitraje están blindados
bajo la autoridad de la cosa juzgada que genera el laudo arbitral. ¿Cuál
será el mecanismo para esa revisión? Si tomamos como referente la cosa
juzgada que genera el laudo, la alternativa de revisión en sede judicial
sería la acción revisoria por fraude —calificada como nulidad de cosa
juzgada—, cuyos elementos aparecen referidos en el artículo 178 del
CPC.
La impugnación tiene como objetivo concreto el provocar la revi-

sión del proceso en el que aparece la situación anómala que se denuncia,
pues el fin es lograr la nulidad —total o parcial— del laudo y las medi-
das correctivas a la afectación. Este fin se aprecia evidenciado en todos
los mecanismos a los que se recurra para la revisión.
En el caso de la impugnación recursiva (anulación), la ley especial

contempla la nulidad del laudo arbitral (ver artículo 65 del Decreto Le-
gislativo n.° 1071); en el caso del amparo, el propio Tribunal Constitu-
cional ha establecido como precedente vinculante que «la sentencia que
declare fundada la demanda de amparo por alguno de los supuestos in-
dicados en el presente fundamento, puede llegar a declarar la nulidad del
laudo o parte de él, ordenándose la emisión de uno nuevo que reemplace
al anterior o a la parte anulada, bajo los criterios o parámetros señalados
en la respectiva sentencia».6
En el caso de recurrir a la revisión por fraude arbitral, también se

aprecia un efecto nulificante en la redacción del texto del artículo 178
del CPC: «Si la decisión fuese anulada, se repondrán las cosas al estado
que corresponda. Sin embargo la nulidad no afectará a terceros de bue-
na fe y a título oneroso».
Como vemos, el efecto generalizador para todo acto de revisión

arbitral, en el supuesto de que se estimen los términos de la denuncia,
será una declaración nulificante y correctiva de la situación irregular, si
fuere el caso, pero de ninguna manera el juez o el Tribunal Constitu-
cional podrán resolver el fondo de la controversia sometida a arbitraje
aprovechando la revisión.7
A manera de idea resumen, señalamos que la posibilidad de la re-

visión de la actividad arbitral, postlaudo, es una alternativa legal que
requiere de la impugnación para provocar la revisión. Esta impugnación
puede ser recursiva o autónoma. El caso de la impugnación recursiva
opera bajo supuestos cerrados que contempla el artículo 63 del Decreto
Legislativo n.° 1071, puede invocar cualquiera de las partes que han
6
Expediente n.° 00142-2011-PA/TC-Lima, Sociedad Minera de Responsabilidad
Ltda. María Julia.
7
Esta afirmación también aparece reafirmada como precedente vinculante por el
propio Tribunal Constitucional, en el caso del expediente n.° 00142-2011-PA/
TC-Lima, Sociedad Minera de Responsabilidad Ltda. María Julia.
participado en el arbitraje y tiene un efecto nulificante —sea total o

parcial— del laudo.
En el caso de la impugnación autónoma, se trata de un mecanismo

que toma como justificantes para la revisión, a través del proceso de am-
paro constitucional, tres supuestos: a) la vulneración de los precedentes
vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional; b) el ejercicio
del control difuso sobre una norma declarada constitucional por el Tri-
bunal Constitucional o el Poder Judicial; c) la afectación de los derechos
constitucionales de un tercero con el arbitraje. Este mecanismo busca
alcanzar un efecto nulificante, sea total o parcial, del laudo.
En esta misma línea de impugnación extraordinaria encontramos a

la revisión por fraude, promovida por la parte o terceros afectados con
el arbitraje bajo la única causal de actividad fraudulenta, la misma que
tiene que haber incidido de manera exitosa en el resultado del arbitraje.
Como se advierte, no sólo la parte afectada por el laudo es la llamada a
provocar la revisión sino que también pueden recurrir terceros.
3. Los parámetros del control
El arbitraje se sustenta en el ejercicio de la autonomía privada de volun-

tad; éste es el sustento que rige este modo de solucionar conflictos; por
tanto, si la autonomía privada no es un poder irrestricto, todo lo contra-
rio, existe áreas por donde no puede transitar la voluntad, es vital que se
controle el desarrollo y el resultado de la actividad arbitral desarrollada,
a fin de verificar que no se ha transitado por zonas indisponibles, que se
ha respetado los límites de la voluntad delegada a los árbitros y que el
procedimiento que se ha seguido responda a un escenario de garantías
mínimas de defensa.
Estos criterios que se esbozan en el control recursivo, aparecen desa-

rrollados en el artículo 63 del Decreto Legislativo n.° 1071 y responden
a tres supuestos: ¿se respetó la voluntad de las partes?, ¿el procedimiento

arbitral se siguió con garantías mínimas para la defensa? y ¿el objeto del
arbitraje afecta derechos indisponibles?
Si revisamos el inciso 1 del artículo 63 del Decreto Legislativo n.°

1071 podemos decir que el acápite a) referido a que el convenio arbitral
es inexistente, nulo, anulable, inválido o ineficaz; el acápite c) que invo-
ca la composición del tribunal arbitral o que las actuaciones arbitrales
no se han ajustado al acuerdo entre las partes; el acápite d) referido a
que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias no sometidas a su
decisión y el acápite g) que invoca que la controversia ha sido decidida
fuera del plazo pactado por las partes, previsto en el reglamento arbitral
aplicable o establecido por el tribunal arbitral, son supuestos que bus-
can responder al parámetro del control vinculado con la interrogante
sobre si los árbitros han respetado la voluntad de las partes.
Ese mismo inciso también contempla la posibilidad de controlar

el procedimiento arbitral seguido, de ahí que el acápite b) haga expresa
referencia a ese supuesto bajo el siguiente texto: «Una de las partes no ha
sido debidamente notificada del nombramiento de un árbitro o de las
actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razón, hacer
valer sus derechos».
La posibilidad del control sobre el objeto de disposición tampoco es

ajena al contenido del citado 1.º del artículo 63 del Decreto Legislativo
n.° 1071. Expresamente, el inciso e) señala que se puede verificar si el
tribunal arbitral ha resuelto sobre materias que, de acuerdo a ley, son
manifiestamente no susceptibles de arbitraje, tratándose de un arbitraje
nacional. Hay que precisar que si bien el convenio arbitral, se gesta a
partir del sentido privatista de las relaciones contractuales, ello no sig-
nifica que exista un haz de contenidos cuyas categorías sean exclusiva
y excluyentemente de Derecho Privado; todo lo contrario, como lo ha
señalado el propio Tribunal Constitucional, «el principio de autonomía
de la voluntad no debe ser entendido de manera absoluta, sino dentro

de los valores y principios constitucionales antes señalados».
En el caso del control, a través del amparo constitucional, el pa-

rámetro de la revisión estará fijado en el precedente vinculante con-
tenido en la STC n.° 00142-2011-PA/TC-Lima, Sociedad Minera de
Responsabilidad Ltda. María Julia, se busca: a) verificar la vulneración
a los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional; b) verificar el
control difuso arbitral, sobre una norma declarada constitucional por el
Tribunal Constitucional o el Poder Judicial; y c) verificar la afectación
de derechos constitucionales de un tercero por el arbitraje.
En la impugnación autónoma extraordinaria, el parámetro de la

revisión es único y estaría fijado por el llamado fraude procesal, sea éste
cometido en el o con el procedimiento arbitral. En opinión de Fernán-
dez,8 «la revisión sirve para introducir determinados hechos nuevos que,
de haber sido conocidos por el árbitro, podrían haber alterado el senti-
do de la resolución dictada. Tampoco pretende el recurso de revisión,
de modo fundamental, salvaguardar el interés público —aunque éste
quede fortalecido con la anulación de una sentencia injusta— su finali-
dad se contrae a proteger derechos subjetivos lesionados, sea porque al
actor se le denegó injustamente la tutela a que tenía derecho, sea porque
el demandado fue injustamente condenado. De aquí, que el objeto del
juicio de revisión sea, en primer lugar, la causa de revisión que se alega,
y si el Tribunal Supremo la encuentra fundada, rescindirá la sentencia y
reenviará los autos al juez para que falle de nuevo sobre la materia que
fue objeto del proceso (actividad que, en sentido propio, nada tiene
que ver con la revisión)». Según Fernández, la revisión que se intente
frente al laudo está sometida al mismo régimen jurídico que la acción
de revisión que se intente frente a una sentencia judicial, incluido el
8
Fernández Ballesteros, Miguel Ángel. «La cosa juzgada y revisión de laudos
firmes». En Comentarios a la nueva Ley de Arbitraje n.° 60/2003. Gonzales Soria
(coord.). Madrid: Thomson-Aranzadi, 2004, p. 472.
régimen de suspensión de una eventual ejecución despachada frente al

condenado en el laudo arbitral.
4. La oportunidad del control
Abordar la oportunidad en la que se puede ejercer el control judicial nos

lleva a señalar previamente, cuál es el escenario en el que se desarrollará
ese control. Al respecto, diremos que el control del ejercicio de la auto-
nomía privada será el escenario judicial, en el que —bajo el mecanismo
de revisión provocada— será el juez estatal el que ejercerá una función
de verificación bajo parámetros que no sólo involucran límites a la au-
tonomía de voluntad, sino también el respeto de las garantías mínimas
de defensa a quienes resulten involucrados con la actividad arbitral y
a la verificación del objeto de disposición materia de arbitraje. Surge,
entonces, la pregunta sobre el momento en el que se debe verificar el
cumplimiento de esos referentes citados. El Tribunal Constitucional en
el caso Cantuarias ha establecido que el control judicial, debe ser ejerci-
do ex post, es decir, a posteriori al laudo.9
Esto significa que, en tanto no concluya el procedimiento arbitral,

bajo los diversos supuestos que contempla el artículo 60 del Decreto
Legislativo n.° 1071, no puede tolerarse la intervención judicial sobre
«El control judicial, conforme a la ley, debe ser ejercido ex post, es decir, a posteriori,
9
mediante los recursos de apelación y anulación del laudo previstos en la Ley General
de Arbitraje. Por su parte, el control constitucional deberá ser canalizado conforme
a las reglas establecidas en el Código Procesal Constitucional; vale decir, que tratán-
dose de materias de su competencia, de conformidad con el artículo 5, numeral 4
del precitado código, no proceden los procesos constitucionales cuando no se hayan
agotado las vías previas. En ese sentido, si lo que se cuestiona es un laudo arbitral
que verse sobre derechos de carácter disponible, de manera previa a la interposición
de un proceso constitucional, el presunto agraviado deberá haber agotado los recur-
sos que la Ley General de Arbitraje prevé para impugnar dicho laudo». Ver fj. 14
STC n.° 6167-2005-PHC/TC-LIMA.
la actividad arbitral.10 Este criterio aparece afirmado de manera per-

manente por las diversas decisiones del Tribunal Constitucional; sin
embargo, resulta interesante ensayar la posibilidad de que el control
jurisdiccional no se produzca postlaudo, sino de manera previa a éste.
Nos estamos refiriendo a la posibilidad de recurrir al amparo arbitral,
como una posibilidad extraordinaria de control de la actividad arbitral
contenida en una medida cautelar.
La intervención de la jurisdicción para controlar la medida cautelar

dictada en sede arbitral, con antelación a la emisión del laudo, se podría
justificar en casos en que los árbitros hayan dictado una medida caute-
lar que pudiera ser arbitraria o con efectos desbocados al objeto de la
pretensión en debate; en esos casos, nos preguntamos ¿sería posible in-
tentar el amparo constitucional contra la medida cautelar dictada en un
procedimiento arbitral? Sobre el particular, encontramos en la casuística
del Tribunal Constitucional el caso Backus/Ambev, en el que se provocó
el control constitucional frente a una medida cautelar.11
Un argumento que se ha validado en ese proceso constitucional es

la posibilidad del amparo contra resolución cautelar. A pesar de que la
naturaleza de estas medidas son provisorias, nada obsta para que el con-
trol constitucional opere, pues, lo que justifica ese control, es la consta-
tación de que se ha afectado de modo manifiesto algún derecho funda-
10
Artículo 60.- «Terminación de las actuaciones
1. Las actuaciones arbitrales terminarán y el tribunal arbitral cesará en sus fun-
ciones con el laudo por el que se resuelva definitivamente la controversia y, en
su caso, con las rectificaciones, interpretaciones, integraciones y exclusiones
del laudo, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 67.
2. El tribunal arbitral también ordenará la terminación de las actuaciones:
a. Cuando el demandante se desista de su demanda, a menos que el deman-
dado se oponga a ello y el tribunal arbitral le reconozca un interés legítimo
en obtener una solución definitiva de la controversia.
b. Cuando las partes acuerden dar por terminadas las actuaciones.
c. Cuando el tribunal arbitral compruebe que la continuación de las actua-
ciones resulta innecesaria o imposible».
11
STC n.° 1209-2006-PA/TC-LIMA, Compañía Cervecera Ambev-Perú S.A.C.
mental, y que el afectado haya agotado los medios procesales de defensa

o impugnación, de modo que la decisión, o resolución judicial, sea una
que haya adquirido firmeza en su trámite procesal.12 En el caso del ar-
bitraje, tampoco puede estar exento de este control, más aún, cuando
muchas de estas medidas están referidas a pronunciamientos antelados
al fondo de la decisión futura, como el mantener o restablecer el statu
quo en espera de que se resuelva la controversia.
Como dice el texto del artículo 47.2 del Decreto Legislativo n.°
1071, «por medida cautelar se entenderá toda medida temporal, con-
tenida en una decisión que tenga o no forma de laudo, por la que, en
cualquier momento previo a la emisión del laudo que resuelva definiti-
vamente la controversia […]».
En el caso Ambev/Backus, a través del amparo constitucional se

cuestionó la falta de adecuación de la medida cautelar en atención a la
pretensión principal que se buscaba asegurar. El Tribunal Constitucio-
nal en relación a la adecuación de la medida cautelar estableció: «Quizá
el argumento más relevante que ha presentado la empresa recurrente
para cuestionar la decisión cautelar en su contra, lo constituye la afir-
mación según la cual ésta resulta incongruente con la finalidad que per-
sigue en el proceso principal. [...] mientras que AmbevPerú sostiene
que existe incongruencia entre lo solicitado en el proceso principal (de-
manda declarativa de propiedad) y lo concedido en la medida cautelar,
Backus sostiene que lo concedido por el juez se ajusta perfectamente a
lo solicitado en el proceso principal [...]. Esta aparente contradicción
12
Artículo 49.- «Reconsideración.
1. Las decisiones del tribunal arbitral, distintas al laudo, pueden ser reconsidera-
das a iniciativa de una de las partes o del tribunal arbitral, por razones debi-
damente motivadas, dentro del plazo establecido por las partes, por el regla-
mento arbitral aplicable o por el tribunal arbitral. A falta de determinación del
plazo, la reconsideración debe presentarse dentro de los tres (3) días siguientes
de notificada la decisión.
2. Salvo acuerdo en contrario, esta reconsideración no suspende la ejecución de
la decisión.
podría; sin embargo, ser fácilmente solucionada leyendo los petitorios

concretos de la demanda en el proceso principal y luego contrastándola
con los términos en que ha sido otorgada la medida».
Como se puede evidenciar, este presupuesto permite que el juzga-

dor pueda adecuar la medida cautelar solicitada a aquello que se preten-
de asegurar. A través de la flexibilización, el juez se halla habilitado para
determinar el tipo de la medida adecuada a las circunstancias del caso.
Además, cuenta con la facultad de requerir la modificación de la medida
propuesta, si ésta no es adecuada con aquello que se pretende asegurar.
De este modo, el Tribunal considera que no es la congruencia pro-

cesal, que no siempre alcanza relevancia constitucional, la que debe ana-
lizarse en el caso de autos, sino la posibilidad de que la medida cautelar
dictada haya violado el principio de proporcionalidad y, en consecuen-
cia, devenga en una decisión contraria a la Constitución por despropor-
cionada y porque además, una decisión judicial con tales características
viola el principio de tutela jurisdiccional previsto en el artículo 139.3
de la Constitución.
A todo ello, hay que apreciar que bajo el texto del Decreto Legisla-
tivo n.° 1071 se ha calificado a la medida cautelar, una decisión que pu-
diera tener forma de laudo; si asumimos este texto podríamos asemejar
las medidas cautelares a pronunciamientos finales como el laudo.
Si no se hubiera promovido este mecanismo de control, se estuviera

abdicando o negando que la actividad cautelar arbitral pueda desarro-
llarse sin ningún mecanismo de control a través de los procesos consti-
tucionales.
La tutela cautelar supone un juzgamiento en base a probabilidades,

por tanto, su potencial de constituirse en acto arbitrario es, incluso,
mayor al de una sentencia que ha merecido una mayor cautela y cono-
cimiento por parte del juez.
Pretender cerrar la posibilidad de su control jurisdiccional a través

de los procesos constitucionales, resulta incongruente con los postu-
lados básicos del Estado Democrático de Derecho, entre éstos, con el
principio de interdicción de la arbitrariedad.
5. El control irregular del laudo
Hay supuestos que conllevarían a un control jurisdiccional a través de

mecanismos no convencionales, ajenos a la impugnación; véase el caso
del control del laudo en ejecución judicial.
No es un tema recurrente, pues, se parte del supuesto que el laudo

debe ser controlado en sede judicial, a través del recurso de anulación;
sin embargo, nos planteamos la posibilidad de que si un laudo que ha
ingresado a la ejecución y en ella se cuestione situaciones como que el
objeto del arbitraje que esté referido a materias inarbitrables, o que el
laudo se constituye en un título que afecta derechos de terceros, pueda
ser controlado dichos argumentos como parte de la ejecución; ¿concu-
rriría la posibilidad de que el laudo se declare inejecutable?; en otras
palabras, la actividad arbitral desarrollada y culminada con la emisión
del laudo, podría terminar siendo una actividad ineficaz para el conte-
nido de lo laudado, siempre y cuando éste laudo no se haya sometido al
control del recurso de anulación.
La idea es que el juez ejecutor no puede enjuiciar el fondo mismo

de lo resuelto en el laudo arbitral que se ejecuta, su examen y control
debe circunscribirse a los aspectos puramente formales; tampoco en eje-
cución podría declarar la nulidad del laudo, sin embargo, en supuestos
como los que presenta Cordón,13 donde el procedimiento se basó en un
convenio arbitral que no existe o es nulo, o se dictó sobre una materia
excluida del arbitraje o contraria al orden público material, causales so-
13
Cordón Moreno, Faustino. Arbitraje y jurisdicción: algunas cuestiones polémicas.
Navarra: Cuadernos Civitas, Thomson Reuters, 2010, p. 214.
bre las cuales se puede fundamentar la anulación del laudo, pero si ésta
no se ejercitó, «cuesta entender que el juez actúe como un autómata, a
lo peor con la confabulación de las partes».
Hay una posición discutida en la doctrina que sostiene que podría

rechazarse el laudo, por no ser conforme a la naturaleza y contenido del
título, cuando verse sobre materias no susceptibles de arbitraje (contra-
rio a su naturaleza) o se solicite la ejecución de materias no decididas
en el laudo (contrario a su contenido). Asimismo, Cordón14 considera
que podría denegarse la ejecución cuando el contenido sea contrario al
orden público, entendido, desde la perspectiva constitucional como el
conjunto de principios jurídicos, privados y públicos, políticos, morales
y económicos que son absolutamente obligatorios para la conservación
de un modelo de sociedad en un pueblo y época determinados.
5.1. Ejecución de laudos contra terceros
A continuación desarrollaremos el tema vinculado con la ejecución de

laudos que afectan derechos de terceros ajenos al convenio arbitral y al
procedimiento en el que se emitió el laudo materia de ejecución.15 Véase
el caso, en el que se pacta la venta del bien, sin hacer referencia a que
éste se encuentra ocupado por un tercero ajeno al vendedor. Además,
14
Ibidem.
15
En los casos analizados tienen como participes en común al Notario Serafín Mar-
tínez Gutarra y al árbitro único: Eugenio Martín Cisneros Navarro. Véase el caso
seguido entre Rita Espinoza Lara con Asesores y Liquidadores de Empresas Ala-
dem EIRL sobre obligación de dar bien inmueble. Laudo protocolizado en la
citada Notaría Cisneros Navarros el 10 de septiembre 2009. Otro caso, véase el
seguido por Eyner Flores Ramos con Orellana Asesores y Consultores SAC sobre
entrega de bien inmueble determinado. Laudo protocolizado en la Notaría Cis-
neros Navarro con fecha 27 de agosto de 2009. Comparto este modus operandi
en los casos analizados: «celebrar la compraventa de un inmueble y someter la
contratación al convenio arbitral, para luego buscar un árbitro ad-hoc, que no
sólo ordene la desocupación del predio al vendedor obligado con la entrega, sino
que además extienda los efectos de su fallo a terceros ocupantes del predio, contra
quienes dispone su lanzamiento, con la intervención judicial».
en dicho contrato se pacta el convenio arbitral y luego se busca a un

notario y un árbitro ad-hoc (que, por coincidencia, son los mismos en
los casos analizados) para que completen la faena de emitir el laudo que
ordene dentro de un plazo breve, que la parte demandada (vendedor)
cumpla con entregar la posesión efectiva de la finca al comprador, sino
que además ordene:
[…] de no verificarse la entrega y posesión efectiva del inmue-

ble dentro del plazo fijado, se procederá al lanzamiento de los
demandados y terceros que ocupen el área referida en ejecución
judicial de este laudo, de conformidad con lo dispuesto en el art.
690 CPC.
Como se aprecia, el objetivo es construir un título extrajudicial en

la que no sólo se vincule para la entrega del inmueble al contratante del
convenio, sino incluso a terceros ocupantes de éste; de tal manera que
con «tremendo» laudo se recurra a la jurisdicción, para que se proceda
complacientemente con la ejecución forzada de éste.
La afirmación que el convenio arbitral se extiende a aquéllos que

hayan expresado su consentimiento de someterse al arbitraje, es una fic-
ción en los casos citados; en igual forma, la que sostiene que la eficacia
del convenio arbitral sólo afecta a las partes y a sus sucesores por asumir
la personalidad de aquéllas, pero no a los terceros frente a los cuales el
contrato es res inter alios acta.
Esta situación descrita genera posiciones encontradas entre los pro-

pios jueces, quienes sí admiten esa intervención, contra terceros, siem-
pre y cuando se cumpla con lo dispuesto en el artículo 690 del CPC,
que dice: «cuando la ejecución pueda afectar derecho de tercero, se debe
notificar a éste con el mandato de ejecución». Con este razonamiento se
convalida la manipulación de los mecanismos procesales para obtener
por vía indirecta —la ejecución del laudo contra terceros— lo que no se
puede hacer por vía directa, como es, laudar respecto de terceros.
Cuando hay un exceso en el pronunciamiento del árbitro, que afec-

ta a terceros, quien está llamado a controlar ese desborde será el propio
juez de la ejecución, siempre y cuando no se haya interpuesto el recurso
de anulación contra el laudo; para lo cual tomará como referente el pro-
pio convenio arbitral para ese control formal.
El árbitro puede ordenar el lanzamiento de los demandados, pero

no contra terceros, aunque las partes que han suscrito el convenio arbi-
tral, les hayan delegado facultades de ejecución; sin embargo, como la
vis compulsiva requiere de la intervención forzada de la jurisdicción, la
parte beneficiada con ese laudo y ante la resistencia de la parte ejecutada,
buscará la intervención de la jurisdicción para lograr la ejecución del lau-
do, en los mismos términos de la condena, esto es, buscará se disponga
el lanzamiento y los apremios complementarios a ello, si fuere el caso.
En estos casos, el juez de la ejecución debe verificar esas facultades

para controlar los límites de actuación del árbitro, sobre todo cuando
involucra la afectación de terceros. Hay que afirmar que el arbitraje
sólo puede afectar a quienes a él se sometieron. Sólo puede versar sobre
conflictos planteados por personas que comprometieron a aceptar la de-
cisión y no puede extenderse a personas ajenas al pacto; en consecuen-
cia, no comparto la posición que bajo el argumento de la tutela de los
derechos de los terceros afectados con el desalojo, buscan citarlos, con el
mandato de ejecución, pues la ejecución del laudo no puede alcanzar a
estos terceros para involucrarlos en las resultas del proceso de ejecución.
El rechazo debe ser liminar por el juez de la ejecución, caso contra-

rio, implicaría convalidar la afectación de los derechos fundamentales
de estos terceros, que sin haber tenido posibilidad de controvertir la
pretensión del demandante en sede arbitral, quedarían vinculados por
lo laudado.
La ejecución del laudo que afecta a terceros ha generado posiciones

encontradas en la judicatura a tal punto que ha sido materia de reflexión
en el Pleno Jurisdiccional Distrital Comercial de Lima en el año 2010.

En ella concurrieron dos posiciones. La primera que sostenía que sí
debería notificarse al tercero, siempre y cuando se notifique la demanda
y mandato de ejecución; la segunda posición partía por afirmar que no
es posible notificar al tercero del mandato de ejecución, porque el laudo
vincula a las partes del proceso arbitral y no puede ser convalidada su
omisión con la notificación del artículo 690 del CPC. No corresponde
la notificación con el mandato de ejecución de los laudos contra terce-
ros porque terceros no participaron en el proceso arbitral, por cuanto
el convenio arbitral se extiende sólo a aquéllos que prestaron el consen-
timiento de someterse a arbitraje, según la buena fe, se determina por
su participación activa y de manera determinante en la negociación,
celebración, ejecución o terminación del contrato que comprende el
convenio arbitral o al que el convenio esté relacionado, ello de confor-
midad al artículo 14 del Decreto Legislativo n.° 1071.16
La ausencia del tercero en el proceso arbitral determina la inapli-

cación del laudo respecto de él y no podrá ser superada mediante la
notificación del artículo 690 del CPC.17
16
El artículo 14 del Decreto Legislativo n.° 1071 dispone que el convenio arbitral
se extiende a aquéllos que prestaron el consentimiento de someterse a arbitraje,
según la buena fe, se determina por su participación activa y de manera determi-
nante en la negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato que
comprende el convenio arbitral o al que el convenio esté relacionado. Se extiende
a quienes pretendan derivar derechos o beneficios del contrato, según sus térmi-
nos, siendo así el laudo arbitral sólo resulta vinculante a quienes encontrándose
dentro de los supuestos de dicha norma, hubieran intervenido en el arbitraje, ello
en atención al principio de la autonomía privada expresadas por las partes en el
convenio arbitral.
17
En el referido cónclave se afirmó que, tanto en el laudo arbitral que apareja ejecu-
ción, ni del convenio arbitral que lo sustenta, han intervenido los terceros a quie-
nes alude el ejecutante al pretender su notificación con el mandato de ejecución,
por lo que no puede hacérseles extensivo lo resuelto en sede arbitral. Lo contrario
implicaría una grave violación de los derechos fundamentales de los terceros, que
sin haber tenido posibilidad de controvertir la pretensión del demandante en sede
arbitral, quedarían vinculados por lo laudado.
La posición que acogió el Pleno asumió que «corresponde notificar

con la demanda y mandato de ejecución a los terceros cuando la ejecu-
ción pueda afectar su derecho, debiendo su intervención estar sujeta a
lo dispuesto por el artículo 101 del Código Adjetivo, ello en virtud a lo
dispuesto por el artículo 690 del Código Procesal Civil». Bajo la posición
asumida, por mayoría, debe entenderse que estos terceros son notificados
para que puedan solicitar su incorporación y formular contradicción a
la ejecución; para que puedan ejercer los mecanismos de impugnación,
si es que se deniega su intervención.18 En este último caso, un caso que
gráfica la indefensión de los terceros afectados con el laudo aparece en la
siguiente ejecutoria, cuyas consideraciones transcribimos a continuación:
[…] por resolución n.° 1 se dispuso notificar a los ocupantes del

inmueble a fin de que tengan pleno conocimiento del pro-
ceso; en consecuencia, queda establecido que el ocupante del
inmueble no resulta ser parte en el presente proceso, siendo ello
así, téngase por no presentado el escrito;
Que, asimismo el recurrente interpone apelación contra la cita-

da resolución que dispone no tener presentado su escrito […];
que, en la medida en que el quejoso ha sido notificado con el
mandato de ejecución y en mérito al principio constitucional de
pluralidad de instancias, la queja en estudio debe acogerse.19
18
Esto último también operaría con algunas restricciones, pues, estando prohibida
la admisión de recursos que entorpezcan el laudo arbitral, el artículo 68, inciso 4)
del Decreto Legislativo n.° 1071, se colige inevitablemente que la participación
del tercero resultara severamente restringida. El artículo 68 del Decreto Legislati-
vo n.° 1071 dispone que sólo puede formularse oposición a la ejecución si se acre-
dita con documentos el cumplimiento de la obligación requerida o la suspensión
de la ejecución conforme al artículo 66 del Decreto Legislativo citado, en el pri-
mer caso, el cumplimiento es pertinente y exigible a quien es parte en el contrato
y no a los terceros; y en el segundo caso, el tercero no podrá oponer tal causal al
no tener jurídicamente posibilidad de obtener la suspensión de la ejecución, que
está igualmente reservado a las partes en el arbitraje.
19
Ejecutoria 2.ª Sala Comercial de Lima. Expediente n.° 273-2010. Resolución de
19 de abril de 2010. Quejoso Julio Nicolás Varias Carbone contra el 10.º Juzgado
Comercial. Expediente n.° 2009-09665.
Como se puede advertir, se notifica a los ocupantes del inmueble,

pero, se les impide ejercer cualquier articulación o impugnación, pues,
se considera no ser parte en el proceso de ejecución. Esta posición ha
sido corregida por el Pleno Jurisdiccional citado, pues, se ha sostenido
que la notificación a los terceros ocupantes del inmueble, debe permitir
su incorporación y que puedan ejercer los mecanismos de impugna-
ción, si es que se deniega su intervención.
Por último, lo rescatable de todo este debate en el citado cónclave es

la posición final asumida por mayoría de los jueces, en el sentido de que
en los casos de restitución o entrega de bienes inmuebles, si el tercero
se opusiera a la ejecución (o alegara contradicción) del laudo arbitral,
sustentando y acreditando que se encontraba en posesión del bien sub
materia, incluso con anterioridad al proceso arbitral, el cual resolvió la
desocupación del mismo, sin que él haya intervenido en dichos pro-
cesos; la oposición (contradicción) interpuesta judicialmente debe ser
amparada, pues, de no ser así, se estaría no sólo violentando normas
procesales, sino también normas que constituyen garantías constitucio-
nales como la tutela jurisdiccional efectiva y el derecho al debido proce-
so en su vertiente: derecho de defensa, toda vez que el tercero quedaría
en total indefensión.
Lo expuesto en este caso, en relación a la ejecución del laudo arbi-

tral contra terceros para afirmar dos ideas centrales: a) la inejecución del
laudo frente a los terceros, no comprendidos en el convenio arbitral; y
b) el rol contralor que debe asumir la judicatura para preservar derechos
y garantías fundamentales, no sólo de las partes, sino incluso frente a si-
tuaciones que lleven a la indefensión de terceros; pues, el arbitraje debe
ser un medio de resolución de controversias, que vincule a las partes
que han querido someterse a él, bajo un claro e irrestricto respeto de los
principios y valores constitucionales.
5.2. El lanzamiento de terceros validado por la Casación n.° 2994-

2010-Lima
En la Casación n.° 2994-2010-Lima20 se admite la posibilidad de que

en ejecución de laudos se pueda apercibir con lanzamiento a terceros
que no participaron en el procedimiento arbitral, bajo el criterio que
de otra manera se restringiría los efectos del laudo arbitral válidamente
emitido. La Sala Comercial de Lima desestimó esa posibilidad; sin em-
bargo, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema la amparó.21
20
En los seguidos por Jorge Enrique Cortés Martínez contra Rodolfo Orellana Ren-
gifo y otra, sobre Ejecución de Laudo Arbitral. Lima, 27 de junio de 2011. Sala
Civil Transitoria de la Corte Suprema.
21
El caso refiere que Rodolfo Orellana Rengifo, en octubre del 2007, formalizó el
Contrato de compraventa a favor de Jorge Enrique Cortés Martínez, del inmueble
constituido por la Unidad Inmobiliaria n.° 1 que es parte de la Unidad Catastral
n.° 10414, Urbanización Fundo Santa Rosa, distrito de Lurín, provincia y de-
partamento de Lima. En el referido contrato se estableció que el ejecutado debió
hacer entrega de la posesión efectiva del bien inmueble de su propiedad totalmen-
te desocupada, obligación que fue incumplida por el vendedor, alegando que se
encontraba negociando la salida del inmueble de terceras personas. Ante dicha
situación, las partes firmaron el Contrato de Obligación de Dar Bien Inmueble
Determinado, el mismo que fue suscrito el tres de enero del año dos mil ocho. En
dicho contrato el ejecutado Rodolfo Orellana Rengifo se obligó a que la entrega
del bien inmueble de su propiedad se realizaría, indefectiblemente, a más tardar
el 31 de marzo de 2008, estableciéndose además una cláusula arbitral en caso de
incumplimiento. Al ver transcurrido el tiempo y no haber visto su derecho satisfe-
cho, en virtud de la cláusula tercera del contrato anteriormente citado, decidieron
someter la desavenencia a un arbitraje de derecho.
Es así que mediante laudo arbitral de fecha 15 de julio de 2008, el Arbitro Único
de Derecho Eugenio Martín Cisneros Navarro, declaró fundada la demanda y
por consiguiente dispuso: «que Rodolfo Orellana Rengifo cumpla con procurar
a favor de Jorge Enrique Cortés Martínez, dentro de los diez días de notificado
el presente laudo, la entrega y posesión efectiva del inmueble [...]. De no verifi-
carse la entrega y posesión efectiva del inmueble dentro del término señalado, se
procederá al lanzamiento del demandado y/o terceros que ocupen el predio en
ejecución de laudo».
El referido laudo arbitral quedó consentido al no haberse interpuesto recurso im-
pugnatorio alguno. El laudo arbitral fue notificado válidamente al ejecutado para
En dicho pronunciamiento se considera que, al haberse admitido

la demanda sólo contra el emplazado Rodolfo Orellana Rengifo, resulta
procedente que éste cumpla con lo dispuesto en el auto definitivo ex-
pedido, no correspondiéndole a la tercera, Martha Juana Tesén Quispe,
su cumplimiento; sin embargo, no fue cumplido, motivo por el cual se exige

judicialmente su cumplimiento y pese a sus requerimientos notariales, el obliga-
do no ha cumplido con hacer la entrega física del bien por lo que se ha visto en
la necesidad de iniciar el presente proceso. Ante ello, el juez admite la demanda
sólo contra el ejecutado Rodolfo Orellana Rengifo, y se declara improcedente
la misma respecto a terceros ocupantes de la Unidad Inmobiliaria número uno.
Luego, Martha Juana Tesén Quispe solicita su intervención litisconsorcial en el
presente proceso alegando tener calidad de ocupante del bien sub litis, pedido
que es aceptado y se le incorpora al proceso como tercera con interés. Posterior-
mente, se resuelve llevar adelante la ejecución hasta que el ejecutado cumpla con
hacer entrega física del bien inmueble materia sub litis, bajo apercibimiento de
lanzamiento del ejecutado y/o terceros que ocupen el predio, por cuanto el laudo
arbitral de derecho que se recaudó a la demanda constituye título de ejecución
conforme al artículo 688 del CPC, asimismo la parte ejecutada, conformada por
Rodolfo Orellana Rengifo, no ha formulado contradicción, no desprendiéndose
en lo demás de autos, hechos ni medios probatorios certeros que conduzcan a la
desvinculación del cumplimiento de la obligación contenida en el laudo arbitral
de derecho materia de ejecución. A fin de garantizar el derecho de terceros que
se puedan ver perjudicados con la ejecución, se ha procedido a notificar a los
ocupantes del inmueble con el mandato ejecutivo. Además, se ha incorporado al
proceso a Martha Juana Tesén Quispe en la calidad de tercera con interés, al estar
en posesión del bien materia de ejecución, habiéndose limitado su intervención
sólo en tal calidad, no habiendo acreditado en modo alguno tener título que legi-
time tal posesión sobre el bien.
Ella, como tercera, apela el mandado de ejecución y la Sala Comercial confirma en
el extremo que resuelve llevar adelante la ejecución hasta que el ejecutado Rodolfo
Orellana Rengifo cumpla con hacer entrega física del inmueble materia sub litis,
bajo apercibimiento de lanzamiento; y revoca el extremo que dispone apercibi-
miento de lanzamiento contra los terceros que ocupan el inmueble materia de eje-
cución. Posteriormente, el ejecutante recurre en Casación ante la Sala Civil de la
Corte Suprema cuestionando el extremo de la resolución de la Sala Superior que
limita la ejecución del laudo contra terceros; cuestionamiento que termina siendo
amparado, estableciendo los integrantes de dicha Sala que la orden de entregar el
bien se dirige contra el obligado en cumplimiento del laudo arbitral y contra los
terceros ocupantes.
cuestionar este extremo, sino al ejecutado Rodolfo Orellana Rengifo, a

tenor de lo dispuesto en el artículo 374 del CPC; sin embargo, el Cole-
giado Superior advierte que no obstante haberse admitido a trámite la
demanda sólo contra el ejecutado, en la parte in fine del auto definitivo
se precisa un apercibimiento de lanzamiento también contra terceros
que ocupan el bien, pronunciamiento que resulta incongruente con lo
actuado en el proceso, toda vez que tal apercibimiento debió ser dirigi-
do sólo contra el ejecutado, mas no contra terceros.
La Casación n.° 2994-2010-Lima revoca la resolución de la Sala

Superior bajo los argumentos de que 1) Todo laudo es definitivo, inape-
lable y de obligatorio cumplimiento desde su notificación a las partes;
2) El laudo produce efectos de cosa juzgada; y 3) Si la parte obligada no
cumple con lo ordenado por el laudo, la parte interesada podrá pedir la
ejecución del laudo a la autoridad judicial competente.
Al respecto señalamos que no toda actividad proveniente de la juris-

dicción encierra cosa juzgada; para lograr dicha cualidad en los actos ju-
risdiccionales, es necesario que concurran dos supuestos: a) un referente
objetivo, cual es, la existencia de un conflicto de intereses que requiera
ser dilucidado por la jurisdicción; esto implica que la intervención de la
jurisdicción donde no hay contención, no va a generar cosa juzgada, de
ahí que los procesos de declaración voluntaria o calificados por el Có-
digo como procesos no contenciosos, no genera cosa juzgada que per-
mita oponer a futuro excepción alguna; por ejemplo, la declaración de
sucesión intestada a que refiere el artículo 830 del CPC, no genera cosa
juzgada y puede ser posteriormente cuestionada por futuros sucesores a
través de la petición de herencia, en un proceso contencioso, en el que
no cabe oponer la excepción de cosa juzgada; b) el referente subjetivo
requiere que las personas contra quienes se va a oponer los efectos de
la sentencia hayan sido debidamente emplazados en el proceso, esto es,
hayan tenido conocimiento oportuno del proceso y la posibilidad de
haber podido ejercer su defensa. Esto implica, que la cosa juzgada debe
responder a la solución de un conflicto jurídico y a la vinculación previa
que debe existir, con la parte a quien se le va a extender los efectos del
proceso, caso contrario no podríamos sostener la existencia de la cosa
juzgada.
En el caso en comentario, podemos encontrar la existencia de un

conflicto por definir entre el comprador y vendedor del inmueble, en
cuanto a la entrega física del predio; sin embargo, esa declaración defi-
nida en el laudo vincula estrictamente a las partes de ese arbitraje, con-
curre aquí el elemento subjetivo, mas no puede extenderse los efectos de
esa vinculación hacia terceros, bajo el argumento de la cosa juzgada, en
otras palabras, para que se pueda alegar la cosa juzgada en un título eje-
cutivo, no sólo se requiere un elemento objetivo, esto es una situación
conflictiva que se defina y un elemento subjetivo, la vinculación inter
partes de los efectos que se va a decidir en dicho procedimiento, por
ello, es vital en este extremo las notificaciones válidas y oportunas para
afirmar un debido emplazamiento y los efectos que esto genera para el
propio proceso en sí.
La referida Casación n.° 2994-2010-Lima, considera además que

«con la interposición de la presente demanda, el accionante pretende
llevar adelante su ejecución hasta que se cumpla con entregar física-
mente el inmueble sub litis, bajo apercibimiento de lanzamiento del
ejecutado y/o terceros que ocupan el predio, conforme se aprecia del
contenido del Testimonio de la Escritura Pública de Protocolización de
Laudo Arbitral; es decir, lo que se busca es dar cumplimiento a lo resuel-
to y dispuesto en el citado laudo que tuviera como participantes a Jor-
ge Enrique Cortés Martínez, en su calidad de demandante; y Rodolfo
Orellana Rengifo, en su calidad de demandado, el cual tiene la calidad
de cosa juzgada porque el ejecutado no solicitó en su oportunidad la
anulación del mismo».22
22
El laudo protocolizado tenía la siguiente fórmula de redacción: ordeno que (xxx)
dentro del plazo de cinco días de notificado el presente laudo, cumpla con entre-
gar la posesión efectiva de la finca (xxx). De no verificarse la entrega y posesión
efectiva del inmueble dentro del término antes señalado, se procederá al lanza-
Al respecto, reafirmamos que el cuestionamiento no se remite a

la cosa juzgada que vincula al ejecutado Orellana Rengifo, sobre ello
no hay discusión. Lo que se cuestiona son los alcances de ese laudo
frente a terceros, sobre los que se quiere extender el concepto de cosa
juzgada hacia éstos; no está en discusión si Rodolfo Orellana Rengifo,
en su calidad de demandado, le vincula los efectos de la cosa juzgada
del laudo materia de ejecución; tampoco está en discusión el comporta-
miento procesal del ejecutado, al no haber solicitado en su oportunidad
la anulación del mismo. Esos argumentos son propios para la defensa
del ejecutado Orellana, pero hay que recordar que quien cuestiona los
alcances del laudo no es Orellana —como ejecutado— sino el tercero
afectado con el mandato de ejecución judicial que ha ordenado cumplir
textualmente con la fórmula del laudo que extiende sus alcances hacia
terceros, al ordenar su lanzamiento, en caso el ejecutado no cumpla con
la entrega voluntaria del predio.
Otro argumento que se señala en la Casación n.° 2994-2010-Lima,

es que «si bien la presente demanda que fue admitida únicamente con-
tra el demandado, Rodolfo Orellana Rengifo, mas no contra terceros
ocupantes del bien inmueble sub litis, también es cierto que se dispuso
notificar a éstos con el escrito de demanda, tal como se acredita del auto
admisorio, y como consecuencia de dicho acto, Martha Juana Tesén
Quispe solicitó su intervención como litisconsorte incorporándosele al
proceso en calidad de tercero con interés; siendo así, se acredita que no
existe afectación al Principio de Congruencia Procesal, pues la decisión
recaída en primera instancia guarda relación con los hechos controverti-
dos que es objeto de debate y que es materia de grado; es decir, se busca
la ejecución de un laudo arbitral que tiene como finalidad la entrega
de un bien inmueble, el cual en caso de incumplimiento se procede-
rá al lanzamiento tanto del demandado como de terceros que vengan
ocupando el predio, no pudiéndose en vía de ejecución, cuestionarse el
miento de los demandados y terceros que ocupen el área referida en ejecución

judicial de este laudo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 690 del
CPC.
alcance o contenido de un laudo arbitral que produjo los efectos de cosa

juzgada; razón por la cual este extremo del recurso de casación debe ser
amparado».
Este argumento nos lleva a precisar que la citación con el mandato

de ejecución a la tercera ocupante del predio no puede convalidar su
omisión derivada del procedimiento arbitral del que proviene el título;
el cuestionamiento parte, precisamente, por verificar cómo en un laudo
arbitral, se puede condenar expresamente el lanzamiento a los ocupan-
tes del predio, cuando éstos no han sido involucrados en esa discusión
que ha generado ese pronunciamiento; hay un exceso en el pronuncia-
miento arbitral, al no vincular estrictamente su fallo a las partes que han
participado del convenio y del procedimiento arbitral; en ese sentido,
no puede avalarse la condena que se hace, expresamente, en el laudo
contra los terceros, con la citación del mandato de ejecución a que se
refiere el artículo 690 del Código Procesal Civil, como lo dice el texto
del propio laudo arbitral.
Sostenemos que cuando hay un exceso en el pronunciamiento del

árbitro, que afecta a terceros, quien está llamado a controlar ese des-
borde será el propio juez de la ejecución, siempre y cuando no se haya
interpuesto el recurso de anulación contra el laudo; para lo cual tomará
como referente el propio convenio arbitral para ese control formal.
El árbitro puede ordenar el lanzamiento de los demandados, siem-

pre y cuando se le haya delegado facultades de ejecución; sin embargo,
la vis compulsiva requiere de la intervención forzada de la jurisdicción;
que como parte de esa ejecución dispondrá el lanzamiento y los apre-
mios complementarios a ello; por tanto, mal puede el árbitro —que
no cuenta con esas facultades de ejecución— irrogarse ellas en la inter-
vención arbitral. En estos casos, el juez de la ejecución debe verificar
esas facultades para controlar los límites de actuación del árbitro; sobre
todo, cuando involucra la afectación de terceros.
En conclusión, nos reafirmamos en que el arbitraje sólo puede afec-

tar a quienes a él se sometieron. Sólo puede versar sobre conflictos plan-
teados por personas que se comprometieron a aceptar la decisión y no
puede extenderse a personas ajenas al pacto.23
Otro criterio expuesto a favor de la Casación es el siguiente: «te-

niendo en cuenta que lo resuelto en el laudo arbitral produce los efectos
de cosa juzgada, cuyo cumplimiento es obligatorio, se encuentra pros-
crito que en vía de ejecución del mismo se revise el fondo de lo resuelto
o sus alcances; asimismo, no es factible que se proceda a analizar el
acierto o desacierto de la decisión adoptada en el laudo arbitral».
Efectivamente, en ejecución del laudo no se puede ingresar al aná-

lisis del fondo del laudo, pues, evidentemente ello es competencia de
los árbitros; sin embargo, la jurisdicción no puede dejar de abdicar al
23
Precisamente, uno de los temas que abordó el Pleno Jurisdiccional Distrital Co-
mercial de 2010 fue la intervención de los terceros en el proceso de ejecución,
llegando a las siguientes conclusiones: a) procede la notificación a terceros cuando
lo soliciten las partes, el propio tercero o lo disponga el juez de oficio; b) se debe
conceder la intervención y eventualmente admitir la contradicción formulada por
los terceros que no participaron en el proceso arbitral siempre que se compruebe
su evidente interés y se aprecie el perjuicio que se le causaría; c) se debe conceder
la apelación del tercero contra el auto que deniega su incorporación, siempre que
ello no implique la suspensión de la tramitación de autos; d) el juez debe denegar
la apelación interpuesta por las partes contra el auto que incorpora a un tercero
al proceso de ejecución, pues, el artículo 101 del CPC señala que sólo es apelable
la resolución que deniega la intervención; e) en los casos de restitución o entrega
de bienes inmuebles, si el tercero se opusiera a la ejecución (o alegara contradic-
ción) contra el título, sustentando y acreditando que se encontraba en posesión
del bien sub materia, incluso con anterioridad a la fecha de celebración del acta
de conciliación o del proceso arbitral que resolvió la desocupación del mismo, sin
que él haya intervenido en dichos procesos, la oposición (contradicción) inter-
puesta judicialmente deberá ser amparada, pues, de no ser así se estaría no sólo
violentando normas procesales, sino también normas que constituyen garantías
constitucionales como la tutela jurisdiccional efectiva y el derecho al debido pro-
ceso en su vertiente: derecho a la defensa, toda vez que el tercero quedaría en total
indefensión.
control formal sobre el laudo; eso no significa que se va a declarar la

validez o invalidez del laudo, sino que se debe advertir la existencia de
alguna anomalía, en la misma constitución del título, que podría llevar
a su inejecución. El control judicial no debe llevar a declarar la nulidad
del título, ello no es posible, pero sí limitar la ejecución del título, como
sería el declarar la inejecutabilidad del título en cuanto a terceros no
citados ni vinculados con el debate arbitral.
Felizmente, para contrarrestar este desborde de la actividad arbitral,

los terceros afectados con estas actuaciones pueden recurrir al amparo
constitucional. El Tribunal Constitucional, expresamente, ha estableci-
do con carácter de precedente vinculante que «no se podrá declarar la
improcedencia del amparo arbitral cuando el amparo sea interpuesto
por un tercero que no forma parte del convenio arbitral y se sustente
en la afectación directa y manifiesta de sus derechos constitucionales a
consecuencia del laudo pronunciado en dicho arbitraje, salvo que dicho
tercero esté comprendido en el supuesto del artículo 14 del Decreto
Legislativo n.º 1071».24
Una vez más insistimos que cuando se argumenta en la Casación n.°

2994-2010-Lima, que «al haberse incumplido lo resuelto en el citado
laudo, así como también con lo dispuesto en el auto de ejecución —en-
trega físicamente del bien sub litis por parte del ejecutado—, correspon-
de hacer cumplir lo resuelto en el laudo arbitral; es decir, llevar adelante
su ejecución; más aún, si se tiene en cuenta que en vía arbitral el ejecu-
tado no interpuso medio impugnatorio —recurso de anulación— que
cuestione su validez y en vía judicial no formuló oposición al mandato
de ejecución»; esa argumentación es propia para el cuestionamiento que
quisiera hacer el demandado en relación a los alcances del laudo en la
ejecución; sin embargo, quien cuestiona esos alcances es el ejecutante,
de un acto que le afecta directamente, no al ejecutado sino a una tercera
persona, poseedora del predio que es materia de ejecución. Hubiera
24
STC n.° 00142-2011-PA/TC-Lima, Sociedad Minera de Responsabilidad Ltda. Ma-
ría Julia.
sido interesante que el control que se hace desde la Casación hubiera

confirmado el pronunciamiento hecho por los jueces de la Sala Comer-
cial de la Corte de Lima, de tal manera que se limite los alcances de la
ejecución del laudo, por más que se proclame que es un título que ge-
nera cosa juzgada, pues, como ya hemos explicado, ella no es extensiva
a terceros no emplazados ni citados en el proceso en el que ha recaído
ese efecto nocivo en el pronunciamiento final.
5.3. La inejecutabilidad del laudo firme
Un caso emblemático que aborda el control en sede judicial de un laudo

firme aparece referido en la STC n.° 03841-2012-PA/TC-Lima. En ella
se aprecian los efectos del control, tanto por la justicia ordinaria como
por la constitucional, hacia el resultado de la actividad arbitral.
La historia está vinculada con el laudo recaído en el arbitraje se-

guido entre las empresas Sacip con Flotal, mediante el cual se ordena
que Sacip ceda la administración judicial que tiene a favor de Flotal,
y además dispone que Sacip ceda indefinidamente la posesión del in-
mueble ubicado en Ate, inmueble de propiedad de Giovanni Paredes, el
demandante en el proceso constitucional. Hay que precisar, que quien
asume el rol de parte en arbitraje es Sacip y no el accionista mayoritario
Giovanni Paredes.
Son dos situaciones diferentes que concurren en la historia y que

motiva preguntarnos, si ¿el tribunal arbitral estaba obligado a notificar a
Paredes, como accionista mayoritario de Sacip? Evidentemente que no.
Lo que le legitima para intervenir en el proceso arbitral no es su con-
dición de socio mayoritario de la empresa demandante en el arbitraje,
como sostiene Paredes, sino el hecho de ser propietario del inmueble
ubicado en Ate (que no le pertenecería a Sacip) sobre el que se ha veni-
do discutiendo la posesión en el procedimiento arbitral.
Es aquí donde aparece la vulneración, no sólo al derecho de propie-

dad del actor —que además es el posesionario— sino al debido proceso,
pues, el laudo decide sobre los atributos de uso y goce del derecho de
propiedad del actor, sin haber suscrito éste el convenio y sin haber sido
citado en el procedimiento arbitral.
Especial comentario merece la intervención del juez especializado

en lo comercial de Lima, quien declaró la inejecutabilidad del laudo.
Véase que se trata de un laudo, sobre el cual no se ha provocado recurso
alguno ante la jurisdicción ordinaria (léase anulación del laudo); sin
embargo, el juez de ejecución realiza un control —no sobre la validez
del laudo— sobre los alcances del laudo, para concluir por la inejecuta-
bilidad, por haber vulnerado los derechos a la defensa y propiedad del
actor; sin embargo, el tema también pasa por analizar si el objeto de
la pretensión sobre el cual se ha pronunciado el laudo se trata de una
materia disponible.
Las materias de debate en ese procedimiento arbitral acoge varias

pretensiones, una de ellas está referida a la cesión de la administración
judicial a favor de Flotal y la otra, a la entrega de la posesión del inmue-
ble en Ate, a favor de Flotal; esta última es perfectamente disponible,
mas no la primera. Nos preguntamos, ¿los mandatos judiciales son ma-
teria de disposición por las partes?; esto es, si la autoridad judicial ha
dispuesto una administración judicial a favor de Sacip, la revocatoria o
modificación de esa administración judicial, sólo puede alcanzarse a tra-
vés de la intervención judicial, pues, es un mandato originario de dicho
fuero y no de la intervención de los privados, por tanto, ese extremo de
la pretensión que se debatió en el arbitraje, no sólo no resulta inejecuta-
ble, sino es nula por haber vulnerado derechos indisponibles, pues, no
está bajo la esfera de disposición de los intereses privados, el modificar
o levantar los alcances de un mandato sobre la administración judicial.
Si dicho laudo hubiera sido sometido al control jurisdiccional sobre

su validez, los jueces revisores al verificar una materia inarbitrable, a
pesar de que no haya sido invocada en el recurso de anulación, podrían

declarar de oficio su nulidad. (Ver artículo 63.2 del Decreto Legislativo
n.° 1071).
En cuanto a los efectos del control constitucional, no hay una po-

sición uniforme por el Tribunal Constitucional. En mayoría, se asume
que «el laudo es ineficaz e inejecutable y no produce efectos de cosa
juzgada». Hay que tener en cuenta que en el laudo no sólo se condena a
la entrega de la posesión de un inmueble de terceros, sino que se discute
una pretensión vinculada con la cesión de la administración judicial,
tema no analizado por el Tribunal Constitucional, a pesar de estar refe-
rido a una materia inarbitrable.
Al declarar la ineficacia del laudo, se reconoce la validez, pero se

cuestiona los alcances de éste frente a terceros, pero, no se trata de la
validez sino de la invalidez del laudo y por ende de la ineficacia de éste,
no sólo frente a Paredes sino frente a los propios contratantes que pro-
vocaron el procedimiento arbitral de una materia inarbitrable.
Tampoco se trata de la inejecutabilidad del laudo, el mismo que

puede ser perfectamente válido y eficaz, pero inejecutable. En este caso,
como el Tribunal Constitucional no ha deslindado los alcances de cada
una de las pretensiones contenidas en el laudo, atribuye la inejecutabi-
lidad total, descartando la validez o no del laudo. Consideramos, en el
caso que refiere la STC n.° 03841-2012-PA/TC-Lima, que el laudo es
inejecutable en el extremo de la cesión de la administración judicial,
pero en cuanto la entrega de la posesión del inmueble, es ineficaz y por
ende, inejecutable dicho mandato frente a terceros no involucrados en
el arbitraje.
5.4. La limitación de la publicidad del laudo que afecta a terceros
Lamentablemente, la afectación del derecho de terceros también ha

tenido una repercusión en la inscripción de los laudos ante Registros
Públicos. Si bien, se había establecido que las instancias arbitrales no

podían calificar en la inscripción de los laudos arbitrales, la validez ni
eficacia objetiva o subjetiva del laudo o de los actos procedimentales
realizados por los árbitros, tampoco podían cuestionar las decisiones
motivadas del árbitro que pretendían incorporar a un tercero al proce-
dimiento arbitral, o de extender los efectos del laudo a dicho tercero,
mediante la Resolución del Superintendente Nacional de los Registros
Públicos, n.° 226-2014-SUNARP/SN, publicada en El Peruano, el 10
de septiembre de 2014, p. 532165, se ha modificado el artículo 32-A
del Reglamento General de los Registros Públicos, a fin de disponer
que «no será inscribible el laudo arbitral que afecte a un tercero que no
suscribió el convenio arbitral».
En las consideraciones que se expone para asumir la modificación

normativa, se sostiene que se ha evidenciado algunas inconsistencias de
la institución arbitral al momento de laudar sobre determinadas contro-
versias, en parte, por la precaria formalidad que estos instrumentos re-
visten para su inscripción registral, la ausencia de un registro de árbitros
ad-hoc, el pronunciamiento sobre temas que no son de su competencia,
o la extensión de los alcances de la decisión arbitral a personas que nun-
ca suscribieron el convenio arbitral, entre otros.
En efecto, los casos que se expone en los acápites anteriores, vincu-

lados con la Casación n.° 2994-2010 LIMA y la STC n.° 03841-2012-
PA/TC-LIMA, tienen como elementos comunes, el de provenir de un
arbitraje ad-hoc y afectar derechos de terceros ajenos al laudo. De ahí
que resultan acertadas las motivaciones que se esgrime para modificar
el Reglamento, como es, «el hecho de incorporar en virtud de un laudo
arbitral a un tercero que no formó parte del proceso arbitral, esto es,
una persona que pese a no suscribir el convenio arbitral le son alcan-
zables los efectos de la decisión arbitral, esta Superintendencia consi-
dera que con ello se podría estar generando una situación de evidente
indefensión para el tercero, por cuanto sin ser parte en dicho proceso,
con la decisión arbitral se estaría vulnerando su autonomía privada al
no mediar su consentimiento de someterse al arbitraje y su derecho de

defensa». De ahí que suscribimos la nueva postura de Registros Públi-
cos, en el sentido de que sea inscribible el laudo arbitral que afecte a un
tercero que no es parte en el proceso arbitral, circunstancia que a priori
se acredita por la no suscripción del convenio arbitral.
6. El control formal en la ejecución del laudo
El control judicial sobre el laudo arbitral también debe pasar por veri-
ficar si reúne las condiciones de ejecutabilidad propias de un título eje-
cutivo; este control es necesario, sobre todo, cuando estamos ante casos
de laudos ilíquidos o calificados también como condena con reserva de
liquidación, pues, requieren un pronunciamiento complementario por
los propios árbitros, para que recién se configure como título ejecutivo,
mientras ello no sucede lo podemos catalogar como laudos parciales.
Hay que recordar que lo que se pacta en el convenio arbitral es la

solución de la controversia. El artículo 54 del Decreto Legislativo n.°
1071 señala que «salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal
arbitral decidirá la controversia en un solo laudo o en tantos laudos
parciales como estime necesarios»; y, por tanto, podemos colegir que la
emisión del laudo parcial no concluye la controversia.
Precisamente, una mala práctica en el arbitraje, está referida a lau-

dos ilíquidos. Los árbitros, asumen que con este tipo de laudos han
puesto fin al arbitraje; sin embargo, tenemos que decir que ello no es
así. Hay que asumirlos como «laudos parciales», porque requiere ser
complementado por otra decisión que liquide la condena genérica, para
que recién pueda ser exigido el laudo, como un título ejecutivo. Lo pre-
ocupante es que la pretensión en debate siempre se formuló sobre una
condena, sobre la declaración de una obligación; sin embargo, el laudo
no contiene un pronunciamiento al respecto, sino una mera declaración
con reserva de condena; caso contrario, sería si el actor se ha limitado
a interponer una acción meramente declarativa para que se declare la

obligación de indemnizar, pero, como tal acción es meramente declara-
tiva exigirá otro declarativo posterior en el que se obtenga una condena
(esta vez a cantidad concreta) que pueda ser ejecutada.
Consideramos que la liquidación de la condena debería ser reali-

zada por los propios árbitros, que han esbozado la fórmula genérica de
solución y no dejar que sean los jueces del Estado, los que tengan que
continuar con esa fase de liquidación, pues las partes no han buscado
que sean éstos los que resuelvan su controversia, sino de manera par-
ticular y especializada: los árbitros. Fernández,25 considera que no es
saludable que el actor pida que se declare en el proceso arbitral —úni-
camente— la obligación de indemnizar y se deje su cuantificación a la
fase de ejecución de sentencia, pero, sí puede el actor fijar (o, al menos,
ofrecer para la fase de prueba) las bases conforme a las que desea que
se calcule la cantidad debida, y siempre que: a) la condena a presta-
ción haya sido, efectivamente, objeto del proceso; b) que lo que se deje
para la ejecución de sentencia sea la «cuantificación»; en ningún caso la
determinación de los daños y perjuicios, y menos aún, el juicio, si los
daños son o no achacables o imputables al hecho dañoso; c) que se fijen
las bases conforme a las que debe hacerse la liquidación en ejecución de
sentencia.
Con estas limitaciones la condena con reserva podría ser una ins-
titución de suma utilidad práctica, pues, cuando, efectivamente, sea
imposible o muy difícil pedir una cantidad determinada de daños y
perjuicios, se evita la inconveniente necesidad de incoar un segundo
arbitraje, cuyo único objeto sea la cuantificación.
Lamentablemente, hay la mala praxis de calificar a esos laudos como

títulos ejecutivos y exigir que sea el juez del Estado, el que liquide las
fórmulas de condena genérica del laudo, con un claro perjuicio para las
25
Fernández. Op. cit., p.466.
partes, por la demora procesal y por la falta de especialización del juez

en el objeto del arbitraje.
Estos laudos ilíquidos, al igual que las sentencias judiciales, son ca-
lificados como decisiones «perversas», pues, ellos en sí, no generan el
titulo ejecutivo que se esperaba, todo lo contrario se trata de una so-
lución «a medias», que ampara el derecho de la parte actora, pero, que
aún es inejecutable, pues, requiere de una decisión que complemente
el contenido de lo ya decidido.26 Esto es, se afirma en el laudo, que hay
obligaciones que satisfacer, pero, no se señala la magnitud de éstas, todo
lo contrario, se deja para que se definan al momento de la ejecución, de
ahí que sea una obligación ilíquida, que no puede ser catalogada aún
como un título ejecutivo, ni menos ingresar a la ejecución de éste.
Lamentablemente bajo una mal consabida tutela jurisdiccional, los

jueces acogen los laudos ilíquidos para la ejecución, a sabiendas de sus
limitaciones; esperando tal vez, que el ejecutado formule contradicción
al mandato ejecutivo por la iliquidez del título, para luego archivar el
caso, sin embargo, los jueces deberían tener una posición más proactiva
26
Para Fernández, el actor no puede pedir que se declare en el proceso arbitral la
obligación de indemnizar y se deje su cuantificación a la fase de ejecución de
sentencia. Pero, sí puede el actor fijar (o, al menos, ofrecer para la fase de prueba)
las bases conforme a las que desea que se calcule la cantidad debida (que prue-
ba) las bases conforme a las que desea que se calcule la cantidad debida (que, en
muchos casos, sigue devengándose hasta que la sentencia sea firme o se acuerda
la ejecución provisional) y siempre, claro es, que: a) la condena a prestación haya
sido, efectivamente, objeto del proceso; b) que lo que se deje para la ejecución de
sentencia sea la cuantificación; en ningún caso la determinación de los daños y
perjuicios y, menos aún, el juicio, si los daños son o no achacables o imputables al
hecho dañoso; c) que se fijen las bases conforme a las que debe hacerse la liquida-
ción en ejecución de sentencia. Con estas limitaciones, la condena con reserva es
una institución de suma utilidad práctica, pues, cuando efectivamente sea impo-
sible o muy difícil pedir una cantidad determinada por daños y perjuicios, se evita
la inconveniente necesidad de incoar un segundo arbitraje cuyo único objeto sea
la cuantificación (y salvo, claro es, que las partes expresamente pacten lo contra-
rio). Op. cit., p. 467.
y de plano rechazar la pretensión e instar a que sean los árbitros los que
culminen su labor, por tratarse simplemente de un «laudo parcial» e
inejectuable.
Terminamos estas líneas afirmando que no se debe tolerar que cuan-

do los árbitros emitan un laudo ilíquido, asuman que con él, han con-
cluido el procedimiento arbitral. Deberíamos asumir que con esa deci-
sión, estamos ante un laudo parcial, pendiente de liquidar su contenido,
por los propios árbitros, a través de un futuro laudo complementario.

7. Conclusiones
1. La actividad arbitral como está sostenida en el ejercicio de la

autonomía de la voluntad requiere que el resultado de ésta sea
sometida al control jurisdiccional a fin de afirmar el respeto a
los límites de actuación de la voluntad delegada, el procedi-
miento seguido que contemple un mínimo de garantías para
la defensa y que el objeto de disposición contemple derechos
disponibles.
2. A pesar de que se ha fijado el control postlaudo, en el prece-

dente STC n.° 6167-2005-PH/TC-Lima, se plantea la posi-
bilidad de ensayar un control jurisdiccional previo al laudo,
sobre las decisiones cautelares dictadas en sede arbitral. Cerrar
la posibilidad del control jurisdiccional a través de los procesos
constitucionales, resulta incongruente con el principio de in-
terdicción de la arbitrariedad reconocido por la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional.
3. Un laudo arbitral sometido a la ejecución judicial, tiene la po-

sibilidad del control judicial para declarar su inejecutabilidad,
en la medida en que éste no haya sido sometido al control or-
dinario del recurso de anulación y se cuestione el objeto de

disposición y la afectación de derechos de terceros.
4. Los mecanismos que se pueden ejercer para el control arbitral

desde la jurisdicción son el control recursivo postlaudo, a tra-
vés del recurso de anulación; el amparo constitucional, como
en el caso que en plena actividad arbitral se vulnera derechos
de terceros, desde la jurisdicción se podría contrarrestar ello,
a través del amparo constitucional (STC n.° 00142-2011-PA/
TC-Lima) y la impugnación vía acción a través de la nulidad de
la cosa juzgada fraudulenta que regula el artículo 178 del CPC,
en el supuesto de que se demuestre la comisión de fraude en el
o con el procedimiento arbitral.
La idoneidad del arbitraje institucional frente a
la inseguridad del arbitraje ad-hoc*
Oswaldo Hundskopf Exebio
Sumario: 1. Presentación del tema.— 2. Conceptos generales

sobre el arbitraje.— 3. Ventajas del arbitraje frente al proceso
judicial.— 4. Algunos aspectos favorables a considerar en los
procesos judiciales.— 5. Existencia del convenio arbitral frente
a una determinada controversia.— 6. Tipos de arbitraje.— 7.
Arbitraje ad-hoc. — 7.1. Ventajas del arbitraje ad-hoc.— 7.2.
Desventajas del arbitraje ad-hoc.— 8. Arbitraje institucional.—
8.1. Institución arbitral.— 8.2. Orígenes del arbitraje institu-
cional.— 8.3. Características de las instituciones arbitrales es-
pecializadas.— 8.4. Reglamentos procesales de las instituciones
arbitrales.— 8.5. Aportes metodológicos del arbitraje institucio-
nal.— 8.6. Aceptación del arbitraje por la institución arbitral.—
8.7. Costo de los servicios de la institución arbitral.— 8.8. Cos-
to de los servicios de la institución arbitral-modelos.— 8.9.
Responsabilidad de la institución arbitral.— 8.10. Principales
instituciones arbitrales en el Perú.— 9. ¿Por qué de la idoneidad
del arbitraje institucional frente a la inseguridad del arbitraje ad-
hoc?.— 10. Sugerencias y recomendaciones.— 11. Anexos.
1. Presentación del tema
Nadie puede poner en duda la importancia que el arbitraje tiene en la

actualidad, como un mecanismo alternativo a la jurisdicción ordinaria,
*
Ponencia preparada para el curso de arbitraje organizado por el CEAR del Colegio
de Abogados de Lima, adaptado como un artículo que incluye las fuentes biblio-
gráficas utilizadas.
para la solución de controversias de contenido patrimonial sobre ma-

terias de libre disposición, conforme a derecho, así como aquéllas que
la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen. Sin embargo,
hay algunos asuntos que generan preocupación, algunos de los cuales
ya se han tratado en diversos ensayos elaborados por colegas árbitros,
y que tienen que ver con los mecanismos de selección de los árbitros y
de los presidentes de los tribunales vía mecanismos de presión o poco
transparentes respecto de las personas naturales, que con la idoneidad,
moral y profesionalismo requeridos, deben resolver las controversias,
ya sea en base a derecho o por equidad, con la designación de árbitros
como abogados de parte, con la designación supletoria por parte de las
Cámaras de Comercio, con la infracción a la confidencialidad durante
el desarrollo del proceso arbitral y después del laudo, y con el control
constitucional del arbitraje entre otros ensayos.
En esta ocasión, motivado por algunos laudos que hemos podido

leer, ya que al haberse protocolizado notarialmente se han convertido
en instrumentos públicos, los cuales han sido expedidos en arbitrajes
ad-hoc, tanto en lo formal como en lo procesal, nos generan múltiples
dudas e inseguridades, y por qué no decirlo en ellos, hacen referencia
a actuaciones arbitrales que, además de dudarse de su efectiva realiza-
ción, pueden ser cuestionadas, razón por la cual, nos parece pertinente
y oportuno retomar un tema que, si bien ya ha sido objeto de algunos
trabajos efectuados por destacados colegas, no está de más hacer nueva-
mente una comparación actualizada entre el arbitraje institucional y el
arbitraje ad-hoc, para los efectos de destacar las ventajas y desventajas de
cada uno de ellos, y finalmente, tomar una posición al respecto, la que
desde ya se percibe por la elección del título del presente trabajo.
2. Conceptos generales sobre el arbitraje
Como se sabe, el arbitraje es el ejercicio de la facultad jurisdiccional que

ha recibido el árbitro y/o los árbitros, para con la anuencia de las partes,
resolver un conflicto de intereses, y de esta forma solucionar una contro-

versia. En consecuencia, al arbitraje se le considera como un mecanismo
heterocompositivo de solución de controversias, ya que la facultad de los
árbitros de resolver un conflicto deriva de la voluntad de las partes, las que
a través del convenio arbitral han delegado en los árbitros, su solución.
Por este motivo, el arbitraje no es comparable a la mediación, tran-

sacción o conciliación, en razón a que éstos son métodos autocompo-
sitivos de resolución de conflictos, en las que las propias partes, si bien
con el auxilio de facilitadores, ponen fin a una controversia, mientras
que el arbitraje, como hemos señalado, es heterocompositivo, como lo
es también la jurisdicción ordinaria, pues en el primer caso serán los ár-
bitros, y en el segundo caso serán los magistrados del Poder Judicial, los
que en definitiva resuelvan las controversias, es decir terceras personas
distintas a las partes.
A su vez, el arbitraje es una institución jurídica típica y autónoma; no

tiene naturaleza contractual ni procesal, tiene connotación jurídica propia
y puede originarse en un mandato legal (ej.: artículo 52 de la Ley de Con-
trataciones del Estado, aprobado por Decreto Legislativo n.º 1017), ya
que de acuerdo a ley, los conflictos de intereses en los que se encuentren
vinculadas entidades estatales, deberán resolverse a través del arbitraje.
Es pertinente destacar que el arbitraje como jurisdicción autónoma

es reconocido por la Constitución Política de 1993 en su artículo 139,
numeral 1, donde al detallar los principios y derechos de la función ju-
risdiccional, se declara que «No existe ni puede establecerse jurisdicción
alguna independiente, con excepción de la militar y arbitral».
En opinión de Paolo del Águila,1 «en cierta medida el monopolio

estatal para la administración de justicia cede terreno y ofrece mecanis-
1
Del Águila Ruiz de Somocurcio, Paolo. En artículo denominado «Arbitraje
Institucional o Arbitraje Ad-Hoc. ¿He ahí el dilema?». En Revista de Arbitraje, año
2005, n.º 1, pp. 231 y 232.
mos, muchas veces mas técnicos, rápidos, imparciales, al de la denomi-

nada justicia ordinaria, uno de ello es precisamente el sistema arbitral».
El arbitraje se presenta a su vez, como una vía alternativa al Poder

Judicial, ya que al ser una jurisdicción independiente, los árbitros po-
seen notio (facultad de conocer el conflicto planteado), vocatio (facultad
de ordenar la comparecencia de las partes), y de iuditio (facultad de
resolver el conflicto), poniendo solución a la controversia mediante la
emisión del laudo arbitral.
Asimismo, los árbitros poseen las facultades de coertio y executio de

forma mediata, al igual que los magistrados de la Corte Suprema, sal-
vo excepciones, cuando las partes hayan otorgado al árbitro o tribunal
facultades de ejecución cuando las circunstancias y características del
proceso lo permitan, y en caso contrario deberán recurrir a los jueces
de primera instancia para la ejecución de la decisión materia del Laudo.
Precisamente, las dos características que diferencian a los árbitros de

los magistrados y jueces son las siguientes:
a) Fungibilidad.- Implica que las funciones de los árbitros termi-

nan con la emisión del laudo.
b) Especificidad.- Implica que los árbitros únicamente tienen fa-
cultades para litigios determinados y específicos para los cuales
han sido designados.
3. Ventajas del arbitraje frente al proceso judicial
Del estudio de ambas jurisdicciones, concluimos que existen algunas

ventajas que tiene el arbitraje sobre el proceso judicial, de las cuales
mencionaremos algunas:
1. El arbitraje no es formalista y rígido como el proceso judicial,

pudiendo adecuarse a las necesidades de las partes, en cada caso
en particular.
2. La especialidad de los árbitros, tema que se ha reducido sustan-

cialmente a raíz de la creación de la jurisdicción comercial, en
la que magistrados especializados en materia comercial están
en total capacidad para resolver conflictos especializados que
tengan a su cargo.
3. La composición del Tribunal depende de las partes, es decir,

cada una de las partes tienen la facultad de elegir por lo menos
a uno de los árbitros, y entre los dos elegidos nombran al Pre-
sidente del Tribunal. Asimismo, puede ser que el arbitraje esté
dirigido por un árbitro único, el cual es elegido por el acuerdo
de ambas partes.
4. En definitiva, es menor el costo del proceso arbitral por ser más

rápido y corto en el tiempo, aun cuando en principio los costos
puedan depender de la cuantía de la controversia sometida a
discusión.
5. La confidencialidad y reserva absoluta del arbitraje, frente a la

publicidad de las actuaciones en un proceso judicial.
6. Las partes pueden optar por una determinada clase de arbitraje,

ya sea de derecho o de equidad, ad-hoc o institucional, salvo
los casos de excepción de un arbitraje de derecho obligatorio,
como es el caso de la solución de controversias, bajo el régimen
de contratación con el Estado, en el cual, por ley, no hay opción
distinta posible a la señalada.
7. Es de instancia única e inapelable. La posible anulación judicial

del laudo se sustenta por razones de forma y no de fondo.
8. Hay mayor flexibilidad en las actuaciones arbitrales, en la ac-

tuación de los medios probatorios y en la valoración de éstos.
4. Algunos aspectos favorables a considerar en los procesos

judiciales
Por su parte, los procesos judiciales también tienen aspectos muy posi-
tivos a resaltar, de los cuales mencionaremos los siguientes:
1. La doble instancia. Brinda la posibilidad de revisión de los ac-

tuados por un órgano colegiado superior.
2. La posibilidad de llegar a la Corte Suprema, por la vía del recur-

so de casación, en los supuestos de defectos de forma que hayan
vulnerado aspectos y derechos esenciales que deben respetarse
en el desarrollo de todo el proceso judicial.
3. Hoy, con la jurisdicción comercial también brindan la posibili-

dad de que los conflictos sean resueltos por personas especiali-
zadas en la materia.
4. Es un proceso público pleno de garantías constitucionales.
5. Es factible sistematizar sus resoluciones, sobre todo en la juris-

dicción comercial.
6. Mayor predictibilidad, pues ante los mismos supuestos, se pue-

den conocer las tendencias y los precedentes vinculantes.
5. Existencia del convenio arbitral frente a una determinada

controversia
El convenio arbitral, de acuerdo a la noción contenida en el artículo 13

de la Ley de Arbitraje, aprobado por Decreto Legislativo n.º 1071, pu-
blicado en el diario oficial «El Peruano», el 28 de junio de 2008, en ade-
lante simplemente, L. de A., es el acuerdo por el que las partes deciden
someter a arbitraje las controversias, o ciertas controversias, que hayan
surgido, o que puedan surgir, entre ellas respecto de una determinada
relación jurídica contractual o de otra naturaleza.
De acuerdo con lo anterior, podemos determinar los siguientes pre-

supuestos:
1. Que el convenio arbitral se haya suscrito antes de que surja la

controversia o que sea suscrito una vez surgida la controversia.
2. Que en el convenio arbitral se señale que la controversia sea

administrada por una institución arbitral, o sea llevada a cabo
mediante un arbitraje ad-hoc.
3. Que el convenio arbitral se encuentre en una cláusula incluida

dentro del contrato o mediante un acuerdo independiente, el
cual se entiende que forma parte del contrato.
4. Que el convenio arbitral esté basado en la voluntad de las par-

tes, manifestada a través de algún medio escrito.
5. Que el convenio arbitral esté suscrito antes de la controversia, y

que luego de presentado el conflicto, sea ampliado y/o modifi-
cado por las partes.
6. Que se trate de un convenio arbitral estatutario o societario.

6. Tipos de arbitraje
En la Ley de Arbitraje se distingue, los siguientes tipos de arbitrajes:
a) Arbitraje nacional e internacional, aunque ahora hay una re-

gulación única, pues se ha pasado de un sistema dualista a un
sistema monista, que trata de manera unitaria al arbitraje. El
arbitraje nacional es aquel que se da cuando todo el proceso
arbitral y sus efectos se lleven a cabo en un Estado, mientras que
el arbitraje Internacional se da cuando concurra alguna de la
siguientes circunstancia, señaladas en el artículo 5 de la L. de A.:
- Que al momento de celebrar el convenio arbitral, las partes

tengan domicilios en estados diferentes.
- Si el lugar del arbitraje, determinado por las partes en el
convenio arbitral o con arreglo a éste, está situado fuera del
Estado en el que las partes domicilian
- Si el lugar de cumplimiento de una parte sustancial, las
obligaciones de la relación jurídica o el lugar con el cual
el objeto de controversia, tiene una relación más estrecha,
está situado fuera del territorio nacional, tratándose de par-
tes domiciliadas en el Perú.
b) Arbitraje de derecho o arbitraje de conciencia, este último tam-

bién llamado arbitraje de equidad. El arbitraje es de derecho
cuando los árbitros resuelven la controversia con arreglo al de-
recho aplicable, mientras que el arbitraje será de conciencia o
equidad cuando los árbitros resuelvan de acuerdo a su conoci-
miento y su leal saber y entender.
c) Arbitrajes ad-hoc o institucional. El arbitraje será ad-hoc cuando

este sea administrado y organizado de forma independiente por
una persona diferente a las que conforman el Tribunal, quién
tomara a su cargo la secretaría arbitral hasta la culminación de
las actuaciones arbitrales. Mientras que el arbitraje institucional

se dá cuando la administración y organización del proceso será
llevado a acabo por una institución o centro, creado para tales
fines. Es nuestra opinión que la tendencia actual del arbitraje
moderno está orientada hacia el desarrollo del arbitraje insti-
tucional, lo que apoyamos dadas las garantías y las ventajas de
éste, frente al ad-hoc.
Sabemos que el arbitraje es un mecanismo eficiente para la solución

de controversias que el orden jurídico nos ofrece y al que el orden eco-
nómico nos conduce. Siendo ello así, consideramos que se debe imple-
mentar el arbitraje de manera eficaz, ponderando los aspectos positivos
que posee, y al mismo tiempo reduciendo al máximo los riegos que se
podrían generar.
Aquí encontramos dos caminos, que con características distintas

persiguen el mismo fin, que es la solución de una controversia. ¿Arbi-
traje Ad-hoc o Arbitraje Institucional? ¿Cuál camino tomar?
Para llegar a establecer una respuesta, primero debemos conocer

más en detalle qué implica cada uno de estos tipos de arbitraje, así como
los efectos y resultados que su uso adecuado nos puede traer. Ello es
fundamental porque el arbitraje ad-hoc en nuestra opinión no ofrece la
seguridad e idoneidad que ofrece el arbitraje institucional; sin embargo,
resulta atractivo por otros motivos. En consecuencia, incursionaremos
en un análisis paralelo y veraz a efectos proveer al lector con la informa-
ción necesaria para tomar la elección correcta de acuerdo a sus necesi-
dades.
7. Arbitraje ad-hoc
Estaremos dentro de un arbitraje ad-hoc, cuando las partes pactan libre-

mente las normas, el desarrollo y la continuidad del proceso. En estos
arbitrajes, los árbitros trabajan por su cuenta, en forma independiente

y para eso contratan un secretario arbitral que también presta servicios
en forma ad-hoc. Por esto es también conocido como «arbitraje libre» o
«arbitraje flexible».
Sus reglas son definidas por las partes y/o por los propios árbitros y
se les aplica supletoriamente la L. de A. En consecuencia, tiene diferen-
cias importantes con el arbitraje institucional, y en algunos casos, puede
ser más ventajoso para las partes, pero en la mayoría, consideramos que
puede ser más inseguro. Ello se debe a que en esta clase de arbitraje sola-
mente se presentan las partes con los árbitros, prescindiendo del apoyo
de terceros para la organización y administración del mismo, sin invo-
lucrarse por lo tanto, a ninguna institución arbitral como facilitadora de
las partes y árbitros para la resolución de la controversia.
Jorge O’ Farrel,2 describe dos formas de arbitraje ad-hoc:

1. El arbitraje ad-hoc en sentido abstracto, mediante el cual las
partes establecen sus propias reglas procesales.
2. El arbitraje ad-hoc en el sentido amplio, en el cual las par-

tes se someten a un reglamento predeterminado, adecuando o
sustituyendo disposiciones que supongan la intervención de la
institución arbitral.
Como bien señala Paolo del Águila,3 en una u otra forma, siempre
van a tener las partes, con la colaboración de los árbitros, las prerroga-
tivas a efectos de llenar de contenido el proceso arbitral, sea que opten
por elaborar reglas ad-hoc, es decir, especificar para cada caso concreto,
o que basándose en el reglamento de una institución arbitral, elaboren
una mixtura de normas destinadas a pautear el desarrollo del proceso
2
O’Farrel, Jorge. En artículo denominado «Arbitraje Internacional, solución de fu-
turo», publicado en la Revista Jurídica argentina La Ley. Buenos Aires, 1992, p. 804.
3
Del Águila de Somocurcio, Paolo. Op. cit., p. 237.
arbitral, eliminando cualquier rezago de participación de la institución

titular de dicho reglamento.
Dado que el arbitraje ad-hoc comienza de «cero», es decir, las par-

tes que acuerdan dirimir sus actuales o futuras controversias a través
del arbitraje, deben también definir las reglas procesales para llevarlo
a cabo de una manera efectiva, para lo cual convenio arbitral debe ser
lo suficientemente amplio para regular distintas situaciones que se van
a generar o podrían generarse al inicio del arbitraje, durante su trami-
tación e incluso luego de emitido el laudo. Esto exige de las partes dos
cosas fundamentales: a) Una muy buena disposición para negociar y b)
Bastante conocimiento y experiencia de la que se está negociando.
Siguiendo a Bernardo Cremades,4 el arbitraje ad-hoc nos conduce

a un grado de previsión normativa absoluta, lo cual es muy difícil de
lograr, siendo por el contrario un lugar propicio para que aparezcan las
denominadas «cláusulas patológicas», las que rara vez son eliminadas
una vez que aparece el litigio.
Se entiende por «cláusulas patológicas» aquellas cláusulas arbitrales

que han sido mal redactadas y que debido a ello su contenido resulta am-
biguo, contradictorio o simplemente poco claro, presentando serios pro-
blemas en la oportunidad en que, surgido el conflicto, una de las partes
pretende iniciar el proceso arbitral, situación que generará mayores costos
de transacción y favorecerá en algunos casos, actuaciones de mala fe.
Por su parte, Carlos Ruska Maguiña5 señala que en nuestro país,

tratándose del arbitraje nacional o doméstico tenemos una marcada
4
Cremades, Bernardo. En artículo denominado «España ante el arbitraje comer-
cial internacional». En Estudio sobre arbitraje comercial internacional, publicado
por el Centro de Estudios Comerciales (CECO). Madrid, 1983, p. 38.
5
Ruska Maguiña, Carlos. «Arbitraje ad-hoc o arbitraje administrado. El Rol de las
instituciones arbitrales en el Perú». En Arbitraje comercial y arbitraje de inversiones,
editado por el Instituto Peruano de Arbitraje, Ediciones Magma, 2008, pp. 91-98.
preferencia por el arbitraje ad-hoc. Si bien no existen estadísticas confia-

bles que nos permitan determinar con exactitud el número de arbitrajes
ad-hoc que se han llevado adelante en las últimos años, según dicho au-
tor, por conversaciones sostenidas durante los últimos seis meses con los
árbitros más destacados de nuestro medio, le permiten concluir, que los
arbitrajes ad-hoc representan hoy en día no menos del sesenta y cinco
por ciento del total de arbitrajes del mercado peruano.
Ahora bien, también es interesante señalar que la percepción gene-

ralizada es que el arbitraje ad-hoc es más económico que el arbitraje ins-
titucional, y que respecto a este último, no existe una justa equivalencia
entre los costos administrativos de éste y el servicio que se brinda.
7.1. Ventajas del arbitraje ad-hoc
Entre las principales ventajas que presenta el arbitraje ad-hoc, tenemos

las siguientes:
1. Mayor libertad en la elección de los árbitros. Las partes pueden

escoger libremente a estos, sin necesidad de tener que elegirlos
de alguna lista predeterminada. Sin embargo, esta ventaja pue-
de convertirse en una desventaja que en algunos casos puede
retrasar el inicio del arbitraje.
2. Mayor libertad en el diseño de las reglas a seguir en el arbitraje.
3. Puede resultar menos costoso que el arbitraje institucional,

pues no existe una institución a la que se le tenga que pagar por
los servicios de organización y administración del arbitraje. Sin
embargo, es de observar que a veces sucede que en este tipo de
arbitraje ad-hoc, los árbitros fijan honorarios a su antojo, pues
no hay tarifas predeterminadas, pudiendo generarse situaciones
de indefensión.
7.2. Desventajas del arbitraje ad-hoc
Además de las situaciones previamente comentadas, el arbitraje ad-hoc

también presenta otras desventajas, algunas de las cuales son:
1. Mayor riesgo de redactarse cláusulas patológicas.
2. La ausencia de un soporte institucional que comprende tanto

la infraestructura física necesaria para el adecuado desarrollo
del arbitraje, como el personal especializado que le da soporte a
los árbitros y a las partes. Generalmente en el arbitraje ad-hoc,
la sede del tribunal es la oficina del Presidente, lo cual, puede
generar cierta desconfianza.
3. La designación del secretario del proceso arbitral es potestad del

presidente del tribunal o del árbitro único.
4. Las audiencias del proceso no se hacen en lugares especialmen-

te acondicionados, improvisándose espacios físicos, sin ningún
tipo de seguridad o garantía.
5. La custodia misma de las actuaciones arbitrales o del expedien-

te, es también un serio problema que conlleva inseguridad.
6. Las notificaciones de las resoluciones y del propio laudo, no

generan certeza sobre todo para el cómputo de los plazos.
8. Arbitraje institucional
El origen funcional del arbitraje institucional se encuentra en el propio

convenio arbitral, ya que en él, las partes señalan la institución que se
hará cargo de la administración y organización del arbitraje a seguirse. La
L. de A., permite a las partes en su artículo sétimo encomendar la gestión
y administración del arbitraje, como la designación de los árbitros, a una

institución arbitral, las cuales deben ser personas jurídicas con o sin fin
del lucro. Señala además dicho artículo que cuando se trata de institu-
ciones públicas, con funciones arbitrales previstas o incorporadas en sus
normas reguladoras deberán inscribirse ante el Ministerio de Justicia.
En caso de falta de designación de una institución arbitral en el

convenio arbitral, se entenderá que el arbitraje es ad-hoc. Igual sucede
cuando la institución arbitral es inexistente, o cuando la institución no
acepta el encargo.
8.1. Institución arbitral
La institución arbitral es una persona jurídica, privada o pública, que

asume la función (con carácter permanente), de gestionar y administrar
procesos arbitrales. El ejercicio de sus funciones es regulado por un re-
glamento arbitral interno al que las partes aceptan someterse en orden a
dar solución a una controversia determinada. A su vez, podrían partici-
par únicamente como entidad nominadora de árbitros y limitarse a ello.
Asimismo, la institución arbitral es conocida con diferentes deno-

minaciones tales como: Centro de Arbitraje, Consejo, entre otros.
8.2. Orígenes del arbitraje institucional
El arbitraje institucional surge debido a las necesidades del comercio,

como un negocio de servicios, ya que al comerciante lo que le interesa
es hacer contratos y negocios, en consecuencia y dado que es inevita-
ble que haya conflictos, surge el servicio del arbitraje institucional, el
mismo que se encontraba originalmente vinculado a los demás gremios
empresariales.
Se dice que el origen del arbitraje institucional está vinculado al co-

mercio de granos entre Argentina y los Estados Unidos de América, a
principios del siglo xx, de donde aparece la necesidad de someter las con-
troversias de esos negocios al arbitraje internacional en un terreno neu-
tral, y la Cámara de Comercio Internacional responde a esa necesidad,
convirtiéndose en el paradigma en materia de arbitraje institucional.
Esencialmente, el arbitraje institucional supone la aplicación de un

reglamento para la solución de la controversia, cuya aplicación se pacta-
rá por la vía de una «cláusula o convenio arbitral tipo».
Generalmente los centros de arbitraje proporcionan sus convenios

arbitrales «tipo» a efectos de atraer casos arbitrales. Una vez surgida
la controversia, difícilmente las partes modifican el convenio arbitral,
puesto que la situación de conflicto lo impide.
Es usual que tales reglamentos contengan reglas sobre la organiza-

ción del Centro (una secretaría general, una Corte o Consejo Superior,
un cuerpo de secretarios, un órgano a cargo de decisiones respecto de
recusaciones de árbitros y otros temas previstos en el reglamento, como
la arbitrabilidad de la controversia en el ámbito de la institución).
Además, las instituciones arbitrales suelen incorporar Códigos de

Ética para árbitros, listas de árbitros, reglas sobre tarifas y honorarios y
evidentemente, reglas «procesales» o adjetivas que sirven para organi-
zar y administrar el arbitraje, de acuerdo a los estándares comúnmente
aceptados.
Los centros de arbitraje suelen usar como guía la Ley de Modelo de

Uncitral y otras fuentes, así como los usos y costumbres sobre la mate-
ria. Incluso ya se habla de una «lex mercatoria procesal». Eso permite
que los centros hagan actualización permanente de sus servicios, apro-
vechando el estado actual de la técnica y las innovaciones a partir de la
casuística que manejan. De ahí viene todo el tema por ejemplo del trata-
miento de terceros, entre otras disciplinas del arbitraje contemporáneo.
Esto supone una serie de ventajas, tales como la posibilidad de co-

nocer las tarifas, aplicables en función de la cuantía de la controversia.
Esa predictibilidad abarca también los demás temas, como las reglas
aplicables que el usuario conocerá con anticipación, entre otras venta-
jas, como el hecho de que los centros, finalmente, cuentan con infraes-
tructura para poder organizar y administrar el arbitraje, compitiendo así
entre centros; como es el caso de los servicios de la CCI, que compiten
con los servicios de arbitraje internacional de la American Arbitration
Association (AAA), por ejemplo.
A eso se suma la lista de árbitros, que sirve para que los centros
hagan designaciones en defecto de las partes. Generalmente, los centros
son muy exigentes en la conformación de sus listas. Hay un factor de
calidad que los Centros cuidan, pues la pérdida de calidad incide direc-
tamente en la posibilidad de mantenerse competitivos en el mercado
de servicios, que ha crecido mucho en los últimos años en el ámbito
internacional.
8.3. Características de las instituciones arbitrales especializadas
Su función es gestionar y administrar el arbitraje y no actuar como un

árbitro, para lo cual cuentan con los medios humanos y materiales nece-
sarios para brindar un adecuado servicio. Asimismo —como ya hemos
mencionado— se rigen por sus propios reglamentos de reglas procesa-
les, así como por sus propios reglamentos éticos o códigos de conducta.
La jurisdicción estatal no puede intervenir en el modo en que la

institución arbitral realiza su función de gestión y administración, ni
suspender su administración.
A su vez, la aceptación de una institución arbitral para llevar un

proceso arbitral es independiente y previa a la aceptación de los árbitros.
8.4. Reglamentos procesales de las instituciones arbitrales
Como ya hemos comentado, los reglamentos procesales de las insti-

tuciones arbitrales contienen los criterios normativos adicionales a las
disposiciones de la Ley de Arbitraje, y poseen carácter vinculante para
las partes y para los árbitros.
El carácter vinculante hacia las partes nace de la voluntad de las

mismas, contenida en el convenio arbitral; sin embargo, sus disposicio-
nes deben ajustarse a las normas de carácter imperativo contenidas en
la L. de A.
8.5. Aportes metodológicos del arbitraje institucional
El arbitraje institucional a nuestro criterio genera los siguientes aportes

metodológicos:
1. Facilidad en la elección de árbitros. Cada institución arbitral

cuenta con una lista de árbitros que permite a las partes contar
con una guía para elegir los miembros del tribunal arbitral.
2. Designación de los árbitros. El Poder Judicial no puede con-

trolar los acuerdos adoptados respecto a la designación de los
árbitros.
3. Reglas claras. Cada institución arbitral cuenta con un regla-

mento que establece las reglas a seguir en el arbitraje.
4. Especialización. Posibilita la existencia de instituciones que

gestionen y administren arbitrajes especializados con arreglo a
materias o actividades específicas.
5. Sede. La institución arbitral facilita el ambiente físico que sirve

como sede del Tribunal Arbitral.
6. Infraestructura. La institución arbitral cuenta con locales y per-

sonal dedicado a la recepción y tramitación de los escritos.
7. Actividades de control. Las instituciones arbitrales ejercen una

doble actividad de control, la primera respecto de su propia
competencia en cada ocasión en que se presenta una solicitud
de arbitraje, y la segunda, respecto del proceso y de los árbitros.
8. Conservación y custodia del proceso arbitral. Constituye una

ventaja frente a los arbitrajes ad-hoc.
9. Honorarios de los árbitros y gastos del proceso. Son fijados y

administrados por la institución arbitral según sus tarifas prees-
tablecidas la que se encarga de exigir a las partes el pago.
10. Árbitro prudencial. Facilita la sistematización de los laudos ar-

bitrales, permitiendo la creación de una doctrina árbitro pru-
dencial (conjunto de laudos arbitrales de una institución arbi-
tral y la doctrina que estos contienen).
8.6. Aceptación del arbitraje por la institución arbitral
Es indispensable mencionar que resulta necesario que la institución ar-

bitral designada por las partes acepte de forma expresa la gestión del
arbitraje. Esta aceptación puede darse de manera simple o motivada.
Cabe resaltar que la aceptación se refiere sólo a la gestión adminis-

trativa del arbitraje, no supone el inicio del proceso arbitral, pues este
último es determinado por los árbitros, con la presentación de la peti-
ción de arbitraje.
8.7. Costo de los servicios de la institución arbitral
Como regla general, los servicios de administración y gestión prestados

por las instituciones arbitrales son onerosos, y el costo de estos servicios
es asumido por las partes.
Asimismo, la institución arbitral puede exigir a las partes el pago

anticipado de los gastos y costos del arbitraje. El costo de este servicio
es establecido por cada institución arbitral. Sin embargo, su cuantifica-
ción final es fijada por el órgano arbitral a través del laudo, dentro del
concepto de gastos del arbitraje, artículo 70 de la L. de A.
8.8. Costo de los servicios de la institución arbitral-modelos
Existen dos modelos para establecer el costo de los servicios:
1. Concreto. La institución arbitral establece de forma directa el

importe a pagar por sus servicios.
2. De referencia. Se calcula el costo de los servicios de acuerdo a
tablas de honorarios establecidas por otra entidad o por el Co-
legio de Abogados.
8.9. Responsabilidad de la institución arbitral
Las instituciones arbitrales desde su formación, nacen con la finalidad

de contribuir a la solución de controversias mediante la administración
eficaz, imparcial e independiente de los procesos de arbitraje. En ese
sentido, cada institución arbitral deberá asumir la importante responsa-
bilidad de conducir el proceso de conformidad con sus respetivos regla-
mentos arbitrales, los mismos que no pueden ser contrarios a las normas
imperativas de la L. de A.
Esta responsabilidad no sólo se limita al desarrollo del proceso arbi-

tral cumpliendo los plazos y actuaciones establecidos en el reglamento
de la institución, sino también incluye los servicios administrativos, ta-

les como, servicios de asesoría especializada, disponer de instalaciones
adecuadas para el desarrollo del arbitraje, etc.
La institución arbitral tiene la obligación de realizar sus funciones

dentro de los plazos establecidos por la L. de A. y/o su propio regla-
mento.
8.10. Principales instituciones arbitrales en el Perú
Entre las principales instituciones arbitrales del país podemos mencio-

nar las siguientes:
1. Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima.

2. Centro de Arbitraje del Colegio de Abogados de Lima (CEAR-
CAL).
3. Centro de Análisis y Resolución de Conflictos Pontificia Uni-
versidad Católica del Perú.
4. Centro de Arbitraje Amcham Perú.
5. Dirección de Arbitraje Administrativo del OSCE.
9. ¿Por qué de la idoneidad del arbitraje institucional frente a

la inseguridad del arbitraje ad-hoc?
Podríamos hablar de diferentes casos que son realmente preocupantes,

pero solo a manera de ejemplo y respetando a la confidencialidad del
arbitraje, voy a citar solamente un caso, obviamente con nombres cam-
biados, pero con fechas precisas.
Una empresa transfirió por escritura pública en el año 2009 los de-
rechos de uso sobre un terreno, así como la propiedad de la infraestruc-
tura construida en el mismo, estableciéndose que la contraprestación
debería pagarse con la entrega de un inmueble. Como no se cumplió
con la entrega de la posesión, el adquiriente le requirió el cumplimiento

de sus obligaciones propiciando la celebración de una transacción judi-
cial en la que se incorporó de común acuerdo una cláusula de solución
de controversias para que en el supuesto de que alguna de las partes
no cumpliera con los compromisos asumidos en la transacción, dicha
controversia se resolvía a través de un arbitraje ad-hoc y de derecho y
conviniendo que sea un árbitro único quien resuelva la controversia,
designándose en la misma transacción con nombre propio, el abogado
que sería el árbitro.
Por comunicación del adquiriente, cursada en el mes de diciembre

del 2010, a raíz del incumplimiento de una de las partes, se solicitó el
inicio del proceso arbitral, la cual fue aceptada a los dos días, por el
árbitro único quien aceptó el cargo por escrito, instalándose el arbitraje
en enero del 2011, mes en el cual no solamente se presentó la demanda,
sino se contestó ésta. La audiencia de saneamiento fue a inicios del mes
de febrero y en la misma semana el árbitro resolvió dictar el juzgamien-
to anticipado atendiendo a que todos los medios probatorios ofrecidos
y admitidos, eran de naturaleza documental, concediendo a las partes
cinco días hábiles para presentar sus alegatos, los cuales fueron admi-
tidos en la tercera semana de febrero cerrándose la etapa probatoria y
fijándose en treinta días de plazo para laudar. En la primera semana de
marzo del 2011, el árbitro único expidió el laudo, declarando fundada
la demanda reconociéndole el derecho de uso y disfrute del inmueble,
así como el derecho de propiedad sobre la infraestructura y se ordenó la
entrega inmediata de la posesión y de la propiedad; en su caso, ordenan-
do la inscripción del laudo en el registro público, lo cual se hizo en el
mismo mes de marzo, una vez que se logró protocolizar notarialmente
el laudo.
El caso anteriormente expuesto es un claro ejemplo de una utiliza-

ción irregular de un arbitraje ad-hoc, hecho exprofesamente a favor de
una parte interesada, no pudiéndose verificar o comprobar si, efectiva-
mente, se llevaron a cabo las notificaciones a las partes y las audiencias

arbitrales.
He tomado conocimiento también de otros casos de arbitrajes ad-

hoc, en los cuales se han ofrecido como prueba expedientes arbitrales
que no se pueden ubicar físicamente, pues quien actuó como secretario
arbitral no se encuentra habido, siendo imposible su ubicación.
La situación se complica más aun ahora, cuando ya no existe la

obligación de conservar el expediente arbitral por el presidente del tri-
bunal o por el arbitro único conforme lo establecía el artículo 57º de
la Ley 26572, (sin señalarse plazo) sino que ahora existe la obligación
únicamente de conservar las actuaciones arbitrales hasta por tres meses,
conforme lo establece el artículo 61º de la L. de A. y una vez vencido
dicho plazo cesará la obligación del Tribunal Arbitral de conservar la
documentación del arbitraje, salvo que se haya interpuesto recurso de
anulación.
10. Sugerencias y recomendaciones
Si bien el inciso 2 del artículo 61 de la L. de A. señala que a costo del

solicitante, las actuaciones pueden ser remitidas en custodia a la Cámara
de Comercio o instituciones arbitrales que ofrezcan servicio de conser-
vación y archivo de actuaciones arbitrales, nos permitimos sugerir que,
en pro de la seguridad de los arbitrajes ad-hoc, deberían estudiarse diver-
sos mecanismos que lo garanticen a través de los cuales se señale alguna
dependencia u oficina por ejemplo del Ministerio de Justicia, en el cual
obligatoriamente se tengan que registrar todos los arbitrajes ad-hoc, los
nombres de los árbitros, la fecha de iniciación del proceso, los puntos
controvertidos, las audiencias arbitrales y la fecha del laudo, indicándo-
se además, claro está el nombre del secretario arbitral. Comprendemos
que esto es difícil de implementar y tiende a ir en contra de la libertad
del arbitraje ad-hoc, pero contribuirá a la seguridad del mismo.
Tenemos entendido que en el caso de los arbitrajes ad-hoc que ver-

san sobre materias de contrataciones del Estado, además de llevarse la
audiencia de instalación en el local de la OSCE para fines estadísticos,
existe la obligatoridad de que los laudos, así como las resoluciones que
resuelven las solicitudes de rectificación, interpretación, integración y
exclusión del laudo, deben ser depositadas ante el OSCE, para su pos-
terior publicación, pero ello debido a que resuelven controversias con
entidades del Estado que son de interés público.
Es posible, además, hacer algunos agregados a la L. de A. estable-

ciendo algunos tipos de mecanismo de seguridad y de confidencialidad
que sean establecidos por la propia ley para todos los arbitrajes ad-hoc.
11. Anexos
Anexo 1
Reglamento del Centro de Arbitraje de la

Cámara de Comercio de Lima
El Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima fue

creado en 1993. Es una unidad económica de la Cámara de Comercio
de Lima.
Inicio del arbitraje
• Solicitud de arbitraje debe ser presentada por escrito y dirigida

al secretario general del Centro (artículo 17).
• En caso la solicitud de arbitraje no cumpliera con requisitos

de admisión señalados, se le otorga un plazo de tres días para
subsanarla (inciso 3 del artículo 21).
• La solicitud de arbitraje es notificación al demandado, y se le

otorga un plazo de cinco días para apersonarse al arbitraje y
conteste la solicitud (inciso 2 del artículo 21).
• Recursos y cuestiones previas contra la admisión a trámite o

sobre competencia son resueltos por el órgano arbitral, una vez
instalado el tribunal arbitral (inciso 5 del artículo 21).
Actos
• El órgano arbitral es competente para conocer y resolver todas

las cuestiones subsidiarias, accesorias o incidentales promovidas
durante el proceso (artículo 36).
• Previa citación a las partes, se elabora un acta de instalación del

tribunal arbitral. Basta la presencia de los árbitros y el secretario
general o arbitral en su caso (artículo 37).
• Dentro del plazo de diez días hábiles, contados desde la verifica-

ción del pago del íntegro de los gastos arbitrales, el demandante
debe presentar su demanda. Presentada ésta, se corre traslado
de la demanda, para que el demandado conteste la demanda y,
de considerarlo conveniente, formule reconvención dentro del
plazo de diez días hábiles desde notificada la demanda (literales
b) y c) del artículo 38).
• Un trámite alternativo es la presentación simultánea de las po-

siciones, que deben expresarse en el convenio de las partes (in-
ciso 2 del artículo 38).
• Salvo acuerdo en contrario, en el transcurso de las actuaciones,

las partes pueden modificar o ampliar su demanda, contesta-
ción o reconvención.
Rebeldía
• Si el demandado, que es debidamente notificado, no cumple

con contestar la demanda, se continuará con el proceso.
• No se considera como aceptación de las alegaciones (artículo

48).
• Si una de las partes, debidamente requerida para presentar do-

cumentos, no lo hace en los plazos fijados, se podrá dictar el
laudo basándose en las pruebas que se disponga n el expediente
(artículo 48).
Medios probatorios
• Los árbitros tienen la facultad exclusiva de determinar su admi-

sibilidad, pertinente y su valor (artículo 43).
• Pueden solicitar información adicional y disponer de oficio la

actuación de medios probatorios adicionales (artículo 43).
• El órgano arbitral puede limitar o rechazar la comparecencia de

testigo o peritos (inciso 5 del artículo 44).
• Cada parte es responsable de los costos y disponibilidad de los

testigos y peritos que convoque (artículo 44).
Alegatos e informes orales
• Después de cerrada la etapa probatoria, el tribunal puede dis-

poner la presentación de los alegatos finales.
• Asimismo, por decisión del tribunal o a solicitud de parte pre-

sentada dentro del plazo otorgado para los alegatos escritos, se
podrá citar a una audiencia de informe oral (artículo 46).
Desistimiento y transacción
• Previamente a la instalación del tribunal, la demandante puede

desistirse del proceso arbitral.
• De común acuerdo y antes de notificado el laudo, cualquiera

de las partes puede desistirse de una o más pretensiones de la
demanda o de la reconvención, dejando a salvo su derecho de
iniciar otro arbitraje.
• Durante las actuaciones las partes pueden acordar resolver sus

diferencias, en forma total o parcial, por lo que podrá conti-
nuarse el arbitraje respecto de los extremos de las controversias
que no hayan sido objeto de acuerdo.
• Si las partes lo solicitaran, contará ese acuerdo en forma de lau-

do en los términos convenidos por las partes, sin necesidad de
motivación.
Laudo
• El laudo se dicta por mayoría, salvo disposición distinta de las

partes (artículo 53).
• El laudo debe constar por escrito y ser firmado por los árbitros,
con los votos particulares, si fuera el caso (artículo 54).
• Basta que sea firmado por la mayoría. Se entiende que el árbitro

que no firma el laudo, ni emite voto particular, se adhiere al de
la mayoría o al del presidente, en su caso (artículo 54).
• Plazo para laudar es de treinta días, prorrogable por una sola

vez, hasta por quince días adicionales (artículo 55).
• El laudo debe pronunciarse sobre la procedencia de condena

para el pago de los costos del arbitraje (artículo 57).
• Las solicitudes de rectificación, interpretación, integración y

exclusión del laudo, deberán presentarse dentro del plazo de
diez días de notificados con el laudo (artículo 59).
Conservación del expediente
• El expediente será conservado por el Centro por un plazo de

tres años desde el término de las actuaciones arbitrales. Luego
de ello, podrá eliminarlo, sin responsabilidad alguna (artículo
63).
Costos
Los costos del arbitraje comprenden (artículo 57):
• Honorarios del órgano arbitral.
• Gastos administrativos del Centro.
• Costos de los medios probatorios.

Anexo 2
Reglamento de arbitraje del

Centro de Arbitraje del
Colegio de Abogados de Lima
El Centro de Arbitraje del Colegio de Abogados de Lima (CEAR CAL),

es un órgano autónomo del Colegio de Abogados de Lima.
• Solicitud de arbitraje es presentada por escrito y dirigida al se-

cretario general (artículo 20).
• Esta solicitud debe cumplir con los requisitos establecidos en el

artículo 21.
• En caso de no cumplir requisitos de admisión: se otorga plazo

de tres días para que subsane la solicitud (artículo 22).
• Presentada la solicitud, se corre traslado al demandado por un

plazo de cinco días hábiles para apersonarse (artículo 23).
Actos postulatorios
• Dentro de un plazo de diez días desde la aceptación de los árbi-

tros y la cancelación de los gastos administrativos y honorarios
del tribunal, se procederá a citar a la audiencia de instalación.
No es necesaria la presencia de las partes (artículo 46).
• El demandante deberá presentar la demanda dentro del plazo

de diez días de notificada el acta de instalación (artículo 48).
• Presentada la demanda, se correrá traslado al demandado para

que en un plazo de diez días, cumpla con contestarla y, de con-
siderarlo conveniente, formule reconvención (artículo 48).
• Las partes podrán pactar las alegaciones simultáneas, caso en el

cual se seguirán los plazos señalados.
Medios probatorios
• Los árbitros tienen la facultad exclusiva de determinar admisi-

bilidad, pertinencia y valor de los medios probatorios (artículo
55).
• Los costos de su actuación son asumidos por la parte que los

presenta, bajo apercibimiento de tenerla por desistida (artículo
59).
Desistimiento y suspensión
• En cualquier momento antes de la notificación del laudo, de

común acuerdo y siempre que se comunique al tribunal arbi-
tral, las partes podrán desistirse del arbitraje. Cuando se trate
de alguna de sus pretensiones, bastará comunicar al tribunal
arbitral la decisión de desistimiento (artículo 64).
• Las partes podrán también suspender el proceso por el plazo

razonable que, de común acuerdo, establezcan y según la natu-
raleza de la controversia (artículo 64).
• En todos estos casos, el escrito deberá constar de las firmas de

las partes legalizadas ante Notario Público o certificadas por el
secretario general del Centro (artículo 64).
Laudo
• Se dictan por mayoría, salvo pacto en contrario.
• El tribunal decidirá la controversia en un solo laudo, o en tan-

tos laudos parciales como estime necesario (artículo 72).
• Plazo para emitir el laudo definitivo es de treinta días, contados

desde la presentación de los alegatos, prorrogable por treinta
días adicionales (artículo 73).
• El laudo debe ser notificado a las partes dentro de los cinco días
de emitido (artículo 78).

exclusión del laudo, deberán ser presentadas dentro del plazo
de quince días de notificados con el laudo (artículo 79).

dos años desde el término de las actuaciones arbitrales. Luego
de ello, las partes podrán solicitar la devolución de los docu-
mentos presentados (artículo 83).
Anexo 3
Reglamento del Centro de Análisis y

Resolución de Conflictos de la
Pontifica Universidad Católica del Perú
• La solicitud de arbitraje debe ser presentada por escrito y diri-

gida al secretario general (artículo 10).
• Esta solicitud de arbitraje debe cumplir con los requisitos esta-

blecidos en el artículo 13 del Reglamento.
• En caso la solicitud no cumpliera con requisitos de admisión,

se le otorgará un plazo de tres días para que lo subsane (artículo
14).
• Presentada la solicitud, se pondrá en conocimiento del deman-

dado por un plazo de cinco días para apersonarse (artículo 14).
• Absuelta o no el traslado de la solicitud, la secretaría general

podrá citar a las partes a una audiencia especial para intentar
conciliar a las partes.
• Recursos y cuestiones previas contra la admisión a trámite o

sobre la competencia de los árbitros serán resueltos por éstos
con posterioridad a su instalación (artículo 14).
Actuaciones arbitrales
• Previa citación a las partes, se elabora un acta de instalación.

Basta la presencia de los árbitros y el secretario general o arbi-
tral, en su caso (artículo 40).
• Se le otorgará un plazo de diez días para que el demandante

presente su demanda. Presentada la demanda se correrá trasla-
do al demandado para que en un plazo de diez días conteste la
demanda y, de considerarlo conveniente, formule (incisos a), b)
y d) del artículo 41).
• Dentro de los cinco días de notificada la demanda o reconven-

ción, las partes podrán formular cuestiones probatorias, excep-
ciones y defensa previas. Éstas serán puestas en conocimiento
de la contraparte para que en un plazo de cinco días las absuel-
van (artículo 44).
Rebeldía
• Si la parte, debidamente notificada, no cumple con contestar la

demanda o reconvención, se continuará con el proceso. Lo cual
no se considera como aceptación de las alegaciones (inciso c)
del artículo 41).
Medios probatorios
• Los árbitros tienen la facultad exclusiva de determinar la admi-

sibilidad, pertinencia, actuación y valor de los medios probato-
rios (artículo 49).
• Pueden solicitar información adicional y disponer de oficio la

actuación de medios probatorios adicionales (inciso a del artículo
49).
• Cada parte es responsable de los costos y disponibilidad de los

testigos y peritos que convoque (artículo 50).
• Cerrada la etapa probatoria, los árbitros podrán solicitar la pre-

sentación de alegatos escritos dentro del plazo de cinco días de
notificado el requerimiento del tribunal (artículo 58).
• Asimismo, de oficio o a pedido de parte, los árbitros podrán

convocar a una audiencia de informe oral (artículo 58).
Laudo
• El laudo debe constar por escrito y deberá estar firmado por los
árbitros, con los votos discrepantes, de ser el caso.
• Basta que sea firmado por mayoría para formar decisión. El

árbitro que no firma, ni emite voto discrepante, se adhiere al de
la mayoría o al del presidente, según corresponda.
• El plazo para laudar es de treinta días, prorrogables por una sola

vez, hasta por treinta días adicionales.
• Las solicitudes de anulación de laudo deberán ser presentadas

dentro del plazo de diez días de notificados con el laudo (artículo
69).

dos años desde el término de las actuaciones arbitrales. Luego
de ello, podrá eliminarlo, sin responsabilidad alguna (artículo
73).
Anexo 4
Reglamento del Centro de Arbitraje de la

American Chamber of Commerce del Perú
(Amcham Perú)
El Centro Internacional de Arbitraje está adscrito a la Cámara de

Comercio Americana del Perú (Amcham Perú).
• La petición de arbitraje debe ser presentada por escrito y dirigi-

do al secretario general, de acuerdo a los requisitos establecidos
en el inciso 2 del artículo 11.
• Si el secretario encuentra que la petición de arbitraje no cumple

los requisitos establecidos, otorga al demandante un plazo no
menor a cinco días, a partir de la fecha de notificación para
subsanar las omisiones encontradas (artículo 12).
• Dentro del plazo de diez días de notificada la solicitud del ini-

cio del arbitraje, el demandado presenta una contestación (artí-
culo 13).
• Cualquier recurso o cuestión previa que se interponga contra

la admisión a trámite del arbitraje o que esté relacionada con la
competencia del tribunal arbitral, es resuelto por éste, una vez

constituido (artículo 12).
Actuaciones arbitrales
• Constituido el tribunal arbitral, éste establece las reglas del ar-

bitraje en un acta de instalación que se notifica a las partes,
pudiendo citarlas para tal efecto a audiencia (artículo 26).
• Se otorgará al demandante un plazo de veinte días para que

presente su demanda. Presentada ésta, se correrá traslado al de-
mandado por un plazo de veinte días para que la conteste y, de
considerarlo conveniente, formule reconvención (incisos a), b)
y c) del artículo 28).
• Las excepciones y objeciones al arbitraje serán propuestas hasta

el momento de contestar la demanda o la reconvención, según
corresponda, las que son puestas en conocimiento de la contra-
parte para que proceda a su absolución, dentro del mismo plazo
que se tuvo para contestar tales actos (artículo 29).
Rebeldía
• Si la parte que es debidamente notificada, no cumple con con-

testar la demanda o reconvención, se continuará con el arbitra-
je (artículo 33).
Medios probatorios
• El tribunal determina la admisión de las pruebas y prescinde

motivadamente de las pruebas admitidas que considere necesa-
rias (artículo 32).
• El tribunal está facultado para regular discrecionalmente las de-

claraciones.
• El tribunal arbitral puede aplicar, de manera supletoria, las re-

glas de la International Bar Association (IBA) sobre práctica de
prueba en el arbitraje internacional (numeral 7 del artículo 32).
• Después de cerrada la etapa probatoria (artículo 35).
• Presentación de alegatos escritos dentro del plazo de quince

días de notificado el requerimiento del tribunal (artículo 35).
• El tribunal podrá invitar a las partes a una audiencia de infor-

mes orales (artículo 35).
Laudo
• Debe constar por escrito, con los votos disidentes, de ser el caso
(artículo 40).
• El plazo para laudar es de treinta días, prorrogables por una sola

vez, hasta por quince días adicionales (artículo 39).
• Excepcionalmente, mediante solicitud motivada presentada

dentro de los quince primeros días del plazo para laudar, pueda
ampliarse el plazo hasta por un máximo de quince días adicio-
nales.

exclusión del laudo, deberán ser presentadas dentro del plazo
de quince días de notificados con el laudo (artículo 43).
• El expediente será conservado por la secretaría por un año, ven-

cido el plazo se procederá a su destrucción, conservando sólo
los laudos y las actas de audiencias, salvo que las partes soliciten
la devolución de los documentos (artículo 65).
Anexo 5
Reglamento del
Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE
El Reglamento del Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE

(SNA-OSCE) fue aprobado mediante la Resolución n.º 016-2004-CON-
SUCODE/PRE de fecha 15 de enero de 2004, el cual fue modificado
mediante Resolución n.º 172-2012-OSCE/PRE de fecha 2 de julio de
2012.
• La parte interesada en iniciar el arbitraje debe presentar la de-

manda ante la secretaría del SNA-OSCE, cumpliendo con los
requisitos establecidos (artículo 25).
• Presentada la demanda se correrá traslado a la parte demandada

para que, en un plazo de diez días, cumpla con contestarla y,
de considerarlo conveniente, formule reconvención. El escrito
de contestación y reconvención también deben cumplir con los
requisitos señalados (artículo 26).
• En caso la demanda o la contestación o reconvención no cum-

plan con los requisitos establecidos, se les otorgará un plazo de
tres días para que subsanen las omisiones (artículos 225 y 26).
Oposición al arbitraje
• Las oposiciones referidas exclusivamente a la competencia

institucional del SNCA, deberán ser formuladas por la parte
demandada, dentro del plazo de cinco días de notificada la
demanda y serán puestas en conocimiento de la parte deman-
dante, para que en el plazo de cinco días exprese lo que estime
conveniente a su derecho, luego de lo cual deberá ser resuelta
por la dirección del SNA, dentro del plazo de diez días, pre-
via presentación de informe interno de la secretaría general del
SNCA (artículo 28).
Impugnación a los medios probatorios
• Las impugnaciones a los medios probatorios deberán ser for-

mulados en los escritos de contestación de la demanda o en el
de contestación a la reconvención.
• Éstas podrán ser resueltas en la audiencia de instalación y deter-

minación de puntos controvertidos o en el laudo, sin perjuicio
de su actuación.
Instalación del tribunal y determinación de puntos controvertidos
• Cuando se trate de un arbitraje con árbitro único, las partes

deberán ponerse de acuerdo sobre su designación en un plazo
de cinco días contados a partir de la notificación de la contes-
tación de la demanda o de la contestación de la reconvención
(artículo 32).
• Cuando se trate de un tribunal, cada parte deberá designar un

árbitro en la demanda y contestación, quienes, a su vez, debe-
rán designar al tercer árbitro y presidente del tribunal (artículo
32).
• Vencido el plazo para recusar a los árbitros y efectuados los an-

ticipos de los honorarios, la secretaría convocará a la audiencia
de instalación del tribunal y para que se proceda a determinar
los puntos controvertidos (artículo 43).
• La inasistencia de una de las partes no impide la realización de

la audiencia. Si ambas no cumplen con asistir, serán nuevamen-
te citadas. La inasistencia reiterada de las partes a la audiencia
de instalación supone el archivamiento de actuaciones arbitra-
les (artículo 43).
• En esta audiencia los árbitros se ratificarán en la aceptación de

sus cargos, resolverán las oposiciones al arbitraje u objeciones
a su competencia o reservarán su decisión al momento de la
expedición del laudo; determinarán los puntos controvertidos
y admitirán los medios probatorios ofrecidos y se pronunciarán
sobre la actuación de los medios probatorios (artículo 44).
Medios probatorios
• La audiencia de pruebas se realizará, de preferencia en un solo

acto, salvo que el tribunal considere necesaria la realización de
audiencias especiales (artículo 45).
• Los árbitros tienen facultad discrecional sobre actuación de las

pruebas (flexibilidad) (artículo 46).
• El costo que irrogue la actuación de medios probatorios será

asumido por la parte que solicitó su actuación (artículo 47).
Alegatos finales e informes orales
• Concluida la etapa de actuación de medios probatorios, el tri-

bunal concederá a las partes un plazo de cinco días para que
presenten sus alegatos y las citará a la audiencia e informes ora-

les (artículo 48).
Laudo
• Luego de recibidos los alegatos, el tribunal arbitral expedirá la

resolución que fija el plazo para laudar, el que no podrá exceder
de veinte días, pudiendo ser prorrogado por quince días (artí-
culo 49).
• Salvo que el Colegio de Arbitraje Administrativo del SNA-OS-

CE disponga la extensión de estos plazos a solicitud del tribu-
nal arbitral.
• El laudo, al igual que las resoluciones se dictan por mayoría de

votos de los árbitros. En caso de falta de mayoría decide el voto
del presidente del tribunal (artículo 56).
• Los árbitros no pueden abstenerse o inhibirse de votar al mo-

mento de laudar y están obligados a expresar y sustentar su voto
en discordia (artículo 56).
• Los árbitros deben depositar el laudo en la secretaría del SNA

dentro del plazo para expedir el laudo y deberá ser notificado en
un plazo no mayor a cinco días a partir de su depósito (artículo
60).

exclusión del laudo, deberán formularse dentro del plazo de
cinco días de notificado el laudo (artículo 61).
• Conservación del expediente

• El expediente será conservado por la secretaría del SNA, salvo

en los casos de protocolización del laudo, pudiendo disponer
de su contenido con fines académicos, así como de investiga-
ción y desarrollo (artículo 64).
2 de agosto de 2013
Una mirada crítica del artículo 45.1
de la nueva Ley de Contrataciones del Estado
Ricardo Gandolfo Cortés1
Sumario: 1. Número de árbitros.— 2. Texto extenso y reitera-

tivo.— 3.— ¿Qué hace con la conciliación?— 4. Las juntas de
resolución de disputas.— 5. Otros medios de solución de con-
troversias.— 6. Prestaciones adicionales de obra.— 7. Mayores
prestaciones de supervisión.— 8. El Poder Judicial.
La nueva Ley de Contrataciones del Estado n.° 30225, promulgada

el 10 de julio de 2014 y publicada en el diario oficial al día siguiente,
trae algunas novedades en lo que respecta a la solución de controversias.
El tema se aborda en el artículo 45 y a través de nada menos que

trece incisos, uno más extenso que el otro. Obviamente, se debió pres-
cindir de varios de ellos y reducir otros más en beneficio de un texto
más pedagógico, más académico y menos reiterativo. La redacción ac-
tual propicia la confusión. Justo es reconocer que éstas son deficiencias
que se vienen arrastrando desde hace varios años y normas anteriores.
No es patrimonio exclusivo de esta última. Ni tampoco del solitario
1
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, experto en contratación
pública, autor del proyecto de la primera Ley de Contrataciones del Estado. Ár-
bitro, conferencista y consultor internacional de entidades y empresas del sector
público y privado. Catedrático de la maestría en Gestión de Proyectos de la Uni-
versidad Nacional de Ingeniería y de la PUCP. Director de Asociación Peruana de
Consultoría, editor y fundador del semanario electrónico Propuesta (www.edicio-
nespropuesta.blogspot.com).
dispositivo; uno de cuyos incisos, el primero de ellos, que denomino

simplemente artículo 45.1, es materia de este comentario.
La norma reitera, al igual que la mayoría de las leyes que prece-

dieron a ésta, que «las controversias que surjan entre las partes sobre la
ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez
del contrato se resuelven mediante conciliación o arbitraje, según el
acuerdo de las partes» para rematar advirtiendo que «las controversias
sobre la nulidad del contrato sólo pueden ser sometidas a arbitraje».2
La única ley que no entró a este pormenorizado detalle fue la pri-

mera, cuyo proyecto personalmente preparé, a solicitud del antiguo
Consejo Superior de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas, que se
adelantó a la reforma y planteó un texto bastante ambicioso que recogía
la tendencia universal de unificar regímenes de contratación pública y
de establecer mecanismos uniformes para todos los procesos.
Esa primera ley dispuso en 1997 que «cuando en la ejecución o

interpretación del contrato, en los casos de licitación pública y con-
curso público, surja entre las partes una discrepancia, ésta será definida
mediante arbitraje que se sujetará a lo establecido en la Ley n.° 26572».
A continuación, precisaba que «el arbitraje será decidido por un

árbitro único o por un tribunal arbitral, designados, en ambos casos,
por acuerdo de las partes y a falta de éste […] por el Consejo Superior
de Contrataciones y Adquisiciones del Estado» para coronar su texto
señalando que «el laudo arbitral será inapelable, definitivo y obligatorio
para las partes».3 Nada más.
2
Primer párrafo del inciso 45.1 del artículo 45 de la Ley de Contrataciones del
Estado n.° 30225.
3
Inciso b) del artículo 41 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
n.° 26850. El texto simple y corto es pionero en el mundo porque incorpora den-
tro de la legislación nacional de un país al arbitraje como mecanismo obligatorio
para la resolución de los conflictos que se derivan de los contratos que celebra
1. Número de árbitros
Respecto del número de árbitros, en la Ley de Arbitraje si no está pacta-

do, son tres, y en contratación pública, uno. ¿Por qué? Aquélla dispone
que las partes pueden fijar libremente el número de árbitros que con-
forman el tribunal. Sin embargo, precisa que «a falta de acuerdo o en
caso de duda, serán tres árbitros».4 La Ley de Contrataciones del Estado
vigente, no regula este asunto. Lo hace por delegación su Reglamento,
al establecer que el arbitraje será resuelto por árbitro único o por un
tribunal conformado por tres árbitros, según el acuerdo de las partes. A
continuación, señala que «a falta de acuerdo entre las partes, o en caso
de duda, será resuelto por árbitro único».5
¿Qué dispositivo prevalece en un caso de contrataciones del Estado?

¿La Ley de Arbitraje por tener una mayor jerarquía normativa? ¿O el
Reglamento, aprobado por Decreto Supremo, por ser la norma especí-
fica? Ese es otro asunto. Pero queda anotado. ¿A qué se debe finalmente
que ambas normas traten una situación idéntica de manera totalmente
distinta?
En primer término, adviértase que no siempre la ley general y la ley

específica tuvieron posiciones diferentes en este tema. La ley general, la
que regula el arbitraje, no ha variado en sus distintas variantes. En 1992
señalaba que a «falta de acuerdo sobre el número de árbitros […], serán
tres […]».6 En 1996 disponía que «a falta de acuerdo o en caso de duda,
los árbitros serán tres». Por si acaso, agregaba que «si las partes han acor-
dado un número par de árbitros, los árbitros designados procederán al
el Estado con los particulares. La Ley n.° 26572 era la Ley General de Arbitraje
entonces vigente.
4
Artículo 19 del Decreto Legislativo n.° 1071.
5
Artículo 220 del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo n.° 184-200-
EF.
6 Artículo 19 del Decreto Ley n.° 25935.
nombramiento de un árbitro adicional, que actuará como Presidente

del Tribunal Arbitral».7
La norma especial, la que regula las contrataciones del Estado, en

cambio, ha ido variando en sus distintas versiones. Inicialmente, en
1998, estipulaba que «a falta de acuerdo, o en caso de duda, los árbitros
serán tres (3) y constituirán un Tribunal Arbitral».8 Sólo aceptaba tri-
bunales unipersonales o de tres árbitros. En lo primero, coincidía con
la ley general. En lo segundo, discrepaba pues, como queda dicho, la
ley general aceptaba eventualmente un número mayor de tres árbitros.
En el 2001 preceptuaba un esquema mixto para el caso de que no

hubiere acuerdo entre las partes respecto al número de árbitros. Para el
caso de licitaciones, concursos y adjudicaciones directas para ejecución
y consultoría de obras: tres. Para el caso de otras adjudicaciones direc-
tas y adjudicaciones de menor cuantía: árbitro único. Y para el caso de
exoneraciones, el número de árbitros se determinaba en función del
proceso que hubiera correspondido convocar.9
En el 2004 estableció que «el arbitraje será resuelto por un árbitro

o por tres árbitros, según el acuerdo de las partes» para agregar a conti-
nuación que «a falta de acuerdo entre las partes, o en caso de duda, será
resuelto por árbitro único».10 Es decir, la normativa sobre contratación
pública cambia y opta frontalmente por el árbitro único para los casos
en que no se haya pactado nada sobre el particular.
Queda claro, por tanto, que, en contrataciones del Estado, desde

1998 hasta el 2004, durante seis años, a falta de acuerdo el arbitraje era
7
Artículo 24 de la Ley n.° 26572.
8
PCM.
9
Artículo 189 del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo n.° 013-
2001-PCM.
10
Artículo 278 del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo n.° 084-
2004-PCM.
resuelto por un tribunal de tres árbitros. Desde el 2004 hasta ahora, du-
rante los últimos diez años, a falta de acuerdo resuelve un solo árbitro.
El primer Reglamento, en cuya elaboración participé activamente,

siguió la línea invariable de la ley general en el entendido de que siem-
pre es mejor un tribunal colegiado que uno unipersonal, entre otras
razones, porque permite un intercambio de opiniones y una reflexión
colectiva. Los últimos Reglamentos han cambiado la línea priorizan-
do la celeridad procesal. Es obvio que una persona puede resolver lo
que tiene entre manos más rápido que un conjunto de tres que deben
concertar fechas para celebrar audiencias, tener algunas reuniones de
trabajo y en lo posible tratar de unificar criterios. La necesidad de admi-
nistrar justicia de la manera más ágil prevalece, en consecuencia, para
que la norma se decida en la última década por el árbitro único en caso
de que no haya acuerdo entre las partes respecto del número de árbitros.
¿Está bien? Es una opción, válida como cualquier otra. Personal-

mente preferiría que se privilegie al tribunal colegiado en toda circuns-
tancia. Está bien apurar y acelerar el proceso. Pero confiar en una sola
persona no parece lo más recomendable. Quizás, por una cuestión de
costos, esa alternativa pueda reservarse para los casos de adjudicaciones
directas y de menor cuantía. O de reclamaciones que por sus cuantías
corresponderían a esta clase de procesos.
2. Texto extenso y reiterativo
En el 2001 se publicó un primer Texto Único Ordenado de la ley que

incorporó las modificaciones efectuadas por otras tres leyes promulga-
das desde que entró en vigencia.11 Y empezó el desmadre.
En la parte general, por decirlo de algún modo, mantuvo un apar-

tado en el que reiteraba que «toda controversia surgida durante la eta-
11
Las Leyes n.°s 27070, 27148 y 27330 introdujeron los cambios.
pa de ejecución del contrato deberá resolverse mediante conciliación o

arbitraje» para enseguida subrayar que «en caso de que no se incluya la
cláusula correspondiente, se entenderá incorporada de pleno derecho la
cláusula modelo que establezca el Reglamento» y terminar advirtiendo
que esta forma de solucionar las controversias «no resulta aplicable a las
controversias surgidas en la ejecución de adicionales de obra, metrados
no previstos contractualmente y mayores prestaciones de supervisión,
respecto de las cuales la Contraloría General ejerce control previo y
serán resueltas por ésta de acuerdo a los procedimientos establecidos
por el indicado Organismo Supervisor de Control para el efecto».12 Co-
menzó de esta manera esa pérfida práctica de arañarle competencias al
arbitraje y de pretender crear jurisdicciones paralelas o supranacionales
dentro del mismo país.
Eso no fue todo. En la parte relativa a la solución de controver-

sias el Texto Único Ordenado incluyó un conjunto de disposiciones
muy similares a las que existen hasta hoy. Una de ellas preceptuaba que
«las controversias que surjan entre las partes, desde la suscripción del
contrato, sobre su ejecución, interpretación, resolución, inexistencia,
ineficacia o invalidez, se resolverán mediante conciliación y/o arbitraje,
según el acuerdo de las partes, debiendo solicitarse el inicio de estos
procedimientos en cualquier momento anterior a la culminación del
contrato».13
¿Es necesario tanto detalle? Todo parece indicar que no. Que basta
un texto simple, corto y directo. Ello, no obstante, en el segundo Texto
Único Ordenado aprobado en el 2004 se repitió el error.14 Lo mismo
12
Inciso b) del artículo 41 del TUO aprobado mediante Decreto Supremo n.° 012-
2001-PCM.
13
Idem. Inciso 53.2 del artículo 53.
14
Inciso b) del artículo 41 y numeral 53.2 del artículo 53 del TUO aprobado me-
diante Decreto Supremo n.° 083-2004-PCM que incorporó las modificaciones
que trajo consigo la Ley n.° 28267.
se puede decir de la Ley más reciente y aún vigente, promulgada en el

2008.15
Queda por aclararse las razones por las que en la nueva ley las con-
troversias sobre nulidad del contrato no pueden resolverse en concilia-
ción y necesariamente deben ir a arbitraje.16 Eso es una novedad. Me
temo que los conflictos sobre la nulidad del contrato deberían tener el
mismo tratamiento que se les dispensa a aquellos que versan sobre la
inexistencia, ineficacia o invalidez del mismo contrato. No encuentro
mayor diferencia que justifique una medida como la adoptada. Pero en
fin, la advertencia está hecha a través de una norma de carácter impe-
rativo, que prevalece sobre cualquier acuerdo. Si se reclama la nulidad
de un contrato, no hay conciliación, aún en la eventualidad de que esté
pactada.
3. ¿Qué hacer con la conciliación?
La Ley invita a reflexionar sobre la conciliación. Sobre la posibilidad de

resolver algunas discrepancias en esta vía. Durante los dieciséis años de
vigencia del nuevo régimen de contratación pública la conciliación no
ha tenido éxito. ¿Cuál es el motivo? El temor reverencial y compren-
sible de los funcionarios públicos que prefieren no actuar con tal de
no encontrarse involucrados en problemas mayores. Más ahora que la
Contraloría General de la República ha tomado el control de las ofici-
nas encargadas de la fiscalización interna en 54 entidades entre las que
se encuentran los 25 gobiernos regionales, 18 municipalidades provin-
ciales y 5 distritales así como el Seguro Social, las Fuerzas Armadas y la
Policía. Eso significa que ha pasado a designar directamente a todo el
personal de estos órganos que ahora dependen totalmente de ella.
15
Inciso b) del artículo 40 y numeral 52.1 del Decreto Legislativo n.° 1017, modi-
ficado a su vez por la Ley n.° 29873 promulgada el 2012.
16
Última parte del primer párrafo del artículo 45.1 de la Ley n.° 30225.
La ocasión debería ser propicia para reorientar las tareas que de-
sarrollan los auditores a efectos de que puedan convertirse en aliados
estratégicos de los procuradores y demás servidores públicos —y no en
enemigos como equivocadamente se piensa— en el objetivo de celebrar
acuerdos y superar de esta forma las desavenencias que se suscitan en
los contratos que suscriben los particulares con las reparticiones de la
administración pública y para evitar que éstas escalen y se transformen
en conflictos mayores, lo que es moneda corriente en la actualidad.
Las audiencias de conciliación que se celebran con ese fin, cuando

se celebran, son, hasta hoy, una absurda puesta en escena donde las
partes ya conocen de sobra el papel que les toca desempeñar y actúan
con una mecánica natural digna del mejor teatro del mundo. No tienen
ninguna utilidad práctica y terminan encareciendo y dilatando la so-
lución de las controversias en lugar de constituirse en opciones válidas
para acabar con ellas en el plazo más corto posible.
Lo habitual debería ser que en la transacción se sacrifiquen algunas

pretensiones en aras del inminente acuerdo y del cobro inmediato, lo
que favorece a la entidad porque castiga la deuda. Sin embargo, ello no
sucede porque el funcionario no concilia, no porque no tenga faculta-
des para hacerlo sino porque en el fondo prefiere quedar a salvo de la
acción punitiva del órgano de control que puede involucrarlo en un
proceso de determinación de responsabilidades y más adelante en un
litigio civil o penal de incalculables consecuencias.
En ese contexto el acreedor incrementa su demanda, reponiendo

montos a los que iba a renunciar en la etapa previa y añadiendo los
intereses así como los daños y perjuicios que la demora le ocasiona. Al
final el Estado pierde innecesariamente un monto siempre mayor al
que hubiera conciliado y lo que es todavía peor: la obra, el servicio o la
prestación de que se trate, queda paralizada por un tiempo más extenso
con lo que es el país el que termina perdiendo más.
La idea es comprometer a los órganos de fiscalización para que emi-

tan sus informes antes de que se celebren los acuerdos. Eso es posible.
Hasta hace poco no lo era porque estas oficinas sólo se pronunciaban
después de haberse producido los hechos sujetos a investigación, cuan-
do las fichas ya estaban jugadas o cuando ya no podían jugarse. Contar
con esos pronunciamientos antes de tomar alguna decisión será el sus-
tento indispensable para proteger a los funcionarios y para proceder a
conciliar de la manera más rápida y eficaz en defensa de los legítimos
intereses del Estado.
4. Las juntas de resolución de disputas
La nueva ley incorpora otra novedad que se caía de madura al señalar

que «las partes pueden recurrir a la Junta de Resolución de Disputas en
las contrataciones de obras, de acuerdo al valor referencial y demás con-
diciones previstas en el reglamento, siendo sus decisiones vinculantes.
El reglamento puede establecer otros medios de solución de controver-
sias».17 En consecuencia, procede pero sólo para obras y no para todas,
sino para aquéllas en las que el monto de inversión comprometido así
lo exige, al margen de otros requisitos que el futuro Reglamento podrá
estipular.
Previamente, esta institución de la junta de resolución de disputas

—o dispute board, como se le conoce universalmente— se había incor-
porado, conjuntamente con la figura del amigable componedor, a la
Ley Marco de Asociaciones Público-Privadas con el objeto de intentar
solucionar los problemas y desavenencias que pudieran presentarse en
el marco de los contratos que ella regula.18 Cuando en estos contratos se
establezca una etapa de trato directo, antes de iniciar el arbitraje —que
17
Segundo párrafo del artículo 45.1 de la Ley n.° 30225.
18
La undécima disposición complementaria modificatoria de la Ley n.° 30114 de
Presupuesto del Sector Público para el 2014 amplió el texto del artículo 9.6 del
Decreto Legislativo n.° 1012 con este propósito.
es la vía en la que se solucionarán en forma definitiva todas las contro-

versias en esta materia—, las partes podrán acordar la intervención de
un tercero neutral denominado amigable componedor, designado por
ellas mismas, de manera directa o por delegación, o de manera indi-
recta, a través de un centro o institución que administre mecanismos
alternativos de resolución de conflictos.
El amigable componedor propondrá una fórmula de solución que,

de ser aceptada en forma parcial o total por las partes, producirá los
efectos legales de cosa juzgada.
La norma también preceptúa que en los nuevos contratos, antes de

iniciar un arbitraje, las partes podrán someterse a una junta de resolu-
ción de disputas (JRD) que se activará, en el caso de haberse pactado,
cuando una cualquiera de ellas lo solicite. La junta estará conformada
por uno o tres expertos designados por las partes o por un centro o
institución que administre esta clase de mecanismos de resolución de
conflictos. La junta emitirá una decisión vinculante que, sin embargo,
no impide en última instancia, recurrir al arbitraje.
El texto añade que tanto el amigable componedor como los miem-

bros de la junta de resolución de disputas podrán ser terceros neutrales
de nacionalidad distinta a la de las partes, precisión innecesaria —dicho
sea de paso— que debería eliminarse y que puede interpretarse en per-
juicio de los expertos nacionales a quienes eventualmente se les estaría
postergando en beneficio de aquellos otros especialistas procedentes del
exterior. El texto también advierte, como es obvio, que ni el amigable
componedor ni la JRD podrán actuar en los casos en que la desavenen-
cia tenga que someterse a un mecanismo internacional de solución de
controversias.19
19
A los que se refiere la Ley n.° 28933 que establece el sistema de coordinación y
respuesta del Estado en conflictos internacionales de inversión.
Ésta fue la primera vez que se reconoció en la legislación peruana

la posibilidad de incorporar al dispute board como mecanismo para so-
lucionar un conflicto contractual, objetivo que persigue desde tiempo
atrás el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia
Universidad Católica del Perú que incluso tiene aprobado un Regla-
mento especial para la junta de resolución de disputas. La segunda vez
es ésta en que la institución se introduce en la Ley de Contrataciones del
Estado, en la que también se ha indicado que «en los casos en que […]
resulte de aplicación la Junta de Resolución de Disputas, pueden ser
sometidas a ésta todas las controversias que surjan durante la ejecución
de la obra hasta la recepción total de la misma» para luego sentenciar, de
un lado, que «las decisiones emitidas por la Junta de Resolución de Dis-
putas sólo pueden ser sometidas a arbitraje dentro del plazo de treinta
(30) días hábiles de recibida la obra», y, de otro, que «las controversias
que surjan con posterioridad a dicha recepción pueden ser sometidas
directamente a arbitraje dentro del plazo de treinta (30) días hábiles,
conforme a lo señalado en el reglamento».20
Esto es: cualquier discrepancia que aparezca hasta antes de que la

obra sea recibida puede ir a la JRD. Una vez recibida la obra, van direc-
tamente a arbitraje. A arbitraje también pueden ir las decisiones emiti-
das por la junta dentro del plazo perentorio que se establece para otros
casos específicos, pero contado no a partir del momento en que surge el
conflicto sino a partir de la recepción de la obra con lo que se lo difiere
con un objetivo disuasivo evidente pero de éxito incierto.
La ley quisiera que no todo vaya a arbitraje y en ese afán procura

que algunas discusiones se queden en una etapa de trato directo, de
conciliación o de JRD. En mi opinión, necesita de una fuerza coerciti-
va mayor y más eficaz para lograrlo. En definitiva, el éxito del dispute
board dependerá en gran medida del porcentaje de discrepancias que se
solucionen sin necesidad de recurrir a la vía arbitral del mismo modo
que el éxito del amigable componedor, en lo que a las Asociaciones
20
Cuarto párrafo del artículo 45.2 de la Ley n.° 30225.
Público-Privadas concierne, radicará en el porcentaje de acuerdos con

efecto de cosa juzgada que logre alcanzar.
5. Otros medios de solución de controversias
El primer Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del

Estado estableció visionariamente en 1998 que «sin perjuicio de lo esta-
blecido en la Ley y en el presente reglamento, las partes podrán acordar
suspender el inicio o prosecución del procedimiento arbitral, a fin de
someterse de mutuo acuerdo a otros mecanismos alternativos para la so-
lución de conflictos, tales como la negociación asistida, la conciliación
y el peritaje».21
El mismo dispositivo refería que «en cualquier estado de la contro-

versia y antes de la instalación del arbitraje, las partes podrán acordar
someter la solución de la misma a un peritaje técnico. Para estos efectos,
las partes designarán de común acuerdo al perito, cuya decisión pon-
drá fin a la controversia en un plazo no mayor a veinte (20) días luego
de la aceptación del encargo formulado» para terminar añadiendo que
«cualquier controversia que surja respecto al peritaje, y que no pueda
ser resuelta directamente por las partes, dará lugar al reinicio del pro-
cedimiento arbitral en el cual el o los árbitros evaluarán el mérito de la
pericia.» 22
No era un perito que se limitaba a elaborar un informe que el tribu-

nal arbitral podía o no considerar sino un perito que resolvía el conflicto
y en esa medida cumplía el rol del adjudicador23 en la junta de resolu-
ción de disputas, salvando las distancias, naturalmente.
21
PCM.
22
Ídem. Artículo 158.
23
Nombre que se le da a quien integra la junta de resolución de disputas.
En la misma línea, se permitía que «antes de iniciado el proceso de

designación de árbitros, las partes podrán acordar la participación de un
tercero especializado que contribuya a lograr una solución negociada de
la controversia» con cargo a que «el honorario de este especialista será
compartido por las partes proporcionalmente» y a que «en caso que
las partes logren un acuerdo satisfactorio en el proceso de negociación
asistida, éstas, conjuntamente con el tercero especializado, suscribirán
un documento en forma de transacción, con firmas legalizadas conte-
niendo el acuerdo al que han llegado».24
A diferencia del peritaje previo, en la negociación asistida, como su

nombre lo indica, había espacio para que las partes puedan consensuar
sus posiciones en procura de un acuerdo que impida que el conflicto
escale y tome otras dimensiones.
Por último, este primer Reglamento también establecía que «an-

tes de iniciado el proceso de designación de árbitros, las partes podrán
acordar someter la controversia a un Centro de Conciliación debida-
mente constituido, conforme a la ley de la materia.»25 El precepto estaba
consignado más para dar cumplimiento a la ley general pero no de ma-
nera obligatoria sino opcional, condicionada al pacto al que eventual-
mente podían llegar las partes, bien sea antes de suscribir el contrato,
incluyendo la cláusula respectiva dentro de su texto, o después, antes de
empezar el arbitraje.
Esta buena práctica de abrir frontalmente la ley hacia diversas for-

mas y mecanismos de solución de controversias desapareció de las si-
guientes normas aunque algunas dejaron entrever tímidamente y sin
mayor éxito que en el contrato se podían acordar algunas de ellas.26
24
PCM.
25
Ídem. Artículo 160.
26
Señaladamente, el último párrafo del artículo 267 del Reglamento aprobado me-
diante Decreto Supremo n.° 084-2004-EF admitía que «en caso de que surgiese
En la nueva Ley se dice con más énfasis que «el reglamento puede
establecer otros medios de solución de controversias»27 y esa declaración
más categórica da pie para imaginar que se podrá dejar en libertad a las
partes para que arreglen sus diferencias creativamente, como lo hacían
en un principio.
6. Prestaciones adicionales de obra
«La decisión de la Entidad o de la Contraloría General de la Repúbli-

ca de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales, no puede
ser sometida a conciliación, ni arbitraje ni a la Junta de Resolución de
Disputas» consagra solemnemente la nueva Ley de Contrataciones del
Estado. Enseguida agrega que «las pretensiones referidas a enriqueci-
miento sin causa o indebido, pago de indemnizaciones o cualquier otra
que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicio-
nales o de la aprobación parcial de éstas, por parte de la Entidad o de
la Contraloría General de la República, según corresponda, no pueden
ser sometidas a conciliación, arbitraje, ni a otros medios de solución de
controversias establecidos en la presente Ley o el reglamento, corres-
pondiendo en su caso, ser conocidas por el Poder Judicial» para concluir
advirtiendo que «todo pacto en contrario es nulo».28
Antes de entrar de lleno a la revisión de este acápite es pertinente

precisar que su antecedente más inmediato sostenía que «la decisión
de la Entidad o de la Contraloría General de la República de aprobar
alguna controversia sobre la resolución del contrato, cualquiera de las partes podrá
recurrir a los mecanismos de solución establecidos en la Ley, el Reglamento o en
el contrato, dentro del plazo de diez (10) días hábiles siguientes de la notifica-
ción de la resolución, vencido el cual la resolución del contrato habrá quedado
consentida». El mismo precepto repite el penúltimo párrafo del artículo 209 del
Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo n.° 184-2008-EF, modificado
por el Decreto Supremo n.° 138-2012-EF.
27
Parte final del segundo párrafo del artículo 45.1 de la Ley n.° 30225.
28
Idem. Tercer párrafo.
o no la ejecución de prestaciones adicionales, no puede ser sometida a

arbitraje. Tampoco pueden ser sometidas a arbitraje las controversias
referidas a la ejecución de las prestaciones adicionales de obra y mayores
prestaciones de supervisión que requiera aprobación previa de la Con-
traloría General de la República».29
Lo primero que salta a la vista es que el texto anterior se concen-

traba en el arbitraje y que el nuevo ya no mantiene esta exclusividad.
Hace extensivo el impedimento para el caso de la conciliación, arbitraje
y JRD. No alude a esos otros medios de solución de controversias que
eventualmente podrían estar pactados en el contrato.
En segundo lugar, la nueva redacción incorpora tres materias: en-

riquecimiento sin causa, enriquecimiento indebido e indemnizaciones
y además incluye a cualquier otra pretensión «que se derive u origine
en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación
parcial de éstas, por parte de la Entidad o de la Contraloría General de
la República, según corresponda», las cuales «no pueden ser sometidas
a conciliación, arbitraje, ni a otros medios de solución de controversias
establecidos en la presente Ley o el reglamento, correspondiendo en su
caso, ser conocidas por el Poder Judicial».
Extender la prohibición a otras reclamaciones responde a la necesi-

dad de bloquear la posibilidad de que hábilmente se le saque la vuelta a
la ley, como venía ocurriendo hasta no hace mucho, hasta que la juris-
prudencia de la Corte y del Tribunal Constitucional optó por declarar
la nulidad de los laudos que, según se dijo, admitían pretensiones sobre
el reconocimiento de prestaciones adicionales solicitadas por concepto
de enriquecimiento indebido.
En el debate que precedió a la nueva ley dije que si ésta impide que
se arbitre sobre enriquecimiento indebido, expresado en esos términos,
29
Artículo 41.5 de la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante De-
creto Legislativo n.° 1017 y modificada por la Ley n.° 29873.
habrá quienes reclamen enriquecimiento sin causa y si esa pretensión

también es proscrita habrá quienes pidan una indemnización probable-
mente procedente a juzgar por el daño causado por una ejecución que
finalmente no se reconoce. Por eso quizás la norma prohíbe «cualquier
otra pretensión que se derive u origine en la falta de aprobación de pres-
taciones adicionales o de la aprobación parcial de éstas».
En cualquier caso, lo que hay que destacar es que lo que se impide,

tanto en la nueva como en la antigua ley, es discutir en cualquiera de
estas vías la decisión que adopta la entidad o la Contraloría de aprobar
o no la ejecución de prestaciones adicionales. La nueva ley, ya no pro-
híbe, como sí lo hacía la anterior, someter a arbitraje o a conciliación
las controversias referidas a la ejecución de las prestaciones adicionales
de obra y las mayores prestaciones de supervisión que requieran apro-
bación previa de la Contraloría General de la República. En este último
caso, todavía vigente, admítase, contrario sensu, que si pueden llevarse
a arbitraje las controversias referidas a la ejecución de las prestaciones
adicionales de obra y de las mayores prestaciones de supervisión que no
requieran de aprobación previa de la Contraloría. En cuanto entre en
vigencia el nuevo ordenamiento, eventualmente podrán llevarse a arbi-
traje unas y otras, tanto las que requieran como las que no requieran de
aprobación previa de la Contraloría.
¿Cómo armoniza esta conclusión con lo preceptuado en la Ley Or-

gánica del Sistema Nacional de Control? Adviértase que esta norma
señala que «las decisiones que emita la Contraloría General, en el ejer-
cicio de las atribuciones de autorización previa a la ejecución y pago de
presupuestos adicionales de obra y a la aprobación de mayores gastos de
supervisión, no podrá ser objeto de arbitraje, en concordancia con lo
dispuesto en el numeral 4 del artículo 1 de la Ley n.º 26572, Ley Gene-
ral de Arbitraje». A continuación expresa que «tampoco se podrá some-
ter a arbitraje, las controversias que versan sobre materias comprendidas
en los alcances de las atribuciones previstas en el literal k) del artículo
22 de la ley, las que no pueden ser sustraídas al pronunciamiento que

compete a la Contraloría General».30
Al margen de referirse a leyes actualmente derogadas, estas atribu-

ciones, que no pueden ser sustraídas al pronunciamiento que compete
a la Contraloría General, son las de «otorgar autorización previa a la
ejecución y al pago de los presupuestos adicionales de obra pública, y
de las mayores prestaciones de supervisión en los casos distintos a los
adicionales de obras, cuyos montos excedan a los previstos en la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, y su Reglamento respecti-
vamente, cualquiera sea la fuente de financiamiento».31
En la hipótesis de que en la práctica estas disposiciones incorpora-

das en la ley general prevalezcan sobre la ley especial, lo que de por sí
y teóricamente puede ser muy discutible, lo cierto es que podrían ser
sometidas a arbitraje y a cualquier otro medio de solución de disputas
previsto en la normativa específica o en el contrato, no las decisiones de
aprobar o no determinadas prestaciones adicionales, sino aquellas deci-
siones que versan sobre materias comprendidas en la ejecución y pago
de presupuestos adicionales de obra así como en las mayores prestacio-
nes de supervisión que no requieran de la autorización previa de la Con-
traloría, así como aquellas otras que, requiriéndola o no, versen sobre
materias ajenas por complejo a la ejecución y al pago de estas materias
y que podrían relacionarse a la interpretación, resolución, inexistencia,
ineficacia, invalidez o nulidad de esas mismas prestaciones a juzgar por
las diversas controversias que la propia ley enumera taxativamente y que
se pueden dilucidar a través de los medios de solución de conflictos que
ella misma reconoce.32
En la eventualidad, más probable desde el punto de vista teórico, de

que la nueva ley prevalezca lo único que no se podría llevar a arbitraje
30
31
Idem. Inciso k) del artículo 22.
32
En el ya citado artículo 45.1.
serían las decisiones de aprobar o no las prestaciones adicionales lo que

parece natural habida cuenta de que nadie en su sano juicio debería
poder obligar a alguien a ejecutar aquello que no quiere, salvo, claro
está, de que no hacerlo suponga algún riesgo que corresponde evitar a
toda costa. Reducir el impedimento a esos niveles constituiría, sin duda,
una señal inequívoca de seguridad jurídica para todos y una invitación
a invertir con mejores garantías en el país en circunstancias como las
actuales en que la economía comienza a retraerse y a demandar otros
impulsos para retomar los bríos más recientes.
7. Mayores prestaciones de supervisión
Las normas de la Ley del Sistema Nacional de Control, en concreto,

contravienen con lo que enuncia y con lo que omite la nueva Ley de
Contrataciones del Estado, con lo que ésta dice y con lo que calla. Más
con esto último que con aquello, pues, como se sabe, en ocasiones los si-
lencios son más elocuentes que lo que se afirma, incluso a voz en cuello.
Ahora está claro que, para la norma específica que regula las contra-
taciones públicas, no puede someterse ni a conciliación, ni a arbitraje
ni a la JRD, las decisiones que adoptan las entidades o la Contraloría,
según corresponda, de aprobar o no «la ejecución de prestaciones adi-
cionales».33
Para la norma general que regula las actividades del Sistema Na-
cional de Control, en adición a esas decisiones, aunque ciertamente
ella sólo menciona a las que emite la Contraloría, tampoco pueden so-
meterse a esas vías alternativas las controversias que versan sobre sus
atribuciones de «otorgar autorización previa a la ejecución y al pago de
los presupuestos adicionales de obra pública», de un lado, y de otorgar
autorización previa al pago —y no a la ejecución— «de las mayores
prestaciones de supervisión en los casos distintos a los adicionales de
33
Primera parte del tercer párrafo del artículo 45.1 de la Ley n.° 30225.
obras, cuyos montos [en ambos casos] excedan a los previstos en la Ley
[…]», de otro lado.34
Hay que subrayar que, en lo que a la supervisión se refiere, la auto-

rización de la Contraloría es previa al pago y no a la ejecución. También
hay que subrayar que la autorización de la Contraloría en supervisión
de obras se requiere para «los casos distintos a los adicionales de obra»,
lo que en la Ley del Sistema Nacional de Control está de la mano con
lo dispuesto en la Ley de Contrataciones del Estado vigente,35 pero se
contrapone con la nueva, pues ésta ya no prohíbe expresamente que
se sometan a estas vías alternativas «las controversias referidas a la eje-
cución de las prestaciones adicionales de obra y mayores prestaciones
de supervisión que requieran de aprobación previa de la Contraloría
General de la República».
Podrían someterse a conciliación, a arbitraje y a la JRD, por consi-

guiente, las controversias referidas a la ejecución de adicionales de obra
y de supervisión, que requieran o que no requieran de la autorización
previa de la Contraloría. Es decir, todos los adicionales. Por lo pronto,
sólo las que no requieran de esta aprobación. Cuando entre en vigencia
la nueva norma, todas, como queda dicho.
Entre otras razones, porque la ley específica prevalece sobre la gene-

ral, según lo recuerda el principio de la especialidad —lex specialis dero-
gat generali—, porque la norma más reciente prevalece también sobre la
anterior —lex posterior derogat priori— y además porque la derogación
no necesariamente se produce siempre por declaración expresa, sino por
incompatibilidad entre la nueva; es decir, la más reciente, y la anterior,
o cuando la materia de esta última, o sea, de la antigua, es íntegramente
regulada por la nueva, tal como lo aclara sabiamente, recogiendo esos
preceptos el artículo I del Título Preliminar del Código Civil.
34
35
Artículo 41.3 de la LCE promulgada mediante Decreto Legislativo n.° 1017.
Sin perjuicio de ello, no estaría de más que el Congreso de la Repú-

blica modifique, de una vez por todas, la Ley Orgánica del Sistema Na-
cional de Control y de la Contraloría General de la República y ponga
cada cosa en su lugar sin renunciar un ápice a la lucha frontal que debe
mantenerse contra todas las formas de corrupción.
8. El Poder Judicial
Por primera vez, desde 1997, en esta última versión de la Ley de Con-
trataciones del Estado, que aún no está vigente, se anuncia que estas
pretensiones sobre adicionales, en todo caso, podrían «ser conocidas por
el Poder Judicial», remarcándose además que «todo pacto en contrario
es nulo».
Antes de la unificación legislativa que supuso el nuevo ordenamien-

to que rige en el Perú desde hace dieciséis años, la vía administrativa
se desarrollaba en el caso de bienes y servicios generales en los Conse-
jos Regionales, regulados por el Reglamento Único de Adquisiciones
(RUA),36 en el caso de obras en el Consejo Superior de Licitaciones y
Contratos de Obras Públicas (Consulcop), regulado por el Reglamento
Único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas (Rulcop)37 y en el
caso de los servicios de consultoría en el Consejo Nacional Superior de
Consultoría (Conasuco), regulado por la Ley de Consultoría38 y por el
Reglamento General de las Actividades de Consultoría (Regac),39 nor-
ma esta última en cuya elaboración también participé, redactando el
proyecto final y decidiendo que sugerencias y planteamientos debían
incorporarse y cuáles no, de un impresionante conjunto de opiniones
y propuestas que llegaron al Ministerio de Economía y Finanzas pro-
cedentes de diversas entidades, empresas, gremios, reparticiones de la
36
Aprobado mediante Decreto Supremo n.° 065-85-PCM.
37
Aprobado mediante Decreto Supremo n.° 034-80-VC.
38
Ley n.° 23554 promulgada el 29 de diciembre de 1982.
39
Aprobado mediante Decreto Supremo n.° 208-87-EF.
administración pública y público, en general, que respondieron masi-

vamente a la invitación que se formuló a propósito de la publicación de
un anteproyecto inicial.
Agotada la vía administrativa, en los tribunales que tenían estos

Consejos, quedaba expedita la vía judicial a la que, sin embargo, casi
nadie recurría porque desde entonces la carga procesal era tan fuerte,
que un proceso podía fácilmente extenderse a lo largo de muchos años,
al cabo de los cuales terminaban perdiendo ambas partes. Obviamente,
el que perdía, pero también el que ganaba, porque lo gastado en tasas,
derechos, abogados, horas/hombre y demás diligencias, no compensaba
lo que teóricamente se le iba a reconocer que, por lo demás, todavía no
había cobrado, trámite que, al igual que ahora, demanda otro plazo,
otras gestiones y otros sufrimientos.
La Constitución Política del Perú establece que las resoluciones

administrativas que causan estado, son susceptibles de impugnación
mediante la acción contencioso-administrativa.40 Es en virtud de esta
disposición que una vez que queda agotada la vía administrativa, por
ejemplo, dentro de un proceso de reclamación por prestaciones adicio-
nales, cabe seguir con el diferendo en el Poder Judicial, si así lo estima
pertinente la parte que se considera, finalmente, perjudicada, aunque
ciertamente, como lo recuerda la Ley de Contrataciones del Estado y
de su Reglamento, dicha acción no suspende lo resuelto en la última
instancia administrativa ni su ejecución.41
La ley que regula el proceso contencioso-administrativo estipula

que, conforme a sus previsiones y cumpliendo con los requisitos expre-
samente aplicables a cada situación particular, procede la demanda y son
impugnables en esta vía, las actuaciones u omisiones de la administra-
ción pública respecto de la validez, eficacia, ejecución o interpretación
de los contratos de la misma administración pública, con excepción de
40
Artículo 148 de la Constitución.
41
Artículo 53 de la LCE, penúltimo párrafo, y artículo 126 de su Reglamento.
los casos en los que sea obligatorio, o se decida de acuerdo a ley, someter
la controversia a conciliación o arbitraje.42
Tal como lo admite expresamente ahora la Ley de Contrataciones

del Estado, quienes encuentren fundamentos para proseguir con su re-
clamación sobre prestaciones adicionales más allá del trámite adminis-
trativo ante la entidad o ante la Contraloría, deberían hacerlo en la
vía judicial. La creencia de que nadie quiere transitar por este camino
impulsa a algunos a enviar allí muchas disputas respecto de las que no
tienen ninguna posibilidad de ganar en una buena lid. Los enemigos del
arbitraje se muestran así, enemigos también de todo aquél que quiere
ser correctamente retribuido por su trabajo.
Es hora de enfrentarlos en todo terreno.
42
Inciso 5 del artículo 4 de la Ley n.° 27584, promulgada el 6 de diciembre de
2001.
El panorama del arbitraje,
pacta sunt servanda y autonomía,
el camino recorrido y el que falta por
recorrer para prevenir «arbitricidios»1
Franz Kundmüller Caminiti*
Sumario: 1. Introducción y antecedentes institucionales.— 2.

Heterogeneidad normativa, aspectos culturales e históricos.—
3. Heterogeneidad y primer «arbitricidio».— 4. Cláusula com-
promisoria y compromiso, «arbitricidio» consumado.— 5. La
praxis en el arbitraje, del papel sello sexto a la nueva práctica.—
6. El nuevo «arbitricidio», otro atentado contra la autonomía del
arbitraje.— 7. Sólo el convenio arbitral de tercera generación
nos salvará de otro «arbitricidio».— 8. Convenio arbitral antes
que «jurisdicción independiente».— 9. Convenio arbitral, liber-
tad, pacta sunt servanda y buena fe.— 10. La teoría híbrida, el
pacta sunt servanda y la buena fe.— 11. El pacta sunt servanda
y la buena fe como base para la autonomía arbitral.— 12. Las
partes y los árbitros.— 13. Conclusión.
1
Término inventado por Thomas E. Carbonneau, para explicar la tendencia «anti
arbitral» del Congreso de los Estados Unidos de América, por contraste con la
tendencia «pro arbitral» de la Corte Suprema de dicho país a lo largo de los últi-
mos cuarenta años, ver: Carbonneau, Thomas (2007). «Arbitricide: the Story of
Anti Arbitration Sentiment in the U.S. Congress». En American Review of Interna-
tional Arbitration; n.° 233.
*
Profesor en el curso de Arbitraje Nacional e Internacional de la Facultad de Dere-
cho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
1. Introducción y antecedentes institucionales
Cuando en 1993, hace ya más de veinte años, se puso en marcha el Cen-

tro de Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara de Comercio de
Lima; en adelante: CANI-CCL, no era posible saber con precisión cual
iba a ser el desarrollo de la práctica arbitral en el Perú, pero se le identifica-
ba como una necesidad para el comercio, para el sector privado y también
para el Estado, en su iniciativa de reinserción económica global. Prueba
de ello es el gran volumen de tratados bilaterales de promoción y protec-
ción de inversiones así como tratados de libre comercio, que incorporan
el arbitraje y que vinculan al Estado internacionalmente.
Los antecedentes más cercanos a la creación del CANI-CCL in-

dicaban que no iba a ser tarea fácil promover y materializar la práctica
arbitral en el Perú, no obstante el proceso de liberalización económica y
de reforma normativa que caracterizó a la coyuntura por la que pasaba
el país en ese momento.
Pocos años antes y en otra coyuntura, se había creado al interior del

mismo gremio empresarial, el Centro de Arbitraje Comercial, Cearco,
el que por diversas razones, algunas de las cuales reseñaremos acá, no
tuvo el impacto esperado. Lo cierto es que Cearco fue un precedente
para el arbitraje institucional moderno en el Perú.
Sin embargo, algo faltaba para que Cearco y sus servicios de arbitraje
institucional se desarrollen y consoliden. Aparentemente, tenía todo para
tener éxito, una excelente lista de árbitros, un reglamento conforme los
estándares del momento, el respaldo institucional de destacados profesio-
nales y de un gremio empresarial centenario como la Cámara de Comer-
cio de Lima e incluso una potencial demanda de servicios, entre otros.
Pero todo eso no bastaba, en tanto que su creación se dio en un

contexto en el que la autonomía del arbitraje era precaria y como vere-
mos en estas líneas, la verdad es que sigue siéndolo, pero con otras ca-
racterísticas igualmente preocupantes, que amenazan su sostenibilidad.

A lo antes mencionado, se sumó un «déficit cultural» y un sesgo anti
arbitral que se mantiene en forma intermitente a lo largo del tiempo,
no obstante el notable e innegable crecimiento de la práctica arbitral
peruana en distintos ámbitos.
Sin perjuicio de esta autonomía precaria del arbitraje como institu-

ción jurídica y medio de solución de controversias, también es impor-
tante destacar que Cearco fue la primera propuesta para crear un centro
de arbitraje moderno, siguiendo estándares internacionales recogidos en
la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC), además de
otras fuentes de similar importancia, como los documentos y fuentes de
la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
(Cnudmi),2 la Convención de Nueva York sobre Reconocimiento y Eje-
cución de Sentencias Arbitrales, la Convención de Panamá, entre otros.
Un modelo similar se siguió respecto del Ccani-CCL inaugurado

en 1993, pero esta vez con resultados exitosos que se aprecian hasta la
actualidad, dado el crecimiento significativo en el volumen de casos y
cuantías, abarcando incluso arbitrajes internacionales.3 Lo que también
ha dado lugar a que la experiencia comience a replicarse en otras Cáma-
ras de Comercio en el ámbito nacional, con bastante éxito.
Cabe destacar que Cearco, al igual que el Ccani-CCL y otros cen-

tros de arbitraje en Cámaras de Comercio, se constituyeron basándose
al mismo tiempo en los antecedentes tradicionales del primer Estatuto
de la Cámara de Comercio de Lima del año 1888, refrendado oficial-
mente por el gobierno del Mariscal Andrés Avelino Cáceres. La historia
demuestra que en el Perú la función arbitral tenía raíz en los tribunales
2
Cfr. Carbonneau, Thomas. «Arbitral Law Making». En Michigan Journal of In-
ternational Law, 25 Mich. J. Int’l, L. 1183, 2004.
3
Veinte años de Arbitraje en el Perú, publicación de la Cámara de Comercio de
Lima, 2013.
del Consulado del siglo xvii y se la estableció como parte de los servicios
a cargo del gremio de comerciantes en el ámbito nacional.4
De otro lado, hasta un poco antes de iniciar sus operaciones insti-

tucionales y al año 1993, el Ccani-CCL surge en un medio en el que,
apenas unos años atrás, el arbitraje estuvo regulado en el marco nor-
mativo nacional en forma heterogénea y donde la «cultura arbitral» era
prácticamente inexistente, o en todo caso, «tenue», a pesar de contar
con profundas raíces que, como vemos, se extienden al siglo xvii.
A lo que se suma —reiteramos— la precariedad de la autonomía

del instituto arbitral, no obstante la vigencia del principio pacta sunt
servanda5 que, entre otros, le brinda sustento jurídico, constituyéndose
en su piedra angular, junto con el principio de la buena fe, de recono-
cimiento universal.
Esto ocurrió, como es lógico, en un contexto en el que el ordena-

miento jurídico y la comunidad comercial local e internacional (curia
mercatoria) mantienen la expectativa de que el arbitraje se materialice
de buena fe,6 a partir de una concepción lógica y natural del acuerdo y
de los contratos.
En efecto, como bien precisa Espinoza, respecto de la buena fe,

citando a Díez-Picazo y Roppo:7
4
Ibidem, pp. 25 y siguientes.
5
Sobre el principio, ver: Garrido Gómez, María Isabel. «Lo que queda del prin-
cipio clásico pacta sunt servanda». En Derecho y Cambio Social, en:
http://www.derechoycambiosocial.com/revista025/pacta_sunt_servanda.pdf, re-
visada en enero 2015.
6
Ver: Peters, Ann. «International Dispute Settlement: a Network of Coopera-
tional Duties». En European Journal of International Law. Cambridge University
Press, 2003, 5th edition, p. 914.
7
Espinoza, Juan. El acto jurídico negocial, pp. 225-226.
Se ha advertido que existen tres vías de concreción del principio de

la buena fe:
a) Como un canon o criterio hermenéutico. Es importante te-
ner en cuenta que la regla de la buena fe en la interpretación
quiere ser una medida razonable de lo justo, representando
también un límite a la discrecionalidad del intérprete.
b) Como un criterio de conducta conforme al cual deben ser
cumplidas las obligaciones. En el ámbito de la relación con-
tractual, la buena fe obliga a cada una de las partes a com-
portarse de manera tal de no perjudicar y más bien, de salva-
guardar el razonable interés de la contraparte, cuando ello no
importe ningún apreciable e injusto sacrificio a cargo suyo.
c) Como un canon o criterio al que debe someterse el ejercicio
de los derechos subjetivos.
La segunda concepción de la buena fe como «criterio de conducta»

que, por cierto, es congruente con las otras dos, es la que nos interesa
en este trabajo y, en realidad, se remonta a varios siglos atrás,8 siguiendo
un modelo que, finalmente, redunda a favor de la seguridad y viabili-
dad del comercio y las inversiones, atendiendo a los intereses de la curia
mercatoria, así como a la realidad de los contratos.
La reflexión que se pretende motivar con este artículo gira en torno

a la necesidad de reconocer la importancia de estos principios para pre-
servar la autonomía del arbitraje en el Perú.
8
En efecto, es a partir del titánico esfuerzo de los glosadores europeos y con pos-
terioridad al siglo xi, que se dio el desarrollo del Derecho Canónico de los Con-
tratos, el mismo que fuera inspirado por los valores cristianos, pero que a su vez
recoge las prácticas seculares de la curia mercatoria. La combinación de dichas
prácticas seculares con el principio cristiano de la buena fe (bona fides), desembo-
có en la relevancia del acuerdo de voluntades en la conformación de los contratos
en tiempos pre modernos. Lo demuestra la Concordia o Decreto de Graciano,
que en la época de los escolásticos se orientó por la necesidad de «concordar los
cánones discordantes». Cf. Lesaffer, Randall. «The Medieval Canon Law of Con-
tract and Early Modern Treaty Law». En Journal of History of International Law.
The Hague: Kluwer Law International, 2000, n.° 2, pp. 182-183.
2. Heterogeneidad normativa, aspectos culturales e históricos
Haciendo una somera revisión del marco legislativo nacional y su evo-

lución, se constata que justo antes de la promulgación de la primera Ley
de Arbitraje, el Decreto Ley n.° 25935, a principios de los años noventa,
estaban vigentes las normas referidas al arbitraje en sede constitucional
sobre arbitraje-jurisdicción.
La Constitución del año 1993 mantuvo la misma regulación que la

de 1979, en donde el arbitraje se entiende como una jurisdicción inde-
pendiente, al igual que la jurisdicción militar y a manera de excepción
al principio de unidad y exclusividad del Poder Judicial.
Nótese que dichas normas regían junto a las del ámbito de aplica-
ción del entonces Código de Procedimientos Civiles de 1912, sobre ar-
bitraje-proceso «sub-judicial», a las que se sumaban las normas del marco
normativo del Código Civil de 1984, sobre arbitraje-contrato. ¿Qué era
el arbitraje, jurisdicción, proceso, contrato o todo junto y nada a la vez?
Esta heterogeneidad en el tratamiento normativo, sumada a otros

factores, afectó el desarrollo de la práctica profesional arbitral en nues-
tro medio e influyó negativamente en la formación de un oficio, y una
«cultura arbitral», reduciendo así las probabilidades para que se pueda
consolidar en forma relativamente rápida un mercado de servicios espe-
cializados y creando condiciones para el «arbitricidio», a partir del mis-
mísimo acuerdo para arbitrar, en la forma de la cláusula compromisoria.
Es decir, no se tuvo el suficiente cuidado de ordenar y uniformizar

el marco normativo en materia arbitral, mediante una visión que, ade-
más, integre un enfoque estratégico, incluyendo aspectos económicos y
comerciales que son inherentes al instituto. ¿A qué se debió esto? ¿Falta
de interés y visión, carencia de voluntad política, incompetencia, falta
de experiencia? ¿Qué impacto o efecto tenía esta forma de legislar sobre
el arbitraje en la práctica arbitral?
El hecho es que esta heterogeneidad en la regulación del arbitraje

generó inevitable inseguridad jurídica para los usuarios. Como es lógi-
co, la inseguridad e incertidumbre surge de las múltiples perspectivas
de regulación simultánea, que no necesariamente confluyen en forma
pacífica entre sí y que, además, se ubicaban en diversas jerarquías de la
«pirámide de Kelsen», fomentando distintas interpretaciones y aplica-
ciones prácticas.
A mayor abundamiento, las normas no sólo eran heterogéneas, pues

también fueron objeto de promulgación en diversos momentos en el
tiempo. De modo que esta situación era como un «laberinto kafkiano»9
para los potenciales usuarios del arbitraje, en el que se meterían desde el
momento mismo de pactar su cláusula compromisoria.
A esto se suma la consiguiente erosión de la confianza en el arbi-

traje como medio efectivo y eficiente de solución de controversias, por
la prevalencia de la regulación del Código Civil de 1984 y por la falta
de práctica y conocimiento técnico especializado, en donde la carencia
de una «cultura arbitral» y, en general, de información congruente, sin
duda es en un factor negativo que siempre genera un incremento de los
costos de transacción para los agentes económicos.10
Es más, no sólo había problemas de «cultura» en esta situación, sino

que además, el correspondiente mercado de servicios, no existía. Esto
ocurría en detrimento de los usuarios del arbitraje y del comercio. Si-
guiendo a Caivano y Cantuarias, esta «carencia cultural» que observamos
en el caso del arbitraje, es un fenómeno que, a pesar de no ser jurídico,
es relevante para la puesta en práctica de cualquier institución jurídica e
impacta en el medio y, en especial, en la comunidad comercial.
9
En alusión a las obras del literato existencialista Franz Kafka, autor de notables
libros como La Metamorfosis y El Proceso.
10
Ver: Cantuarias, Fernando y Roque Caivano. «La nueva ley de arbitraje pe-
ruana: un nuevo salto a la modernidad». En Revista Peruana de Arbitraje. Lima:
Editorial Magna, 2008, n.° 7, p. 50.
En efecto, como bien señalan los autores:
Como el árbitro es un particular, sus decisiones aparecen a los

ojos de un lego, con menos fuerza vinculante. Quien resulta
perjudicado por la decisión emanada de un árbitro tiende a creer
que puede alzarse contra esa decisión o que, en todo caso, la
obligatoriedad del laudo no es definitiva. Sólo los abogados (y,
para ser sinceros, ni siquiera todos ellos) saben que el laudo arbi-
tral es una verdadera sentencia, que hace tránsito a la cosa juzga-
da y cuya ejecución forzada se realiza por los procedimientos de
apremio o ejecución de sentencias judiciales.11
Al déficit cultural se suma además la problemática histórica, como

señala de Trazegnies:
[…] el tribunal del Consulado, inaugurado en Lima a inicios

del siglo xvii entre trompetas y chirimías, tomando el modelo
europeo […] fue mal visto por los forjadores liberales de nuestra
independencia. Y así se consideró que un Estado democrático
debía dejar de lado esas instituciones que eran evocaciones me-
dievales; por consiguiente, el tribunal fue suprimido en 1822.
Sin embargo, algunos años más tarde se comprobó que el papel
que jugaba el tribunal del Consulado como justicia privada y
adaptada al mundo comercial, era de todas maneras necesario. Y
es así como sólo siete años más tarde, el tribunal del Consulado
volvió a aparecer. Sin embargo, su existencia no era bien vista
por los políticos y finalmente fue clausurado en forma definitiva
en 1887, considerándose que la justicia debía estar a cargo sola-
mente del Poder judicial.12
11
Ibidem.
12
De Trazegnies, Fernando. Prólogo al libro Veinte años de arbitraje en el Perú,
publicación de la Cámara de Comercio de Lima, 2013, p. 12.
3. Heterogeneidad y primer «arbitricidio»
Pero, dejando de lado por un momento los aspectos referidos a la his-

toria y a las deficiencias en materia de cultura arbitral, como incentivos
para el «arbitricidio» y regresando al tema de la heterogeneidad norma-
tiva; el hecho es que hacia principios de los años noventa del siglo xx, se
constata en nuestro medio que, por un lado, la Constitución de 1993
se refería al arbitraje como «jurisdicción independiente», como una ex-
cepción a la estatal.
Pero también, por otro lado, estaban vigentes algunas partes del
código entonces llamado de «procedimientos civiles» de principios del
siglo xx. Éste, en realidad, normaba un arbitraje propio del siglo xix,
adscrito esencialmente a la autoridad jurisdiccional de los jueces de la
República, bajo la fórmula de la cláusula compromisoria y donde el se-
ñor juez ejercía una suerte de tutela exorbitante sobre el arbitraje.
Finalmente, también estaba en vigencia el Código Civil del año

1984, que regulaba la cláusula compromisoria y el compromiso arbitral,
en la forma menos útil y eficiente, que ofrecía el «contractualismo» arbi-
tral en el que se inspiraron los legisladores del Código.
A lo que se sumaba el contexto regional, en donde la preeminen-

cia de la cláusula Calvo en sede constitucional, también constituía un
factor limitante para el arbitraje,13 con otras connotaciones jurídicas y
económicas no menos importantes, que recién han comenzado a ser
revertidas en los años noventa, ante una realidad inevitable conformada
por el significativo crecimiento del comercio y las inversiones.
Ahora que hacemos una revisión panorámica del instituto, es con-

veniente evocar los diversos factores que afectaron al arbitraje, para que
no se vuelvan a presentar o, en lo posible, para contribuir a eliminarlos
13
Ver: Cremades, Bernardo. «Resurgence of the Calvo Doctrine in Latin América».
En Business Law International, January 2006, vol. 7, n.° 1, pp. 53 y ss.
y prevenir futuros «arbitricidios», en la perspectiva de contribuir con un

grano de arena a la sostenibilidad del instituto.
Con lo que, reiteramos, a las graves carencias culturales y sesgos his-

tóricos negativos, se sumaba la ausencia de un mercado de servicios. Por
si esto fuera poco, se podía constatar que jurídicamente el arbitraje era,
al mismo tiempo, jurisdicción, además de una especie de proceso «sub
judicial» y también era una suerte de contrato de contratar; en suma,
reiteramos, un pequeño laberinto «kafkiano», donde confluían muchos
factores negativos y limitantes.
Pero, al final, el efecto era el mismo, ya que esta complicada si-

tuación terminaba minando la autonomía y exigibilidad del arbitraje,
comprometiendo su viabilidad y afectando, por ende, al comercio y a
la curia mercatoria.
En consecuencia, si algo caracterizó al panorama del arbitraje en

el marco normativo nacional, a fines de los años ochenta y principios
de los noventa, en la época de creación de Cearco es, precisamente, el
escenario descrito y las serias limitaciones para preservar su autonomía.
Lamentablemente, parte de esa situación se mantiene en la actuali-

dad, aunque con otras características y matices, a pesar de los innegables
avances que se han producido en veinte años, gracias al esfuerzo de
muchas personas e instituciones.
4. Cláusula compromisoria y compromiso, el «arbitricidio» con-

sumado
A principios de los años noventa en el Perú, las reglas del Código Civil
de 1984 incorporaban elementos contractuales más cercanos a la no-
ción del «contrato de contratar», justamente antes de la primera Ley de
Arbitraje, el Decreto Ley n.° 25935, que introdujo, por primera vez, el
concepto de convenio arbitral.
Pero, lo cierto es que las reglas del Código estaban lejos de garan-
tizar la existencia y exigibilidad de una noción de convenio arbitral au-
tónomo, tal como éste se entiende en la actualidad. En realidad, en la
práctica, constituían una «trampa mortal» para acceder al arbitraje y
para su adecuada realización, consumando así un primer gran «arbitri-
cidio».
Si bien brindaban una estructura «jurídicamente perfecta», lo cierto

es que esta situación complicaba tremendamente el acceso de las partes
al arbitraje, haciéndolo ineficiente, oneroso y complicado.
Eso se debía, esencialmente, a que la norma combinada de la cláu-

sula compromisoria y del compromiso arbitral, era una fórmula tribu-
taria del Código de Procedimientos de 1912, que obligaba a las partes a
pactar el compromiso, una vez que se suscitaba la controversia. Es decir,
el compromiso arbitral se debía pactar a manera de ejecución de las
estipulaciones contenidas en la cláusula compromisoria contenida en el
contrato. Luego de eso, recién se arbitraba.
Así se generaba el absurdo que consistía en que el surgimiento de la

controversia era una condición necesaria e indispensable para que se lle-
ve a cabo el arbitraje y para, a raíz de eso, recién pactar el compromiso,
para ahora sí arbitrar.
De modo que la cláusula compromisoria no conducía a las partes

a arbitrar de manera inmediata. Tampoco brindaba acceso directo e in-
condicional de las partes al arbitraje, tal como se dispone bajo las reglas
vigentes del convenio arbitral. Era recién en el compromiso arbitral y
durante su ejecución, donde las partes ponían en práctica una serie de
reglas que hacían posible el arbitraje, antes no.
Como es obvio, una vez surgida la controversia y por elementales

motivos derivados de la dinámica de acción-reacción de la escalada del
conflicto y por la exacerbación de los intereses en juego (deudor versus
acreedor), difícilmente se iban a producir acuerdos adicionales entre
las partes y mucho menos, para llevar a cabo un arbitraje. Lo que de-
muestra que éste era un modelo de regulación que no tenía en cuenta
la realidad de los conflictos y, finalmente, beneficiaba a los deudores, en
detrimento de los intereses de los acreedores, perjudicando, finalmente,
también al comercio como conjunto.
De modo tal que, dado el momento y las circunstancias, era muy

fácil para el deudor simplemente negarse a celebrar el compromiso arbi-
tral, a pesar de haber incorporado la cláusula compromisoria en el con-
trato. De esta manera y como es obvio, el deudor podía demorar, consi-
derablemente, la realización del arbitraje. En consecuencia, el acreedor
se veía en la necesidad de recurrir a sede judicial, haciéndolo mediante
un proceso denominado como de otorgamiento de compromiso arbi-
tral,14 que lo podía llevar a litigar durante años contra el deudor, agotan-
do así todas las instancias judiciales, sin resultados prácticos.
Este escenario ya no es posible, pero hoy lo que sí es posible es que

el deudor agote el recurso de nulidad, y cumpliendo ciertos requisi-
tos establecidos jurisprudencialmente por el Tribunal Constitucional,
podrá plantear una acción de amparo contra el laudo y litigar algunos
años.
Pero, digamos que la fórmula de la cláusula compromisoria y del

compromiso arbitral era «jurídica y procesalmente perfecta», pero no
satisfacía las necesidades inherentes a las transacciones comerciales, ni
se ajustaba a la esencia del arbitraje como medio de solución de contro-
versias. Hacía difícil el acceso inmediato, causando un sesgo anti econó-
mico en contra de los acreedores e incentivando el abuso por parte de
14
Ver: Caivano, Roque. La cláusula arbitral, evolución histórica. Bogotá: Editorial
Cámara de Comercio de Bogotá, 2008, pp. 109-111.
los deudores. El «arbitricidio» estaba consumado y esta situación duró

muchos años, demorando absurda e innecesariamente el desarrollo del
arbitraje en nuestro medio.
Si el acreedor sobrevivía económica y comercialmente, luego de

otorgado judicialmente el compromiso arbitral y cuando, finalmente,
llegaba al arbitraje a «hacer valer sus derechos conforme a ley», resultaba
evidente que el negocio que tenía con su deudor, ya era historia pasada.
Sus intereses comerciales terminaban «fosilizados», sin lograr resarci-
miento alguno. Entonces, era mejor no pactar el arbitraje y someterse
directamente a la jurisdicción estatal.
El hecho es que en la práctica, el acreedor terminaba asumiendo

toda la pérdida que generaba esta situación, perjudicando también
al sistema comercial como conjunto, pues una de las finalidades más
importantes de contar con medios eficientes y eficaces de solución de
controversias, es la exigibilidad y el cumplimiento oportuno de los con-
tratos. Cuando eso no ocurre y se complica el acceso a los medios de
solución de controversias, se afecta gravemente el Estado de Derecho,
con los subsiguientes efectos negativos en la economía, el comercio y la
seguridad jurídica en el país, en general.
Y lo que era más grave, dichos procesos de otorgamiento judicial de

compromiso arbitral, no solamente demoraban una eternidad, pues, de
otro lado, si el acreedor quería evitarse ese trance y recurrir directamen-
te a la vía judicial para resolver el fondo de la controversia, el deudor
tenía todo el derecho a formular una excepción arbitral y así paralizaba
el proceso judicial, hasta que se lleve a cabo el arbitraje.
En suma, desde todo punto de vista, el gran «arbitricidio» estaba

consumado y se mantuvo durante muchos años, perjudicando grave-
mente las posibilidades para desarrollar una práctica y una cultura ar-
bitral local. Con lo que, ante esta situación y contra todo pronóstico,
el deudor se convertía en el gran privilegiado ante las dificultades de
acceso al arbitraje, siendo para él un «buen negocio» pactar la cláusula

compromisoria en sus contratos.
Es relevante comentar el viejo antecedente de la cláusula compro-

misoria y el compromiso arbitral, tal como aparecían regulados en el
Código Civil peruano de 1984 y hasta principios de los años noventa,
porque paradójicamente este modelo normativo es poco conocido en
la actualidad por nuestros grandes «decisores» en materia de normas
legales y políticas públicas.
Así como tampoco es suficientemente conocida la prevalencia de la

heterogeneidad normativa que afectó al arbitraje peruano durante mu-
cho tiempo, pues eso es parte de las carencias «culturales» comentadas
líneas arriba y que se mantienen en la actualidad, incentivándose así
la posible comisión de diversos «arbitricidios» que, lamentablemente,
tienden a proliferar, incluso hoy, en pleno siglo xxi. Súmese a lo dicho
los antecedentes históricos anti arbitrales y el panorama está completo.
Cabe precisar en este punto que el origen de la regulación compues-

ta por la cláusula compromisoria y el compromiso arbitral, no está en la
legislación peruana, sino en cierta jurisprudencia francesa, que limitó el
acceso al arbitraje en ese país en el siglo xix, como consta en la sentencia
de la Corte de Casación de 1843, en el caso L’Alliance con Prunier.15
El de la cláusula y el compromiso es uno de los pocos casos en los

que la doctrina informa que una jurisprudencia del Consejo de Estado
francés, por razones políticas antes que jurídicas, dio lugar luego a la
creación de una estructura normativa con tan peculiar configuración y
concibiendo a la cláusula compromisoria como una suerte de contrato
de contratar.
15
Ver: Taylor von Mehren, Arthur. «International Commercial Arbitration, the
contribution of French Jurisprudence». En Louisiana Law Review; 1986, vol. 46,
n.° 5, pp. 1045-1059.
Como, lamentablemente, ocurre con otras instituciones jurídicas

de nuestro ordenamiento jurídico, no sería extraño que en el futuro,
algún «iluminado» integrante de nuestra ilustre comunidad jurídica lo-
cal o de nuestra destacada política nacional, proponga un cambio nor-
mativo en la legislación arbitral, para regresar a ese caduco modelo de
regulación combinando cláusula y compromiso.16
Ya que, a fin de cuentas y aunque caduco, en apariencia y como se

ha precisado, el de la cláusula compromisoria y el compromiso arbitral,
era un modelo «jurídica y procesalmente perfecto», no obstante su abso-
luta inutilidad práctica y su severo impacto anti económico para el co-
mercio y las inversiones que tanto nos afanamos en promover y atraer.
5. La praxis en el arbitraje, del papel sello sexto a la nueva práctica
De otro lado, en lo concerniente a la práctica arbitral local, a fines de

los años ochenta el arbitraje era exclusivo, había muy pocos arbitrajes y
árbitros en ejercicio. Generalmente, eran juristas de reconocido prestigio
profesional y académico, que contaban con el apoyo de algunos secreta-
rios de juzgado, que también eran conocidos por la calidad de su trabajo,
honestidad y por su amplia experiencia en el oficio de secretaría judicial.
El arbitraje no se había expandido como ahora y los casos que se

presentaban se llevaban a cabo sobre la base del prestigio de los árbitros,
antes que por efecto de la normativa heterogénea y confusa.
En general, los arbitrajes eran muy pocos y se conducían bajo la

metodología y la práctica procesal judicial, altamente «ritualizada» y
formal, con expedientes «cosidos» y diligenciados por los secretarios,
16
De hecho, no debería llamar la atención que una cosa así ocurra, cuando, por
ejemplo, recientemente se pretende regular la función arbitral como si fuera fun-
ción pública, tal como consta en el Proyecto de Ley n.° 4029-2014-CR de 27 de
noviembre de 2014.
como si se tratara de expedientes judiciales, usando para ello el lenguaje

procesal, el papel «sello sexto» vendido en exclusiva por el Estado, impe-
rando los usos propios de la judicatura, la protocolización de los laudos
y otras prácticas.
Bajo esta perspectiva, el arbitraje era un «cuasi proceso», una suerte

de jurisdicción privada de «tercera» o foro de «menor categoría» a la del
proceso civil, donde se ponía en evidencia en toda su expresión el factor
cultural e histórico con sesgo anti arbitral antes citado y donde la espe-
cialidad técnica del arbitraje aún no se manifestaba como tal.
Es recién en los años noventa, con la coyuntura económica de la

década y con la secuela de leyes de arbitraje que se promulgaron en el
Perú hasta el año 2008, cuando surge por primera vez una base norma-
tiva especializada y con rango de ley, que con mucho esfuerzo se viene
abriendo espacio hasta la actualidad, lo que ocurre además en forma
«inevitable», como bien señala Santistevan de Noriega.17 A lo que se
debe agregar la relevancia del incremento sustantivo de la práctica ar-
bitral.
A diferencia del aspecto cultural antes referido, el nuevo escenario

normativo y práctico evolucionó muy rápidamente18 y se caracterizó
desde un principio por adoptar modelos de regulación propios y con-
gruentes con la especialidad técnica de las disciplinas del arbitraje. Asi-
mismo, se amplió significativamente el volumen de casos y las personas
dedicadas al arbitraje, ya sea árbitros, secretarios arbitrales, abogados,
instituciones, etc.
17
Ver: Santistevan de Noriega, Jorge. Inevitabilidad del arbitraje ante la nueva ley
peruana (Decreto Legislativo n.° 1071). En Revista Peruana de Arbitraje, 2008, n.°
7, pp. 85 y ss.
18
En efecto, tomar en cuenta que la primera Ley de Arbitraje, n.° 25935, era de
1992; la segunda, la Ley n.° 26572, era de 1996 y la actual, el Decreto Legislativo
n.° 1071, es del año 2008.
Se le dio prioridad a los principios de informalidad, flexibilidad, re-

levancia y separabilidad del convenio arbitral, entre otros, garantizando
el acceso directo al arbitraje, así como su regulación autónoma, la misma
que es vital para la sostenibilidad del instituto y para su eficiencia prác-
tica en el ámbito de las relaciones comerciales locales e internacionales.
Es usual que dichos principios generen la percepción entre legos,

en el sentido que el arbitraje «no tendría» las mismas «garantías» que un
proceso judicial. Ése es un grave error de apreciación, pues la diferencia
está, precisamente, en la especialidad del instituto, que comienza con
la celebración de un convenio arbitral y no con la presentación de una
demanda arbitral, entre otros rasgos distintivos.
Para revertir esa percepción, es necesario incentivar la cultura arbi-

tral pero también perfeccionar el oficio de arbitrar por parte de árbitros,
secretarios arbitrales y partes litigantes con sus abogados.
Sólo así se podrá entender mejor el arbitraje. Es un error común

percibir al arbitraje bajo el paradigma judicial, de modo que resulta
necesario hacer ahora un esfuerzo adicional para consolidar al arbitraje
como una especialidad que no depende, pero que interactúa con la ju-
risdicción estatal, a partir del convenio arbitral.
En el camino, no cabe duda de que se presentan otros retos y se

construyen otros mitos. Por ejemplo, en ninguna parte de la ley de arbi-
traje, en adelante, LA, se obliga a los interesados y a los árbitros a llevar
a cabo una «audiencia de instalación del tribunal» y a suscribir un acta.
Sin embargo, esta práctica es usual en todos los arbitrajes y es un rezago
del receptum arbitrii.19
Otro gran mito es el del «sacro santo expediente», mientras que la

experiencia enseña que, como ocurre en otros contextos y países, sim-
19
Ver: Fumurescu, Alin. Compromise, a political and philosophical history. Cambridge
University Press, 2013, p. 65.
plemente, el «expediente arbitral» no existe; por el contrario, en nuestro

medio hemos desarrollado el «culto al expediente», a partir de la premi-
sa elemental que hemos creado nosotros los abogados, cuando decimos:
«si no está en el expediente, no es de este mundo». En consecuencia,
todavía queda muchísimo por hacer, aunque se ha avanzado signifi-
cativamente, en especial, en la práctica que desarrollan los centros de
arbitraje más importantes del país.20
6. El nuevo «arbitricidio», otro atentado contra la autonomía

del arbitraje
Guardando las distancias del caso y por los efectos anti arbitrales que
causa, en términos prácticos, algo similar al primer «arbitricidio» está
ocurriendo en la actualidad con la injerencia del Tribunal Constitucio-
nal en cuestiones arbitrales, que al igual que en el caso de la cláusula
arbitral y el compromiso arbitral, es una intervención que también se
percibe como «jurídicamente perfecta».21
Se trata de un fenómeno que se ha dado bajo el amplio paraguas de

la «tutela de los derechos constitucionales». De otro lado, en el ámbito
doctrinario, la versión local de la «motivación defectuosa»,22 como su-
20
En efecto, los centros de arbitraje en el Perú, comenzando por la Cámara de
Comercio de Lima y siguiendo con el Centro de Arbitraje de la Pontificia Uni-
versidad Católica del Perú y el de la Cámara de Comercio Peruano-Americana
(Amcham), han hecho diversas reformas en sus reglamentos para perfeccionarlos,
se han introducido medios electrónicos de gestión, desarrollando mejoras en la
administración de los casos e incluso han obtenido validaciones internacionales
como el ISO y, además, han entrado en alianzas estratégicas con operadores glo-
bales en materia de arbitraje, etc.
21
Sobre la constitucionalización del arbitraje ver: De Jesús, Alfredo. «La autonomía
del arbitraje comercial internacional a la hora de la constitucionalización del arbi-
traje en América Latina». En Lima Arbitration, 2008-2009, n.° 3.
22
Wong Abad, Julio. La motivación defectuosa como causal de nulidad del laudo.
Lima: Ed. Jurista, 2013.
puesta causal de nulidad de laudo,23 también es una iniciativa que va a

generar impactos negativos en detrimento de la autonomía del arbitraje.
¿Acaso la «motivación defectuosa» no estaría comprendida en la

causal general de afectación del derecho de defensa de las partes pre-
visto en el artículo 63.1.b de la LA? De otro lado, es importante tomar
en cuenta que la doctrina del «manifest disregard of the law» no recibe
tratamiento uniforme ni pacífico por parte del Poder Judicial en los Es-
tados Unidos de América, que al mismo tiempo, es donde más ha sido
invocada.24
Regresando al Perú, pareciera que después de veinte años no ha-

bría quedado claro que la autonomía del arbitraje está sustentada en
el principio pacta sunt servanda y en la buena fe que debe regir en el
arbitraje, para que éste cumpla su finalidad y tenga plenitud de efectos.
Lo que realmente nos debería preocupar acá, es consolidar de una vez
esa autonomía arbitral y que los usuarios del arbitraje se hagan respon-
sables al pactar sus convenios arbitrales como parte de sus negocios y,
llegado el momento, si en caso tienen que llevar a cabo un arbitraje,
que también asuman la responsabilidad que les corresponde al designar
a sus árbitros, para tener buenos arbitrajes y lograr laudos debidamente
fundamentados conforme a lo pactado en el convenio arbitral.
De modo que no cabe duda de que la jurisprudencia constitucio-

nal, en esencia, es hoy una muestra de comprobada injerencia judicial
no deseada por el convenio arbitral ni por la ley de arbitraje.
23
Para ver la evolución del tratamiento del «manifest disregard of the law standard»
en los Estados Unidos de América, cabe tener presente el caso Hall Street Asso-
ciates vs. Mattel Inc. del año 2008, resuelto por la Corte Suprema, que haciendo
referencia al caso Wilko vs. Swan precisó que «maybe the term manifest disregard
was meant to name a new ground for review, but maybe it merely referred to the
(Federal Arbitration Act) § 10 grounds collectively, rather than adding to them».
En Le Roy, Michael. «Are arbitrators above the law? The manifest disregard of the
Law Standard». En Boston College Law Review, 2011, vol. 52, n.° 137, p. 137.
24
Ibidem.
Esto es así, debido a que los límites establecidos en la LA se extien-

den específicamente al confín trazado por las causales de anulación de
laudo, para que el Poder Judicial haga el control jurisdiccional que le
corresponde, a iniciativa de la parte interesada, y en estricta aplicación
de la misma LA. De modo que la tramitación del recurso de nulidad
de laudo no es otra cosa que la continuación del arbitraje en el ámbito
judicial, reiteramos, debe hacerse en estricta aplicación de la LA.
En suma, la diferencia entre los tiempos del primer «arbitricidio»

y lo que ocurre ahora, es que si bien antes se inutilizaba el vínculo
contractual para recurrir al arbitraje, mediante el intrincado laberinto
«kafkiano» someramente reseñado líneas arriba, ahora y en pleno siglo
xxi, el laberinto se ha desplazado hacia adelante y el blanco objeto de
ataque es, ni más ni menos, que el laudo, en una tendencia que se ha
expandido en la región, probablemente, con matices diferentes, pero
con el mismo efecto intervencionista.
Se ha usado como pretexto que las causales de anulación de laudo

previstas en la LA, no bastarían para asegurar la defensa de las partes ni
la tutela del derecho al «debido proceso», por lo que, en la práctica, el
deudor que, eventualmente, no cumpla con el laudo, puede impugnar-
lo vía recurso de nulidad y, finalmente, puede recurrir a la vía procesal
constitucional, cumpliendo ciertos requisitos formales establecidos por
el propio Tribunal Constitucional, que si bien ahora son más rigurosos
que antes, lo cierto es que el arbitraje termina vulnerado al poner al
laudo en la cuerda floja, en absoluta contravención con la ratio legis de
la LA.
En el fondo, en ambos «arbitricidios», el de entonces y el de ahora,

no cabe duda de que lo que se da es una grave afectación a la autonomía
del instituto arbitral, que no es otra que una afectación a la libertad de
las partes para pactar el arbitraje.
Esa libertad se ejerce conforme a los principios antes citados (pacta

sunt servanda y buena fe), con todas las consecuencias y efectos legales
que ello implica que, por cierto, tienen un sentido técnico y económico;
consecuencias y efectos que el ordenamiento jurídico y el Estado deben
proteger en forma integral y no precaria o parcial.
7. Sólo el convenio arbitral de tercera generación nos salvará de

otro «arbitricidio»
En gran medida y mirando en perspectiva los antecedentes reseñados,

se constata que el convenio arbitral fue el principal «protagonista» de la
reforma que caracterizó a la nueva legislación arbitral peruana a partir
de los años noventa. Dados los antecedentes del «pequeño laberinto
kafkiano» antes descrito, es lógico que haya sido así.
Esta tendencia se advierte como hilo conductor de las tres leyes de

arbitraje que se han promulgado en el Perú desde aquel entonces; no
una, sino tres. Marcando así una diferencia significativa respecto de la
evolución normativa en la región, tanto para el arbitraje nacional como
para el internacional. Aun así, para el Tribunal Constitucional y para
cierto sector de la doctrina nacional, esto parece no haber sido suficiente
para reconocer la indispensable autonomía integral del arbitraje. ¿Mie-
do a la libertad?
El convenio está previsto técnicamente en la LA como la base jurí-

dica y contractual para llevar a cabo el arbitraje nacional e internacional,
con las características propias de la especialidad. Éstas son, entre otras,
la separabilidad del convenio,25 el régimen de autonomías que implica
25
Scott Rau, Alan. «Everything you really need to know about “separability” in
seventeen simple propositions». En American Review of International Arbitration,
14 Am. Rev. Int’l Arb., 2003, n.° 1.
pactarlo, así como la libertad de pactarlo o no,26 incluyendo las conse-

cuencias del convenio para las partes, los árbitros y los jueces que hagan
control jurisdiccional,27 entre otras.
A lo que se suma la flexibilidad en su regulación,28 el carácter de

cosa juzgada del laudo y su inmediata exigibilidad desde el momento de
su notificación y sin necesidad de que «quede consentido», a diferencia
de una sentencia judicial, etc.29
Todas estas reglas o disciplinas son propias de la especialidad y tie-

nen una lógica y una ratio legis en el contexto integral de la LA. Es decir,
conforman una unidad jurídica que no puede ser escindida sin perjudi-
car al instituto en conjunto y a los intereses de las partes que recurren a
él para arbitrar. De lo contrario, el arbitraje se desnaturaliza y perjudica,
al igual que los intereses de las partes.
Adicionalmente, la actual LA es una norma de tercera generación

atendiendo a la necesidad de perfeccionar la regulación arbitral en el
Perú por tercera vez, en el año 2008. La LA garantiza el acceso al arbi-
traje, pero también el carácter vinculante inmediato del laudo, simple-
mente a partir de su notificación a las partes, sin necesidad de que venza
ningún plazo, salvo que excepcionalmente y por vía de tramitación del
recurso de nulidad de laudo, la parte interesada solicite la suspensión de
la ejecución ante el juez ejecutor.
La LA contiene, entonces, varias disposiciones que significan avan-

ces respecto de la forma como anteriormente se regularon determinadas
26
Ruska, Carlos. «Pacte con cuidado, podría terminar en el Poder Judicial». En
Revista Peruana de Arbitraje, 2007, n.° 4, pp. 49-64.
27
Kahn, Ali. «Arbitral Autonomy». En Louisiana Law Review. La. L. Rev., 2013,
vol. 74, n.° 1, p. 2.
28
Rubio Guerrero, Roger. «Ruido en la calle principal: las reglas de juego en el
arbitraje y sus peligrosas distorsiones». En Thémis, 2007, n.° 53, pp. 7-28.
29
Artículo 59.1. de la Ley de Arbitraje: «Todo laudo es definitivo, inapelable y de
obligatorio cumplimiento desde su notificación a las partes […]».
disciplinas en las dos normas arbitrales anteriores; es decir, el Decreto

Ley n.° 25935 y la Ley n.° 26572. Y además, es estratégica para efectos
de asegurar la necesaria armonía y congruencia normativa con los di-
versos tratados ratificados por el Perú, que incorporan el arbitraje como
medio de solución de controversias.
En la noción actual sobre la validez del convenio arbitral, por ejem-

plo, «se da preeminencia al contenido por sobre el continente: en tanto
cumpla la principal finalidad que se atribuye a la forma en el moderno
derecho de los contratos (dar seguridad a los actos, constatar la presen-
cia del individuo al realizar el acto y registrar su voluntad; en suma, ser
objetivamente reconocible y valorable […]».30
Bajo este enfoque, se constata que la «arbitrabilización» de la nor-

mativa se ha profundizado y tiende a consolidarse lentamente, a pesar
de las iniciativas «arbitricidas».31 Existe ahora una marcada tendencia
a tomar en cuenta la realidad, tal como por ejemplo, se advierte de lo
establecido en el artículo 14 de la LA.32
Asimismo, hay precisiones importantes en lo que concierne a los as-

pectos de forma y de fondo,33 entre otras características que la doctrina
local y comparada han destacado en diversas publicaciones, en el Perú y
en el extranjero, en los últimos años. Sin embargo, a pesar de todo esto,
se ha perpetrado el último «arbitricidio».
30
Cantuarias y Caivano. Ibidem, p. 58.
31
Cfr. Kundmüller Caminiti, Franz. «Es urgente “arbitrabilizar” al arbitraje pe-
ruano». En Revista Arbitraje PUCP, 2011, pp. 58 y ss.
32
Silva Romero, Eduardo. «El artículo 14 de la nueva ley peruana de arbitraje de
2008: reflexiones sobre el contrato de arbitraje-realidad» En Revista Lima Arbitra-
tion (2010-2011).
33
Mantilla Serrano, Fernando. «Breves comentarios sobre la nueva ley peruana
de arbitraje de junio de 2008». En Revista Lima Arbitration (2010-2011).
8. Convenio arbitral antes que «jurisdicción independiente»
Como se ha adelantado líneas arriba, todo lo dicho en cuanto a ca-

racterísticas especializadas del arbitraje, no bastaría en nuestro medio
para asegurar plenamente la autonomía del instituto, pues también se
requieren decisiones políticas y jurisdiccionales acertadas.
Si bien en los tiempos del primer «arbitricidio», los problemas y

deficiencias estaban en el ámbito de la regulación del convenio arbitral
y su efectividad, hoy los problemas derivan de las iniciativas para atacar
y debilitar al laudo, restando nuevamente autonomía al arbitraje y con
el argumento que es «cosa juzgada», dada su naturaleza «jurisdiccional»,
derivando de ahí la aplicación de toda la doctrina procesal del debi-
do proceso y obviando sorprendentemente el carácter prioritariamente
contractual del instituto.
Es decir, ya no hay problemas de acceso como en las épocas del

primer «arbitricidio», pero el Tribunal Constitucional, seguramente con
muy buenas intenciones, ha habilitado una instancia adicional en la
vía procesal constitucional contra el laudo. Se afecta así la ejecución
del laudo, con el pretexto que es «cosa juzgada». Así la res judicata es
entendida e interpretada desde la perspectiva netamente jurisdiccional
y no arbitral, abriendo la posibilidad de revisar el laudo en el ámbito de
la jurisdicción constitucional.
Se procede como si las causales de nulidad de laudo previstas en la

LA no fueran suficientes para impugnarlo y como si los elementos de
balance y garantías previstos en la LA, no fueran útiles para tutelar el
derecho de defensa de las partes durante toda la secuela de las actuacio-
nes arbitrales, incluso desde el momento mismo de la celebración del
convenio. Es decir, en el fondo, se advierte el ánimo probablemente
involuntario, de perforar la autonomía del instituto y eso es tremenda-
mente perjudicial para el futuro del arbitraje en el Perú.
Y lo que es peor, se actúa como si las partes en realidad no hubieran

tomado la decisión libre de pactar el convenio arbitral y como si no hu-
bieran sido ellas las que tienen la prioridad de designar a sus árbitros y
hacerse responsables de sus arbitrajes. Con lo que se termina imponien-
do una suerte de «paternalismo judicial» que, en realidad, no es querido
ni por el convenio arbitral ni por la LA.
Esto se debe a que, a pesar de todo, lo que se ha avanzado, seguimos

inmersos en un contexto con déficit cultural y prácticas deficientes, de
modo que sorprendentemente se mantiene vigente la vocación «arbi-
tricida», que hoy se ensaña con el laudo, ya que el convenio, práctica-
mente, es inatacable e incluso hoy es aplicable a partes «no signatarias».
Como es evidente, en general, el «litigante renegado»34 que pier-

da un arbitraje, hará lo posible y lo imposible por recurrir a todos los
medios a su alcance para impugnar el laudo o demorar su ejecución,
inclusive intentará recurrir a la jurisdiccional constitucional, más aún
si ésta se encuentra expedita en virtud de la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, en el gran arco que éste ha trazado a lo largo de unos
seis años, entre la sentencia STC n.° 6167-2005-PHC/TC y la senten-
cia STC n.° 00142-2011-AA/TC.
Es importante destacar en este punto que la actual LA es una nor-

ma que no solamente superó inconsistencias, que limitaban gravemente
el acceso al arbitraje, sino que además ha tomado en consideración la
abundante casuística y experiencia práctica de la aplicación de la ante-
rior LA, la n.° 26572. Ésta estuvo vigente desde el año 1996 en el Perú,
durante un período de doce años, justamente en la etapa de mayor
expansión de la práctica arbitral en nuestro medio, conforme se aprecia
34
Término acertadamente usado por Kahn; ver: Kahn, Ali. «Arbitral Autonomy».
En Louisiana Law Review, La. L. Rev., vol. 74, n.° 1, 2013.
de las estadísticas del Ccani-CCL, que pueden servir de muestra para

entender la magnitud de dicho proceso de expansión.35
Pero, nuevamente todo eso parece no ser suficiente, ante el último

contexto «arbitricida» que se ha generado en la actualidad. A mayor
abundamiento, la modernización que implica contar con una LA actua-
lizada y nutrida de experiencias prácticas, se constata en que un aspecto
esencial en el que se sustentó la reforma sucesiva del marco normativo,
es el tratamiento del convenio arbitral y su consolidación como noción
y concepto jurídico, dando lugar a la posibilidad de que las partes arbi-
tren directamente, siguiendo parámetros técnicos especializados, regu-
lados con toda precisión y al mismo tiempo, satisfaciendo sus intereses
conforme el negocio que las vincule.
Lamentablemente, esos parámetros técnicos de la LA siguen siendo

poco conocidos y eso demuestra que aún falta mucho para consolidar
una cultura arbitral en nuestro país, a partir de la esencial noción de
convenio, con todo lo que eso implica, ante la necesidad de preservar la
autonomía arbitral.
9. Convenio arbitral, libertad, pacta sunt servanda y buena fe
En consecuencia, abundando en lo dicho, bajo el actual marco norma-

tivo y dentro de los estándares universalmente aceptados para la regu-
lación del arbitraje, es una rotunda verdad de Perogrullo que pactar el
convenio es resultado de una decisión libre de las partes. Ése es el con-
cepto de base en el que se sustenta, prácticamente, toda LA, así como el
derecho comparado contemporáneo sobre la materia.
Como es evidente, el efecto principal de dicho pacto en libertad

es la obligación indiscutible de arbitrar, lo que implica la exclusión de
35
Ver: Veinte años de arbitraje en el Perú, publicación de la Cámara de Comercio de
Lima, 2013.
la vía jurisdiccional estatal para resolver el fondo de la controversia y

circunscribir la actividad del Poder Judicial al específico ámbito del con-
trol jurisdiccional del laudo por vía del recurso de nulidad, dentro de los
parámetros técnicos de la LA. Dicha exclusión opera por vía del acuerdo
de voluntades.
Además, téngase presente, que conforme el mismo principio de au-

tonomía tantas veces citado, las partes pueden haber pactado, inclusive,
una apelación arbitral o judicial en su convenio arbitral, no habiendo
ninguna limitación al respecto en la LA. Sin embargo, las partes domi-
ciliadas no pueden pactar renuncia al recurso de nulidad, a diferencia
de las no domiciliadas.
Cabe reiterar que la tramitación del recurso de nulidad no es otra

cosa que la continuación del arbitraje en sede judicial, dentro de los
parámetros legales de la LA. Por eso es que las causales de nulidad ver-
san exclusivamente sobre aspectos formales y existe junto a éstas una
prohibición expresa para que los jueces del Estado conozcan el fondo
de la controversia, salvo pacto en contrario de las partes. Lamentable y
«arbitricidamente», la tendencia es a que esa regla no se cumpla.
Otro efecto del convenio, en el marco de la LA, es la consiguiente

obligatoriedad del laudo arbitral, a ser cumplido inmediatamente por
las partes, desde el momento de su notificación, en tanto que no es ne-
cesario esperar que el laudo «quede consentido», a diferencia de lo que
ocurre con una sentencia judicial.
Esto último tampoco se cumple en la práctica, pues en la mayoría

de casos, la parte interesada en la ejecución, solicita al tribunal arbitral
que declare «consentido» el laudo, para certificar que no se habría pro-
ducido un recurso de nulidad conforme la LA, confundiendo el plazo
para interponer el recurso con el plazo de supuesto «consentimiento».
Es decir, los litigantes no leen la LA o se guían por el paradigma

judicial.36 Y lo que es más grave, lo cierto es que el tribunal arbitral
no puede emitir ninguna certificación válida en ese sentido, porque el
mencionado recurso se presenta por el interesado directamente en sede
judicial y no ante los árbitros. De modo que, en realidad, éstos no están
enterados formalmente de la existencia del recurso, y si se enteran es
porque la parte interesada se los hizo saber o porque se les ha cursado
un oficio para la remisión de los actuados arbitrales.
En suma y como es evidente, si las partes no quisieran que se pro-

duzcan todos los efectos que produce el convenio, no tendría ningún
sentido que las partes decidan pactar que se arbitre una controversia y,
simplemente, bastaría con no decir nada en el contrato o sujetarse a la
jurisdicción de los tribunales de la República, para que sean éstos y no
los árbitros los que resuelvan el fondo de la controversia. Ésta es otra
verdad de Perogrullo.
Como sabemos, pactar un convenio arbitral implica una decisión

tomada por los interesados y no por terceros, que se caracteriza por un
elemento esencial cuya existencia es otra perogrullada que mucha gente
olvida y que consiste en la libertad que ejercen los interesados para pac-
tar o no pactar un convenio arbitral, estableciendo así las estipulaciones
que más convengan a sus negocios y asumiendo las respectivas conse-
cuencias en el marco de la LA. Arbitrar es mucho más que sólo haber
escogido la vía procesal para resolver la controversia y abarca todos los
supuestos contenidos en la LA.
Justamente, la Constitución Política del Estado y la LA permiten y

garantizan esa libertad, en lo concerniente a la celebración de las estipu-
laciones del convenio, en armonía con diversos tratados internacionales
y con la legislación nacional. De modo que también esta libertad de
base permite que existan potencialmente una amplísima variedad de
36
El artículo 59.1. de la LA precisa que «todo laudo es definitivo, inapelable y de
obligatorio cumplimiento desde su notificación a las partes».
posibilidades, en la forma cómo diversas estipulaciones se pueden in-

corporar al convenio arbitral, en armonía con la ley y atendiendo a los
intereses específicos de las partes en cada negocio.
Esta libertad de pactar o no pactar, se extiende incluso a los casos

del contrato de adhesión, donde la parte contratante no está obligada
a contratar con su contraparte y si lo hace, se obligará por el convenio
arbitral, eventualmente, incorporado al contrato de adhesión. Y para
eso, el convenio debe cumplir ciertos requisitos previstos en la LA.
Por lo que, finalmente, también en este caso se verificará la obliga-

ción de arbitrar las controversias. Pero, en esencia, lo cierto es que nada
obliga a la parte a pactar el contrato de adhesión,37 así como nada obliga
a las partes a pactar un convenio arbitral en un contrato privado.
También es evidente que, de conformidad con la legislación arbi-

tral contemporánea, el resultado de haber decidido libremente pactar el
arbitraje, crea un vínculo obligatorio para las partes, que consiste en ar-
bitrar, pero también tiene como consecuencia la exclusión de cualquier
otro medio de solución de controversias que no haya sido pactado, por-
que sino no tiene ningún sentido arbitrar.
Es decir, siguiendo con las «perogrulladas», como sabemos, se arbi-

tra para resolver las controversias que, eventualmente, surjan del contra-
to. Y para tal efecto, es posible usar, por ejemplo, una «cláusula arbitral
tipo» de algún centro de arbitraje o se pueden pactar reglas «a la medi-
da» que satisfagan los intereses de las partes.
37
Guardando las distancias del caso, algo similar ocurre en el caso del arbitraje en
contratación pública en el Perú, donde la parte cocontratante del Estado no está
en obligación de participar en los respectivos procesos de selección para contratar
con el Estado. Y si lo hace, entonces, se somete a las cláusulas que deben ser in-
corporadas obligatoriamente al contrato por mandato de ley, como son la cláusula
resolutoria, la cláusula arbitral y las cláusulas de garantía.
Prácticamente, insistimos, no existen limitaciones en la LA para

establecer las estipulaciones a incorporar en el convenio arbitral, en ar-
monía y a medida del negocio que exista entre las partes, incluyendo la
posibilidad de pactar hasta segundas instancias arbitrales o judiciales.
En un contexto como el actual, en el que los contratos y el comercio

tienden a especializarse cada vez más, es lógico e incluso necesario que
esto sea así, pero también es lógico y necesario que los laudos se cum-
plan en concordancia con la LA y que la parte litigante «renegada», que
resulte perdedora en un arbitraje, no entorpezca su ejecución.
En consecuencia, hoy las partes pueden pactar un arbitraje local

o internacional, establecer la ley aplicable, el idioma, el lugar del arbi-
traje o el lugar de ejecución del laudo, fijar reglas para las actuaciones
arbitrales o para la designación de los árbitros, pactar una segunda ins-
tancia, someter su arbitraje a una institución arbitral o hacer un arbi-
traje ad-hoc, llevar a cabo el arbitraje con árbitro único o con tribunal
arbitral, pactar estipulaciones híbridas para la solución de las controver-
sias, combinando técnicas de negociación asistida como la conciliación,
combinada con el arbitraje, etc.
Pero, en la actualidad, ante la nueva tendencia «arbitricida», puede

ocurrir que, justamente, aquello que no han pactado, como es recurrir
a la vía jurisdiccional constitucional, como lo permite la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional, es a lo que recurrirá una parte «renegada»,
saliéndose por completo del marco normativo de la LA, de manera «ju-
rídicamente perfecta».
Sin embargo, téngase presente, además, que las posibilidades en lo

que concierne a las estipulaciones del convenio arbitral son infinitas,
siempre que no se rompan los equilibrios que ordena la LA, que son de
carácter universal.38 Sin embargo, parece que eso tampoco es suficiente
Por ejemplo, el artículo 26 de la LA precisa que «si el convenio arbitral establece

38
una situación de privilegio en el nombramiento de los árbitros a favor de alguna

para asegurar la autonomía del instituto en nuestro medio. Esas posi-

bilidades abarcan, de ser el caso, la posibilidad de que las partes pacten
una segunda instancia. Aunque no sea usual incluir ese tipo de estipula-
ciones, lo cierto es que la LA no lo prohíbe.
Optar por cualquier alternativa, en realidad, depende específica-

mente de lo que quieran las partes en su negocio, siempre que ninguna
de ellas se coloque en situación de privilegio respecto de la otra, porque
el principio de igualdad entre las partes, es otro elemento ordenador
que no puede ser obviado en el marco de la normativa arbitral.
Así las cosas, no cabe duda de que la obligatoriedad del laudo al ser
res judicata, desde el momento de la notificación del mismo, es con-
secuencia directa de la aplicación de la LA, así como de la libertad de
decisión de las partes y no es un fin en sí mismo, sin perjuicio de que la
Constitución Política establezca que el arbitraje es una «jurisdicción in-
dependiente», pues debe prevalecer el principio del pacta sunt servanda,
porque también se encuentra reconocido constitucionalmente.
Justamente ese carácter de «independiente» vincula a la jurisdicción

arbitral con el marco de libertades inherente al convenio arbitral y no
puede convertirse, de ninguna manera, en un elemento atentatorio con-
tra esas libertades esenciales.
En consecuencia, en sede arbitral el origen de esa función jurisdic-

cional «independiente», radica indiscutiblemente en el convenio arbi-
tral, en atención a los principios antes mencionados. A tal punto que, si
no hay convenio, no hay arbitraje.
de las partes, dicha estipulación es nula».

10. La teoría híbrida, el pacta sunt servanda y la buena fe
Estando a lo establecido en la norma constitucional y la LA, en el Perú

nos encontramos ante normas sobre arbitraje que mantienen una con-
cepción híbrida del instituto.39
Bajo este modelo y, en particular, en el caso peruano, debe tenerse

en cuenta que la «fuerza de gravedad» radica en la libertad de las partes
para pactarlo, en congruencia con los principios del pacta sunt servanda,
la igualdad entre las partes y la buena fe. De lo contrario, no estaríamos
ante una jurisdicción «independiente». Y como señalábamos, esa inde-
pendencia no puede ser parcial y va desde el convenio arbitral hasta el
laudo, en forma continua e integral, atendiendo a la necesidad de que el
iter arbitral sea protegido como conjunto.
Por lo que no cabe duda de que en la legislación peruana «el arbi-

traje es un acuerdo (contrato) con efectos jurisdiccionales. Afirmar lo
contrario es pretender tapar el sol con un dedo»,40 como bien advierten
Cantuarias y Repetto, en reciente publicación, que acertadamente reto-
ma el análisis sobre la naturaleza jurídica del arbitraje peruano.
En efecto, se intenta tapar el sol con un dedo cuando el Tribunal

Constitucional lleva a cabo interpretaciones en las que abraza unilateral
e incondicionalmente la doctrina jurisdiccional del arbitraje, de espal-
das y en detrimento de sus elementales características contractuales, ha-
biendo muy bien podido adoptar una interpretación congruente con la
naturaleza híbrida del instituto, con énfasis en las características propias
del convenio arbitral, lo que se ratifica, además, con los antecedentes
39
Sobre teorías del arbitraje ver: Hong Lin Yu (2005). Explore the Void: An Evaluation of
Arbitration Theories. En: International Arbitration Law Review; Int. A.L.R. 2005, 8(1).
40
Cantuarias, Fernando y José Luis Repetto. «La naturaleza jurídica del arbitraje
según el Tribunal Constitucional: riesgos en el camino». En Revista Forseti. Lima:
Universidad del Pacífico, 2014, p. 109.
reseñados líneas arriba y con unos veinte años de experiencia práctica

de arbitraje en el Perú.
Sin embargo, pareciera que el Tribunal habría obviado dicha natu-

raleza híbrida y ha ido ensayando diversos criterios de interpretación
dándole prioridad a la perspectiva jurisdiccional, lo que, finalmente,
contribuye a otro gran «arbitricidio». Por ahora y gracias a la última in-
terpretación, no es uno expreso sino latente, pues el criterio del Tribunal
va variando en el tiempo y así lo demuestra el tránsito entre la sentencia
STC n.° 6167-2005-PHC/TC y la sentencia STC n.° 00142-2011-AA/
TC, incluyendo las que se han producido en el ínterin,41 como si la nor-
mativa arbitral peruana no fuera lo suficientemente clara y precisa en lo
que concierne al convenio, la autonomía del arbitraje y la prohibición
expresa de cualquier injerencia, sea judicial o de otra índole.
De acuerdo, debemos reconocer que la última sentencia es mucho

mejor que las anteriores, pero el problema sigue presente. Hay compro-
bada e indeseada injerencia de la autoridad jurisdiccional constitucional
en el arbitraje, rompiendo así el carácter independiente del instituto.
Y mientras eso siga así, la autonomía del arbitraje se perjudica, con

todo lo que eso implica para los derechos e intereses de las partes que lo
pacten. A fin de cuentas, mañana dicho criterio puede cambiar median-
te otra sentencia. Y ésta, ¿será mejor o peor que la STC n.° 00142-2011-
AA/TC? Como hemos comentado y sustentado, esa incertidumbre es
gravemente perjudicial para el arbitraje, así como para el comercio y
las inversiones. Pues, en los hechos, es hoy posible que el arbitraje no
concluya con el laudo.
41
Ibidem, pp. 108-109.
11. El pacta sunt servanda y la buena fe como base para la autonomía

arbitral
Abundando en lo dicho, otra consecuencia práctica del convenio ar-

bitral, por ejemplo, consiste en la facultad de una parte para requerir
el arbitraje a la contraria y que la contraria responda oportunamente,
como es designar árbitros y llevar a cabo todos los actos que correspon-
dan para que el iter arbitral se materialice y surta plenos efectos; de lo
contrario, se aplica lo pactado en el convenio arbitral, en la ley o en el
Reglamento de Arbitraje al que se hayan sometido las partes.
Todo esto termina con la emisión del laudo y el cumplimiento de

lo que se ordene en el mismo. De lo contrario, jurídica y económica-
mente, no cabe duda de que no tiene ningún sentido pactar el arbitraje.
Para eso las partes han tenido la oportunidad de designar a los ár-
bitros y han podido escoger entre los mejores especialistas que se hagan
cargo de su caso, de modo que si obraron diligentemente, al menos en
teoría, la conformación del tribunal arbitral debería satisfacer en gran
medida las expectativas de las partes, para que la controversia se resuelva
en forma adecuada. E incluso, dado que la LA, generalmente privilegia
lo que las partes pacten, regulando «salvo acuerdo en contrario»; al fi-
nal, no debería haber incentivos para que haya «partes renegadas»42 que
formulen objeciones al arbitraje o al laudo.
Por eso el artículo 38 de la LA, precisa que «las partes están obliga-
das a observar el principio de buena fe en todos sus actos e intervencio-
nes en el curso de las actuaciones arbitrales y a colaborar con el tribunal
arbitral en el desarrollo del arbitraje». La aplicación del principio de la
buena fe no es un saludo a la bandera, pues tiene una utilidad práctica
en cuanto a la realización de las actuaciones arbitrales y el cumplimien-
to de lo establecido en el laudo.
42
Kahn. Ibidem, cita 27.
Como vemos, las actuaciones arbitrales son en esencia, la puesta

en ejecución de las estipulaciones contenidas en el convenio arbitral
y la buena fe debe estar presente y considerada como fundamento al
momento de celebrar el convenio y durante toda la secuela del arbitraje,
incluyendo la designación de los árbitros y hasta la culminación de las
actuaciones, mediante el laudo arbitral y su inmediato acatamiento. De
lo contrario, ¿para qué se pacta un arbitraje?
Para Sandrock, la buena fe es un principio general del Derecho

que es común a todos los ordenamientos jurídicos del mundo y, en
consecuencia, debe ser entendido como un principio que es inmanente
a todos los ordenamientos y que además, en su interpretación, tiene
carácter «supra legal».43
La regla que ordena el acatamiento del principio de la buena fe en

la LA, debe ser entendida en armonía con otras disciplinas reguladas en
la LA, con las que se organiza el marco normativo especializado en la
materia, conforme a estándares universalmente aceptados.44
Es perfectamente congruente con la lógica que subyace a principios

como la separabilidad del convenio arbitral y a la facultad de los árbitros
para decidir acerca de su propia competencia,45 lo que nos lleva a desta-
43
Citado por Whittaker, Simon y Zimmermann. «Good faith in European Con-
tract Law: surveying the legal landscape». En Good Faith in European Contract
Law. Cambridge University Press, 2000, p. 14.
44
Cremades, Bernardo. Good Faith in International Arbitration. En American U.
Int’l Review, 2012, vol. 27, n.° 4, pp. 761 y ss.
45
Lo que ha sido objeto de reciente pronunciamiento de la Corte Suprema de los
Estados Unidos de América, en el caso Rent A Center West c/ Jackson del año 2010:
«The arbitrator, and not any federal, state or local court or agency, shall have
exclusive authority to resolve any dispute relating to the interpretations, appli-
cability, enforceability or formation of this agreement including, but not limited
to any claim that all or any part of this agreement is void or voidable». Citada
por Halverson Cross, Karen. «Letting the arbitrator decide unconscionability
challenges». En Ohio State Journal on Dispute Resolution, 2011, vol. 26, n.° 1.
car el ineludible y necesario parentesco consanguíneo que existe entre el

arbitraje y la Lex Mercatoria, como bien señala De Jesús.46
Tanto la buena fe como el pacta sunt servanda son principios consus-

tanciales a la autonomía del arbitraje pactado libremente por las partes,
esto, a efectos de que se verifique y se pueda garantizar la eficiencia y efi-
cacia del convenio y con la finalidad de preservar la integridad y seguridad
jurídica necesarias para las relaciones comerciales, así como los intereses
de las partes vinculadas por el convenio arbitral y por el contrato.
En suma, son factores no escindibles, a ser considerados como una

unidad, que contribuyen a que las partes cumplan con lo acordado en el
convenio arbitral, conforme el principio pacta sunt servanda; es decir, el
principio que dispone que «lo pactado obliga» y que los obligados actúen
en todo momento de buena fe en el cumplimiento de lo pactado y como
consecuencia del convenio arbitral que las vincula. De lo contrario, pari
passu, las partes están en absoluta libertad de no pactar el arbitraje.
El convenio constituye un vínculo esencial, querido y acordado por

las partes, mediante una decisión libre, que garantiza, a su vez, la auto-
nomía del arbitraje, la misma que encuentra expresión en la facultad de
los árbitros para decidir acerca de su propia competencia durante las ac-
tuaciones arbitrales, entre muchos otros aspectos ya mencionados, cuyo
desconocimiento genera un ambiente propicio para «arbitricidios».
Siguiendo a Roppo, es pertinente precisar en este punto que el pacta

sunt servanda, «es el imperativo moral de fidelidad a la palabra dada, de
no traicionar el compromiso dado, de asumir la responsabilidad de sus
elecciones, de afrontar las consecuencias de sus decisiones».47 El ordena-
miento jurídico y el Estado, así como los particulares, estamos llamados
a respetar y preservar el principio en lo que concierne al convenio arbi-
tral, salvo excepciones previstas claramente en el ordenamiento, entre
46
De Jesús, ibidem.
47
Roppo, Vincenzo. El Contrato. Lima: Gaceta Jurídica, p. 496.
las que no figura la posibilidad de desconocer los alcances de un laudo,

recurriendo a la vía procesal constitucional, ni tampoco figura la posibi-
lidad de desconocer unilateralmente el efecto vinculante del convenio.
Para eso la LA me concede libertad para pactar las estipulaciones

del convenio, pudiendo, incluso, pactar una segunda instancia. Recor-
demos, la LA en la mayoría de sus artículos dice: «[…] salvo acuerdo de
las partes».
De donde se infiere válidamente que el principio sub comentario,

en modo alguno implica un acto de egoísmo de las partes ni se da de
espaldas al ordenamiento jurídico, pues es el propio ordenamiento ju-
rídico el que le da sustento al principio para asegurar el cumplimiento
de los contratos y, por ende, para garantizar el tráfico comercial y de las
inversiones, en forma predecible y conforme lo manda la ley.
De lo contrario, sería imposible que las partes puedan contar con la

certeza y efectividad de los derechos contenidos en el convenio arbitral,
«a su vez, ligados a la estabilidad de los efectos nacidos de sus propios
contratos: en efecto, éstos estarían expuestos al arbitrio de la contra-
parte. Los contratos no servirían de nada, o servirían de poco y de esta
eliminación o empobrecimiento de la función del contrato, el sistema
económico social saldría destruido».48
El principio pacta sunt servanda es, entonces, el hilo conductor que

existe entre el contrato y el convenio arbitral, en un contexto de buena fe.
Ambos deben ser preservados, ya que nos remite a la esencia eminente-
mente transaccional de los acuerdos y contratos en el ámbito comercial.49
Es oportuno destacar que, por ejemplo, respecto de la autonomía

del arbitraje, ya existe jurisprudencia de la Corte Suprema de Connecti-
cut, en el caso State vs. Conn.Emps.Union Indep., donde se precisa que:
48
Ibidem.
49
Cfr. Lesaffer, ibidem.
Arbitration is a contractual remedy designed to expedite infor-

mal dispute resolution. Its autonomy requires a minimum of
judicial intrusion.50
De otro lado, la Constitución peruana establece en su artículo 62

que «[…] los términos contractuales no pueden ser modificados por
leyes u otras disposiciones de cualquier clase». Precisamente, si la regla
prevista en la LA es la inmediata exclusión de cualquier otra vía que no
sea la arbitral, para resolver la controversia, es coherente interpretar que
la controversia se debe resolver exclusivamente en sede arbitral, porque
eso es lo que se pactó.
De donde es lógico que ni la demanda de amparo contra laudo ar-

bitral debería de ser admitida a trámite en estos casos y que debería ser
declarada improcedente de plano, no obstante que esto parezca una he-
rejía. Nuevamente, se debe suponer que las partes tienen que haber sido
diligentes al pactar libremente el arbitraje y, además, tienen el derecho a
designar a los árbitros que juzgarán su caso, debiendo tener mucho cui-
dado al momento de hacerlo, pues esa debida diligencia le corresponde
a las partes desde el momento que celebraron un convenio arbitral.
Todo esto debería ser así, porque, como se puede constatar del mar-
co normativo, el principio pacta sunt servanda es un elemento central
para la preservación de la autonomía del arbitraje, que debería ser prote-
gida y garantizada en forma integral y, por ende, indivisible, atendiendo
a la debida diligencia de las partes vinculadas por el convenio.
Además, es necesario tener en cuenta que el principio pacta sunt ser-

vanda también quedó incorporado en el ordenamiento jurídico nacio-
50
Traducción libre del autor: «El arbitraje es un remedio que sirve al contrato y que
ha sido diseñado para brindar una solución expeditiva e informal a las disputas y
para la preservación de su autonomía requiere de un mínimo de intrusión judi-
cial». Jurisprudencia citada por: Kahn, Ali. Arbitral Autonomy. En Louisiana Law
Review, La. L. Rev., 2013, vol. 74, n.° 1, p. 2.
nal como una norma de rango constitucional,51 a tal punto que, como
sabemos, ni las leyes ni las disposiciones de cualquier clase, pueden mo-
dificar lo acordado por las partes, bajo el amparo del principio tutelado
constitucionalmente.
La relación del arbitraje con las disciplinas jurídicas del contrato

radica, precisamente, en que; por ejemplo, la LA en su artículo 2 sobre
arbitrabilidad, señala que se podrán someter a arbitraje «las materias de
libre disposición conforme a derecho, así como aquéllas que la ley o los
tratados o acuerdos internacionales autoricen».
Obviamente, esta referencia a la «libre disposición», implica discre-

cionalidad de las partes para pactar el arbitraje sobre materias disponi-
bles, haciéndolo en congruencia y cumpliendo con el principio pacta
sunt servanda, que vincula jurídicamente y opera como un hilo conduc-
tor, tanto para el contrato como para el convenio arbitral respectivo,
excluyendo la vía jurisdiccional estatal.
De otro lado, la LA ha previsto que las partes, efectivamente, quisie-

ron el arbitraje y que lo pactaron conforme a los requisitos establecidos
en la ley; reiteramos, en congruencia con sus intereses. En consecuen-
cia, están obligadas por lo estipulado en el convenio arbitral, porque
«lo pactado obliga», tal como reza expresamente el principio citado. Es
decir, el principio no dice que «lo pactado obliga a medias y hasta donde
me conviene nomás».
Es más, cabe reiterar que en el convenio arbitral las partes pueden

haber pactado todo aquello que convenga a sus intereses y que no esté
prohibido por la ley, contando para ello con las respectivas garantías
previstas en el artículo 62 de la Constitución Política del Estado y con
las reglas de la LA, que definen técnicamente el marco jurídico corres-
51
Amado, José Daniel y Luis Miranda. «Aplicabilidad de la cláusula pacta sunt ser-
vanda del artículo 62 de la Constitución a los Contratos regulados por el Derecho
Público». En Thémis, n.° 40, pp. 255.
pondiente, comenzando por lo que la norma ha previsto como materias

arbitrables en su artículo 2.
Esto implica, además, que al haber pactado un convenio arbitral,

las partes deben cumplir el artículo 13 de la LA, que precisa que «el
convenio arbitral es un acuerdo por el que las partes deciden someter a
arbitraje todas las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre
ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o de otra
naturaleza».
La norma es clara y, en tal sentido, establece una orden de carácter

positivo; es decir, la obligación a cargo de las partes de arbitrar, con
todo lo que eso implica, incluyendo el acatamiento inmediato del laudo
arbitral, una vez notificado.
Por ejemplo, si una parte solicita el arbitraje a su contraparte y am-

bas se encuentran obligadas por el convenio arbitral, entonces, se tiene
que cumplir esa obligación de arbitrar de buena fe, durante toda la se-
cuela del arbitraje por parte de ambas partes; sin perjuicio del derecho a
formular objeciones, en el marco de la propia LA y procediendo así en
concordancia con sus derechos.
Además, existen otros elementos que brindan seguridad jurídica y

que le dan sustento a esta disposición positiva de arbitrar. Los encontra-
mos en el artículo 18 de la LA, que regula la renuncia al arbitraje y pre-
cisa que ésta «será válida sólo si se manifiesta en forma expresa o tácita».
La norma detalla entonces con toda claridad lo que se entiende

por renuncia expresa y tácita; «[…] es expresa cuando consta en un
documento suscrito por las partes, en documentos separados, mediante
intercambio de documentos o mediante cualquier otro medio de comu-
nicación que deje constancia inequívoca de este acuerdo. Es tácita cuan-
do no se invoca la excepción de convenio arbitral en el plazo correspon-
diente, sólo respecto de las materias demandadas judicialmente».
Nótese que para dejar sin efecto el convenio arbitral, la regla re-
cogida en la LA establece en forma general la necesidad que se haya
producido un acuerdo de las partes en ese sentido específico, en orden
a que no cabe dejar sin efecto en forma unilateral el convenio arbitral.
En consecuencia, la regla general es que, salvo pacto en contrario,

en el arbitraje no hay «desistimiento unilateral» en el sentido del pro-
ceso judicial. En éste, el litigante (justiticable) se desiste del ejercicio
unilateral del derecho de acción ante el juez, el mismo que es inherente
a su actividad procesal, en el marco de las normas que tutelan el debido
proceso ante la autoridad jurisdiccional.
En el arbitraje, en cambio, ambas partes tendrían que dejar sin efec-

to el convenio arbitral y el árbitro no es una autoridad jurisdiccional,
puesto que es un privado con función jurisdiccional temporal, cuya in-
vestidura generalmente concluye con el laudo, que a su vez, es producto
de la ejecución de lo establecido en el convenio arbitral y que a mayor
abundamiento, ha sido designado por las propias partes.
El haber pactado un convenio arbitral, además de garantizar el efec-

to positivo antes descrito y que consiste en la obligación de arbitrar,52
también establece una regla de efecto negativo;53 en tanto que, como
ya se ha señalado reiteradamente líneas arriba, está terminantemente
prohibido recurrir a la vía jurisdiccional estatal para resolver la contro-
versia, así como también está terminantemente prohibido que el juez
conozca el fondo de la controversia, bajo responsabilidad.54
52
Silva Romero, Eduardo. «Una obligación de hacer: someter el litigio al arbitraje
(introducción)». En El contrato de arbitraje. Lima: Ed. Legis, 2005, pp. 525- 527.
53
Ibidem, «Una obligación de no hacer: no someter los litigios a la jurisdicción esta-
tal». En El contrato de arbitraje. Lima: Ed. Legis, pp. 695-696.
54
El artículo 3.4 de la LA precisa que «ninguna actuación ni mandato fuera de las
actuaciones arbitrales podrá dejar sin efecto las decisiones del tribunal arbitral, a
excepción del control judicial posterior mediante el recurso de nulidad del laudo
contemplado en este decreto legislativo. Cualquier intervención judicial distinta,
A lo que se suma la prohibición de que en el arbitraje intervenga la

autoridad judicial, «salvo en los casos en que esta norma así lo dispon-
ga». Dicha prohibición deriva del hecho de haber pactado libremente
un convenio arbitral y es consecuencia inmediata de la celebración del
mismo.
Esto es lo que claramente ha establecido el numeral 1 del artículo 3

de la LA, sobre principios y derechos de la función arbitral. La norma
tiene una lógica de base, ya comentada líneas arriba, que radica en el
hecho de que las partes pactaron el arbitraje y nadie los obligó a hacer-
lo, debiendo por ello asumir las respectivas consecuencias de haberlo
pactado.
De modo que si lo pactaron, entonces, están obligados a arbitrar y

ninguna autoridad puede interferir, pues eso atenta contra el acuerdo de
voluntades plasmado libremente en el convenio arbitral; contrario sensu,
las partes no hubieran pactado el convenio.
Como es evidente, toda injerencia de la autoridad jurisdiccional es-

tatal también atenta contra la más elemental y esencial autonomía inhe-
rente al arbitraje, afectando así a los principios de base como el pacta
sunt servanda; lo que también implica afectar al contrato que vincula a
las partes, en lo que estrictamente concierne a sus negocios, en el con-
texto general de los intereses, generalmente, aceptados y conocidos de
la curia mercatoria.
En consecuencia, tanto el efecto positivo como el negativo, que son

inherentes al convenio arbitral y que se encuentran previstos en la LA,
constituyen dos caras de la misma moneda, que no son divisibles y que,
a su vez, se encuentran unidos por la «argamasa» del principio pacta sunt
servanda, que sustenta y le otorga estructura interna al convenio arbitral
dirigida a ejercer un control de las funciones de los árbitros o a interferir en las

actuaciones arbitrales antes del laudo, está sujeta a responsabilidad».
pactado de buena fe en el contrato o en un documento vinculado, bajo

la forma que regula la LA.
La norma sanciona entonces a la parte renuente al arbitraje durante

las actuaciones arbitrales, tal como precisa su artículo 46 y además esta-
blece el principio de convalidación de actuaciones o renuncia a objetar,
en el artículo 11.
Sin embargo, hay excepciones y como también hemos visto, la LA

no va a premiar al litigante negligente; es decir, si una parte demanda a
la otra en sede judicial y si lo hace a pesar de la existencia de un conve-
nio arbitral y si el demandado en sede judicial actúa negligentemente
y no formula la excepción arbitral conforme a lo previsto en el artículo
16 de la LA; entonces, se produce inmediatamente la renuncia tácita
al convenio arbitral referida líneas arriba, con lo que automáticamente
se extingue el convenio arbitral y queda expedita la competencia de la
jurisdicción estatal para conocer el caso sin limitación alguna.
Como vemos, los diversos pasajes de la LA que han sido citados lí-
neas arriba, comprenden una equilibrada estructura de balances, pesos y
contrapesos, que tienen determinadas características técnicas, comunes
en el derecho comparado sobre la materia y donde la norma escrita es
tan importante como lo que se interpreta de la misma, a partir de los
usos y costumbres arbitrales, tal como lo señala el artículo 34.3 de la
LA, que remite, de ser necesario, a la lex mercatoria procesal,55 que en la
actualidad es el arbitraje del siglo xxi.
12. Las partes y los árbitros
Así las cosas, resulta de suma importancia, a efectos de tener buenos

arbitrajes, el cuidado de las partes al pactarlo conforme a sus intereses,
55
Kaufmann Kohler, Gabrielle. «Globalization of arbitral procedure». En Vander-
bildt Journal of Transnational Law, 2003, vol. 36, pp. 1313-1333.
atendiendo a los alcances de la LA, a lo que se suma el litigar eficiente-

mente en sede arbitral, con conocimiento de las respectivas disciplinas
especializadas de la materia y finalmente, la calidad profesional y ética56
de los árbitros.
Éstos son designados por las propias partes. Es responsabilidad de

las partes y de los árbitros, que esta conjunción de factores se cumpla y
para eso deben conocer la LA y aplicarla.
Recordemos que las partes no solamente pactan el arbitraje, sino que

en su oportunidad, llevan a cabo las acciones que comprenden la mate-
rialización del arbitraje, entre las que está la designación de los árbitros.
Las partes deberían hacer designaciones responsables y asumir las

respectivas consecuencias, siendo este otro aspecto cultural en el que
resulta necesario trabajar, dado que en la actualidad, prácticamente,
cualquiera puede ser árbitro, sin contar con mínima experiencia en la
materia y lo que es peor, muchas veces se busca con las designaciones,
que el árbitro sea un abogado de la parte que lo designó, contraviniendo
así los requisitos de independencia, imparcialidad y neutralidad que le
dan valor agregado y calidad al trabajo y la función del árbitro. De otro
lado, esta situación ha traído como consecuencia la exacerbación de las
recusaciones frívolas, que abundan en la práctica local.
Lo conveniente sería que, por lo menos, se exija a los árbitros un

mínimo de tiempo de práctica acreditada, tanto como secretario a car-
go de casos arbitrales como por haber ejercido como árbitro median-
te casos que originalmente no revistan mayor complejidad, ni grandes
cuantías, para ir desarrollando la práctica y las capacidades requeridas,
en forma paulatina.
56
Fernández Rosas, José Carlos. «Clearer Ethics Guidelines and Comparative
Standards for Arbitrators». En Liber Amicorum Bernardo Cremades. Madrid: La
Ley, 2010, pp. 412-449; Rogers, Catherine. «The Ethics of International Arbi-
trators». En Bocconi Legal Studies Research Paper, n.° 2007- 1.
De lo contrario, el riesgo de contar con arbitrajes de mala calidad se

incrementa significativamente, en detrimento del arbitraje como insti-
tución jurídica y como medio de solución de controversias.
De otro lado, como es conocido, en el plano profesional y ético, un

mal árbitro da lugar a un mal arbitraje.57 No hay término medio. En la
actualidad se confunde la mala calidad de los árbitros con las supuestas
«falencias» del arbitraje, que no son tales.
A tal punto, que hoy se pretende convertir a los árbitros en funcio-

narios públicos, como si las partes no hubieran tenido la oportunidad
de designarlos libremente, asumiendo la responsabilidad que implica
designarlos.58 ¿Y que hay de la rendición de cuentas de los que llevaron
a cabo la designación del árbitro?
13. Conclusión
Hoy, al cabo de más de veinte años de desarrollo del arbitraje en el Perú,

seguimos identificando diversos factores que incentivan uno o varios
«arbitricidios». A esto se suman iniciativas como las últimas dos refor-
mas de la normativa de arbitraje en materia de contratación pública,
que a todas luces desnaturalizan el instituto con el pretexto de la «es-
pecialidad», apartándose innecesaria y anti económicamente de la LA.
Se trata de un empeño inútil por «administrativizar» esta compe-

tencia arbitral,59 en vez de aprovechar las fortalezas que ofrece la LA y
profundizar la necesaria autonomía y ventajas del instituto.
57
Koch, Chrisopher. «Standards and procedures for disqualifying arbitrators». En
Journal of International Arbitration, 2003, vol. 20, n.° 4, pp. 325-353.
58
Ver cita n.° 16.
59
Kundmüller Caminiti, Franz. «Crítica al nudo “Georgiano” en la nueva causal
de anulación de laudos y a las ordalías contra los árbitros en la competencia arbi-
tral especializada en contrataciones del Estado». En Revista Arbitraje PUCP, 2012,
n.° 2.
No está en duda la buena voluntad y las buenas intenciones que

seguramente inspiraron las sentencias del Tribunal Constitucional o las
que alentaron diversas iniciativas legislativas que finalmente compren-
den medidas y decisiones «arbitricidas», como incluso ocurre con las
propuestas doctrinarias que ya podemos ver que existen en nuestro me-
dio, tal como la supuesta nulidad por deficiente motivación del laudo
y otras que, probablemente, surgirán en el futuro, incluida aquélla que
pretende que los árbitros sean calificados como funcionarios públicos.
Todo esto es parte del proceso de evolución del arbitraje en el Perú.

Pero justamente es necesario prevenir que la evolución no se convierta
en involución, porque no cabe duda que; como señala el dicho popu-
lar, el camino al infierno está plagado de buenas intenciones. Frente a
este escenario, ¿dónde queda la autonomía del arbitraje sustentada en
el principio pacta sunt servanda y en la buena fe al pactar el convenio
arbitral? ¿Acaso éstos son principios que no están protegidos y tutelados
por la Constitución Política del Estado?
Si bien el pretexto de una «parte renegada» de alegar vulneración

de derechos constitucionales para formular una acción de amparo con-
tra un laudo puede ser una iniciativa «jurídicamente perfecta», ya he-
mos visto que en la experiencia práctica, lo «jurídicamente perfecto»,
no siempre contribuye a la consolidación de las disciplinas que regulan
el arbitraje, por más que el Tribunal Constitucional se haya dado el
trabajo de establecer los requisitos de procedencia de dichas demandas
de amparo, dándole ahora prioridad al agotamiento de los recursos pre-
vistos en la LA.
Pero, en este escenario, ¿cómo queda el también constitucional

principio del pacta sunt servanda? ¿Por qué se permiten procesos judi-
ciales adicionales por la vía procesal constitucional, cuando una carac-
terística central de haber pactado de buena fe un arbitraje es excluir la
vía jurisdiccional estatal?
Como se ha precisado, la verdad es que no es suficiente tener en

vigencia normas legales apropiadas ni haber ratificado tratados interna-
cionales especializados, ni tampoco basta la práctica para contar con un
arbitraje autónomo, debidamente institucionalizado, que contribuya al
comercio y las inversiones.
Se requiere más, mucho más que eso, pues eso justamente es lo que
implica la creación y consolidación de una «cultura arbitral», basada en
garantizar la autonomía absoluta del instituto y su sostenibilidad en el
largo plazo. Eso significa que es necesario que las partes se hagan res-
ponsables de sus convenios arbitrales y de los árbitros que designan. Eso
también implica acatar los laudos y que las acciones de amparo contra
los mismos sean declaradas improcedentes de plano.
Además de todos esos factores, es necesario entender las ventajas y

utilidad de asegurar dicha autonomía. Respecto de esto, la verdad es que
queda mucho por hacer.
En el panorama actual, la autonomía del arbitraje está en peligro.

Como se ha precisado, la autonomía del instituto se vio perjudicada en
el primer «arbitricidio» por las dificultades de acceso y ahora el riesgo
no está ahí, sino al final del arbitraje. El segundo «arbitricidio» ha sido
consumado.
En consecuencia, resulta indispensable que se cumpla integralmen-

te la LA para preservar la autonomía arbitral en toda su extensión. Por el
momento no hay certeza de que ese cumplimiento integral esté garan-
tizado. De modo que la curia mercatoria está advertida y deberá tomar
sus medidas de prevención.
Fianza y carta fianza
Dos pronunciamientos de la
Corte Superior en materia arbitral
Fernando Cantuarias Salaverry1

José Luis Repetto Deville2
En esta oportunidad comentaremos dos sentencias de la Corte Su-

perior de Justicia de Lima referidas a la participación de los fiadores en
el arbitraje. En la primera, se discute si un fiador civil es parte del conve-
nio arbitral contenido en el contrato que sólo es suscrito por el acreedor
y el deudor. En la segunda, se analiza si el emisor de una carta fianza es
parte del convenio arbitral contenido en el contrato garantizado.
1
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y Master en Derecho
(LL.M.) por la Universidad de Yale. Decano de la Facultad de Derecho de la
Universidad del Pacífico. Profesor de Arbitraje Comercial y Arbitraje de las Inver-
siones. Árbitro nacional e internacional. Miembro del Board of Reporters del Ins-
titute of Transnational Arbitration (ITA), del Grupo Latinoamericano de Arbitraje
de la Cámara de Comercio Internacional (CCI), de la Asociación Americana de
Derecho Internacional Privado (Asadip), del Comité Editor de la Revista Peruana
de Arbitraje, de la Association for International Arbitration (AIA), de la Asociación
Latinoamericana de Arbitraje y del Comité Argentino de Arbitraje Nacional y
Transnacional (Carat). Miembro de la lista de árbitros de los principales Centros
de Arbitraje del Perú y del Energy Arbitrators’ list. Coautor de la Ley de Arbitraje
peruana del 2008.
2
Alumno del Décimo Primer Ciclo de la Facultad de Derecho de la Universidad
del Pacífico. Ha sido Presidente del Consejo Directivo y Director de la Comisión
de Edición de la Revista Forseti.
El objetivo de este artículo no es discutir a profundidad las raíces

teóricas involucradas en la extensión del convenio arbitral, específica-
mente al fiador,3 sino centrarnos en los dos casos en comentario.
Estamos convencidos de que las dos sentencias servirán para introdu-

cirnos en la riquísima discusión acerca de si el fiador civil forma parte del
convenio arbitral, y si ocurre lo mismo con el emisor de una carta fianza.
Caso América Móvil
a) El caso
Esta controversia se origina de un contrato de servicios comerciales, que

celebraron América Móvil del Perú S.A.C. (América Móvil) y Global
Internet Communications (Global). Este acuerdo fue suscrito única-
mente por los representantes de las referidas empresas. Sin embargo,
en la parte introductoria del contrato, se hacía referencia a que el señor
Diego Alfonso Flores Torres (Flores Torres) también era parte del con-
trato. Sin embargo, esta persona no firmó el contrato.
Es importante señalar que este contrato contenía en unas páginas

adicionales separadas del texto principal, una «Cláusula Adicional:
Constitución de Fianza Personal», por la cual el señor Flores Torres se
constituyó en fiador de Global por las obligaciones que esta empresa
asumiera en virtud del contrato. En el acápite 1 de esta cláusula adicio-
3
Para un mayor análisis teórico, recomendamos leer a: Caivano, Roque. «Arbi-
traje y Fianza». En Estudios de Derecho Privado Moderno. La Persona. Protección
Patrimonial y Personal. «Homenaje al doctor Julio César Rivera». Buenos Aires:
La Ley, 2010, pp. 665 y ss. Born, Gary. International Commercial Arbitration. La
Haya-Londres: Kluwer Law International, 2014, 2.ª edición, pp. 1459 y ss. y Ber-
nard Hanotiau. «Arbitration and Bank Guarantees: an Illustration of the Issue
of Consent to Arbitration in Multicontract–Multiparty Disputes». En Journal of
International Arbitration. La Haya-Londres: Kluwer Law International, 1999, pp.
15-24.
nal, Flores Torres declaró conocer todas las estipulaciones contenidas en

el contrato principal, teniendo conciencia de los alcances de cada una
de las obligaciones asumidas por Global en él.
Por otro lado, en el acápite 4 de esta cláusula se expresaba la posibi-

lidad de que América Móvil pudiera recurrir a la vía judicial para accio-
nar contra el fiador. Es importante indicar que estas páginas sí fueron
suscritas por Flores Torres.
Resulta que acaecida una controversia, América Móvil demandó en

sede arbitral a Global y a Flores Torres. Frente a ello, Flores Torres se
opuso a ser parte del arbitraje porque, en su opinión, no había acordado
un convenio arbitral que lo vinculara al contrato. Este pedido fue recha-
zado por el tribunal arbitral quien sí lo consideró parte del arbitraje. El
19 de diciembre de 2008 se emitió un laudo tramitado ante el centro
de arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima. El 22 de diciembre
de 2008, Flores Torres interpuso recurso de anulación contra el lau-
do, alegando las causales de inexistencia de convenio arbitral (artículo
63.1.a) y afectación del debido proceso porque no se habrían merituado
correctamente las pruebas (artículo 63.1.b.). Corrido traslado, el escrito
de absolución presentado por América Móvil no fue admitido por la
Corte, debido a problemas de poderes.
El 10 de diciembre de 2009, la Primera Sala Civil Subespecialidad

Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima,4 declaró fundado el
recurso de anulación y, en consecuencia, anuló el laudo, ordenando que
se renueve el arbitraje desde el momento en que se incurrió en el vicio
que produjo su invalidez.5
4
Sentencia (resolución n.° 10) recaída en el expediente n.° 02380-2008, emitida
por la Corte Superior de Justicia de Lima - Primera Sala Civil Subespecialidad
Comercial de 10 de diciembre de 2009.
5
Éste es un gravísimo error que suelen cometer los tribunales judiciales. En este
caso, lo que se dispuso fue excluir del arbitraje, y obviamente del laudo, a Flores
Torres, pero el laudo era plenamente aplicable a Global y a América Móvil. En-
En primer lugar, la Corte descartó la causal de afectación del debido

proceso, porque Flores Torres en momento alguno objetó en sede arbi-
tral este tema como correspondía.
En cuanto a la causal de inexistencia de convenio arbitral respecto

de Torres Flores, la Corte Superior encontró que no existía tal convenio
arbitral que vincule a Torres Flores. Esto por las siguientes razones.
Primero, porque la Corte encontró que Flores Torres no había sus-

crito el Contrato, sino sólo un documento independiente que contenía
una cláusula por la cual se había constituido como fiador de Global por
las obligaciones asumidas frente a América Móvil producto del contra-
to. En ese sentido, a juicio de la Corte, aquellas páginas (cláusula adi-
cional) eran un documento distinto al contrato, que fueron presentadas
a Flores Torres para su firma al margen del contrato principal.
Por consiguiente, la Corte Superior entendió que el contrato fue ce-

lebrado únicamente entre Global y América Móvil y que el documento
denominado «Cláusula Adicional: Constitución de Fianza Personal» no
fue firmado por Flores Torres como parte integrante del contrato prin-
cipal, sino de manera independiente y particular.
Para arribar a esta decisión, la Corte razonó así:
a) La cláusula adicional que contiene la fianza de Flores Torres no

guarda armonía con el orden, «pues no mantiene la correlación
de las cláusulas anteriores, sino que adopta la denominación to-
talmente distinta de cláusula adicional, sin que ese término se
encuentre justificado por circunstancia alguna». En ese sentido,
según el buen entender de la Corte, «de haber sido Flores Torres
parte integrante del contrato principal desde un inicio, la cláu-
sula de fianza hubiera tenido que guardar el orden de las demás
y no tener una numeración absolutamente distinta; además de
tonces, ¿por qué se anuló el laudo y se remitió el caso nuevamente al árbitro? Se

trata, pues, de un grave error judicial.
haber sido redactada en una página distinta cuando existía espa-

cio para hacerlo en la última parte del contrato principal.
b) Porque el contrato principal (y el convenio arbitral) sólo está

firmado en la totalidad de sus páginas por el representante de
Global y de América Móvil.
c) Porque si la integridad del contrato principal (que contenía al

convenio arbitral) hubiera sido aceptado por Flores Torres, éste
debió firmar al final del mismo, cosa que no hizo.
d) Porque si bien en el acápite 1 de la cláusula adicional, Flores To-

rres declara conocer el íntegro de las estipulaciones del contrato
principal, teniendo conciencia de los alcances de las mismas, a
juicio de la Corte Superior «esta manifestación se limita sólo a
aseverar el conocimiento, mas no la aceptación ni la participa-
ción en el acuerdo de Global y América Móvil». Además, para
la Corte Superior, la posibilidad de recurrir a la vía judicial para
accionar contra el fiador es «absolutamente contradictoria con
el convenio arbitral contenido en el contrato principal». Esto
revelaría que la intención de Flores Torres jamás fue pactar un
convenio arbitral ni adherirse a las cláusulas del contrato de ser-
vicios generales.6
e) Por último, para la Corte Superior el hecho de que figure el

nombre de Flores Torres en la parte introductoria del contrato
principal, no puede implicar per se su participación en el mis-
mo. Esto porque «diga lo que diga ese documento, mientras la
persona allí mencionada no preste su consentimiento con cada
uno de los términos del acto jurídico, no puede verse obligado a
cumplir ninguno de ellos».
f ) Comentarios a la sentencia.
Los autores de esta nota no terminamos de entender este argumento de la Corte.

6
Si la cláusula adicional fue suscrita única y exclusivamente por Flores Torres, acaso
su decisión unilateral de ir al Poder Judicial puede vincular a Global y a América
Móvil. Obviamente que no.
Como punto de partida, debemos mencionar que la validez y los al-

cances del convenio arbitral se regían por lo dispuesto en la hoy deroga-
da Ley General de Arbitraje de 1996. Y es importante indicar que bajo
la derogada norma, no existía una disposición similar al actual artículo
14 de la Ley de Arbitraje7 que expresamente reconoce la posibilidad de
extender el convenio arbitral a partes no signatarias, que hayan tenido
una participación activa y determinante en la negociación, celebración,
ejecución o terminación del contrato, así como a aquellos sujetos que
pretendan exigir derechos o beneficios del contrato.
Ahora bien, en cuanto a los méritos de la decisión, debemos afirmar

que no compartimos el razonamiento vertido por los señores jueces por
diversos motivos.
Como un asunto previo, consideramos importante partir con algu-

nas ideas básicas de la fianza convencional. Mediante una fianza, el fia-
dor se relaciona jurídicamente con el acreedor que es parte de una rela-
ción jurídica, comprometiéndose a responder por las obligaciones de un
deudor.8 Es decir, por un lado tenemos una relación jurídica principal
en la que forma parte un deudor y acreedor y, por otro lado, el fiador se
compromete a responder por el incumplimiento de las obligaciones del
deudor. Vale hacer la mención que la relación jurídica en la que forman
parte el fiador y el acreedor, es distinta de la relación jurídica del acree-
7
Artículo 14.- Extensión del convenio arbitral
El convenio arbitral se extiende a aquéllos cuyo consentimiento de someterse a
arbitraje, según la buena fe, se determina por su participación activa y de manera
determinante en la negociación, celebración, ejecución o terminación del contra-
to que comprende el convenio arbitral o al que el convenio esté relacionado. Se
extiende también a quienes pretendan derivar derechos o beneficios del contrato,
según sus términos.
8
Artículo 1868.- Por la fianza, el fiador se obliga frente al acreedor a cumplir de-
terminada prestación, en garantía de una obligación ajena, si ésta no es cumplida
por el deudor.
dor y el deudor. Sin embargo, la relación jurídica que nace de la fianza,

está vinculada a la relación principal, siendo accesoria de esta última.9
Pasemos ahora a desarrollar brevemente el marco conceptual que

debe aplicarse a casos como el que es materia de comentario.
El punto de partida pasa por recordar que el arbitraje tiene su gé-

nesis en un acuerdo de voluntades. Un acuerdo a través del cual las
partes deciden someter sus controversias a arbitraje rechazando acceder
al Poder Judicial. Además, y como ya hemos señalado, la extensión del
convenio arbitral a partes no signatarias, es un tema complejo, porque
se mezclan la autonomía de la voluntad y la eficacia que debe tener el
arbitraje para solucionar las controversias.
En nuestra opinión, no tenemos duda de que restringir la posibili-

dad a que sólo los firmantes del convenio arbitral puedan ser parte del
arbitraje, es jurídicamente incorrecto. Y lo es porque la mejor muestra
de consentir el arbitraje es, sin duda, la propia conducta. En efecto,
recordemos que, por ejemplo, nuestro ordenamiento jurídico consagra
la conducta como un medio para manifestar la voluntad. Así, el artícu-
lo 141 del Código Civil peruano establece que la manifestación de la
voluntad puede ser por medios expresos o tácitos. Además, en los casos
de aceptación de la oferta, el artículo 1380 del Código Civil establece
que la voluntad de aceptar puede quedar configurada de manera tácita,
es decir, no diciendo estoy de acuerdo, sino simplemente empezando a
ejecutar las prestaciones.
Además de la firma y la conducta como reveladores del consen-

timiento a arbitrar, existen otros supuestos en los cuales corresponde
extender la eficacia de un convenio arbitral. Y éstos están referidos a la
posibilidad de que un no signatario ocupe la posición contractual del
9
Artículo 1875.- La fianza no puede existir sin una obligación válida, salvo que se
haya constituido para asegurar una obligación anulable por defecto de capacidad
personal.
signatario o que adquiere derechos y obligaciones, siempre dentro del

marco legal.
Ahora bien, en el caso específico de la fianza, Gary Born afirma

correctamente lo siguiente:
A number of arbitral awards and judicial decisions have held

[…] that guarantors are bound by arbitration clauses in the gua-
ranteed contracts.10
Ello es así porque existen sólidas razones para permitir que un con-
venio arbitral se extienda a los fiadores del contrato garantizado. La
primera razón, es que el fiador cuando cumple ante el incumplimiento
del deudor, asume una serie de derechos de la relación contractual, lo
que involucra también al convenio arbitral. Como bien señala Born:
A guarantor may be benefitted by an assignment of the guaran-

teed party’s rights under the underlying contract if the guarantor
is required to pay under the guarantee. In these circumstances
[…] the guarantor’s exercise of the assigned contractual rights
may be subject to an arbitration agreement contained in the
underlying contract.11
Otra razón asociada a la anterior, es que el garante en ciertas cir-

cunstancias también ejecuta prestaciones que eran de cargo del deudor.
Esta ejecución de prestaciones, no es más que la participación del fiador
en el contrato garantizado. La doctrina y la jurisprudencia, e incluso
nuestras normas, nos permiten inferir de la conducta del fiador, el con-
sentimiento de verse involucrado por el convenio arbitral contenido en
el contrato garantizado. Todo esto es resumido nuevamente por Born:
10
Born, Gary. International Commercial Arbitration. La Haya-Londres: Kluwer
Law International, 2014, 2.ª edición, p. 1460.
11
Op.cit., p. 1461.
The guarantor may provide substitute performance under the

guaranteed contract. […] where a non-signatory performs a
contract containing an arbitration agreement, the non-signa-
tory may be bound by the arbitration clause. This analysis also
applies in cases where a guarantor performs the guaranteed par-
ty’s obligation under the guaranteed contract.12
La tercera razón es que la garantía puede incorporar los términos del

contrato, lo cual involucra también la cláusula arbitral. Esto es como si
se tratara de una incorporación por referencia. Born una vez más explica
esto de la siguiente manera:
The guarantee may incorporate the terms of the underlying

contract, including the arbitration agreement. This involves
application of general principles relating to the incorporation
of arbitration clauses, which can result in a conclusion that the
guarantee incorporates the arbitration provision of the guaran-
teed contract.13
La última razón que identifica la doctrina, es que el fiador puede ca-

lificar como parte del contrato garantizado, sobre la base de un acuerdo
implícito en el cual las partes del contrato garantizado y el fiador enten-
dieron que este último sería parte del contrato y del convenio arbitral.
Para ello, deberemos fijarnos en el fraseo del contrato y en las relaciones
jurídicas de los involucrados:
In some cases, the guarantor may qualify as a party to the under-

lying contract, on the basis of an implied agreement granting it
that status, and will therefore be liable under both the guarantee
(to the guaranteed party) and the underlying contract (to the
party who is owed the obligation). In determining whether the
guarantor is impliedly a party to the underlying contract, the
nature of the guarantee and the guarantor’s contractual role is
important. Typically, the more commercially-significant the role
12
Ibidem, p. 1461.
13
Ibidem, p. 1461.
of the guarantor in performance of the underlying contract or

transaction, the more likely it will be that the parties intended
the guarantor to be a party to the arbitration agreement.14
Como podemos comprobar, existen sólidas razones para extender la

eficacia de un convenio arbitral a un fiador. Limitarlo no sólo es atentar
contra las formas de manifestación de voluntad, sino que, además, no
permitiría resolver de manera adecuada las controversias. Por otro lado,
Born15 indica que el análisis involucra tomar en cuenta las relaciones
entre las partes y el lenguaje contractual empleado. Sostiene que tanto
el lenguaje de la fianza como el de la cláusula arbitral será relevante,
a fin de identificar si las partes querían que al fiador se le vincule y se
beneficie del convenio arbitral. Además, también debe considerarse si el
convenio arbitral fue redactado de forma amplia o si, por el contrario,
sólo se refiere exclusivamente a las partes excluyendo así al fiador.
Por su parte, en un riguroso análisis, Caivano identifica una serie de

supuestos en los que se ven involucrados fiadores como no signatarios,
los cuales acarrean distintas consecuencias prácticas. Veamos:
a) La fianza se encuentra incluida en el contrato principal
En estos casos, Caivano acertadamente sostiene que «siendo el

instrumento que contiene la cláusula arbitral firmado también
por el fiador, ese pacto alcanza al fiador, pues éste, al ser signa-
tario del mismo documento, adhirió o consintió expresamente
la jurisdicción arbitral».16 Creemos que este supuesto no acarrea
mayor problema.
14
Ibidem, pp. 1461-1462.
15
Ibidem, p. 1462.
16
Caivano, Roque. «Arbitraje y fianza». En Estudios de derecho privado moderno. La
persona. Protección patrimonial y personal. Homenaje al doctor Julio César Rivera.
Buenos Aires: La Ley, 2010, pp. 665 y ss.
b) La fianza (separada del contrato principal) contiene una cláusula

expresa de selección de jurisdicción, a favor de un tribunal judi-
cial
En este supuesto, Caivano sostiene «que no podrían extenderse

los efectos de la cláusula arbitral al fiador contra su voluntad.
El fiador no podría ser obligado por el acreedor a acudir al ar-
bitraje, no sólo porque no es parte del contrato —ni firmante
del instrumento donde se estipuló el arbitraje— sino porque, en
su específica relación con el acreedor, pactó de manera expresa
una jurisdicción diferente. El derecho del acreedor a reclamar la
prestación prometida por el deudor surge, respecto del deudor,
del contrato principal. Pero, su derecho a reclamarla del fiador
surge de la obligación asumida por éste, a través del contrato
de fianza. La obligación del fiador, aunque sea accesoria de la
que asumió el deudor principal —y aunque su contenido pueda
ser idéntico—, es diferente de aquélla, es «otra» obligación. La
relación entre acreedor y fiador, si bien referida a una prestación
debida por el deudor, es principalmente regida por el contrato
de fianza y, en principio, lo allí pactado impera en la relación
entre ambos».17
c) La fianza (separada del contrato) contiene una cláusula arbitral
En este supuesto, Caivano entiende que «la duda no radica en

la extensión de la jurisdicción arbitral al fiador, porque él tam-
bién manifestó su expresa voluntad de someterse a arbitraje. El
problema, en todo caso, puede suscitarse respecto de la posibili-
dad de acumular las acciones iniciadas por o contra el fiador en
el mismo arbitraje en que está tramitando la controversia entre
acreedor y deudor».18 En otras palabras, importará aquí que los
convenios arbitrales contenidos en el contrato principal y en la
fianza sean compatibles.
17
Ob. cit., pp. 665 y ss.
18
Ibidem, pp. 665 y ss.
d) La fianza (separada del contrato) no contiene cláusula arbitral
Caivano indica que «el fiador: (i) puede invocar la cláusula ar-
bitral contenida en el contrato principal, sea para procurar la
declaración de incompetencia del tribunal judicial ante el cual
fue demandado por el acreedor, o para hacerse parte en el juicio
arbitral en que acreedor y deudor discutan la existencia, validez
o alcance de la obligación; y (ii) está obligado a aceptar la ju-
risdicción arbitral si es demandado por el acreedor, porque esa
estipulación le es oponible, al haberse obligado, salvo pacto en
contrario, a lo mismo que se había obligado el deudor principal
y al haber incorporado al contrato de fianza, por referencia, el
acuerdo arbitral contenido en el contrato principal».19
Muy bien, con este marco, pasemos a analizar el caso en comen-

tario.
La pregunta que se hace la Corte es: ¿le es vinculante al fiador un

convenio arbitral contenido en el contrato principal que está ga-
rantizando, el cual no ha firmado, pero cuya fianza se encuentra
en un anexo? Nosotros consideramos que sí.
En el caso en comentario, debemos señalar que el fiador no era

una persona extraña a la relación contractual entre América Mó-
vil y Global. Resulta que haciendo simples indagaciones a efec-
tos de realizar este comentario, tomamos conocimiento, en base
a información pública proporcionada por los Registros Públicos,
que el fiador (Flores Torres) era el Gerente General de Global, al
momento que se celebró el contrato y se originó la controversia.
En ese sentido, si bien la fianza fue realizada a título personal
por Flores Torres, resulta más que evidente que conocía (o debía
conocer en ejercicio de su cargo), perfectamente el contenido
del contrato y saber que el mismo contenía una cláusula arbitral.
Además, es importante señalar que si bien la fianza no se en-

contraba incluida en el contrato principal, ésta se encontraba
19
Ibidem, pp. 665 y ss.
«físicamente adjunta al mismo», el fiador era nada más y nada

menos que el gerente general del deudor y en el contrato princi-
pal se hacía expresamente referencia a que el fiador era parte del
mismo. De esta manera, pues, y más allá de meros argumentos
formales como los desarrollados en este caso por la Corte, el
fiador conocía todas las obligaciones y pactos, entre ellos el con-
venio arbitral, respecto de los cuáles el fiador se comprometió a
honrar.
En otras palabras, consideramos que es inadecuado el razona-

miento de la Corte, quien señala que la declaración de conoci-
miento no supone consentimiento. La declaración de conocer
todas las obligaciones del deudor supone que el fiador se va a
hacer responsable por todas las obligaciones incumplidas. En ese
sentido, claramente, mientras que por un lado se conoce, tam-
bién se presta el consentimiento a ser responsable por el incum-
plimiento del deudor. Por lo tanto, el fiador consiente también
la posibilidad de ser demandado en sede arbitral.
Por lo tanto, creemos que la decisión de la Corte fue incorrecta.
e) Emisor de carta fianza: Caso Mapfre c/ Consorcio Lima y otros
El presente caso se origina del contrato de obra —instalación de

un colector de alivio del colector de circunvalación—, distrito de
Chorrillos, suscrito el 7 de diciembre de 2007 entre el Consor-
cio Lima (integrado por Corporación Terranova Edificaciones
S.A.C., Ortiz Rey Ingenieros S.A. Sucursal del Perú, Assistan-
ce & Construction Contratistas Generales S.A.C. y don Hernán
Sanabria Sotelo (en adelante, el Consorcio Lima)) y Sedapal.
Para la celebración de este contrato, el Consorcio Lima solicitó
a Mapfre que emita varias cartas fianza a favor de Sedapal y que
las renueve o las ejecute al solo requerimiento de esta última.
Resulta que Sedapal solicitó a Mapfre Perú Compañía de Segu-

ros y Reaseguros (en adelante, Mapfre). Ante ello, Mapfre, vía
proceso civil, demandó al Consorcio Lima, a fin de que le pague
la suma de S/. 5’840,000.00 más las costas, costos e intereses

legales desde la fecha en que se ejecutaron las dos cartas fianza.
Notificado el Consorcio Lima, éste interpuso una excepción

de convenio arbitral, argumentando que el contrato entre Se-
dapal y el Consorcio Lima contiene una cláusula arbitral. En ese
sentido, afirmó que Mapfre se había subrogado en los derechos
de Sedapal en dicha relación obligacional y que, por lo tanto,
Mapfre se encontraba bajo los alcances del convenio arbitral.
Además, existía una medida cautelar concedida por un tribunal
arbitral que ordenaba mantener vigentes las cartas fianza duran-
te el arbitraje.
El 16 de septiembre de 2011, el juez de primera instancia de-

claró fundada la excepción de convenio arbitral, al considerar
que deberá ser un tribunal arbitral quien decida acerca de su
propia competencia de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 41.1
de la Ley de Arbitraje. Asimismo, señaló que la subrogación de
Mapfre respecto a Sedapal es una pretensión que se deriva del
contrato entre Sedapal y el Consorcio Lima.
El 15 de marzo de 2011, se emitió la resolución que es objeto de

este comentario. La Corte Superior de Justicia de Lima20 revocó
la decisión del juez de primera instancia, declarando infundada
la excepción de convenio arbitral. Esto por las siguientes razo-
nes:
En primer lugar, la Corte Superior entendió que este caso

no se trata de uno referido a la competencia-competencia
de los árbitros (artículo 41.1. de la Ley de Arbitraje), sino
que es uno de análisis de la excepción de convenio arbitral
(artículo 16 de la Ley de Arbitraje).
Luego la Corte Superior pasó a analizar el artículo 14 de

la Ley de Arbitraje. Según la Corte, este artículo permite
incluir en el arbitraje a quienes han consentido el conve-
20
Segunda Sala Civil con Subespecialidad Comercial.
nio arbitral sin haberlo suscrito. Sostiene que no se trata

propiamente de terceros, sino de partes que no han firma-
do el convenio, pero que son incorporados por «su partici-
pación mediante actos distintivos que configuran un con-
sentimiento tácito al mismo, por lo que el intérprete debe
evaluar la existencia de tal consentimiento», o «pretenden
derivar algún beneficio o derecho del contrato sometido a la
cláusula arbitral (como el caso de beneficiario del contrato
de seguro —sujeto por las partes a arbitraje—, quien si bien
no suscribió la cláusula arbitral, pretende derivar un benefi-
cio de dicho contrato».
Acto seguido, la Corte afirmó que debe verificar «si el con-

venio arbitral se extiende a Mapfre, considerando su posi-
ción jurídica respecto a la relación obligacional entre Se-
dapal y el Consorcio».
A continuación, la Corte identificó que paralelamente a

este proceso judicial, existía en trámite un arbitraje en el
que se discutía la validez de la resolución del Contrato Se-
dapal-Consorcio Lima y en el que el Consorcio Lima solici-
tó una indemnización por los daños y perjuicios originados
por la supuesta indebida ejecución de las dos cartas fianzas.
En este arbitraje, el tribunal arbitral había ordenado como
medida cautelar que Mapfre se abstuviera de ejecutar otra
carta fianza, en tanto se encontrara en trámite el arbitraje.
El 22 de julio de 2011, el tribunal arbitral emitió un lau-
do de derecho, en el que concedió al Consorcio Lima una
indemnización por la indebida ejecución de las dos cartas
fianzas que eran el objeto del reclamo por parte de Mapfre
al Consorcio Lima en el proceso judicial objeto de este co-
mentario. Es importante indicar que en el arbitraje jamás se
incluyó como parte a Mapfre.
Luego, la Corte analizó las cartas fianzas emitidas por Map-

fre a solicitud de Consorcio Lima, identificando que tienen
como característica el ser irrevocables, solidarias, incondi-
cionadas, de realización automática y sin beneficio de excu-

sión a favor de Sedapal.
En ese sentido, la Corte Superior entendió que se tiene que

distinguir la carta fianza de la fianza contractual regulada en
el Código Civil, en tanto esta última supone una relación
obligacional, en la cual el fiador puede ser demandado en
un proceso en el cual podrá defenderse e incluso contradecir
la pretensión (naturaleza accesoria de la fianza contractual).
Sin embargo, la naturaleza de una carta fianza (provenien-
te de una entidad crediticia) tiene una naturaleza singular
y muy distinta a una fianza contractual. Las características
de incondicional y de realización automática le quitan la
lógica obligacional, porque no se puede discutir ni objetar
el requerimiento, sino que se encuentra limitada a tener que
entregar el dinero sin preguntar el porqué.
Asimismo, agregó que las cartas fianzas cumplen una fun-

ción vital en la contratación de obras públicas, porque es un
instrumento necesario que no debe entorpecer las activida-
des económicas que se garantizan y, por ello, es que se libera
de manera sencilla el dinero.
Por todos estos argumentos, la Corte Superior arribó a la

conclusión que cuando Mapfre emitió (a solicitud del Con-
sorcio Lima) las cartas fianzas a favor de Sedapal, y cuando
las pagó (a requerimiento de Sedapal), ambos actos no tie-
nen vínculo alguno con la relación obligatoria Sedapal-Con-
sorcio Lima. En tal sentido, la Corte concluyó que por la
naturaleza y la finalidad que cumplen las cartas fianza en el
sistema financiero y contractual, la participación de Mapfre
no se encuentra dentro del supuesto previsto en el artículo
14 de la Ley de Arbitraje, ya que Mapfre no sólo no es parte
del contrato, sino que, además, «no pu[ede] […] inferirse
bajo ningún punto de vista una voluntad tácita de adherirse
al convenio arbitral, como tampoco obtiene beneficios que
se deriven de dicho contrato».
También agregó la Corte que resultaba relevante el hecho

de que en el arbitraje ni las partes ni el tribunal arbitral con-
sideraron necesario que Mapfre integrase el arbitraje, aun a
pesar de que en dicho proceso se incluyó la pretensión que
involucraba la ejecución de las cartas fianza.
En consecuencia, la Corte Superior señaló que si Mapfre

quería recuperar su dinero, debía realizarlo de modo sepa-
rado e independiente de la relación y el conflicto entre Se-
dapal y el Consorcio Lima.
Por último, la Corte Superior indicó que, si bien Mapfre

señaló que se había subrogado en todos los derechos de Se-
dapal para lograr obtener la restitución de lo que pagó, ello
sólo es un mecanismo jurídico para formular su pretensión,
pero esto «no altera la sustancia de las citadas relaciones
contractuales, ni implica la renuncia de la entidad crediticia
a la tutela jurisdiccional del Estado, como tampoco someti-
miento alguno a las cláusulas de contratación ni al convenio
arbitral que sólo vinculan a las partes del contrato de obra».
f ) Comentario de la sentencia
Consideramos que el razonamiento desplegado en la sentencia
es el correcto. Para que el reclamo de Mapfre al Consorcio Lima
hubiera podido ser conocido por un tribunal arbitral, tendría
que haberse establecido en las cartas fianza otorgadas por Map-
fre a solicitud del Consorcio Lima, el sometimiento de la con-
troversia al arbitraje, lo que no sucede en este caso.
En efecto, ¿es el emisor de una carta fianza parte del convenio

arbitral contenido en el contrato que se está garantizando? Coin-
cidimos con la Corte, en que el emisor de una carta fianza no es
parte de la cláusula arbitral contenida en el contrato garantizado.
Estamos de acuerdo con la Corte en que la fianza convencional

es distinta a una carta fianza. La naturaleza es distinta. En una
fianza convencional se crea una relación jurídica que conlleva
una serie de derechos y obligaciones diferentes a los de una carta
fianza. En efecto, en la fianza convencional el fiador puede ser

demandado y este último podrá oponer las defensas de la rela-
ción contractual del acreedor y deudor. Esto no ocurre en una
carta fianza. De hecho, la carta fianza emitida por una entidad
bancaria o de seguros es incondicional y de realización auto-
mática. El banco o la aseguradora actúa como un mandatario,
quien sólo tiene que realizar lo que el beneficiario de la carta
fianza le ordena. De hecho, el banco o la aseguradora no puede
oponerse a liberar el dinero, ni discutir la orden ni puede opo-
ner las defensas de la relación contractual entre el acreedor y el
deudor.
Es más, difícilmente se puede afirmar que un emisor de una car-

ta fianza ha tenido una participación activa y determinante en
el contrato, como para poder concluir la existencia de una parte
no signataria.
Por último, destacamos que la Corte haya entendido la diferen-

cia entre partes no signatarias del convenio arbitral y terceros
que son ajenos al convenio arbitral. Como bien se señaló en el
fallo, quienes no firman el convenio arbitral pueden ser terceros
o pueden ser partes no signatarios del convenio arbitral. Los pri-
meros son sólo espectadores que no han tenido participación y
a quienes no se les puede atraer al arbitraje. En cuanto a los no
signatarios, son justamente aquéllos que si bien no firmaron el
contrato que contiene el convenio arbitral, pueden verse vincu-
lados a la luz de su propia conducta o porque pretenden derivar
derechos o beneficios del contrato. Este correcto entendimiento
es sumamente provechoso, además de sentar una línea jurispru-
dencial sólida que entienda que el arbitraje no sólo depende de
los árbitros sino también (y en gran medida) de los jueces. Son
ellos quienes, finalmente, tienen la última palabra.
La inejecución del
convenio arbitral
Fernando Vidal Ramírez*
Sumario: 1. Planteamiento del tema.— 2. Los antecedentes: la

cláusula compromisoria y el compromiso arbitral.— 3. El con-
venio arbitral.— 3.1. La capacidad para celebrarlo.— 3.2. La
formalidad para su celebración.— 3.3. Su contenido.— 3.4.
Oportunidad para su celebración.— 4. La eficacia vinculante
del convenio arbitral y su oponibilidad.— 5. La inejecución
del convenio arbitral.— 5.1. El régimen legal aplicable.— 5.2.
Los casos de inejecución.— 5.2.1. La inejecución por recurrir a
la jurisdicción ordinaria.— 5.3. La inejecución en cuanto a la
conformación del tribunal arbitral y la designación de los árbi-
tros.— 5.4. La inejecución por no comparecer al proceso.— 6.
Consideración final.
1. Planteamiento del tema
El convenio arbitral que ha sustituido a la cláusula compromisoria y al

compromiso arbitral, fusionándolos, es un acuerdo mediante el cual,
quienes lo celebran, deciden someter a la solución arbitral la contro-
versia suscitada entre ellos, o las que se susciten en el futuro, como
consecuencia de una relación jurídica, por lo general contractual, que
las vincula.
*
Ex Presidente y Miembro de Número de la Academia Peruana de Derecho. Po-
nencia presentada en el Segundo Congreso Internacional de Métodos Alternos:
Arbitraje, Mediación y Evaluación Neutral, realizado en San Juan, Puerto Rico,
en el mes de mayo del año 2006.
Se trata de un genuino acto o negocio jurídico que puede ser cele-

brado de manera especial o estar contenido en un contrato y en rela-
ciones jurídicas estándares, como son las cláusulas generales de contra-
tación y los contratos de adhesión. Además, se ha previsto su inserción
en los estatutos de las personas jurídicas, lo que da lugar al denominado
«arbitraje estatutario», y aun en los pliegos testamentarios, lo que da
lugar al denominado «arbitraje sucesorio».
Cualquiera que sea la modalidad de la existencia del convenio ar-

bitral, su eficacia es vinculante en cuanto a las personas que lo han
celebrado, en cuanto a las personas que se han relacionado a la persona
jurídica que lo tiene inserto en sus estatutos y para quienes están en la
posibilidad de adquirir derechos sobre el patrimonio causado por el au-
tor del pliego testamentario, todas ellas, en la obligación de solucionar
sus conflictos de intereses o controversias mediante arbitraje.

El tema que se plantea es el de la inejecución de la obligación surgi-
da del convenio arbitral propiamente dicho, del miembro de la persona
jurídica que le ha dado cabida en una de sus normas estatutarias y de
aquéllos que devienen en omisos al cumplimiento de la voluntad testa-
mentaria.
2. Los antecedentes: la cláusula compromisoria y el compromiso

arbitral
Como ya hemos advertido, la cláusula compromisoria y el compromiso

arbitral fueron integrados a un acto jurídico que recibió el nomen iuris
de convenio arbitral.
Según los romanistas, tanto la cláusula compromisoria como el

compromiso arbitral registran antecedentes en el Derecho Romano.
Marrone los destaca como conceptos vinculados al hacer referencia al
compromittere y al compromissium, pero que por este último el arbiter
asumía de manera privada la función de juez.1 Desde entonces, histó-

ricamente, en virtud de la cláusula compromisoria y del compromiso
arbitral, el arbitraje ha tenido presencia como institución jurídica.
En nuestro país, advenida la República, el arbitraje tuvo asiento

en su ordenamiento jurídico, siendo reconocido en la Constitución de
1839 y legislado desde la perspectiva procesal, pues tuvo cabida en el
Código de Enjuiciamientos Civiles de 1851 y luego en el Código de
Procedimientos Civiles de 1911 hasta la reforma procesal de 1993. La
jurisdicción arbitral tuvo reconocimiento en la Constitución de 1979,
primero, y luego reiterado por la vigente desde 1993. De este modo,
el arbitraje, en el Perú, ha adquirido una connotación jurídica propia
basada en el rol de la voluntad de quienes deciden someter a la decisión
arbitral sus conflictos o controversias.
La cláusula compromisoria era una estipulación en virtud de la cual

los estipulantes se obligaban a someter a arbitraje los conflictos o con-
troversias que en el futuro podrían surgir entre ellos, sustrayendo de
la jurisdicción ordinaria su conocimiento y solución. Se trataba de un
convenio pactado con el carácter de preliminar, pues si el conflicto se
presentaba, debía celebrarse el compromiso arbitral, que era el convenio
definitivo celebrado en cumplimiento de la cláusula compromisoria, en
cuya virtud las partes decidían encargar la solución de su conflicto a los
árbitros escogidos por ellas.
Cuando una de las partes, suscriptora de la cláusula compromiso-

ria, presentado el conflicto, era renuente a suscribir el compromiso arbi-
tral, cuando el arbitraje era normado por el Código de Procedimientos
Civiles, la otra parte podía recurrir al Juez en lo Civil, el cual, mediante
un procedimiento sumario imputaba la inejecución y emplazaba a la
Marrone, Mateo. «Sobre el arbitraje privado en la experiencia jurí-

1
dica romana, en Roma e América». Derecho Comune Romano, Revista

de Diritto. Roma, 1999.
parte con apercibimiento de sustituirla en la suscripción del compromi-

so arbitral y en la designación del árbitro que le correspondía. De este
modo, la parte interesada en el arbitraje podía llevar adelante lo que en
ese viejo Código se denominaba juicio arbitral.
El Código de Procedimientos Civiles, que ha sido derogado en

1993 al entrar en vigencia el Código Procesal Civil, estableció un pre-
cedente importante, pues la inejecución de la obligación de celebrar el
compromiso arbitral no se traducía en una indemnización de daños y
perjuicios sino en darle viabilidad al derecho de la parte interesada en
ventilar y resolver su controversia arbitralmente.
3. El convenio arbitral
El convenio arbitral reviste especial relevancia y trascendencia, pues

constituye el meollo del arbitraje, pues sin él no puede haberlo. Es el
acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje sus controver-
sias, o ciertas controversias, que surjan, o puedan surgir entre ellas, en
relación a un contrato o a una relación jurídica de distinta naturaleza.
Consideramos que no se trata propiamente de un contrato sino

de un acto o negocio jurídico que se constituye como una fuente ge-
neradora de una relación jurídica de carácter especial con un efecto
vinculante que obliga a quienes lo celebran, y a quienes de algún modo
quedan vinculados, a sustraer su controversia de la jurisdicción ordina-
ria y someterla a la decisión de árbitros.
La legislación peruana le ha dado denominación de «convenio ar-

bitral», por lo que siendo como convenio un acto jurídico bilateral; no
obstante lo ha llevado a los estatutos de personas jurídicas como expre-
sión de voluntad con eficacia vinculante, respecto de sus miembros y
demás personas vinculadas a ellas, así como a terceros que no lo han
celebrado, como pueden ser los causahabientes de su causante, pero que

quedan obligados por vínculos sucesorios.
El convenio arbitral no tiene características propias ni excluyentes,

pues puede estar contenido en un documento especial, o en la cláusula
de un contrato, en alguna de las cláusulas generales de contratación o
en la de un contrato de adhesión, siendo, por tanto, un acto jurídico
bilateral. Puede estar también contenido en los estatutos de una persona
jurídica para obligar a sus miembros actuales o potenciales, siendo en
este caso como en los anteriores, un acto jurídico inter vivos. Y puede
también estar contenido en un pliego testamentario, siendo, por tanto,
un acto jurídico unilateral y mortis causa.
La expresión de voluntad contenida en lo que la legislación peruana

genéricamente ha denominado convenio arbitral es constitutiva, desde
que da origen al derecho de exigir el arbitraje y, correlativamente, a la
obligación de someterse al arbitraje.
3.1. La capacidad para celebrarlo
El convenio arbitral puede ser celebrado por personas físicas y por per-
sonas jurídicas.
Tratándose de personas físicas puede ser celebrado por el propio in-

teresado o por un representante suyo. El interesado debe ser sujeto con
capacidad de ejercicio tanto para celebrarlo directamente o por medio
de representante, a quien debe otorgarle como facultad especial la de ce-
lebrarlo. Si el representante lo es de un incapaz, requiere de autorización
judicial para celebrarlo.
Tratándose de personas jurídicas la vigente ley de arbitraje ha sim-

plificado su celebración y no le exige a quien ejerza su representación
poder ni facultad especial, pues el gerente general o el administrador de
función equivalente, está facultado a celebrarlo en virtud de su nom-
bramiento, y si tiene facultad para celebrar determinados contratos, está

legitimado también para celebrar el convenio arbitral.
3.2. La formalidad para su celebración
La vigente ley de arbitraje no ha prescrito una formalidad para la cele-

bración del convenio arbitral sino que debe simplemente constar por
escrito, por lo que la forma para su celebración es ad probationem, lo
que significa que su existencia puede ser probada por cualquiera de los
medios probatorios reconocidos en el Derecho, pero siempre que lo
evidencien documentariamente.
La existencia del convenio arbitral, en consecuencia, puede probar-

se por cualquiera que sea la forma documental en la que conste, pública
o privada. Se admite en la existencia en una comunicación electrónica,
siempre que la información en ella consignada se materialice, trátese de
correo electrónico, télex o telefax. Se admite también su existencia por
un intercambio epistolar, y aun en una demanda en la que se afirma
su existencia y la otra parte no la contradice. Además, la vigente ley de
arbitraje permite la presunción de la existencia del convenio arbitral
cuando en un contrato se hace referencia a estar contenida en un docu-
mento aparte.
La demostración documentaria de la existencia del convenio arbi-

tral tiene particular importancia. La vigente ley de arbitraje conside-
ra que el convenio arbitral no guarda relación de dependencia con el
contrato, aun cuando sea una cláusula del mismo, por lo que no le es
aplicable la máxima romana accesorium sequitur suum principale. Puede
subsistir si el contrato se rescinde, se resuelve o se anula.
Si se trata de una norma estatutaria que dispone la obligación de sus

miembros de resolver mediante arbitraje sus controversias con la perso-
na jurídica o entre ellos, la disposición mantiene su eficacia mientras el
estatuto de la persona jurídica mantenga su vigencia.
Si se trata de un pliego testamentario, en el que la voluntad del

testador es que sus herederos y legatarios resuelvan sus controversias
mediante arbitraje, puede quedar contenida en cualquiera de las formas
testamentarias permitidas por el Código Civil. Sin embargo, al contra-
rio de la cláusula arbitral de un contrato, la revocación del testamento o
su nulidad, deja sin efecto la disposición del testador.
3.3. Su contenido
La expresión de voluntad que da contenido al convenio arbitral, a la

norma estatutaria o al pliego testamentario, debe tener por contenido
desde la simple referencia a la obligación de someter a arbitraje las con-
troversias hasta el más mínimo detalle en cuanto a la materia de la con-
troversia, la naturaleza y clase de arbitraje, la conformación del tribunal
arbitral y la designación de los árbitros, las normas de procedimiento,
los plazos y los demás detalles a los que se condiciona el arbitraje.
3.4. Oportunidad para su celebración
Si el convenio arbitral está contenido en una cláusula contractual, es ob-

vio que tiene un sentido preventivo, de la misma manera si la obligación
de someterse a arbitraje resulta de la norma del estatuto de una persona
jurídica o de un pliego testamentario.
Si el convenio arbitral está contenido en un documento especial

puede también ser celebrado de modo preventivo antes de que surja la
controversia, o después de surgida la controversia, incluso, ya entablada
la litis en la jurisdicción ordinaria.
4. La eficacia vinculante del convenio arbitral y su oponibilidad
El convenio arbitral, como lo hemos venido exponiendo, tiene una efi-

cacia vinculante para las partes que las obliga a resolver sus conflictos o
controversias mediante un proceso arbitral y a someterse a la decisión

de los árbitros. Su eficacia radica en la obligación que genera y que
faculta a exigir su cumplimiento mediante la petición de arbitraje que
formule la parte interesada y su oponibilidad a la parte contra quien se
dirige, si esta falta a su cumplimiento y llegara a recurrir a la jurisdicción
ordinaria para eludirla o plantear pretensiones que deban ventilarse ar-
bitralmente.
Las partes del convenio arbitral quedan obligadas a realizar los actos
que sean necesarios para que el arbitraje se desarrolle y tener su plenitud
de efectos y, especialmente, comparecer al proceso y dar cumplimiento
al laudo.
Tratándose de un convenio arbitral contenido o vinculado a un

contrato, su eficacia se extiende y alcanza a quienes otorgaron su con-
sentimiento para dar creación al contrato y para someterse a arbitraje.
Su eficacia puede extenderse a quienes, no siendo parte en el contrato,
han tenido una participación activa en la negociación, ejecución o ter-
minación del contrato, así como a quienes pretendan derivar derechos
o beneficios de ese contrato, pero siempre que consientan.
Tratándose de un convenio arbitral incorporado a las normas es-

tatutarias de una persona jurídica, su eficacia alcanza a sus miembros,
directivos, administradores, representantes y funcionarios, aun cuando
se hayan apartado o cesado en sus funciones, y a los que se incorporen
en el futuro, siempre que se trate de derechos y obligaciones respecto al
cumplimiento de los estatutos o a la validez de los acuerdos adoptados
por los órganos de la persona jurídica.
Tratándose de una disposición arbitral contenida en un pliego tes-

tamentario, su eficacia alcanza a todos los causahabientes del testador y
los albaceas.
Como puede apreciarse, la eficacia del convenio arbitral propia-

mente dicho, así como la del incorporado a normas estatutarias o a
un pliego testamentario, lo hace oponible a todos aquéllos a quienes
alcanza, al extremo que su oponibilidad puede hacerse valer ante quien
lo desconoce y recurre a la jurisdicción ordinaria.
En efecto, el Código Procesal Civil, manteniendo el criterio ya es-

tablecido por el viejo Código de Procedimientos Civiles, ha previsto la
excepción de convenio arbitral a la que la vigente ley de arbitraje le ha
dado nuevo impulso, obligando al magistrado a inhibirse de continuar
conociendo del proceso postulado, bajo responsabilidad. En buena
cuenta, la excepción se ha convertido en causal declinatoria de la com-
petencia de la jurisdicción ordinaria a favor de la jurisdicción arbitral.
5. La inejecución del convenio arbitral
El cumplimiento de lo pactado en el convenio arbitral, o de lo dispuesto

en la norma estatutaria que lo incorporó, o de la disposición testamen-
taria, supone su ejecución (del latín exsequi, llevar a término, cumplir,
realizar) de lo convenido o aceptado, en la acepción que, entre otras,
le reconoce el Diccionario de la Lengua Española. Por el contrario, el
incumplimiento constituye la inejecución de lo pactado o de lo dispues-
to, que, pese a ser una locución no reconocida por el Diccionario de la
Lengua Española, por lo menos hasta su vigésima primera edición,2 es
utilizada en el Derecho de Obligaciones por un sector de la doctrina y
de la codificación, como es el caso del Código Civil peruano.
En el régimen de la inejecución de obligaciones establecido por el

Código Civil, el incumplimiento da lugar a la indemnización de daños
y perjuicios y es imputable por dolo o por culpa, sea ésta inexcusable
o leve, no siendo imputable la inejecución por ausencia de culpa y por
caso fortuito o fuerza mayor.
2
Real Academia Española. Madrid, 1992.
La inejecución del convenio arbitral o de sus disposiciones no se

rige por el Código Civil.
5.1. El régimen legal aplicable
El régimen legal aplicable a la inejecución del convenio arbitral y su

expresión estatutaria y testamentaria, como acabamos de indicar, no es
el del Código Civil, puesto que la inejecución del convenio arbitral no
requiere de una imputación a título de dolo o de culpa ni da lugar a una
indemnización por daños y perjuicios, pues los que cause la inejecución
darán lugar a su resarcimiento mediante la fijación en el laudo de los
costos arbitrales.
El régimen aplicable es, en consecuencia, un régimen sui generis,

determinado por el carácter privado de la jurisdicción arbitral y que ha
recibido un marco legal propio, cualquiera que sea la modalidad de la
fuente que genera la obligación de someter el conflicto o controversia a
la decisión de árbitros.
En la actualidad, estando normado el arbitraje por el Decreto Le-

gislativo n.° 1071 vigente desde el 1 de septiembre de 2008, sus normas
tienen una función supletoria a la voluntad de las partes, salvo aspectos
que la misma ley considera de orden público.
5.2. Los casos de inejecución
De la revisión de las normas de la ley de arbitraje hemos encontrado

tres casos de inejecución: por recurrir a la jurisdicción ordinaria, por no
designar, cuando corresponde, al árbitro que debe conformar el tribunal
arbitral y por no comparecer al proceso arbitral.
5.2.1 La inejecución por recurrir a la jurisdicción ordinaria
La finalidad del convenio arbitral y la de su incorporación a los estatutos

de una persona jurídica o a un pliego testamentario, es la de sustraer de
la jurisdicción ordinaria el conocimiento del conflicto o controversia.
Por ello, recurrir a la jurisdicción ordinaria constituye una inejecución
frente a la cual debe hacerse prevalecer la existencia del convenio arbi-
tral o de sus disposiciones.
Al detenernos en la eficacia y oponibilidad del convenio arbitral y

de las expresiones de voluntad que dan lugar al arbitraje estatutario y al
arbitraje sucesorio (supra n.° 4), hemos enfatizado su fuerza vinculante
y su eficacia que lo hace oponible, no sólo a la parte renuente sino al
propio magistrado de la jurisdicción ordinaria, mediante la excepción
de convenio arbitral.
La excepción puede ser opuesta antes o después de iniciado el pro-

ceso y el tribunal arbitral, si está conformado, puede dar inicio a las
actuaciones arbitrales o continuarlas. Probada la existencia del convenio
arbitral ante la jurisdicción ordinaria, el magistrado está obligado a in-
hibirse, bajo responsabilidad.
5.3. La inejecución en cuanto a la conformación del tribunal arbi-

tral y la designación de los árbitros
Al detenernos en el contenido del convenio arbitral y de las expresiones

de voluntad que dan lugar al arbitraje estatutario y al arbitraje sucesorio
(supra n.° 3.3), hemos dejado expuesto que en él se puede considerar
la conformación del tribunal arbitral y acordarse la manera cómo debe
designarse a los árbitros. El tribunal arbitral puede constituirse con un
árbitro único o puede ser un tribunal colegiado.
Si se trata de tribunal de árbitro único y una de las partes es renuen-

te a acordar su designación, la inejecución legitima a la parte interesada
en promover el proceso arbitral a recurrir a la Cámara de Comercio del

lugar para que haga la designación. De la misma manera, si se trata de
un tribunal colegiado cuyos miembros deban ser nombrados de común
acuerdo por las partes.
Si se trata de un tribunal colegiado, en el que cada parte deba de-

signar un árbitro y los así nombrados designar al que presida el tribunal
y una de las partes es renuente a la designación del árbitro que le co-
rresponde, la inejecución legitima a la parte interesada en promover el
proceso arbitral a recurrir a la Cámara de Comercio del lugar para que
designe al que corresponde a la parte renuente.
En cualquiera de los casos, la inejecución trae como consecuencia

que, una vez conformado el tribunal arbitral, se dé inicio al proceso
emplazando a la parte renuente.
Igual procedimiento se sigue en caso de ser necesaria la designación

de un árbitro sustituto, en los casos de renuncia, recusación o remoción
del árbitro único o de alguno de los del tribunal colegiado.
5.4. La inejecución por no comparecer al proceso
Conformado el tribunal arbitral, luego de su instalación y declararse la

apertura del proceso, debe procederse a su postulación, para lo cual las
partes, dentro de los plazos establecidos, deben comparecer al proceso y
plantear sus respectivas posiciones.
Si la peticionante del arbitraje, que viene a ser la parte pretensora,

no presenta su demanda, inejecutando de ese modo el convenio arbi-
tral, el tribunal arbitral dará por terminado el proceso, a menos que
oída la parte demandada, ésta manifieste su voluntad de ejercitar alguna
pretensión que reservaba para una reconvención.
Si es la parte demandada la que no comparece para ejercitar su de-

recho de contradicción, inejecutando de este modo el convenio arbitral,
el tribunal arbitral continuará desarrollando el proceso, aunque sin con-
siderar que la falta de comparecencia es una aceptación a las pretensio-
nes de la parte demandante.
En ambos casos el tribunal arbitral decidirá sobre la controversia. El

laudo se considera válidamente dictado.
6. Consideración final
De todo lo que ha sido expuesto, se llega a una conclusión que se resu-

me en que el convenio arbitral, y su expresión estatutaria y testamen-
taria, tienen un efecto vinculante que obliga a someter a arbitraje los
conflictos o controversias de quienes resultan vinculados.
El convenio arbitral y las indicadas modalidades en que puede ser

expresado, sólo queda cumplido o ejecutado al entablarse el proceso ar-
bitral y postularse las respectivas posiciones con el propósito manifiesto
de las partes de aceptar la decisión de los árbitros.
La garantía de cumplimiento del
laudo impugnado. Su razón de ser
Enrique A. Palacios Pareja*
Sumario: 1. Introducción.— 2. Efecto de la concesión del recur-

so de anulación.— 3. ¿Pueden las partes pactar que proceda la
suspensión de los efectos del laudo impugnado, sin el requisito
de la garantía?— 4. ¿La garantía para la suspensión de la eje-
cución de laudos constituye un desincentivo al cumplimiento
de los laudos?— 5. Conclusiones.
1. Introducción
Fui invitado por el Centro de Arbitraje de la Pontificia Universidad

Católica del Perú al vii Congreso Internacional de Arbitraje, donde,
dentro de un interesante formato de absolución de interrogantes prees-
tablecidas, los panelistas propusimos respuestas a dichas preguntas que
abordaron aspectos debatibles. Se trataba de incentivar el intercambio
de opiniones entre los miembros del panel. A mí me tocó un inmejora-
ble panel integrado por los distinguidos profesores Rodríguez, Arrarte,
Simons, y Mandriotti, con quienes sostuve un alturado e intenso cam-
bio de opiniones acerca de algunas ideas y conclusiones que propuse.
Con el presente artículo pretendo poner en «blanco y negro» aque-

llas ideas y conclusiones expuestas en ese evento, en torno a la garantía
exigida en el artículo 66 de la Ley de Arbitraje (Decreto Legislativo n.°
1071) para la suspensión de la ejecución del laudo en el trámite del
recurso de anulación.
*
Profesor de Derecho Procesal Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
2. Efecto de la concesión del recurso de anulación
A diferencia de lo que a la fecha constituye la regla general en materia

recursiva en el proceso civil en el Perú, en el proceso arbitral, el recurso
de anulación no suspende los efectos del laudo impugnado. Es decir,
que —como señala la Ley de Arbitraje— la interposición del recurso de
anulación no suspende la obligación de cumplimiento del laudo ni su
ejecución arbitral o judicial. Ésa es la regla general en el arbitraje, de la
que —excepcionalmente— las partes pueden apartarse cuando la que
impugna el laudo solicite la suspensión de los efectos de éste y cumpla
con el requisito de la garantía, ya sea ésta acordada por las propias par-
tes, o establecida en el reglamento arbitral aplicable.
Al examinar la admisión del recurso, la Corte Superior verificará el

cumplimiento del requisito, y si, efectivamente, encuentra que la exi-
gencia de la garantía está satisfecha, concederá la suspensión solicitada.
La propia ley señala claramente que, cuando no se haya acordado

requisito alguno (es decir, ante la inexistencia de acuerdo de constitu-
ción de garantía), a pedido de la parte impugnante y solicitante de la
suspensión de los efectos del laudo, la Corte Superior concederá dicha
suspensión si se constituye fianza solidaria, incondicionada y de reali-
zación automática en favor de la otra parte, con una vigencia no menor
a seis (6) meses renovables, por todo el tiempo que dure el trámite del
recurso, y por una cantidad equivalente al valor de la condena conteni-
da en el laudo.
El texto legal continúa diciendo que, si la condena, en todo o en par-

te, es puramente declarativa o no es valorizable en dinero, o si requiere
de liquidación o determinación que no sea únicamente una operación
matemática, el tribunal arbitral podrá señalar un monto razonable en
el laudo para la constitución de la fianza bancaria en las mismas con-
diciones referidas en el numeral anterior, como requisito para disponer
la suspensión de la ejecución, salvo acuerdo distinto de las partes. Si el
tribunal arbitral no lo hubiere determinado, la parte impugnante podrá

solicitar la determinación del monto de la fianza bancaria prevista en el
numeral anterior a la Corte Superior que conoce del recurso. También
podrá solicitar su graduación cuando no estuviere de acuerdo con la de-
terminación efectuada por el tribunal arbitral, de modo que sea la Corte
Superior la que fije el monto definitivo en decisión inimpugnable.
De este modo, si el recurso de anulación es desestimado, la Corte

Superior entregará la fianza bancaria a la parte vencedora del recurso.
En caso contrario, lo devolverá a la parte que interpuso el recurso.
Frente a este régimen legal se plantearon los siguientes cuestiona-

mientos, que generaron discusión.
3. ¿Pueden las partes pactar que proceda la suspensión de los

efectos del laudo impugnado, sin el requisito de la garantía?
Sostengo que no y lo fundamento en lo siguiente:
Queda claro que la norma en comento contiene, en su inciso 1,

la regla según la cual la suspensión de los efectos del laudo impugna-
do, sólo se concede si se cumple con el requisito de la garantía, ya sea
aquélla acordada por las partes o la establecida en el reglamento arbitral
aplicable. La norma es enfática al imponer a la Corte Superior el deber
de «verificar» el cumplimiento del requisito para, «de ser el caso» (es
decir, de haber verificado dicho cumplimiento), conceder la suspensión.
Debemos distinguir entre los laudos que contienen una condena

por un valor dinerario o suma líquida y aquéllos que son meramente
declarativos o condenan a una prestación de dar bien determinado, de
hacer o de no hacer.
El inciso 2 del artículo 66 de la Ley de Arbitraje exige el requisito de

la garantía para la suspensión de los efectos del laudo impugnado que
contiene una condena con valor determinado. Así, establece que aun
cuando no haya acuerdo de constituir requisito alguno para la interpo-
sición del recurso, la Corte Superior concederá la suspensión solicitada
por la parte, si se constituye fianza bancaria solidaria, incondicionada
y de realización automática por una cantidad equivalente al valor de la
condena contenida en el laudo. Es decir, que, ante la inexistencia de
pacto que establezca la garantía de que las partes deben cumplir para
solicitar la suspensión de los efectos del laudo impugnado, la ley dispo-
ne que se concederá la suspensión de la ejecución del laudo impugnado,
que contiene una condena de dar suma determinada, sólo cuando se
otorgue la fianza bancaria.
La exposición de motivos de la norma en comento, me parece de-

finitoria cuando señala que «sólo se produce la suspensión cuando se
cumple con el requisito de la garantía acordado por las partes o, a falta
de éste, cuando se constituye fianza bancaria por una cantidad equiva-
lente al valor de condena del laudo».
Hasta aquí tenemos, entonces, que la regla establece que sólo se

suspende el laudo impugnado —ya sea declarativo o de condena a cual-
quier tipo de prestación— cuando se satisfaga la garantía acordada por
las partes o prevista en el reglamento arbitral; y, en el caso de laudos
con condena de dar suma líquida, si no existe garantía prevista, sólo se
concede la suspensión con la constitución de fianza bancaria.
Sostengo que esta regla normativa no admite pacto en contrario; lo

que fue negado por mis colegas en el panel del Congreso. En mi opi-
nión, las partes no pueden pactar que se suspendan los efectos del laudo
impugnado sin el requisito de la garantía, porque estamos ante una
norma que regula actuaciones judiciales y no actuaciones arbitrales. En
efecto, la Ley de Arbitraje impone a la Corte Superior del distrito judi-
cial correspondiente, el deber de verificar el cumplimiento del requisito
de la garantía acordada por las partes o fijada en el reglamento arbitral; y

sólo en el caso de que ese requisito sea satisfecho, establece que la Corte
Superior concederá la suspensión. Y cuando no exista acuerdo sobre
la garantía y no esté fijada en el reglamento arbitral, la Corte Superior
concederá la suspensión sólo cuando se constituya la fianza bancaria por
una cantidad equivalente al valor de la condena contenida en el laudo.
Esta disposición que estamos comentando, es de carácter procesal y

de derecho público, en cuanto regula la actividad del Poder Judicial y de
los justiciables ante dicho Poder del Estado. Por lo tanto, es claramente
imperativa, como lo son —y por la misma razón— las normas del Có-
digo Procesal Civil, salvo regulación permisiva en contrario, tal como lo
señala el artículo ix del Título Preliminar del mencionado Código. Tan
cierto es lo expuesto, que la propia Ley de Arbitraje, en su Décima Dis-
posición Complementaria, señala que la disposiciones procesales que
contiene prevalecen y deben ser acatadas por el Poder Judicial sobre las
normas procesales del Código Procesal Civil.
Se trata por lo tanto, reitero, de una norma de derecho público pues

regula las actuaciones del y ante el Poder Judicial; y, por lo tanto, es de
imperativo cumplimiento, salvo disposición permisiva en contrario. En
armonía con lo expuesto, el artículo 34 de la Ley de Arbitraje establece
que las partes pueden determinar libremente las reglas a las que se sujeta
el tribunal arbitral en sus actuaciones; pero vemos que la regla que co-
mento no se refiere a las actuaciones del tribunal, sino a las actuaciones
judiciales de y ante la Corte Superior. Por lo tanto, las partes no pue-
den pactar en contrario. Sobre el particular cabe preguntarse: ¿pueden
las partes cambiar las reglas procesales sobre la competencia y procedi-
miento judicial para las actuaciones en materia cautelar, de ejecución,
del recurso de anulación previstas en el artículo 8 de la Ley de Arbitraje?
Evidentemente, no.
Adicionalmente, es de notar que la Ley de Arbitraje, cuando ha

querido establecer que las partes pueden pactar en contrario de sus dis-
posiciones, lo ha señalado expresa y claramente en cada oportunidad.

Así, en el artículo 10, en cuanto a la representación de la persona jurídi-
ca; en el artículo 12 sobre notificaciones y plazos; en el artículo 22, in-
ciso 4 sobre vinculación de la parte por nombramiento del árbitro; en el
artículo 27 en cuanto al plazo para aceptación del árbitro; en el artículo
29 que permite el libre procedimiento para recusación de árbitros; en el
artículo 33 sobre el inicio de las actuaciones arbitrales; en el artículo 39,
inciso 3 que permite pacto en contrario a la regla sobre modificación de
la demanda y su oportunidad; en el 42, inciso 3 referido al carácter pri-
vado de las audiencias arbitrales; en el artículo 52, incisos 1 y 3 referidos
a la forma de adopción de las decisiones por los árbitros y facultades de
decisión individual del presidente del tribunal arbitral; en el artículo 54
referido al laudo único o laudos parciales; en el artículo 56 que prevé
el pacto de las partes sobre la motivación del laudo; en el artículo 58
que permite pactos de las partes acerca de los pedidos de rectificación,
interpretación, integración y exclusión del laudo; en el artículo 67 que
prevé el acuerdo sobre la ejecución del laudo por el propio tribunal,
entre otros.
En el caso de la llamada garantía de cumplimiento de laudos que

contienen condena dineraria, no existe norma que prevea el pacto en
contrario.
Ahora bien, tratándose de laudos que condenan al pago de obliga-

ciones de dar bienes determinados; de obligaciones de hacer o de no
hacer o de laudos puramente declarativos, el inciso 3 del artículo 66
de la Ley de Arbitraje, sí prevé la posibilidad de un acuerdo distinto de
las partes. Sin embargo, cabe preguntar: ¿ese pacto puede consistir en
otorgarle efecto suspensivo al recurso de anulación contra laudo?; o ¿en
permitir la solicitud de suspensión de los efectos del laudo impugnado,
sin garantía alguna? o ¿tan sólo puede consistir en que las partes pacten
un requisito distinto a la fianza bancaria en las condiciones (solidaria,
incondicionada y de realización automática) fijadas en el numeral ante-
rior del mismo artículo?
Soy de la opinión de que el pacto previsto en el numeral 3 que

comento, se limita a la última situación propuesta: pactar una garantía
distinta a la fianza bancaria. Explico la razón.
El inciso 3 del artículo 66 establece que, cuando la condena es pu-

ramente declarativa o no es valorizable en dinero, el tribunal arbitral
puede fijar un monto razonable de la fianza bancaria como requisito
para disponer la suspensión, salvo acuerdo distinto de las partes. Me
queda claro que ese acuerdo distinto es —y sólo puede versar— sobre
la forma de la garantía de cumplimiento, distinta a la fianza bancaria.
Las partes no pueden pactar que el recurso de anulación tenga efecto
suspensivo, o que la suspensión de la ejecución se solicite y obtenga sin
requisito o garantía alguna.
Hemos visto que se trata de normas imperativas que regulan el pro-

ceso en sede judicial y que, por lo tanto, no pueden ser modificadas por
las partes mientras no haya norma que lo permita expresamente.

El inciso 3 del comentado artículo 66 de la Ley de Arbitraje es una
norma que señala una atribución del tribunal arbitral, tan sólo para
fijar, en el propio laudo, el monto razonable de la fianza como requisito
para la suspensión de los efectos del recurso de anulación, salvo que las
partes hubieran pactado otro requisito distinto a la fianza, en cuyo caso,
obviamente, no procederá la fijación de ese «monto razonable» por el
tribunal arbitral ni por la Corte Superior.
Cuando nos referimos a la llamada garantía de cumplimiento esta-

mos ante una carga (garantizar) que no depende de la voluntad de las
partes, ni es una atribución del tribunal arbitral o de la Corte Superior.
La garantía es el presupuesto sine qua non para la suspensión de la eje-
cución del laudo impugnado.
Lo que establece la norma es que la garantía es aquélla acordada

por las partes o fijada en el reglamento arbitral aplicable. Si no se ha
previsto garantía alguna, deberá ser la fianza bancaría por el valor de la

condena (para los laudos con condena dineraria) o por el «monto razo-
nable» fijado por el tribunal arbitral o por la Corte Superior (para los
laudos meramente declarativos o con condena no dineraria). Las partes
no pueden pactar contra el cumplimiento de este requisito de garantía,
exigido para la procedencia de la suspensión de los efectos del recurso a
plantearse en sede judicial.
4. ¿La garantía para la suspensión de la ejecución de laudos

constituye un desincentivo al cumplimiento de los laudos?
Mi respuesta es no. Los argumentos para esta respuesta causaron tam-

bién algún revuelo. Veamos.
Nuevamente distingamos entre laudos de condena de dar presta-

ciones dinerarias líquidas o liquidables mediante operación aritmética,
y laudos meramente declarativos o de condena de prestaciones de dar
bien determinado, de hacer o de no hacer.
En los primeros, la fianza es una garantía para el cumplimiento de

dicha prestación de dar suma de dinero, mediante la simple ejecución
de la carta fianza bancaria incondicional, irrevocable y de realización
automática. Así, cuando, por ejemplo, el laudo condene al pago de una
suma de dinero como indemnización, el demandante vencedor verá sa-
tisfecha su pretensión, luego de que se desestime por la Corte Superior
el recurso de anulación, con la ejecución de la fianza bancaria, en tanto
la fianza debe haberse otorgado por el importe del valor de la condena
en el laudo. En consecuencia, mal puede hablarse de un desincentivo
para el cumplimiento, cuando la garantía lo que hace es, precisamente,
asegurar el cumplimiento de la prestación a la que condena el laudo.
Tratándose de laudos que condenan a prestaciones de dar bienes, o

de obligaciones de hacer o de no hacer, o de laudos meramente decla-
rativos, soy de la opinión que la garantía tampoco constituye un desin-

centivo para el cumplimiento de los laudos. La única forma en que per-
cibo que la garantía pueda ser un desincentivo para el cumplimiento del
laudo, sería el considerarla como una prestación sustitutoria de aquélla
a la que el laudo condena.
Así, si el laudo ordena la entrega de ciertos bienes (como podría ser

1000 TM de planchas de acero) o el cumplimiento de cierta obligación
de hacer (como podría ser la instalación de 1000 Km. de tubería subte-
rránea), la ejecución de la garantía desincentivaría el cumplimiento del
laudo, pues la garantía constituida sustituiría a la prestación a la que el
laudo condenó.
Contra la opinión de mis distinguidos colegas en el panel del Con-

greso y de algunos otros,1 soy un convencido de que la garantía a que se
refiere el artículo 66 de la ley, que ahora comento, no es una prestación
sustitutoria a la condena de dar bien determinado, de hacer o de no
hacer; evidentemente, tampoco lo es en los casos de laudos meramente
declarativos. En otras palabras, con la ejecución de la fianza a que se
refiere la norma en comento, el demandado no queda liberado de la
condena de dar bien determinado, de hacer o de no hacer. Es claro que
si así fuera, efectivamente, la garantía sería un desincentivo para el cum-
plimiento de los laudos.
Esta conclusión se sustenta en categorías procesales básicas que in-

tegran el concepto del debido proceso y que están recogidas en la propia
Ley de Arbitraje. Me explico.
Según el artículo 63, inciso d) de la Ley de Arbitraje, el laudo puede

ser anulado cuando el tribunal arbitral resuelva sobre materia no some-
tida a su decisión. Esta norma está sancionando como un supuesto de
nulidad al laudo que incurra en falta de congruencia; es decir, aquel
1
Mejorada Chauca, Martín. Comentarios a la ley peruana de arbitraje. AA.VV.
Lima: Instituto Peruano de Arbitraje, 2011, tomo i, p. 742.
supuesto en el que se resuelve sobre aquello que las partes no han so-
metido al proceso, ya sea en la cláusula arbitral o como parte de sus
pretensiones contenidas en la demanda o en la contestación y eventual
reconvención. En otras palabras, no se puede condenar al demandado a
pagar algo que no ha sido reclamado en la demanda.
Pues bien, en las demandas arbitrales en las que se solicita, como

en los ejemplos señalados anteriormente, el cumplimiento de una obli-
gación de dar 1000 TM de planchas de acero o la instalación de 1000
Km. de tubería, son dichas prestaciones las que se reclaman y no el pago
de una suma de dinero. El debate y la prueba en el proceso se limitarán
a dichas obligaciones de dar o de hacer, y no al valor equivalente en
dinero de las mencionadas prestaciones (salvo que se proponga dicho
pago dinerario como pretensión alternativa). Por lo tanto, mal podría
el tribunal arbitral en el laudo o la Corte Superior al calificar el recurso
de anulación, establecer de manera definitiva —sin debate ni prueba
suficiente— una suma de dinero por la que se debe otorgar una fianza
bancaria en sustitución de la ejecución de la prestación ordenada en el
laudo.
Aparece claro que esta decisión incongruente del tribunal al laudar

o de la Corte Superior al calificar el recurso de anulación, establecien-
do una prestación sustitutoria, adolecería claramente de una falta de
motivación, pues no existiría fundamentación suficiente para definir el
importe a pagar en sustitución de la prestación materia de condena, en
tanto no se solicitó en la demanda, no se contradijo en la contestación a
la demanda, ni hubo prueba ofrecida ni actuada que pueda ser valorada
para fijar ese importe. En síntesis, ¿cómo podría el tribunal arbitral o la
propia Corte Superior fijar un monto para satisfacer sustitutoriamen-
te una prestación de entregar determinados bienes, o una declaración
de propiedad o de resolución de un contrato, cuando ello no ha sido
pretendido, discutido y probado en el proceso arbitral? ¿En base a qué
criterio podría hacerse esa determinación?
Conforme al artículo 66, incisos 3 y 4 de la Ley de Arbitraje, lo que

fija el tribunal arbitral o la Corte Superior, en su caso, es un «monto ra-
zonable» para la constitución de la fianza bancaria. El valor de la garan-
tía es fijado razonablemente. En mi opinión, es insustentable la afirma-
ción de que, incidentalmente, luego de un simple traslado de tres días
a la parte contraria y mediante decisión inimpugnable (así lo señala la
Ley de Arbitraje) dictada luego del laudo, se fije un «monto razonable»
en sustitución de las prestaciones no dinerarias sobre las que resolvió el
laudo, luego de todo el proceso arbitral. Me pregunto, ¿cómo operaría
esta sustitución? ¿Operaría automáticamente con la desestimación del
recurso de anulación y sería vinculante para ambas partes?, ¿podría el
deudor decidir y optar unilateralmente entre cumplir la prestación de
condena no dineraria y la sustitutoria?, ¿o quien tendría que optar es el
acreedor?
Recordemos que cuando el acreedor demanda el cumplimiento de

una obligación no dineraria, de hacer o de no hacer, lo hace porque
quiere que se ejecute esa prestación y no su valor en dinero. De lo con-
trario, el acreedor hubiera optado en su oportunidad por la resolución
del contrato por incumplimiento y así reclamar la indemnización co-
rrespondiente. En tal sentido, si se afirma que la garantía fijada por el
tribunal arbitral en el laudo o por la Corte Superior es una prestación
sustitutoria, sólo podría serlo si el acreedor demandante optara por ella.
De lo contrario, se le estaría obligando a recibir una prestación distinta
a la que pretendió, por el solo hecho de que el deudor impugnó el laudo
y solicitó la suspensión de sus efectos.
Y, si se está sosteniendo que la fianza es una obligación sustitutoria,

siendo que el acreedor opta por el pago de la obligación no dineraria
demandada, entonces, tendría que devolverse la garantía al deudor que
interpuso el recurso de anulación y lo perdió, con lo cual, ¿para qué
sirvió la llamada garantía de cumplimiento?
En mi opinión, el monto fijado por el tribunal arbitral o en su

caso por la Corte Superior en esta decisión incidental e inimpugnable
no puede ser una prestación sustitutoria; es simplemente un importe
fijado para garantizar el pago de los daños que ocasione la demora en la
ejecución del laudo como consecuencia de la interposición del recurso
de anulación. En ningún caso libera al deudor del cumplimiento de la
prestación debida. Es algo similar mutatis mutandi— a la contracautela
en la tutela cautelar.
Finalmente, la interpretación que propongo se condice perfecta-

mente con lo expuesto en la exposición de motivos de la Ley de Arbitra-
je cuando explica que «la idea central de la innovación del artículo 66 es
favorecer el cumplimiento de los laudos y desincentivar la interposición
maliciosa de los recursos de anulación». Me parece claro que la idea de
la fianza como prestación sustitutoria no favorece el cumplimiento de
los laudos, sino todo lo contrario, incentiva el incumplimiento ante la
simple ejecución de la garantía. Por el contrario, su percepción en la
forma que sugerimos, como indemnización por los daños causados por
la demora en la ejecución del laudo como consecuencia de la interpo-
sición del recurso de anulación, es absolutamente coincidente con la
finalidad perseguida de desincentivar la interposición maliciosa de los
recursos de anulación.
5. Conclusiones
En el proceso arbitral el recurso de anulación no suspende los efectos

del laudo impugnado.
La suspensión de los efectos del laudo impugnado (ya sea de conde-

na al pago de suma dineraria, de condena al pago de obligaciones de dar
bien determinado, de hacer, de no hacer o meramente declarativo), sólo
se concede por la Corte Superior cuando ésta verifica el cumplimiento
del requisito de la garantía, ya sea la acordada por las partes o la fijada

en el reglamento arbitral aplicable.
Tratándose de laudo de condena por suma dineraria, cuando no

haya pacto sobre la garantía, ésta consistirá en una fianza bancaria soli-
daria, incondicionada y de realización automática.
Las reglas precedentes no admiten pacto en contrario, aunque las

partes sí pueden pactar una garantía distinta a la fianza bancaria solida-
ria, incondicionada y de realización automática.
La llamada garantía de cumplimiento no es una prestación sustitu-

toria de aquélla ordenada en el laudo, sino un mecanismo de caución
por los daños que ocasione la demora en la ejecución de laudo, generada
por el recurso de anulación.
Esta garantía no desincentiva el cumplimiento de los laudos. Por el

contrario, tiene por finalidad favorecer el cumplimiento de los mismos
y desincentivar la interposición maliciosa de los recursos de anulación.
El arbitraje potestativo: pronunciamientos del
Tribunal Constitucional y marco normativo
Jorge Toyama Miyagusuku1

Carole Ivonne Neyra Salazar2
Sumario: 1. La Constitución y la OIT: arbitraje potestativo.—

1.1. Conflictos laborales.— 1.2. La Constitución, arbitraje
laboral y Tribunal Constitucional.— 1.3. Arbitraje potesta-
tivo: alcances generales.— 1.4. Criterios del Tribunal Consti-
tucional.— 1.4.1. 1.4.1. Sentencia recaída en el expediente n.°
3561-2009-PA/TC (trabajadores portuarios).— 1.4.2. Sen-
tencia recaída en el expediente n.° 02566-2012-PA/TC (caso
SUNAT).— 1.4.3. Sentencia recaída en el expediente n.°
03243.2012-PA/TC (Fetratel Perú).— 1.5. Principios, conve-
nios, declaraciones y pronunciamientos de la Organización In-
ternacional del Trabajo (OIT).— 1.5.1. Principios de una ne-
gociación colectiva.— 1.5.2. Convenios de la OIT: Convenios
n.°s 87, 98 y 154.— 1.5.3. Declaración de la OIT relativa a
los Principios y Derechos Fundamentales.— 1.5.4. Comité de
Libertad Sindical (CLS).— 1.5.5. La Comisión de Expertos en
Aplicación de Convenios y Recomendaciones.— 1.6. Arbitra-
je incausado.— 2. El arbitraje potestativo como mecanismo de
solución de conflictos colectivos.— 2.1. Marco de la regulación
laboral.— 2.1.1. Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo.—
2.1.2. Decreto Supremo n.° 014-2011-TR: Regulación del Ar-
1
Profesor en la Pontificia Universidad Católica del Perú, Universidad del Pacífico
y Universidad de Piura. Magíster en Derecho Constitucional por la Pontificia
Universidad Católica del Perú. Director de Soluciones Laborales.
2
Magíster en Derecho de la empresa por la Pontificia Universidad Católica del
Perú. Abogada por la Universidad San Martín de Porres.
bitraje Potestativo (RAP).— 2.1.3. Resolución Ministerial n.°

284-2011-TR.— 2.1.4. La acción popular y el arbitraje potes-
tativo.— 2.1.5. Lineamiento de la intervención administrativa
en conflictos colectivos - Resolución Ministerial n.° 076-2012-
TR.— 2.1.6. Proyecto de leyes.— 2.2. Desarrollo del proceso
arbitral potestativo.— 2.2.1. Presupuestos del arbitraje potesta-
tivo.— 2.2.2. Supuestos de procedencia del arbitraje potestati-
vo.— 2.2.2.1. Primera negociación colectiva.— 2.2.2.2. Deter-
minación del nivel de negociación colectiva.— 2.2.2.3. La mala
fe negocial.— 2.3. Selección de los árbitros.— 2.3.1. El laudo
arbitral.— 3. Reflexiones finales.
El arbitraje potestativo, como forma de solución de conflictos la-

borales colectivos, se ha convertido en una herramienta relevante en las
relaciones laborales durante las negociaciones colectivas entre las orga-
nizaciones sindicales y las empresas, cuyo origen, si bien data de fines
del 2011, existen diversas posiciones e inclusive pronunciamientos del
Tribunal Constitucional, en adelante TC, sobre esta materia que han
ido ajustándose hasta la actualidad.
El arbitraje potestativo es, probablemente, la reforma más relevante

en las relaciones colectivas de trabajo de los últimos años. En virtud
de la implementación de esta modalidad arbitral, las estrategias de las
partes negociadoras han cambiado, que si bien algunas organizaciones
de empleadores han cuestionado judicialmente la norma que estableció
esta modalidad de solución de conflictos, no se puede desconocer el
impacto generado en los actores laborales que participan en este proceso
ha sido significativo, habiendo tenido éstas que adaptarse a las nuevas
reglas de juego de la negociación colectiva.
En la primera parte de este artículo nos referiremos a la negociación

colectiva y al arbitraje, desde una perspectiva constitucional, así como de
los instrumentos y criterios de la Organización Internacional de Trabajo
(en adelante, la OIT), vinculados a los principios de esa misma materia.
La segunda parte brinda una visión global del marco normativo sobre el
arbitraje potestativo, contemplando desde su regulación primigenia, su
desarrollo normativo en el 2011 hasta los proyectos encaminados a su
modificación, e inclusive un análisis de la acción popular que cuestiona
su inconstitucionalidad. En esta misma sección revisaremos los supues-
tos de su procedencia: la primera negociación colectiva, determinación
del nivel de negociación colectiva y la consideración de la «mala fe»;
para finalmente, en forma breve, referirnos al procedimiento arbitral,
sin dejar de dedicar algunas reflexiones en torno a los casos sobre arbi-
traje incausado asumido por el TC y parte de la doctrina peruana.
Sin perjuicio de las posiciones discrepantes sobre el arbitraje potes-

tativo que serán desarrolladas en este trabajo, también describiremos,
con prescindencia de la constitucionalidad o no de esta modalidad ar-
bitral, si ha servido para modificar el patrón de comportamiento de las
partes, dentro del marco de las relaciones laborales. De esta forma, si
bien en esta oportunidad no desarrollaremos la jurisprudencia arbitral,
en tanto nos dedicaremos al análisis del marco regulatorio de los arbi-
trajes potestativos, consideramos que, a través de este trabajo buscamos
contribuir al estudio sobre las relaciones laborales colectivas, desde una
óptica teórica (con un enfoque constitucional laboral) a fin que persiga
el debate de esta nueva institución laboral y que definitivamente ha
tenido impacto en las relaciones laborales del país.
1. La Constitución y la OIT: arbitraje potestativo
1.1. Conflictos laborales
Los intereses opuestos que se suscitan, entre los trabajadores y emplea-

dores, dentro de un contexto laboral, conlleva a afrontar diversos con-
flictos laborales en una organización, que, considerando que cada quien
tiene sus propios y legítimos intereses, es necesario conocer el contexto
donde se desarrollan los conflictos a fin de manejarlo de la forma más

adecuada dentro de un marco laboral para evitar controversias que se
dilaten en el tiempo y/o terminen afectando a las partes.
En relación a ello, y a fin de determinar cuál es la posición que

el Estado debería adoptar en este tipo de conflictos es necesario con-
textualizar el régimen3 en el cual se encuentra el Perú. De esa forma, el
modelo adoptado por la Constitución Política de 1993 (en adelante,
la «Constitución»), se encuentra respaldada en un régimen de Estado
Social y Democrático de Derecho, considerando que el Estado parte del
reconocimiento de los conflictos laborales como un problema natural y
circunstancial de las relaciones laborales entre los sindicatos y las empre-
sas, y no como un mal dañino a la sociedad. Al respecto, el Estado no
es un tercero ajeno a dicha relación, toda vez que el rol que desempeña
—en dicho contexto laboral— es brindar a las partes los mecanismos
más óptimos para la solución pacífica a sus propios conflictos.
1.2. La Constitución, arbitraje laboral y Tribunal Constitucional
La Constitución prevé el derecho de las personas para acudir a los pro-

cedimientos de solución de conflictos, por lo que cualquier persona que
tenga legítimo interés de resolver un conflicto, de diversa índole, tiene
plena facultad de recurrir, ya sea a la vía jurisdiccional o arbitral. Así, y
partiendo de la premisa de que nos encontramos ante un Estado Social
3
De esa misma opinión es Sanguinetti, al señalar que «mientras dentro de los re-
gímenes de corte autoritario e intervencionista tales conflictos suelen ser vistos
como un elemento disfuncional o patológico […]; en los regímenes de carácter
democrático y liberal, más aún si se asumen la forma de Estado Social y Demo-
crático de Derecho, se parte de aceptar a las situaciones de confrontación entre
trabajadores y empresarios como manifestaciones de la dinámica misma de las
relaciones laborales». Sanguineti Raymond, Wilfredo. «La mediación en los
conflictos colectivos de trabajo». En Mediación: un método de solución de conflictos.
Estudio interdisciplinar. Madrid: Ed. Colex, 2010, pp. 249-266.
y Democrático de Derecho,4 la interpretación que desarrolla el TC, lo

realiza como un tema fundamental para la sistematización de los casos
analizados, y que, inclusive, sirve de parámetro para el sustento de sus
decisiones en los diferentes tipos de conflictos que se suscitan.
Consideramos que los alcances del artículo 28.2 de la Constitución

deben sustentarse en el principio de autonomía de voluntad,5 teniendo,
por un lado, a la negociación colectiva como un derecho de los sindica-
tos y empleadores; y por el otro, a la obligación del Estado de fomentar
y de promover las formas de solución de conflicto de manera voluntaria.
Ahora, si consideramos que el arbitraje es una forma de solución de con-
flictos colectivos, debemos partir del elemento de «voluntariedad» para
comprender al arbitraje como método heterocompositivo, tal como el
TC lo ha indicado de la siguiente manera: «[...] al normar un arbitraje
obligatorio se contraviene el principio de autonomía de la voluntad y el
derecho a la tutela judicial efectiva».6 A través de este considerando se
refleja la posición del TC sobre el principio de autonomía de voluntad,
al considerar que el arbitraje obligatorio lo contraviene.
En este caso, es necesario resaltar que, si bien el TC señala que el

Estado es el encargado de promover y velar por el ejercicio adecuado
de la autonomía colectiva, buscando que las propias partes lleguen a
un acuerdo, ya sea a través de la negociación directa, conciliación, me-
diación o finalmente el arbitraje, ello no significa desplazar la decisión
4
Constitución Política del Perú.
Artículo 4.- «La enumeración de los derechos reconocidos en este capítulo no
excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o
que derivan de la dignidad del hombre, del principio de soberanía del pueblo, del
Estado social y democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno».
5
Constitución Política del Perú.
Artículo 2.- «Derechos fundamentales de la persona: Toda persona tiene derecho:
[...] 24.a. Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de
hacer lo que ella no prohíbe». (El subrayado es nuestro).
6
STC n.° 02513-2007-PA/TC, fj. 33.
de las partes para someterlas a un arbitraje potestativo en el cual sólo

decida una de ellas.
1.3. Arbitraje potestativo: alcances generales
El arbitraje es una institución jurídica que, a través del tiempo, ha lo-

grado solucionar diversos conflictos en nuestra sociedad, que si bien ha
tenido una mayor acogida en el ámbito comercial, no se puede desco-
nocer el impacto de los arbitrajes colectivos en materia laboral.
Actualmente, si bien se cuenta con una normativa general sobre

arbitraje, contenida en la Ley General del Arbitraje (Decreto Legislativo
n.° 1071), en el ámbito laboral ésta tiene su propia regulación con-
templada en la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (en adelante,
LRCT), y su reglamento (en adelante, RLRCT), lo que no significa un
distanciamiento de las disposiciones contenidas en el marco general,
sino que se utiliza de forma supletoria al arbitraje laboral.
Por su parte, el arbitraje potestativo es una modalidad cuya prime-

ra vinculación jurídica se encuentra contenida en la sentencia del TC
recaída en el expediente n.° 3561-2009-PA/TC. Si bien —legalmen-
te— no existe una definición precisa del arbitraje potestativo,7 dicha
resolución ha considerado al arbitraje potestativo como una forma de
solución de conflicto de intereses, a través del cual una parte somete a la
otra en cualquiera de los siguientes supuestos: a) cuando sea la primera
negociación colectiva; o b) cuando el conflicto sea la determinación del
nivel de la negociación colectiva; o cuando c) existan actos de mala fe
7
La Resolución Ministerial n.° 076-2012-TR, que contiene Directiva General n.°
005-2012-MTPE/2/14, define al arbitraje potestativo como «Llamado también
unilateral o voluntario vinculante. Se conoce así al mecanismo extrajudicial me-
diante el que, en función de una prerrogativa normativa —inspirada en la juris-
prudencia constitucional—, las partes se encuentran facultadas para someter la
solución del conflicto a la decisión de un tercero, ajeno a ellas, con competencia
para resolverlo a través de un laudo o fallo arbitral; quedando obligada la otra
parte a dicho sometimiento y decisión».
que tenga por efecto dilatar, entorpecer o evitar el logro de un acuerdo

entre las partes.
A estas causales, como veremos más adelante, se tendría que agregar

el arbitraje potestativo incausado que actualmente genera mayor debate
a nivel de la doctrina y los procesos arbitrales, donde la sola voluntad de
una de las partes vincularía a la otra.
De esa forma, si bien una de las partes en conflicto decide de for-

ma voluntaria someterse al arbitraje, la participación de la otra —que
usualmente es la empresa— queda supeditada a la decisión del tribunal
arbitral. Por citar un ejemplo, si el sindicado considera que la informa-
ción económica financiera proporcionada por la empresa, ha afectado el
proceso de negociación colectiva, en tanto no ha sido suministrada de
forma completa y oportuna, podría someter el conflicto a un arbitraje
potestativo.
1.4. Criterios del Tribunal Constitucional
Sin lugar a dudas, no podemos desconocer que el caso más emblemático

que ha dado origen al arbitraje potestativo como mecanismo de solu-
ción de conflictos laborales, es el recaído en los trabajadores portuarios
(expediente n.° 3561-2009-PA/TC). Sin embargo, tampoco podemos
dejar de mencionar dos análisis realizados por el TC en el caso del Sin-
dicato de SUNAT (expediente n.° 02566-2012-PA/TC), en adelante,
«Caso SUNAT», y en el caso de Federación de Trabajadores de Telefó-
nica del Perú (expediente n.° 03243-2012-PA/TC), en adelante, «Caso
Fetratel», que si bien adoptan una posición similar al caso de los traba-
jadores portuarios, tienen una nueva interpretación que, a diferencia de
la primera que incluía causales específicas para someterse a un arbitraje
potestativo, éstas señalan que, para acudir a un arbitraje potestativo, no
se requeriría una causal específica.
De esa forma, a continuación desarrollaremos cada una de las reso-

luciones adoptadas por el TC, tanto el caso de los trabajadores portua-
rios como en el caso SUNAT y de Fetratel.
1.4.1. Sentencia recaída en el expediente n.° 3561-2009-PA/TC (tra-

bajadores portuarios)
El 17 de agosto de 2009, el TC emitió la Resolución recaída en el ex-

pediente n.° 3561-2009-PA/TC (publicada el 3 de julio de 2010), me-
diante la cual se resolvió una controversia suscitada entre el Sindicato
Único de Trabajadores Marítimos y Portuarios del Puerto del Callao
(Sutramporpc) contra la Asociación Peruana de Operadores Portuarios
(Asppor), la Asociación Peruana de Agentes Marítimos (APAM) y la
Asociación Marítima del Perú (Asmarpe), en adelante, «las demanda-
das».
El petitorio de la demanda estaba referido al cumplimiento del De-

creto 447 emitido por el Ministerio de Trabajo, en adelante, la AAT,8 así
como al hecho de que las demandadas habían vulnerado su derecho de
negociación colectiva, debido a que se resistían a negociar por rama de
actividad, además de no haber asistido a las reuniones durante las etapas
de trato directo y conciliación. Por su parte, las demandadas alegaron
que el sindicato no tenía derecho a negociar colectivamente por rama de
actividad, sino a nivel de empresa, en tanto no había acuerdo de partes,
tal como lo establecía el artículo 45 de la LRCT.
8
Decreto n.° 447 de fecha 23 de noviembre de 2007, emitido por la División de
Negociaciones Colectivas y Registros Generales de la Dirección de Trabajo y Pro-
moción del Empleo del Callao, en el expediente n.° 052-2007-MTPE/2/12.710,
que señala lo siguiente: «Por recibido el expediente de Negociación Colectiva se-
guido entre el Sindicato Único de Trabajadores Marítimos y Portuarios del Puerto
del Callao con Asociación Peruana de Agentes Marítimos, Asociación Peruana de
Operadores Portuarios y Asociación Marítima del Perú: Estando a lo dispuesto
por el Auto Directoral n.° 037-2007-MTPE/2/12.7, de fecha 20 de noviembre de
2007, continúese con el procedimiento de negociación colectiva, en la etapa de
trato directo».
En la citada resolución, el TC determinó que, negarse a recibir a los

representantes de los trabajadores o ejecutar actos de mala fe durante
el proceso de negociación, es una afectación al derecho de negociación
colectiva; y en este caso, teniendo en cuenta que las partes emplazadas
no asistieron injustificadamente a la mayoría de reuniones convocadas,
abusaron de su facultad para decidir el nivel de negociación. Por ello, el
TC concluyó que, en tanto no exista acuerdo con respecto al nivel de
negociación, es posible determinarlo de forma excepcional mediante el
arbitraje, siempre que se evidencie que alguna de las partes ha incum-
plido su deber de negociar de buena fe.
Además, estableció el TC que, si bien los convenios de la OIT no

imponen la obligación de negociar un acuerdo colectivo, ello no implica
que el Estado se abstenga de su compromiso de fomentar los mecanis-
mos de negociación; asimismo y en caso alguna de las partes se negara
a negociar en un nivel determinado, ello no constituiría una contra-
vención al derecho de negociación colectiva, salvo que se evidencien
actos de mala fe, en cuyo caso será posible que el nivel sea establecido
mediante arbitraje.
De esa forma, para este caso, el TC inaplicó el segundo párrafo del

artículo 45 de la LRCT, manifestando que la frase: «A falta de acuer-
do, la negociación se llevará a nivel de empresa» es inconstitucional,
toda vez que «no sólo contraviene la libertad para decidir el nivel de la
negociación, sino también porque lesiona el derecho de negociación
colectiva, en ese sentido […] ninguna ley puede fijar imperativamente
el nivel de la negociación, tal como ocurre con la frase referida».9 Una
de las razones por las cuales el TC también optó por determinar la in-
constitucionalidad de esta disposición, fue el hecho de que consideró
que la legislación no debería imponer el nivel de negociación colectiva,
en tanto que dicha determinación debería surgir de las propias partes, y
en el presente caso, la LRCT establecía que, a falta de acuerdo, el nivel
impuesto era el de empresa.
9
STC expediente n.° 03561-2009-PA/TC, fj. 28.
Posteriormente, con fecha 1 de marzo de 2010 (publicada el 5 de

julio de 2010), el TC emitió una resolución aclaratoria, determinando
que «el arbitraje a través del cual debería decidirse el nivel de la negocia-
ción ante la falta de acuerdo entre trabajadores y empleadores es aquél al
que hace alusión el artículo 61 del Decreto Supremo n.° 010-2003-TR,
el cual es de carácter potestativo. En tal sentido, sometido el diferendo a
arbitraje por cualquiera de las partes, la otra tiene el deber de someterse
a éste».
Del contenido de la sentencia de trabajadores portuarios se des-

prende que el TC, a través de esta resolución, declara inconstitucional
un enunciado del artículo 45 de la LRCT e incorpora al arbitraje potes-
tativo como una figura innovadora, en aquellos casos que las partes no
se ponen de acuerdo para determinar el nivel de negociación colectiva,
siempre que durante el proceso de negociación se evidencien actos que
contravengan el principio de buena fe de alguna de las partes.
En nuestra opinión, y teniendo en cuenta el principio de autono-

mía de voluntad que contempla la Constitución y el reconocimiento de
la voluntad de las partes para optar por el acuerdo y procedimiento de
solución de conflictos que mejor satisfaga a ambas, no compartimos la
posición contemplada en la resolución del TC, debido a que conside-
ramos que no debió haberse impuesto el arbitraje como una forma de
solución de conflictos, toda vez que si bien esta figura se encuentra con-
templada en nuestro ordenamiento jurídico, su naturaleza recae, preci-
samente, en un arbitraje voluntario, pero no potestativo; además que
de una interpretación adecuada de la RLCT, se requiere acuerdo para
someterse a un arbitraje, más aún cuando un sistema como el señalado
atenta directamente contra la facultad de las partes de plantear las di-
versas formas pacíficas de solución de sus propios conflictos colectivos,
y que inclusive más adelante veremos que contraviene los pronuncia-
mientos del Comité de Libertad Sindical de la OIT, como por ejemplo,
cuando señala que «La negociación colectiva, para ser eficaz, debe tener
carácter voluntario y no implica el recurso a medidas de coacción que

alterarían el carácter voluntario de dicha aplicación».10
De esa forma, una alternativa que podría haberse planteado —con

la finalidad de que las partes puedan continuar sus reuniones de nego-
ciación— es ordenar de inmediato que las partes exploren otros meca-
nismos alternativos de solución de conflictos, tales como la mediación
o conciliación; que si bien la AAT ya lo había dispuesto, el mandato del
TC hubiera tenido más impacto para su determinación.
1.4.2. Sentencia recaída en el expediente n.° 02566-2012-PA/TC (caso

SUNAT)
Este caso se encuentra referido a un recurso de agravio constitucional11

interpuesto contra la SUNAT por el Sindicato Nacional de Unidad de
Trabajadores de la Superintendencia Nacional de Administración Tri-
butaria (en adelante, el «Sindicato-SUNAT»), a fin de que se suscriba el
10
OIT. Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del
Consejo de Administración de la OIT. Véase párrafo 926, 5.ª edición (revisada).
11
STC expediente n.° 02566-2012-PA/TC (Caso Sunat). La resolución emitida
por el TC se deriva de un recurso de agravio constitucional interpuesto por el
Sindicato Nacional de Unidad de Trabajadores de la Superintendencia Nacional
de Administración Tributaria (el Sindicato) contra la resolución expedida por la
Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima que declara fundada la
excepción de prescripción. El caso tiene como antecedente una acción de amparo
interpuesta por el sindicato mediante la cual solicita suscribir el acta de compro-
miso arbitral para someter a arbitraje su pliego de reclamos 2008-2009, al no
haber existido acuerdo entre las partes durante las etapas de negociación directa y
conciliación.
En primera instancia el Primer Juzgado Constitucional de Lima declaró infun-
dada la excepción de prescripción y fundada la demanda de amparo, por consi-
derar que la negativa de la Sunat a someter a arbitraje el pliego de peticiones, sin
existir justificación alguna para ello, vulnera el derecho de negociación colectiva.
La Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima declara fundada la
excepción de prescripción, al considerar que la carta de negativa a someterse a ar-
bitraje enviada por la Sunat tiene fecha 25.09.2009, por lo que el plazo ya habría
vencido a la fecha de la interposición de la demanda.
acta de compromiso arbitral, para someter a arbitraje el conflicto pre-

sentado con respecto a su pliego de reclamos por el período 2008-2009,
dado que no habían llegado a un acuerdo durante las etapas de trato
directo y conciliación, alegando además una vulneración de su derecho
de negociación colectiva.
Teniendo en cuenta que la SUNAT no convocó a ninguna reunión

para la instalación, procedieron a solicitar a la AAT que los convoque
a la conciliación, no habiendo tampoco llegado a ningún acuerdo en
dicha etapa, por lo que el Sindicato-Sunat decidió someter su diferendo
a un arbitraje potestativo, al ser una opción excluyente del derecho de
huelga.
Si bien tanto en primera como en segunda instancia, en adición al

tema de la contravención del derecho de negociación colectiva, se en-
focaron más en discutir un tema de excepción de prescripción alegada
por la SUNAT, el TC consideró que al ser una denuncia de naturaleza
continuada, sí era necesario evaluar el fondo de la controversia.
Es por ello que tomó como sustento preliminar la posición adopta-

da por el TC, en la resolución de la sentencia recaída en el expediente
n.° 3561-2009-PA/TC (caso de trabajadores portuarios), en la cual se
precisó que el arbitraje al que se hace referencia en el artículo 61 de la
LRCT, es uno de carácter potestativo, y que para someterse a dicha mo-
dalidad arbitral, se requiere cumplir determinados supuestos, como por
ejemplo, la configuración de los actos de mala fe.
No obstante, en el presente caso, el TC adicionalmente a ello, reali-

zó una nueva interpretación del arbitraje potestativo con referencia a lo
establecido en el expediente n.° 3561-2009–PA/TC, haciendo un aná-
lisis sistemático del contenido de los artículos 61, 62 y 63 de la LRCT.
En dicha resolución se ratifica que el arbitraje contenido en el artículo
61 de la LRCT es potestativo y no voluntario; sin embargo, no mencio-
na los requisitos para su procedencia, señalando que «[…] hallándonos
ante un arbitraje potestativo, la decisión de acudir corresponde única y

exclusivamente a los trabajadores, debiendo el empleador someterse a
dicho procedimiento, sin tener la facultad de oponerse o negarse, salvo
en el supuesto contemplado en el artículo 63 del TUO de la LRCT, que
no es el caso».
En este supuesto, el TC también ha considerado que, en caso con-

trario, si los sindicatos no tuvieran la facultad de optar alternativamente
por el arbitraje o la huelga, su facultad de recurrir a un método de
solución de conflicto —como es el arbitraje— se vería limitado, toda
vez que al tener dicha dificultad, ejercerían su derecho de huelga como
medida de presión frente a una negativa de acuerdo colectivo.
Es por ello que, en virtud de lo previamente señalado, se desprende

que la nueva interpretación del artículo 61 del TUO de la LRCT adop-
tada por el TC, conlleva a establecer que estamos frente a una nueva
modalidad del arbitraje potestativo, pero que a diferencia del caso de
los trabajadores portuarios, en ésta no se requiere una causal de mala fe,
por lo que podríamos sostener que estamos ante el denominado «arbi-
traje potestativo incausado». Así, de los alcances de esta interpretación,
los sindicatos y las empresas se encontrarían facultadas para someter
cualquier conflicto de negociación colectiva, a un arbitraje potestativo,
sin requerir ninguna causal previa, —en tanto no hayan ejercido su
derecho de huelga en el caso de los sindicatos— y la contraparte estaría
obligada a aceptarlo.
1.4.3. Sentencia recaída en el expediente n.° 03243.2012-PA/TC

(Fetratel Perú)
El 21 de mayo de 2014, el TC emitió la resolución recaída en el expe-

diente n.° 03243.2012-PA/TC, a través de la cual resuelven una contro-
versia surgida entre la Federación de Trabajadores del Sector Comuni-
caciones del Perú (Fetratel Perú) contra Telefónica Gestión de Servicios
Compartidos (TGSC). El petitorio de la demanda estaba referido al
sometimiento de la negociación colectiva al arbitraje, considerando que

ya se habían concluido las etapas de trato directo y de conciliación. En
atención a ello, la controversia se centró, principalmente, en determinar
si la empresa había vulnerado el derecho de negociación colectiva de los
trabajadores.
De esa forma, el juzgado especializado en lo constitucional (1a ins-

tancia) declaró fundada la demanda al considerar que las formas de so-
lucionar los conflictos colectivos conllevan a determinar que el arbitraje
plasmado en el artículo 61 de la LRCT es potestativo y no voluntario.
Por su parte, la Sala —que revisó el presente caso— declaró improce-
dente la demanda, al considerar que su sometimiento a la vía arbitral
era impertinente, en tanto que su imposición sólo debería nacer de la
voluntad de la ley. Con respecto a este último apartado, si bien compar-
timos la posición de no imposición al arbitraje potestativo, no estamos
de acuerdo en que la imposición nazca de la ley, sino que debería nacer
de la voluntad de las propias partes.
Así, en la citada resolución el TC determinó que, el hecho de ne-

garse a negociar en la vía arbitral —señalando que el arbitraje no puede
ser obligatorio, en tanto tiene un carácter voluntario— demuestra una
práctica abusiva que conlleva a entorpecer el proceso de negociación
colectiva; en tanto que por un lado, vulnera el derecho de los trabaja-
dores a la negociación colectiva; y por el otro, configura el abuso de la
empresa para negociar.
En atención a lo expuesto podemos advertir que, en esta resolución,

nuevamente el TC se ratifica en señalar que la naturaleza del arbitraje
contemplado en el artículo 61 de la LRCT, es de carácter potestativo; y
por ende, ante la manifestada voluntad de alguna de las partes de some-
terse a esta modalidad arbitral, la otra tiene la obligación de aceptarlo,
no pudiendo negarse por ningún motivo ni circunstancia referida a la
voluntad.
Sin perjuicio de lo señalado, es necesario manifestar el voto singular

del magistrado Álvarez Miranda, quien no comparte la posición previa-
mente señalada, considerando que no se puede forzar a los involucrados
a solucionar sus controversias a través de un arbitraje, en tanto se estaría
vulnerando la autonomía de la voluntad, lo que significa suprimir el
consentimiento de una parte, y el abuso en contra de la otra que no
desea ventilar sus conflictos, lo cual debería ser sopesado previamente
con la autonomía de las empresas.
De esa forma, y considerando que el TC, a través de la presente

resolución, ampara un supuesto que contraviene el principio de la nego-
ciación voluntaria, no estamos de acuerdo con la posición adoptada por
dicho órgano, toda vez que la imposición de un método de solución de
conflictos al no estar acorde a los principios constitucionales y pronun-
ciamientos de la OIT genera una situación complicada, a fin de que las
partes puedan asumir una negociación libre y voluntaria para lograr un
acuerdo a través del diálogo directo.12
1.5. Principios, convenios, declaraciones y pronunciamientos de la

Organización Internacional del Trabajo (OIT)
La Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución Políti-

ca del Perú13 y el artículo v del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional14 contemplan que los alcances de los derechos y liberta-
12
Consejo de Administración de la OIT. Véase párrafo 926, 5.ª edición (revisada).
13
Constitución Política del Perú. Cuarta Disposición Final y Transitoria.- «Las nor-
mas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se
interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos
y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados
por el Perú».
14
Código Procesal Constitucional.- Artículo v del Título Preliminar.- «El contenido
y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados
en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración
Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como
des constitucionales deberán interpretarse de conformidad con la De-

claración Universal de Derechos Humanos, con los tratados, acuerdos y
decisiones que hayan sido adoptadas por los tribunales internacionales
sobre derechos humanos, en tanto hayan sido ratificados por el Perú, los
cuales, inclusive, forman parte de nuestra normativa interna.
En esa misma línea, en materia laboral el órgano facultado de emitir

dichos alcances es la OIT, quien a su vez cuenta con diversas comisiones
encargadas de velar que sus países integrantes cumplan con las dispo-
siciones que se emiten. Así, en temas vinculados a relaciones colectivas
laborales, la Comisión de Libertad Sindical, en adelante, CLS,15 y la
Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendacio-
nes, en adelante, Ceacr, son los entes encargados en temas referidos a la
negociación colectiva y libertad sindical.
Al respecto, teniendo en cuenta que el derecho a la negociación

colectiva, contemplado en la Constitución, no sólo tiene tutela cons-
titucional sino también supranacional, se hace necesario considerar la
vinculación del Derecho Internacional en nuestra normativa interna.
Al referirnos al sistema internacional, no sólo debemos considerar a los
convenios, sino también a las interpretaciones realizadas por sus órganos
especializados. De esa forma, la interpretación que cualquier ente reali-
ce sobre el derecho de negociación colectiva, debe encontrarse acorde a
los convenios de la OIT, por lo que cualquier alcance que contravenga
dichas disposiciones también vulnera la Cuarta Disposición Final de la
Constitución Política del Perú. Bajo ese parámetro, desde nuestro pun-
to de vista, la decisión adoptada por el TC sobre el arbitraje potestativo,
no se encuentra acorde a los criterios emitidos por el CLS.
de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos hu-
manos constituidos según tratados de los que el Perú es parte».
15
Comité de Libertad Sindical, creado en 1951, con el objetivo de evaluar las quejas
presentadas, ya sea por los empleadores o trabajadores, sobre contravenciones al
derecho de libertad sindical contra los Estados miembro, hayan o no ratificado los
Convenios n.°s 87 y 98 sobre libertad sindical o negociación colectiva, respectiva-
mente.
Por otro lado, y partiendo de la premisa que los pronunciamien-

tos de la OIT son instrumentos internacionales que pueden influir en
nuestra normativa nacional, es necesario establecer si sus alcances tienen
carácter vinculante, o si por el contrario son soft law.16 Al respecto, el
TC ha manifestado que las opiniones realizadas por el CLS y la Ceacr
son soft law, tal como se reproduce a continuación:
En consecuencia, a partir de la interpretación dada a lo dispues-

to en los referidos convenios por el Comité de Libertad Sindical
del Consejo de Administración de la OIT, la misma que reviste
el carácter de soft law para el derecho interno.17
Sin embargo, para los laboralistas, las recomendaciones de la OIT

no «constituyen soft law, ni tampoco consisten en simple doctrina. Al
contrario, son fuentes vinculantes del Derecho Internacional del Traba-
jo». Y, que dicha posición se ve reforzada «porque el Tribunal Constitu-
cional ha considerado a un Convenio Internacional del Trabajo como
parte del bloque de constitucionalidad […]» y «porque la Nueva Ley
Procesal del Trabajo (Ley n.° 29497) señala que […] los derechos la-
borales, individuales o colectivos, se interpretan de conformidad con
la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y
acuerdos internacionales sobre la materia ratificados por el Perú, sin
perjuicio de consultar los pronunciamientos de los órganos de control
de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y los criterios y de-
16
«La posición generalizada de la doctrina es considerar que el fenómeno del soft
law aparece cuando el instrumento tiene un “carácter jurídicamente no vinculan-
te y posee cierta relevancia jurídica”, siendo su espacio natural de producción el
Derecho Internacional, aun cuando se esté extendiendo, en la actualidad y por su
influencia, a los derechos domésticos». Alarcón García, Gloria. «El soft law y
nuestro sistema de fuentes». En Contribución al Libro Homenaje del profesor Álvaro
Rodríguez Bereijo, 2010, p. 9.
17
Expediente n.° 00026-2007-PI/TC. También puede verse las siguientes resolu-
ciones: expediente n.° 00024-2009-PI, expediente n.° 02464-2011-PHC/TC y
expediente n.° 02111-2010-PA/TC.
cisiones adoptados por los tribunales internacionales constituidos según

tratados de los que el Perú es parte». 18
De esa forma y, en cuanto a los pronunciamientos del CLS y la

Ceacr cabe indicar que los alcances de las normas internacionales e in-
terpretación de los convenios de la OIT, emitidos por dichas entidades,
tienen rango constitucional. Esta posición ha sido acogida por la doc-
trina nacional, en tanto se señala que su interpretación no sólo se realiza
en concordancia con los tratados, previamente ratificados por el Perú,
sino también con los alcances que hayan sido emitidos por las entidades
encargadas de su creación.
Al respecto, profesores como Neves Mujica, Blancas Bustamante, Vi-

llavicencio Ríos y Boza Pro, consideran que los pronunciamientos emiti-
dos por los tribunales internacionales, tales como los referidos a los Con-
venios de la OIT, tienen rango constitucional e inclusive forman parte del
bloque de constitucionalidad, tal como se señala a continuación:
[…] El bloque se extiende, en nuestra opinión, no sólo al texto

del Tratado sino también a la jurisprudencia que sobre él ha na-
cido de los órganos de control de la Organización Internacional
que lo produjo.19
Sin embargo, a pesar de que el artículo 28 de la Constitución no

aporta mayores elementos de juicio sobre el concepto de libertad
sindical, precisamente por eso el contenido de ésta debe estable-
cerse recurriendo a los tratados internacionales sobre derechos
humanos ratificados por el Perú que se refieren a dicha libertad,
18
Sarzo Tamayo, Víctor Renato. «La determinación no autónoma del nivel de ne-
gociación colectiva desde la óptica del uso judicial del derecho internacional del
trabajo: a propósito de dos sentencias del Tribunal Constitucional». Boletín elec-
trónico del MTPE. Lima, Dex of/boletin/documentos/boletin_16, publicado el
12.06.2012.
19
Neves Mujica, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. Lima: Fondo Editorial
de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2012, pp. 79-80.
los cuales poseen rango constitucional e integran el bloque de

constitucionalidad.20
[…] nuestro Tribunal Constitucional considera que las decisio-

nes de los tribunales internacionales forman parte del bloque de
constitucionalidad, en la medida en que precisan el contenido
de las normas internacionales que interpretan y que, como vi-
mos, tienen rango constitucional […].21
En ese orden de ideas, será necesario recurrir a los instrumen-

tos internacionales ratificados por nuestro país, en particular los
convenios n.°s 87 y 98 de la Organización Internacional de Tra-
bajo.22
Todo lo anterior y sumado al hecho de que la propia Constitución

considera que la interpretación de los organismos internacionales sobre
derechos humanos tienen rango constitucional, no hace sino confirmar
que se debe catalogar a estos criterios en el máximo nivel de nuestra
pirámide normativa.
1.5.1. Principios de una negociación colectiva
Es necesario tener en cuenta que la OIT se ha pronunciado con res-

pecto a los principales principios de una negociación colectiva, las mis-
mas que también han sido desarrolladas en la sentencia de trabajadores
portuarios por el TC, y donde una vez más se evidencia la influencia
del derecho internacional en nuestro ámbito nacional. Si bien existen
20
Blancas Bustamante, Carlos. La cláusula del Estado Social en la Constitución.
Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2011, p.
192.
21
El autor refiere que «[…] Siendo que para nosotros, estos pronunciamientos tie-
nen también rango constitucional, cuando establecen interpretaciones generales
de los Convenios de la OIT». Villavicencio Ríos, Alfredo. La libertad sindical
en el Perú: fundamentos, alcances y regulación. Lima: Plades, 2010, pp. 53-70.
22
Boza Pro, Guillermo. Lecciones de Derecho del Trabajo. Lima: Fondo Editorial de
la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2011, p. 71.
otros principios, a continuación sólo nos referiremos a aquéllos que se

encuentran relacionadas a nuestro trabajo:
a. Principio de negociación libre y voluntaria. Tal como lo ha esta-

blecido la OIT, la negociación voluntaria es un elemento in-
merso dentro de los alcances del principio de libertad sindical
y que para lograr su eficacia requiere que dicho elemento se
encuentre imprescindiblemente en todos los procesos de ne-
gociación colectiva, y que además no contenga actos coactivos
que afecten la negociación.23
De ello se desprende que ni las partes ni el Estado a través de

sus disposiciones normativas, deberían fomentar la imposición
de una negociación obligatoria, como por ejemplo, estar su-
jetos a un período determinado de negociación para resolver
sus conflictos laborales colectivos o, sometérselos en caso de no
llegar a un acuerdo a un proceso arbitral,24 en tanto que ello
afectaría el principio de negociación libre y voluntaria.
b. Libertad para decidir el nivel de negociación. Así como el princi-

pio de la voluntariedad debe primar durante todo el proceso de
negociación colectiva, dicha decisión también recae al momen-
to de la determinación del nivel de negociación al que desean
someterse las partes, no pudiendo la legislación ni la AAT, im-
23
OIT. Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical
del Consejo de Administración de la OIT. Véase párrafo 925 y 926, 5.ª edición
(revisada).
24
Concejo de Administración de la OIT. Véase párrafo 997, 5.ª edición (revisada).
ponerlo.25 Sin embargo, en el caso n.° 2375,26 el CLS ha consi-

derado que, si bien no puede ser impuesto —en tanto se busca
la independencia de las partes— ello no limita que dicha labor
pueda ser delegada a un organismo realmente independiente.
c. Principio de buena fe. La OIT, a través del CLS, se ha pronun-

ciado en reiteradas oportunidades27 sobre la importancia del
principio de buena fe de una negociación colectiva, en tanto se
busca mantener la armonía que debe primar en el marco de las
relaciones laborales colectivas. Así, teniendo en cuenta dicho
principio, y con el objeto de establecer una relación mutua y
permanente de confianza, se requiere que las partes busquen
todas las soluciones posibles para lograr un acuerdo.28
25
Al respecto, puede verse un caso argentino en el cual su legislación establecía que,
de haber desacuerdo de las partes, la Autoridad de Trabajo tendría la obligación
de definir el nivel de negociación colectiva, ante lo cual, el CLS, adoptando el
criterio de la Ceacr, estableció que ni la legislación ni la AAT pueden establecer
dicho nivel, toda vez que contraviene el principio de negociación colectiva. Para
un mayor alcance, ver Informe del Comité de Libertad Sindical 310, caso n.°
1887, Serie B, n.° 2, vol. lxxxi, 1998.
26
Este caso es una queja presentada contra el gobierno peruano por la Organización
Internacional de Empleadores (OIE), la Confederación Nacional de Instituciones
Empresariales Privadas —Confiep—) y la Cámara Peruana de la Construcción
(Capeco) sobre la imposición del nivel de rama de actividad en el caso del sector
de la construcción. Al respecto, el detalle de este caso puede encontrarse en el
Informe del Comité de Libertad Sindical 338, caso n.° 3275, vol. lxxxviii, 2005,
Serie B, n.° 3.
27
Al respecto, un detalle de casos en los que el CLS ha determinado la importancia
de mala fe se señala a continuación (OIT - Recopilación de decisiones y principios
del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT. Véase
párrafo 934. Quinta Edición - revisada):
Informe del CLS 338°, caso n.° 2404, párrafo 1047, año 2005
Informe del CLS 332°, caso n.° 2263, párrafo 298, año 2003.
28
A continuación se detalla los casos en donde el CLS lo ha determinado (OIT - Re-
copilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo
1.5.2. Convenios de la OIT: Convenios n.°s 87, 98 y 154
El Convenio 8729 entró en vigencia el 4 de julio de 1950, denomi-

nado «Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho
de sindicación», ratificado por el Perú en el año 1960. Entre uno de
los principales derechos contemplados en el Convenio n.° 87, es el de
protección del derecho de sindicación, a través de la cual se garantiza el
libre ejercicio del derecho de sindicación.
El Convenio n.° 98 de la OIT, entró en vigencia a partir del 18 de

julio de 1951, denominado «Convenio sobre el derecho de sindicación
y de negociación colectiva», ratificado por el Perú el año 1964. En rela-
ción al tema de nuestro trabajo, conviene citar una parte del Convenio
n.° 98:
Artículo 4.- Deberán adoptarse medidas adecuadas a las con-

diciones nacionales, cuando ello sea necesario, para estimular y
fomentar entre los empleadores y las organizaciones de emplea-
dores, por una parte, y las organizaciones de trabajadores, por
otra, el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociación
voluntaria, con objeto de reglamentar, por medio de contratos
colectivos, las condiciones de empleo.
De ello puede apreciarse que el artículo 4 del Convenio n.° 98 es-

tablece la obligación del Estado de «estimular y fomentar» los proce-
dimientos de una negociación voluntaria dentro de una negociación
de Administración de la OIT. Véase párrafo 935. Quinta Edición (revisada)):

29
Para un mayor alcance del contenido del Convenio 98 de la OIT puede revisarse:
José, Marcos Sánchez y Eduardo, Rodríguez Calderón. Organización Inter-
nacional de Trabajo (OIT). Manual para la Defensa de la Libertad Sindical, 2a
edición revisada, 2001.
colectiva. Pero, ¿qué debemos entender cuando nos referimos a «esti-

mular» y «fomentar» la negociación?
Con relación a esta terminología, cabe mencionar los argumentos

planteados en el acta durante la elaboración del Convenio n.° 98, en
donde se señalaba que los alcances de dicha denominación no tenían
que ser «susceptibles de una interpretación de la que pudiera derivarse
la obligación para los gobiernos de imponer negociaciones colectivas».30
De esta manera, y a través de dichos documentos de trabajo, se aprecia
la real intención de los autores de este artículo, cuya finalidad no era
forzar a las partes a someterse a una negociación colectiva, sino que
dicho interés se fomente a través de la voluntariedad de los propios
interlocutores.
Esto significa, por una parte, que los Estados asumen el compromi-
so de promover, tanto a las empresas como a los sindicatos, las condi-
ciones que sean necesarias para que éstas asuman un rol que conlleve a
un acuerdo colectivo sustentado en el respeto de una negociación libre
y voluntaria. Y, por la otra, que el Estado se limite únicamente a su rol
como promotor mas no como intervencionista, renunciando a cual-
quier intromisión dentro de un proceso de negociación colectiva.
Finalmente, en este apartado nos referiremos al Convenio n.° 154,

el cual, si bien es aplicable al sector público y no ha sido ratificado por
el Perú, es necesario tenerlo en cuenta debido a la importancia de su
contenido, además porque el TC, en la sentencia de los trabajadores
portuarios, también lo consideró como parte del bloque de constitucio-
nalidad de la negociación colectiva.
30
Conferencia Internacional de Trabajo. Actas, 1981, pp. 22/6, citado por Gerni-
gon, Bernard, Alberto Odero y Horacio Guido. La Negociación Colectiva. Nor-
mas de la OIT y principios de los órganos de control. Ginebra: Oficina Internacional
del Trabajo, 2000, 1.ª edición, p. 40.
Por ello, es necesario señalar que, al igual que en los anteriores con-
venios, a través de este convenio también se establece que la negociación
colectiva es voluntaria; sin embargo, a diferencia del Convenio n.° 98,
mediante el cual se dispone la adopción de medidas para promover y
fomentar la negociación colectiva, a través del Convenio n.° 154 se in-
tenta generar los instrumentos necesarios para su aplicación.
1.5.3. Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fun-

damentales
La Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos Funda-

mentales31 (en adelante, la «Declaración») es un instrumento de la OIT,
que busca confirmar el compromiso, tanto de los Estados, empresas y
trabajadores, sobre aquellos principios contemplados en la Constitu-
ción de la OIT, y que han sido considerados como fundamentales para
lograr el avance conjunto del aspecto social, económico y desarrollo de
los países parte de la OIT.
De esa forma, a través de esta declaración se intenta acoger a aque-

llos trabajadores que, estando en un país adherido a la OIT, no gocen
de todas las consideraciones mínimas y necesarias que han sido con-
templadas como derechos fundamentales. Dichos derechos son aquéllos
que, por su especial envergadura, requieren de un reconocimiento y
protección mínima de cumplimiento de los países miembros de la OIT,
tales como el de libertad de asociación, libertad sindical, y de reconoci-
miento efectivo del derecho de negociación colectiva, entre otros.32 Y es
así como la OIT lo ha reconocido en su Declaración de la Organización
31
Para un mayor alcance sobre la materia puede revisarse el siguiente link: www.
ilo.org /http://ilo.org/declaration/thedeclaration/lang--es/index.htm. Revisado el
29.01.2014.
32
Adicionalmente al derecho de negociación colectiva y libertad sindical también se
encuentran: a) la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio;
b) la abolición efectiva del trabajo infantil; y c) la eliminación de la discriminación
en materia de empleo y ocupación.
Internacional de Trabajo relativa a los principios y derechos fundamen-

tales en el trabajo.33
Todo lo expuesto no hace más que destacar el carácter de derecho

humano y fundamental que tiene la negociación colectiva y, a través de
ello, la importancia que tiene para las partes el ejercicio de este derecho
en forma libre y sin la menor intervención posible de terceros.
1.5.4. Comité de Libertad Sindical (CLS)
El CLS, creado en 1951, tiene como una de sus principales labores eva-
luar las quejas presentadas, ya sea por los empleadores o trabajadores,
sobre contravenciones al derecho de libertad sindical contra los Estados
miembros, hayan o no ratificado los Convenios n.°s 87 y 98 sobre liber-
tad sindical y negociación colectiva, respectivamente. De esta forma, y
así como nuestro ordenamiento jurídico nacional ha acogido el derecho
de libertad sindical en la Constitución, cabe indicar que para la OIT
este principio también es una garantía fundamental que debe primar
en la regulación de todos los Estados. Es por ello que, luego de haber
desarrollado en el numeral anterior los convenios y declaración de la
OIT, en este apartado analizaremos los pronunciamientos principales
que han sido emitidos por el CLS en materia de negociación colectiva
y libertad sindical, especialmente los referidos a la negociación libre y
voluntaria.
Sobre la negociación colectiva, la posición adoptada por el CLS se

centra en fomentar tanto a los sindicatos como a las empresas, su deber
de negociar conforme al principio de la negociación libre y de forma
voluntaria, teniendo en cuenta que este derecho constituye un aspecto
33
La Declaración de la Organización Internacional de Trabajo relativa a los principios y
derechos fundamentales en el trabajo fue adoptada por la Conferencia Internacional
del Trabajo en su octogésima sexta reunión. Ginebra, 18 de junio de 1998. A través de
esta declaración, tanto los gobiernos, trabajadores y empleadores ratifican los alcances
fundamentales de la OIT.
fundamental y, además, que se encuentra comprendido dentro de los

alcances de la libertad sindical, y en el artículo 4 del Convenio n.° 98
de la OIT.34
De esa forma, ningún Estado tiene facultad para imponer un sis-

tema específico como medio de negociación colectiva,35 en tanto que,
si bien el rol que desempeña es de «fomentar» la negociación, ello no
implica que su intervención contravenga a la negociación voluntaria,
y por ende al principio de libertad sindical. En esta línea, una manera
que quizás el Estado pueda ejercer su rol como promotor del desarrollo
de la negociación colectiva es facilitar a las partes diversa información,
como por ejemplo, la «situación económica de la unidad de produc-
ción, salarios y condiciones de trabajos en unidades vecinas y sobre la
situación económica y, en general,»36 todos los temas que intervengan y
coadyuven al éxito de una negociación.
De otro lado, cuando el CLS ha tenido que pronunciarse con res-

pecto a la determinación del nivel de negociación colectiva, ha sido en-
fático en manifestar que ninguna legislación o decisión administrativa
debe imponer el nivel de negociación de los interlocutores, correspon-
diendo dicha facultad únicamente a las partes, en virtud del principio
de voluntad.37 Sin embargo, si bien ésa es la regla general, existen algu-
nos países cuya regulación les permite delegar dicha facultad a un terce-
ro, para lo cual el CLS ha considerado que en estos casos el organismo
debería ser totalmente independiente, y ante ello consideramos que este
34
OIT. Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Con-
sejo de Administración de la OIT. Véase párrafos 880, 881 y 925, 5.ª edición (revi-
sada).
35
sejo de Administración de la OIT, p. 198, 5.ª edición (revisada).
36
Estudio general CE de 1994, párrafo 248.
37
sejo de Administración de la OIT. Véase párrafo 988, 990 y 991, 5.ª edición (revi-
sada).
argumento es válido, teniendo en cuenta que si fuera un organismo par-

cializado, devendría en una afectación al principio de libertad sindical.
Sin embargo, el hecho de que las partes no tengan como obligación

sistemática el negociar colectivamente, e inclusive lograr un acuerdo,
no significa que la contraparte carezca de herramientas que impidan
el logro de sus objetivos, y es por ello que en algunos casos, como, por
ejemplo, en los países que tienen un reducido desarrollo sindical, la
OIT ha generado procedimientos para evitar que se presente este tipo
de situaciones, aplicando para ello la imposición de algunas formas de
solución de conflictos (tales como la mediación y la conciliación), en
aquellos casos que se advierta un comportamiento desleal o de mala fe
de alguna de las partes.38
Por su parte, el CLS establece que si bien es obligación del Estado

fomentar la negociación colectiva y promover las alternativas de solu-
ción pacífica de conflictos laborales, ello no implica que mediante sus
actos de injerencia intervenga o imponga algún sistema que altere el ca-
rácter de las negociaciones colectivas,39 el cual inclusive significaría con-
travenir los alcances del artículo 4 del Convenio n.° 98 de la OIT. De
esta manera, queda claro que, tal como lo establece el CLS, mediante
el citado convenio no se puede ejercer de forma impositiva ningún acto
que conlleve a una negociación colectiva forzada, porque ello afectaría
su carácter voluntario, además de una actitud intervencionista por parte
del Estado; sin embargo, agrega que esto no significa una abstención en
38
Éste es un caso del Gobierno de Panamá en cuya legislación se estableció una
sanción en caso la empresa no conteste a un pliego de peticiones, considerándose
como una práctica desleal. Al respecto, el detalle de este caso puede encontrarse en
el Informe del Comité de Libertad Sindical 318, caso n.° 1931, vol. lxxxii, 1999,
Serie B, n.° 3.
39
sejo de Administración de la OIT. Véase párrafo 927 y 928, 5.ª edición (revisada).
el fomento de mecanismos de solución de conflictos colectivos40 dado

que es un rol que debería desempeñar como Estado.
Por otro lado, es necesario señalar que, para el CLS, sólo existen
dos clases de arbitrajes: i) el voluntario; y ii) el obligatorio. El primero
no genera mayor controversia, en tanto se encuentra sujeto al acuerdo
de las partes de someterse a dicha modalidad arbitral. Sin embargo,
con respecto al segundo, para el CLS sólo es admisible en los siguientes
supuestos:41 crisis nacional aguda, en los casos de conflicto dentro de la
función pública (funcionarios de la administración del Estado), en los
casos de servicios esenciales y, cuando después de varias negociaciones
prolongadas e infructuosas se presenta el bloqueo de las negociaciones
(mala fe en procesos dilatados de negociación).
De esta forma, y de los pronunciamientos previamente señalados,

puede apreciarse que si bien el TC ha determinado que el arbitraje al
que se refiere la LRCT es uno de carácter potestativo, dicho criterio
no se encuentra acorde con las disposiciones emitidas por los órganos
internacionales en materia de libertad sindical, tales como los estable-
cidos por la OIT, dado que este tipo de solución de conflictos debe ser
excepcional y limitado a supuestos específicos.
1.5.5. La Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Reco-

mendaciones
La Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendacio-

nes de la OIT, en adelante Ceacr, creada en 1926, tienen por finalidad
revisar de forma imparcial las memorias presentadas por los gobiernos
40
sejo de Administración de la OIT. Véase párrafo 929, 5.ª edición (revisada).
41
sejo de Administración de la OIT. Véase párrafo 515 y 860, 5.ª edición (revisada).
B.O., vol. lxxvii. 1995, Serie B, n.° 2, 299. Informe, caso n.° 1768 (Islandia),
párrafo 109.
que han ratificado los convenios de la OIT, con respecto a su aplica-

ción en cada uno de los países miembros. Al momento que la comisión
realiza el análisis de esta información, emite dos tipos de comentarios:
i) observaciones; y ii) solicitudes. La primera se refiere a temas funda-
mentales generados a raíz de la aplicación de un convenio, las cuales son
publicadas en el informe anual de la comisión. Y la segunda versa sobre
las solicitudes de información o temas mucho más técnicos, los mismos
que no son publicados en el informe de la Comisión.
Los comentarios generados por la Ceacr son plasmados en el infor-

me anual42 de la Comisión de Expertos, los mismos que hemos tratado
de sintetizar en este apartado en lo referido únicamente a temas vincula-
dos a nuestro artículo; esto es, la autonomía de la voluntad y el arbitraje
potestativo.
Con respecto a la autonomía de la voluntad, la Ceacr es enfática en

determinar que «los organismos y procedimientos existentes deben des-
tinarse a facilitar las negociaciones entre los interlocutores sociales, que
han de quedar libres de negociar».43 Esto significa que, si bien el Estado
asume un rol importante dentro del proceso de negociación colectiva,
son las partes las únicas facultadas para determinar los alcances de su
propia negociación.
Por otro lado, y con relación al arbitraje potestativo, la Ceacr tam-

bién se ha pronunciado sobre esta materia opinando44 que dicha moda-
lidad arbitral, incorporada a través de la regulación del arbitraje potes-
42
El informe anual consta de tres partes: i) la primera contiene el informe general,
que incluye los comentarios acerca del respeto de los Estados miembro de sus
obligaciones constitucionales; ii) la segunda contiene las observaciones sobre la
aplicación de las normas internacionales del trabajo; y ii) la tercera contiene el
estudio general.
43
Estudio General CE de 1994, párrafo 248.
44
La información procesada por la Comisión para emitir esa sugerencia se funda-
mentó en aquélla suministrada por las siguientes partes:
tativo, debe evaluarse de forma tripartita considerando los alcances de la

negociación directa entre las partes, tal como se señala a continuación:
La Comisión desea subrayar que los organismos y procedimien-

tos existentes deben promover en la mayor medida posible las
negociaciones entre los interlocutores sociales sobre los proble-
mas de determinación del nivel de la negociación y contar con
la confianza de las partes. La Comisión invita al gobierno a que
inicie consultas tripartitas sobre estas cuestiones.45
De esta forma, con respecto al arbitraje en donde las partes se han

sometido de forma voluntaria, no existe ninguna controversia. Sin em-
bargo, aquel proceso arbitral propuesto por una sola parte, sí tiene la
OIT desarrollada una preferencia sobre la solución directa de contro-
versias colectivas antes que la imposición de una fórmula de solución
de conflictos como un arbitraje, en tanto «es contrario al principio de
negociación voluntaria de los convenios colectivos establecido en el
Convenio n.° 98 y, por consiguiente, a la autonomía de las partes en la
negociación».46
1.6. Arbitraje incausado
El arbitraje incausado, si bien no es una modalidad regulada en nuestro

ordenamiento jurídico, del contenido de los últimos pronunciamientos
emitidos por el TC y resoluciones de admisibilidad en los procesos ar-
El Gobierno de Perú informó que el RAP tiene su origen en la resolución del TC,
específicamente en aquel apartado que manifiesta que en caso alguna de las partes
proponga el arbitraje, la otra parte se encuentra obligada a aceptarlo.
El Gobierno de Perú manifestó que todos los niveles de negociación colectiva
tienen iguales posibilidades de concretarse.
La Cámara de Comercio de Lima manifestó que en caso de desacuerdo del nivel
de negociación colectiva debe realizarse a nivel de empresa.
45
Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomenda-
ciones. Aplicación de las normas internacionales de trabajo, 2013 (i). Conferencia
Internacional de Trabajo 102, reunión, 2013.
46
Gernigon, Bernard, Alberto Odero y Horacio Guido. Ob. cit.
bitrales se desprende que, a pesar de no cumplirse con alguno de los su-

puestos de configuración del arbitraje potestativo, y siempre que alguna
de las partes lo solicite, el conflicto podría ser resuelto por un tercero.
Esto significa que no es necesario que la parte que solicita el arbi-

traje demuestre que no ha actuado de mala fe o se trate de la primera
negociación colectiva. Es decir, basta la sola voluntad de una de las
partes para vincular a la otra a un arbitraje potestativo que solucione la
negociación colectiva, tal como lo ha señalado el TC en el caso Fetratel.
Sin embargo, este tema no es pacífico. Hay un grupo de árbitros

que considera que el arbitraje incausado es vinculante luego del fracaso
de la primera sesión de negociación colectiva basándose en lo expuesto
por el TC. Otro grupo estima que el arbitraje incausado es solamente
vinculante luego que las partes agoten todos los esfuerzos razonables
para solucionar el conflicto directamente. Finalmente, un tercer grupo
considera que el arbitraje incausado no es admisible siguiendo los pro-
nunciamientos que hemos citado de la OIT. Actualmente, hay resolu-
ciones arbitrales que tienen estos tres sentidos de resolución.
Por otro lado, y remitiéndonos a los últimos pronunciamientos de

los tribunales arbitrales, podemos apreciar que en el 2011, cuando re-
cién entró en vigencia el arbitraje potestativo, el arbitraje incausado se
solicitaba de manera supletoria; es decir, primero alegaban los actos de
mala fe, y en caso no procedieran estos supuestos, solicitaban el arbi-
traje incausado. Actualmente, algunos pedidos de arbitraje tienen como
pretensión principal el incausado, y de no proceder éste, recién la eva-
luación de los actos de mala fe.
Finalmente, y sin perjuicio de las posiciones que existen con rela-

ción a esta modalidad arbitral, no podemos dejar de mencionar que,
con la admisión del arbitraje potestativo incausado, carecería de sentido
la procedencia del arbitraje en los casos de servicios esenciales y huelgas
largas con afectación del sector económico, en tanto no existirían dife-

rencias entre un arbitraje y el otro.
2. El arbitraje potestativo como mecanismo de solución de

conflictos colectivos
Tal como hemos visto en el capítulo anterior, el arbitraje potestativo

faculta a una de las partes en conflicto a someter a la otra a un arbitraje
laboral, aun en contra de su voluntad, en tanto se cumplan ciertos su-
puestos indispensables para incurrir en esta modalidad, o en la posición
del TC, inclusive por la sola voluntad de una de las partes (arbitraje
potestativo incausado).
La justificación de esta novedosa modalidad en nuestro ordena-

miento nacional radica en otorgar a las partes, pero especialmente a
los sindicatos, una herramienta de presión en caso de no llegar a una
solución del conflicto colectivo en forma directa, de tal manera que el
empleador tenga que ceder a ciertas condiciones que hasta el momento
no hayan sido otorgadas.
De esa forma, a continuación analizaremos el marco de la regula-

ción laboral, empezando por los orígenes, cambios normativos hasta los
proyectos vinculados al arbitraje potestativo; asimismo también desa-
rrollaremos el proceso arbitral, incluyendo el presupuesto y supuestos
de la procedencia del arbitraje potestativo, para finalmente remitirnos
al proceso arbitral.
2.1. Marco de la regulación laboral
2.1.1. Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo
En virtud de la sentencia de los trabajadores portuarios, el TC consideró

que ninguna norma legal puede imponer el nivel de una negociación
colectiva, tal como lo hacía el artículo 45 de la LRCT,47 la misma que se

inaplicó para ese caso en específico, y se declaró la inconstitucionalidad
del primer párrafo del citado artículo, en tanto consideraba que con-
travenía uno de los principios de la negociación colectiva. Así, hasta el
momento de la publicación de la sentencia de los trabajadores portua-
rios, la interpretación del arbitraje al que se refería el artículo 6148 de la
LRCT era facultativo para ambas partes; no obstante, con la resolución
aclaratoria del 1 de marzo de 2010, el TC estableció que el arbitraje al
que se refería el citado artículo, era de carácter potestativo.
En ese sentido, y en virtud de los parámetros de la sentencia del TC,

se contempla una nueva modalidad de arbitraje, denominada «arbitraje
potestativo», que hasta antes de su aclaración y de una interpretación
literal del artículo 61, la LRCT se entendía que estábamos frente a un
arbitraje voluntario. Sin embargo, y si bien existía una posición de parte
de la doctrina que concebía al arbitraje como voluntario, también esta-
ban aquellos que consideraban que se regulaba el arbitraje potestativo
por una interpretación sistemática, no sólo del artículo 61 sino también
de los artículos 62 y 63 de la LRCT; con lo cual podemos señalar que
no existía una posición unánime con respecto a qué tipo de arbitraje era
el contemplado en la LRCT, que si bien el TC ha manifestado que es
de carácter potestativo, existen aún opositores que señalan lo contrario,
cuyo detalle de las posiciones veremos cuando desarrollemos la regla-
mentación del arbitraje potestativo.
47
LRCT, artículo 45: «Si no existe previamente una convención colectiva en cual-
quier nivel de los señalados en el artículo anterior, las partes decidirán, de común
acuerdo, el nivel en que entablarán la primera convención. A falta de acuerdo, la
negociación se llevará a nivel de empresa […]».
48
LRCT, artículo 61: «Si no se hubiese llegado a un acuerdo en negociación directa
o en conciliación, de haberla solicitado los trabajadores, podrán las partes someter
el diferendo a arbitraje».
2.1.2. Decreto Supremo n.° 014-2011-TR: Regulación del Arbitraje

Potestativo (RAP)
El 17 de setiembre de 2011 se publicó el Decreto Supremo n.° 014-

2011-TR, norma que regula el arbitraje potestativo, en adelante RAP,
mediante el cual se incorporó el artículo 61-A al Rlrct, a través del cual
se dispuso que:
Las partes tienen la facultad de interponer el arbitraje potes-

tativo en los siguientes supuestos: a) las partes no se ponen de
acuerdo en la primera negociación, en el nivel o su contenido; y
b) cuando durante la negociación del pliego se adviertan actos
de mala fe que tengan por efecto dilatar, entorpecer o evitar el
logro de un acuerdo […].49
Con respecto al primer supuesto, el RAP faculta a cualquiera de

las partes a someter su discrepancia al arbitraje potestativo, en caso no
haya acuerdo en el nivel de negociación o en el contenido del convenio
colectivo, siempre que sea la primera negociación. Puede indicarse que
en este literal existe, en realidad, dos supuestos: la primera negociación
colectiva para determinar el contenido de dicha negociación; y el con-
flicto donde se discute el nivel de la propia negociación (por ejemplo, la
determinación del nivel de rama de actividad o de empresa).
El segundo supuesto se refiere a cuando alguna de las partes de-

muestra una actitud cuyo comportamiento evidencia actos de mala fe,
que tengan por efecto dilatar, entorpecer o evitar el logro de un acuerdo,
pudiendo la otra parte encontrarse en plena facultad de interponer esta
modalidad arbitral, siempre que dicha conducta tenga por resultado
afectar la negociación colectiva. En efecto, no basta que alguna de las
partes haya actuado de mala durante el proceso de negociación colec-
49
Artículo 1 del Decreto Supremo n.° 014-2011-TR: Modificación del artículo
61-A al Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas (Decreto Supremo n.°
011-92-TR). En ese mismo Decreto se creó el Registro Nacional de Árbitros de
Negociaciones Colectivas.
tiva, sino que además se requiere, como condición sine qua non, que la
negociación se haya visto afectada. Por ejemplo, cuando una empresa
por error administrativo omite pagar a un grupo de trabajadores una
bonificación, incluido un dirigente sindical. En este caso, si bien podría
alegarse que se trata de un acto de mala fe, ello no habilita al sindicato
a proponer un arbitraje potestativo, toda vez que el no haber pagado
dicho concepto, no necesariamente afecta el proceso de negociación
colectiva.50
Por su parte, si bien la sentencia de los trabajadores portuarios de-

termina que el artículo 61 de la LRCT era un arbitraje potestativo,
recién con la promulgación del Decreto Supremo n.° 014-2011-TR se
formalizó dicha modalidad en nuestro ordenamiento jurídico. Sin em-
bargo, a pesar de ello, actualmente aún existen posiciones discrepantes,
en tanto hay laboralistas que se inclinan por establecer que el arbitraje
potestativo (inclusive, sin expresión de causa) sí se encuentra contem-
plado, tanto en la LRCT como en el Rlrct, criterio también adoptado
por el TC; mientras que otros autores consideran que el arbitraje con-
templado en la LRCT es voluntario, más aún cuando dicho criterio es
el adoptado por la OIT.
En relación con la primera posición, Blancas Bustamante indica que

el arbitraje potestativo se desprende de la LRCT y del Rlrct, pudiendo
los sindicatos optar alternativamente por el arbitraje o la huelga,51 más
50
En este caso, si bien dicha conducta del empleador no habilita el arbitraje potes-
tativo, ello no implica que el dirigente sindical —o de ser el caso el sindicato—
tenga las herramientas necesarias para revertir dicha situación, toda vez que en
este caso tendrían la facultad de solicitar una inspección laboral.
51
El autor señala que «La lógica de esta modalidad consiste en dar a los trabajadores
o sindicatos, la opción, una vez frustrada la negociación directa entre las partes,
de optar por el ejercicio del derecho de huelga y, por esta vía, presionar al emplea-
dor para que efectúe concesiones que permitan solucionar el conflicto o someter
la controversia a un tercero». Blancas Bustamante, Carlos. «La naturaleza del
arbitraje en la negociación colectiva». En Revista de Soluciones Laborales. Lima:
Gaceta Jurídica, octubre 2011, n.° 46, p. 17.
aún porque el artículo 28.2 de la Constitución no considera a la huel-

ga como una forma pacífica de solución de conflicto laboral, en tanto
el Estado lo reconoce, pero no lo promueve. Villavicencio Ríos señala
que «[…] el arbitraje potestativo juega un rol muy relevante, entendido
como parte de las políticas de fomento de la negociación colectiva que
ordena el artículo 28 de la Constitución Política del Perú».52
Con respecto a la segunda posición, Elías Mantero considera que el

arbitraje potestativo contraviene la LRCT, y que al «ser una imposición,
es contrario a la naturaleza voluntaria del arbitraje» y sólo lo considera
procedente «en casos excepcionales y no como regla general, como se
pretende implantar».53 En esa misma línea, Pasco Lizárraga y Lengua
Apolaya, manifiestan que los «arbitrajes obligatorios54 que tengan por
objeto disponer la solución de una negociación colectiva concreta, o in-
cluso imponer un determinado nivel de negociación, contravienen por
igual la libertad sindical».55 Lo expuesto significa que si bien es obliga-
ción del Estado fomentar las formas pacíficas de solución de conflictos,
ello no supone que exista una vía forzada para su solución.
De los comentarios previamente señalados se desprende que, a pe-

sar de que a la fecha existe una regulación del arbitraje potestativo, las
posiciones doctrinarias en el ámbito nacional todavía se encuentran di-
52
Villavicencio Ríos, Alfredo. «Arbitraje potestativo y otros temas de Derecho
Colectivo del Trabajo». En Entrevista realizada por Soluciones Laborales. Lima: Ga-
ceta Jurídica, diciembre 2011, n.º 48, p. 60.
53
Elías Mantero, Fernando. «Acerca de la implantación del arbitraje potestativo y
la creación del registro nacional de árbitros en materia de negociación colectiva».
En Soluciones Laborales. Lima: Gaceta Jurídica, diciembre 2012, n.° 60, p. 61.
54
Cabe indicar que si bien los autores consignan la terminología «arbitrajes obliga-
torios», ello se debe a que este comentario se emitió antes de la publicación de la
resolución aclaratoria del caso de trabajadores portuarios en donde se estableció
que el arbitraje referido era de carácter potestativo.
55
Pasco Lizárraga, Mario y César Lengua Apolaya. «El arbitraje obligatorio para
la determinación del nivel de la negociación colectiva por rama de actividad». En
Revista Jurídica del Perú, octubre 2009, tomo 104, p. 29.
vididas, al considerar algunos que el arbitraje debería ser voluntario; y

para otros, de carácter potestativo.
Sin perjuicio de las posiciones discrepantes que existen con respec-

to al arbitraje potestativo, no podemos desconocer que es una figura
que tiene vigencia en nuestra sociedad, por lo que debemos conocer su
aplicabilidad práctica. Por otro lado, es necesario señalar que, el día 21
de noviembre de 2014, mediante Decreto Supremo n.° 013-2014-TR
se modificó nuevamente el artículo 61-A del Rlrct, en la cual, si bien
mantiene los supuestos señalados previamente, se incorpora un plazo
mínimo de 03 meses de negociación antes que alguna de las partes so-
meta el conflicto a un arbitraje potestativo, en caso no exista acuerdo en
la primera negociación, ya sea en el nivel o su contenido. Esto significa
que, a partir de la fecha no basta que las partes aleguen no haberse pues-
to de acuerdo en la primera negociación, sino que además se acredite
haber negociado con su contraparte, por lo menos tres meses, y que
dicha negociación sea insuficiente para el logro de un acuerdo colectivo.
2.1.3. Resolución Ministerial n.° 284-2011-TR
El 24 de septiembre de 2011 se publicó la Resolución Ministerial n.°

284-2011-TR, mediante la cual se aprobaron normas complementarias
a las disposiciones establecidas en el Decreto Supremo n.° 014-2001-
TR, sobre arbitraje en materia de relaciones colectivas de trabajo. La ci-
tada norma, entre otros temas, enumera los supuestos de mala fe cuan-
do las partes incurran en dichos actos y su contraparte decida someterle
a un arbitraje potestativo.
Al respecto, el artículo 1 de la Resolución Ministerial n.° 284-2011-

TR establece que son causales de mala fe las siguientes:
inciso detalle del artículo 1 de la resolución ministerial

n° 284-2011-tr
Inciso A Negarse a recibir el pliego que contiene el proyecto de convenio
colectivo de la contraparte, salvo causa legal o convencional
objetivamente demostrable. Asimismo, la negativa a recibirlo a través
de la Autoridad Administrativa de Trabajo.
Inciso B Negarse a proporcionar la información necesaria sobre la situación
económica, financiera, social y demás pertinente de la empresa, en la
medida en que la entrega de tal información no sea perjudicial para ésta.
Inciso C Negarse a entregar la información acordada por las partes o precisada
por la Autoridad Administrativa de Trabajo.
Inciso D No guardar reserva absoluta sobre la información recibida siempre
que la misma no sea de carácter público.
Inciso E Negarse a recibir a los representantes de los trabajadores o a negociar
en los plazos y oportunidades establecidas en la Ley de Relaciones
Colectivas de Trabajo y su Reglamento.
Inciso F Ejercer presión para obtener el reemplazo de los integrantes de la
representación de los trabajadores o del empleador.
Inciso G Ejercer fuerza física en las cosas, o física o moral en las personas,
durante el procedimiento de negociación colectiva.
Inciso H Los actos de hostilidad ejercidos contra los representantes de los
trabajadores o los trabajadores afiliados al sindicato.
Inciso I El incumplimiento injustificado de las condiciones acordadas por las
partes para facilitar la negociación.
Inciso J Cualquier práctica arbitraria o abusiva con el objeto de dificultar,
dilatar, entorpecer o hacer imposible la negociación colectiva.
Inciso K Ejecutar actos de injerencia sindical, tales como, intervenir activamente
en la organización de un sindicato; ejercer presiones conducentes a
que los trabajadores ingresen a un sindicato determinado; discriminar
entre los diversos sindicatos existentes otorgando a unos y no a otros,
injusta y arbitrariamente, facilidades o concesiones extracontractuales;
o condicionar la contratación de un trabajador a la firma de una
solicitud de afiliación a un sindicato o de una autorización de
descuento de cuotas sindicales por planillas de remuneraciones.
Inciso L Discriminar entre trabajadores con el fin exclusivo de incentivar o
desestimular la afiliación o desafiliación sindical.
Sin embargo, si bien la referida resolución ministerial contempla

los supuestos actos de mala fe, ello no significa que las partes no puedan
incurrir en otros hechos no contemplados en dicha norma, siempre que
consideren que dichos actos afectan el proceso de negociación colectiva,
toda vez que éstos no son los únicos que pueden presentarse, en tanto
no constituyen una lista taxativa ni enumerativa, tan sólo enunciativa.
2.1.4. La acción popular y el arbitraje potestativo
El 13 de marzo de 2012 la Sociedad Nacional de Industrias, en adelan-

te, SNI, interpone demanda56 de acción popular contra la AAT,57 con
la finalidad de que se declare la nulidad e inconstitucionalidad del artí-
culo 61 del Rlrct, con efectos retroactivos desde el 17 de septiembre de
2011, fecha en que fue publicado el RAP. El petitorio de la demanda58
56
Cabe indicar que a la fecha se ha presentado ante la Segunda Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima una nueva demanda de acción popular sobre la mis-
ma materia, habiéndose deducido la excepción de incompetencia. Información
obtenida del blog (http://ppemc.blogspot.com/) del Procurador Público. Visita
realizada el día 06.11.2013.
57
Posteriormente la Federación de Trabajadores del Sector de Comunicaciones del
Perú (Fetratel) y el Sindicato de Empleados de Shougang Hierro Perú S.A.A
fueron incorporados al proceso en calidad de intervención coadyuvante.
58
La posición del demandante se sustenta en:
El RAP, al incluir un nuevo supuesto de arbitraje, contraviene el principio de
jerarquía normativa que debería existir entre la LRCT y el RLRCT, teniendo en
cuenta que la LRCT había previsto al artículo 61 como un arbitraje voluntario,
por lo que el RAP no puede considerarlo como arbitraje potestativo.
El RAP contraviene la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución,
teniendo en cuenta que el Convenio 98 considera a la «voluntariedad» como un
elemento de la negociación colectiva, por ello que la decisión de someterse al
arbitraje es voluntaria, salvo casos específicos contemplados para el arbitraje obli-
gatorio; por ende el RAP contempla un arbitraje no regulado en los Convenios de
la OIT; y, por lo tanto, contraviene la Constitución.
El RAP se respalda en una resolución del TC (trabajadores portuarios) que ha
sido emitida para un caso concreto y que no constituye precedente vinculante ni
doctrina jurisprudencial.
La posición del demandando se fundamenta en:
se sustenta en determinar que dicha modificación al Rlrct contiene

la inclusión de un nuevo supuesto no contemplado en la LRCT, que
afecta el contenido y el principio de jerarquía normativa establecida en
nuestra Constitución. Al respecto, la SNI considera que la LRCT regula
al arbitraje voluntario y no el potestativo, y que esta última modalidad
recién fue incorporada con la modificación del Rlrct.
Al respecto, el 1 de julio de 2013 la Primera Sala Laboral Permanen-

te emitió un pronunciamiento59 declarando infundada (con dos votos
en discordia)60 la demanda de acción popular, en virtud a las siguientes
consideraciones:
• La LRCT no sólo contiene al arbitraje voluntario sino también

al arbitraje obligatorio y potestativo.

• De una interpretación sistemática de los artículos 61 y 63 de la
LRCT y 46 del Rlrct los trabajadores, alternativamente, pue-
den someterse al arbitraje o a la huelga en caso fracasara la ne-
gociación directa, la conciliación o la mediación, de ser el caso.
Por su parte, a los empleadores sólo les queda la opción del
El arbitraje potestativo no es inconstitucional, en tanto deviene de una finalidad

del artículo 28, numeral 2 de la Constitución como una obligación de fomento de
la negociación colectiva y las diferentes formas de solución pacífica de conflictos.
Se sustenta en la resolución aclaratoria del TC (trabajadores portuarios), consi-
derando que sólo de esa manera tiene sentido el artículo 63 (en caso de huelga
requieran la aceptación del empleador para someterse a un arbitraje), si es que se
señala que el artículo 61 no requiere de aceptación; lo cual, adicionalmente, se
confirma con la interpretación del artículo 46 del Rlrct al señalar que terminada la
negociación directa o la conciliación cualquiera de las partes, podrá someter a un
arbitraje la controversia, salvo que el sindicato haya ejercido su derecho de huelga.
El arbitraje potestativo tiene reconocimiento legal, al haber sido aclarado por el
Tribunal Constitucional y lo único que se ha hecho con el RAP es desarrollar los
alcances de la LRCT.
59
Vocales designados a la causa: Espinoza Montoya, Farfán Osorio, Fuentes Lobato,
Fernando Montes Minaya y Rosa Barreda Mazuelos.
60
Voto en discordia: Fernando Montes Minaya y Rosa Barreda Mazuelos.
arbitraje, puesto que no podría admitirse su negativa a esta mo-

dalidad, porque dicha posición sería contraria a una solución
pacífica de conflictos.
• Ahora bien, el artículo 49 del Rlrct establece que la decisión de

someterse a un arbitraje debe constar en un acta de compro-
miso arbitral; sin embargo, ello no significa que el artículo 61
regule un arbitraje voluntario, en tanto que si bien en este acto
debería evidenciarse la voluntad de las partes y suscribir dicha
acta, asumir una posición contraria implicaría un acto de mala
fe, salvo que se haya optado por la huelga. La diferencia sus-
tancial —con respecto al compromiso arbitral— en el origen
radica en que el arbitraje voluntario proviene de una fuente
autónoma y el arbitraje potestativo de una heterónoma. La Sala
considera que el RAP no crea ningún nuevo marco normativo,
sino que desarrolla y precisa las obligaciones contenidas en el
Rlrct. De esa forma, la Sala sustenta su posición con respecto
a la: i) determinación del nivel y su contenido señalando que,
teniendo en cuenta la impericia de las partes, esta decisión se
respalda como una forma de colaborar en el inicio de una nego-
ciación, por lo que no debería entenderse como una limitación
al principio de negociación libre y voluntaria; y ii) respecto a
los actos de mala fe, tiene por objeto considerar a los principios
de buena fe durante todo el proceso de negociación.
De otro lado, los votos de dos vocales en discordia que resolvieron

por declarar fundada la demanda, tienen como argumentos centrales
los siguientes:
• En virtud del principio de jerarquía normativa no es factible

que el Rlrct regule un derecho no establecido en la LRCT, pues
de lo contrario, se estaría modificando una norma de mayor je-
rarquía. Asimismo, del contenido del artículo 61 de la LRCT se
desprende que es un arbitraje voluntario, en tanto se establece

que las partes «podrán» someter sus diferencias a un arbitraje.
• El artículo 28.2 de la Constitución debe interpretarse de acuer-

do a los Convenios de la OIT ratificados por el Perú, en virtud
de la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución.
De esa forma, el literal a) del artículo 2.24 de la Constitución,
reconoce el principio de autonomía de la voluntad. En ese sen-
tido, al haberse emitido la LRCT en mérito de la Constitución,
sólo puede entenderse que el arbitraje que regula los artículos
61 y 63 de la LRCT, es voluntario. De esa forma, el Rlrct sólo
puede reglamentar el arbitraje voluntario.
Los Convenios n.°s 98, 151 y 154 de la OIT, establecen que la ne-
gociación colectiva es voluntaria, y que el arbitraje, como una forma de
negociación colectiva, también es voluntaria.
De los argumentos esgrimidos previamente se desprende que, de

los cinco vocales que conocieron del caso en la Primera Sala Laboral de
la Corte Superior de Justicia de Lima, tres resolvieron declarar infun-
dada la demanda de acción popular, al estar de acuerdo con el arbitraje
potestativo, y dos emitieron su voto en discordia al manifestarse que la
demanda debería haber sido declarada fundada, al ser el RAP contrario
a la Constitución y Convenios de OIT; lo cual revela que esta materia es
un tema discutible, y es el reflejo de lo apreciado en la doctrina.
Es necesario manifestar que hasta el momento de escribir este artí-

culo, el estado del proceso es el señalado en este apartado, estando pen-
diente que la Corte Suprema se pronuncie con respecto a la legalidad o
no del arbitraje potestativo, a fin de determinar si confirma o revoca el
pronunciamiento de la Primera Sala Laboral.
2.1.5. Lineamiento de la intervención administrativa en conflictos co-

lectivos - Resolución Ministerial n.° 076-2012-TR
En el primer trimestre del año 2012, la AAT emitió la Directiva General

n.° 005-2012-MTPE/2/14, denominada «Lineamientos para la inter-
vención administrativa en conflictos laborales colectivos: los llamados
“extraproceso”, la preferencia por el arbitraje potestativo y la interven-
ción resolutoria como facultad excepcional».61
Hasta antes de la publicación de esta Directiva, tanto las partes que

participaban en un conflicto colectivo laboral como las propias Direc-
ciones de la AAT, no tenían criterios uniformes sobre las etapas y entes
encargados para la intervención de la AAT, especialmente cuando se
suscitaba un conflicto colectivo.
Por ello, a través de este lineamiento, la AAT intenta establecer re-

glas uniformes y generales para promover los mecanismos de solución
de los conflictos colectivos (extraproceso, mesas de diálogo y reuniones
informativas), a través del cual se formaliza e uniformiza los criterios de
estricto cumplimiento para que cualquiera de las partes, en caso se pro-
duzca un conflicto laboral, o sometimiento a un arbitraje potestativo,
conozca las atribuciones de competencia, tanto regional como nacional
de la AAT.
De esa forma, y según los mecanismos planteados en esta directiva,

los referidos métodos de solución de conflictos colectivos tendrán por
finalidad incentivar el diálogo, afianzar las relaciones, informar sobre
alguna problemática laboral, e inclusive solicitar la presencia de un ter-
cero para solucionar sus conflictos de manera definitiva, tales como el
arbitraje potestativo o el obligatorio.
Cabe indicar que a través de este lineamiento, la AAT pretende te-

ner un sistema de concertación y diálogo permanente entre las empresas
61
Resolución Ministerial n.° 076-2012-TR, publicado el 6 de marzo de 2012.
y los sindicatos, de tal manera que, al igual que en el sistema compara-

do,62 se busque un espacio para promover los mecanismos de solución
del conflicto laboral, y se reduzca el nivel de conflictividad de las partes
en beneficio de los trabajadores con respecto a sus condiciones labora-
les, sin afectar el nivel de competitividad de las empresas.
2.1.6. Proyecto de leyes
a) Proyecto de la Ley General de Trabajo
Si bien el Proyecto de la Ley General de Trabajo es una iniciativa legisla-

tiva que data del año 2002, ello no implica que no tengamos en cuenta
los criterios y supuestos adoptados, como por ejemplo el siguiente artí-
culo, relacionado con el presente artículo, que se encuentra contempla-
do en el citado Proyecto:
Artículo 366.- Sometimiento a arbitraje

Cualquiera de las partes puede proponer el sometimiento del
diferendo a arbitraje al término de la negociación directa o de
la conciliación, sin perjuicio de recurrir, en forma alternativa o
sucesiva, a otros medios pacíficos de solución. Si la propuesta
es de los trabajadores, los representantes del empleador deben
designar árbitro dentro de los diez (10) días hábiles siguientes.
Igual deben hacerlo los representantes de los trabajadores cuan-
do la propuesta es de los empleadores, salvo que aquéllos opten,
dentro del mismo plazo, por recurrir a la huelga.
Si ninguna de las partes actúa en los términos previstos en el pá-
rrafo anterior, cualquiera de ellas puede solicitar la intervención
62
En este caso la autora narra los hechos suscitados en la Comunidad Autónoma de
Andalucía (España), cuyo producto del trabajo, diálogo y concertación entre las
empresas y sindicatos se ha logrado alcanzar un alto nivel de paz laboral, que se ha
visto reflejado en la ausencia de horas perdidas por causa de las huelgas. More-
no de Toro, Carmen. «Diálogo y concertación social en España. Un paradigma
para la solución de conflictos laborales». En Revista Jurídica del Perú. Lima, mayo
2008, n.° 87. pp. 421-429.
arbitral de la AAT que se sujetará a lo previsto en los artículos

siguientes.
De la lectura del citado artículo se desprende que la intención de

los promotores de la propuesta es incluir al arbitraje como una forma de
solución de conflicto sin que se requiera necesariamente de la voluntad
de las partes, ni mucho menos de la configuración de supuestos de mala
fe o conflictos en la primera negociación colectiva; es decir, en caso no
se llegue a un acuerdo, se impondría el arbitraje obligatorio.
b) Proyecto de la Ley n.° 1060-2011: Modificación del artículo 61 de la

LRCT
El Congreso de la República del Perú tiene, dentro de su cartera de

temas pendientes de revisar, el Proyecto de la Ley n.° 1060-2011, pro-
puesta realizada por el Grupo Alianza Parlamentaria, denominada «Pro-
yecto de Ley que modifica el artículo 61 del Texto Único Ordenado de
la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo para regular el arbitraje po-
testativo en materia laboral», en adelante, el «Proyecto», a través del cual
se intenta modificar el artículo 61 de la LRCT de la siguiente manera:
Artículo 61.- Si no se hubiese llegado a un acuerdo en negocia-

ción directa o en conciliación, de haberla solicitado los traba-
jadores, a requerimiento de los empleadores o del empleador,
deberán las partes someter el diferendo a arbitraje, sin requerir
la aceptación de la otra parte». (El subrayado es lo incorporado
en la modificación).
La exposición de motivos del «Proyecto» se refiere a la STC, ex-

pediente n.° 3561-2009-PA/TC, para señalar que la única manera en
que tenga sentido el artículo 63 de la LRCT —«[…] en cuyo caso se
requerirá de la aceptación del empleador» y el artículo 46 del Rlrct «[…]
cualquiera de las partes podrá someter la decisión del diferendo a ar-
bitraje»— es interpretar que el artículo 61 de la LRCT no requiere la
aceptación de la empresa, tal como supuestamente ha sido interpretada

por el TC.
Por su parte, el Ministerio de Justicia también se ha pronunciado63

con respecto al «Proyecto» manifestando que, si bien el arbitraje como
forma de solucionar un conflicto, se encuentra contemplado en nuestra
legislación, no queda claro si la participación de las partes es obligatoria;
y por ello considera que luego de haberse agotado la negociación en
trato directo, o incluso la etapa de conciliación extrajudicial, debería
continuarse con el arbitraje como forma de solucionar el conflicto.
Por su parte, la AAT si bien coincide con la interpretación del ar-

bitraje laboral, manifiesta que el «Proyecto» carece de utilidad y resulta
innecesario, en tanto que de una interpretación sistemática de los artí-
culos 61, 62 y 63 de la LRCT, considera que estamos ante un arbitraje
potestativo, por el cual, con la sola voluntad de una de las partes, la otra
estaría obligada a someterse.
2.2. Desarrollo del proceso arbitral potestativo
A continuación desarrollaremos los aspectos fundamentales del proce-

so arbitral potestativo, considerando los presupuestos necesarios para
luego abordar los supuestos de procedencia del arbitraje potestativo, y
finalizando con los alcances que debemos conocer del laudo arbitral.
2.2.1. Presupuestos del arbitraje potestativo
Habiendo detallado los alcances de las normas referidas al arbitraje po-

testativo, no debemos dejar de mencionar una institución que, sin ser el
centro de este trabajo de investigación, juega un rol importante en esa
materia; y, nos referimos a la huelga como una alternativa que tienen los
sindicatos una vez culminada la negociación en trato directo o, de ser el
caso, la conciliación.
63
Informe n.° 226-2012-JUS/AT, de fecha 28 de agosto de 2012.
De esa forma, si bien el arbitraje potestativo es un medio de solu-

ción de conflicto, y la huelga una medida de presión para solucionarlo,
la LRCT ha considerado a este último como una opción excluyente de
la primera. Es decir, el sindicato luego de haber agotado el trato directo,
tiene dos alternativas, adicionales a los otros métodos autocompositivos
y al arbitraje voluntario, los cuales son: i) ejercer el derecho de huelga;
o ii) acudir al arbitraje potestativo. Sin embargo, estas opciones no po-
drán plantearse de manera sucesiva, salvo que cuando el sindicato haya
ejercido la huelga, la empresa acepte someterse a un arbitraje (pero, en
este caso ya no estaríamos ante un arbitraje potestativo sino voluntario).
De esta forma, el TC también lo ha desarrollado en la primera re-

solución que originó el arbitraje potestativo (trabajadores portuarios),
argumentos también acogidos en la resolución del «Caso Sunat», mani-
festando que:
[…] no se puede promover una forma pacífica de solución de

conflictos (arbitraje) con una medida de fuerza conjunta a la
misma (huelga), lo cual devendría en una clara imposición del
procedimiento de negociación colectiva.64
Al respecto, si bien nosotros señalamos que el arbitraje potestativo

es excluyente a la huelga, el TC también ha manifestado que son alter-
nativas mas no excluyentes, siempre que se recurra a un arbitraje volun-
tario más no potestativo, conforme se describe a continuación:
[…] el arbitraje potestativo y la medida de huelga son opciones

alternativas, aunque no excluyentes, en la vía de la negociación
colectiva. Ello equivale a decir que el hecho de acudir a una
de ellas no convierte en irrealizable la otra; sin embargo, dicha
variación sucesiva en la elección del medio supondrá inexora-
blemente la modificación del tipo de arbitraje laboral al cual
64
«[…] este tribunal considera pertinente precisar que, a falta de acuerdo para deci-
dir el nivel de negociación, éste se determinará mediante el arbitraje, sin que exista
previa declaración de huelga». STC n.° 03561-2009-PA/TC, fj. 29.
se encuentra sujeto en el futuro el empleador, que a partir de

entonces sólo podrá ser voluntario.65
Por otro lado, y así como hemos destacado la posición del TC con
respecto a la huelga vinculada al arbitraje potestativo, cabe indicar que
esos mismos criterios también han sido plasmados en procesos arbi-
trales, interpuestos después de la entrada en vigencia del arbitraje po-
testativo. Seguidamente, describiremos dos casos de procesos arbitrales
donde se desarrolló este tema.
El primer caso se encuentra relacionado a la huelga ejercida por

el sindicato de una asociación de forma inmediatamente después de
haber tomado conocimiento del interés de la empresa de someterse a
un arbitraje. Este caso no es usual, toda vez que fue el primer proceso
donde la parte que interpuso el arbitraje potestativo fue la empresa, y no
el sindicato, habiéndose declarado improcedente la solicitud planteada,
considerándose que no se había cumplido el presupuesto referido a que
el sindicato no ejerza su derecho de huelga. Así, en este caso, luego que
el empleador (una asociación) comunicara sus intenciones de someterse
a un arbitraje, el sindicato, a los pocos días procedió a comunicar su
huelga indefinida. De esta forma, y frente a este elemento adicional,
la empresa decidió someter el proceso de negociación colectiva a un
arbitraje potestativo, por las causales establecidas en el artículo 61-A del
Decreto Supremo n.° 014-2011-TR.
Ante los hechos alegados por la empresa, el tribunal arbitral consi-

deró que el sindicato no se encontraba legalmente obligado a aceptar el
arbitraje, y en tanto la huelga es una alternativa contemplada por la ley,
dicha actitud no podía ser calificado como un acto de mala fe, conforme
se puede apreciar en el siguiente considerando de la respectiva resolu-
ción de admisibilidad:
65
STC n.° 02566-2012-PA/TC, fj. 18.
[…] este tribunal considera que […] el ejercicio del derecho de

huelga por parte de los trabajadores afiliados al sindicato, no
puede ser calificado como acto de mala fe negocial, pues ambas
actuaciones se encuentran amparadas por lo dispuesto en los ar-
tículos 61 y 62 de la LRCT y el artículo 46 del Rlrct.
Al respecto, consideramos que así como queda claro que la huelga

es un derecho constitucional de los trabajadores, y el arbitraje volunta-
rio es una forma de solución de conflictos que podrían someterse por
mutuo acuerdo a iniciativa de las partes que participan en un proceso de
negociación colectiva, no podemos dejar de mencionar que asumimos
que el criterio adoptado por el tribunal arbitral, en este caso, se debió a
que la huelga fue propuesta después de conocer el interés de la empresa
de someterse a un arbitraje voluntario y antes del arbitraje potestativo.
Pero, qué sucedería si cambiamos la figura y ahora el planteamiento

de someterse a un arbitraje potestativo fuera antes de la comunicación
de la huelga. En este caso, consideramos que la huelga no debería admi-
tirse, y en caso se produjera, además de ser considerada ilegal, debería
ser un acto de mala fe dentro del proceso de negociación colectiva, por-
que si bien el arbitraje potestativo no puede ser utilizado en desmedro
de la huelga, esta última tampoco debería ser impedimento para su so-
metimiento al potestativo.
El segundo caso es el referido a una huelga ilegal, de una empresa

del sector minero, en donde si bien el sindicato ejerció el derecho de
huelga, fue declarado improcedente e ilegal, por lo que el tribunal ar-
bitral consideró que había un impedimento para plantear el arbitraje
potestativo, tal como se señala a continuación:
Si es que los trabajadores comunican la medida de huelga, des-

de este momento se considera que ya se ha optado por una de
las alternativas de solución, descartándose el sometimiento de la
controversia a un arbitraje potestativos, lo que deberá entender-
se tanto para el empleador como para los trabajadores.
De esa forma, la calificación —así sea ilegal— que pueda otorgarse

a la huelga, es irrelevante para la improcedencia del arbitraje potesta-
tivo, porque al ser una medida alternativa, sólo basta el hecho de que
el sindicato haya comunicado a la empresa su decisión de someterse a
dicha medida de presión, para que el proceso arbitral sea descartado,
salvo que por mutuo acuerdo decidan someterse a un proceso arbitral
voluntario.
2.2.2. Supuestos de procedencia del arbitraje potestativo
Seguidamente detallaremos los supuestos de procedencia de arbitraje

regulados en las normas. A estos supuestos, debemos agregar el crite-
rio del TC, recogido por parte de los arbitrajes laborales, referido al
arbitraje incausado, esto es, la procedencia del arbitraje sin necesidad
de acreditar una causal específica. Actualmente, hay algunos procesos
arbitrales donde se ha rechazado los pedidos de arbitraje cuando no se
ha demostrado una causal específica en las normas. En resumen, hay
dos posturas sobre la procedencia del arbitraje incausado en la jurispru-
dencia arbitral; prácticamente, dependerá de los criterios de los árbitros
del tribunal arbitral para determinar si procede o no un pedido arbitral
sin expresión de causa específica.
2.2.2.1. Primera negociación colectiva
Si bien uno de los temas novedosos del RAP son los supuestos de mala
fe en una negociación colectiva, no debemos olvidar que dicha norma
también contempla dos supuestos adicionales cuando las partes no arri-
ban a un acuerdo en la primera negociación colectiva, ya sea en el nivel,
o su contenido.
Con respecto al primer supuesto, recordemos que hasta antes de la

publicación de la sentencia emitida por el TC sobre el caso de los tra-
bajadores portuarios la interpretación generalizada en caso no hubiera
acuerdo de partes para determinar el nivel de negociación era el some-
timiento a un nivel de empresa. Sin embargo, con el criterio adoptado

por el TC, dicha interpretación fue declarada inconstitucional, dado
que la controversia sobre el nivel de negociación colectiva debería ser
resuelta por un arbitraje. De esa forma, en caso no exista acuerdo de
partes en la primera negociación con respecto al nivel de negociación, y
siempre que hayan transcurrido tres meses de negociación infructuosa,
cualquiera de las partes puede someterse al arbitraje potestativo.
Por su parte, en el segundo supuesto, si bien se refiere también a

aquellos casos en los cuales no existe acuerdo de partes en la primera
negociación, en este caso nos referimos al contenido y no al nivel de
negociación. Éste es el supuesto frecuente que se suele presentar en la
práctica, el cual es un arbitraje iniciado por un sindicato que negocia
por primera vez un convenio colectivo.
Lo expuesto significa que en aquellas situaciones que, por primera

vez, un sindicato negocia con su empresa, las alternativas existentes que
tienen para solucionar su conflicto de intereses son mayores en com-
paración a aquéllas que hubieran negociado anteriormente, toda vez
que adicionalmente al trato directo, conciliación, mediación y/o extra-
proceso, también tienen el arbitraje potestativo como una facultad de
llegar a un acuerdo, sin perjuicio de que esto implique una negativa de
aceptación por parte de la empresa.
2.2.2.2. Determinación del nivel de negociación colectiva
Establecer el nivel de la negociación colectiva implica determinar el ni-

vel al cual se someterán las partes en una negociación colectiva, pudien-
do ser de establecimiento, empresa, rama de actividad, nacional, etc.
Tal como ya se ha manifestado, la LRCT contempla al fuero arbi-

tral como una alternativa de solución de conflictos laborales, siempre
que se trate de derechos disponibles, entendiéndose dentro de dicho de-
recho a la facultad de las partes de determinar el nivel de la negociación
colectiva. Al respecto, García, manifiesta que «[…] Si por la autonomía

colectiva las partes son libres de celebrar los acuerdos que crean conve-
niente y de establecer el contenido negocial que estimen pertinente, sin
afectar normas imperativas ni el orden público, serán libres de elegir
también el camino o los procedimientos que tomarán para llegar a ese
acuerdo».66 Al respecto, si bien el acuerdo de las partes con respecto a la
determinación del nivel de negociación podría evitar que el conflicto se
derive a la vía arbitral, ello no significa necesariamente que un conflicto
posterior no llegue nuevamente a dicha vía, toda vez que cualquiera
de las partes podría, posteriormente, someter el conflicto de fondo al
arbitraje potestativo.
Si bien la resolución de trabajadores portuarios establece que el ar-

bitraje es una vía de solución de conflictos para determinar el nivel de
negociación, ello no implica que las partes no puedan someter dicha
diferencia a otros métodos de solución, tales como la mediación y/o
conciliación.
Por otro lado, tal como lo señala Villavicencio «cuando se busca

un nivel nuevo, estaremos frente a una primera negociación en tal ám-
bito»,67 es decir, en este caso también es necesario considerar que en
aquellos casos que las partes tengan determinado el nivel de negociación
colectiva y alguna de las partes opte por modificarlo, podrá recurrir al
arbitraje potestativo, teniendo en cuenta que sería una primera negocia-
ción en un nuevo nivel negocial.
2.2.2.3. La mala fe negocial
En principio debemos reconocer que esta terminología no es de aplica-

ción exclusiva del ámbito laboral sino que también es un principio jurí-
dico general de otras disciplinas. De esta forma, la mala fe se encuentra
66
García Manrique, Álvaro. Soluciones Laborales. Lima: Gaceta Jurídica, junio
2010, n.° 30, p. 98.
67
Villavicencio Ríos, Alfredo. Loc. cit.
relacionada con el actuar de cada persona, y evaluada según el contexto

de cada sociedad.68
Sin embargo, en este apartado nos delimitaremos al alcance laboral

de la mala fe en un proceso de negociación colectiva, y al respecto debe-
mos resaltar que antes de la inclusión de la mala fe dentro del arbitraje
potestativo, esta consideración también estaba contemplada en el artí-
culo 54 de la LRCT de la siguiente manera «[…] Las partes están obli-
gadas a negociar de buena fe y a abstenerse, sin menoscabo del derecho
de huelga legítimamente ejercitado».
Por su parte, el RAP69 ha considerado a la mala fe para aquellos

casos que tenga por efecto «dilatar, entorpecer o evitar el logro de un
acuerdo». Si bien los casos que hasta el momento se han presentado son
imputables a las empresas, no significa que sea de obligatorio cumpli-
miento para éstas, sino también para los sindicatos, a través del cual se
intentará que ambas partes actúen de buena fe, de tal manera de esta-
blecer una relación de confianza y respeto mutuo entre ambas. De esa
forma, en el marco de las relaciones colectivas, la Resolución Ministerial
n.° 284-2011-TR ha contemplado de manera enunciativa, mas no taxa-
tiva los supuestos más comunes de los actos considerados como mala fe
y que ya detallamos anteriormente.
2.3. Selección de los árbitros
En el arbitraje potestativo, a diferencia del arbitraje voluntario, cuya de-

signación del árbitro también puede ser unipersonal, sólo se encuentra
68
Ello significa que la actuación de mala fe será distinto en cada lugar, y según las
características de cada sociedad, que si bien podría ser homogéneo en un determi-
nado momento habrá diferencias dependiendo del contexto donde se desarrolle.
69
RAP, artículo 61-A.- «Las partes tienen la facultad de interponer el arbitraje po-
testativo en los siguientes supuestos: […] b) Cuando durante la negociación del
pliego se adviertan actos de mala fe que tengan por efecto dilatar, entorpecer o
evitar el logro de un acuerdo. No se encuentra alineado con lo que dice el artículo.
Confirmar el contenido del pie de página».
permitida la constitución de un tribunal tripartito, conformado por un

árbitro designado por cada parte, y el presidente determinado por los
dos árbitros nombrados. En ausencia de acuerdo para la nominación
del presidente, la AAT es la encargada de nombrarlo. De igual manera,
si alguna de las partes no nombra a su árbitro en un plazo máximo de
cinco días hábiles, la AAT sería la obligada a designarlo.
En este tipo de procesos, si bien la elección de los árbitros es fruto

de la facultad de cada una de las partes, en virtud de su particular pre-
ferencia, esta determinación debe realizarse de manera objetiva, con la
finalidad de garantizar la imparcialidad y neutralidad del proceso arbi-
tral, en tanto serán ellos los designados para resolver el conflicto colec-
tivo dentro de la negociación colectiva, que debería realizarse «a través
de las garantías básicas del arbitraje, las cuales son necesarias para el
desempeño de cualquier órgano que ejerza jurisdicción o lleve a cabo
una función equivalente».70
2.3.1. El laudo arbitral
En lo que respecta al ámbito de nuestro trabajo de investigación, con-

sideraremos al laudo arbitral71 como la etapa final, mediante la cual se
resuelve un conflicto colectivo de interés económico, generado entre
una empresa y su sindicato, y derivado a esta modalidad arbitral en
virtud de la falta de acuerdo —ya sea en el nivel o su contenido— o por
la configuración de actos de mala fe de una de las partes, que afectó el
proceso de negociación colectiva.
Al respecto, el artículo 70 de la LRCT establece que el laudo arbi-

tral tiene la misma naturaleza y surte idénticos efectos que las conven-
ciones colectivas celebradas en negociación directa; esto significa que
70
Cremades, Bernardo M. «El arbitraje en la doctrina constitucional española». En
Lima Arbitration, 2006, n.° 1, p. 196.
71
Para un mayor alcance del laudo puede revisarse: Matheus López, Carlos Alber-
to. «El arbitraje laboral». En Advocatus, 2007-i, n.° 16, pp. 219-229.
la decisión que adopten los tribunales arbitrales sustituye a cualquier

decisión que las partes hubieran adoptado en la etapa de trato directo, y
cuya delegación ha sido trasladada al tribunal arbitral.
En este caso, el resultado del laudo arbitral se determina luego del

análisis y comparaciones que realiza el tribunal arbitral de las propuestas
planteadas por ambas partes, acogiendo por unanimidad o mayoría,
alguna de las dos propuestas (no es posible mezclar las propuestas), de-
jando cerrado el conflicto que se haya suscitado por un período especí-
fico. Dicho de esa manera, el laudo debe estar basado en el desarrollo
conjunto y razonado que realiza el tribunal arbitral con cada proyecto
de pliego de reclamos que presentan las partes, cuyo resultado se con-
creta en los fundamentos y motivaciones que concedan o limiten los
beneficios y condiciones vigentes en el respectivo ámbito de aplicación
del convenio colectivo.
Así, el laudo debe reflejar un fallo de equidad, y contemplar en su

integridad la propuesta final de una de las partes; y, de forma excepcio-
nal, por razones de equidad puede atenuarse algún aspecto de la pro-
puesta planteada (aunque, en la práctica, la mayoría de laudos arbitrales
aplican la atenuación).
Finalmente, una vez concluido el desarrollo del proceso (treinta

días naturales), el tribunal arbitral tiene un plazo de cinco días para co-
municar a las partes el laudo, que pone final al procedimiento arbitral,
bajo sanción de nulidad. Si bien el contenido del laudo arbitral es ina-
pelable y tiene carácter imperativo para ambas partes, cabe indicar que
la LRCT72 ha establecido algunos supuestos por los cuales puede solici-
tarse su impugnación en la vía judicial, detalles que no analizaremos en
72
Artículo 66.- «Es susceptible de impugnación ante la Sala Laboral de la Corte Su-
perior, en los casos siguientes: a) Por razón de nulidad. b) Por establecer menores
derechos a los contemplados por la ley en favor de los trabajadores. La interpo-
sición de la acción impugnatoria no impide ni posterga la ejecución del laudo
arbitral, salvo resolución contraria de la autoridad judicial competente».
esta oportunidad, teniendo en cuenta que dicho tema no es materia de

nuestro trabajo.
3. Reflexiones finales
Seguidamente detallaremos algunas reflexiones finales, sobre la base de

lo que hemos abordado en este artículo.
1. Los conflictos laborales se encuentran latentes en toda socie-

dad, por ende son consustanciales a las relaciones que se sus-
citan dentro del ámbito laboral, y, especialmente, cuando se
origina en un evidente conflicto de intereses, cuyas posiciones
de las partes son totalmente antagónicas. Y, es por ello que el
Estado a través de sus diversos mecanismos, cuenta con varia-
das formas de solución de conflictos, como son la autocom-
positiva (la negociación directa, la mediación, la conciliación
y el extraproceso) y la heterocompositiva (arbitraje atípico o
intervención atípica).
2. El artículo 28.2 de la Constitución se sustenta en el principio

de autonomía de la voluntad; y, a la vez, se interpreta de con-
formidad con los convenios de la OIT ratificados por el Perú,
de acuerdo a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la
Constitución. Por su parte, la OIT, a través de sus convenios e
interpretaciones, tiene como parte de sus pilares en la negocia-
ción colectiva, los principios de negociación libre, voluntaria,
de buena fe; y de libertad para decidir el nivel de negociación.
3. Con respecto a los pronunciamientos emitidos por el CLS y

por la Ceacr de la OIT, referidos a la negociación colectiva, se
han establecido algunos roles del Estado, como ser el encargado
de fomentar la negociación libre, a través de la promoción de
los mecanismos de conflictos colectivos, sin que se permita su
intervención como una medida de imposición forzada en el

desarrollo de la negociación.
4. El precedente, en materia de relaciones colectivas, más impor-

tante en los últimos años es la sentencia de trabajadores portua-
rios del TC, y que ha dado origen al arbitraje potestativo en la
actualidad; a través del cual se establece de forma excepcional
que las partes pueden someter su conflicto de nivel de negocia-
ción colectiva a un arbitraje, siempre que se acredite que alguna
de las partes incumplió su deber de negociar de buena fe, preci-
sando que el arbitraje al que se refiere el artículo 61 de la LRCT
es de carácter potestativo.
Si bien el TC a través de la sentencia de trabajadores portua-

rios detalla los principios, emitidos por la OIT, que se deben
considerar durante el desarrollo de un proceso de negociación
colectiva, no acoge las sugerencias y recomendaciones emitidas
por los organismos —CLS y Ceacr— encargados de interpretar
los convenios de la OIT, mediante los cuales dichos organismos
restringen cualquier método que imponga su sometimiento de
manera forzosa a alguna forma de solución de conflictos.
5. Adicionalmente a la sentencia de trabajadores portuarios, exis-

ten otras resoluciones (Caso Sunat y Fetratel), también emiti-
das por el TC, que refuerzan al arbitraje potestativo como una
alternativa de solución de conflictos de índole laboral colectivo
que pudieran presentarse entre las empresas y los sindicatos.
Sin embargo, agrega un nuevo supuesto de procedencia para el
arbitraje colectivo, y que importa la sola voluntad de una de las
partes; es decir, no se exige ni mala fe ni que estemos ante una
primera negociación colectiva: el arbitraje incausado.
Así, además del arbitraje voluntario y potestativo existe otra

modalidad arbitral, en la cual no se requiere ningún tipo de
causal de mala fe, configurándose como un arbitraje incausa-

do. De esa forma, el arbitraje potestativo se aplicará cuando no
exista acuerdo en la primera negociación, ya sea en el nivel o en
su contenido, o cuando se susciten actos de mala fe (arbitraje
causado); y, la segunda, cuando existiendo un conflicto colec-
tivo, una de las partes decide someterse a un arbitraje laboral
(arbitraje incausado), sin que la otra parte pueda rechazarlo.
Con respecto a esta última modalidad, actualmente no existe

unanimidad sobre su procedencia, existiendo dos posiciones
claramente definidas en la jurisprudencia arbitral: unos que
sostienen que el arbitraje incausado es vinculante para la otra
parte, y otros que indican que rechazan el arbitraje sin expre-
sión de causa y solamente aceptan los supuestos previstos en las
normas legales.
6. En el Poder Judicial, la demanda de acción popular interpuesta

por la SNI contra el Ministerio de Trabajo, con la finalidad de
que se declare nulo e inconstitucional el artículo 61-A del RAP,
ha sido declarada infundada (por mayoría) en primera instan-
cia, con dos votos en discordia, a través de los cuales se solici-
taba declarar fundada la demanda, situación que evidencia las
posiciones discrepantes que existen con respecto a esta materia.
A la fecha se encuentra pendiente que la Corte Suprema deter-
mine la legalidad o no de esta figura arbitral.
7. Más allá de las discusiones legales que se están presentando en

torno a esta materia, consideramos necesario que los actores
laborales que participan en el proceso de negociación colectiva
conozcan los alcances del RAP, con vigencia desde el año 2011,
a través del cual se incorporan tres supuestos de arbitraje potes-
tativo. La primera y segunda proceden cuando no existe acuer-
do de partes —en el nivel o su contenido— durante la primera
negociación. El tercer supuesto del arbitraje potestativo se refie-
re al hecho de que se evidencian conductas de mala fe durante

el proceso de negociación que tengan por efecto dilatar, entor-
pecer o evitar el logro de un acuerdo. Y el cuarto supuesto, si
bien no se encuentra contemplado en ninguna norma expresa,
ya existen pronunciamientos del TC y de tribunales arbitrales
que determinan la procedencia del arbitraje potestativo incau-
sado.
8. El arbitraje potestativo ha sido una figura que sí ha tenido im-

pacto en el ámbito de las relaciones colectivas, en tanto ha mo-
dificado las estrategias de las partes laborales en los procesos de
negociación colectiva.
Consideramos que el arbitraje debe ser voluntario y solamen-

te ser obligatorio en supuestos puntuales. Hoy, según el TC,
el arbitraje es incausado o causado, y ello afecta los principios
esenciales de la negociación colectiva basada en la voluntad de
las partes y la excepción del arbitraje. Ojalá que los criterios del
TC se adecúen a lo señalado por la OIT.
La necesidad de regular la figu-
ra del Árbitro de Emergencia
en el Perú: el problema de las medidas cautelares
fuera de proceso arbitral
Milo Ruiz González*
Sumario: 1. Introducción.— 2. Breve referencia al concepto

de tutela cautelar.— 3. Finalidad y características de la medida
cautelar.— 4. La medida cautelar fuera de proceso arbitral y su
tramitación.— 5. Caducidad de pleno derecho de la medida
cautelar dictada fuera del proceso arbitral: un beneficio para
quien actúa de mala fe.— 6. El árbitro de emergencia en los
arbitrajes institucionales como una importante opción frente a
la regulación actual.— 7. Conclusiones.
1. Introducción
El numeral 4 del artículo 47 del Decreto Legislativo que Norma el Arbi-

traje [Decreto Legislativo n.° 1071] establece la posibilidad de solicitar
una medida cautelar ante el Poder Judicial, pese a la existencia de con-
venio arbitral, cuando aún no se ha iniciado el arbitraje.
En efecto, dicha norma señala que el sujeto, que posteriormente

va a ser parte del proceso arbitral, puede acudir al Poder Judicial para
*
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, Asociado del Estudio
Payet Rey Cauvi Pérez Mur; Adjunto de docencia de los cursos Derecho de las
Obligaciones y Derecho Procesal Civil en la Pontificia Universidad Católica del
Perú.
solicitar la medida que garantice la efectividad del laudo y que una vez
ejecutada la medida, la parte beneficiada deberá iniciar el arbitraje den-
tro de los diez días siguientes, si no lo ha hecho ya con anterioridad. Por
otro lado, esa misma norma refiere que si el sujeto que solicitó y obtuvo
la medida cautelar en sede judicial no cumple con iniciar el arbitraje o
habiendo cumplido con iniciarlo, no se constituye el tribunal arbitral
dentro de los noventa días de dictada la medida, ésta caduca de pleno
derecho.
Así, es fácil advertir que la redacción del citado artículo podría ge-
nerar varios problemas de aplicación práctica debido a la confusión que
se genera al no distinguir conceptos como «medida cautelar dictada»
y «medida cautelar ejecutada», el hecho de no ser claro respecto a los
términos «iniciar el arbitraje» y «constituir el tribunal arbitral», las dife-
rencias que pueden existir respecto a estos términos con la redacción de
los reglamentos arbitrales de los más importantes centros de arbitraje,
y el otorgar noventa días para constituir el tribunal arbitral desde que
fue dictada la medida, ya que de lo contrario, ésta caducaría de pleno
derecho.
Entonces, es claro que dicho artículo genera varios problemas prác-

ticos que han sido mencionados de forma enunciativa en el párrafo
anterior. Sin embargo, en el presente artículo, por razones de espacio,
abordaremos el problema que implica el otorgar noventa días para la
constitución del arbitraje, ya que de no hacerlo, la medida cautelar con-
seguida en sede judicial caducará de pleno derecho. El desarrollo del pro-
blema planteado no implica que no se pueda abordar de forma superfi-
cial alguna de las otras complicaciones que genera el artículo en cuestión
pero, como ya mencionamos, dichos problemas deberían ser abordados
en otro trabajo independiente, dada su complejidad y extensión.
En efecto, para culminar la presente introducción podemos decir

que la consecuencia práctica del problema planteado como materia a
abordar en el presente artículo, es una muy simple y a la vez con con-
secuencias nefastas para la seguridad jurídica de nuestro ordenamiento:

la parte perjudicada con la medida cautelar va a realizar todos los actos
posibles para evitar que se constituya el tribunal arbitral y que al cum-
plirse los noventa días requeridos por ley, la medida cautelar caduque
de pleno derecho.
En el presente artículo abordaremos las complicaciones prácticas

que conlleva el otorgar un plazo de noventa días para «constituir» el
tribunal arbitral y que de no cumplirse con esto, la medida cautelar
caducará de pleno derecho. Asimismo, luego de pasar por breves, pero
no menos importantes, aproximaciones conceptuales, plantearemos la
posibilidad de modificar el decreto legislativo que norma el arbitraje e
introducir la figura del «árbitro de emergencia» para los supuestos en los
que, luego de transcurrido el plazo legal, no se logra constituir el tribu-
nal arbitral, con la única finalidad de resguardar la seguridad jurídica y
la efectividad y ejecutabilidad de los laudos arbitrales.
2. Breve referencia al concepto de tutela cautelar
La tutela cautelar representa aquella posibilidad que tiene todo sujeto

que interviene en un proceso para resguardar la efectividad y ejecutabi-
lidad de la sentencia o laudo que se va a dictar mientras dura la tramita-
ción del mismo. Así, la importancia y trascendencia de la tutela cautelar
son innegables y su estudio puede abarcar obras completas, por lo que
en el presente acápite realizaremos una breve referencia a este tipo de
tutela para contextualizar la problemática que pretende presentar este
trabajo.
Es necesario precisar que, en nuestra opinión, la tutela cautelar ad-

quiere el mismo nivel de importancia tanto en un proceso judicial como
en un proceso arbitral. Si bien es cierto que, en la mayoría de casos, el
proceso judicial va a ser más largo que un proceso arbitral; ambos pro-
cesos implican el desarrollo de un trámite que deberá respetar cada uno
de los derechos que componen el debido proceso y, como consecuencia

lógica, existirá un tiempo considerable (dependiendo de la materia, el
juzgador o árbitro y el proceder de las partes) entre la presentación de
la demanda y la expedición de la sentencia o laudo. Precisamente, ante
esta demora inevitable en obtener una decisión definitiva, surge la tutela
cautelar como un elemento trascendental para evitar que aquello que
se decida no se torne en inejecutable por el mismo paso del tiempo o,
probablemente, por la mala fe del demandado.
En ese orden de ideas, la profesora Eugenia Ariano señala acerta-

damente que «[…] la tutela cautelar se presenta, desde la óptica del
sujeto necesitado de tutela, como una auténtica garantía de obtener la
tutela efectiva y definitiva de sus derechos, en todos aquellos supuestos
en los que el tiempo necesario para obtener la razón constituye fuen-
te potencial de ineficacia de aquélla, máxime en una realidad como la
que estamos viviendo en donde la velocidad en que se desenvuelven las
relaciones humanas y jurídicas ha convertido al propio tiempo en un
bien».1 Es claro, entonces, que frente al problema que representa el
transcurso del tiempo que dura la tramitación de un proceso, la tutela
cautelar aparece como la principal solución para evitar encontrarnos
frente a una sentencia o un laudo inejecutable.
Por ende, la tutela cautelar, en opinión de Rocco, no es más que

una acción tendiente a obtener una providencia, llamada cautelar, que
conservando o variando el estado de hecho y de derecho determinado
por cierta situación de hecho y jurídica, incierta o controvertida, evita
el peligro de que en virtud de posibles o probables eventos, naturales
o voluntarios, sean abolidos o restringidos aquellos intereses jurídicos,
de derecho sustancial o procesal, tutelados por el derecho objetivo, que
1
Ariano Deho, Eugenia. «La tutela cautelar en el cuadro de la tutela jurisdiccional
de los derechos». En Problemas del proceso civil. Lima: Jurista Editores, 2003, p.
596.
de tal situación derivan o pueden derivar, mientras está pendiente un

proceso o en previsión de un proceso futuro.2
3. Finalidad y características de la medida cautelar
Las medidas cautelares constituyen el procedimiento incidental que

puede iniciarse antes o durante el transcurso del proceso principal,
cualquiera que sea su naturaleza, por el accionante que ha demostrado
con cierto grado de certeza que su derecho es verosímil y que existe
peligro en la demora por posibles actos de disposición física o jurídi-
ca que pudiera realizar el demandado o sujeto a demandar. Asimismo,
para la ejecución de la medida cautelar se requiere que previamente el
demandante o sujeto que va a demandar presente una contracautela
que servirá para resguardar los derechos del sujeto perjudicado con la
medida, en caso el proceso de fondo arroje una decisión favorable para
el demandado. Además, resulta importante precisar que estas medidas
pueden ser decretadas por el juez o árbitro de la inaudita parte y con
la discrecionalidad que considere, conforme a las circunstancias y par-
ticularidades del caso, con carácter de provisionalidad, temporalidad,
mutabilidad, revocabilidad y flexibilidad, con el doble fin de amparar
el futuro derecho de los litigantes (fin inmediato) y procurar, por otro
lado, que la función jurisdiccional pueda cumplirse haciéndose efectivo
el mandato recaído en la decisión final del proceso judicial o arbitral
(fin mediato).3
2
Rocco, Ugo. Tratado de Derecho Procesal Civil. Bogotá: Temis-Depalma, 1977,
tomo v, p. 89.
3
Bacre, Aldo. Medidas Cautelares: Doctrina y jurisprudencia. Buenos Aires: Edicio-
nes La Rocca, 2005, p. 53.
4. La medida cautelar fuera de proceso arbitral y su tramitación
Como ya hemos explicado, la parte demandante tiene la posibilidad

de solicitar al juzgador el dictado de una medida cautelar que garantice
la efectividad de la sentencia o laudo mientras dura la tramitación del
proceso. En ese sentido, las medidas cautelares no sólo pueden ser so-
licitadas una vez que ya se inició el proceso judicial o arbitral sino que
también, por la urgencia del pedido, pueden solicitarse incluso antes de
que se inicie el proceso mismo.
Al respecto, podemos señalar que cuando se trata de una medida

cautelar fuera de proceso judicial, no habrá mayor problema respecto a
quién decide la concesión o no de la medida, ya que será dicho juez el
encargado de conocer el proceso principal también una vez que se haya
cumplido con los plazos y requisitos establecidos en el artículo 636 del
Código Procesal Civil.
Sin embargo, ocurre una situación distinta en lo que respecta a la

medida cautelar fuera de proceso arbitral. Como sabemos, el tribunal
arbitral se constituye únicamente para conocer el caso para el cual es
convocado; es decir antes de la constitución del tribunal arbitral, éste
no existe y, como consecuencia lógica, no podrá decidir la procedencia
o no de una solicitud de medida cautelar fuera de proceso arbitral. Así,
quien decidirá conceder o no la medida cautelar antes de la constitución
del tribunal arbitral será el Juez, la cual, de ser otorgada, tendrá como
condición para mantenerse vigente, el que se constituya el tribunal arbi-
tral dentro de los noventa días de dictada la medida cautelar por el Po-
der Judicial o, de lo contrario, dicha medida caducará de pleno derecho.
La medida cautelar fuera de proceso arbitral deberá ser solicitada

ante el Juez Comercial, donde exista dicha especialidad, o en su defecto
ante el Juez Civil o el Juez Mixto, según sea el caso.
Asimismo, dicha solicitud cautelar deberá cumplir con todos los

requisitos, características y especificaciones que contiene una medida
cautelar dentro del proceso judicial. Es decir, el solicitante deberá indi-
car el tipo de la medida (por ejemplo, si estamos ante una innovativa o
de no innovar), la base legal, acreditar la verosimilitud en el derecho, el
peligro en la demora y la adecuación; también deberá ofrecer contracau-
tela para la ejecución de la medida. Además, deberá señalar claramente
cuál o cuáles son las futuras pretensiones a demandar en el proceso ar-
bitral, fundamentar la competencia del juez para conocer dicho pedido,
explicar la relación jurídica procesal y presentar los medios probatorios
pertinentes.
5. Caducidad de pleno derecho de la medida cautelar dictada

fuera del proceso arbitral: un beneficio para quien actúa de
mala fe
Como advertimos en los primeros párrafos del presente artículo, según

el decreto legislativo que norma el arbitraje, si no se constituye el tri-
bunal arbitral después de noventa días de concedida la medida cautelar,
ésta caduca de pleno derecho. Ante dicho escenario propiciado por la
citada norma, es claro que el demandado y afectado con la medida cau-
telar hará todo lo posible para que no se constituya el tribunal arbitral
y la medida que lo afecte, caduque. Así, lamentablemente, cuando el
demandado se encuentre frente a una medida cautelar dictada por un
juez fuera del proceso arbitral actuará, en la mayoría de casos, con evi-
dente mala fe para evitar la constitución del tribunal y conseguir, como
injusto premio pese a su conducta, la caducidad de la medida dicta-
da, acarreando como peligrosa consecuencia la posibilidad de tornar en
inejecutable el laudo arbitral que se va a dictar con posterioridad.
La situación que es materia de nuestra preocupación se grafica muy

bien en el siguiente ejemplo:
Juan tiene una deuda por cien mil dólares con Pedro y ante el
incumplimiento de su deudor, este último decide iniciar un pro-
ceso arbitral (en el contrato donde se origina la deuda existe un
convenio arbitral) para ejercer su derecho de crédito. Cuando
Pedro está preparando su petición arbitral se entera por un ami-
go en común que Juan tiene la intención de transferir su casa,
la cual a su vez, es su único bien, a sus hijos como anticipo de
legítima para evitar que su acreedor lo despoje de ella, producto
de la deuda que mantiene con él. Al tomar conocimiento de las
intenciones de Juan, Pedro decide solicitar una medida cautelar
de anotación de demanda para evitar que las acciones de Juan
tornen inejecutable el posterior laudo arbitral. Como todavía no
se ha constituido siquiera el tribunal arbitral, Pedro solicita la
medida cautelar ante el Poder Judicial y logra que el Juez acceda
a su pedido. Posteriormente, al tomar conocimiento Juan de que
dicha medida ha sido ejecutada, decide frustrar, mediante sucesi-
vas recusaciones al árbitro de parte propuesto por Pedro, la cons-
titución del tribunal arbitral y esperar que transcurran los noven-
ta días señalados en la ley. En efecto, transcurren esos noventa
días y, como dicha medida caducó de pleno derecho, solicita el
levantamiento de la medida cautelar. En tanto, mientras Pedro
solicita una nueva medida cautelar, Juan transfiere el inmueble.
Como consecuencia de ello, el laudo que se emite con posteridad
es favorable para Pedro, pero plenamente inejecutable.
Resulta importante advertir que, en nuestra opinión, dicha norma

no ha sido redactada con la finalidad de premiar la mala fe del afectado
con la medida cautelar sino que, por el contrario, ella busca evitar que
el solicitante actúe de mala fe y que al tener la medida cautelar como
protección a sus intereses, ya no busque la constitución del tribunal
pretendiendo que dicha tutela cautelar funja de tutela satisfactiva. Sin
embargo, por evitar la conducta de mala fe del solicitante, la norma
ha descuidado la siempre latente posibilidad de que sea el demandado
quien actúe con mala fe y frustre, por todos los medios a su alcance,
la constitución del tribunal arbitral para que, como consecuencia de
la caducidad de la medida cautelar producto del cumplimiento de los
noventa días, el solicitante se vea obligado a solicitar una nueva medida
cautelar que, de ser el caso, le otorgará el tiempo suficiente para poder

tornar inejecutable el futuro laudo arbitral.
Estamos ante una situación compleja donde se debe evitar la ac-

tuación de mala fe de ambas partes y se debe proteger con especial celo
la finalidad de toda medida cautelar, es decir, la posibilidad de que el
laudo o sentencia sea plenamente ejecutable.
En ese sentido, creemos que la redacción del artículo 47 del Decre-

to Legislativo n.° 1071 no es la más afortunada y que, buscando evitar
a toda costa la actuación de mala fe del solicitante ha terminado por
amparar y proteger la mala fe del demandado y afectado con la medida
cautelar, lo cual acarrea como inevitable consecuencia la propia afecta-
ción de la finalidad máxima de toda medida cautelar, cual es asegurar la
plena ejecución de la decisión final.
Así, creemos que una importante modificación que se puede apor-

tar para la solución del problema descrito, logrando cierto equilibrio en
el resguardo de las conductas de ambas partes, es la introducción de la
figura del árbitro de emergencia.
6. El árbitro de emergencia en los arbitrajes institucionales

como una importante opción frente a la regulación actual
Sin lugar a dudas, estamos ante un escenario complejo: la regulación ac-

tual beneficia claramente al afectado con la medida cautelar; y eliminar
dicha regulación premiaría también una posible mala fe por parte del
solicitante de la medida. Entonces, nos encontramos en la obligación
de buscar un punto medio, donde se tutelen los derechos de ambas
partes, sin permitir que las actuaciones de mala fe se vean favorecidas.
Ante ello, creemos que la figura del árbitro de emergencia constituye
una opción favorable para hallar el tan anhelado equilibrio en materia
de medidas cautelares solicitadas fuera del proceso arbitral.
Como acertadamente señala Irma Rivera,4 el árbitro de emergencia

se ha convertido en una figura sumamente útil en las Cortes Internacio-
nales para evitar el problema descrito en este artículo y, en efecto, se ha
constituido como la posibilidad que tiene el solicitante de obtener una
medida cautelar que sea efectiva para proteger la posterior ejecución del
laudo arbitral. Así, la del árbitro de emergencia es una figura que abre la
posibilidad que tiene el solicitante, y posterior demandante, para prote-
ger sus derechos antes de que se constituya el tribunal arbitral.
En efecto, el árbitro de emergencia es un juzgador con todas las

cualidades, obligaciones e impedimentos que tiene un árbitro «regular»
y su función principal se centra en decidir sobre aquellos pedidos que
formulen las partes con carácter de urgencia antes de que el tribunal
arbitral sea efectivamente constituido.
Consideramos que no se debe restringir la lista de cuáles son los

pedidos urgentes que pueden realizar las partes, pues cada caso abrirá
nuevas posibilidades, para lo cual el Derecho debe estar preparado (por
ejemplo, la actuación de una prueba anticipada); sin embargo, creemos
que el pedido clásico —y por excelencia— que conocerán los árbitros
de emergencia, son las medidas cautelares fuera del proceso arbitral,
pues, precisamente, uno de sus elementos, es el peligro en la demora.
Con la implementación de la figura del árbitro de emergencia, el

solicitante ya no tendrá que recurrir al lento y siempre criticado Poder
Judicial (pues, precisamente, pactó un convenio arbitral para evitarlo),
sino que podrá formular su solicitud cautelar ante un árbitro de emer-
gencia, quien podrá tomar decisiones con las mismas características que
el Poder Judicial o el tribunal arbitral constituido; quedando eliminada
toda posibilidad de que la medida cautelar caduque de pleno derecho
ante la mala fe del demandado o afectado.
4
Rivera, Irma. «El árbitro de emergencia: una figura en crecimiento». En Arbitraje
PUCP. Lima: PUCP, 2014, p. 169.
En ese orden de ideas, estamos seguros de que puede surgir la in-

terrogante en el sentido de qué sucede si a pesar de contar con árbitro
de emergencia, el solicitante de la medida cautelar, luego no realiza los
actos necesarios para constituir el tribunal. Evidentemente, estamos
ante un cuestionamiento válido, pero creemos que puede ser fácilmente
solucionado mediante una regulación acertada de esta figura. Al res-
pecto, somos de la opinión de que si en caso de contar con una medida
cautelar concedida por el árbitro de emergencia, el solicitante no inicia
el arbitraje, la medida cautelar otorgada debería caducar a los noventa
días, precisamente para sancionar la actuación de mala fe. La diferencia
planteada en este extremo radica en que no se premia la mala fe de nin-
guna de las partes.
Por un lado, si el solicitante actúa de mala fe a pesar de tener una

medida cautelar, se le sancionará si no inicia el arbitraje (ponemos es-
pecial énfasis en la denominación «inicia», pues con ello será necesario
que presente la petición arbitral y ya no deberá esperar la constitución
del tribunal que exige la actual ley, dando un amplio margen para la
actuación de mala fe del afectado). Por otro lado, el afectado con la
medida cautelar otorgada por un árbitro de emergencia ya no podrá
actuar de mala fe, pues para que se mantenga la decisión cautelar sólo
bastará que el solicitante inicie el arbitraje y ya no que se constituya el
tribunal, lo que, como hemos visto, permitía una serie de recusaciones
de mala fe para que venza el plazo de ley y obtener la caducidad de la
medida. Por el contrario, con esta nueva regulación, el afectado con la
medida cautelar se verá en la necesidad de apresurar la constitución del
tribunal arbitral para que éste decida en forma definitiva la validez o no
de la medida cautelar otorgada.
Asimismo, somos conscientes de que la figura del árbitro de emer-

gencia podrá ser utilizada solamente en los casos en que las partes hayan
pactado un arbitraje institucional, pues en los casos de arbitrajes ad-
hoc, dicha figura será imposible de implementar. Sin embargo, debe-
mos resaltar que un importante porcentaje de los procesos arbitrales
son institucionales, por lo cual la implementación de esta figura en los

reglamentos de cada centro de arbitraje y en la misma ley aliviará de
forma cuantitativa la gravedad y recurrencia del problema de las medi-
das cautelares fuera de proceso y su caducidad después de transcurridos
noventa días sin que reproduzca la instalación del tribunal arbitral.
En efecto, creemos que estamos ante una figura sumamente útil

que viene siendo implementada en los arbitrajes internacionales y en
diversos ordenamientos jurídicos para dotar de mayor celeridad y segu-
ridad al proceso arbitral, por lo que nuestra regulación no debe ser ajena
a dichos cambios positivos y, creemos, debe aceptar esta nueva figura
por presentar una serie de beneficios para las partes intervinientes en el
proceso arbitral.
7. Conclusiones
Estamos convencidos de que la implementación de la figura propuesta

conllevará a un equilibrio real entre las partes, evitando el beneficio des-
proporcionado de alguna de ellas producto de acciones orientadas por
la mala fe, las cuales siempre han sido repudiadas en los ordenamientos
jurídicos democráticos. Además, se dotará de mayor seguridad jurídica
y celeridad al proceso arbitral y, sobre todo, se protegerá la ejecutabili-
dad y efectividad de los laudos arbitrales.
El árbitro es un animal (racional).
Apuntes sobre psicología, neurociencia y arbitraje
Alfredo Bullard González*
Sumario: 1. El funcionamiento del cerebro: lo animal y lo racio-

nal.— 2. El anclaje: tendemos a defender tercamente la primera
impresión.— 3. El «chunking process».— 4. Las emociones y la
persuasión.— 5. Conclusión.
El título de este artículo se inspira en la célebre frase de Séneca («El

hombre es un animal racional»).
La frase suele citarse para poner énfasis en el término «racional»; es

decir, para destacar aquello en que nos diferenciamos de los animales.
Pero, desde otro ángulo, la frase puede ser usada para destacar en
qué nos parecemos a los animales. Somos instintivos, emocionales y
evolutivamente determinados. En esencia, somos animales. Animales
especiales, pero animales al fin.
*
Abogado por la PUCP y Master en Derecho (LL.M.) por la Universidad de Yale.
Cursó Estudios Introductorios de Economía en el Economic Institute (Boulder,
Colorado, Estados Unidos de América). Profesor de la PUCP, Academia de la
Magistratura, UPC, Universidad de Lima. Autor de obras como «La relación jurí-
dica patrimonial. Reales vs. Obligaciones»; «Invirtiendo en el Perú. Guía legal de
negocios, Derecho y ambiente»; «Estudios de Análisis Económico del Derecho»;
«Derecho y Economía» y «El análisis económico del Derecho».
Los árbitros son personas. Los árbitros no son robots ni computa-

dores. Son seres humanos. Como tales, razonan. Pero, no se limitan a
razonar. También sienten, se emocionan, tienen instintos e intuiciones.
Pasan hambre y dolor. Se aburren, aman y odian. Y cada uno de estos
aspectos influye en cómo deciden. Finalmente, los árbitros son también
animales.
Este artículo no tratará de doctrinas dogmáticas sobre el arbitraje

ni de cómo debe interpretarse una ley de arbitraje. Este trabajo trata de
cómo deciden los árbitros. ¿Qué los lleva a darnos la razón en un caso
y a negárnosla en otro? ¿Dependemos sólo de las pruebas o de teorías
legales? ¿Qué otros elementos son relevantes para persuadir a un tribu-
nal arbitral?
Si bien mucho de lo que trataremos en este trabajo es aplicable a

todo tipo de decision makers (jueces, autoridades administrativas, etc.),
nos concentraremos en algunos aspectos que son particularmente rele-
vantes en el arbitraje. Los espacios para persuadir a un árbitro suelen ser
más amplios. Hay audiencias más largas, un mayor detalle en la actua-
ción de pruebas, con mayores espacios para persuadir.
Para ello nos vamos a valer de algunas herramientas usualmente

ignoradas por los abogados o aplicadas intuitivamente. La neurociencia,
la economía conductual, la psicología conductual, la psicología cogniti-
va y la psicología social, se pueden unir para encontrar mejores fórmulas
y mecanismos, a fin de entender cómo actúan los decision makers jurídi-
cos; y, en particular, cómo actúan los árbitros.
No se trata, como alguna vez escuché decir, de estudiar triquiñuelas

para influir. Se trata de entender qué pasa en la realidad con la mente
de quienes deciden. Es asumir que los árbitros son personas de carne
y hueso, con virtudes y defectos. Al tomar decisiones actúan como los
seres humanos que son y no como los robots lógicos que solemos ima-
ginar.
Por supuesto que los alcances de este trabajo están tremendamente

limitados por el espacio y el tiempo. La idea es anunciar algunos desa-
rrollos que —estimo— ocurrirán en los próximos años.
Me voy a limitar a tocar sólo cuatro temas: (1) cómo funciona el

cerebro de un árbitro; (2) la importancia del anclaje o anchoring; (3) el
chunking process o la forma cómo el cerebro organiza la información; y
(4) la importancia de elementos emocionales, en especial, la ira, en el
proceso de toma de decisiones legales.
1. El funcionamiento del cerebro: lo animal y lo racional
Comencemos con cómo funciona el cerebro de un árbitro. Funciona

como el cualquier ser humano.
Solemos creer que pensar jurídicamente es usar las técnicas de uso

de fuentes e interpretación jurídica de manera correcta y lógica y las
técnicas probatorias de manera adecuada.
Un arbitraje es entonces visto como un enfrentamiento de esgrima

conceptual y jurídica, donde la habilidad de usar los argumentos es el
camino a transitar hacia la victoria. Esa es una visión incompleta.
Los árbitros no son totalmente consientes y racionales. Nuestro ce-

rebro actúa con frecuencia, aunque no queramos creerlo, a espaldas de
nosotros.
Danzinger, Levav y Avnaim-Pesso1 mostraron este punto. Los auto-

res analizaron 1,112 decisiones (recolectadas por cincuenta días en un
período de diez meses) de ocho jueces israelitas respecto a solicitudes de
1
Danzinger, Shai y otros. «Extraneous factors in judicial decisions». En Proceeding
of National Academy of Sciences, 2011, vol. 108, n.° 17, p. 6889 (traducción libre).
libertad condicional. Luego, las clasificaron en base al resultado (otor-

gamiento/denegación de libertad condicional).
El estudio muestra una clara influencia de un factor externo y apa-

rentemente irrelevante en los resultados: la comida. Así, consideraron
las pausas para comer que tomaron los jueces a media mañana (snack) y
a la hora de almuerzo. Inmediatamente después de una comida, el por-
centaje de decisiones favorables a la libertad condicional fue muy alto.
Sin embargo, conforme nos alejábamos de las comidas, los números de
libertades condicionales bajaban según el siguiente gráfico:
Como estos autores indican, «Justicia es lo que los jueces comen de

desayuno».2
¿Qué explica un resultado tan aparentemente curioso? El cerebro

actúa muchas veces, como dijimos, a nuestras espaldas y sigue procesos
2
Ibidem (traducción libre).
químico-físicos ajenos a nuestro control. Pensar es una actividad orgá-

nica, física, y química identificable con áreas específicas del cerebro.
El cerebro es el órgano del cuerpo humano que más energía consu-

me. Lo que llamamos «pensar» es un proceso químico-físico complejo
e intenso en energía. Para que funcione adecuadamente, debe ser efi-
ciente.
Como cualquier máquina, el cerebro no puede obtener, con sus

capacidades, todos los resultados deseados. Su capacidad es limitada.
Sólo podemos hacer con nuestro cerebro una cantidad limitada de ac-
tividades.
El operador (que en este caso es el mismo cerebro) tiene que to-

mar una serie de decisiones que implican confrontar los costos en ener-
gía con los beneficios de la operación. Como no es posible hacer todo
al mismo tiempo, el cerebro condiciona en las conexiones neuronales
vías predefinidas que operan inconscientemente para ahorrar energía.
A muchas de ellas se les conoce como bias, traducidas inexactamente
como prejuicios cognitivos. Así, para ahorrar energía, el cerebro tiene
predispuestas ciertas reacciones a ciertos supuestos, y los asume como
mecanismos de ahorro. Con ello puede perder precisión, pero gana efi-
ciencia.
Puede ser que un auto tenga la capacidad de recorrer 300 kilóme-

tros a 100 kilómetros por hora, con lo que llegaría en tres horas. Pero,
ello asume que tiene el combustible suficiente para lograrlo. Si no lo
tiene recorrerá la distancia a menor velocidad y tomará más tiempo. Lo
que parece ideal (ir rápido con poco consumo de combustible) no es
posible en la realidad.
Como dice el dicho, «lo perfecto es enemigo de bueno». La opera-

ción perfecta del cerebro no necesariamente es deseable. La operación
óptima no es perfecta, porque la perfección es demasiado costosa de
alcanzar. El operador del cerebro debe encontrar una balance entre los
costos (en energía) de pensar y los beneficios de dicho pensamiento.
Lo interesante es que esta forma de funcionar del cerebro es ex-

plicable en términos de la teoría evolutiva de Charles Darwin. Ciertos
individuos de una especie pueden haber pensado más, pero con el costo
de consumir demasiado tiempo y energía. Otros individuos, con cere-
bros genéticamente más orientados no al pensamiento perfecto, sino al
óptimo, gestionaron mejor su vida, y se adaptaron mejor a su medio
ambiente. Los segundos tienden a sobrevivir más que los primeros. Así
nuestro cerebro evolucionó hasta el punto de funcionar como funciona.
¿Y qué tiene que hacer esto con el hambre y el estudio sobre los
jueces israelitas? El operador de una máquina que es consciente de que
debe ser eficiente, colocará la obtención de energía como su prioridad.
Bajo un análisis costo beneficio, su primera prioridad será la energía. El
cuerpo humano, para obtener energía, necesita comer.
Por tanto, el cerebro reaccionará a la falta de energía reduciendo su

capacidad de razonar y mandando señales para que esa actividad (pen-
sar), abra paso a una más importante (comer). Como conceder la liber-
tad condicional requiere generar una convicción (y, por tanto, razona-
mientos que consumen más energía), es de esperar que menos libertades
condicionales se concedan lejos de las comidas. Por supuesto que los
juzgadores ignoran ello. Pero, el cerebro, inconscientemente, lo hace.
Así, un carro no puede funcionar sin refrigerante. Éste recoge el

calor del motor y lo traslada al radiador para que sea expulsado al am-
biente. Esta misma función es cumplida por las pausas para comer que
tomaron los jueces israelitas: las pausas refrescan el motor (cerebro) y
permiten exteriorizar las ideas de ma0nera más efectiva.
En ese sentido, se pronuncian los autores del estudio:

Un pausa puede reabastecer los recursos mentales al proveer descan-

so, mejorar el ánimo o incrementar los niveles de glucosa en el cuerpo.3
Más allá de sacar una conclusión real, aunque suene frívola (trata
que tu tribunal te oiga justo después de almuerzo y no al final del día, o
asegúrate que siempre haya coffee breaks oportunos y suculentos en los
arbitrajes); la información sirve para saber que no sólo de Derecho vive
el juzgador. También vive de pan, y el pan influye en sus decisiones.
2. El anclaje: tendemos a defender tercamente la primera

impresión
Un segundo aspecto a comentar es el anclaje o «anchoring».
Sabemos que sólo una fracción de lo que se presente al juez o a los

árbitros, será realmente percibido, y la fracción de lo que será entendi-
do, será aún menor.
Cuando al cerebro se le encarga una función, suele limitar su ca-

pacidad de conocer información. Como no podemos procesar infinitas
piezas de información, el cerebro selecciona, incluso a nuestras espaldas,
cuáles usar y cuáles no.
Un árbitro puede llegar a una audiencia con varios casos en su ca-

beza. Además, puede tener otros problemas profesionales (por ejemplo,
un problema con la facturación de su estudio). Puede, además, tener
problemas personales (su hijo está enfermo o su esposa le pidió que pare
a comprar leche en su camino de regreso a casa). Toda esta información
compite por espacio en la capacidad de procesamiento del cerebro y no
toda puede ser atendida simultáneamente. El cerebro establece, muchas
veces a nuestras espaldas, órdenes de prioridad.
3
Por ejemplo, la preocupación de no olvidarse de llevar la leche para

evitar la reprimenda de su esposa o de comprar la medicina para su hijo,
puede tener un orden de prioridad mayor. Las conexiones neuronales
condicionan percibir y guardar la información de esos elementos de
manera prioritaria. El resultado es que el juzgador prestará menos aten-
ción a las exposiciones de los abogados y perderá detalles de las mismas.
Hoy sabemos, por ejemplo, que los elementos emotivos suelen ser
priorizados sobre los racionales (por eso, un hijo enfermo tiene una
ventaja competitiva en el cerebro en relación a interpretar un artículo
del Código Civil para un laudo).
Una lección aprendida de ello, es que hay que apelar a elementos

emotivos durante las discusiones legales, para ganar prioridad en el ce-
rebro. Ello aconseja usar más los argumentos fácticos que los argumen-
tos meramente jurídicos o legales para persuadir. Salvo excepciones, los
razonamientos legales suelen no apelar mucho a nuestras emociones.
En contraste, los hechos pueden tener más capacidad para emocionar.
El conseguir una cara de sorpresa en un testigo frente a una pregunta
incómoda será priorizado sobre una elegante teoría de interpretación
del artículo 1352 del Código Civil.
Los problemas de percepción han sido gráficamente explicados en

el experimento de Chabris y Simon,4 denominado el «experimento del
gorila».
En un video, seis jugadores de básquet, tres vestidos de blanco y tres

de negro, se alistan a jugar pasándose la pelota. Los de blanco tiene una
pelota y los de negro otra. Una voz te pide que cuentes cuantas veces el
equipo blanco se pasa la pelota. Durante unos segundos te concentras
4
Una explicación del experimento, incluido videos del mismo, pueden encontrar-
se en www.theinvisiblegorilla.com, revisado por última vez el 14 de octubre de
2013. Allí también pueden encontrarse referencias al libro de Christopher Cha-
bris y Daniel Simon.
en seguir la pelota para no perder la cuenta. Es posible que celebres al

final del video haber llevado la cuenta perfectamente. Pero, entonces,
una voz te pregunta «¿viste al gorila?». Inmediatamente te preguntas:
«¿qué gorila?».
Vuelven a pasar el video y descubres, sorprendido, que un indivi-

duo, disfrazado de gorila, pasó por el medio de los jugadores. El gorila
hizo esfuerzos para llamar la atención. Pero, increíblemente, no lo viste.
Más del 50% de las personas que ven el video por primera vez, no lo
ven, a pesar de que su presencia es más que obvia. ¿Por qué?
El cerebro recibió un encargo: contar pases. No recibió el encargo

de buscar gorilas. Como los recursos neuronales son limitados, el cere-
bro decidió no verlo, no incluirlo, por más que sus ojos lo vieron. Así se
ahorra energía, no consumiendo neuronas en actividades no necesarias
para el objetivo.
Por supuesto que se podrán imaginar la cantidad de gorilas que se

pueden pasar en una sala de audiencia, si los abogados no organizan la
información y la forma de presentarla de manera adecuada.
¿Es malo que el cerebro deje pasar al gorila desapercibido? Pues,

depende. Por supuesto que parece mejor percibir todo, que percibir
sólo una parte. Como puede parecer mejor que un carro recorra 300
kilómetros en tres horas. Pero, ello parte de asumir que las neuronas y
su funcionamiento son un recurso infinito que, como el auto de nuestro
ejemplo, puede llegar rápido sin considerar el consumo de combustible.
Sin embargo, dado que los recursos son limitados, puede ser económica
y neuronalmente eficiente, que el cerebro se concentre en la función
que se le encargó, dejando de lado otra.
Este tipo de situaciones puede generar lo que se conoce como igno-

rancia racional o irracionalidad racional. Saber todo puede ser irracio-
nal. Si alguien estudia Derecho, decidió racionalmente ser ignorante en
medicina. Y es que saber todo y ser al mismo tiempo eficiente, con el

conocimiento es imposible. El cerebro lo sabe, y por ello decide ignorar
muchas cosas y no pesar otra buena cantidad de ellas.
Como bien explican McKenzie, Zak & Turner5 «[…] así como los
participantes en el mercado no pueden tener todo lo que quieren (y por
ende tienen que elegir qué prefieren), el cerebro humano por sí mismo
no puede hacer todo lo que se pide de él».
Ello es lógico. Si bien se estima que el ser humano cuenta con alre-
dedor de unos cien mil millones de neuronas, éstas aún son escasas para
todas las actividades que tienen que desarrollar.
McKenzie, Zak & Turner6 nos dicen, en una explicación bastante

darwiniana, que «las pérdidas por los errores en la toma de decisiones
llegaron a ser menos dañinas para la supervivencia de la especie, que las
pérdidas por el incremento en energía consumido a nivel neurológico,
que es requerido para tomar mejores decisiones».7
En pocas palabras, son mejores decisiones imperfectas, pero «bara-

tas», en uso de capacidad neuronal, que decisiones perfectas que consu-
men tanta energía, que afectan la supervivencia de la especie. Por eso es
tan relevante la frase «lo perfecto es el peor enemigo de lo bueno».
Curiosamente, parte de nuestra ignorancia e irracionalidad puede

ser reflejo de los atajos que el cerebro toma para combatir sus propias
limitaciones, de la misma manera que desaceleramos un automóvil para
evitar consumir demasiado combustible o fundirle el motor.
5
McKenzie, R., P. Zak, & J. Turner. «The Neuroeconomics of Rational Decision
Making». En Predictably Rational? In search of Defenses for Rational Behaviour in
Economics. Berlin: Springer-Verlag, 2010, pp. 177-178 (traducción libre).
6
Ibidem, p. 192 (traducción libre).
7
Muchos de estos procesos cerebrales funcionan bajo lo que deno-

minamos bias o prejuicios. El cerebro crea «atajos» que le permiten de-
sarrollar procesos más eficientes.
Uno de estos atajos usados por el cerebro, es asumir que lo que ya

aprendió es cierto. Por tanto, el cerebro se resiste a cambiar una idea
que ya asumió como verdadera. La frase común entre los abogados, que
«quien golpea primero, golpea dos veces» es, desde el punto de vista
cerebral, cierta. Quien posiciona primero una idea, tiene más posibili-
dades de ganar.
Quizás ustedes recuerden algo que su padre les dijo de pequeños.

Como su padre es el primero que se los dijo, han asumido por años
que es verdad. No cambian, porque cambiar implica consumir energía.
Muchas de esas ideas aprendidas, suelen ser falsas. Pero, nos negamos
a cambiarlas sólo porque las aprendimos primero, y defendemos terca-
mente su supuesta verdad.
Ello permite desarrollar una técnica de persuasión llamada ancho-

ring o anclaje. Si consigues posicionar una idea de tu caso en la mente
del juzgador, el cerebro de éste tenderá a negar la evidencia que impli-
que cambiarla y reforzará la evidencia que la confirme.
Como bien ha señalado Guthrie y otros:
Cuando las personas hacen estimados, suelen confiar en el valor

inicial que tuvieron disponible. Ese valor inicial tiende a «anclar» sus
estimados finales.8 Así, las anclas inducen a las personas a considerar
seriamente que el valor real es similar al valor del ancla, conduciéndolos
a pensar prioritariamente sobre las circunstancias fácticas que servirían
de soporte a la conclusión de que el ancla es correcta.9
8
Guthrie, Chris y otros. «Inside the Judicial Mind». En Cornell Law Review,
2001, vol. 86, n.° 4, p. 21 (traducción libre).
9
Por ejemplo, en experimentos efectuados con jurados ficticios,

éstos asignaron daños apenas superiores a US$ 90,000.00, cuando el
demandante pidió US$ 100,000.00. Pero, cuando los jurados ficticios
enfrentaron las mismas demandas, con los mismos hechos, pero en la
que el pedido inicial era ya no US$ 90,000.00, sino US$ 500,000.00,
se otorgaron daños cercanos a US$ 300,000.00.10
En otro experimento, se separó a quienes iban a decidir en dos

grupos: el Grupo Anclado y el Grupo No Anclado. Los hechos eran los
mismos: un accidente de tráfico por falla en los frenos del camión dejó
a una persona impedida de caminar.
El Grupo Anclado fue informado de que la compañía propietaria

del camión, pidió la improcedencia de la demanda, porque el caso «no
cumplía con la cuantía mínima de US$ 75,000.00». Se trata claramente
de una afirmación ridícula, pues los daños superaban claramente ese
mínimo. El Grupo No Anclado no recibió dicha información.
Sin embargo, a pesar de no tener sentido, el dato funcionó como un

ancla. El Grupo Anclado otorgó sólo US$ 882,000.00, mientras que el
Grupo No Anclado otorgó US$ 1’250,000.11
Por razones de espacio, nos referiremos únicamente a dos tipos de

bias: al egocentric bias y al confirmation bias.
De acuerdo al primero, el prejuicio egocéntrico, una vez que nos

formamos una posición sobre un caso, es muy difícil cambiarla. Ello
obstruye la apreciación objetiva de las pruebas y los argumentos de las
partes. Tendemos a encontrarle «peros» o cuestionamientos a todo lo
que signifique cambiar nuestra forma de pensar.
10
Ibidem, p. 24.
11
La otra cara de la moneda es el confirmation bias o prejuicio de la

confirmación, según la cual tendemos a buscar pruebas y argumentos
que confirmen nuestra teoría del caso. Todo ello afecta, por medio de
procesos inconscientes, como funciona nuestra memoria para recordar
hechos y argumentos. Como señalan Peer y Gamliel:
Si las personas tienen una concepción previa o hipótesis acer-

ca de un asunto dado, tienden a favorecer la información que
corresponde a sus creencias previas y a descartar evidencia que
apunta hacia lo contrario. Este prejuicio de la confirmación lleva
a las personas a buscar, organizar e interpretar información de
una manera consistente con lo que ya han asumido, conducién-
dolas a juicios y decisiones sesgadas.12
A veces este fenómeno es denominado sunk cost bias o prejuicio del

costo hundido, en clara evidencia analógica al criterio de costo hundido
en la economía. Los costos en energía y tiempo en que incurrió el cere-
bro para formarse una idea no son aplicables para otra idea. El cerebro
trata de evitar que esos costos sean una pérdida y por ello se niega a
aceptar que incurrió en costos de algo que ya no le sirve.
Y con esto regresamos a la frase «quien pega primero pega dos ve-
ces». Los primeros escritos y/o presentaciones ante un tribunal son cla-
ves porque pueden posicionar el caso y proteger ese primer impacto
con los prejuicios del juzgador. Empezar perdiendo incrementa las po-
sibilidades de perder finalmente. Voltear el partido puede ser realmente
difícil.
12
Peer, Eyal y Eyal Gamliel. «Heuristics and biases in Judicial Decisions». En
Court Review, 2013, vol. 49, pp. 114-115.
3. El «chunking process»
El tercer asunto a tratar es el llamado chunking process. Nuestro cerebro

no piensa como nosotros queremos que piense. Los procesos de pensa-
miento están definidos por procesos neuronales no controlables a vo-
luntad. La información se organiza, no como queremos que se organice,
sino cómo el cerebro está preparado para organizarla.
Desde el punto de vista legal, esto tiene una implicancia impor-

tante. La ley y el Derecho no son entendidos como la ley o el Derecho
quieren ser entendidos, sino como el cerebro los entiende.
Imaginemos el cerebro como una computadora. Para introducir

información no es posible organizarla como a uno le parezca. La com-
putadora tiene formas preestablecidas y ya configuradas. Si no sigues el
patrón, la información no puede ser introducida.
¿Quién no ha sufrido cuando la computadora «no te entiende» y

uno pierde la paciencia tratando de hacerla entender algo? Pues bien, el
cerebro de un árbitro puede funcionar igual y generar el mismo tipo de
frustración. Uno le explica algo, y el cerebro del juzgador no lo recibe.
Usemos un ejemplo más sencillo: un formulario. Si usted quiere

llenar un formulario para hacer una solicitud, éste tiene un formato
preestablecido. Puede ser que la información que uno quiere ingresar no
encaje en el formulario y en los campos que éste ha definido (por ejem-
plo, número de hijos o tipo de trabajo o estado civil). Si uno pretende
incluirla, puede ser que esa información se pierda.
Existen algunos estudios que muestran ciertos parámetros que ha-

cen más probable que la información pueda ser procesada correctamen-
te. Sabemos poco, pero sabemos algo, aunque en la mayoría de casos
no sabemos el porqué. Aquí algunos ejemplos sencillos de los cuales
podemos derivar consejos prácticos importantes.
a. La regla de tres
El primer ejemplo se le conoce como la regla de tres. Cuando usted

quiere corregir a un hijo desobediente, le dice «Deja de hacer eso, a
la una, a las dos y a las tres». No le dice a la una y a las dos. Tampoco
dice a la una, a las dos, a las tres y a las cuatro. Usualmente, uno usa el
número tres. ¿Por qué usamos el número tres? ¿Por qué asumimos que
una amenaza en tres pasos es más persuasiva?
La cultura popular está llena de mensajes organizados de a tres:
• Julio César decía [1] Vine, [2] Vi, [3] Venci.

• Abraham Lincoln formuló su célebre Government [1] of the peo-
ple, [2] by the people, [3] for the people.
• La Santísima Trinidad: [1] Padre, [2] Hijo y [3] Espíritu Santo.
• El uso del [1] cielo, [2] infierno y [3] purgatorio.
• El abecedario se define como el [1] a, [2] b, [3] c.
• ¿Quién no ha escuchado la frase de Winston Churchill?: «Les
ofrezco [1] sangre, [2] sudor y [3] lágrimas». Lo curioso es que la
frase original no era de a tres, sino de a cuatro «Les ofrezco [1]
sangre, [2] esfuerzo, [3] sudor y [4] lágrimas». La cultura popular
cambió la frase y con ello la inmortalizó.
• Incluso en los chistes, es común usar tres personajes («Se en-
contraron un norteamericano, un chileno y un peruano»).
¿Es casualidad? Los estudios demuestran que no. Por alguna razón,
los términos, conceptos y argumentos agrupados de a tres, resultan más
fáciles de recordar y son más persuasivos. La explicación no es un nú-
mero cabalístico, sino la forma cómo el cerebro agrupa la información y
la organiza. Parece que para su chunking process el número tres tiene que
hacer con los espacios para llenar en un formulario.
En una ocasión, en el Estudio en el que trabajo, revisé la segunda

versión de un escrito trabajado por un grupo de asociados. Encontré la
segunda versión sustancialmente más persuasiva y efectiva que la prime-

ra, pero me costaba identificar por qué. Conversando con los asociados
y dándoles un comentario positivo de su trabajo, ellos me dieron la ex-
plicación. «En la nueva versión usamos la regla de tres». Efectivamente,
todos los argumentos del escrito habían sido organizados en grupos de a
tres. Incluso, en algunos puntos se había forzado argumentos para agru-
parlos con otros y así reducir su número a tres. El resultado funcionaba.
b. El mágico número 7
Pero el «3» no parece ser el único número «cabalístico» para nuestro

cerebro. Algo similar ocurre con el «7». En los trabajos de Miller13 se
muestra que la memoria de corto plazo sólo puede recordar alrededor
de siete datos.
Ello no quiere decir que el cerebro sólo pueda recordar siete datos.
La memoria humana puede retener miles o millones de datos. Pero, la
memoria de corto plazo (o working memory), la inmediata, la que el ár-
bitro en una audiencia o en el acto de lectura de un escrito, difícilmente
puede retener más que ese número.
El proceso de organización del cerebro (chunking process) hace que

antes de almacenar información en nuestra memoria de largo plazo, ésta
sea procesada por nuestra memoria de corto plazo o working memory.
Según Miller, nuestra memoria de corto plazo almacena, aproximada-
mente, siete datos.
La preparación de la información en un proceso legal debe entender

este patrón. De seguirse el mismo, será más fácil que los hechos relevan-
tes del caso pasen de la memoria de corto plazo o working memory, a la
memoria de largo plazo, que será la que, finalmente, suministrará in-
13
Miller, George. «The magical number 7, plus or minus two: some limits on our
capacity for processing information». En The Psychological Review, 1956, vol. 63,
pp. 81-97 (traducción libre).
formación para redactar el laudo o la sentencia. O dicho en sencillo, la

información debe ser entregada en paquetes que entren en los casilleros
en los que tendrán que ser depositados.
Por ello organizar una audiencia aspirando a exponer de manera

detallada y precisa cuarenta hechos, y esperar que todos sean recorda-
dos, es aspirar a un imposible. La información debe ser agrupada en no
más de siete hechos o elementos, si es que aspiramos a que el juzgador
promedio los recuerde antes de enviarla a su memoria de largo plazo.
c. Lo que se recuerdan son los relatos, no los hechos aislados
El cerebro parece preferir secuencias organizadas que hechos aislados.

¿Qué secuencia le es más fácil recordar? ¿1234567 o 8569381? Eviden-
temente, la primera, porque tiene una secuencia que establece relacio-
nes entre los números.
Es más fácil recordar «Juan lanzó la pelota con fuerza contra la pa-
red» que «Pedro, carro, violento, avezado, al, mirar, Perú, computador,
olvido». El número de palabras es el mismo. Pero, la secuencia hace más
sencillo recordar.
Los relatos permiten recordar mejor los datos, así los mismos se pre-
sentan aislados. El cerebro organiza la información en relatos o cuentos
antes que en piezas de información no relacionadas. Ello explica por
qué el uso de líneas de tiempo en escritos o audiencias, hace más fácil
organizar la información a ser almacenada. Y un relato persuasivo es
más fácil de recordar y tienen más fuerza para convencer que, simple-
mente, una enumeración inconexa de eventos.
Esto, además, se vincula con lo que veremos en el punto siguiente:

los relatos están en mayor capacidad de generar emociones y las emo-
ciones están en mayor capacidad de generar recuerdos y ser persuasivas.
Al presentar una historia correctamente relatada, se genera un efec-

to emocional que el cerebro identifica y recuerda de mejor manera. El
proceso será más entretenido y persuasivo, y el cerebro lo agradecerá
con el recuerdo.
4. Las emociones y la persuasión
Finalmente, esto nos lleva a abordar la relevancia de las emociones. Ci-

cerón decía lo siguiente respecto de la persuasión:
Requiere un conocimiento a fondo de todas las emociones con

las que la naturaleza ha dotado a la raza humana [...] Por todos
es sabido que el poder de un orador se manifiesta mejor, al tratar
con los sentimientos de las personas, cuando genera ira u odio y
resentimiento, o cuando rescata a las personas de estos mismos
sentimientos trayéndolas hacia la dulzura y la compasión.14
La actuación emocional (o visceral) puede ser positiva para ser per-

suasivo, como veremos a continuación.
Como ha señalado Loewenstein:
Las deficiencias en cualquier factor visceral reduce la calidad de

vida individual, las oportunidades de supervivencia y las posibi-
lidades de reproducción. Personas que no experimentan hambre
no comerán, aquéllos que no sienten dolor se mutilarán acciden-
talmente e incluso déficit emocionales sutiles pueden afectar de
manera dramáticamente negativa la funcionalidad individual.15
14
Citado en Desteno, David y otros. «Discrete emotions and persuasion: the role
of emotion-induced expectancies». En Journal of Personality and Social Psychology,
2004, vol. 86, n.° 1, p. 43 (traducción libre).
15
Loewenstein, George. «Emotions in economic theory and economic behavior».
En The American Economic Review, 2000, vol. 90, n.° 2, p. 427 (traducción libre).
Las emociones son catalizadores que cumplen funciones importan-

tes en el uso del recurso escaso que es la energía. Como ya hemos in-
dicado, lo que llamamos pensar, no es un proceso meramente racional.
Y no es deseable que lo sea. La evolución del ser humano condujo a
que las emociones jugaran un rol en su desarrollo. Todo indica que las
emociones arrojaron resultados en los que el beneficio de su influencia
estuvo compensado por los costos que implicaron. En otras palabras,
y poniéndolo en términos de Darwin, todo indica que las emociones
jugaron un rol en la supervivencia de la especie y explican, en parte, la
capacidad del ser humano de adaptarse a su ambiente. Y entender cómo
influyen las emociones es, como dice Cicerón, una parte importante en
el desarrollo de la actividad de persuadir.
Se ha sostenido y demostrado que un mensaje es más persuasivo si

está encuadrado en la misma clave emocional que el estado emocional
del receptor. Ello significa, por ejemplo, que si el juzgador está molesto,
el abogado será más persuasivo si construye sus argumentos en base a
dicho sentimiento.16
En esa línea Lowenstein ha señalado que:
Apelar a las emociones como fuente de influencia en la persua-

sión es una estrategia que debe destacarse y que viene siendo
utilizada por los políticos y especialistas en marketing por igual.
Los candidatos, por ejemplo, suelen generar la ira de su Audien-
cia en contra de ciertas posiciones políticas y los especialistas
en marketing tratan de provocar el disgusto entre los clientes
potenciales para convencerlos de la necesidad de comprar insec-
ticidas o productos relacionados con la salud.17
En esa línea no es exagerado concluir que los factores emotivos/

viscerales son más importantes en el proceso de pensar de que solemos
16
Desteno, David y otros. Op. cit., p. 45 (traducción libre).
17
Ibidem. p. 43 (traducción libre).
asumir. Quien ha tenido experiencia en participar en audiencias arbitra-

les intensas, puede dar fe de ello.
Por razones de espacio nos vamos a referir sólo a una emoción im-
portante y su relevancia en impartir justicia: la ira.
Por siglos los filósofos y los juristas han tratado de definir que es
la justicia. Pero, han fracasado en lograr un consenso. En esta sala en-
contraremos tantas definiciones de justicia como personas hay en su
interior.
Quizás el error está en pensar que la justicia, es un concepto racio-

nal, cuando quizás sea un concepto, principalmente, emocional. El juz-
gador, antes que saber si debe o no ser justo, siente que debe ser justo.
Ante un acto contrario a la buena fe o ante la violación de un de-

recho, el cerebro reacciona con una emoción antes que con una razón.
Luego, nos llenamos de razones. Pero, nuestra primera reacción es emo-
tiva.
En el «Secreto de sus ojos» (2009) del director Juan José Campa-

nella, un violador homicida que logra escapar de la justicia gracias a
influencias políticas, es encerrado incomunicado de por vida (en aplica-
ción de la cadena perpetua que le hubiera correspondido al delincuente)
en una finca privada por el esposo de la víctima. En el curso de Cine y
Derecho que dicto con Cecilia O’Neill, la mayoría de alumnos confiesa,
luego de ver la película, que, más allá de la acción antijurídica del esposo
de aplicar privadamente una sanción penal, sintieron, al menos en un
inicio, que el desenlace era justo. Y es que, aunque suene duro, nues-
tra concepción de justicia, al menos la más básica, es más visceral que
racional. Cuando vemos una película en la que, al final, el malhechor
recibe su merecido, parece que es más importante lo que sentimos que
lo que razonamos.
La reacción emocional sobre lo que es justo o injusto ha tenido una

importancia central en el desarrollo de la vida humana en sociedad.
El respeto a la vida, a la propiedad o a los demás derechos, nació an-
tes que como un orden racional, como un orden emocional. En algún
momento de la evolución un grupo de individuos sintieron que cier-
tas conductas eran injustas y crearon marcos y reglas para sancionarlas.
Esos individuos lo hicieron mejor que otros que no tuvieron las mismas
reacciones emocionales. Las sociedades formadas por el primer grupo
de individuos tuvieron mejor performance funcional y sobrevivieron
o fueron más eficientes comparadas a sociedades conformadas por el
segundo grupo de individuos.
Como señala Maroney, la cognición y la emoción contribuyen a la

realización de lo que llamamos racionalidad y el mal funcionamiento
de ambos aspectos puede afectarla. Si un árbitro tratara de eliminar sus
emociones, estaría perdiéndose algo importante del funcionamiento de
la mente humana: estaría perdiendo parte importante de su compromi-
so e involucramiento que la realidad de su trabajo exige.18
La ira o enojo suelen estar vinculados a la sensación de que una ac-

ción es injusta y, como tal, debe generar responsabilidad. Quizás expli-
car ello en términos meramente cognoscitivos-racionales, es una labor
demasiado compleja y costosa en términos de energía necesaria para el
cerebro. Una reacción visceral puede ser más directa y generar un mayor
compromiso con la función del árbitro.
En otras palabras, así como quien no siente hambre, no comerá; o

quien no siente dolor, se automutilará; quien no siente ira y se indigna
con lo injusto, difícilmente podrá impartir justicia.
No pretendo inferir que los árbitros deben ser meramente emoti-

vos. De hecho creo que la aplicación lógica y razonada de la ley es indis-
18
Maroney, Terry. «Angry judges». En Vanderbilt Law Review, 2012, vol. 65, n.° 5,
p. 1216.
pensable. Pero, sí creo que el componente emocional hace que el mero

razonamiento tenga sentido como regla de convivencia humana. Lo que
es justo o injusto es un sentimiento antes que una idea claramente esta-
blecida. Ese sentimiento explica por qué el árbitro siente que tiene que
hacer algo para corregir una situación.
En otras palabras, la ira contribuye a desarrollar la capacidad de

juzgar. Lo hace, curiosamente, reduciendo y focalizando la atención.
Como indica Mahoney, los eventos que generan ira son más vividos y
persuasivos. La emoción representa una señal de que algo importante
está ocurriendo, y que merece ser tomado en cuenta. Ayuda a focalizarse
en el problema concreto y en la situación de la víctima y en la del agre-
sor. Al hacerlo, predispone un resultado: saciar un deseo de justicia. Ello
motiva un deseo de cambiar las cosas y de hacer justicia con acciones
concretas. La ira empuja a tomar acciones para cambiar las cosas; algo
que ha influido de manera importante en el desarrollo de la civiliza-
ción.19
Por supuesto que no todo puede ser considerado positivo. La ira

puede llevar a juicios apresurados, a reforzar prejuicios y a desviar la
atención hacia aspectos no relevantes. Pero, sin duda, saber que la ira
influye de manera determinante, es bueno para el abogado que tiene
que persuadir y para el árbitro que tiene que decidir. Ambos actuarán
mejor si tienen tal conocimiento y son conscientes de sus efectos.
En síntesis, las emociones son, más allá de lo que podamos desear,

parte importante del proceso por medio del cual nuestro cerebro (y el
de los árbitros) toma decisiones. En términos culinarios, las emocio-
nes ponen la sazón a las ideas. Y sin una buena comprensión de cómo
funciona la sazón, las ideas pueden salir insípidas o demasiado saladas.
Las emociones le ponen (o quitan) consistencia y efectividad a lo que
pensamos.
19
Ibidem, p. 1216.
5. Conclusión
Lo hasta aquí tratado es, como resulta obvio, preliminar y superficial.

Sólo busco perfilar lo que creo será un camino relevante al estudio del
arbitraje como proceso real a cargo de seres de carne y hueso.
Por supuesto que la aproximación que se plantea en este trabajo

puede ser fácilmente malinterpretada. Se podría creer que se pretende
distorsionar el contenido del Derecho, incorporando elementos que le
son ajenos. Se puede, además, sesgar el análisis y plantear —como ya se
mencionó— que se trata del diseño de «triquiñuelas».
Pero, lo cierto es que el estudio de un área de conocimiento, no

puede darse al margen de todas las demás áreas. El Derecho trabaja
sobre decisiones adoptadas por la mente humana. Entender cómo fun-
ciona esa mente es esencial para entender cómo funciona la vida misma,
y el Derecho es parte de la vida misma.
Y es que un área de conocimiento como el Derecho, que regula la

conducta humana, se debe nutrir de todas las otras ramas que ayuden a
entender cómo se materializa dicha conducta. Saberlo ayuda a que los
abogados hagamos mejor las cosas que ya hacemos.
Un viejo proverbio chino dice «Los jueces deciden por diez razones;
nueve de las cuales nunca nadie sabrá».
Lo que he pretendido mostrar, es que los juzgadores (y, en particu-

lar, los árbitros) deciden por muchas razones que desconocemos, y que
pueden tener más peso que aquéllas que nos hemos concentrado en es-
tudiar tradicionalmente por años. Creo que el proverbio es cierto, pero
también creo que estas nuevas líneas de investigación nos irán permi-
tiendo descubrir, poco a poco, con rigor académico, cuáles son algunas
de esas otras nueve razones; estudiarlas y entenderlas.
Arbitraje, fútbol y
autonomía de la voluntad
Miguel Alberto Quino Fonseca*
Sumario: 1. Introducción.— 2. Antecedente fundacional del

ente rector del fútbol peruano.— 3. El marco normativo de la
Federación Peruana de Fútbol.— 4. El arbitraje y el Tribunal
Constitucional.— 5. Conclusión.
1. Introducción
En el año 1964 concurrí con mi padre al estadio nacional a presenciar

un partido de fútbol de la selección peruana con la selección argenti-
na que disputaban la clasificación para participar en las Olimpiadas de
Tokio.
A pocos minutos de concluir el partido, el árbitro anuló un gol pe-

ruano, cuyo lamentable corolario fue una tragedia de proporciones en
la que murieron varias personas, luego de que la policía lanzara bombas
lacrimógenas a las tribunas con el propósito de controlar al público.
En aquel entonces no asistían las barras bravas a ninguna de las

tribunas del estadio nacional. Sin embargo, la frustración y la sensación
de impotencia para revertir el resultado de una competencia deportiva
fue colectiva y terminó en una absurda tragedia.
*
Abogado en ejercicio. Socio del Estudio Vidal, Quino & Polack-Abogados.
Cinco años más tarde, en agosto de 1969, la selección peruana de

fútbol profesional logró su clasificación para asistir al mundial de Méxi-
co 70, luego de empatar con la selección argentina, el partido que dis-
putó en la ciudad de Buenos Aires. Pocos recuerdan que en esta ocasión
el árbitro que dirigió el encuentro, felizmente para nosotros, anuló un
gol del equipo argentino en las postrimerías del encuentro.
Lo que sí se recuerda es la actuación de un árbitro de apellido «Che-

chelev» que le anuló un gol a la selección peruana cuando disputó un
encuentro con la selección boliviana en La Paz, y expulsó a dos impor-
tantes jugadores peruanos. En el partido de revancha con la selección
boliviana, jugado en la ciudad de Lima, el ánimo estuvo enardecido
y recuerdo cómo el dictador militar, Velasco Alvarado, dio una vuelta
olímpica al campo de juego antes del partido para arengar a los asisten-
tes. También se exhibió un muñeco vestido de negro como los árbitros
de fútbol y que fue denostado por la afición.
Para el mundial que se realizó en Alemania en el año de 1974, algu-

nos atribuyeron la inasistencia de la selección peruana por una errónea
decisión gubernamental-militar, en el sentido de que todos los jugado-
res de la selección debían haber nacido en el país. En aquel entonces, se
había nacionalizado peruano un guardavalla de nacionalidad argentina,
que fue vetado y, por ello, no participó en los partidos clasificatorios a
disputarse con la selección chilena para el mundial de 1974.
En el año de 1978, la participación peruana en el mundial de fútbol

de Argentina fue seriamente ensombrecida con el abultado resultado en
el encuentro final que tuvo con el equipo argentino y en el que muchos
señalan, hasta los mismos jugadores, que sucedieron acontecimientos
singulares. Lo cierto del caso es que la selección retornó al país con el
sinsabor de una goleada.
En el año de 1982 y con un gobierno civil en el poder, asistimos al

mundial de España. La participación no satisfizo las expectativas y se
tejieron muchas versiones sobre enconos entre los mismos jugadores.
Para el mundial de 1986 en México, nuevamente afrontamos la

deficiente actuación de un árbitro, toda vez que se sostenía que se debió
anular un gol a la selección argentina con el que logró alcanzar su clasi-
ficación. A fines de la década de los ochenta comenzaron a aparecer en
las tribunas del viejo estadio nacional, las denominadas «barras bravas»
y que son la lumpenización de lo que es una afición deportiva como fiel
reflejo de una sociedad quebrada y degradada en sus estructuras socia-
les, económicas y educativas.
A inicios de la década de los noventa la sociedad peruana estaba

quebrada en todas sus estructuras y el ámbito del fútbol no era la excep-
ción, con el agravante de que las federaciones deportivas dependían del
presupuesto asignado por el Instituto Peruano del Deporte adscrito al
Ministerio de Educación. Hasta el curso de Educación Física fue elimi-
nado de la educación escolar.
Es en el entorno de reestructuración total del sistema económico

peruano, que el Congreso Constituyente Democrático expidió el 30 de
noviembre de 1993, la Ley n.° 26252, que le permitió a la Federación
Peruana de Fútbol adecuar sus estatutos a la reglamentación y a los es-
tatutos de la Federación Internacional de Fútbol Asociado, asegurando
la elección democrática de sus autoridades por la Asamblea de Bases.
La acotada Ley n.° 26252 estableció que el mandato de las auto-

ridades de la Federación Peruana de Fútbol tendrían una duración de
cuatro años, por lo que debían iniciar su camino sin la participación del
Estado peruano.
Sobre la base de la Ley n.° 26252 se otorgó la escritura pública

del 27 de agosto de 1996, que daba contenido a la constitución de la
Federación Peruana de Fútbol como una asociación civil de Derecho

Privado. En dicho documento se insertó su estatuto, que establece en
su artículo quinto, el arbitraje estatutario obligatorio para todos los or-
ganismos de base, clubes profesionales y sus miembros sin distinción
alguna.
En aquel entonces, la Ley de Arbitraje, Decreto Ley n.º 25935, en

su artículo 6, y luego la Ley n.º 26572, en su artículo 12, ratificaban la
constitución de un convenio arbitral válido mediante el establecimiento
de estipulaciones contenidas en los estatutos o normas equivalentes de
las personas jurídicas, entre ellas, las asociaciones civiles de Derecho
Privado.
Por consiguiente, todas las actividades propias de la Federación Pe-

ruana de Fútbol relacionadas con el fútbol aficionado y no aficionado,
se someten para los efectos de cualquier controversia, a un arbitraje en el
ámbito deportivo. Sobre este aspecto hay que resaltar que el propulsor
de la plena autonomía organizativa, administrativa, legal y económica
de la Federación Peruana de Fútbol, fue el connotado jurista y dirigen-
te deportivo, don Nicolás Delfino Puccinelli, quien tuvo que afrontar
oprobios, cuando fijó como derrotero de su gestión, que los resultados
de una competencia deportiva en el ámbito futbolístico profesional, de-
bían ceñirse a la ética y al respeto del adversario y no sobre la comisión
de conductas y vicios reñidos con el deporte y la honestidad.
2. Antecedente fundacional del ente rector del fútbol peruano
La Federación Peruana de Fútbol se fundó el 23 de agosto de 1922. Así

aparece en el acta fundacional suscrita por el Presidente del Directorio
de la Federación Atlética y Deportiva del Perú, señor Alfredo Benavides
Canseco, y en la que intervinieron los representantes de la Liga Peruana
de Fútbol, la Liga Deportiva Chalaca, el Lima Cricket and Foot Ball
Club y el Círcolo Sportivo Italiano.
La Federación Peruana de Fútbol estableció su sede en la ciudad de

Lima, con radio de acción en toda la República y las personas que sus-
cribieron su Acta Fundacional conformaron el Comité Directivo Provi-
sional encargado de formular los estatutos y el Reglamento General de
la Federación.
En el mismo acto se eligió al señor Claudio Martínez Bodero, re-

presentante de la Liga Chalaca, como Presidente del Comité Directivo.
El mismo 23 de agosto de 1922 se fusionaron las ligas y asociaciones en
un solo organismo que fue la Federación Peruana de Fútbol, y en julio
de 1924 obtuvo el reconocimiento de la Federación Internacional de
Fútbol Asociado (FIFA).1
El señor Alfredo Benavides Canseco, fundador del Club Unión

Cricket fue el que convocó a las ligas que practicaban el fútbol, y con
el nombre de Federación Peruana de Fútbol los agrupó como un orga-
nismo de jerarquía nacional. El primer campeonato organizado por la
Federación Peruana de Fútbol fue en 1928.
El campeonato de fútbol del año 1940 fue el último que organizó la

Federación, puesto que se formó la Liga Regional de Fútbol Lima-Cal-
lao, que al año siguiente adoptó el nombre de Asociación No Amateur
(ANA). La razón se centraba en el hecho de que los jugadores exigían el
pago por sus servicios, por lo que ya no existía el amateurismo.
A partir del año 1941, el campeonato lo organizó la denominada

ANA, con la orientación de la Federación, cuya función se centraba en
el fútbol amateur, en los seleccionados nacionales y en aprobar la regla-
mentación de los torneos.
A partir de 1951, los clubes que estaban agrupados en la Asociación

no amateur se incorporan al profesionalismo, por cuanto la mayoría
1
Federación Peruana de Fútbol, 75.° Aniversario. Lima, 1997. Lima: Editorial e
Imprenta DESA, pp. 15, 16 y 17.
de los países como Argentina, Brasil, Uruguay y Chile habían adopta-

do este sistema. La asociación no amateur se convierte en Asociación
Central de Fútbol, que siguió organizando los campeonatos bajo la su-
pervisión de la federación que reguló los contratos con los planteles
profesionales de acuerdo a las normas de la FIFA.2
En 1966, la Asociación Central de Fútbol acepta la incorporación

de cuatro clubes provincianos, con lo que se da inicio al campeonato
descentralizado. En ese mismo año se da inicio a un campeonato ama-
teur denominado la Copa Perú.3
3. El marco normativo de la Federación Peruana de Fútbol
Por Ley n.° 8741 del 8 de septiembre de 1938, siendo Presidente Cons-
titucional Oscar R. Benavides, se creó el Comité Nacional de Deportes
y se le otorgó la función de supervigilancia y de control económico y
administrativo de las federaciones. Sus atribuciones se determinaron en
un estatuto que dictó el Poder Ejecutivo, según el artículo 1 de la aco-
tada Ley.
El artículo 2 estableció que en cada actividad deportiva se formaría

una federación, cuyo estatuto sería aprobado por el supremo gobierno,
a propuesta del CND.4
La Ley Orgánica de Educación Pública n.° 9359 del 1 de abril de

1941, dejó establecido en el artículo 65, que el deporte en su aspecto
post escolar estaba a cargo del Comité Nacional de Deportes y de las
Federaciones Deportivas conforme a la Ley n.° 8741. Para tal efecto se
aprobaba un presupuesto por parte del Ministerio de Educación Pública.
2
Idem, p. 84.
3
Idem, p. 93.
4
Compilación de la Legislación Peruana. Lima: Cámara de Diputados, 1955, tomo
iii, p. 1158.
Por Decreto Ley n.° 17817 del 16 de septiembre de 1969 se dictó la

Ley Orgánica del Deporte Nacional, mediante la cual se derogó la Ley
n.° 8741 y se estableció una nueva estructura en el deporte nacional. En
el campo de la administración, dirección y control se designó al Comité
Nacional de Deportes seguido por los Comités Regionales, Departa-
mentales y Provinciales.
En el campo técnico se establecieron las Federaciones Nacionales

seguidas por los Consejos Regionales, Comisiones Departamentales de
Ligas, Ligas provinciales y distritales y los clubes afiliados.
La estructura deportiva se determinó por un estatuto del deporte

nacional que se aprobó por decreto supremo, y cada uno de estos orga-
nismos se regían por sus respectivos reglamentos. Todas las actividades
deportivas amateurs y profesionales dependían directamente del Comi-
té Nacional de Deportes que fue constituido como un organismo de
derecho público interno, constituyéndose como la máxima autoridad
oficial.
El Comité Nacional de Deportes se integró por miembros del Po-

der Ejecutivo que se designaban mediante Resolución Suprema, por los
delegados elegidos por las Federaciones Nacionales y por un miembro
neutral elegido por los anteriores.
En consecuencia las Federaciones Deportivas Nacionales dependían

del Comité Nacional de Deportes que controlaban el deporte amateur y
el profesional. Su organización y funcionamiento se ceñía al estatuto del
deporte nacional aprobado por el propio Comité Nacional de Deportes.
Los clubes deportivos eran considerados como agrupaciones con

objetivos de beneficio general y sin fines de lucro y que no podían ser
calificados como «clubes profesionales». Esta ley estableció que el de-
porte profesional se organizaba en Asociaciones Nacionales y Asocia-
ciones regionales.
La Cuarta Disposición Transitoria estableció que la Asociación de

Fútbol de Lima asumiría transitoriamente la calidad de Asociación Na-
cional. Es así que por Decreto Supremo n.° 029-69/ED del 7 de no-
viembre de 1969, se aprobó el estatuto del deporte nacional y se estable-
ció que sus organismos eran la asamblea integrada por la Junta Directiva
y por los delegados de cada comisión departamental y de la asociación
respectiva. La Junta Directiva estaba compuesta por siete miembros de-
signados por el Comité Nacional de Deportes.
La Junta Directiva se desdoblaba, a su vez, en dos: el Consejo Ama-

teur y el Consejo Profesional. Lo miembros de la Junta Directiva eran
nominados mediante oficio cursado por el Comité Nacional de De-
portes. Los estatutos de las federaciones eran elaborados por las Juntas
Directivas de las Federaciones Nacionales para su aprobación por parte
del Comité Nacional de Deportes.
La Quinta Disposición Transitoria estableció un mecanismo de

adecuación en un plazo de noventa días, el cual debía ser aprobado por
el Comité Nacional de Deportes.
Posteriormente, por Decreto Ley n.° 20555 de 12 de marzo de

1974, se derogó el Decreto Ley n.° 17817 y se creó el Sistema Nacio-
nal de Recreación, Educación Física y Deportes, denominado Sistema
RED. Este sistema se conformaba por el Inred como organismo público
descentralizado del sector educación que representaba al Estado y den-
tro del organigrama se ubicaba a las federaciones como organizaciones
de la comunidad.
Las Federaciones se regían por reglamentos aprobados por el Inred

y contaban con una Asamblea conformada por los Presidentes de las
Federaciones Departamentales o sus delegados. La Junta Directiva se
componía de cinco miembros; dos elegidos por el Inred y tres delegados
de la asamblea. Respecto al deporte profesional, se reconoció a las aso-
ciaciones deportivas profesionales que dan origen a personas jurídicas

de derecho privado, y cuyos estatutos los aprobaba el Inred.
En esta norma se estableció que la Federación Peruana de Fútbol

ejercería sus funciones únicamente para el fútbol afiliado de aficionados
mientras que la Asociación Nacional de Fútbol ejercería el control del
fútbol profesional bajo el control del Inred. Mediante Decreto Supremo
n.º 017-75-ED de 13 de agosto de 1975, se aprobó el estatuto del de-
porte profesional, reglamentando el Decreto Ley n.° 20555, en el cual
se regulan las asociaciones deportivas profesionales.
En el estatuto se origina la conocida «Comisión Seleccionadora»

que la integraban un representante del Inred, un representante de la
Federación y un representante del fútbol profesional. Esta Comisión se
encargaba de todo lo inherente a la selección peruana de fútbol para lo
cual se elaboraba el respectivo presupuesto a cargo del pliego de educa-
ción.
Por Ley n.º 21371 se concedió a los clubes deportivos la facilidad de

inscribirse en registro público sin el otorgamiento de escritura pública y
con la sola resolución aprobatoria del Inred. Mediante Decreto Ley n.°
22068 se dispuso la reunificación del fútbol aficionado y el profesional
bajo una sola administración que es la Federación Peruana de Fútbol,
disponiéndose que se adecuaran sus estatutos a la nueva normatividad.
Mediante Decreto Legislativo n.° 328 del 1 de febrero de 1985,

dictado en el gobierno de Fernando Belaunde, se derogó el Decreto Ley
n.° 20555, y se dio origen a lo que conocemos como Instituto Peruano
del Deporte (IPD) como ente vinculado al sector de educación encar-
gado de dirigir el deporte nacional. En esta norma se estableció que las
federaciones se constituyen como asociaciones civiles y que sus estatutos
son aprobados por el Consejo Nacional del IPD.
Las federaciones se gobernaban por dos órganos, la Asamblea de

Bases y el Directorio. La Asamblea de Bases se integraba por los delega-
dos de las ligas y el directorio se conforma por cinco miembros, tres ele-
gidos por las organizaciones de base y dos designados por la Federación
Nacional o el Consejo Nacional del IPD.
Las Federaciones que comprenden el deporte profesional se confor-

maban por siete miembros; tres elegidos por las federaciones regionales,
dos elegidos por el Consejo Nacional del IPD y dos por la Asociación
Deportiva Profesional.
El 5 de junio de 1992, se dictó el Decreto Ley n.° 25534 y se de-

jaron en suspenso una serie de normas del Decreto Legislativo n.° 328
hasta que se dicte una nueva ley del deporte, acorde con el modelo que
había reestructurado el sistema económico en nuestro país.
Es así que se dicta la Ley n.° 26252 de 2 de diciembre de 1993 que

desligó a la Federación Peruana de Fútbol del control estatal y la faculta
a adecuar sus estatutos a la reglamentación y estatutos de la FIFA para
asegurar la elección democrática de sus autoridades.
A partir de esta norma el Estado dejó de tener injerencia en la elec-

ción de los miembros de la Junta Directiva e influencia en la elección o
designación de los miembros que conforman las federaciones departa-
mentales que son miembros de la Asamblea de bases de la FPF. También
dejó de tener participación en la organización y gestión de la asociación,
y en base a ello es que se establece su Estatuto por escritura pública del
27 de agosto de 1996.
En el Estatuto antes referido es que se introduce, como ya lo hemos

dicho, el arbitraje estatutario aplicable a todos sus miembros y afiliados,
organismos de bases, asociaciones y clubes profesionales incluyendo di-
rigentes y jugadores.
Posteriormente, se dictó la Ley n.° 27159 el 26 de julio de 1999 que

derogó el Decreto Legislativo n.° 328 y se estableció un régimen jurídi-
co bajo un enfoque privatista de las federaciones deportivas. Se ratificó
el hecho de que se constituyen como asociaciones civiles y que se rigen
por la ley del deporte, el Código Civil, la normatividad internacional,
sus estatutos y reglamentos.
Se estableció con esta norma una estructura orgánica según la cual

la Asamblea de Bases es su órgano supremo y la Junta Directiva era
elegida democráticamente por las bases, estableciendo el período de
cuatro años de mandato. En su Tercera Disposición Complementaria
se dispuso que en el plazo de noventa días todas las federaciones debían
adecuar sus estatutos, caso contrario, caducaría la inscripción en el re-
gistro nacional.
La Federación Peruana de Fútbol no tuvo necesidad de adecuarse

en razón de que ya estaba constituida conforme a los lineamientos de
la acotada Ley n.° 27159, de acuerdo con lo que había dispuesto la Ley
n.° 26252.
Es importante recalcar que a partir de la dación de la Ley n.°.

27159, el IPD dejó de tener injerencia en la designación de los miem-
bros que conforman una Junta Directiva en las Federaciones Deportivas
Nacionales, lo que ya era un hecho ocurrido desde que se dictó la Ley
n.° 26252.
El 24 de julio de 2003 se dictó la Ley de Promoción y Desarrollo

del Deporte n.° 28036 que derogó la Ley n.° 27159, y en su artículo
44 mantuvo la estructura organizativa de las federaciones deportivas
como asociaciones civiles que se rigen de acuerdo con su estatuto, la le-
gislación nacional y las normas internacionales aplicables. Sin embargo,
señaló que sus organismos de base eran solamente las Ligas Departa-
mentales o Regionales y que se gobernaban por la Asamblea de Bases y
el Directorio.
El artículo 44 omitió considerar como organismos de base a los

clubes profesionales, pero no tuvo en principio ninguna implicancia
en atención a que la Sexta Disposición Complementaria de la Ley n.°
28036 estableció que las federaciones deportivas debían adecuar su es-
tatuto en lo concerniente a elegir sus autoridades al término del ciclo
olímpico a excepción de la de fútbol, que lo hacía después de la copa
mundial FIFA. Como la Federación Peruana de Fútbol desde que re-
formó su estatuto a los reglamentos de la FIFA elige sus autoridades
después de la copa mundial FIFA, era obvio y evidente que no había
nada que adecuar.
Las «barras bravas» agazapadas ya no en la tribuna del estadio nacio-

nal, sino instaladas en el Congreso de la República, dictaron la Ley n.°
28523, que modificó la Sexta Disposición de la Ley n.° 28036 y dispuso
que «las Directivas de las Federaciones Deportivas debían adecuar sus
estatutos a la ley en un plazo que vencía el 31 de diciembre de 2005 y
que el proceso de adecuación sería evaluado por el Consejo Deportivo
del deporte para su registro».
Pero, como el entuerto generado por la ley que omitió considerar

a los Clubes Profesionales como organismos de base de la Federación
Peruana de Fútbol continuaba, a fin de solucionar el problema, el Con-
greso tuvo que expedir la Ley n.° 28910 el 1 de diciembre de 2006,
mediante la cual se corrigió el artículo 44 y reconoció que en una fede-
ración deportiva, los órganos de base no sólo son las Ligas Departamen-
tales, sino también los Clubes Profesionales.
En atención a lo dispuesto por la Ley n.° 28910 del 3 de diciembre

de 2006, el IPD le concedió a la Federación Peruana de Fútbol un nue-
vo plazo para adecuar el estatuto a la Ley n.° 28036, lo que finalmente
se realizó en la Asamblea General de Bases del 15 de enero de 2007.
Sin embargo, el entuerto propiciado por la deficiencia de las nor-

mas dictadas por el Congreso, fueron el pretexto usado por un órgano
administrativo disciplinario del IPD para inhabilitar a la Junta Direc-

tiva de la Federación Peruana de Fútbol, a sabiendas que de acuerdo a
la estructura orgánica de una Asociación Civil de Derecho Privado, le
correspondía a la Asamblea de Bases la modificación de estatutos y no
a su Junta Directiva. Pero, ciertamente que no hay razones jurídicas
que resulten comprensibles cuando de fútbol se trata, y mucho menos,
cuando son las «barras bravas» las que reclaman una sanción.
Finalmente, se dictó la Ley n.º 29544 el 24 de junio de 2010, que

es una norma con «nombre propio», pues tuvo como objetivo impedir
la reelección inmediata de un dirigente deportivo en la Federación Pe-
ruana de Fútbol y a quien la prensa, los políticos, los congresistas, los
ministros, los hinchas y las barras bravas lo sindican como el causante
del deterioro del fútbol en el país y el causante directo de que la selec-
ción peruana de fútbol no clasifique a un mundial de fútbol.
Ciertamente que son lejanos aquellos días en los que eran los «árbi-
tros de fútbol» los causantes directos de nuestras derrotas en las compe-
tencias deportivas de nivel internacional. Hoy en día, ya no se busca a
los responsables de una derrota deportiva en el campo de juego, sino en
los escritorios de una oficina administrativa.
4. El arbitraje y el Tribunal Constitucional
La doctrina asume tres posiciones con respecto a la naturaleza jurídi-

ca del arbitraje; la contractual que estima que el arbitraje proviene de
la voluntad de las partes; la jurisdiccional en cuanto considera que la
solución de una controversia por parte de los árbitros elegidos por los
interesados no es otra que la realización de una función jurisdiccional
como la que realiza un juez, y existe una tercera posición ecléctica, que
reconoce conceptos de ambas posiciones.
Considero al arbitraje como una institución que dimana de una

naturaleza esencialmente privada, como es la voluntad de las partes, y
cuyo efecto final conlleva a una paz social. Esta atribución que se con-
fiere no emana del pueblo, sino, emana de la voluntad de los privados,
que por tener un interés en común, implícitamente declinan ventilar
sus diferencias ante la justicia común ordinaria para someterse a una
justicia de índole privada, y que la Constitución y la ley reconocen.
En el caso del fútbol, existe fijado dentro del estatuto de la Federa-

ción Peruana de Fútbol un arbitraje estatutario que obliga y comprende
a todos sus miembros y afiliados sin distinción alguna.
En este sentido, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado seña-

lando en forma muy clara que las «relaciones jurídicas que se originan al
interior de las federaciones o los clubes siguen perteneciendo al ámbito
del derecho privado y se regulan por sus propias normas estatutarias».
Agrega que, el origen de que las Federaciones Deportivas Internaciona-
les, como la FIFA, desde sus inicios hayan tenido la tendencia de excluir
la vía judicial ordinaria para la solución de sus conflictos, responde a la
necesidad de resolver las controversias deportivas de manera especiali-
zada y ágil y «Por ello, las federaciones han encontrado en el arbitraje
el procedimiento idóneo para solucionar los conflictos sin necesidad de
recurrir a los órganos judiciales».5
Pero, también existió otro proceso de amparo (expediente n.º

5226-2009-PA/TC) que concluyó en el Tribunal Constitucional, que
fue incoado en el año 2008 por seis congresistas que alegaban una vul-
neración de sus derechos constitucionales a la identidad cultural, a la
educación y a la seguridad jurídica como consecuencia de la participa-
ción de un candidato a las elecciones de la Junta Directiva de la Fede-
ración Peruana de Fútbol. Ciertamente que la demanda fue finalmente
rechazada por improcedente pero su sólo ejercicio pone en evidencia lo
5
Sentencia del Tribunal Constitucional. Expediente n.° 03574-2007-PA/TC del 1
de octubre de 2007. Lima, 24 de enero de 2007, numerales 24 y 34.
efectista que resulta la actividad organizativa de una asociación civil de

derecho privado cuando se relaciona con el deporte del fútbol.
5. Conclusión
Como muy bien señaló alguna vez Nicolás Delfino recordando a Alber-
to Camus, «Después de muchos años en que el mundo me ha permitido
variadas experiencias, todo cuanto sé con mayor certeza acerca de la
moral y de las obligaciones de los hombres, se lo debo al fútbol».
Más transparencia y menos
confidencialidad en el arbitraje
Manuel Villa-García Noriega*

Luis Oviedo Vereau**
Anghelo Olarte Saco***
Sumario: 1. Introducción.— 2. La confidencialidad y sus alca-

nces.— 3. Si el Arbitraje es Confidencial, ¿queda espacio para
la transparencia?— 4. La transparencia de los árbitros: el deber
de revelación.— 5. La designación de un mismo árbitro por la
misma parte o por los mismos abogados.— 6. Los lineamientos
sobre conflictos de intereses de la International Bar Association
(IBA).— 7. El nuevo Estatuto de Arbitraje Nacional e Inter-
nacional de Colombia.— 8. Propuestas de transparencia para
los arbitrajes.— 8.1. Arbitrajes institucionales.— 8.2. Arbitrajes
ad-hoc.— 9. Reflexión final.
1. Introducción
Es indiscutible que el arbitraje se ha convertido en una de las institucio-

nes más utilizadas por las empresas para resolver las controversias que se
presentan en sus relaciones comerciales. Por ello, es común encontrar en
la mayoría de contratos y acuerdos comerciales una cláusula que contie-
ne un convenio arbitral (también llamada «cláusula arbitral»), donde las
*
Socio del Estudio Olaechea, miembro del área de litigios comerciales y arbitrajes.
**
Asociado del Estudio Olaechea, miembro del área de litigios comerciales y arbi-
trajes.
***
Asociado del Estudio Olaechea, miembro del área de litigios comerciales y arbi-
trajes.
partes contratantes acuerdan que sus disputas sean resueltas mediante

arbitraje, renunciando al fuero judicial común.
El uso cada vez más frecuente del Arbitraje nace como respuesta a
la inoperancia y falta de capacidad de los distintos órganos que com-
ponen el Poder Judicial, por no atender de forma efectiva ni eficiente
las necesidades que tienen los usuarios del servicio de justicia en depu-
rar oportunamente sus conflictos de intereses. Sin ir muy lejos, Mario
Amoretti,1 Decano del Colegio de Abogados de Lima, recientemente ha
solicitado que el Poder Judicial debe ser declarado en emergencia, ante
la sobrecarga procesal que tiene que afrontar.
Sin embargo, la insuficiencia y desacreditación del Poder Judicial

no constituyen las únicas razones por las cuales los agentes comerciales
eligen el arbitraje. Este instituto tiene características propias que, en
contraste con el proceso judicial, atraen al empresariado, y van de la
mano con sus intereses comerciales, en lo que respecta a la resolución
de controversias. Como bien refiere Paolo del Águila: «El orden jurídico
nos ofrece esta alternativa [el arbitraje], y el orden económico nos con-
duce a su utilización».2
Uno de los principales atributos con los que cuenta el arbitraje es

la confidencialidad, que ha merecido un reconocimiento expreso en el
Decreto Legislativo n.° 1071 —Decreto Legislativo que norma el arbi-
traje (en adelante, «Ley de Arbitraje»)—, así como en los reglamentos
de los principales centros de arbitraje que existen en nuestro país.
1
Amoretti, Mario. Artículo publicado en el Diario Expreso, el 30 de diciembre de
2014, página 11, y en donde se solicita se declare en emergencia al Poder Judicial,
declaración hecha por el Decano del Colegio de Abogados de Lima.
2
Del Águila Ruiz de Somocurcio, Paolo. «Arbitraje institucional o arbitraje ad-
hoc. ¿He ahí el dilema?». En Revista Peruana de Arbitraje. Lima: Editora Grijley,
2005, n.° 1, p. 233.
La importancia de la confidencialidad radica en el hecho de que

las partes interesadas en resolver sus controversias a través del arbitraje,
quieren hacerlo sin intervención de sujetos ajenos a la relación comer-
cial, y con la mayor reserva y privacidad sobre los asuntos que ocasiona-
ron la disputa. De esta manera, se constituye en una de las característi-
cas más atractivas que posee el arbitraje.
Y, ¿cuáles son los alcances que tiene la Confidencialidad? La Ley de

Arbitraje, al tratar la Confidencialidad, no establece ningún límite sobre
los asuntos que deben mantenerse en reserva —salvo el pacto en con-
trario, o cuando una de las partes es el Estado—; por lo cual, bajo una
simple lectura, debemos entender que todo el arbitraje está cubierto de
privacidad.
Sin embargo, debemos precisar desde este momento que la confi-

dencialidad es lo que permite oponer el conocimiento de lo que sucede
al interior del proceso arbitral a quienes no son partícipes de él; pero
para quienes están llamados a intervenir en él, estamos convencidos de
que la regla no es la confidencialidad, sino por el contrario, la transpa-
rencia.
Ahora, dentro de todos los sujetos que participan de un arbitraje,

quienes tienen como imperativo deber el actuar con transparencia, son
los árbitros designados, por ser las personas a quienes las partes confían la
decisión final sobre la controversia, y por lo cual, deben cumplir con los
estándares más altos de la ética profesional que exige la función de juzgar.
Por esta razón, tanto la Ley de Arbitraje como los reglamentos de

los centros de arbitraje, establecen obligaciones a los árbitros de revelar
cualquier situación o circunstancia que pueda poner en duda su impar-
cialidad e independencia frente al arbitraje, así como también reconoce
a las partes la facultad de recusar a los árbitros si no son los más idóneos
para ejercer el cargo, si es que se presenta un conflicto de interés entre
éstos y las partes, o con la materia controvertida.
Bajo este escenario, somos de la opinión de que en nuestro país

debemos avanzar en la transparencia de los arbitrajes, estableciendo un
mayor margen de revelación en los árbitros al momento en que son de-
signados para dicho cargo, sin menoscabar el deber de confidencialidad
que recae sobre ellos.
En las siguientes líneas explicaremos brevemente cómo funciona

la confidencialidad en el arbitraje, para luego analizar el escenario de
transparencia en el cual deben actuar los sujetos partícipes de este me-
canismo de resolución de controversias, principalmente, en lo que res-
pecta a la designación de árbitros. Para este análisis, revisaremos suma-
riamente algunos instrumentos internacionales que pueden contribuir
a construir arbitrajes más transparentes en nuestro país.
2. La confidencialidad y sus alcances
Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, «con-

fidencial» es una revelación secreta que se hace o se dice en confianza o
con seguridad recíproca entre dos o más personas.3
En el arbitraje, la confidencialidad es la cualidad de la información

afectada por el deber de no ser divulgada. En ese sentido, el deber de
confidencialidad se configura como una mera prohibición de divulgar
información, o también de adoptar los medios necesarios para preservar
su privacidad.4
La confidencialidad recae sobre la información que brindan las par-

tes al proceso arbitral, que no sea de conocimiento público, ni se encuen-
3
Diccionario de la Real Academia Española. Madrid: Real Academia Española,
2012, 22.ª edición.
4
Hamilton, Calvin. «Diccionario Terminológico del Arbitraje Nacional e Inter-
nacional (Comercial y de Inversiones)». Lima: Palestra Editores-Estudio Mario
Castillo Freyre, 2011, p. 382.
tre al alcance de personas que no sean partícipes del arbitraje. Por ello, la
confidencialidad se constituye en una característica propia del arbitraje
y que lo distingue notoriamente de los procesos ante el Poder Judicial.
Los usuarios del arbitraje buscan que sólo un número mínimo de

personas, como los árbitros, el secretario arbitral, y de ser el caso, peritos
o testigos, además de ellos mismos y sus abogados, conozcan el conflicto
de intereses que motivó el arbitraje, y todo lo que la controversia arbi-
tral involucra.
Fernando De Trazegnies al desarrollar los ámbitos del arbitraje don-

de opera la confidencialidad,5 indicó:
• La confidencialidad sobre la existencia de la controversia some-

tida a arbitraje. Las partes no desean que sea de conocimiento
público la disputa comercial.
• La confidencialidad del arbitraje durante su desarrollo, lo que
incluye todas las actuaciones arbitrales realizadas por las partes,
los abogados de las partes, los árbitros, los secretarios arbitrales,
y en su caso, los peritos y los testigos.
• La confidencialidad de los documentos, testimonios e informa-
ción que se presente en el arbitraje.
• La confidencialidad del laudo arbitral, salvo cuando una de las
partes sea el Estado.
En nuestro ordenamiento, el artículo 51 de la Ley de Arbitraje6 se

encarga de recoger los alcances de la confidencialidad. De la lectura del
5
De Trazegnies Granda, Fernando. Para una revisión más exhaustiva de los ám-
bitos donde opera la confidencialidad, sugerimos revisar: «¿Confidencialidad o
publicidad en el arbitraje? Nueva Ley de Arbitraje 2008». En Ponencias del Tercer
Congreso Internacional de Arbitraje 2009. Lima: Palestra Editores-Estudio Mario
Castillo Freyre, 2010, pp. 53-62.
6
Artículo 51 de la Ley de Arbitraje.- Confidencialidad.
1. Salvo pacto en contrario, el tribunal arbitral, el secretario, la institución ar-
bitral y, en su caso, los testigos, peritos y cualquier otro que intervenga en
citado artículo, se aprecia que todos los sujetos partícipes del arbitraje,
cualquiera sea su calidad o condición, están obligados a guardar reserva
sobre el arbitraje en su conjunto, salvo pacto en contrario. La ley no rea-
liza ninguna distinción sobre las aristas del arbitraje que son confiden-
ciales, por lo cual, se debe entender que todo el arbitraje es confidencial.
En la misma línea, Guillermo Lohmann expresa lo siguiente, «la

norma que comentamos [artículo 51 de la Ley de Arbitraje] ha de ser
entendida del siguiente modo: el pacto, de haberlo, sólo puede tener
aplicación a lo explícitamente liberado o exonerado de reserva; a falta de
pacto, todo, sin excepción, está incluido en el deber de reserva, incluso,
si es posible, la existencia misma del arbitraje y que se está participando
de algún modo en él».7
Al permitirse el pacto en contrario sobre la confidencialidad, las

partes que recurren a un arbitraje ad-hoc pueden regular este aspecto de
forma distinta a lo establecido en el artículo 51 de la Ley de Arbitraje.
Asimismo, también queda abierta la opción de los Centros de Arbitraje
de regular, dentro de sus reglamentos, en sentido distinto a lo dispuesto
por la Ley de Arbitraje; reglamento que sería aplicable si las partes recu-
rren a un arbitraje institucional.
las actuaciones arbitrales, están obligados a guardar confidencialidad sobre el

curso de las mismas, incluido el laudo, así como sobre cualquier información
que conozcan a través de dichas actuaciones, bajo responsabilidad.
2. Este deber de confidencialidad también alcanza a las partes, sus representantes
y asesores legales, salvo cuando por exigencia legal sea necesario hacer públi-
co las actuaciones o, en su caso, el laudo para proteger o hacer cumplir un
derecho o para interponer el recurso de anulación o ejecutar el laudo en sede
judicial.
3. En todos los arbitrajes regidos por este decreto legislativo en los que interviene
el Estado peruano como parte, las actuaciones arbitrales estarán sujetas a con-
fidencialidad y el laudo será público, una vez terminadas las actuaciones».
7
Lohmann Luca de Tena, Guillermo. Comentarios a la ley peruana de arbitraje.
Lima: Instituto Peruano de Arbitraje, 2011, tomo I, p. 585.
Los principales centros de arbitraje que operan en nuestro país han

optado por seguir el esquema contenido en la Ley de Arbitraje, que
reviste con confidencialidad el proceso arbitral en su conjunto. Así tene-
mos el artículo 14 del Reglamento del Centro de Arbitraje de la Cámara
de Comercio de Lima;8 el artículo 36 del Reglamento del Centro de
Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del Perú;9 y el artículo 9
8
Artículo 14.- Confidencialidad
Salvo pacto en contrario, las actuaciones arbitrales son confidenciales. Los árbi-
tros, los miembros del Consejo Superior de Arbitraje, el Secretario General, los
Secretarios Arbitrales, el personal del Centro, las partes, su personal dependiente o
independiente, sus representantes, abogados y asesores, así como los testigos, peri-
tos y cualquier otra persona que intervenga en tales actuaciones, están obligados a
guardar reserva sobre todos los asuntos e información relacionados con el arbitra-
je, incluido el laudo, salvo autorización expresa de las partes para su divulgación o
uso, o cuando sea necesario hacerlos públicos por exigencia legal.
Las partes podrán hacer pública las actuaciones arbitrales o, en su caso, el laudo,
para proteger o hacer cumplir un derecho o para interponer el recurso de anula-
ción o ejecutar el laudo ante el Poder Judicial.
La inobservancia al deber de confidencialidad establecido en esta norma será san-
cionada conforme a lo dispuesto en el Código de Ética del Centro, sin perjuicio
de las acciones que promueva el afectado contra el infractor.
Los terceros ajenos al arbitraje están impedidos de tener acceso a los expedientes
y a las audiencias, salvo autorización expresa y escrita de ambas partes. Por excep-
ción, el tribunal arbitral podrá autorizarlos, siempre que medie causa justificada.
En cualquier caso, los terceros deberán cumplir con las normas de confidenciali-
dad establecidas en este artículo, estando sujetos a las sanciones contempladas en
el Código de Ética del Centro.
Salvo disposición distinta de cualquiera de las partes, o cuando se haya dispuesto
la protección de información confidencial con arreglo al artículo 15, luego de seis
(6) meses de concluido el arbitraje, el Centro queda autorizado para publicar el
contenido del laudo.
9
Las actuaciones arbitrales con confidenciales. Los árbitros, funcionarios del Cen-
tro, los miembros de la Corte de Arbitraje, peritos, las partes, sus representantes
legales, sus asesores, abogados, o cualquier persona que haya intervenido en las
actuaciones arbitrales se encuentran obligados a guardar reserva de la información
relacionada con el proceso arbitral, incluido el laudo.
No rige esta prohibición en los siguientes supuestos:
Si ambas partes han autorizado expresamente su divulgación o uso.
del Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Americana del

Perú (Amcham).10
Cuando sea necesario hacer pública la información por exigencia legal.

En caso de ejecución o de interposición del recurso de anulación de laudo.
Cuando un órgano jurisdiccional dentro del ámbito de su competencia, solicite
información y/o la remisión de actuados al Centro o al tribunal arbitral.
La inobservancia de esta norma será sancionada por la Corte de Arbitraje, con
suspensión o separación del Registro de Árbitros o de Peritos, según sea el caso.
En el caso de que sean las partes, sus representantes, abogados, asesores o personal
dependiente o independiente, quienes hayan incumplido con el deber de confi-
dencialidad, la Corte de Arbitraje podrá, a pedido de parte, del tribunal arbitral
o de oficio, imponer una multa a la parte que considere responsable a favor de
la otra, sin perjuicio de las acciones legales que pueda iniciar la parte agraviada
contra el infractor.
Los terceros ajenos están impedidos de tener acceso a las actuaciones arbitrales,
salvo autorización de ambas partes. Sin embargo, el tribunal arbitral puede auto-
rizarlo, de medir causa justificada. En este caso, los terceros deberán cumplir con
las normas de confidencialidad establecidas en el presente Reglamento, quedando
sujetos a las sanciones que ese contemple.
Luego de seis (6) meses de concluido el proceso arbitral, el Centro queda autori-
zado para entregar copia certificada del expediente con fines únicamente académi-
cos, a menos que alguna de las partes lo haya prohibido expresamente.
10
1
Salvo estipulación en contrario, el tribunal arbitral, el secretario, la institución
arbitral y, en su caso, los testigos, peritos y cualquier otro que intervenga en las
actuaciones arbitrales, están obligados a guardar confidencialidad sobre el curso
de ellas, incluido el laudo, así como sobre cualquier información que conozcan a
través de dichas actuaciones, bajo responsabilidad.
2
El deber de confidencialidad también alcanza a las partes, sus representantes y
asesores legales, salvo cuando por exigencia legal sea necesario hacer público las
actuaciones o, en su caso, el laudo para proteger o hacer cumplir un derecho o
para interponer el recurso de anulación o ejecutar el laudo en sede judicial.
3
En todos los arbitrajes regidos por este Reglamento en los que interviene el Estado
peruano como parte, las actuaciones arbitrales están sujetas a confidencialidad y el
laudo es público, una vez terminadas las actuaciones.
4
Incluso, el artículo 15 del Reglamento del Centro de Arbitraje de

la Cámara de Comercio de Lima11 y el artículo 37 del Reglamento del
Centro de Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del Perú12 han
dedicado una regulación especial para la información que debe mante-
nerse confidencial dentro del mismo proceso arbitral, y cuyo conoci-
miento debe ser restringido, por tratarse de secretos comerciales, finan-
cieros o industriales de alguna de las partes.
La inobservancia al deber de confidencialidad constituye falta grave que el tribunal

arbitral aprecia según las circunstancias. En este sentido, el tribunal arbitral puede
incluso efectuar una inferencia negativa respecto a los intereses de la parte que in-
fringe el deber de confidencialidad y condenarla al pago de los gastos del arbitraje.
5
Salvo decisión distinta de cualquiera de las partes, transcurridos seis (6) meses
de concluido el arbitraje, el Centro queda autorizado para publicar el laudo, con
fines estrictamente académicos y/o estadísticos, sin que se identifique a las partes.
11
Artículo 15.- Protección de información confidencial
El tribunal arbitral podrá adoptar las medidas necesarias destinadas a proteger la
información confidencial de las partes.
Se entiende por información confidencial cualquier información que esté en po-
sesión de una de las partes, no accesible al público, de importancia comercial,
financiera o industrial y que sea tratada como tal por la parte que la detenta.
La parte interesada deberá solicitar al tribunal arbitral el tratamiento de la in-
formación como confidencial, explicando las razones que justifican tal solicitud.
El tribunal arbitral, determinará si dicha información es confidencial. Si así lo
decidiera, en casos excepcionales y debidamente motivados, el tribunal arbitral
establecerá a quiénes y en qué condiciones podrá transmitirse esta información en
todo o en parte.
12
Artículo 37.- Reserva de información confidencial
Se entenderá como información confidencial reservada, aquella que esté en pose-
sión de una de las partes en el proceso y que cumpla con los siguientes requisitos:
Cuando por su naturaleza comercial, financiera o industrial, no sea accesible al
público.
Cuando es tratada como confidencial por la parte que la posee.
Los árbitros, a pedido de parte, podrán calificar a determinada información como
confidencial y/o reservada. En este caso, establecerán si se puede dar a conocer en
todo o en parte dicha información a la contraparte, peritos o testigos, fijando en
qué condiciones podrá transmitirla.
Los árbitros están facultados para tomar las acciones pertinentes que conduzcan a
proteger la información confidencial de las partes.
Como podemos apreciar, en el ámbito nacional existe una clara

tendencia de blindar todas las actuaciones arbitrales con confidenciali-
dad; posición con la cual estamos de acuerdo, al tratarse de una de las
características del arbitraje que lo diferencia de los procesos judiciales,
los cuales, por mandato constitucional, son de carácter público, salvo
excepción prevista en la ley.13
3. Si el arbitraje es confidencial, ¿queda espacio para la transpa-

rencia?
Existiendo consenso sobre la confidencialidad en el arbitraje y la nece-

sidad que tienen sus usuarios de mantener la reserva y privacidad sobre
las actuaciones arbitrales, cabe preguntarse si hay margen para la trans-
parencia. ¿Son excluyentes o pueden coexistir ambas características en
un arbitraje?
En nuestra opinión, los arbitrajes pueden ser confidenciales y trans-

parentes a la vez. Recordemos que la confidencialidad de las actuaciones
arbitrales, y de la información y documentos que son parte del proceso
arbitral, operan respecto de quienes no tienen la condición de parte,
abogado de parte, árbitros, secretario arbitral, y en su caso, de peritos o
testigos; pero para quienes sí participan en él, estamos convencidos de
que debe haber absoluta transparencia, con excepción de aquellos docu-
mentos o informaciones que las partes solicitan que se mantengan confi-
denciales, por tratarse de secretos comerciales, financieros o industriales.
De esta manera, la confidencialidad en el arbitraje no se encuentra

amenazada por la transparencia, en tanto que la controversia arbitral
y sus incidentes siguen manteniéndose totalmente reservados frente a
sujetos ajenos al proceso arbitral.
13
Artículo 139, inciso 4 de la Constitución Política del Perú.-
«Son principios y derechos de la función jurisdiccional: […] 4. La publicidad en
los procesos, salvo disposición contraria de la Ley».
Entonces, transparencia no significa poner en conocimiento públi-

co la controversia arbitral ni las actuaciones que se suscitan al interior
del arbitraje (como sí ocurre en los procesos ante el Poder Judicial),
sino la exigencia que tienen los sujetos que participan en él de actuar
con la mayor honestidad y claridad, evitando realizar actos que generen
desconfianza en los demás intervinientes, y que sólo perjudican la reso-
lución de la controversia arbitral.
Debemos recordar que el éxito del arbitraje responde, en parte, a

la voluntad que tienen sus usuarios de coadyuvar a los árbitros para
que resuelvan la controversia sometida a su conocimiento. Mientras las
partes y sus abogados tengan mayor disposición para que los árbitros
ejecuten su labor, se invertirá menos tiempo y recursos para la emisión
del laudo. Por ello, lo óptimo es que todos los sujetos que participan en
el arbitraje sean transparentes.
Ahora bien, quienes tienen que cumplir el estándar más alto de

transparencia son los árbitros, por ser los designados para resolver de
forma definitiva la controversia. Sus actuaciones y decisiones deben re-
flejar la mayor independencia e imparcialidad, a fin de garantizar que el
arbitraje sea llevado y resuelto en estricta atención a los fundamentos y
pruebas aportadas por las partes.
Esta exigencia a los árbitros responde al poder que se les confiere

para resolver la controversia arbitral de manera definitiva, en tanto que
los laudos gozan de la autoridad de Cosa Juzgada, y son inimpugnables
e inmutables. La capacidad que tienen los árbitros para decir «quién
tiene el derecho» es lo que permite exigirles que sean transparentes en
sus actuaciones y decisiones.
Por ello, como bien explica Lorenzo Zolezzi, para ejercer dicha
función, y para obrar con justicia, se requiere de independencia e im-
parcialidad, un sentido de la equidad, un conocimiento cabal de las
técnicas jurídicas, tanto en lo atinente al fondo como al proceso, una
compresión de los problemas jurídicos y no-jurídicos implicados en la

decisión que habrá de tomar y, muy especialmente, una conducta ética
intachable.14
Atendiendo a la importancia de la transparencia en el arbitraje, in-

gresaremos a analizar el panorama actual de este elemento en un mo-
mento específico: la designación de los árbitros.
4. La transparencia de los árbitros: el deber de revelación
En el arbitraje, las áreas más sensibles y, consecuentemente, más propi-

cias para generar situaciones reñidas con la ética y la transparencia, se
encuentran en las relaciones que puedan existir entre los árbitros y las
partes; más aún si se tiene en consideración que es costumbre generali-
zada que sean las propias partes las que designan a sus árbitros, hecho
que genera las mayores suspicacias respecto a las cualidades de indepen-
dencia e imparcialidad que debe caracterizar a todo árbitro.
Frente a esta situación, la Ley de Arbitraje, siguiendo lo establecido

en la Ley Modelo Uncitral15 y en su antecedente legislativo (la Ley n.°
25572), ha reconocido mecanismos que permiten tanto a los árbitros
14
Zolezzi Ibárcena, Lorenzo. «Ética de los árbitros». En Ponencias del Tercer Con-
greso Internacional de Arbitraje 2009. Lima: Palestra Editores, 2010, p. 17.
15
Artículo 12 de la Ley Modelo Uncitral.- «Motivos de Recusación
1. La persona a quien se comunique su posible nombramiento como árbitro de-
berá revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas
acerca de su imparcialidad o independencia. El árbitro, desde el momento de su
nombramiento y durante todas las actuaciones arbitrales, revelará sin demora
tales circunstancias a las partes, a menos que ya les haya informado de ellas.
2. Un árbitro sólo podrá ser recusado si existen circunstancias que den lugar a du-
das justificadas respecto de su imparcialidad o independencia, o si no posee las
cualificaciones convenidas por las partes. Una parte sólo podrá recusar al árbi-
tro nombrado por ella, o en cuyo nombramiento haya participado, por causas
de las que haya tenido conocimiento después de efectuada la designación».
como a las partes poner en evidencia la falta de independencia o impar-

cialidad que puede tener un árbitro en determinado caso.
El artículo 28 de la Ley de Arbitraje, en su numeral 1,16 establece un

deber de los árbitros de ser y permanecer, durante el proceso arbitral, in-
dependientes e imparciales. Para ello, cuando toman conocimiento de su
designación, los árbitros tienen la obligación de revelar cualquier circuns-
tancia de carácter personal, familiar, laboral y/o comercial que sugiera la
posibilidad de que exista una incompatibilidad para aceptar el encargo.
En otras palabras, un conflicto de intereses entre el árbitro designado con
alguna de las partes, con los abogados de las partes, con el estudio de abo-
gados que asesora a la parte, o con la materia controvertida.
Como podemos apreciar, la Ley de Arbitraje establece una obliga-

ción a los árbitros de ser transparentes desde que son nombrados, frente
a lo cual puedan dar dos respuestas: aceptar el encargo revelando todas
las circunstancias que lo rodean; o rechazar el encargo por encontrarse
en una situación de conflicto de intereses.
Esta obligación de revelar, claramente de naturaleza ética, también

se encuentra reconocida por los reglamentos de los principales centros
de arbitraje del país. Así tenemos el artículo 6 del Código de Ética del
Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima;17 el artículo
16
Artículo 28.- «Motivos de abstención y de recusación
Todo árbitro debe ser y permanecer durante el arbitraje independiente e impar-
cial. La persona propuesta para ser árbitro deberá revelar todas las circunstancias
que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia.
[…]».
17
Artículo 6.- «Deber de declaración
Todo árbitro está obligado a suscribir una Declaración Jurada al momento de
aceptar el cargo, la cual deberá ser entregada a la Secretaría General del Centro.
La declaración se hará por escrito y será puesta en conocimiento de las partes para
que en un plazo no mayor de cinco (5) días hábiles manifiesten lo que consideren
conveniente a su derecho.
El futuro árbitro deberá revelar todos los hechos o circunstancias que puedan
originar dudas justificadas respecto a su imparcialidad o independencia […].
21 del Reglamento del Centro de Arbitraje de la Pontificia Universidad

Católica del Perú,18 y el artículo 16 del Reglamento de Arbitraje de la
Cámara de Comercio Americana del Perú (Amcham).19
El no revelar tales hechos o circunstancias u otros similares dará la apariencia de

parcialidad y puede servir de base para su descalificación […].
El deber de revelar nuevos hechos o circunstancias se mantiene durante todo el
arbitraje».
18
Artículo 21.- «Deber de declarar
Toda persona notificada con su designación como árbitro deberá declarar, al mo-
mento de aceptar su nombramiento, mediante comunicación dirigida al Centro
y, a través de él, a las partes y a los otros árbitros, de ser el caso, todos los hechos
o circunstancias que puedan generar dudas justificadas y/o razonables sobre su
imparcialidad e independencia. Asimismo, señalará el cumplimiento de los requi-
sitos establecidos por las partes, el presente Reglamento y la Ley de Arbitraje.
Este deber de declaración se mantiene durante todo el trámite del proceso y cons-
tituye una obligación de carácter objetivo cuya sola inobservancia dará la aparien-
cia de parcialidad y puede servir de base para la descalificación o recusación del
árbitro que omita su cumplimiento».
19
Artículo 16.- «Recusación de los árbitros
Un árbitro podrá ser recusado por cualquiera de las partes si concurren circuns-
tancias que originen dudas razonables sobre su imparcialidad o independencia.
Una parte sólo podrá recusar al árbitro designado por ella misma, o en cuyo nom-
bramiento haya participado, basándose en motivos conocidos con posterioridad a
su designación.
La recusación deberá ser presentada por escrito a la Secretaría explicando los he-
chos y las circunstancias en que se funda, dentro de los 10 días siguientes a la
recepción de la parte interesada de la notificación de la aceptación o confirmación
del árbitro, o dentro de los 10 días siguientes a la fecha en que dicha parte fue
informada de los hechos y las circunstancias en que funda su recusación, si dicha
fecha fuera posterior a la recepción de la mencionada notificación. La recusación
no impide la constitución del tribunal arbitral.
La Corte debe pronunciarse sobre la recusación después de que la Secretaría haya
otorgado al árbitro en cuestión, a la otra parte y, si es el caso, a los demás miem-
bros del tribunal arbitral, la oportunidad de presentar sus comentarios por escrito
dentro de un plazo adecuado. Dichos comentarios deberán ser comunicados a las
partes y a los árbitros.
No será necesaria una decisión de la Corte si las partes convienen en la recusación
o si el árbitro renuncia.
Ahora, a la par de la obligación de revelación de los árbitros, la

Ley de Arbitraje también reconoce en su artículo 28, numeral 3,20 el
derecho de las partes de recusar a los árbitros, sea por las circunstancias
que revelaron al momento de su designación o informaron durante el
trámite del arbitraje, o por aquellas circunstancias que no fueron reve-
ladas y que afectan la imparcialidad e independencia que debe revestir
a todo juzgador.
Es, precisamente, luego de la información proporcionada por el ár-

bitro, o en su defecto, en ausencia de dicha revelación, que si una de
las partes considera que hay un conflicto de intereses por la presencia
de dicho árbitro, podrá interponer la recusación, bajo el procedimiento
previsto en el artículo 29 de la Ley de Arbitraje21 si es un arbitraje ad-
hoc, o los establecidos en los reglamentos de los centros de arbitraje si es
un arbitraje institucional.
Sin embargo, la recusación debe ser utilizada con responsabilidad y

en estricta observancia a reales conflictos de intereses, pues de lo contra-
rio, puede obstaculizar el dinamismo del arbitraje y generar desincenti-
vos para su uso. Sin profundizar en el tema, debemos apuntar que este
mecanismo de control muchas veces es usado, no para cumplir el fin
que persigue (nombrar árbitros idóneos, independientes e imparciales),
sino para retrasar y entorpecer el desarrollo del arbitraje.22
El tribunal arbitral, a su entera discreción, podrá suspender o continuar las actua-

ciones arbitrales mientras esté pendiente la recusación».
20
Artículo 28.- «Motivos de abstención de recusación
3. Un árbitro sólo podrá ser recusado si concurren en él circunstancias que den
lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad o independencia, o si no po-
see las calificaciones convenidas por las partes y exigidas por la ley.
21
Artículo 29.- Procedimiento de Recusación
Las partes podrán acordar libremente el procedimiento de recusación de árbitros
o someterse al procedimiento contenido en un reglamento arbitral.
22
De Trazegnies Granda, Fernando. Sobre la proliferación de recusaciones, a ma-
nera de ejemplo, Fernando de Trazegnies cita las siguientes situaciones que en
su ejercicio profesional ha podido conocer: «Así, hay recusaciones motivadas en
un deseo de impedir la constitución del tribunal arbitral o de retardar el proce-
Con lo expuesto, queda en evidencia que tanto la Ley de Arbitraje

como los reglamentos de los centros de arbitrajes cuentan con meca-
nismos para asegurar que los árbitros designados sean independientes e
imparciales, lo cual representa un claro ejemplo de la transparencia que
se desea en los arbitrajes.
Aquí corresponde resaltar que los referidos dispositivos normativos

no contienen una lista taxativa de aquellas situaciones y/o circunstan-
cias que ameriten la abstención o recusación de un árbitro, por lo cual,
tanto los árbitros como las partes, tienen la mayor libertad para decidir
qué situación revelar o qué circunstancia constituye razón para recusar.
Si bien esta apertura permite contemplar una diversidad de relacio-

nes entre los árbitros y las partes (personal, familiar, laboral, comercial,
entre otras) que importen un conflicto de intereses, son los mismos ár-
bitros y las partes quienes quedan en absoluta libertad para determinar
qué situaciones ameritan una abstención, una revelación o una recusa-
ción. Ahora, entre estos actores, son los árbitros los que están en mejor
posición para autoevaluar sus relaciones y declarar las situaciones que
pueden comprometer su independencia e imparcialidad en el arbitraje.
Aquí destaca la importancia del deber de revelación. Los árbitros

son los sujetos del arbitraje que se encuentra en mejor posición para
saber qué circunstancias constituyen un conflicto de intereses, y cuáles
constituyen causal para abstenerse o que deben ser reveladas para evitar
cualquier cuestionamiento futuro.
dimiento. Hay otras recusaciones en las que una de las partes recusa sistemáti-
camente al árbitro nombrado por la otra con el objeto de que, después de varias
recusaciones (en las que muchas veces el recusado renuncia por amor propio, sin
permitir la discusión de su caso), se llega a obtener un árbitro quizá con alguna
simpatía o vinculación con la parte que empleó sistemáticamente el método recu-
satorio para lograr el resultado». Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje. Lima:
Instituto Peruano de Arbitraje, 2011, tomo I, p. 335.
En efecto, el árbitro conoce las relaciones que tiene o ha tenido, con

las partes y los abogados de las partes que lo designaron. En cambio,
los sujetos que no lo designaron, no tienen cómo saber las relaciones
anteriores o vigentes que existen entre el árbitro designado y la parte o
el abogado de parte que lo designó. Debido a esta asimetría informa-
tiva, los árbitros designados son los que están obligados a revelar estas
circunstancias (se encuentran en la mejor posición para cumplir con
este deber de transparencia), no la parte que lo designó, mucho menos
la parte que no lo designó.
Como bien apunta José María Alonso, la revelación es uno de los

más importantes y delicados deberes que integran la función arbitral,
puesto que su correcto cumplimiento sirve al doble propósito de respe-
tar la confianza de quienes acuden al arbitraje, y de proteger el futuro
laudo; pero para ello, se requiere que el árbitro realice una declaración
no sólo de las circunstancias que él cree que puedan afectar su indepen-
dencia e imparcialidad, sino también de aquellas circunstancias que el
mismo árbitro no considere relevante, pero que para las partes, sí ame-
riten ser declaradas.23
A un árbitro se le puede acusar de no ser transparente cuando no

revela aquellas circunstancias que claramente generan un conflicto de
interés; pero también puede ser acusado de lo mismo cuando no revela
aquellas circunstancias que automáticamente no producen un conflicto
de interés, pero que interesaría conocer a las partes del arbitraje. Es una
autoevaluación nada sencilla la que tiene que realizar el árbitro para de-
terminar qué situaciones pueden aparentar un conflicto de interés y que
debe ser comunicada a las partes para que ellas evalúen si recusan o no,
a pesar de que el propio árbitro aprecie que esas situaciones no afectan
su independencia e imparcialidad.
23
Alonso Puig, José María. «Los árbitros: selección, recusación y reemplazo». En
Thémis. Lima: Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la
Pontifica Universidad Católica del Perú, 2007, n.° 53, p. 163.
En este escenario, una de las circunstancias que nunca se informa,

pero que a nuestro criterio debe ser revelada, es la cantidad de veces que
un árbitro ha sido designado en arbitrajes donde ha intervenido una
misma parte, o un mismo abogado o un estudio de abogados. Éste es el
tema que nos preocupa y que abordaremos en los siguientes puntos, a
fin de encontrar una solución de transparencia.
5. La designación de un mismo árbitro por la misma parte o por

los mismos abogados
Para quienes participan activamente en los arbitrajes, sea como árbitros

o como abogados especializados en arbitrajes, es fácil reconocer a sus
similares, porque la mayoría de las veces, independientemente de si se
trata de un arbitraje ad-hoc o arbitraje institucional, son las mismas per-
sonas las elegidas para desempeñar una u otra función (de árbitro o de
abogado de una de las partes del arbitraje).
En este pequeño mundo de profesionales dedicados al arbitraje, hay

abogados y/o firmas de abogados que proponen a sus clientes elegir entre
este grupo de profesionales que tienen una especial vocación por los arbi-
trajes, sea por la especialidad de la persona propuesta, por su trayectoria,
por la confianza que genera su presencia, entre otras razones. Usualmen-
te, son las partes del arbitraje las que buscan la asesoría de sus abogados
para llevar a cabo la designación; por lo cual, las partes terminan eligien-
do al árbitro «recomendado» por los abogados o en otras ocasiones los
árbitros son elegidos directamente por los abogados del cliente.
No hay problema con que los clientes se asesoren con sus abogados
para designar un árbitro; por el contrario, las recomendaciones de los
abogados pueden coadyuvar a la toma de una mejor decisión sobre quién
es el indicado para que resuelva de manera definitiva la controversia.
El problema se presenta cuando las partes o los abogados de las

partes (en representación de sus clientes) eligen al mismo árbitro, o a los
mismos árbitros, para todos sus arbitrajes, porque crea la percepción de
que existe un «círculo vicioso» entre los «designadores» y los «designa-
dos», por el elemento económico que hay de por medio para el ejercicio
de la función arbitral (los honorarios arbitrales).
Nos explicamos: a diferencia de los jueces del Poder Judicial, que

reciben una remuneración fija mensual del Estado (y además ahora —
en el pasado sí era común—, no se puede designar al juez que estará a
cargo), los árbitros reciben sus honorarios por cada arbitraje en los que
son nombrados. A mayor número de arbitrajes, mayor es el ingreso
económico que va a percibir por el ejercicio de la función arbitral; por
lo cual, a los árbitros les conviene presentarse como la mejor opción
para resolver un arbitraje, a fin de ser nombrados constantemente. En
este sentido, los árbitros se encuentran en la misma situación de otros
profesionales, como por ejemplo, los abogados: mientras mejor sea el
desempeño profesional y la consecución de resultados favorables, mayor
cantidad de veces serán contratados sus servicios, por el mismo cliente,
o por clientes nuevos que lo buscan por recomendación de un cliente
que recibió el patrocinio a plena satisfacción.
Sin embargo, el hecho de que un árbitro sea designado por la mis-

ma parte, o por los clientes de un mismo abogado y/o firma de abo-
gados para distintos arbitrajes, genera dudas sobre su independencia
e imparcialidad —cualidades obligatorias que debe cumplir un árbi-
tro—, puesto que, su reiterada presencia en arbitrajes frente a la misma
parte o los mismos abogados que recomendaron su designación, invita
a suponer que siempre tratará de resolver a favor de ellos, a cambio de
seguir siendo nombrado para futuros arbitrajes, y continuar recibiendo
honorarios arbitrales por sus servicios.
Silvia Rodríguez ya se ha pronunciado al respecto, indicado que:

«Independientemente de si la designación se debe a la confianza que
una parte puede tener en un profesional, lo cierto es que esta situación

[designar constantemente al mismo árbitro] puede generar suspicacia
en la contraparte y cuestionar la designación de este profesional. La
realidad es que no existe un número mínimo o máximo de veces para
designar al árbitro, sino que dependerá principalmente de la conducta
demostrada por el árbitro en el proceso arbitral».24
Como se puede apreciar, la situación descrita genera un conflicto de

intereses que muy pocas veces es revelado por los árbitros, y con menor
probabilidad, presentada como causal de recusación, debido a que las
partes no tienen como acceder a esta información: ¿cuántas veces un
árbitro ha sido «designado» por la misma parte, o por el mismo abogado
o estudio de abogado que patrocinan a una de las partes?
En el ámbito internacional, esta situación sí ha sido contemplada

como un supuesto que puede importar un conflicto de intereses, y que
corresponde ser revelado por el árbitro designado. En efecto, la comu-
nidad internacional ha aceptado que, respetando la confidencialidad del
arbitraje, es necesario que se abran espacios de transparencia para que
las partes puedan tomar decisiones informadas respecto a la designación
de árbitros.
A continuación, haremos mención a algunos instrumentos inter-

nacionales que tratan el tema que es objeto de análisis en este artículo.
6. Los lineamientos sobre conflictos de intereses de la Interna-

tional Bar Association (IBA)
El 22 de mayo de 2004, el Consejo de la IBA aprobó las «Directrices

sobre los conflictos de intereses en el arbitraje internacional», las cuales
24
Rodríguez Vásquez, Silvia. «Designación de Árbitros y Costos Arbitrales». En
Ponencias del Cuarto Congreso Internacional de Arbitraje 2010. Lima: Palestra Edi-
tores, 2012, p. 189.
constituyen lineamientos generales que permiten distinguir las situacio-

nes y/o circunstancias que constituyen un real conflicto de intereses en
el árbitro designado y que debe ameritar su apartamiento del arbitraje.25
El documento que recoge las directrices fue elaborado en atención

a los vínculos cada vez más complejos que se vienen creando entre los
grupos empresariales y las grandes firmas internacionales de abogados,
los cuales incrementaron el número de situaciones y circunstancias que
los árbitros deben revelar y que han generado conflictos de intereses
cada vez más difíciles de resolver.
Como expresó el Consejo de la International Bar Association (IBA)

en la introducción del documento que contiene las directrices:
Los problemas relativos a los conflictos de intereses suponen un

reto cada vez mayor para el arbitraje internacional. Con frecuen-
cia los árbitros tienen dudas sobre qué hechos o circunstancias
deben ser puestos de manifiesto, de modo que cada árbitro pue-
de decidir de una forma diferente ante los mismos hechos o cir-
cunstancias […].
Por consiguiente, tanto las partes como los árbitros, las institu-
ciones arbitrales y los tribunales estatales se enfrentan a decisio-
nes complejas sobre qué hechos o circunstancias han de ponerse
de manifiesto y qué criterios aplicar […]. Si bien es cierto que
las leyes y los reglamentos de arbitraje establecen ciertas reglas al
respecto, éstas adolecen de falta de especificidad y de aplicación
uniforme, lo que lleva a que, con frecuencia, la comunidad del
arbitraje internacional no se guíe por los mismos estándares a la
hora de revelar hechos y circunstancias susceptibles de dar lugar
a dudas sobre la imparcialidad e independencia del árbitro y a la
hora de decidir las objeciones y recusaciones de los árbitros.26
25
El documento puede ser descargado del portal electrónico de la International Bar
Association (IBA): http://www.ibanet.org.
26
IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration, p. 4.
Las directrices reflejan lo que los miembros de la IBA entendieron,

en el año 2004, como la mejor y más reciente práctica internacional
existente, la misma que quedó recogida en una serie de principios que
son perfectamente aplicables a los arbitrajes nacionales.
Ahora, el Consejo de la IBA no sólo estableció una Guía de Direc-

trices para afrontar los conflictos de intereses de los árbitros, sino tam-
bién elaboró un listado de supuestos reales y prácticos para la aplicación
de las directrices. Como no todas las situaciones y circunstancias tienen
el mismo grado de conflictividad, y no pueden ser tratadas de la misma
manera; el Consejo de la IBA encasilló los supuestos de conflictos de
interés en tres grandes listas, a saber: la Lista Roja, la Lista Naranja y la
Lista Verde.
La Lista Roja es aquélla que responde a un test objetivo, que se

define en función de una tercera persona razonable que, al tener cono-
cimiento de los hechos relevantes, concluirá que existe un conflicto de
intereses objetivo. La Lista Roja se divide, a su vez, en dos categorías: (i)
la no excusable, que incluye situaciones que se derivan del principio que
ninguna persona puede ser su propio juez, por lo cual, la revelación de
tales circunstancias no puede remediar el conflicto; y (ii) la excusable,
que comprende situaciones que son serias, pero no tan severas, por lo
cual, pueden ser excusadas por las partes si es que manifiestan expresa-
mente su voluntad para permitir que tal persona actúe como árbitro.
Un segundo nivel de gravedad está comprendido en la Lista Naran-

ja, y responde, más bien, a un criterio subjetivo que depende del juicio
que realizan las propias partes. Se trata de situaciones que deben ser
reveladas por los árbitros y que las partes pueden convalidar o utilizar
para efectos de una recusación.
Como bien lo explica Fernando de Trazegnies, la Lista Naranja

contiene situaciones que pueden ser vistas por las partes como dudas
justificadas sobre la independencia e imparcialidad del árbitro, pero que
no lo inhabilitan automáticamente; por el contrario, ese árbitro puede

quedar legitimado tácitamente si las partes no lo objetan dentro de un
cierto plazo (a diferencia de los que sucede con los supuestos compren-
didos por la Lista Roja excusable, donde se requiere una manifestación
expresa de convalidación a favor del árbitro que reveló).27
Finalmente, está la Lista Verde, que contiene situaciones que no su-

gieren la existencia de un conflicto de intereses desde un punto de vista
objetivo, de manera que el árbitro no tiene el deber de revelar.
Para el presente artículo, nos importa revisar la Lista Naranja, que

como ya hemos visto, se refiere a situaciones y circunstancias que el ár-
bitro debe revelar, pero que las partes pueden dejar pasar si no recusan
en el término previsto.
Dentro de la Lista Naranja, el Consejo de la IBA describe cuándo

un árbitro o algunos árbitros son designados frecuentemente por una
misma parte, o un mismo abogado o firma de abogados. Veamos cómo
fueron contemplados dichos supuestos en la Lista Naranja:
3.1. Servicios profesionales prestados a una de las partes con anterioridad

al arbitraje u otro tipo de intervención en el caso:
[…]
3.1.3. Dentro de los tres años anteriores el árbitro fue designado
como árbitro en dos o más ocasiones por una de las partes o
por una filial de éstas.
3.3. Relación entre árbitros o entre árbitro y abogado:
[…]
3.3.7. En más de tres ocasiones dentro de los tres años anteriores el
árbitro fue designado como árbitro por el mismo abogado o
el mismo bufete de abogados.
De Trazegnies Granda, Fernando. «Comentarios a la ley peruana de arbitraje».

27
Lima: Instituto Peruano de Arbitraje, 2011, tomo I, p. 346.

El Consejo de la IBA ha establecido un número de nombramientos

y un período de tiempo por el cual el árbitro está obligado a revelar es-
tas circunstancias. La primera situación es cuando una misma parte ha
designado a un mismo árbitro en dos o más oportunidades dentro de
los tres años anteriores al nuevo nombramiento. La segunda situación se
presenta cuando un mismo abogado o firma de abogados ha designado
a un mismo árbitro en tres o más oportunidades dentro de los tres años
anteriores al nuevo nombramiento.
Podemos apreciar que los miembros de la IBA han considerado que

estas situaciones son de alerta mediana, y que debe ser obligatoriamente
revelado por el Árbitro, a fin de que las partes que estén interesadas
puedan averiguar con mayor detalle estas relaciones, y puedan recusar
si lo estiman pertinente; caso contrario, si el árbitro no se encuentra en
otras situaciones que comprometan su independencia o imparcialidad,
podrán asumir la función arbitral sin inconvenientes.
7. El nuevo Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional de

Colombia
En Colombia, el 12 de julio de 2012, se publicó en el Diario Oficial la

Ley n.° 1563, la cual contiene el nuevo Estatuto de Arbitraje Nacional
e Internacional de Colombia.
En el artículo 15 de la referida Ley, se regula el deber de revelación

de los árbitros. Lo importante de este artículo es que el legislador co-
lombiano ha contemplado como obligación de los árbitros revelar la
cantidad de veces que ha coincidido con alguna de las partes en otros
arbitrajes. Veamos:
Artículo 15.- Deber de información.-

La persona a quien se comunique su nombramiento como ár-
bitro o como secretario deberá informar, al aceptar, si coincide
o ha coincidido con alguna de las partes o sus apoderados en
otros procesos arbitrales o judiciales, trámites administrativos o

cualquier otro asunto profesional en los que él o algún miembro
de la oficina de abogados a la que pertenezca o haya pertenecido,
intervenga o haya intervenido como árbitro, apoderado, consul-
tor, asesor, secretario o auxiliar de la justicia en el curso de los
dos (2) últimos años. Igualmente deberá indicar cualquier rela-
ción de carácter familiar o personal que sostenga con las partes o
sus apoderados.
El primer párrafo del artículo 15 del nuevo Estatuto de Arbitraje

Nacional e Internacional de Colombia establece una lista de supuestos
que deben ser revelados por el árbitro al momento que es nombrado
para el cargo. A nosotros nos importa rescatar el deber del árbitro de
informar las participaciones que él ha tenido con las partes o apodera-
dos de las partes (por lo general, los abogados de las partes) en otros
procesos arbitrales en los últimos dos años.
A diferencia de lo establecido en el punto 3.3.7 de la Lista Naranja,

el legislador colombiano no ha fijado un número de veces en las cuales
el árbitro nombrado haya coincidido con alguna de las partes o con
sus apoderados; por lo cual, basta que coincidan o hayan coincidido al
menos una vez dentro de los últimos dos años para que el árbitro desig-
nado se encuentre obligado a revelar esta situación.
Cabe apuntar que en el caso colombiano, no es necesario que el árbitro

designado haya sido nombrado por alguna de las partes en otro arbitraje
para que surja el deber de revelar. Repetimos, basta que haya coincidido
con algunas de las partes o sus apoderados (por lo general, los abogados de
las partes) para que el árbitro designado revele esta circunstancia.
8. Propuestas de transparencia para los arbitrajes
A diferencia de los instrumentos internacionales vistos, la Ley de Ar-

bitraje peruana no hace mención a ninguna situación, en particular,
que debe ser informada por el árbitro por representar un conflicto de

intereses. Los reglamentos de los principales centros de arbitraje del
país, tampoco señalan qué situaciones o circunstancias requieren ser
reveladas necesariamente por el árbitro designado.
Recordemos que los referidos cuerpos normativos no contienen una

lista taxativa de situaciones y/o circunstancias por las cuales los árbitros
deban abstenerse o ser recusados, puesto que la opción normativa fue
dejar abierta la posibilidad a que cualquier relación de los árbitros pue-
de ameritar un conflicto de intereses, si es que se presentaban elementos
que comprometan su independencia e imparcialidad.
Partiendo de esta premisa, los árbitros tienen plena libertad para

revelar cuantas veces han sido nombrados por alguna de las partes, o ha
coincidido con los abogados de las partes, para ejercer la misma función
en otros arbitrajes. Sin embargo, sabemos que en el medio peruano, no
es habitual que se revelen estas situaciones.
Si bien este hecho no constituye automáticamente un conflicto de

intereses, estamos convencidos de que las partes del proceso arbitral tie-
nen derecho a tomar conocimiento de ello, y evaluar si amerita formu-
lar una recusación. Mientras más información exista sobre los vínculos
que tienen o han tenido los árbitros con las partes o abogados que lo
designaron, mejores decisiones se podrán tomar en torno a la idoneidad
de los árbitros nombrados, lo cual repercute directamente en el nivel de
transparencia de los arbitrajes.
8.1. Arbitrajes institucionales
Para ir aterrizando el tema y las reflexiones que hemos realizado, somos

de opinión que, para lograr «más transparencia y menos confidenciali-
dad en el arbitraje», cada centro de arbitraje, en sus reglamentos inter-
nos, debería regular sobre (i) designación de árbitros, (ii) estadísticas de
cómo resolvieron los árbitros, y (iii) recusaciones de árbitros, todo ello

sin vulnerar los temas de fondo; la confidencialidad.
Pasemos a explicar el primer tema sobre designación de árbitros.

Acordémonos que no hace mucho, y que estuvo vigente hasta la década
de 1990, en que los litigantes en el Poder Judicial escogían libremente a
los jueces que iban a impartir justicia. El turno en el Distrito Judicial de
Lima era semanal, por lo que era usual esperar varias semanas hasta que
llegaba el juez «amigo» que iba a sacar «teóricamente» todas las cosas
bien. Como es de público conocimiento, hace más de quince años que
esto ya no existe, y que la práctica ha demostrado que fue una decisión
muy importante y positiva al interior del Poder Judicial. Ahora, y con
el incremento exponencial de los procesos arbitrales nos toca a todos los
usuarios de este excepcional sistema protegerlo y evitar no caer en las
corruptelas del pasado.
¿Y cómo lo logramos? En nuestra opinión, es muy sencillo, con más

transparencia.
Por ello, y en cuanto a la designación de un árbitro debería haber

una doble declaración. Por un lado, la declaración de quien lo elige,
debiendo indicar, teniendo como marco los últimos tres años, cuántas
veces ha designado al mismo árbitro. Y por el otro, el árbitro debería
también declarar cuántas veces ha sido designado, dentro de los últimos
tres años, por esa parte o por el abogado o un estudio de abogados.
Pero incluso, los centros de arbitraje deberían adoptar una regla

como las de IBA, y establecer el número máximo de veces que puede ser
designado alguien como árbitro por una misma parte o abogado en un
determinado período de tiempo.
Unido a lo anterior, está relacionado el segundo aspecto propuesto

sobre el hecho de que todo centro de arbitraje debería llevar una estadís-
tica respecto a cómo resolvió el árbitro. Esto, obviamente, sin vulnerar
la confidencialidad (fondo de lo resuelto) del laudo. Para ello, bastaría

indicar cómo se resolvió (fundada, fundada en parte, infundada, etc.).
El amigo lector va a apreciarlo claramente con el siguiente ejemplo:

imaginémonos que en los tres últimos años un estudio de abogados tie-
ne a cargo y patrocina en veinte procesos arbitrales, y de éstos, en diez
oportunidades ha elegido al mismo árbitro, quien resolvió a su favor en
las diez oportunidades.
Parecería evidente el compromiso de ese árbitro con dicho estudio

de abogados, por lo que es fácilmente comprensible, defendiendo la
transparencia, que sea pública la designación del árbitro, así como lo
que dicho árbitro resolvió.
Y el tercer tema, está relacionado a los dos primeros y tiene que

ver con la publicidad de las recusaciones de los árbitros. Obviamente y
excepcionalmente, salvo que afecte el honor de los árbitros, el registro
de recusaciones y la manera en que éstas fueron resueltas, deberían tam-
bién ser públicas y transparentes.
8.2. Arbitrajes ad-hoc
Oswaldo Hundskopf Exebio,28 como muchos otros, ya levantaron su

voz de alarma y propone que para evitar laudos fraudulentos, se debe
crear un Registro de Arbitrajes Ad-Hoc, registro que otorgaría mayores
garantías.
28
Hundskopf Exebio, Oswaldo. Artículo publicado en el Diario Oficial El Perua-
no, página 13, del 11 de noviembre de 2014, y en donde se resaltan las opinio-
nes planteadas como ponente en el Primer Congreso Nacional de Arbitraje: «La
justicia arbitral: retos y posibilidades», que organizó el Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos.
Asimismo, Mario Castillo Freyre,29 enfatiza que los árbitros y las

partes deben fomentar e incidir mucho en la transparencia dentro del
arbitraje para que la población pueda confiar cada día más en ella.
Por ello, y además del registro antes mencionado, con el que esta-
mos totalmente de acuerdo, que podría estar a cargo de las Cámaras de
Comercio de cada ciudad, asimismo, se deberían implementar y aplicar
los tres aspectos descritos para los arbitrajes institucionales.
Con un sistema como el que proponemos, se generarán espacios de

transparencia en la designación de árbitros, lo cual reviste un especial
interés para la sociedad en general y no sólo para los usuarios del arbi-
traje, puesto que permite eliminar cualquier duda o suspicacia que se
genera por el hecho de que las partes de un arbitraje, o sus abogados,
tienen la opción de elegir a sus propios juzgadores; al compartir la infor-
mación sobre la cantidad de veces que un árbitro ha sido elegido, y cuál
fue el sentido del laudo respecto a la parte que lo designó.
9. Reflexión final
En líneas anteriores mencionamos que el buen funcionamiento del ar-

bitraje depende, en parte, de la actuación de las partes y de sus aboga-
dos. Sin embargo, es innegable que el éxito del arbitraje responde, prin-
cipalmente, a la actuación de los árbitros que son elegidos para resolver
la controversia, y a las cualidades que ellos deben garantizar a las partes
para que estén seguras de que el proceso arbitral culminará con una de-
cisión, no necesariamente favorable, pero sí justa; y si fuera de derecho
el arbitraje, además arreglada a ley.
29
Castillo Freyre, Mario. Artículo publicado en el Diario Oficial El Peruano, pági-
na 10, del 9 de noviembre de 2014, y en donde se resaltan las opiniones planteadas
como ponente en el Primer Congreso Nacional de Arbitraje: «La justicia arbitral:
retos y posibilidades», que organizó el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.
Para garantizar a las partes que los árbitros designados cumplen con
las cualidades de independencia e imparcialidad, ellos tienen el deber
de revelar cualquier situación y/o circunstancia que comprometa dichas
cualidades, o en todo caso, que frente a ojos de terceros, puedan verse
afectadas. Siendo ello así, la revelación se constituye en un acto de trans-
parencia que tienen los árbitros frente a las partes del arbitraje.
El hecho de que un árbitro sea designado por una de las partes, no

significa que este árbitro va a defender los intereses de quien lo designó.
Para esa función, están los abogados o estudios de abogados que con-
tratan las partes. Los árbitros deben abocarse a juzgar la controversia en
base a los fundamentos y medios de prueba que sean aportados al pro-
ceso arbitral. Por ello, sobre los árbitros no puede existir duda alguna de
que actúan bajo absoluta independencia e imparcialidad, desligándose
de la parte que los designó para el cargo.
El profesionalismo de un árbitro se mide en función a la objetividad

de sus decisiones. Como lo apunta Lorenzo Zolezzi, al tratar sobre la
ética de los árbitros:
Y el punto que quiero recalcar, y sobre el cual nunca se debe ba-

jar la guardia, es que el árbitro no es el abogado de la parte que
lo designó sino su juez […] el árbitro debe decidir en función de
los méritos del caso, es decir, de las alegaciones de los abogados
y de la prueba presentada, olvidándose en el sagrado momento
de tomar la decisión final, de cuál fue la parte que lo designó.30
En ese mismo sentido, Mario Castillo Freyre, compartiendo su ex-

periencia en la conformación de tribunales arbitrales, nos dice:
¿Por qué todo esto? Ustedes pensarán que es una exageración,

pero no es así. Como se ha dicho en exposiciones anteriores, el
arbitraje son los árbitros; puede haber una ley muy bonita, un
reglamento fabuloso, todo lo que quieran, pero, si el tribunal
30
Zolezzi Ibárcena, Lorenzo. «Ética de los árbitros». Op. cit., p. 35.
arbitral no es fiable, vas a tener un mal arbitraje, si el tribunal ar-

bitral es un tribunal que ya tiene predeterminada una decisión,
ya no va a haber una solución que sea adecuada, todo estará
perdido.31
El sistema que proponemos tiene como objeto que la información

sobre las relaciones entre árbitro-parte-abogado, esté a disposición de
quien no participó en anteriores arbitrajes con los referidos sujetos. Su
finalidad es lograr la mayor transparencia en lo que atañe a la desig-
nación de árbitros, momento crucial de cualquier arbitraje, y que en
gran medida, permite conocer cómo se desarrollará el proceso arbitral.
Si desde el inicio hay transparencia entre los partícipes del arbitraje, es
seguro que en su desarrollo éstos buscarán mantenerla.
31
Castillo Freyre, Mario. «La responsabilidad y la ética de los centros de arbi-
traje». En Ponencias del Cuarto Congreso Internacional de Arbitraje 2010. Lima:
Palestra Editores-Estudio Mario Castillo Freyre, 2012, p. 233.
se terminó de imprimir en el mes de
octubre del 2015, con F.M. Servicios
Gráficos S.A., Henry Revett 220, Urb. Santa Rita
Santiago de Surco, teléfono: 444-2007
Lima 33, Perú

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Panorama Actual del Arbitraje 2015

Volumen 32 Biblioteca de Arbitraje del

Panorama Actual del

Miguel Alberto Quino Fonseca Richard Martin Tirado

Estudio Mario Castillo Freyre

© Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la

© Universidad Católica San Pablo

© Asociación Iberoamericana de Derecho Privado

Segunda edición electrónica: septiembre 2020

Diagramación de interiores: F.M. Servicios Gráficos S.A.

Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio, total o

Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú n.º 2015-14862

1. Ejecución de laudos contra terceros 13

2. Arbitraje y contratación pública. Coexistencia del dere-

3. Terceros frente a contratos, cláusulas arbitrales y laudos 61

4. Apuntes sobre las Reglas IBA sobre prácticas de prueba

5. El procedimiento administrativo sancionador en ma-

6. Anulación de laudos arbitrales ¿causales taxativas? 173

7. El derecho al trato igualitario en la designación de los

8. Los principios y garantías constitucionales aplicables

9. Las impugnaciones en el arbitraje entre pasado y pre-

10. Control jurisdiccional y arbitraje 285

11. La idoneidad del arbitraje institucional frente a la

12. Una mirada crítica del artículo 45.1 de la nueva Ley

13. El panorama del arbitraje, pacta sunt servanda y auto-

14. Fianza y carta fianza. Dos pronunciamientos de la

Caso n.° 1 América Móvil 459

Caso n.° 2 Mapfre 479

15. La inejecución del convenio arbitral 487

16. La garantía de cumplimiento del laudo impugnado.

17. El arbitraje potestativo: pronunciamientos del Tribu-

19. El árbitro es un animal (racional). Apuntes sobre psi-

20. Arbitraje, fútbol y autonomía de la voluntad 611

21. Más transparencia y menos confidencialidad en el

Hace algunos años, en el 2010, publicamos el volumen 13 de la Biblio-

Han transcurrido cinco años de esa publicación y nuestra Biblio-

Es cierto que todos los volúmenes de la Biblioteca de Arbitraje cons-

Debo decir que la idea de publicar esta obra no ha sido exclusiva de

En el año 2014, el Comité Directivo de esta prestigiosa asociación

En ese sentido, debemos agradecer y felicitar a los integrantes de

Esta versión del 2015 de «Panorama actual del arbitraje», también

Así pues, sometemos a consideración de nuestros lectores este nuevo

Lima, mayo del 2015

Mario Castillo Freyre*

Natale Amprimo Plá1

Sumario: 1. ¿Quiénes son terceros realmente? Cuestiones gene-

El principio de relatividad de los contratos,3 el principio de ex consensus

dad de la cosa juzgada4 son la regla general: un acto jurídico o jurisdic-

Sin embargo, también pueden existir, concretamente en el arbitra-

Precisamente, el objeto de este artículo es poner sobre la mesa al-

Excede los fines de este artículo profundizar en detalle sobre cada

Consideramos que la ejecución de laudos contra terceros es im-

El presente artículo se divide en los siguientes acápites: (1) ¿Quié-

1. ¿Quiénes son terceros realmente? Cuestiones generales

En el 2010,5 las Salas Comerciales del Distrito Judicial de Lima tuvie-

1. Se admite la notificación a los terceros cuando lo soliciten

13 de mayo y 7 de junio de 2010.

4. Se debe denegar la apelación de las partes al auto que ampa-

Como puede apreciarse, los Plenos Jurisdiccionales son bastante

En el 2011, en el caso María Julia (expediente n.° 00142-2011-PA/