1Elementos Formativos del Derecho Peruano

1. EL DERECHO.

La voz “derecho”, desde el punto de vista jurídico tiene varios significados:

como facultad de hacer o no hacer algo, de acuerdo con la ley; como
potestad de exigir el cumplimiento de una obligación o de impedir la
violación de algunos de nuestros atributos; como conjunto de normas
legales que regulan la conducta del ser humano en sus relaciones con la
sociedad y de los estados entre sí. Prescindiremos de los atributos de
compulsión o sanción que emplean otras definiciones, porque pueden no
darse en su ejercicio y que en todo caso están englobadas en la noción que
damos. Tampoco agregamos como imprescindible el calificativo de justicia,
que debe ser su norte y finalidad, porque a veces esa calidad está ausente
pero no le resta a la ley su carácter de obligatoriedad.

Podríamos ampliar el abanico de los conceptos sobre dicho término, pero

para la finalidad de nuestro estudio bastan los antedichos y sobretodo el
último que será el sustento de nuestras meditaciones para el análisis de la
historia del derecho.

2. COSTUMBRE Y DERECHO.

cuando estudiamos el derecho de los pueblos primitivos, tenemos que

referirnos y diferenciar los que es costumbre y lo que es norma jurídica.
Todos los tratadistas de las culturas primitivas acentúan el poder de la
costumbre anterior a la ley, propiamente dicha, como fuente creadora de
ésta.

históricamente afirma Radbruch citado por Vargas (1993) que:

Ocupa el primer lugar el decoro social (sitte) del cual fueron

originándose y separándose, al comienzo el derecho y después
la moral. Los preceptos del decoro o decencia social poseen
todavía los rasgos de esta realidad: aquello que se vio hacer
siempre, aquellos que se recibió por tradición de nuestros
antepasados, debe continuar siendo realizado en lo futuro y se
considera como obligatorio, por tanto, se debe hacer aquello que
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2Elementos Formativos del Derecho Peruano

todos hacen, lo que constituye el uso. Dichos preceptos rinden

homenaje al eterno ayer, pero este concepto ideal es del hombre
corriente, adocenado, en quien lo normal se convierte en
normativo. (p.17)

Por su parte, Malinowski afirma en un interesan traslado” la ley y el orden

animan las costumbres tribales de las razas primitivas, gobiernan el
monótono curso de la existencia diaria y los principales actos de la vida
pública tanto estos si son divertidos y sensacionales como si son
importantes y serios”

Malinowski aceptando este respeto por la costumbre introduce la noción de

los servicios recíprocos o sea de la conveniencia de la observación de la
costumbre y no solo como fruto de una superstición. (citado por Vargas
1993, p,17)

Con el crecimiento de la especie humana y la formación de varios clanes o

familias que aparece la idea de “lo mío” y “lo tuyo”. Emergen, entonces la
necesidad para los diversos grupos de unirse, de encontrar un modo de
vida para subsistir y no exterminarse. La asociación se impone como una
obligación frente al desafío de la naturaleza, la urgencia de un trabajo
comunitario para la siembra y cosecha de los frutos, la caza, la construcción
de viviendas para los asociados y en algún momento, la creación de una
autoridad única o colectiva que vigile la observación de las reglas de
conducta civiles o religiosas u organice la defensa frente a posibles ataques
de otros conglomerados. Se escoge al más anciano y experimentado o al
más audaz e inteligente y a veces el que inventa ser enviado por los dioses.
El impone las normas obligatorias que pueden subsistir, o no, pasado el
peligro.

La ley aparece desprendiéndose de la simple coacción social cuando la

autoridad la impone con fuerza creativa, la voluntad humana puede
decidirse libremente entre aprobar o repudiar aquello que fue consagrado
como por el uso o sea contra la costumbre establecida. Sin embargo, para
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3Elementos Formativos del Derecho Peruano

que la ley tenga aceptación es necesario que no se aleje de la realidad y

que hay aun consentimiento social para que tenga vigencia, sea expresión
de un sentir y no de una imposición. Lo contrario sería un despotismo.

Es así como se va a desarrollando el derecho como germinación de una

semilla incrustada desde su origen en el alma humana y consustancial a
ella y este fenómeno ocurre con iguales o parecidos caracteres de todos los
pueblos de todas las latitudes.

Los pueblos prehispánicos que poblaron el territorio americano, no podían

escapar a esa constante histórica. La costumbre transformada en norma
que se conocía a través de sentencias o frases trasmitidas de generación
en generación por la tradición oral, regulada la vida ciudadana.

3. DERECHO Y MORAL.

Las leyes jurídicas enuncian normas que deben cumplir porque así lo
impone el orden social, la moral señala normas ideales que pueden quedar
incumplidas, la moral anida en el interior del alma humana, en lo que
llamamos consciencia y tiene valor propio, aunque no se conocido, el
derecho tiene que manifestarse en el acto exterior.

Exterioridad del derecho e interioridad de la moral, sería los rasgos

diferenciados de ambas disciplinas. “No matar” es un precepto de moral y
de derecho. “No debes desear la muerte de tus semejantes” es un precepto
tan solo de moral. El querer la muerte del otro, o el deseo de cometer un
adulterio no puede ser sancionado por los hombres sino se cristaliza en la
acción, aunque el supremo juez de nuestra conciencia, haciendo una
valoración de orden moral, condene dichas intenciones.

4. DERECHO Y RELIGIÓN.

El derecho aparece igualmente mezclado con la religión en los pueblos

primitivos, sobre todo cuando el jefe o soberano se presenta como
descendiente de un Dios o como su mensajero. También el hombre
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4Elementos Formativos del Derecho Peruano

primitivo se espanta ante los fenómenos de la naturaleza. El trueno, el rayo,

las tempestades lo sobrecogen e impulsan a divinizar tales manifestaciones
se les adora temerosamente y se les brinde tributo. En el desconocimiento
del fenómeno se ofrecen sacrificios de animales o de seres humanos el
pueblo judío sacrificaba reses y Abraham estuvo dispuesto a ofrecer la vida
de su hijo Isaac.

Los pueblos orientales eran también propicios a estos holocaustos ante lo

desconocido. El pueblo incaico como el egipcio divinizaba diversos objetos:
las fuerzas naturales, la forma de ciertos tubérculos, los montes y hasta las
piedras que iban arrumando por el camino.

Lo que ha impresionado al hombre de todos los tiempos es el

acontecimiento de la muerte, la que no deseaba fuera definitiva y se inventó
la momificación y el entierro con alimentos y utensilios que los ayudase en
la marcha al más allá como sucedió en Egipto y en el Imperio Incaico.

5. DERECHO Y JUSTICIA.

La meta del derecho debe ser alcanzar la justicia. La justicia ha sido

definida desde los tiempos del derecho romano como dar a cada uno lo que
es suyo. Sin embargo, no se puede afirmar que todo derecho es justo.
Depende de muchas circunstancias y de los intereses reinantes. El derecho
empleando una expresión de origen marxista, es en realidad una súper
estructura de orden social. Con esto no afirmamos que prevalezca el valor
económico, pero no hay duda que este tiene gran influencia en su
formación.
El derecho puede ser engendrado por ideas religiosas o por un sentido
igualitarios o solidario como también como fruto de un avasallamiento
exterior o interno. Los estados señoriales ejercitaron su imperio. Roma
aplicó su derecho en los pueblos conquistados. Los incas impusieron sus
leyes a los pueblos que subyugaron. España implantó las suyas en sus
colonias de América como Inglaterra lo hizo con sus dominios de Asia y
África, y en nuestra época la Rusia Soviética impuso sus reglas en los

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5Elementos Formativos del Derecho Peruano

pueblos influidos por su política y asociados formalmente a ella como lo

efectuó también la Alemania Nazi cuando subsumió a Austria antes de la
última guerra mundial.

El derecho impuesto o vigente no siempre es un derecho justo. El jurista

debe de trabajar por el acoplamiento de ambos conceptos persiguiendo el
ideal de que toda norma jurídica sea racional y equitativa. La esperanza de
los hombres es encontrar un derecho con un sentido solidario, donde los
niños, los pobres, los desvalidos, los enfermos, los ancianos encuentren
poca protección. Un derecho donde defiendan los fines nobilísimos que
deben constituir el destino de todos los hombres de la tierra. Un derecho
con esperanza.

Debemos considerar, igualmente, que el concepto de justicia varía con el

tiempo, el desarrollo social, las nuevas ideas. Antiguamente se permitía la
esclavitud que hoy es considerada una monstruosidad, o la servidumbre en
la edad media hoy desterrada de nuestras costumbres, lo mismo que la
prisión por deudas.

6. LA HISTORIA DEL DERECHO.

La historia del derecho es la rama de la historia que se consagra a estudiar

las normas jurídicas desde sus orígenes y a través del tiempo y en toda la
Humanidad. Podría denominarse en ese caso, historia general del derecho
que puede comprender no solo el que supervive sino el que ha
desaparecerlo por diversas circunstancias. Si se limita a un pueblo, sería la
historia jurídica de su pueblo (derecho romano, derecho germano, derecho
peruano). Si se refiere a una etapa histórica, tendríamos la de esa etapa:
por ejemplo derecho medieval, derecho incaico, derecho republicano. Si es
de una de sus secciones seria la historia jurídica de esa sección civil, penal,
constitucional, etc. Y dentro de estas divisiones cabe todavía analizar la
historia de las instituciones como la del matrimonio, propiedad, sucesiones
y otras, pulverizando así el universo histórico jurídico.

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6Elementos Formativos del Derecho Peruano

Es posible no solo un estudio que llamaríamos vertical sino también otro

horizontal cuando examinamos el régimen jurídico de diversos pueblos en
una época determinada y confrontando sus semejanzas y sus
discrepancias. Tenemos entonces el derecho comparando.

Al estudiar a los pueblos primitivos que nos tuvieron conexión entre sí, nos
sorprenderá la similitud de ciertas normas y principios, un fondo jurídico
unitario que nos revela la existencia de un derecho que parece naciera con
el hombre y que se ha denominado derecho natural.

Observaremos, también, como el derecho de ciertos pueblos por la justeza

y sabiduría de su elucubración ha llegado hasta nosotros cual manantial
fecundante y es lo ocurrido con el derecho romano, el germano y el
castellano el que a su vez recibió influencias de los mencionados en primer
lugar, así como del arable, del celta y de otras culturas

Este derecho extraño que se injerta en otros pueblos, como ocurrió con el
derecho español con respecto al indígena en el Perú. Es a veces
coincidente con el cómo puede tener características superiores o de
inferioridad en cuanto a su origen o aspecto moral.

6.1. UBICACIÓN DE LA HISTORIA DEL DERECHO.

El profesor argentino Ricardo Levene, citado por Vargas (1993) considera
que:

La historia del derecho como ciencia del espiritu que indaga las
fuentes del derecho y de todo lo concerniente al desarrollo y
transformacion de las instituciones juridicas formando parte
integrante como la historia economica, social, ideologica literaria,
artistica, etc, del dilatado dominio de la Historia Universal y del
campo mas circunscrito de la Historia de la Civilizacion y de la
Cultura.(p.24).

El profesor español Alfonso Garcia Gallo la conceptua como una disciplina

juriica puesto que su campo de acciones es el derecho considerado en su
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7Elementos Formativos del Derecho Peruano

dimension historica para lo que se vale del metodo historico. El profesor

Ricardo Zorraquin Becu, de nacionalidad argentina, como el primero,
considera que ¨la historia juridica es a la vez historia social e historia
cultural,en cuanto implementa y facilita el estudio de estos conceptos de la
evolucion humana¨ pero considera que ¨no deben hacer perder de vista el
objetivo fundamental de esta disciplina que es eminentemente juridica.¨ Y
agrega ¨Al colocar la historia del derecho exclusivamente dentro de la
historia social o de la cultura se le ubica en una posicion secundaria y de
sumision a las normas, finalidades y metodos de estas ciencias y que¨
conviene, por lo tanto, acentuar el enfoque juridico, el estudiar los derechos
antiguos

7. IMPORTANCIA DEL ESTUDIO DE LA HISTORIA

Así como un árbol hunde sus raíces y es más fuerte cuando aquellas son
más profundas, ocurre lo mismo con el derecho. Este surge más robusto
cuando obedece a una larga perdición de orden y justicia y responde a las
aspiraciones y necesidades de una colectividad.

Analizar las normas jurídicas de la antigüedad, la estructura de sus

instituciones, por qué y cómo afloran, que fines perseguían y que efectos
tuvieron, es la misión de la historia del derecho que no se contenga solo
con descorrer en velo del pasado, sino que busca una honda base que
sustente la norma actual.

El estudio de las instituciones de los pueblos antiguos tiene el encanto de la

reminiscencia del remoto ayer, pero debe además servir de lección para el
presente: examinar sus resultados positivos y aun negativos para no repetir
errores. Esta es una de las finalidades de la historia del derecho, disciplina
especializada que juzga esos sucesos con criterio jurídico. A veces linda
con la filosofía del derecho, sin posicionarse de su campo, en cuanto
inquiere las causas supremas de la creación ce determinadas normas
jurídica, no en el sentido abstracto de aquella, sino en los hechos que la
produjeron y esa indagación aprehende no solo lo que hoy es considerado
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8Elementos Formativos del Derecho Peruano

como jurídico sino lo que tuvo tal significado en el pasado, como también el
irrespeto o incumplimiento del precepto legal que revela la presencia de un
despotismo o el artificio de su creación.

Si existen principios más o menos perennes que acusan la existencia de

leyes llamados ¨naturales¨, la superestructura del derecho varía de acuerdo
con las necesidades de una época y la idiosincrasia de una sociedad. Hasta
qué punto hubo esta consonancia entre la teoría y la realidad y que caudal
se salvó en el proceso histórico hasta llegar a nuestros días, es otro de los
propósitos de esta disciplina.

Tenga presente, sin embargo, que la labor del historiador del derecho no es
la del jurista actual. No trata de perfeccionar el sistema legal, la dogmática
jurídica, sino de estudiar cómo fue una época anterior y que resultado
arrojo; presentando un material de análisis al legislador y al jurista de hoy.

8. LA DIVISION DE LAS FUENTES HISTÓRICO – JURÍDICAS

8.1. CLASES DE FUENTES EN LA HISTORIA DEL DERECHO

Puede rastrearse el Derecho, su nacimiento y aplicación, su extinción no
sólo en una ley, en un código de leyes, en un decreto, en una summae,
en una sentencia, en un contrato, sino en muchos medios más como las
pinturas rupestres levantinas, con reproducciones de la vida social del
hombre ocurrida en un momento histórico que se calcula en 8,000 a.C;
en un proverbio o refrán jurídico, en un fardo funerario, en una novela o
cuento, en emblemas, escudos, sellos como medios de comunicación
jurídicos y no jurídicos que nos permiten aproximarnos a conocer el
Derecho en tiempos pasados.

El profesor Jorge Basadre Grohmann exponía a sus alumnos en la

catedra sanmarquina, que existía una división cuaternaria, tradicional y
corriente de las fuentes creadores del Derecho vigente. Estas son la ley,
la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina de los jurisconsultos que no
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9Elementos Formativos del Derecho Peruano

requieren de mayores aclaraciones por su simplicidad y carácter

elemental, sobre todo, para quien tiene conocimientos de Derecho,
salvo la necesidad de acotar que, para algunos juristas, las opiniones de
los tratadistas solo tienen una autoridad científica y no fuerza vinculante.

Esta clasificación sobre la fuente creadora del Derecho no es aplicable

in integrum al curso de Historia del Derecho. Tal como decía Jorge
Basadre: “Todo fenómeno físicamente apreciable que puede darnos
noticias sobre los fenómenos jurídicos del pasado es fuente histórica-
jurídica y con la clasificación cuaternaria se desborda como un rio
caudaloso y tormentoso que arrasa los terrones cercanos hasta su
descargo en el mar”. (p.08)

Existen muchos ejemplos de fuentes histórico – jurídicas sin que la

relación de ellas sea rigurosamente ordenada: textos jurídicos – legales;
trabajos privados; refranes que contengan principios jurídicos;
sentencias y fazañas;actas de proceso; registro de sentencias; libros
parroquiales y registros de estado civil, etc.

Por otro lado, es posible utilizar también la literatura, en ciertos casos,

como fuente histórica – jurídica. Existen algunos libros que pueden tener
incidencia relativa al campo histórico – jurídico peruano. Así, algunas
tradiciones peruanas escrutas por Ricardo Palma (s/f) pueden encerrar,
en algunos casos un venero jurídico – histórico. Por ejemplo, la tradición
titulada “Los aguateros de Lima”, narra la evolución ocurrida dentro del
gremio de aguateros o proveedores de agua a domicilio de la ciudad de
lima que estuvo realizada por esclavos cuando se generalizo el tráfico
negrero. Palma cuenta en esta tradición que, en algunos procesos
eleccionarios de la República, el control del gremio de “proveedores de
agua” era importante ya que, formadas las masas distritales que debían
recibir las cedulas de sufragio, los aguateros “tomaban” estas mesas
antes de la realización del acto eleccionario bajo el patrocinio de algún
candidato. (p.167)

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10Elementos Formativos del Derecho Peruano

Evidentemente existe un folclore jurídico regional o local con incidencia

en la vida del Derecho. Cierto folclore no tiene injerencia en la vida
jurídica, ya que solo recoge las vivencias de una región o localidad sin
trascendencia en el mundo del Derecho. Este folclore no puede elevarse
al rango de fuente histórica – jurídica, más aún, el refrán jurídico si tiene
incidencia en la historia del derecho, aunque su valor habrá que
compulsarlo de acuerdo a la crítica.

El código Civil de 1852, por ejemplo, constituye una fuente directa para
estudiar el sistema del azaroso Derecho Peruano dentro de un momento
extenso en el tiempo, que comprende desde el año 1852 hasta 1936.
Este código civil con influencias del derecho romano, castellano,
francés, español, de la Confederación Perú- Bolivia y canónico alcanza
hasta el año 1936. Se trata de una fuente legislativa directa que se
utiliza por el estudio para comprender el derecho civil peruano de los
siglos XIX y XX, y por la fuerza de su irradiación en los dos textos civiles
posteriores: El Código civil de 1936 y el vigente de 1984.

La jurisprudencia también es fuente creadora de la Historia del Derecho

sin fuerza obligante en algunos sistemas como los que se crean en
América durante el siglo XIX, con el establecimiento de Republicas
Constitucionales. Dentro del caso peruano, el ámbito de la influencia de
las sentencias de la Corte Suprema de la Republica del Perú es grande
y de singular importancia. A manera de ejemplo, puede mencionarse el
llamado “derecho de llave”, que trataba acerca del arrendamiento sin
duración determinada, y se concedía la posibilidad de traspasarlo o
cederlo a una tercera persona, mientras que el primer propietario de la
cosa solo conservaba el derecho de percibir indefinidamente la renta del
bien, y que estuvo presente durante la etapa del derecho hispano
indiano, que siguió latente durante la Republica.

El valor exclusivo de la ley como fuente de Derecho fue recusada en

Europa en el siglo XIX. La escuela Histórica del Derecho estableció en

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11Elementos Formativos del Derecho Peruano

Alemania el ligamen del derecho con el “espíritu popular”, por lo que se

generó un movimiento inquieto por hurgar testimonios y manifestaciones
jurídicas de obras literarias y artísticas. Así, por ejemplo, en México, la
aplicación del recurso de amparo ha originado una vasta producción por
los tribunales de justicia.

Esta calificación cuaternaria de las fuentes positivas en la Historia del

Derecho puede considerarse incompleta e insuficiente y solo tendrá un
valor introductorio para quien recién empieza a manejar los conceptos
esenciales del curso de Historia del derecho. (José Manuel Pérez
Prendes, p. 219)

8.1.1. LAS FUENTES HISTORICO- JURIDICAS DIRECTAS E

INDIRECTAS.

Las fuentes de creación del Derecho o fuentes directas confieren, como

su propio nombre lo indica, una relación “directa” sin intermediarios
entre el investigador y el Derecho mismo. Son ejemplo los códigos de
leyes, las leyes, las constituciones, las recopilaciones, los decretos, los
fueros, los ordenamientos, la costumbre y la cultura jurídica.

El estudioso de la Historia del Derecho, dentro de las fuentes directas,

debe también estudiar las falsificaciones que se efectuaron en algún
momento histórico con el fin de introducir cambios en el sistema jurídico
vigente o en determinadas materias, aun en las del Derecho
Internacional antes de la aparición de la imprenta y después de ella.
Estas falsificaciones constituyen fuentes indirectas, por su carácter
jurídico hasta que se desecha la adulteración y pueden adquirir realce si
se compara con el documento original.

En cambio, las llamadas fuentes indirectas no consignan normas ni

criterios jurídicos, pero sirven al investigador para deducir estos
conceptos, como pasa con los documentos reales, eclesiásticos y los de

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12Elementos Formativos del Derecho Peruano

particulares; la crónica, la poesía, la música, la ópera, y los escritos

religiosos y morales.

Daniel Antokolotez (1925) menciona entre las fuentes indirectas: «Las

tablas, los pergaminos, los diplomas, los refranes, los adagios y la
epigrafía». (p.18)

8.1.2. OTRAS CLASIFICACIONES DE LAS FUENTES HISTÓRICO -

JURIDICAS

Para hacer la extensión a la expresión de fuente histórica-jurídica, se

divide en gráficas, orales, objetos y actos. Las fuentes gráficas pueden
subclasificarse en escritas y pictóricas.

Las fuentes gráficas en general son abundantes: cubren el vasto campo

de las estructuras jurídicas, es decir, el amplísimo bagaje de las
constituciones, códigos, leyes, decretos y ordenanzas dictadas en el
tiempo.
En este cuadro clasificatorio, también se ha comprendido como fuente
histórico – jurídica el derecho convencional (documentos de aplicación
del derecho como los contratos, testamentos, codicilos, y actos jurídicos
en general existentes en un archivo notarial); el derecho judicial (la
jurisprudencia con las sentencias inferiores, superiores y supremas y los
y los dictámenes fiscales, los alegatos y las defensas de los abogados).

Y, desde el punto de vista de fuente pictórica, en el medioevo europeo

tenemos, por ejemplo, los manuscritos en figuras grabadas que son
utilizadas para conocer la vida jurídica de los hombres de la época. En
el Perú, esta fuente pictórica fue usada por el indígena Guamán Poma
de Ayala, quien narro en un códice de 1179 páginas, escrito en jerga,
con un español mal elaborado lo que conocía sobre los incas por la
tradición oral; este libro contenía 397 grabados que representaban
figuras de funcionarios españoles y categorías de penas y castigos
utilizados por los aborígenes, así como comportamientos jurídicos.

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13Elementos Formativos del Derecho Peruano

Por su parte, el historiador peruano Raul Porras Barrenechea (1955)

formuló una división de las fuentes históricas en:

Monumentales, orales o tradicionales y escritas, cuyo criterio

podría aplicarse por extensión a la historia del derecho (…) en
la primera categoría se encuentran los monumentos dejados
por el hombre en los que manifiesta su intención histórica de
sobrevivir a la muerte; a su vez, las fuentes orales fueron el
lenguaje, el mito y la leyenda. En el caso de las fuentes
monumentales y las orales, estas repercuten sobre el Derecho
llamado primitivo o aborigen, en donde no puede recurrirse a
la escritura para reconstruirlo. El fondo y la naturaleza de lso
derechos indiano y republicano pierden el vestigio de la
oralidad y se fundan principalmente con el uso de las fuentes
escritas. (p.18-21)

8.1.3 LA DOCTRINA EN LA HISTORIA DEL DERECHO

En el caso de las fuentes escritas, no todas ellas están constituidas por

el derecho legislado, pueden también exhumarse muchos datos valiosos de
las escrituras, protocolos, contratos y archivos donde se conservan
expedientes judiciales y administrativos. Igualmente, tendrá importancia en
este sentido la doctrina jurídica ya que su estudio nos abre la oportunidad
de compenetrarnos en el pensamiento jurídico y su evolución, los pleitos y
litigios de las comunidades, como los de indígenas entre si y con terceros
en las serranías del Perú, y sobre todo, los expedientes judiciales
fenecidos, que son una fuente inagotable de la Historia del Derecho.

8.1.4 LAS FUENTES LITERARIAS

También debemos mencionar las fuentes literarias o de carácter social que

brptan de una época determinada y que sirven para conocer el Derecho,
agregando el autor el animus a los contenidos de la historia.

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14Elementos Formativos del Derecho Peruano

En el caso peruano, la obra de Felipe Pardo y Aliaga (1806-1868) sobre el

viaje del niño Goyito puede dar información de primera mano al estudio
sobre la naturaleza y el alcance de la patria potestad y otras viscitudes
familiares. También pueden servir de guía extrajurídica las comedias
costumbristas de Manuel Asencio Segura (1805-1871) como fuente
supletoria para el conocimiento del Derecho.

8.1.5 LAS FUENTES ORALES

En cuanto a las fuentes orales en la historia del Derecho, hay que referirnos
a la importancia de algunos refranes. El estudio jurídico de estos refranes
tuvo especial importancia para el profesor Jorge Basadre Grohmann que en
las cátedras mencionaba a manera de refrán “por meterme en camisa de
once varas” “te parí por la manga de mi camisa” haciendo alusión en este
caso a la adopción, entre otras fuentes orales de la época.

8.1.6 LOS OBJETOS HISTORICOS – JURIDICOS

Los objetos también constituyen fuentes histórico-juridicos, como pueden

ser los emblemas, los diplomas, los sellos, etc. Los aparatos de tortura de la
inquisición española e indiana demuestran la forma como fueron ejecutadas
las penas impuestas en este tribunal. Si retrocedemos más alla, podemos
encontrar en el caso de cultura Chimú reproducciones de severas penas
corporales, lo que demuestra la existencia de un sistema punitivo incipiente
pero drástico.

8.1.7LAS SOLEMNIDADES EN LA VIDA JURIDICA

También han existido actos, ritos y solemnidades con incidencia en la vida

jurídica; asi, por ejemplo, pueden rastrearse ritos y solemnidades para la
transferencia de la propiedad inmobiliaria, la celebración del matrimonia, los
motines y las rebeliones. El derecho convencional constituye parte
integrante de las fuentes escritas y tiene tanta importancia como la del
Derecho legislado en un determinado periodo de tiempo.
14
15Elementos Formativos del Derecho Peruano

8.1.8. EL FOLCLORE JURIDICO

El tema de las fuentes en la historia del Derecho está relacionado también

con el folclore jurídico, el folclore está reflejado en el cantar, en el dicho
popular, en el refrán. Ejemplo de esto es la obra Ushanan Jampi, que
recoge mediante una narración la figura del destierro y de la sanción
aplicada a un indígena, lo que refleja el folclore peruano ambientado en lo
jurídico.

9. Divisiones de las Fuentes de la Historia del Derecho

Una división de la historia del derecho seguida por muchos tratadistas es la que
ideó Godofredo Leibnitz (1646-1716): interna (instituciones propiamente jurídicas)
y externa (hechos que provocaron la normatividad legal). Leibnitz era partidario
de estudiar todo el movimiento social de un pueblo, en tanto que las ideas y los
hechos que lo constituyen se traducen en la legislación. Esta división, en realidad
se refiere a las fuentes.

Otros tratadistas diferenciaron las fuentes directas (textos legales, publicaciones

jurídicas, jurisprudencia) e indirectas (las derivadas de obras históricas en
general, literarias, religiosas, sociológicas).

Es tiempo de abandonar la división de Leibnitz un tanto difusa y las que derivaron

de ella.

Vargas (1993) nos manifiesta lo siguiente:

Propongo una nueva: la de fuentes directas que son las del

derecho en general (ley, tratados jurídicos, jurisprudencia)
enfocándolas en el pasado que se estudia y fuentes
concomitantes que están contituidas por los acontecimientos de
diferente naturaleza ( política, religiosa, culturales) que han influido
en la formación de ese derecho y en su aplicación o

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16Elementos Formativos del Derecho Peruano

incumplimiento. En otras palabras, el estudio de la norma y su

contexto social. (p.28)

10. El Derecho Peruano

10.1. La Ciencia de la Historia del Derecho Peruano

Geng ( 2005) nos explica que :

La historia del Derecho Peruano es una ciencia que investiga el

origen, evolución y tendencias de la Instituciones y Sistemas
Jurídicos que han tenido vigencia en nuestro territorio,
esclareciendo al mismo tiempo los determinantes políticos y
sociales que en cada caso han intervenido para modificarla a
través de la historia, tratando en lo posible de establecer las
respectivas leyes que han regido esos cambios (p.15)

De otra parte, la historia del Derecho Peruano nos permite tener un

conocimiento pleno de nuestro Sistema Jurídico y de la Función Social y
Política de la Administración de Justicia a través del tiempo, permitiéndonos un
enjuiciamiento más sereno de lo actual, así como el devenir de nuestra cultura
jurídica y sus principales problemas, tales como el origen de nuestro sistema
de Derecho Peruano, el de la libertad contractual, el de la propiedad, el del
delito, etc., a cuyo conocimiento pleno solo podemos llegar partiendo de sus
precedentes históricos.

Cuando se habla de una Historia del Derecho Peruano, se entiende una

historia de los sistemas jurídicos que se han sucedido en el tiempo y en el
territorio que es hoy asiento de la República del Perú.

Nosotros sabemos que los Sistemas Jurídicos, no han sido creados por un
jurista, ni por ningún equipo de juristas, ni por expertos de ninguna especie.
Los Sistemas Jurídicos en todos los pueblos de la tierra, aun en los más
antiguos, han sido creación lenta y paulatina de los propios pueblos,
respondiendo a sus peculiares maneras de comprender el mundo y la vida.
Por eso, la primera acumulación de los elementos culturales está conformado
16
17Elementos Formativos del Derecho Peruano

por elementos diversos, entre las que nunca faltan, las creencias mágico-
religiosas y morales, de las cuales van a partir más adelante las mores o las
reglas morales cuyo incumplimiento acarrea una sanción, para ir
paulatinamente agregándose otras instituciones, hasta conformar como en la
nebulosa celeste, el Sistema Planetario.

10.2. Los Sistemas Jurídicos y la Historia del Derecho

El sistema Jurídico es en su estructura, un sistema muy parecido al Planetario

teniendo en el centro un sol que se encuentra constituido por el conjunto de
valores religiosos, morales y culturales, que le dan carácter a una cultura
determinada.

Cada institución Jurídica tiene su propia evolución y ésta se encuentra

regulada por las creencias culturales del pueblo que las ha creado, de manera
que cuando coexisten varias Instituciones Jurídicas, éstas se van coordinando
de tal forma que nunca llegan a colisionar entre ellas; y así se va formando
con el tiempo, lo que se conoce con el nombre de Sistema Jurídico.

Para la Historia del Derecho Peruano, Sistema Jurídico es el

conjunto de instituciones que obedecen a un principio general que
se basa en la armonización de todas ellas. Esta armonización de
las Instituciones Jurídicas que tiene cada uno de sus principios
particulares, insignias, actos, símbolos, formas de expresión, etc.,
es lograda por la intervención de la sociedad que trata que
desaparezcan las contradicciones en su mundo del Derecho,
logrando una evolución armónica (Geng, 2005, p.17)

El proceso de sistematización del Derecho es sumamente lento y casi se

podría decir que dura todo el tiempo que dura el desarrollo de su propia
cultura, y que la sistematización muy pocas veces llegan a ser total.

Muchos tratadistas han considerado que en la humanidad han existido

diversos Sistemas Juridicos, algunos han intentado clasificarlos, asi tenemos:
El de Glasson, el de Esmain para los pueblos occidentales; el de Sausser Hall
17
18Elementos Formativos del Derecho Peruano

para todos los pueblos, el de Levy Ulmann para los pueblo es civilizados, el de
Sarfatti para la misma órbita geográfica, etc.

La característica de todas las clasificaciones arriba citadas estriba en que

ninguno de los autores concede mayor importancia a los derechos de los
pueblos primitivos de América; partiendo la mayoría de ellos del supuesto
erróneo que sólo es derecho lo que ha sido expresado por escrito. Y así
tenemos, que el lado de una absoluta ignorancia del Derecho entre los Incas,
se considera que el Derecho en el Perú y América se puede clasificar dentro
del Sistema Occidental Romano, olvidándose que existen los sistemas
primitivos que no tiene nada que ver con la sistematización occidental. EL
Derecho Peruano puede ser considerado dentro de un sistema único
Occidental, con sus diversas variantes, solamente a partir del Siglo XVI, pero
antes el Derecho del Antiguo Perú tuvo un sistema propio, como el Egipcio, el
Caldeo- Asirio o el de la Antigua China, por eso se estudia en el curso de
Historia del Derecho Peruano.

El Historiador del Derecho se encuentra ante un grave problema cuando trata

de precisar un concepto unívoco universal y general de Derecho, sobre todo
teniendo en cuenta que el análisis retrospectivo debe efectuarse desde las
culturas pre-alfabetas, en el caso del Perú, y desde los precedentes del
Derecho Romano, para el caso del Derecho Occidental llegado a nosotros en
el Siglo XVI.

¿Qué es el derecho? ¿ Cómo se ha originado? Y ¿Cómo ha llegado a

nosotros?. Son las preguntas a las que tiene que dar respuesta la Historia del
Derecho Peruano en cada caso, y para ello tendremos que apelar a todos los
recursos que la ciencia pone nuestras manos, ya que a estas interrogantes no
las podemos responder con una vaga filosofía del derecho, pues cada vez
más, el objeto de nuestra investigación consiste en el estudio metódico de las
instituciones y de los sistemas jurídicos y tiende a confundirse con una Teoria
General del Derecho.

18
19Elementos Formativos del Derecho Peruano

La ida del Derecho en la Sociedad ha variado conforme se ha modificado su

concepción del mundo. Así el Derecho ha sido concebido de muy diversas
maneras:

En los Pueblos primitivos del Perú no existio un concepto claro del Derecho,
como no lo existió en el mundo entero hasta el Renacimiento Jurídico. En el
antiguo Perú, se atribuyó el origen de la Ley a la divinidad y en los demás
pueblos del Mundo se repite igual creencia, encontrándose entre los libros
sagrados, algunos dedicados específicamente al mundo del derecho.

En el Perú podemos hablar de los Sistemas Jurídicos, tomando en cuenta la

Historia del Perú según su división cronológica, en : Época Inca, Época
Colonial que comprende la Conquista y el Virreinato y la Época Republicana,
incluyendo la Emancipación y los sucesos posteriores hasta nuestros días.
Esta misma división puede hacerse en la historiografía del Derecho Peruano.
Así en el Perú se puede hablar de dos grandes Sistemas Jurídicos, que son
motivos de análisis:

1. El sistema Jurídico del Antiguo Perú, incluyendo al de los Incas.

2. El Sistema Jurídico Occidental, con sus variantes:
a) El Sistema Del Derecho Castellano
b) El Sistema del Derecho indiano
c) El Sistema del Derecho Republicano.

Consideramos estudios serios los realizados desde la aparición de la Escuela

Histórica del Derecho. En Alemania se iniciaron los primeros estudios, y en los
últimos tiempos con el desarrollo de varias ciencias auxiliares, tales como la
Etnología Jurídica, la Sociología del Derecho y la Teoría General del Derecho,
se ha fortalecido la ciencia que estudia la Historia del Derecho.

Conjuntamente con el desarrollo de esta nueva ciencia que cada día toma
cauces más complejos, que los que pudieron soñar los hombre de la Escuela
Histórica, se han producido problemas metodológicos propios de la Historia
del Derecho, estableciéndose en un primer momento dos métodos propios de
esta Ciencia, los que fueron descritos por el Doctor Jorge Basadre en su obra
Historia del Derecho Peruano como el Sincrónico Cronológico e Histórico
19
20Elementos Formativos del Derecho Peruano

propiamente dicho y el otro, el sistemático. El sistemático estudia las distintas

instituciones de acuerdo a la dogmática actual.

En este tipo de estudios no interesa de tipo histórico sino la búsqueda de la

Institución en el tiempo, pero partiendo de la existencia de instituciones
actuales que se tratan de encontrar en el pasado, para averiguar cómo
funcionaron. Para los fines de nuestro curso, seguiremos este método del
Doctor Basadre, es decir, el SINCRONICO CRONOLOGICO con la Historia
General.

Las orientaciones actuales de la Historia del Derecho, casi se podría decir que
se encuentras resumidas en las definiciones que dan los autores sobre esta
ciencia. Para el Doctor Jorge Basadre, la Historia del Derecho, contribuye a la
aparición de una efectiva conciencia jurídica y a una integración entre el
pensamiento, la vida real y la Ciencia del Derecho, añadiendo que mediante el
estudio de la Historia del Derecho, nos será posible ver, que hubo de
perecedero y que hay de permanente en las Instituciones, el origen, el
significado de ellas, la evolución, el juego de las diversas influencias que en
una vida nacional se suceden y en las que la realidad pone luego su sello
propio.

11. Elementos Formativos

11.1. Fuentes y las Crónicas

Para Ihering (…), ha definido como fuente: “A todo fenómeno apreciable

físicamente que puede dar noticia de la esencia, suerte o contenido de un
principio jurídico” (p…). Esta delimitación del concepto de fuente es sin
embargo demasiado estrecha y abstracta con relación a la necesidad del
conocimiento que requerimos tener. (p…)

Sin embargo para Geng F. (2003) nos dice que:

“Llamaremos fuente a todo aquello que pueda servir para la

reconstrucción del hecho histórico, junto a todas las huellas y

20
21Elementos Formativos del Derecho Peruano

testimonios que han quedado en esos hechos históricos” (p.20

- 21)

Entendamos mejor el anterior párrafo que nos quiere decir que las fuentes
entonces serán todos los datos que nos puedan servir para estudiar las
Instituciones Jurídicas Peruanas.

Como parte del conocimiento anterior sobre las fuentes del derecho es
necesario recordar que existen una multitud de clasificaciones de las
fuentes, una de ellas que las divide en directas o indirectas; otras serían en
fuentes principales y accesorias, escritas u orales, especiales y generales,
etc.

Pero como objeto de estas nociones aprendidas se reducirá a dar una

noción de las fuentes que serán utilizadas en el presente curso de Historia
del Derecho Peruano y Latinoamericano, dejaremos de lado las
clasificaciones mencionadas en el párrafo anterior, y nos enfocaremos en
mencionar ordenadamente las fuentes fundamentales para nosotros.

Para el profesor Geng F. (2003), señala que: “Para el estudio de las

Instituciones Prehispánicas, nuestras fuentes deberán ser principalmente
Etnológicas, basadas en estudios, hechos, sobre restos de las instituciones
primitivas, etc. (p. 21). Debido a las deficiencias anotadas de estas fuentes
directas, el grupo se ve obligado a recurrir para el estudio de las
Instituciones Prehispánicas, a la documentación histórica, constituida
principalmente por las Crónicas y las relaciones de la conquista,
conjuntamente con los manuscritos inéditos existentes en distintos archivos
nacionales y extranjeros.

Dentro de esta categoría de fuentes las crónicas y relaciones de la

conquista revisten una excepcional importancia, por este motivo Geng F.
(2003) nos dice que:

21
22Elementos Formativos del Derecho Peruano

“Llamamos crónicas a los primeros relatos sobre el Perú,

escritos por soldados castellanos que presenciaron la
conquista. (p. 21).

A estos mismos el Doctor Raúl Porras Barrenechea los llamó Cronistas de

la Primera hora. La palabra crónica aplicada a esas obras o relaciones
breves, escritas por testigos presenciales de la conquista, tienen en verdad
un significado variable tanto por la fecha en que se escribieron, como por el
contenido en las mismas.

Geng F. (2003), nos dice que:

“Se llama crónica, tanto a una simple carta como a un extenso

relato, resultando un concepto bastante elástico, porque no
existe un criterio al respecto, por ejemplo la carta de Hernando
Pizarro a la Audiencia de Santo Domingo del 23 de noviembre
de 1533.” (p. 22).

Las Crónicas de Cieza de León, y tantos otros que han sido estudiados
minuciosamente por el Doctor. Raúl Porras Barrenechea en su monumental
obra “Los Cronistas del Perú”.

Donde también podemos hallar datos fundamentales, es en los llamados

Cronistas Juristas, muchos de los cuales llegaron en el segundo momento
de la Conquista.

A estos cronistas Juristas les interesaba por su propia profesión, el estudio

de las Instituciones Jurídicas y sus obras son una de las fuentes principales
para nuestro estudio. Es preciso tener presente que los cronistas juzgan a
las Instituciones Prehispánicas con el criterio de su tiempo, con el criterio
jurídico español de la época; nos referimos naturalmente a los cronistas
españoles, porque por lo demás los cronistas indios y mestizos forman una
minoría frente a ellos.

22
23Elementos Formativos del Derecho Peruano

Geng F. (2003), nos dice que: “Este concepto es fundamental porque al

juzgar las Instituciones Peruanas aplican el criterio romanista imperante,
Debemos por consiguiente tener presente ese factor” (p.22)

La apreciación jurídica romanista del cronista. Todos los cronistas

incurrieron así en errores por su desconocimiento de las Ciencias Sociales
modernas: Sociología, Antropología, Etnología y Arqueología, y porque al
descubrir o enjuiciar las Instituciones Pre-Incas e Inca, lo hicieron de
acuerdo con la mentalidad de su tiempo; no hay que olvidar que el Sistema
Jurídico imperante era el Romano, implantado en España desde que ésta
fue Provincia Romana.

Se puede clasificar a los cronistas de acuerdo a los ciclos históricos que

narran, tomándose principalmente en cuenta el momento en que escriben,
como también la profesión y su opinión, que se coordinan por lo general con
las circunstancias históricas y con los estados de ánimo colectivos que
impulsan escribir en dichas crónicas.

A fines del siglo XVI y principios del siglo XVII, recogen principalmente los
restos sobrevivientes de la tradición Inca poetizada y con tendencia
legendaria e interpretada Garcilazo de la Vega, el Inca; criollos como Blas
Valera; indios como Juan de Santa cruz Pachacuti Yupanqui, Titu Cusi
Yupanqui Inca y Felipe Guamán Poma de Ayala.

11.2. Archivos Nacionales y Extranjeros

En cuanto a las Fuentes manuscritas e inéditas, ellas son de fundamental

importancia, y el estudio definitivo de las antiguas instituciones se ha de
derivar en gran parte de su completo conocimiento. Los manuscritos en
preferencia se encuentran en los archivos nacionales y extranjeros.

Según el autor Geng F. (2003)

Los principales repositorios nacionales de documentos son: El

Archive, General de la Nación, en Lima, que guarda parte del
archivo de las Audiencias de Lima y del Cuzco, documentos
23
24Elementos Formativos del Derecho Peruano

sobre la Inquisición, Temporalidades (bienes de los conventos

y casas de los jesuitas supresos), protocolos de notarías
(libros donde se asientan los contratos desde principio de la
Conquista; el más antiguo es el llamado protocolo ambulante
de la conquista o libro becerro), documentos del Tribunal de
Cuentas, de la Real Hacienda, Aduanas, Tribunal del
Consulado, Minería, Correos, Superior Gobierno y del
Congreso. (p. 23)

11.2.1. El Archivo de Hacienda

Se halla situad tano del actual Palacio de Justicia; acaba de ser

reorganizado y contiene una rica sección colonial debidamente
catalogada.

11.2.2. Los Archivos de los cabildos

Las antiguas municipalidades guardan aún sus libros, tanto el de Lima

(situados en la Municipalidad) como los de provincias. Se han empezado a
publicar los libros de los Cabildos de Lima, Piura y Trujillo, que son
valiosísimos para la Historia de esa Institución y de la vida local.

11.2.3. Archivos particulares

De gran importancia son los de la Universidad de San Marcos, si bien muy

pobre en la parte colonial que casi ha desaparecido; de la Beneficencia,
de interés fundamental para la historia de la propiedad y de las antiguas
fundaciones, cofradías y archicofradías coloniales y los archivos
conventuales, de los cuales los más importantes son: el de la Merced, San
Francisco, en Lima: el de los Franciscanos Descalzos del Convento de
Ocopa en Concepción -Junín, además de su archivo y biblioteca con más
de 30,000 ejemplares, textos, su pinacoteca religiosa de la Escuela
Cuzqueña y pintores clásicos también existen oleos que representan a los
misionares sacrificados por las tribus que evangelizaron.

24
25Elementos Formativos del Derecho Peruano

En su biblioteca contiene incunables que son obras impresas durante los

primeros cincuenta años después de la invención de la imprenta en el
siglo XVI.

Cabe mencionar que estos frailes evangelizaron a las tribus de la región de

los Campas y Shipibos hasta Puerto Ocopa, fundaron Satipo y
Chanchamayo, descubrieron las cataratas y el boquerón del Padre Abad.
Creándose inclusive Casas de Rescate, Misión de las Francis la
Inmaculada Concepción, Congregación de fundación peruana por Sor Clara
Álvarez del Corazón de María después de la guerra del pacífico de 1879
para ayudar a las huérfanas. El profesor Geng F. (2003), indica que:

“Son también importantes los archivos conventuales de

Arequipa y Cuzco, en este último lugar los de Santo Domingo
y La Merced”. (p.24).

También contribuyen además de los repositorios, los estudios

museográficos y museológicos.

11.2.4. Archivos Eclesiásticos

Debemos mencionar primero los episcopales en los cuales se halla la

documentación de los obispados. Tenemos así el de Lima que
contiene una abundante información sobre las parroquias limeñas,
capellanías, fundaciones, y en general sobre la historia de la
Arquidiócesis de Lima. Son de gran importancia además, los archivos
Episcopales de los Arzobispados de Cuzco, Trujillo, Arequipa y
Ayacucho.

Para Geng F. (2003), señala que:

Otros archivos eclesiásticos de importancia son los

parroquiales cuya documentación está bastante completa. Los
archivos parroquiales antiguos de Lima son los
correspondientes a las parroquias del Sagrario (Parroquia de
la Catedral), San Marcelo, San Sebastián, San Lázaro
25
26Elementos Formativos del Derecho Peruano

(primitiva Parroquia de Indios), Los Huérfanos, Santa Ana,

Santiago Apóstol, del Cercado, de Montserrat. (p.24)

Los libros parroquiales se hallan divididos en libros de nacimientos,

matrimonios, obituarios (registro de defunciones) y además se
diferenciaban por razas: los había españoles y criollos, indios, pardos
y mestizos. También cabe citarse el archivo y biblioteca de los
Franciscanos Descalzos.

Los libros parroquiales anteriores a 1900 se encuentran bajo custodia

del Seminario Santo Toribio de Mogrovejo y los libros a partir de 1901
se hallan en cada parroquia.

Finalmente revisten excepcionalmente valor para nuestros estudios

los archivos notariales. Estos archivos están integrados por los libros
d registros de escrituras y protocolos de los escribanos y notarios
públicos. El más antiguo es el llamado “Libro becerro de los
conquistadores” (ambulante). Se clasifican por siglos y dentro de los
siglos por años y además por los nombres de los escribanos. La
mayoría están en el Archivo General de la Nación, pero en las
provincias tenemos infinidad de estos archivos en completo estado
de abandono. En estos libros o protocolos podemos hallar las huellas
de la evolución comercial, urbana, etc., y son fuentes de primer orden
para la historia de las instituciones sociales y económicas. A través
de ellos podemos, por ejemplo, estudiar la evolución de la vida
familiar y de la propiedad.

11.2.5. Archivos Extranjeros

Que contienen documentos peruanos, podemos citar en primer lugar

el Archivo General de Indias, en Sevilla, cuya Sección Audiencias es
valiosísima porque contiene todos los documentos remitidos por las
audiencias coloniales. También el Archivo Histórico de Madrid y la
Biblioteca del Palacio Real de Madrid. Entre otros también hallamos

26
27Elementos Formativos del Derecho Peruano

documentos peruanos en EE.UU.: Son valiosas al respecto, las

colecciones de la Biblioteca del Congreso y las de Huntington y Jhon
Carter Brown.

11.3. Documentos Fundamentales para las instituciones

Los principales documentos utilizables en la Historia de las Instituciones

Prehispánicas serían: concesiones de repartimientos, padrones de
indios, composiciones de tierras de indígenas, informaciones de los
visitadores, documentos sobre encomiendas, expedientes de litigios
sobre propiedad de tierras y de cacicazgos, juicios de filiaciones.

Geng F. (2003), nos dice que: “Entre los documentos debemos

destacar juicios seguidos por las comunidades campesinas
sobre propiedades de tierras; se hace aquí una relación
completa con los nombres de los dueños conservados
celosamente por las tradiciones de la comunidad”. (p.27)

Las composiciones de tierras de indígenas que venían a ser arreglos

entre las comunidades y los nuevos ocupantes de sus tierras, en el fondo
eran verdaderas ventas de tierra, y de allí arranca la titulación.

Para la utilización de todo documento se hace indispensable la ayuda de

algunas Ciencias Auxiliares que hacen factible su hallazgo y valoración
crítica. El hallazgo de los documentos, su ubicación y trabajo previo de
toda investigación se logra con la colaboración de la Heurística, arte de
inventar que da reglas e indicaciones metódicas para llegar a adquirir
nuevos conocimientos, que nos enseña la mejor manera de reunir, hallar
y clasificar las fuentes para su descifración (porque se hallan escritas en
Castellano antiguo que varía según sea el siglo, XVI, XVII, XVIII). Se
requiere la ayuda de la Paleografía, ciencia que estudia el arte de leer y
descifrar escrituras y signos antiguos. Luego viene la labor propiamente
histórica, que se realiza con la ayuda de la Erudición y la Hermenéutica.

27
28Elementos Formativos del Derecho Peruano

La Erudición, viene a ser la crítica externa del documento y su

autenticidad (Instrucción variada). Para esta labor se auxilia de la
Diplomática, ciencia que estudia la autenticidad del documento de
acuerdo con los usos, estilo y ortografía de la época. La erudición, nos
permite pues, verificar si el documento es o no original, si ha habido
cambios e interpolaciones.

Finalmente, la hermenéutica, disciplina que estudia la interpretación de

los textos o crítica interna, nos proporciona la interpretación crítica del
documento. Ella nos informará sobre el verdadero valor en relación con
los acontecimientos o hechos que estudia, y nos dará la valorización
exacta del documento.

11.4 ELEMENTO FORMATIVO DE ORIGEN ROMANO

El derecho romano ha ejercido gran influencia dentro del derecho peruano y ello
se refleja en que dentro de nuestro orden jurídico hemos adoptado una diversidad
de instituciones jurídicas que tienen este origen, sin embargo las mismas con el
devenir del tiempo han sufrido variaciones ajustándolas al derecho moderno en
ese mismo sentido Méndez señala:

«El estudio del Derecho Romano también permite contar con

elementos conceptuales suficientes para analizar y, si es necesario,
criticar y mejorar el ordenamiento jurídico existente. Un estudio del
Derecho basado exclusivamente en la exégesis de las normas
resulta insuficiente para el abogado de hoy. El derecho positivo
vigente es resultado de varios factores extra jurídicos, así como
exigencias sociales determinadas. Sin embargo, la norma escrita
debe ser materia de discusión y análisis para su mejor adecuación en
la búsqueda de soluciones justas.»(p.25)

Los elementos formativos de origen romano ejercieron su influencia en un doble

plano, el de la cultura, la ciencia, la enseñanza y el de las instituciones. El estudio
del derecho se hizo desde la fundación de la Universidad de San Marcos a través

28
29Elementos Formativos del Derecho Peruano

de la legislación de Justiniano y de diversos textos de la escuela de los

glosadores, de los comentaristas y de los humanistas. Aun los expertos en el
llamado “Derecho Patrio” fueron profundos conocedores del Derecho romano. Las
reformas universitarias a fines del siglo XVIII no alcanzaron a proscribir el Derecho
Romano, el mismo que en su fase legislativa, funcionó en primer lugar, a través de
las Partidas; y luego fue recibido, en forma fragmentaria, durante el siglo XIX a
través de influencias españolas y francesas en el Código Civil de 1852 y a través
de las mismas u otras influencias europeas en el Código de 1936.

11.5 ELEMENTO FORMATIVO CANÓNICO

El elemento canónico también actuó por largo tiempo en el plano académico, por
medio de las cátedras de Derecho, Vísperas de Sagrados Cánones y Prima de
Sagrados Cánones; y en el plano institucional a través de las partidas y otras leyes
castellanas, de la vigencia de las normas del Concilio de Trento y de fuentes
propias canóninco-indianas.

11.6 ELEMENTO FORMATIVO GERMÁNICO

El elemento germano ha sido en Iberoamérica menos poderoso históricamente

que los anteriormente nombrados. Llegó al Perú con la Conquista española y
estuvo presente en algunos de los cuerpos legales que rigieron durante el
Virreinato. Continuó influyendo después de la Independencia en la medida en que
no logró ser modificado el Derecho anterior a ella, actuando, además, por vía
indirecta y en forma tardía en determinadas fases de la recepción del Código
Francés en 1852 y del Código Suizo en 1936. Algunas de las instituciones del
derecho germano fueron la patria potestad del padre y la madre, los gananciales, y
en cierto sentido la mejora.

11.7 ELEMENTO FORMATIVO: DERECHO MARÍTIMO Y MERCANTIL

En e campo del derecho marítimo y mercantil rigieron las Leyes de Indias y

también las Partidas, las Recopilaciones castellanas y las leyes especiales como
las Ordenanzas de Bilbao, así como las decisiones de los tribunales privativos
29
30Elementos Formativos del Derecho Peruano

sobre las que gravitaron a veces las opiniones de los tratadistas. La vigencia de
las normas consuetudinarias en esta rama jurídica fue considerable. Al
promulgarse en 1853 el Código de Comercio español de 1829, dispuso en su art.
1269 que quedaban derogadas las Ordenanzas de Bilbao y demás leyes
mercantiles sólo en lo que estuvieren en contradicción con dicho código. La
comisión que adaptó en 1898 el Código de Comercio Español de 1885 agregó a
dicho texto algunos de principios de los nuevos Códigos de Comercio de Argentina
e Italia. Promulgado en 1902, aportó modificaciones del modelo español en cuanto
a los derechos de los menores, procedimiento de quiebra, cheques y compañías
anónimas. Pronto leyes especiales tuvieron que reglamentar la hipoteca naval y
las sociedades cooperativas no reguladas por el Código; y tuvieron además que
modificar la quiebra, los bancos y otras materias.

11.8 ¿ES EL DERECHO PERUANO SOLO UN DERECHO COLONIAL?

Cuando se habla de elementos romanos o germanos, por ejemplo, no se quiere

afirmar que ellos hayan sido transportados en bloque o incólumes, como pudiera
ocurrir con un monumento escultórico con una especie botánica. Dichos
“elementos” se encuentran insertos en una corriente histórica compleja que, a su
vez, los modifica y transforma constantemente. Lo importante, en este caso, es
esa corriente en sí, pues ella la que determina el significado y las funciones de las
ideas y de las instituciones, de las leyes y de las costumbres, de la ciencia y de la
conciencia que la integran.

Se ha sostenido muchas veces y por personajes eminentes que el Derecho

Nacional hispanoamericano no consiste sino exclusivamente en una serie
sucesiva o simultánea de transcripciones o imitaciones foráneas, es decir, que a
su modo, y aún después de la vigenci del Derecho indiano, es un derecho colonial.
Tal punto de vista sumario y despectivo puede esgrimir, por cierto, un número
considerable de ejemplos a su favor.

¿Qué sería entonces nuestro derecho nacional? Para muchos españoles no es

sino una rama provincial dentro de la gran comunidad de los Derechos Hispánicos.
Arminjon, Nolde y Wolffe lo clasificarían como Derecho francés; David como
30
31Elementos Formativos del Derecho Peruano

occiental francés; Sauser Hall como greco latino: Esmein como “ latino” ; Glasson
como “ derivado del Derecho romano”; Wigmore como romántico; Sarffati como “
Derecho codificado de tipo romano; Levy Ullmann como “Europeo occidental”.

Tales clasificaciones pueden parecer, desde cierto punto de vista, relativa o

parcialmente exactas. No hay que olvidar que la fundación de los Estados
Hispanoamericanos coincide con el comienzo de la expansión mundial del
Derecho occidental. Por otra parte, la identificación entre la realidad americana y
cualquier sistema europeo, incluso el español, no puede ser compleja por varias
razones fundamentales.

En primer lugar, desde el punto de vista del Derecho Peruano, el Derecho Español
y el conjunto del sistema románico o romanista, funcionan en ese continente solo
a partir del siglo XVI. América es ajena al mundo occidental desde los comienzos
de su civilización hasta el siglo XVI, O sea durante casi 5000 años. Las corrientes
dominantes antes del siglo XV en España y en Europa continental llegan en el
estado de transformación en que se hallaban en el curso de dicho siglo,
mezcladas con otras surgidas en esa época. La recepción romanista y germánica
y parte de la del Derecho Canónico operan por vía indirecta. El proceso formativo
del Derecho europeo continental y el del Derecho Peruano y latinoamericano no
siguen, pues, iguales etapas. De otro lado las corrientes españolas de los años
posteriores a 1821 continúan con visible eficacia; pero con tendencia a disminuir
en intensidad o a compartir su significación con las de orígenes distintos.
Particularmente resulta interesante la recepción operada en toda América íbera y
en el Perú a partir de 1822 y 1828, del Derecho constitucional americano.

Las influencias extranjeras son crecientemente variadas en el derecho peruano.

Una extraordinaria diversidad legislativa lo caracteriza, reflejando una vasta y
alerta curiosidad y una notable voluntad de asimilación. Pero a pesar, de ellas, las
condiciones políticas, sociales y económicas no colocan al Perú en el mismo plano
de los países europeos, se hallan muy lejos incluso de aquellos entre dichos
países con similar número de habitantes. Más bien, en ese sentido, el Perú y otros
Estados, especialmente los que cuentan con una numerosa población indígena,

31
32Elementos Formativos del Derecho Peruano

están por las diferencias existentes en el nivel de vida, dentro del ámbito de los
países subdesarrollados con ciertas características similares a las de los del
Cercano Oriente.

11.9 EL PROBLEMA DE LA CONTINUIDAD HISTÓRICA Y EL DERECHO

PERUANO

Tanto desde el punto de vista jurídico externo como desde el punto de vista
jurídico interno en el Perú no hay un régimen único a través del tiempo. Hay una
obvia diversidad de regímenes. En cada uno de los cuales cabe investigar sus
propias características.

Esa sucesión de regímenes y la multiplicidad de normas e instituciones no son.

Sin embargo, un patrimonio exclusivo del Perú o de la comunidad Indo- ibero-
americana. Análogas situaciones ofrecen todos los derechos europeos modernos.
Tratándose por ejemplo, de Italia la unidad política fue obtenida en 1870, muchos
años después de la independencia americana en tanto que esa circunstancia ( la
presencia de un solo estado) se ha producido en el caso de la historia peruana
desde el siglo XVI por lo menos con una previa co-tradición cultural de varios
siglos anteriores. Largos debates han surgido entre los investigadores alrededor
de la interrogante de si existe una historia del derecho italiano defendiendo Solmi
una respuesta negativa y sosteniendo otros como, F. Calazo y Giovanni Italo
Kassandro la oposición afirmativa.

Preciso es repetir en el Perú la idea de que la periodificación histórica no implica la

existencia de compartimentos estancos absolutamente separados. Por el
contrario, a pesar de las carnicerías y de las vociferaciones una trama invisible,
que es precisamente la trama de la historia los enlaza, de ahí emana la idea de la
continuidad. Ella solo puede funcionar mirando el pasado en función del presente
y tratándose de un pueblo que vive hoy compuesto de grupos de población y
formas de vida diversas cuya variedad constituye, precisamente, lo característico
de su historia. No puede existir en el caso de las culturas nómadas o de bajo nivel,
o desconocidas, o extintas en el sentido de que ninguno de sus elementos a
pasado a integrar el pueblo actual y su personalidad colectiva. La continuidad es
32
33Elementos Formativos del Derecho Peruano

más que un transcurrir porque es un recordar y un comprender y un valorizar

formando la única prueba a acaso de la significación de la duración de una
existencia histórica. Es más que un aceptar la tradición porque es un libertarse
frente a ella aprendiendo que la destrucción puede implicar reconstrucción, la
muerte, nacimiento: y que si alguna enseñanza emana de ese escenario del
destino humano que es la historia, es una afirmación de la vida y de su capacidad
incesantemente creadora.

El examen de las fuentes históricas confirma el notable desarrollo que entre los
Incas alcanzó el concepto y el funcionamiento del Estado, mucho más que entre
mayas, aztecas y chibchas.

El hecho de haber vivido la cultura inca, como las demás altas culturas
americanas no en un pasado remoto sino en el siglo XVI, es decir en una época
de pleno florecimiento en la cultura occidental, así como el hecho de haberse
desenvuelto con independencia pues, si recibió influencias extrañas, es decir no
andinas, fue en sus albores remotísimos, pueden ser esgrimidos con el objeto de
hacer resaltar la enorme importancia que el estudio de ese derecho alcanza dentro
de un plano universal. Para acentuar tales afirmaciones, cabe anotar la riqueza de
elementos que dicho estudio presenta, ya que, dentro de la totalidad del proceso
histórico general de las altas culturas pre hispánicas americanas, cabe distinguir la
existencia de diversas etapas o estadíos histórico -jurídicos correspondientes a
épocas o procesos distintos que suceden o se yuxtaponen y en cierta forma
persisten, al emerger los estados señoriales, entre los cuales ninguno como el
Estado Inca.

No es únicamente a través de los argumentos antedichos como es lícito hablar de

la excepcional importancia de ese derecho.

También puede esgrimirse una prueba que cabe calificar de negativa por cuanto
se refiere no al régimen inca en sí sino a la actitud de sus enemigos y
destructores.

33
34Elementos Formativos del Derecho Peruano

El colectivismo que ese régimen mantuvo o extendió, fue tan singular que
asombró a los españoles más cultos y lúcidos que de él tuvieron noticias.

En el fondo, a pesar de los grandes acontecimiento bélicos y políticos y a pesar de

los grandes cambios sociales y económicos ocurridos antes y después del siglo
XVI. Hay una trayectoria unilinear en la historia peruana.

Muchas veces las conquistas incas pudieron ser cruentas o acarrear

transformaciones fundamentales en los territorios andinos o costeños por ellas
anexados: pero esas conquistas les dieron unidad y organización. Del mismo
modo la catástrofe del imperio inca implicó para muchos de sus descendientes el
comienzo de una nueva vida al lado de elementos destinados a integrar también la
nacionalidad actual.

Entre los dos grandes bloques raciales y culturales asentados en el Perú a partir
del siglo XVI, hubo tres clases de relaciones repitiendo y acentuando lo que
ocurriera entre las formas de vida pre inca e inca: predominio d elo hispánico
sobre lo indígena: o coexistencia de ambos órdenes: o interinfluencia y formación
de modalidades nuevas.

1821 es a pesar de los gritos de la sangre en cierto modo un complemento de

1532. La revolución de la independencia derriba el imperium español; pero no
insurge contra el logos y el ethos hispánico y occidental. La sociedad donde razas
y culturas distintas habían convivido dentro de una estructura colonial,o si se
quiere provincial se organiza de nuevo dentro de normas que teóricamente solo a
partir de entonces implican la igualdad jurídica y política de sus miembros. Así
como un proyecto de bienestar común. La emancipación en sí por otra parte, no
es pobre en formas jurídicas. Básese ella en el principio de la libre determinación.
San Martín dice que el Perú es libro en primer lugar por la voluntad general de los
pueblos es decir, enarbola un principio enunciado por Rousseau y puesto en
práctica por la Revolución en EE.UU Y Francia. Con unanimidad reveladora todas
las nacionalidades que se definen en este continente adoptan de la forma
republicana de gobierno y hacen profesión de fe democrática. América que ha
inspirado en el siglo XVI la idea de la universidad del hombre se lanza al empezar
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35Elementos Formativos del Derecho Peruano

el siglo XIX a la aventura audaz de crear una organización política sin los frenos
tradicionales de jerarquías dinásticas, nobiliarias o de raza. Al mismo tiempo otra
de las contribuciones del mundo americano es entonces la idea transnacional o
continental el sueño por la realidad frustrado entonces de que los distintos estados
constituidos sobre esa vasta extensión de territorio puedan reunirse para discutir
problemas comunes, tener una asamblea de naciones elaborar fórmulas de
cooperación o mutua ayuda.

Todo ello ofrece vivas sugerencias para la misión que el derecho debe cumplir en
el Perú una misión de fortalecimiento nacional maduración cívica, autenticidad
institucional, tecnificación del aparato estatal, progreso económico y justicia social
en otras palabras, una misión de estabilidad, organización y continuidad a la vez
que de libertad sentido de crecimiento, capacidad de transformación y
coordinación.

En resumen el derecho de un estado y de un pueblo consiste desde cierto punto

de vista en el producto de las combinaciones de ingredientes diversos y el derecho
peruano es así un derecho derivado y compuesto, pero a parte de sus aspectos
genealógicos, una historia jurídica alberga la vida del derecho dentro de su ámbito
temporal y espacial propio o sea, el proceso de la transformación interna de las
ideas y de las instituciones; su adecuación mayor o menor a la realidad : el
movimiento de los distintos factores que las preservan, reviven, exaltan o hacen
caducar. Se trata entonces de la realidad jurídica que viven los ciudadanos o
residentes de ese país en su vida diaria, a través de las generaciones ignorando
sin duda de dónde partieron o cómo llegaron las distintas modalidades del sistema
que lo rige el examen de orígenes y antecedentes, influencias y relaciones tiene
gran importancia. Pero no es incompatible con el estudio mismo del derecho del
estado de los juristas o del pueblo y de su perenne espíritu creador.

Si la historia de un pueblo es la historia de la vida de la formación del Perú y así

también la historia de las influencias occidentales o hispánicas en el derecho
peruano no agota el contenido de la historia del derecho peruano.

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La historia del derecho peruano es por todo ello, la historia de la formación

paulatina de un derecho nacional a través de las diversas influencias recibidas,
todas ellas suceptibles de considerarse extranjeras en el momento de su aparición
hasta que al enraizarse o no en la realidad y al sufrir la acción del medio pasan o
no por un proceso de nacionalización.

11.10 ¿CÓMO SURGIÓ HISTÓRICAMENTE EL PERÚ?

El caso histórico de la América mestiza que incluye las actuales

Repúblicas del Perú, Bolivia, Chile, Colombia, Ecuador, Guatemala,
Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, El Salvador y
Venezuela, implica, pues algo distinto a todo lo anteriormente
mencionado, en una posición intermedia entre Asia y las Europas de
ultramar. En estas Repúblicas, hubo, en cantidad y con grados de
civilización variables, poblaciones indígenas, pero por razones de
menor amplitud geográfica y menor proporción numérica, ninguna de
las altas culturas precolombinas – la inca, la azteca, la chibcha- llegó
a subsistir como subsistieron las culturas hindú, china, japonesa e
islámica. En América surgió desde el siglo XVI algo que no hubo en
India, China, Japón e islam: una sociedad nueva, que, sin embargo,
resultó ligada al mundo europeo y occidental cuyo vínculo en vez de
cortarse o de disminuir aumentó con la separación política de España
al comenzar el siglo XIX. (Basadre, 2011, p.390)

Dentro de los Estados Desunidos de América, sobre todo en el área mexicano-

guatemalteco-andina, la sociedad, teniendo fundamentos aborígenes, ofreció una
serie de tipos antropológicos enteramente desconocidos en el mundo, hasta, más
o menos, el año 1500: los mestizos. Una nueva raza ha empezado así emerger y
con ella una cultura con elementos de España, pero también de las culturas
indígenas, de la civilización occidental moderna y otras influencias.

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CONCLUSIONES

1. Las fuentes históricas del derecho son variadas, las del derecho
peruano de igual manera, entre ellas encontramos las fuentes directas,
las fuentes indirectas, las orales, las escritas, entre otras; las cuales en
su totalidad forman el derecho que hoy tenemos y que se ha podido
desarrollar gracias a la adopción de estas fuentes en el tiempo y su
complementación con las fuentes de influencia extranjera.

2. La Historia del Derecho Peruano, es la ciencia que investiga el origen, la

evolución y tendencias de las Instituciones y Sistemas Jurídicos de un
pueblo, y que establece las leyes que han intervenido para modificarlas
a través del tiempo.

3. La ley aparece desprendiéndose de la simple coacción social cuando la

autoridad la impone con fuerza creativa, la voluntad humana puede
decidirse libremente entre aprobar o repudiar aquello que fue
consagrado como por el uso o sea contra la costumbre establecida.

4. De las fuentes del derecho podemos apreciar que fue el resultado de

una manifestación de hechos en torno a la evolución tanto social,

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cultural y del poder en el Perú, y que muchas de estas también

guardaron relación con la influencia extranjera

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

1. Basadre Ayulo, Jorge (2011). Historia del Derecho Peruano.

2. Doménico, Barbero (1967). Sistema de Derecho Privado. Buenos Aires.
Editorial Ediciones Juridicas Europa America.

3. Geng Delgado, F. (2003), “Historia del Derecho Peruano”. Ediciones

Juridicas. Lima: Perú.
4. Jorge Basadre Grohmann (1953). Copias autorizadas por el catedrático
del curso. Historia del Derecho Peruano. Lima. Editorial Universidad
Nacional Mayor de San Marcos.
5. José Manuel Perez Prendes (1989). Curso de historia del derecho
español. Madrid. Editorial de la Facultad de Derecho de la Universidad
Complutense de Madrid.
6. Méndez, E. El ius Gentium en las relaciones jurídicas internacionales de
un mundo globalizado. Revista de Derecho. Lima: N°01
7. Palma, Ricardo (S/F). Tradiciones Peruanas. Barcelona
8. Vargas, Javier (1993). Historia del derecho Peruano. Universidad de
Lima

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