SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 11 días del mes de noviembre de 2003, reunido el Tribunal

Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los
señores Magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen,
Vicepresidente; Rey Terry, Aguirre Roca, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda
y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia, con los fundamentos
singulares de los magistrados Aguirre Roca y Bardelli Lartirigoyen.

ASUNTO

Acción de inconstitucionalidad interpuesta por don Roberto Nesta Brero,

en representación de 5,728 ciudadanos, contra el artículo 4° del Decreto de
Urgencia N.° 140-2001.

ANTECEDENTES

Los recurrentes, con fecha 16 de julio de 2003, interponen acción de

inconstitucionalidad contra el artículo 4° del Decreto de Urgencia N.° 140-2001, por
considerar que vulnera el inciso 19) del artículo 118° de la Constitución, así como los
derechos fundamentales a la libre iniciativa privada, a la libertad de empresa, a la libertad
de contratación y a la propiedad, consagrados en la Constitución Política vigente.

Alegan que la disposición fue expedida sin cumplir los supuestos habilitantes
previstos en el inciso 19) del artículo 118° de la Constitución, dado que, en los días de su
promulgación, no existía ninguna situación extraordinaria o de excepcional gravedad en
el país en el sector económico o financiero; y que en el contenido de la norma no se hace
alusión a ningún evento o circunstancia extraordinaria.

Asimismo, refieren que el artículo 4° de la norma impugnada permite que

mediante decreto supremo se puedan fijar tarifas mínimas para la prestación del servicio
de transporte terrestre nacional e internacional de pasajeros y carga, lo que supone una
delegación de facultades prohibida por la Constitución; que dicha delegación ha sido
asumida por el Decreto Supremo N.° 021-2003-MTC, publicado el 14 de mayo de 2003,
que estableció precios mínimos para el transporte; que, en virtud de ello, todos los
contratos de transporte sufrieron la intromisión del Estado, pues los precios de dicho
servicio ya no pudieron fijarse libremente de acuerdo a la oferta y la demanda; y,
finalmente, que los derechos constitucionales de contenido económico son afectados si
es el Estado quien, sin una motivación razonable, impone las condiciones contractuales
en variables tan importantes como el precio o el valor de los bienes y servicios.

El Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales de la Presidencia

del Consejo de Ministros y apoderado especial del Poder Ejecutivo, contesta la
demanda manifestando que la norma impugnada es constitucional, pues en todo
momento precisa que las medidas adoptadas serán extraordinarias y basadas en
estudios técnicos; que el Decreto de Urgencia N.° 140-2001 no ha vulnerado
derechos fundamentales, y solamente los ha limitado; que, con su expedición,
el Estado afrontaba una emergencia económica motivada por el bloqueo de
carreteras y una huelga en el sector transporte, estableciendo una barrera
mínima obligatoria a partir de la cual se fija el precio del transporte libremente,
lo cual resulta razonable; y que la disposición cuestionada no ha efectuado
ninguna delegación normativa en los decretos supremos, sino que éstos
únicamente han reglamentado la norma.

FUNDAMENTOS

§1. Delimitación del petitorio

1. Los recurrentes interponen la presente acción de inconstitucionalidad contra
el artículo 4° del Decreto de Urgencia N.° 140-2001, alegando que éste fue
expedido fuera de los supuestos establecidos en el inciso 19) del artículo
118° de la Constitución, dado que –según afirman- no existía ninguna
situación extraordinaria o excepcional en materia económica o financiera
que lo justifique. Asimismo, refieren que la disposición cuestionada
contraviene diversos dispositivos constitucionales que consagran el modelo
económico adoptado por la Carta Fundamental, toda vez que “(...) no existe
libre competencia, ni libertad de empresa, y mucho menos economía de
mercado, si es el Estado quien impone las condiciones contractuales en
aspectos tan importantes como el precio o valor de los bienes y servicios
(...)”.
Sostienen que no existe sustento ni justificación razonable para que el Poder
Ejecutivo desconozca las libertades y derechos constitucionales a la libertad
de empresa, a la libertad de contratación y a la propiedad.
Adicionalmente, señalan que la norma cuestionada está viciada de
inconstitucionalidad por permitir que un decreto supremo sea el instrumento
jurídico mediante el cual se decidan medidas extraordinarias.

§2. La “Constitución económica”

2. El Tribunal Constitucional estima que, tal como aparece planteada la
cuestión controvertida, resulta pertinente analizar el modelo económico
consagrado por la Constitución, y, ante todo, destacar la importancia que
reviste la inclusión de un régimen económico en la Carta Fundamental.

3. No es ajeno a este Colegiado el hecho de que cierto sector de la doctrina y

de la propia comunidad económica cuestione la conveniencia de incluir en
el texto constitucional normas orientadas a establecer las pautas básicas
sobre las que debe fundarse el régimen económico de una sociedad. Y
aunque no se expone de manera categórica, no es difícil deducir que en
dichas críticas subyace el temor al supuesto riesgo de restar flexibilidad a un
régimen que, desde tal perspectiva, debe estar sometido al imperio del
mercado.
 Al respecto, es necesario enfatizar que el verdadero riesgo sería que la
recomposición de las desigualdades sociales y económicas quede librada a
la supuesta eficiencia de un mercado que, por razones de distinta índole, se
instituye desde una indiscutible disparidad entre los distintos agentes y
operadores de la economía.
En efecto, así como el excesivo poder político del Estado ha sido siempre
un riesgo para la libertad humana, de la misma forma el poder privado
propiciado por una sociedad corporativa constituye una grave y peligrosa
amenaza para la regencia del principio de justicia. Norberto Bobbio precisa
que “(...) por debajo de la “no libertad”, como sujeción al poder del príncipe,
hay una “no libertad” más profunda ... y más difícilmente extirpable: la
“no libertad” como sumisión al aparato productivo y a las grandes
organizaciones del consenso y del disenso que la sociedad corporativa
inevitablemente genera en su seno (...)”. (Citado por Pedro de Vega
en: Neoliberalismo y Estado. En: Pensamiento Constitucional. Año. N.° IV.
N.° 4, 1997, pág. 34). Por ello, no sólo es saludable, sino imprescindible,
consolidar al más alto nivel jurídico y político las reglas macro que procuren
una economía orientada hacia un Estado social y democrático de derecho.

§3. La Constitución como unidad. Interpretación institucional y social

4. Previamente al análisis hermenéutico del modelo económico constitucional,
conviene precisar que si bien es posible aplicar a la Norma Fundamental los
criterios interpretativos propiamente aplicables a las normas de rango legal
(a saber, los métodos literal, sistemático, histórico y sociológico), no es
menos cierto que la Constitución posee también un importante contenido
político, dado que incorpora no sólo reglas imperativas de exigencia o
eficacia inmediata o autoaplicativa, sino también un cúmulo de
disposiciones que propugnan el “programa social” del Estado, en una de
cuyas vertientes principales se sitúa el régimen económico constitucional.
Se trata pues, en buena cuenta, de la distinción a la que alude Robert Alexy,
cuando subraya la existencia de “normas constitucionales regla” y “normas
constitucionales principio” (Teoría de los Derechos
Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
segunda reimpresión, 2001).
Entonces, a los clásicos criterios de interpretación, deben sumarse aquellos
que permitan concretar de mejor manera los principios que inspiran los
postulados político-sociales y político-económicos de la Carta. Por ello la
pertinencia en proceder, por una parte, a una interpretación institucional de
sus cláusulas y, por otra, a una social.

5. La interpretación institucional permite identificar en las disposiciones

constitucionales una lógica hermenéutica unívoca, la que, desde luego, debe
considerar a la persona humana como el prius ético y lógico del Estado
social y democrático de derecho. En efecto, las normas constitucionales no
pueden ser comprendidas como átomos desprovistos de interrelación, pues
ello comportaría conclusiones incongruentes. Por el contrario, su sistemática
interna obliga a apreciar a la Norma Fundamental como un todo unitario,
como una suma de instituciones poseedoras de una lógica integradora
uniforme.

Por ello es necesario sustraerse de las posiciones subjetivas que pretendan

glosar la Carta Fundamental, pues, como afirma Manuel García Pelayo, “lo
significativo para la interpretación no es la razón instrumental o la voluntad
subjetiva del constituyente, sino la racionalidad y voluntad objetivas que se
desprenden del texto.” (García Pelayo, M. Consideraciones sobre las
cláusulas económicas de la Constitución. En la obra colectiva Estudios
sobre la Constitución española de 1978, a cargo de M. Ramírez, Zaragoza,
1979, pág. 79). A tal propósito coadyuvan los principios interpretativos
institucionales de “unidad de la Constitución”, “eficacia integradora” y
“concordancia práctica”.
Dichos principios, que no son sino muestras de un criterio de interpretación
institucional superior, permiten inferir lo que Peter Häberle denomina las
“cristalizaciones culturales” subyacentes en todo texto jurídico, las que, sin
duda, se encuentran contenidas también en la Constitución Personal.

Ninguna sociedad que se precie de mantener una sólida identidad con el bien
común, puede soslayar que la Norma Fundamental encierra todo un
complejo cultural, en el que es posible identificar un “mínimo común
axiológico”, esto es, el punto de encuentro entre los valores básicos de la
comunidad. Así, “la Constitución no se limita a ser un conjunto de textos
jurídicos o un mero compendio de reglas normativas, sino la expresión de
un grado de desarrollo cultural, un medio de autorrepresentación (...) de todo
un pueblo, espejo de su legado cultural y fundamento de sus esperanzas y
deseos. (...). De ahí que los propios textos de la Constitución deban ser
literalmente “cultivados” (la voz “cultura” como sustantivo procede del
verbo latino cultivare) para que devengan auténtica Constitución.”.
(Häberle, Peter. Teoría de la Constitución como ciencia de la
cultura. Traducción de Emilio Mikunda. Madrid: Tecnos, 2000, pp. 34-35).
Consecuentemente, será un imperativo de este Colegiado identificar los
contenidos valorativos dispuestos en la Carta Fundamental, que la erigen
como la letra viva que plasma la propia esencia cultural de nuestra sociedad,
y que son el fundamento tanto para reconocer las dificultades y
contingencias del presente como para avizorar las eventuales soluciones a
futuro.

Los fundamentos axiológicos de la Constitución -cuyo presupuesto

ontológico es la dignidad de la persona humana (artículo 1º)-, son la
expresión y la propia proyección de nuestra comunidad. De ahí su
importancia; y la necesidad inexorable de reconocerlos, desarrollarlos y
 ubicarlos en el contenido esencial de todos y cada uno de los derechos
fundamentales.
En efecto, el núcleo duro de los derechos fundamentales, más allá de la
materia concreta sobre la que versen, y al margen de la técnica ponderativa
que pueda aplicárseles, está imbuido de los valores superiores de nuestro
orden constitucional. Y es que un derecho fundamental desprovisto de la
raigambre ética que debe transitar nuestro sistema cultural, poco tendrá
siquiera de “derecho”, pues estará condenado al repudio social.

6. Por su parte, la interpretación social permite maximizar la eficiencia de los

derechos económicos, sociales y culturales en los hechos concretos, de
modo tal que las normas programáticas, en cuya concreción reside la clave
del bien común, no aparezcan como una mera declaración de buenas
intenciones, sino como un compromiso con la sociedad dotado de metas
claras y realistas. Es menester recordar que el artículo 2.1 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, obliga a los
Estados a actuar de manera individual y conjunta para alcanzar la efectividad
de los derechos que dicho texto reconoce.
El artículo mencionado establece que “(...) Cada uno de los Estados Partes
en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado
como mediante la asistencia y la cooperación internacionales,
especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de
que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios
apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la
plena efectividad de los derechos aquí reconocidos.”. El enunciado de dicho
artículo, en lo sustancial, se repite en el artículo 26° de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos.

7. Desde tal perspectiva, bajo la directriz de la dignidad de la persona humana,

valor por excelencia de nuestro orden constitucional, es primordial
“integrar” el contenido social de la República (artículo 43º la Constitución);
el material ético del principio democrático, presente no sólo como
presupuesto de los derechos políticos, de lo que es ejemplo incuestionable
el artículo 35º de la Ley Fundamental, sino también en el ejercicio de los
derechos económicos y sociales (v.g. el artículo 28º); el principio de
soberanía popular (artículo 3º y 43º); el principio de igualdad, especialmente
en su vertiente sustancial, contenida de manera manifiesta en el artículo 59º;
y en el caso más concreto de la economía, el principio de economía social
de mercado (artículo 58º), amén del bien común.

8. Como resulta evidente, ningún ámbito de la Carta Fundamental es ajeno a

los criterios interpretativos expuestos, menos aún las normas que dan forma
y sustancia a lo que se ha convenido en denominar “Constitución
económica”. Y es que dichas disposiciones suponen el establecimiento de
un plexo normativo que tiene como finalidad configurar el ámbito jurídico
 en el cual se desarrollará la actividad económica de nuestro país, y cuyo
propósito es que la actuación del Estado y los ciudadanos sea coherente con
la naturaleza y los fines del Estado social y democrático de derecho.

De ahí que el fundamento para la inserción de temas de carácter económico

dentro de una Constitución, sea el sometimiento al valor de la justicia de las
decisiones económicas que incidan en la vida social, en la promoción y
tuitividad de los derechos fundamentales de la persona, y en el
aseguramiento del bien común. En buena cuenta, la finalidad de tal
incorporación normativa es enfatizar la idea de que toda economía colectiva
debe cumplir mínimos supuestos de justicia.

§4. Sobre los principios constitucionales que informan al modelo económico

9. La interpretación interdependiente de la institucionalidad constitucional
permitirá aprehender adecuadamente el contenido y la finalidad del modelo
económico establecido en la Constitución. Para ello, es preciso determinar
previamente los principios básicos de la estructura del sistema
constitucional económico.

§4.1 El Estado peruano como Estado social y democrático de derecho

10. El Estado peruano definido por la Constitución de 1993, presenta las
características básicas de Estado social y democrático de derecho. Así se
concluye de un análisis conjunto de los artículos 3° y 43° de la Ley
Fundamental. Asimismo, se sustenta en los principios esenciales de libertad,
seguridad, propiedad privada, soberanía popular, separación de las
funciones supremas del Estado y reconocimiento de los derechos
fundamentales. Principios de los que se deriva la igualdad ante la ley y el
necesario reconocimiento de que el desarrollo del país se realiza en el marco
de una economía social de mercado.

§4.1.a Fundamentos ideopolíticos del Estado social y democrático de

derecho
11. El Estado social y democrático de derecho no obvia los principios y
derechos básicos del Estado de derecho, tales como la libertad, la seguridad,
la propiedad privada y la igualdad ante la ley; antes bien, pretende conseguir
su mayor efectividad, dotándolos de una base y un contenido material, a
partir del supuesto de que individuo y sociedad no son categorías aisladas y
contradictorias, sino dos términos en implicación recíproca. Así, no hay
posibilidad de materializar la libertad si su establecimiento y garantías
formales no van acompañados de unas condiciones existenciales mínimas
que hagan posible su ejercicio real (García Pelayo, Manuel. Las
transformaciones del Estado contemporáneo. Madrid: Editorial Alianza.
1980, pág. 26), lo que supone la existencia de un conjunto de principios que
instrumentalicen las instituciones políticas, fundamenten el sistema jurídico
estadual y sustenten sus funciones.
 Ahora bien, siendo la dignidad humana el presupuesto de todos los derechos
fundamentales, su reconocimiento es una condición para el ejercicio de la
libertad, entendida como aquella condición humana según la cual ninguna
persona se halla sujeta a coacción derivada de la voluntad arbitraria de los
demás (F.A. Hayek. Los fundamentos de la libertad. Ed. Unión. Madrid
1991, pág. 26).
La seguridad jurídica y la igualdad ante la ley, a su vez, son condiciones
necesarias para el funcionamiento del Estado social y democrático de
derecho, y se configuran en un marco de condiciones vitales mínimas y de
una posición estadual vigilante a través de órganos autónomos y
transparentes que promuevan el desarrollo del país en un marco de libre
competencia e, igualmente, velen por el respeto de la dignidad de las
personas.

§4.1.b Aspectos teleológicos del Estado social y democrático de derecho

12. El Estado social y democrático de derecho, como alternativa política frente
al Estado liberal, asume los fundamentos de éste, pero además le imprime
funciones de carácter social. Pretende que los principios que lo sustentan y
justifican tengan una base y un contenido material. Y es que la libertad
reclama condiciones materiales mínimas para hacer factible su ejercicio. Por
ejemplo, la propiedad privada no sólo debe ser inviolable, sino que debe
ejercerse en armonía con el bien común, y dentro de los límites de la ley.

La seguridad e igualdad jurídicas requieren de una estructura económica

adecuada que haga posible estos principios.

La configuración del Estado social y democrático de derecho requiere de

dos aspectos básicos: la existencia de condiciones materiales para alcanzar
sus presupuestos, lo que exige una relación directa con las posibilidades
reales y objetivas del Estado y con una participación activa de los
ciudadanos en el quehacer estatal; y la identificación del Estado con los fines
de su contenido social, de forma tal que pueda evaluar, con criterio prudente,
tanto los contextos que justifiquen su accionar como su abstención, evitando
tornarse en obstáculo para el desarrollo social.

La exégesis del régimen económico constitucional a la luz del principio del

Estado social y democrático de derecho (artículo 43° de la Constitución),
que encuentra en el bien común (que es idéntico al interés de la sociedad)
su ratio fundamental, bien puede ser traducida en la expresión contenida en
la Encíclica Mater et magistra, según la cual: “En materia económica es
indispensable que toda actividad sea regida por la justicia y la caridad como
leyes supremas del orden social. (...). (Es necesario establecer) un orden
jurídico, tanto nacional como internacional, que, bajo el influjo rector de la
 justicia social y por medio de un cuadro de instituciones públicas o privadas,
permita a los hombres dedicados a las tareas económicas armonizar
adecuadamente su propio interés particular con el bien común”. (Iters. Nros.
39-40).

§4.1.c Supuestos fundamentales de nuestro Estado social y democrático de

derecho
13. García Pelayo asevera que esta modalidad estadual, históricamente, es el
intento de adaptación del Estado tradicional o Estado Liberal Mínimo a las
condiciones sociales de la civilización industrial y post-industrial, con sus
nuevos y complejos problemas, pero también con sus grandes posibilidades
técnicas, económicas y organizativas, en un contexto de respeto a los
derechos fundamentales. (Las transformaciones... Ibid, pág. 18).

Las nuevas funciones del Estado moderno tienen que ver con aspectos
económicos, sociales, políticos y jurídicos.
a) Supuestos económicos
La economía social de mercado es una condición importante del Estado
social y democrático de derecho. Por ello debe ser ejercida con
responsabilidad social y bajo el presupuesto de los valores constitucionales
de la libertad y la justicia. A tal efecto está caracterizada, fundamentalmente,
por los tres elementos siguientes:
a) Bienestar social; lo que debe traducirse en empleos productivos, trabajo
digno y
reparto justo del ingreso.
b) Mercado libre; lo que supone, por un lado, el respeto a la propiedad, a
la iniciativa
privada y a una libre competencia regida, prima facie, por la oferta y la
demanda en el mercado; y, por otro, el combate a los oligopolios y
monopolios.
c) Un Estado subsidiario y solidario, de manera tal que las acciones
estatales directas aparezcan como auxiliares, complementarias y
temporales.
En suma, se trata de una economía que busque garantizar que la
productividad individual sea, por contrapartida, sinónimo de progreso
social.

b) Supuestos sociales
Se trata del Estado de la integración social, dado que se busca conciliar los
intereses de la sociedad, desterrando los antagonismos clasistas del sistema
industrial. Al respecto, García Pelayo sostiene que la unidad entre el Estado
social y la comunidad nacional hace posible otra característica de dicho tipo
de Estado, a saber, su capacidad para producir la integración de la sociedad
nacional, o sea, el proceso constante, renovado, de conversión de una
 pluralidad en una unidad, sin perjuicio de la capacidad de autodeterminación
de las partes (Las Transformaciones... Op. Cit., pág. 45).

c) Supuestos políticos
El Estado social y democrático de derecho posibilita la integración del
Estado y la sociedad, así como la democratización del Estado. La
democracia, por ello, constituye un elemento imprescindible del Estado.
Desde esta perspectiva, la democracia ostenta una función dual: método de
organización política del Estado, es decir, método de elección y
nombramiento de sus operadores, y mecanismo para conseguir el principio
de igualdad en el ámbito social. Así, el principio democrático no sólo
garantiza una serie de libertades políticas, sino que transita e informa todo
el ordenamiento jurídico-político, desde el ejercicio de las libertades
políticas, pasando por la libertad de elección propia del libre desarrollo de
la personalidad, hasta llegar, incluso, al seno mismo del núcleo duro de todos
y cada uno de los derechos fundamentales. De modo que, aun cuando
nuestra Constitución no lo establezca expresamente, el hecho de que exista
una remisión al Estado democrático de derecho como una fuente de
interpretación y también de identificación de los derechos fundamentales de
la persona (artículo 3° de la Constitución), hace del principio democrático
uno que trasciende su connotación primigeniamente política, para
extenderse a todo ámbito de la vida en comunidad. De este forma, nuestra
Carta Fundamental lleva implícito el reconocimiento de una democracia
económica, social y cultural.

La vigencia de los principios democráticos asume vital importancia, dado

que la satisfacción razonable de las condiciones de existencia de la persona
determina y condiciona la voluntad legítima de la nación sobre el sistema
estadual, consiguiéndose la estabilidad del Estado en todos sus elementos, y
alcanzándose las metas propuestas en el modelo social.

La historia de la humanidad demuestra que el Estado no puede agotarse en

sus funciones jurisdiccionales, de policía y de defensa del territorio;
asimismo, que no puede limitar su actividad sólo a garantizar la seguridad
interior y exterior del país. El Estado debe ser el ente integrador del orden
político y social, y el regulador de la estructura social, que asegure el
ejercicio de los derechos fundamentales de las personas

d) Supuestos jurídicos
En el Estado social y democrático de derecho, el fenómeno jurídico no puede
ser concebido como una regulación de características estrictamente
formales, sino como una de connotaciones sociales. El sistema jurídico
derivado de esta modalidad estadual trasciende la regulación formal, y
apareja la exigencia de que sus contenidos axiológicos se plasmen en la vida
cotidiana.
 Dicha concepción presupone los valores de justicia social y de dignidad
humana, los cuales propenden la realización material de la persona; esto es,
el libre desenvolvimiento de la personalidad y el despliegue más acabado de
las potencialidades humanas sobre la base del principio de libertad.

§4.2 Dignidad de la persona humana

14. Ésta se encuentra consagrada en el artículo 1º del texto constitucional, cuyo
tenor es que la dignidad de la persona humana es el valor superior dentro del
ordenamiento y, como tal, presupuesto ontológico de todos los derechos
fundamentales, incluyendo, desde luego, aquellos de contenido económico.
De este modo, no serán constitucionalmente adecuadas la explicación y
solución de la problemática económica desde una perspectiva alejada de la
dignidad humana, pues la persona no puede ser un medio para alcanzar una
economía estable sino, por el contrario, debe ser la que auspicie la
consecución de un fin superior para el Estado y la sociedad; a saber, la
consolidación de la dignidad del hombre.

§4.3 Igualdad
15. El orden constitucional económico debe ser interpretado también a la luz
del principio de igualdad, reconocido en el inciso 2) del artículo 2° de la
Constitución. Sobre el particular, en el Caso Colegio de Notarios de Lima
(Exps. Acums. N.° 0001-2003-AI/TC y N.° 0003-2002-AI/TC), este
Tribunal precisó que “(...) el principio de igualdad en el Estado
Constitucional, exige del legislador una vinculación negativa o
abstencionista y otra positiva o interventora (...)”.
“(...) La vinculación negativa podrá elucidarse desde la ya consolidada
jurisprudencia de este Colegiado, cuya sucinta expresión es ‘tratar igual a
los que son iguales’ y ‘distinto a los que son distintos’, de forma tal que la
ley, como regla general, tenga una vocación necesaria por la generalidad y
la abstracción, quedando proscrita la posibilidad de que el Estado, a través
del legislador, pueda ser generador de factores discriminatorios de cualquier
índole. Empero, emprender la interpretación del derecho a la igualdad desde
un criterio decimonónico, supondría reducir la protección constitucional del
principio de igualdad a un contenido meramente formal, razón por la cual es
deber de este Colegiado, de los poderes públicos y de la colectividad en
general, dotar de sustancia al principio de igualdad reconocido en la
Constitución”.
Debe reconocerse también una vinculación positiva del legislador con los
derechos fundamentales, de forma tal que los poderes públicos sean capaces
de revertir las condiciones de desigualdad o, lo que es lo mismo, reponer las
condiciones de igualdad que pudieran estarse manifestando en la realidad
social, a contracorriente de las aspiraciones constitucionales.
Dicho juicio, desde luego, es aplicable también al ámbito económico, en el
que, por mandato expreso de la Norma Fundamental, el Estado tiene la
 obligación de adoptar las medidas orientadas a brindar oportunidades de
superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad (artículo 59°).

§4.4 Economía social de mercado

16. A modo de conjunción de los principios expuestos, e ingresando de manera
más concreta en la determinación solidaria y social en la que se inspira el
régimen económico de la Constitución, el artículo 58° de la Carta preceptúa
que aquél se ejerce en una economía social de mercado. La economía social
de mercado es representativa de los valores constitucionales de la libertad y
la justicia, y, por ende, es compatible con los fundamentos axiológicos y
teleológicos que inspiran a un Estado social y democrático de derecho. En
ésta imperan los principios de libertad y promoción de la igualdad material
dentro de un orden democrático garantizado por el Estado. De allí que L.
Herhärd y Alfred Muller Armack afirmen que se trata de un orden “en donde
se asegura la competencia, y al mismo tiempo, la transformación de la
productividad individual en progreso social, beneficiando a todos, amén de
estimular un diversificado sistema de protección social para los sectores
económicamente débiles …" (El orden del futuro. La economía social de
mercado. Universidad de Buenos Aires, 1981).
Alude, pues, a la implantación de una mecánica en la que "el proceso de
decisión económica está descentralizado y la coordinación de los múltiples
poderes individuales se hace a través de las fuerzas automáticas de la oferta
y demanda reguladas por los precios". (Juergen B. Donges. Sistema
económico y Constitución alemana. En: Constitución y Economía, Madrid:
1977).
Es decir, tanto como se opone a la economía de planificación y dirección
central, la economía social de mercado se opone también a la economía
del leissez faire, en donde el Estado no puede ni debe inmiscuirse en el
proceso económico.
“La economía social de mercado, como presupuesto consustancial del
Estado Constitucional aparece como una “tercera vía” entre el capitalismo
y el socialismo ...” (Peter Häberle. Incursus. Perspectiva de una doctrina
constitucional del mercado: siete tesis de trabajo. En: Pensamiento
Constitucional. Año. N.° IV. N°. 4, Lima 1997, pág. 25). Y es que, dado el
carácter "social" del modelo económico establecido en la Constitución
vigente, el Estado no puede permanecer indiferente a las actividades
económicas, lo que en modo alguno supone la posibilidad de interferir
arbitraria e injustificadamente en el ámbito de libertad reservado a los
agentes económicos.

§4.5 Libre iniciativa privada

17. Otro principio que informa a la totalidad del modelo económico es el de la
libre iniciativa privada, prescrito en el artículo 58° de la Constitución y
que se encuentra directamente conectado con lo establecido en el inciso 17),
 artículo 2° del mismo texto, el cual establece el derecho fundamental de toda
persona a participar, ya sea en forma individual o asociada, en la vida
económica de la Nación. De ello se colige que toda persona natural o
jurídica tiene derecho a emprender y desarrollar, con autonomía plena, la
actividad económica de su preferencia, afectando o destinando bienes de
cualquier tipo a la producción y al intercambio económico con la finalidad
de obtener un beneficio o ganancia material.

Como expone Marcial Rubio Correa, dicho derecho tiene un contenido de

libertad y otro de actuación económica, cuya expresión es “que las personas
son libres de realizar las actividades económicas que mejor consideren para
obtener los recursos de su vida cotidiana y de su capitalización” (Estudio de
la Constitución Política de 1993, PUCP, Fondo Editorial, 1999).

18. La iniciativa privada puede desplegarse libremente en tanto no colisione los

intereses generales de la comunidad, los cuales se encuentran resguardados
por una pluralidad de normas adscritas al ordenamiento jurídico; vale decir,
por la Constitución, los tratados internacionales y las leyes sobre la materia.
Empero, con el mismo énfasis debe precisarse que dicho ordenamiento
protege la libre iniciativa contra la injerencia de los poderes públicos,
respecto de lo que se considera como “privativo” de la autodeterminación
de los particulares.

§4.6 La actuación subsidiaria del Estado en la economía

19. Este principio puede concebirse en dos sentidos: vertical y horizontal.
La subsidiariedad vertical se refiere a la relación existente entre un
ordenamiento mayor -que puede ser una organización nacional o central- y
un ordenamiento menor -que pueden ser las organizaciones locales o
regionales-, según la cual el primero de ellos sólo puede intervenir en
aquellos ámbitos que no son de competencia del ordenamiento menor. Dicha
orientación guarda estrecha relación con los servicios públicos y el
desarrollo económico-social.
Por su parte, la subsidiaridad horizontal esta referida a la relación existente
entre el Estado y la ciudadanía, en la cual el cuerpo político, respetando la
autonomía y la libre determinación de los individuos, reduce la intervención
pública a lo esencial.
A través de ambos sentidos, el principio de subsidiariedad se constituye en
un elemento de vital importancia para el Estado democrático de derecho,
ubicándose entre la esfera de la descentralización institucional y la
autonomía de lo social, en cuanto principio que inspira un proceso de
socialización de los poderes públicos. Consecuentemente, el principio de
subsidiariedad surge en el constitucionalismo moderno como una técnica
decididamente útil para lograr la pacificación social o la resolución de los
conflictos mediante el respeto absoluto de los derechos y libertades
individuales, y tiene como fin la reestructuración del equilibrio entre lo
 público y lo privado según una adecuada flexibilización que acentúa la
concepción democrática del ordenamiento estatal.

20. Entre los usos pragmáticos que el término subsidiariedad puede tener en el
ámbito constitucional se tiene los tres siguientes:

a) El primero tiene que ver con el sentido horizontal del principio y está
referido a la relación clásica entre sociedad y Estado, entre libertad y
autoridad, entre iniciativa privada y poder impositivo del Estado.

b) El segundo está relacionado con la teoría de las fuentes del derecho

objetivo, la misma que supone la titularidad del poder de normación en el
Estado-persona o bien en entes dotados de soberanía. Por tanto, se entiende
como la potestad que tienen los entes legitimados y competentes para la
adopción del acto de normar en forma autónoma y exclusiva, salvo en
aquellos casos en los que el acto-fuente no logre, por sí solo, conseguir los
efectos jurídicos deseados, situaciones en las cuales existe la posibilidad de
que la ley estatal intervenga.

c) El tercero, que tiene algunos elementos en común con la materia de fuentes,

es el que concierne a la organización administrativa o a los diversos niveles
de expresión de las funciones y competencias públicas. Está vinculado a la
descentralización administrativa estructurada sobre la base de una
articulación diferente de las relaciones entre el ordenamiento mayor y el
ordenamiento menor. Se trata, en suma, del principio de subsidiariedad
entendido en sentido vertical.

Ahora bien, estos usos no se consideran separados los unos de los otros, sino
como momentos de una única esencia que caracteriza la configuración del
ordenamiento estatal. En efecto, la subsidiariedad en el Derecho
Constitucional está condicionada a la forma del Estado y a las relaciones
entre gobernantes y gobernados, reguladas en el ámbito de la disciplina
económica y de la producción de los actos normativos -no ordenados desde
una óptica jerárquica sino, más bien, desde una estructura diversificada
sobre la base axiológica y valorativa-; y, también, a la organización vertical
del Estado, que se distribuye según formas mayores de descentralización
administrativa a favor de los ordenamientos menores.

21. Sin perjuicio de lo expuesto, debe quedar claro que, aunque se postule el
respeto de las libertades de los individuos y de los grupos, el principio de
subsidiariedad no pone en discusión el papel y la importancia del Estado;
por el contrario, se orienta a valorarlo, procediendo a una redefinición y a
una racionalización de los roles en la dinámica de las relaciones entre el
Estado y los ciudadanos, entre lo público y lo privado.
 Desde la perspectiva de una organización social inspirada en el principio de
subsidiariedad, el Estado emerge como garante final del interés general,
desde el momento en que su tarea consiste en la intervención directa para
satisfacer una necesidad real de la sociedad, cuando la colectividad y los
grupos sociales, a los cuales corresponde en primer lugar la labor de
intervenir, no están en condiciones de hacerlo.

22. De este modo, el principio de subsidiariedad, más que un mecanismo de

defensa contra el Estado, resulta ser un instrumento para la conciliación de
conflictos; no se funda en una concepción "opositiva" de la relación entre
Estado y sociedad, sino en una visión "integradora" y "consensual" del
cuerpo social, cuyas partes, mediante vínculos de tipo subsidiario, se
recomponen armónicamente en un proceso que gradualmente desciende
desde el individuo hasta el Estado a través de las formaciones sociales
intermedias.

23. A diferencia de la Constitución de 1979, que no establecía claramente la

subsidiariedad de la intervención de los poderes públicos en la economía, la
actual Constitución prescribe expresamente en su artículo 60° que "….
Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente
actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público
o de manifiesta conveniencia nacional …". Se consagra así, el "principio
de subsidiariedad" de la actuación del Estado en la economía, y se plantea
el reconocimiento de la existencia de una función supletoria del Estado ante
las imperfecciones u omisiones de los agentes económicos, en aras del bien
común.

En ese orden de ideas, las acciones del Estado deben estar vinculadas al
fomento, estimulación, coordinación, complementación, integración o
sustitución, en vía supletoria, complementaria o de reemplazo, de la libre
iniciativa privada. La subsidiariedad se manifiesta como el acto accesorio o
de perfeccionamiento en materia económica, que se justifica por la inacción
o defección de la iniciativa privada.

Debe enfatizarse que “la intervención de las autoridades públicas en el

campo económico, por dilatada y profunda que sea, no sólo no debe coartar
la libre iniciativa de los particulares, sino que, por el contrario, ha de
garantizar la expansión de esa libre iniciativa”, y la de los derechos
esenciales de la persona humana. Entre ellos hay que incluir el derecho y la
obligación –de cada persona- de ser, normalmente, la primera responsable
de su propia manutención y de la de su familia, lo cual implica que los
sistemas económicos permitan y faciliten a cada ciudadano el libre y
provechoso ejercicio de las actividades de producción.” (Encíclica Mater et
Magistra. Iter N.° 55)
24. Dentro del marco establecido por el principio de subsidiariedad y en el
ejercicio de su actividad económica, el Estado, tal y conforme lo dispone el
artículo 58°, asume roles sociales en áreas tales como el de la promoción del
empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura.

25. Asimismo, este principio debe ser interpretado en concordancia con otro de
equivalente importancia, como es del pluralismo económico (primer párrafo
del artículo 60° de la Constitución), que se ha desarrollado bajo el concepto
de igualdad jurídica entre los competidores, y que constituye uno de los
pilares del derecho de la competencia. Este régimen de paridad al que se
someten tanto las empresas públicas como las privadas, constituye una
garantía para el desenvolvimiento del tipo de mercado establecido en la
Constitución y la optimización de los principios y valores que fundamenten
el Estado democrático de derecho.

§5. Libertades patrimoniales que garantizan el régimen económico

26. Tras la sumaria reseña de los principios fundamentales sobre los que debe
inspirarse el ejercicio hermenéutico aplicado al marco económico
establecido en nuestra Carta Fundamental, cabe ahora detenerse en las
libertades económicas reconocidas en el mismo texto.

En efecto, el modelo económico consignado en la Constitución exige el

reconocimiento y defensa de una pluralidad de libertades de carácter
patrimonial, cuya configuración binaria y simultánea es la de derechos
subjetivos y garantías institucionales.

a) El derecho a la propiedad
Establecido en los incisos 8) y 16) del artículo 2° de la Constitución, es
concebido como el poder jurídico que permite a una persona usar, disfrutar,
disponer y reivindicar un bien. Así, la persona propietaria podrá servirse
directamente de su bien, percibir sus frutos y productos, y darle destino o
condición conveniente a sus intereses, siempre que ejerza tales actividades
en armonía con el bien común y dentro de los limites establecidos por la ley;
e incluso podrá recuperarlo si alguien se ha apoderado de él sin derecho
alguno.

Dicho derecho corresponde, por naturaleza, a todos los seres humanos;

quedando éstos habilitados para usar y disponer autodeterminativamente de
sus bienes y de los frutos de los mismos, así como también transmitirlos por
donación o herencia. Como tal, deviene en el atributo más completo que se
puede tener sobre una cosa.
Tal como se estableció en el histórico caso “Campbell vs Holt”, el concepto
constitucional de la propiedad difiere y, más aún, amplia los contenidos que
le confiere el derecho civil.

Así, mientras que en este último el objeto de la propiedad son las cosas u
objetos materiales susceptibles de valoración, para el derecho constitucional
la propiedad no queda “enclaustrada” en el marco del dominio y de los
derechos reales, sino que abarca y se extiende a la pluralidad in totum de los
bienes materiales e inmateriales que integran el patrimonio de una persona
y que, por ende, son susceptibles de apreciación económica.

Al respecto, Gregorio Badeni (Instituciones de Derecho Constitucional.

Buenos Aires: Ad-Hoc,1997) comenta que “incluye tanto a las cosas como
a los bienes e intereses estimables económicamente que puede poseer una
persona. Comprende no solamente el dominio sobre las cosas, sino también
la potestad de adquisición, uso y disposición de sus bienes tangibles e
intangibles ... los intereses apreciables económicamente que puede poseer
el hombre fuera de si mismo, al margen de su vida y libertad de acción”.

En lo esencial, se trata de un derecho cuyo origen no reside en la voluntad

política del legislador estatal, sino en la propia naturaleza humana, que
impulsa al individuo a ubicar bajo “su” ámbito de acción y
autoconsentimiento, el proceso de adquisición, utilización y disposición de
diversos bienes de carácter patrimonial.

Ahora bien, la referencia al bien común establecida en el artículo 70° de la

Constitución, es la que permite reconocer la función social que el orden reserva a la
propiedad.

El funcionamiento del sistema económico en armonía con los principios

constitucionales depende de que los bienes sean destinados a los fines
económicos y sociales que su naturaleza exige. La propiedad no sólo supone
el derecho del propietario de generar con la explotación del bien, su propio
beneficio individual. Tampoco se restringe a aceptar la existencia de límites
externos que impidan al titular de los bienes utilizarlos en perjuicio de
terceros. Acorde con la Constitución, es fundamental que el propietario
reconozca en su propiedad la funcionalidad social que le es
consustancial. Así, en la propiedad no sólo reside un derecho, sino también
un deber: la obligación de explotar el bien conforme a la naturaleza que le
es intrínseca, pues sólo de esa manera estará garantizado el bien común. Ello
requerirá la utilización de los bienes conforme a su destino natural en la
economía.

Tal como refiere Haberle, (El Estado Constitucional, México: UNAM, 2001) “en la
democracia pluralista, el bien común –idéntico al interés público- es indispensable”.
Incorporando la necesaria referencia al bien común en el desarrollo de la institución
de la propiedad, dicha libertad fundamental se convierte en parte integrante del interés
público.

Ahora bien, nuestra Constitución reconoce a la propiedad no sólo como un derecho

subjetivo (derecho individual), sino también como una garantía institucional
(reconocimiento de su función social). Se trata, en efecto, de un “instituto”
constitucionalmente garantizado. De modo que no puede aceptarse la tesis que
concibe a los derechos fundamentales como derechos exclusivamente subjetivos, pues
ello parte de la errónea idea de que aquellos son sólo una nueva categorización de las
libertades públicas, tal como en su momento fueron concebidas en la Francia
revolucionaria.
Pablo Ramella (Los Derechos Humanos. Buenos Aires: Depalma, 1980) precisa que
“la función social de la propiedad se traduce constitucionalmente en limitaciones al
ejercicio de este derecho y en obligaciones a cargo del propietario, impuestas unas y
otras en beneficio del bien común”. Dicho concepto obliga a que se armonice el
interés del propietario con el de la comunidad; procediéndose, para tal efecto, a que
el Estado modere su ejercicio a través de la reglamentación.

La exigencia de funcionalidad social surge de la aplicación del principio de

justicia; es decir, dentro del Estado democrático y social de derecho, la
propiedad no se agota en un cometido individual, sino que se despliega hasta
lograr una misión social, por cuanto ésta debe ser usada también para la
constitución y ensanchamiento del bien común.

El propietario dispondrá, simultáneamente, del poder de emplear su bien en

procura de lograr la satisfacción de sus expectativas e intereses propios y los
de su entorno familiar; y el deber de encauzar el uso y disfrute del mismo en
armonía y consonancia con el bien común de la colectividad a la que
pertenece.

Al respecto, el Tribunal Constitucional español, en la sentencia

STC/37/1987, ha precisado que: “La Constitución reconoce un derecho a la
propiedad privada que se configura como haz de facultades individuales,
pero también y al mismo como un conjunto de deberes y obligaciones
establecidos de acuerdo con las leyes, en atención a valores o intereses de la
colectividad, es decir, a la finalidad o utilidad social que cada categoría de
bienes objeto de dominio esté llamado a cumplir (...)”.

En efecto, en el sistema constitucional personalista -caso de nuestra

Constitución- la propiedad privada no es ni puede ser en modo alguno
absoluta, debido a que, al igual que los restantes derechos y libertades que
dignifican al ser humano, la propiedad se encuentra sujeta a las limitaciones
impuestos por el interés general, las que, sin embargo, nunca podrían
sustituir a la persona humana como titular de la libertad, así como tampoco
imponer trabas intensas a su ejercicio que desconozcan la indemnidad de
dicho derecho.
 La doctrina del reconocimiento de la propiedad como una garantía
institucional, ha sido también defendida por el Tribunal Constitucional en el
Caso Colegio de Notarios de Junín, en la cual argumentó que “el derecho a
la propiedad no sólo adquiere la categoría constitucional de derecho
fundamental, sino que su defensa y promoción se constituyen en garantía
institucional para el desarrollo económico .... Empero, para el pleno
desarrollo del derecho de propiedad en los términos que nuestra Constitución
le reconoce y promueve, no es suficiente saberse titular del mismo por una
cuestión de simple convicción, sino que es imprescindible poder oponer su
titularidad frente a terceros y generar, a partir de la seguridad jurídica que la
oponibilidad otorga, las consecuencias económicas que a ella le son
consustanciales. Es decir, es necesario que el Estado cree las garantía que
permitan institucionalizar el derecho ....

Por cierto, la concepción de la propiedad privada como una garantía institucional, no

implica el desconocimiento de las garantías que, a su vez, deben ser instauradas a
efectos de reconocer al propietario las facultades de oponibilidad del derecho. Y es
que, al igual que la gran mayoría de derechos fundamentales, la propiedad no
mantiene más la condición de derecho absoluto. Al respecto, Jorge Avendaño (El
derecho de propiedad en la Constitución. En: Thémis, N.° 30, Lima, 1994) sostiene
que “la propiedad tiene limitaciones, impuestas por diversas razones. Las limitaciones
a la propiedad son hoy tan importantes, como crecientes en extensión y número, y
ello en relación directa de la estimación del interés público y del concepto social del
dominio”.

Evidentemente, dicha función social tan sólo es aplicable a los bienes de producción
o a los bienes de servicio público, mas no así a los bienes de consumo o a los bienes
de utilidad estrictamente privada, en los que sólo es reconocible una utilidad
estrictamente personal, en cuyo caso bastará abstenerse de aplicar la propiedad en
perjuicio de la comunidad.

El ejercicio del derecho a la propiedad no es absoluto, e importa limitaciones legales

que tienen por finalidad armonizar:

 El derecho de propiedad individual con el ejercicio del mismo por parte de los
demás individuos.

 El derecho de propiedad individual con el ejercicio de las restantes libertades

individuales.

 El derecho de propiedad individual con el orden público y el bien común.

b) El derecho a la libre contratación

Establecido en el inciso 14) del artículo 2° de la Constitución, se concibe como el
acuerdo o convención de voluntades entre dos o más personas naturales y/o jurídicas
para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial.
Dicho vínculo -fruto de la concertación de voluntades- debe versar sobre bienes o
 intereses que poseen apreciación económica, tener fines lícitos y no contravenir las
leyes de orden público.

Tal derecho garantiza, prima facie:

 Autodeterminación para decidir la celebración de un contrato, así como la
potestad de elegir al co-celebrante.

 Autodeterminación para decidir, de común acuerdo, la materia objeto de

regulación contractual.

A lo expuesto debe agregarse que la libertad contractual constituye un derecho

relacional, pues, con su ejercicio, se ejecutan también otros derechos tales como la
libertad al comercio, la libertad al trabajo, etc.

c) La libertad de trabajo
Establecida en el inciso 15) del artículo 2° de la Constitución, se formula como el
atributo para elegir a voluntad la actividad ocupacional o profesional que cada persona
desee o prefiera desempeñar, disfrutando de su rendimiento económico y satisfacción
espiritual; así como de cambiarla o de cesar de ella. Para tal efecto, dicha facultad
autodeterminativa deberá ser ejercida con sujeción a la ley. Por ello es que existen
limitaciones vinculadas con el orden público, la seguridad nacional, la salud y el
interés público.

La Constitución asegura el derecho de optar, a condición de que sea lícita, por alguna
actividad de carácter intelectual y/o física, con el objeto directo o indirecto de obtener
un provecho material o espiritual; tal atributo se extiende a la potestad de
posteriormente cambiar o cesar en dicha labor.

d) La libertad de empresa
Consagrada por el artículo 59° de la Constitución, se define como la facultad de poder
elegir la organización y efectuar el desarrollo de una unidad de producción de bienes
o prestación de servicios, para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios.

La libertad de empresa tiene como marco una actuación económica

autodeterminativa, lo cual implica que el modelo económico social de mercado será
el fundamento de su actuación, y simultáneamente le impondrá límites a su accionar.

Consecuentemente, dicha libertad debe ser ejercida con sujeción a la ley -siendo
sus limitaciones básicas aquellas que derivan de la seguridad, la higiene, la moralidad
o la preservación del medio ambiente-, y su ejercicio deberá respetar los diversos
derechos de carácter socio-económico que la Constitución reconoce.

e) La libertad de comercio
Establecida en el artículo 59° de la Constitución, se trata de la facultad de elegir la
organización y llevar a cabo una actividad ligada al intercambio de mercaderías o
servicios, para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios. Debe ejercerse
con sujeción a la ley.
 Tal libertad presupone el atributo de poder participar en el tráfico de bienes lícitos,
así como dedicarse a la prestación de servicios al público no sujetos a dependencia o
que impliquen el ejercicio de una profesión liberal.

f) La libertad de industria
Establecida en el artículo 59° de la Constitución, es la facultad de elegir y obrar,
según propia determinación, en el ámbito de la actividad económica cuyo objeto es la
realización de un conjunto de operaciones para la obtención y/o transformación de
uno o varios productos.

§6. Los derechos de los consumidores y los usuarios

27. Así como la Constitución protege a los agentes económicos encargados de
establecer la oferta en el mercado, a partir del ejercicio de los derechos de
libre empresa, comercio e industria, con igual énfasis protege al individuo
generador de demanda, es decir, al consumidor o el usuario.

28. El consumidor –o usuario- es el fin de toda actividad económica; es decir,

es quien cierra el círculo económico satisfaciendo sus necesidades y
acrecentando su bienestar a través de la utilización de una gama de
productos y servicios. En puridad, se trata de una persona natural o jurídica
que adquiere, utiliza o disfruta determinados productos (como consumidor)
o servicios (como usuario) que previamente han sido ofrecidos al mercado.

29. Es indudable que la condición de consumidor o usuario se produce a través

de la relación que éste entabla con un agente proveedor -independientemente
de su carácter público o privado-; sea en calidad de receptor o beneficiario
de algún producto, sea en calidad de destinatario de alguna forma de
servicio.
En consecuencia, la condición de consumidor o usuario no es asignable a
cualquier individuo o ente, sino a aquel vinculado a los agentes proveedores
dentro del contexto de las relaciones generadas por el mercado, las cuales
tienen como correlato la actuación del Estado para garantizar su correcto
desenvolvimiento.

El proveedor seria aquella persona natural o jurídica que, habitual o

periódicamente, ofrece, distribuye, vende arrienda o concede el uso o
disfrute de bienes, productos y servicios

30. La Constitución prescribe en su artículo 65° la defensa de los intereses de

los consumidores y usuarios, a través de un derrotero jurídico binario; vale
decir, establece un principio rector para la actuación del Estado y,
simultáneamente, consagra un derecho subjetivo. En lo primero, el artículo
tiene la dimensión de una pauta básica o postulado destinado a orientar y
fundamentar la actuación del Estado respecto a cualquier actividad
económica. Así, el juicio estimativo y el juicio lógico derivado de la
conducta del Estado sobre la materia, tienen como horizonte tuitivo la
 defensa de los intereses de los consumidores y los usuarios. En lo segundo,
la Constitución reconoce la facultad de acción defensiva de los
consumidores y usuarios en los casos de transgresión o desconocimiento de
sus legítimos intereses; es decir, apareja el atributo de exigir al Estado una
actuación determinada cuando se produzca alguna forma de amenaza o
afectación efectiva de los derechos de consumidor o usuario, incluyendo la
capacidad de acción contra el propio proveedor.

31. De acuerdo con lo establecido por el artículo 65° de la Constitución, el

Estado mantiene con los consumidores o usuarios dos obligaciones
genéricas; a saber:

a) Garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que estén

a su disposición en el mercado. Ello implica la consignación de datos
veraces, suficientes, apropiados y fácilmente accesibles.

b) Vela por la salud y la seguridad de las personas su condición de

consumidoras o usuarias.

32. Ahora bien, pese a que existe un reconocimiento expreso del derecho a la
información y a la protección de la salud y la seguridad de los consumidores
o usuarios, estos no son los únicos que traducen la real dimensión de la
defensa y tuitividad consagrada en la Constitución. Es de verse que en la
Constitución existe una pluralidad de casos referidos a ciertos atributos que,
siendo genéricos en su naturaleza, y admitiendo manifestaciones
objetivamente incorporadas en el mismo texto fundamental, suponen
un numerus apertus a otras expresiones sucedáneas.

Así, el artículo 3° de la Constitución prevé la individualización de "nuevos"

derechos, en función de la aplicación de la teoría de los “derechos
innominados”, allí expuesta y sustentada.

Bajo tal premisa, el propio Estado, a través de la Ley de Protección al

Consumidor (Decreto Legislativo N.° 716), no sólo ha regulado los derechos
vinculados con la información, salud y seguridad, sino que ha comprendido
a otros de naturaleza análoga para los fines que contrae el artículo 65° de la
Constitución. Por ello, los derechos de acceso al mercado, a la protección de
los intereses económicos, a la reparación por daños y perjuicios y a la
defensa corporativa del consumidor, se erigen también en derechos
fundamentales reconocidos a los consumidores y usuarios.

33. De lo expuesto, se desprende que la libre iniciativa privada y,

concomitantemente, la libre competencia y demás libertades patrimoniales
consagradas en la Constitución y ejercitadas en el seno del mercado,
presuponen necesariamente tres requisitos:
 a) La autodeterminación de iniciativas o de acceso empresarial a la
actividad
económica;

b) La autodeterminación para elegir las circunstancia, modo y forma de

ejercitar la
actividad económica; y,

c) La igualdad de los competidores ante la ley.

A estos requisitos que determinan conjuntamente las garantías de

defensa de los intereses individuales en la economía, se suman aquellos que
garantizan el interés comunitario; a saber:
a) La sujeción a la Constitución y a las leyes;
b) El respeto de los derechos fundamentales; y,
c) La proyección de cualquier actividad económica hacia el bien común.
El ejercicio de toda actividad económica puede limitarse. Si embargo, es
preciso que las restricciones legales adoptadas no enerven esa legítima
autonomía, así como también impidan a los operadores económicos
privados diseñar su propia estrategia para ofrecer, adquirir, vender o hasta
permutar en el mercado. Ello, sin perjuicio de reconocer que incluso las
medidas estatales que pretendan operar sobre el ámbito de las libertades
económicas deben ser razonables y proporcionadas.

34. En suma, si bien la Constitución garantiza el ejercicio de las libertades

patrimoniales, en el marco de una economía social de mercado -donde estos
derechos operan como garantías institucionales- implican el reconocimiento
de la libertad de decidir no sólo la creación de unidades económicas y su
actividad en el mercado, sino también el establecimiento de los propios
objetivos de éstas, así como planificar y dirigir sus actividades de acuerdo a
sus propios recursos y a las condiciones del mercado, teniendo siempre en
consideración que la actividad empresarial debe ejercerse con pleno respeto
a los derechos fundamentales de los "otros" y con sujeción a la normativa
que regula la participación en el mercado.

§7. Estado vigilante, garantista y corrector

35. Si bien el principio de subsidiariedad, al que debe atenerse el accionar del
Estado, y el respeto al contenido esencial de las libertades económicas,
constituyen, básicamente, límites al poder estatal, la Constitución reserva al
Estado, respecto del mercado, una función supervisora y correctiva o
reguladora. Ello, sin duda, es consecuencia de que, así como existe consenso
en torno a las garantías que deben ser instauradas para reservar un ámbito
amplio de libertad para la actuación de los individuos en el mercado, existe
también la certeza de que debe existir un Estado que, aunque subsidiario en
la sustancia, mantenga su función garantizadora y heterocompositiva.
 Este Colegiado, en tal sentido, conviene con Pedro de Vega cuando
puntualiza que “el mercado no funcionó nunca sin los correctivos y los
apoyos del Estado”, y que, “ante la amenaza de conflictos sociales que el
mercado no puede resolver ni soportar, y ante el riesgo permanente del caos
interno, nada tiene de particular que se haga imprescindible recurrir al
Estado como instrumento de regulación y control, por ser la única instancia
capaz de crear las condiciones para que el sistema económico obtenga la
mínima “lealtad de las masas”. (Neoliberalismo y Estado. Op. cit., pág. 34-
35).

36. La función reguladora del Estado se encuentra prevista en el artículo 58° de

la Constitución, cuyo tenor es que "la iniciativa privada es libre. Se ejerce
en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el
desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de
empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e
infraestructura …" Por su parte, el artículo 59° establece que el Estado
estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo, comercio
e industria.

37. Asimismo, el artículo 61° confiere al Estado el deber de proscribir y

combatir toda práctica que limite la libre competencia, así como el abuso de
las posiciones dominantes o monopólicas. De esta forma, nuestro texto
fundamental no admite que un solo productor satisfaga la demanda de todos
los consumidores o usuarios, pues ello, en los hechos, le permitiría
determinar el precio y la cantidad de bienes o servicios a ofertarse, a costa
de extraer recursos del consumidor o usuario.
El Estado debe, asimismo, evitar la instauración de posiciones dominantes,
esto es, la existencia de escenarios económicos en los que aparezca un
agente con capacidad de actuación independiente, es decir, con opción de
prescindencia de sus competidores, compradores y clientes o proveedores
en función a factores tales como la participación significativa de las
empresas en los mercados respectivos, las peculiares características de la
oferta y la demanda de los bienes o servicios, el desarrollo tecnológico, etc.

En coherencia con tales imperativos se justifica la existencia de una

legislación antimonopólica y de desarrollo de los marcos regulatorios que
permitan mayores niveles de competencia.

38. De este modo y dentro del respeto a la libre iniciativa privada, la función
orientadora del Estado tiene como propósito el desarrollo del país,
procurando que se materialice el componente social del modelo económico
previsto en la Constitución.

39. Dicha función orientadora presenta, sustancialmente, las siguientes

características: a) el Estado puede formular indicaciones, siempre que éstas
 guarden directa relación con la promoción del desarrollo del país; b) los
agentes económicos tienen la plena y absoluta libertad para escoger las vías
y los medios a través de los cuales se pueden alcanzar los fines planteados
por el Estado; y, c) el Estado debe estimular y promover la actuación de los
agentes económicos.

40. El reconocimiento de estas funciones estatales, que aparecen como un

poder-deber, se justifica porque el Estado no es sólo una organización que
interviene como garantía del ordenamiento jurídico, sino porque determina
o participa en el establecimiento de las "reglas de juego", configurando de
esta manera la vocación finalista por el bien común. Por ende, el Estado
actúa como regulador y catalizador de los procesos económicos.

§8. Acerca del rol de los organismos reguladores

41. Sabido es que nuestra legislación, principalmente a través de la Ley N.º
27332, parcialmente modificada por la Ley N.º 27632, ha conferido a los
organismos reguladores de la inversión privada en los sectores públicos, una
misión de especial trascendencia para el correcto desenvolvimiento del
mercado. A dichos organismos autónomos compete, dentro de sus
correspondientes ámbitos sectoriales, la supervisión, regulación y
fiscalización de las empresas que ofrecen servicios al público, así como la
aplicación de las sanciones a que hubiere lugar, en caso de que los oferentes
de servicios contravengan las disposiciones legales y técnicas que regulan
su labor, o quebranten las reglas de mercado que garantizan una
competencia eficiente y leal. Deben, asimismo, actuar con eficiencia en la
solución de toda controversia que pudiera presentarse en el sector que les
compete.

La ley ha conferido a dichos organismos, además, una función específica: la

responsabilidad de supervisar las actividades efectuadas al amparo del
Decreto Legislativo N.º 674; es decir, aquellos casos en los que existan
privatizaciones o concesiones por parte del Estado a favor de empresas
privadas (art. 4° de la Ley N.° 27332). Se trata, pues, de una supervisión de
las actividades “post- privatización”.

Así, el papel de los organismos reguladores puede resumirse en la

función de suministrar el marco regulador necesario a fin de promover
nuevas inversiones, así como el ingreso de nuevos operadores, desarrollando
al mismo tiempo mayores niveles de bienestar para los usuarios de los
servicios bajo su supervisión.

42. Tal como ha quedado dicho, el absoluto abstencionismo estatal frente al

desenvolvimiento del mercado, bajo la premisa de que la mejor regulación
de la economía es la “no regulación”, es una falacia propia de las ideologías
utilitaristas, que pretenden convertir al egoísmo en una virtud y ae la
 solidaridad un vicio. Es por ello que al Estado le compete supervisar el
correcto desenvolvimiento de la economía, previo convencimiento de la
función social que ella cumple en la sociedad. Por tal razón, tendrá como
deber intervenir en aquellas circunstancias en que los encargados de servir
al público hubiesen olvidado que el beneficio individual que les depara la
posesión y explotación de un medio de producción o de una empresa de
servicio, pierde legitimidad si no se condice con la calidad y el costo
razonable de lo ofertado. En buena cuenta, es menester enfatizar que la
satisfacción de las necesidades del consumidor y del usuario es el punto de
referencia que debe tenerse en cuenta al momento de determinar el
desenvolvimiento eficiente del mercado.

43. Allí radica la especial función que cumplen los organismos reguladores.
Estos organismos tienen la obligación de asumir la delicada misión que les
ha sido asignada bajo principios de transparencia e imparcialidad. De la
eficiente labor en sus respectivos sectores depende, en gran medida, que se
genere verdadera competencia entre los distintos agentes económicos, lo que
redundará en beneficio de los usuarios.

En efecto, el control de los estándares de calidad del servicio, la

razonabilidad del precio que se le asigne, el desarrollo sostenido del sector,
la acción proactiva y efectiva en el cuidado del medio ambiente y la
competencia técnica, son conductas que deben ser asumidas por los
organismos reguladores, sea mediante acciones ex ante -regulaciones
previas-, o ex post -sanciones ejemplares que disuadan tanto al infractor
como a los distintos competidores de atentar contra los valores de un
mercado eficiente y humano-.

44. Los organismos reguladores deben hacer del usuario un partícipe de su

funcionalidad, brindándole una atención personalizada y capacitándolo en
el ejercicio de los derechos que le son inherentes, en su calidad de pilar de
la economía.
Los organismos reguladores no pueden funcionar aisladamente en la labor
que les ha sido encomendada. A los usuarios compete, ante todo, la
obligación de hacerse respetar en el círculo económico, informándose acerca
de sus derechos. Y a las empresas que ofrecen servicios al público les
corresponde el deber constitucional, legal y cívico de adecuar cada una de
sus actividades a los designios de una economía social de mercado, en las
cuales su beneficio personal no sea el punto de partida y finalidad de su
actividad, sino la inevitable consecuencia de haber brindado un servicio
digno, de calidad y a un costo razonable.

45. Este Colegiado ya ha tenido oportunidad de precisar que existe una

percepción de que los órganos reguladores no están defendiendo
apropiadamente los derechos de los usuarios y consumidores (Exp. N.° 005-
 2003-AI/TC). Son ampliamente conocidas las distintas denuncias existentes
respecto a los continuos abusos cuyas víctimas son los usuarios de servicios
públicos otorgados en concesión a diversas entidades privadas.

En la sentencia precitada, este Colegiado convino en exhortar al Poder

Ejecutivo y al Poder Legislativo, a efectos de que asuman las medidas
necesarias para que OSIPTEL asuma un efectivo control de las actividades
que puedan ser atentatorias de la libre competencia en el mercado y que
repercutan negativamente en la satisfacción de las necesidades de los
usuarios. Empero, los abusos presentados como consecuencia de
determinadas posiciones dominantes en el mercado, no sólo se suscitan en
el sector de las telecomunicaciones, sino también en otros sectores en los
que determinadas empresas privadas hacen caso omiso de las distintas
quejas que los usuarios formulan.

Ante tales circunstancias, este Colegiado estima importante reiterar la

exhortación que en su momento se hiciera tanto al Poder Ejecutivo como al
Legislativo, respecto de entidades como OSIPTEL e INDECOPI (Exp. N.°
0005-2003-AI/TC, Fund. Jur. N.° 41), y hacerla extensiva a organismos
como OSINERG, OSITRAN y SUNASS. En tal sentido, recomienda la
adopción de las medidas legales y administrativas necesarias, a fin de que
estas entidades funcionen y actúen adecuadamente en la defensa de los
derechos de los usuarios y consumidores, consagrados expresamente por
nuestro ordenamiento jurídico.

§9. Análisis de la constitucionalidad del artículo 4° del Decreto de Urgencia

N.° 140-2001
46. Expuestos los principios y derechos que informan al régimen económico,
corresponde ahora precisar si el artículo 4° del Decreto de Urgencia N.° 140-
2001 contraviene alguno de dichos principios y derechos.

47. El artículo 4° del Decreto de Urgencia N.° 140-2001, establece que,

“excepcionalmente, por razones de interés nacional o necesidad pública, el
Estado mediante Decreto Supremo (...) podrá fijar tarifas mínimas para la
prestación del servicio de transporte terrestre nacional e internacional de
pasajeros y carga (...)”. Adicionalmente, establece que “(...). Esta
intervención tendrá carácter extraordinario y su plazo será determinado en
el Decreto Supremo respectivo, no pudiendo ser mayor a seis meses. (...).”.
Este dispositivo, como es de verse, autoriza al Estado a fijar el precio
mínimo del servicio de transporte de pasajeros y carga, lo que, sin duda, es
una intervención directa en el funcionamiento del mercado.

48. Del análisis de los considerandos del Decreto de Urgencia sub exámine, se
colige que los fines de la norma son, por un lado, preservar la salud y la
seguridad de los usuarios de los servicios de transporte de pasajeros y
 mercancías, y, por otro, corregir las distorsiones que afecten la competencia
del mercado formal por la presencia masiva de empresas informales; esto
es, de empresas que no cuentan con la autorización correspondiente para
brindar el servicio y/o incumplen obligaciones de carácter tributario.

49. Tal como ha quedado dicho, uno de los principios rectores que informan al
régimen económico de la Constitución es la función reguladora supletoria
del Estado. Ello porque la economía social de mercado no puede ser
confundida con los regímenes de economía mixta, planificada o
interventora.
La labor del cuerpo político, en el contexto de un Estado social y
democrático de derecho, no puede ser asociada a la idea de que tenga por
regla incidir en la esfera de libertad de los agentes económicos. Su
intervención, en lo que al funcionamiento de regular del mercado se refiere,
debe configurarse como excepcional. Y es que toda regulación estatal debe
justificarse por la presencia de una falla del mercado, es decir, por una
situación en la que el libre juego de la oferta y la demanda y el régimen de
libre competencia impidan alcanzar una asignación eficiente de recursos,
lesionando intereses públicos.

50. Debe tenerse en cuenta, asimismo, el papel de los precios de los bienes y
los servicios, y su importancia decisiva para el adecuado desenvolvimiento
del mercado.
En circunstancias comunes, el precio no es sino el resultado de las
decisiones racionales adoptadas por ofertantes y usuarios. Cuando su
fijación no es artificial, sino estricta consecuencia del intercambio fluido de
bienes y servicios, el precio brinda información valiosa a los agentes
económicos, tanto en lo que respecta a la escasez relativa de los recursos,
como a las condiciones de la oferta y la demanda.
Del mismo modo, la información contenida en la fijación del precio en un
mercado libre incentiva a las empresas a aumentar su eficiencia, a reducir
sus costos y a mejorar la calidad de los productos que ofrece, en beneficio
de los usuarios y consumidores.

51. Este Colegiado considera que la constitucionalidad o inconstitucionalidad

del artículo 4º del Decreto de Urgencia N.º 140-2001, debe ser evaluada a la
luz del test de proporcionalidad. En efecto, si bien tanto la protección de la
salud y de la seguridad de los usuarios, así como la defensa de la libre
competencia, constituyen fines constitucionalmente legítimos, ello no basta
para concluir la constitucionalidad de la disposición impugnada. Resulta
imprescindible determinar la adecuación de la medida adoptada (fijación de
precios mínimos) a los referidos fines, así como analizar la necesidad que
impulsó la asunción de dicha medida.
52. Con el propósito de evaluar la adecuación de la medida a los fines
perseguidos, debe tenerse en cuenta que toda fijación mínima de precios
prevé implícitamente, como un efecto práctico, que generará un aumento
promedio de los precios en el mercado. Puede presumirse, asimismo, que
ello producirá una reducción de la demanda, y una sustitución en el mercado
de las opciones formales por las informales, esto es, por aquellas que,
desenvolviéndose en la ilegalidad, no asumen el precio mínimo tarifario
como una obligación.
Por otra parte, no puede soslayarse que dado que para las autoridades
competentes resulta más sencillo fiscalizar a las empresas formalmente
autorizadas que a aquellas informales, se genera una desincentivación hacia
la formalización, pues se asume que ello reduciría la capacidad de establecer
precios por debajo de los márgenes fijados administrativamente.
Todo lo dicho permite abrigar dudas razonables respecto de la idoneidad de
medidas como la fijación de precios mínimos en los servicios en aras de
evitar la informalidad y la baja calidad de los mismos. Empero, esta
circunstancia analizada en sentido abstracto y no a la luz de un caso concreto
no permite sancionar la inconstitucionalidad de la norma, puesto que toda
duda razonable obliga a este Colegiado a presumir la constitucionalidad de
la ley.

53. Se pueden extraer conclusiones bastante más categóricas si se procede a

determinar la necesidad de la medida adoptada. En efecto, una de las
condiciones imprescindibles que debe comportar toda medida limitativa de
la libre competencia, es aquella referida al “mínimo costo”. Corresponde,
pues, determinar si no existían medidas que, siendo igualmente adecuadas a
efectos de conseguir los objetivos constitucionalmente legítimos, no
resultaban siendo menos restrictivas de los derechos fundamentales de
contenido económico.
Al respecto, es evidente que un programa de empadronamiento de
vehículos, una intensificación en las acciones de fiscalización tributaria, una
definición clara de estándares de calidad mínimos, un programa de revisión
técnica de unidades, así como una severa política sancionadora de la
informalidad y el incumplimiento de los requisitos mínimos de calidad en el
servicio de transporte, son medidas menos limitativas de las libertades
económicas, e incluso más adecuadas, a efectos de proteger la salud y la
seguridad ciudadana y defender la libre competencia.

54. A mayor abundamiento, el hecho de que, con fecha 31 de mayo del presente
año, el Poder Ejecutivo haya expedido el Decreto Supremo N.º 026-2003-
MTC, que reabrió el Registro Nacional de Transporte Terrestre de
Mercancías para personas naturales y jurídicas dedicadas a este servicio,
iniciando con ello un agresivo programa de empadronamiento de vehículos,
permite afirmar a este Tribunal que no existió una política razonable y
progresiva emprendida por el Estado con el propósito de revertir la situación
 de informalidad existente, prefiriéndose la adopción de medidas sumamente
restrictivas de la libre competencia, para recién luego adoptar medidas
bastante más proporcionales a efectos de proteger distintos bienes
constitucionales, lo que a todas luces resulta arbitrario.

55. Por tales razones, el Tribunal Constitucional considera que el artículo 4º del
Decreto de Urgencia N.º 040-2001 vulnera el principio de proporcionalidad
que debe informar a todo acto que restrinja derechos fundamentales, siendo,
por ello, inconstitucional.

§10. Decretos de urgencia y Estado Constitucional

56. Por otra parte, los recurrentes no sólo han cuestionado la constitucionalidad
del Decreto de Urgencia N.° 140-2001 desde un punto de vista estrictamente
material, sino también desde un punto de vista formal, pues entienden que
la norma cuestionada ha sido dictada fuera de los supuestos que el inciso 19)
del artículo 118° exige para su legitimación. Corresponde, pues, analizar
dicho este extremo de la demanda.

57. Es un lugar común reconocer, dentro de la teoría constitucional, que el

principio de la división de poderes (reconocido en el tercer párrafo del
artículo 43° de la Constitución) no se condice más con una tesis
monovalente de las funciones correspondientes a cada uno de los poderes
del Estado, según la cual, a cada uno de ellos corresponde una función
específica no susceptible de ser ejercida por los demás, bajo cargo de
quebrantar el principio de independencia y autonomía de los poderes
estaduales que sirve de garantía contra la instauración del Estado absoluto.
En efecto, hoy se reconoce que esta garantía no supone una férrea
impenetrabilidad entre los poderes estatales, sino un equilibrio entre los
mismos, expresado en la mutua fiscalización y colaboración. De ahí que el
ejercicio de la función legislativa (por antonomasia, parlamentaria) por parte
del ejecutivo, no sea, per se, contraria al Estado social y democrático de
derecho, siempre que sea llevada a cabo conforme con las reglas que, para
dicho efecto, contemple la propia Carta Fundamental. Así, pues, tratándose
de la impugnación de normas con rango legal expedidas por el Ejecutivo,
además de la evaluación de su constitucionalidad sustancial, esto es, de su
compatibilidad con los requisitos de orden material exigidos por la Ley
Fundamental, resulta de particular relevancia la evaluación de su
constitucionalidad formal; es decir, de su adecuación a los criterios de índole
procedimental establecidos en la propia Constitución.

58. En el caso de los decretos de urgencia, los requisitos formales son tanto
previos como posteriores a su promulgación. Así, el requisito ex ante está
constituido por el refrendo del Presidente del Consejo de Ministros (inciso
3 del artículo 123° de la Constitución), mientras que el requisito ex post lo
constituye la obligación del Ejecutivo de dar cuenta al Congreso de la
 República, de acuerdo con lo previsto por el inciso 19) del artículo 118° de
la Constitución, en concordancia con el procedimiento contralor a cargo del
Parlamento, contemplado en la norma de desarrollo constitucional contenida
en el artículo 91° del Reglamento del Congreso.

Del análisis de autos, es posible concluir que el Decreto de Urgencia N.°

140-2001 ha sido expedido en observancia de las reglas formales
constitucionalmente previstas en nuestro ordenamiento.

59. En lo que respecta a los criterios sustanciales, la legitimidad de los decretos

de urgencia debe ser determinada sobre la base de la evaluación de criterios
endógenos y exógenos a la norma, es decir, del análisis de la materia que
regula y de las circunstancias externas que justifiquen su dictado. En cuanto
al primer tópico, el propio inciso 19 del artículo 118° de la Constitución
establece que los decretos de urgencia deben versar sobre “materia
económica y financiera”.
Este requisito, interpretado bajo el umbral del principio de separación de
poderes, exige que dicha materia sea el contenido y no el continente de la
disposición, pues, en sentido estricto, pocas son las cuestiones que, en última
instancia, no sean reconducibles hacia el factor económico, quedando, en
todo caso, proscrita, por imperativo del propio parámetro de control
constitucional, la materia tributaria (párrafo tercero del artículo 74° de la
Constitución). Empero, escaparía a los criterios de razonabilidad exigir que
el tenor económico sea tanto el medio como el fin de la norma, pues en el
común de los casos la adopción de medidas económicas no es sino la vía
que auspicia la consecución de metas de otra índole, fundamentalmente
sociales.

El análisis conjunto de las disposiciones del Decreto de Urgencia N.° 140-

2001, permite concluir que éste versa sobre materia económica, pues adopta
medidas que inciden en el mercado (suspensión de importación de vehículos
de determinadas características y establecimiento de tarifas mínimas), con
el propósito de alcanzar mejoras en la seguridad y proteger la salud de los
usuarios del transporte público. En tal sentido, la norma trata sobre la
materia constitucionalmente exigida.

60. Asunto distinto, sin embargo, es determinar si las circunstancias fácticas

que, aunque ajenas al contenido propio de la norma, sirvieron de
justificación a su promulgación, respondían a las exigencias previstas por el
inciso 19) del artículo 118° de la Constitución, interpretado
sistemáticamente con el inciso c) del artículo 91° del Reglamento del
Congreso. De dicha interpretación se desprende que el decreto de urgencia
debe responder a los siguientes criterios:
a) Excepcionalidad: La norma debe estar orientada a revertir situaciones
extraordinarias e imprevisibles, condiciones que deben ser evaluadas en
atención al caso concreto y cuya existencia, desde luego, no depende de la
“voluntad” de la norma misma, sino de datos fácticos previos a su
promulgación y objetivamente identificables. Ello sin perjuicio de
reconocer, tal como lo hiciera el Tribunal Constitucional español -criterio
que este Colegiado sustancialmente comparte- que “en principio y con el
razonable margen de discrecionalidad, es competencia de los órganos
políticos determinar cuándo la situación, por consideraciones de
extraordinaria y urgente necesidad, requiere el establecimiento de una
norma” (STC N.° 29/1982, F.J. N.° 3).

b) Necesidad: Las circunstancias, además, deberán ser de naturaleza tal que el

tiempo que demande la aplicación del procedimiento parlamentario para la
expedición de leyes (iniciativa, debate, aprobación y sanción), pudiera
impedir la prevención de daños o, en su caso, que los mismos devengan en
irreparables.

c) Transitoriedad: Las medidas extraordinarias aplicadas no deben mantener

vigencia por un tiempo mayor al estrictamente necesario para revertir la
coyuntura adversa.

d) Generalidad: El principio de generalidad de las leyes que, conforme se ha

tenido oportunidad de precisar en el Caso Colegio de Notarios de Lima
(Exps. Acums. Nros. 0001-2003-AI/TC y 0003-2003-AI/TC, F.J. N.° 6 y
ss.), puede admitir excepciones, alcanza especial relevancia en el caso de los
decretos de urgencia, pues tal como lo prescribe el inciso 19) del artículo
118° de la Constitución, debe ser el “interés nacional” el que justifique la
aplicación de la medida concreta. Ello quiere decir que los beneficios que
depare la aplicación de la medida no pueden circunscribir sus efectos en
intereses determinados, sino por el contrario, deben alcanzar a toda la
comunidad.

e) Conexidad: Debe existir una reconocible vinculación inmediata entre la

medida aplicada y las circunstancias extraordinarias existentes. En tal
sentido, este Tribunal comparte el criterio de su homólogo español cuando
afirma que la facultad del Ejecutivo de expedir decretos de urgencia no le
autoriza a incluir en él “cualquier género de disposiciones: ni aquellas que
por su contenido y de manera evidente, no guarden relación alguna (...) con
la situación que se trata de afrontar ni, muy especialmente aquellas que, por
su estructura misma, independientemente de su contenido, no modifican de
manera instantánea la situación jurídica existente, pues de ellas difícilmente
podrá predicarse la justificación de la extraordinaria y urgente necesidad”
(STC N.° 29/1982, F.J. N.° 3).
 Las medidas extraordinarias y los beneficios que su aplicación produzcan
deben surgir del contenido mismo del decreto de urgencia y no de acciones
diferidas en el tiempo o, menos aún, de delegaciones normativas, pues ello
sería incongruente con una supuesta situación excepcionalmente delicada.

61. La aplicación de estos criterios al caso del Decreto de Urgencia N.° 140-
2001, demuestra que éste es inconstitucional por los siguientes motivos:

a) Aun cuando este Colegiado reconozca que la situación del transporte

público nacional requiere de medidas orientadas a su formalización y a la
mejora de la calidad y la seguridad del servicio brindado al usuario, ella, en
el particular caso que nos ocupa, dista mucho de ser una que ostente las
características de excepcionalidad, imprevisibilidad y urgencia a las que se
ha hecho referencia.

b) Ello, a su vez, supone la irrazonabilidad de afirmar que, en este caso,

constituía un eventual peligro esperar la aplicación del procedimiento
parlamentario para regular las medidas idóneas orientadas a revertir la
situación.

c) Y, principalmente, resulta constitucionalmente inadmisible que el artículo

4° de la norma impugnada delegue en normas de inferior rango, como son
los decretos supremos, la regulación de medidas extraordinarias, las cuales
se encuentran constitucionalmente reservadas como contenido del propio
decreto de urgencia, dada su calidad de “norma excepcional” con rango de
ley.

62. Esta sentencia no afecta las atribuciones que, de acuerdo a ley, le

corresponden a la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las

atribuciones que le confieren la Constitución Política del Perú y su Ley
Orgánica,

FALLA

Declarando FUNDADA la presente demanda de inconstitucionalidad; en

consecuencia, inconstitucional el Decreto de Urgencia N.° 140-2001. Exhorta
al Poder Ejecutivo a proceder conforme a lo expresado en el Fundamento N.°
45., supra. Dispone la notificación a las partes, su publicación en el diario
oficial El Peruano y la devolución de los actuados.

SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
REY TERRY
AGUIRRE ROCA
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA

EXP.N.° 008-2003-AI/TC
LIMA
ROBERTO NESTA BRERO

FUNDAMENTO SINGULAR DEL MAGISTRADO MANUEL AGUIRRE ROCA

Concordando con el FALLO o parte dispositiva de la Sentencia de autos,

cúmpleme precisar, con el debido y recíproco respeto por la opinión de mis
distinguidos colegas, que mis fundamentos son, básica y principalmente, los
que aparecen en sus FUNDAMENTOS Nos 55 (donde se resumen las
consecuencias de la vulneración del principio de proporcionalidad) y 61, en sus
apartados a), b) y c); dejando expresa constancia de que tales FUDAMENTOS
recogen los homólogos de la demanda —que también hago míos— esto es, en
síntesis, los corrientes en sus parágrafos 5.1 y ss.(respecto de los
llamados «presupuestos habilitantes» del Decreto de Urgencia impugnado); 5.2
y ss. y concordantes (respecto de las violaciones sustantivas de los artículos
58°, 59°, 62° y 70° de la Constitución); y 5.3 (respecto de la «delegación de
facultades» constitucionalmente indelegables).

En lo que se refiere al extenso preámbulo filosófico-jurídico, que cubre

25 de las 31pp. de la Sentencia, no obstante simpatizar, a grandes rasgos, con
su perspectiva y enfoque, me abstengo, ahora, de emitir opinión.

SR
AGUIRRE ROCA

EXP. N°. 0008-2003-AI/TC

LIMA
MÁS DE 5000 CIUDADANOS
 FUNDAMENTO SINGULAR DEL MAGISTRADO JUAN BAUTISTA
BARDELLI LARTIRIGOYEN

Si bien concuerdo con el sentido del fallo, con el debido respeto a mis
honorables colegas, debo precisar que, en mi concepto, las razones
fundamentales por las que la demanda debe ser estimada, residen en el hecho
de que el Decreto de Urgencia N.° 140-2001 ha sido expedido sin que exista
circunstancia alguna de carácter extraordinario o excepcional que lo justifique,
presupuesto que se constituye en elemento sine qua non para la legitimidad de
todo Decreto de Urgencia, tal como lo estipula el inciso 19) del artículo 118°
de la Constitución. Esta inconstitucionalidad se hace aún más evidente desde
que la propia norma con rango de ley impugnada, delega en normas infralegales
la adopción de las supuestas “medidas extraordinarias”, delegación que deviene
en proscrita si nos atenemos a una adecuada interpretación de la disposición
constitucional aludida.

S.
BARDELLI LARTIRIGOYEN

EXP. N.° 1417-2005-AA/TC

LIMA

MANUEL ANICAMA HERNÁNDEZ

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 8 días del mes julio de 2005, el Tribunal Constitucional, en sesión
de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores Magistrados Alva Orlandini,
Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Gonzales Ojeda, García Toma,
Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Manuel Anicama

Hernández, contra la sentencia de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima, de fojas 148, su fecha 6 de octubre de 2004, que declaró
improcedente la demanda de amparo de autos.

ANTECEDENTES
 Con fecha 6 de mayo de 2003, el recurrente interpone demanda de
amparo contra la Oficina de Normalización Previsional (ONP), con el objeto
que se declare la nulidad de la Resolución N.º 0000041215-2002-ONP/DC/DL
19990, de fecha 2 de agosto de 2002, por considerar que vulnera su derecho
fundamental a la pensión, toda vez que resolvió denegar su solicitud de pensión
de jubilación adelantada.

Manifiesta que cesó en sus actividades laborales el 25 de mayo de 1992

contando con más de 20 años de aportaciones, luego de que la Autoridad
Administrativa de Trabajo autorizó a su empresa empleadora a reducir personal;
sin embargo, al calificar su solicitud de pensión de jubilación, la entidad
demandada consideró que las aportaciones efectuadas durante los años 1964 y
1965 habían perdido validez conforme al Reglamento de la Ley N.º 13640, por
lo que, incluso si realizara la verificación de las aportaciones efectuadas desde
1973 a 1992 no reuniría los 20 años de aportación al Sistema Nacional de
Pensiones que se requieren como mínimo para obtener el derecho a la pensión
de jubilación por reducción de personal. Agrega que el Tribunal Constitucional
en reiterada jurisprudencia ha señalado que los períodos de aportación no
pierden validez, y que sumados sus períodos de aportaciones, acredita los
exigidos por la legislación vigente, razón por la que solicita el reconocimiento
de su derecho a la pensión, así como los devengados e intereses generados desde
la vulneración de su derecho fundamental.

La demandada deduce las excepciones de falta de agotamiento de la vía

administrativa y de caducidad, y solicita que se declare improcedente la
demanada, por considerar que la vía del amparo no es la adecuada para dilucidar
la pretensión del recurrente, siendo necesario acudir a la vía judicial ordinaria
donde existe una estación probatoria.

El Décimo Cuarto Juzgado Civil de Lima, con fecha 8 de enero de 2003,

declaró fundada la demanda en el extremo en que se solicita la validez de las
aportaciones efectuadas en los años 1964 y 1965, ordenando su reconocimiento
y la verificación del periodo de aportaciones de 1973 a 1992, respecto del cual
no se ha emitido pronunciamiento administrativo.

La recurrida reformó la apelada declarándola improcedente, por estimar

que es necesario que la pretensión se ventile en la vía judicial ordinaria, toda
vez que el proceso de amparo carece de estación probatoria.

FUNDAMENTOS
1. El inciso 2) del artículo 200º de la Constitución, establece que el proceso
de amparo procede contra el acto u omisión, por parte de cualquier
persona, que vulnera o amenaza los derechos reconocidos por la
Constitución, distintos de aquellos protegidos por el hábeas corpus
(libertad individual y derechos conexos) y el hábeas data (acceso a la
información y autodeterminación informativa). En tal sentido, es
presupuesto para la procedencia del proceso de amparo (y en general, de
cualquier proceso constitucional) que el derecho que se alegue afectado
sea uno reconocido directamente por la Constitución.

§1. Los derechos fundamentales de la persona humana

2. El concepto de derechos fundamentales comprende
“tanto los presupuestos éticos como los componentes jurídicos,
significando la relevancia moral de una idea que compromete la
dignidad humana y sus objetivos de autonomía moral, y también
la relevancia jurídica que convierte a los derechos en norma
básica material del Ordenamiento, y es instrumento necesario
para que el individuo desarrolle en la sociedad todas sus
potencialidades. Los derechos fundamentales expresan tanto
una moralidad básica como una juridicidad básica.” (Peces-Barba,
Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Teoría
General. Madrid: Universidad Carlos III de Madrid. Boletín Oficial
del Estado, 1999, pág. 37).

Consecuentemente, si bien el reconocimiento positivo de los derechos

fundamentales (comúnmente, en la Norma Fundamental de un
ordenamiento) es presupuesto de su exigibilidad como límite al accionar del
Estado y de los propios particulares, también lo es su connotación ética y
axiológica, en tanto manifiestas concreciones positivas del principio-
derecho de dignidad humana, preexistente al orden estatal y proyectado en
él como fin supremo de la sociedad y del Estado (artículo 1º de la
Constitución).
3. Es por ello que el Capítulo I del Título I de la Constitución, denominado
“Derechos Fundamentales de la Persona”, además de reconocer al
principio-derecho de dignidad humana como el presupuesto jurídico de los
demás derechos fundamentales (artículo 1º) y de enumerar a buena parte
de ellos en su artículo 2º, prevé en su artículo 3º que dicha enumeración no
excluye los demás derechos reconocidos en el texto constitucional (vg. los
derechos fundamentales de carácter social y económico reconocidos en el
Capítulo II y los políticos contenidos en el Capítulo III),
“ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad
del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del
Estado democrático de derecho y de la forma republicana de
gobierno”.

4. De esta manera, la enumeración de los derechos fundamentales previstos

en la Constitución, y la cláusula de los derechos implícitos o no enumerados,
da lugar a que en nuestro ordenamiento todos los derechos fundamentales
sean a su vez derechos constitucionales, en tanto es la propia Constitución
la que incorpora en el orden constitucional no sólo a los derechos
expresamente contemplados en su texto, sino a todos aquellos que, de
manera implícita, se deriven de los mismos principios y valores que
sirvieron de base histórica y dogmática para el reconocimiento de los
derechos fundamentales.

5. Así, por ejemplo, con relación al derecho a la verdad el Tribunal

Constitucional ha sostenido que
“[n]uestra Constitución Política reconoce, en su artículo 3º, una
`enumeración abierta´ de derechos fundamentales que, sin estar
en el texto de la Constitución, surgen de la dignidad del hombre,
o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado
democrático de derecho o de la forma republicana de gobierno.
Así, el derecho a la verdad, aunque no tiene un reconocimiento
expreso en nuestro texto constitucional, es un derecho plenamente
protegido, derivado (...) de la obligación estatal de proteger los
derechos fundamentales y de la tutela jurisdiccional. (...) [E]l
Tribunal Constitucional considera que, en una medida
razonablemente posible y en casos especiales y novísimos, deben
desarrollarse los derechos constitucionales implícitos,
 permitiendo así una mejor garantía y respeto a los derechos del
hombre, pues ello contribuirá a fortalecer la democracia y el
Estado, tal como lo ordena la Constitución vigente.

El Tribunal Constitucional considera que si bien detrás del

derecho a la verdad se encuentran comprometidos otros
derechos fundamentales, como la vida, la libertad o la seguridad
personal, entre otros, éste tiene una configuración autónoma,
una textura propia, que la distingue de los otros derechos
fundamentales a los cuales se encuentra vinculado, debido tanto
al objeto protegido, como al telos que con su reconocimiento se
persigue alcanzar” (STC 2488-2002-HC/TC, Fundamentos 13 a
15).

Consecuentemente, expresos o implícitos, los derechos fundamentales

pertenecen al ordenamiento constitucional vigente.

6. Por su parte, los derechos fundamentales, como objetivo de autonomía

moral, sirven para
“designar los derechos humanos positivizados a nivel interno, en
tanto que la fórmula derechos humanos es la más usual en el
plano de las declaraciones y convenciones internacionales”
(Pérez Luño, Antonio. Derechos Humanos. Estado de Derecho y
Constitución. 4ta. ed. Madrid: Tecnos, 1991, p 31)

7. A lo cual cabe agregar que, según la Cuarta Disposición Final y Transitoria

de la Constitución, los derechos fundamentales reconocidos en la
Constitución, deben ser interpretados de conformidad con los tratados
sobre derechos humanos ratificados por el Perú.

§2. Proceso de amparo y derechos fundamentales

8. Reconocer que el proceso de amparo sólo procede en caso de afectación
directa de los derechos fundamentales (expresos o implícitos), implica, ante
todo, determinar si la supuesta afectación en la que incurre el acto u omisión
reputada de inconstitucional, en efecto, incide sobre el ámbito que resulta
directamente protegido por dicho derecho.
 Este presupuesto procesal, consustancial a la naturaleza de todo proceso
constitucional, ha sido advertido por el legislador del Código Procesal
Constitucional (CPConst.), al precisar en el inciso 1) de su artículo 5º que los
procesos constitucionales no proceden cuando

“[l]os hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en

forma directa al contenido constitucionalmente protegido del
derecho invocado”.

Asimismo, y con relación al proceso de amparo en particular, el artículo 38º

del CPConst., establece que éste no procede

“en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional

directo o que no está referido a los aspectos constitucionalmente
protegidos del mismo”.

En estricto, pues, con los dispositivos citados, el legislador del CPConst. no

ha incorporado al ordenamiento jurídico una nueva regla de procedencia
para los procesos constitucionales de la libertad. Tan sólo ha precisado
legislativamente determinados presupuestos procesales que son
inherentes a su naturaleza. En efecto, en tanto procesos constitucionales,
el hábeas corpus, el amparo y el hábeas data, sólo pueden encontrarse
habilitados para proteger derechos de origen constitucional y no así para
defender derechos de origen legal.

Sin embargo, es preciso que este Tribunal analice, de un lado, el sustento

constitucional directo del derecho invocado, y de otro, el contenido
constitucionalmente protegido del derecho, como presupuestos
procesales del proceso de amparo.

§2.1 Los derechos de sustento constitucional directo

9. Existen determinados derechos de origen internacional, legal,
consuetudinario, administrativo, contractual, etc., que carecen de
fundamento constitucional directo, y que, consecuentemente, no
sonsuceptibles de ser protegidos a través del proceso de amparo.

La noción de “sustento constitucional directo” a que hace referencia el

artículo 38º del CPConst., no se reduce a una tutela normativa del texto
constitucional formal. Alude, antes bien, a una protección de la
Constitución en sentido material (pro homine), en el que se integra la
Norma Fundamental con los tratados de derechos humanos, tanto a nivel
positivo (artículo 55º de la Constitución), como a nivel interpretativo
(Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución); y con las
disposiciones legales que desarrollan directamente el contenido esencial de
los derechos fundamentales que así lo requieran. Tales disposiciones
conforman el denominado cánon de control constitucional o “bloque de
constitucionalidad”.

De ahí que el artículo 79º del CPConst., establezca que

“[p]ara apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal
Constitucional considerará, además de las normas
constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional,
se hayan dictado para determinar (...) el ejercicio de los derechos
fundamentales”.

10.Un derecho tiene sustento constitucional directo, cuando la Constitución

ha reconocido, explícita o implícitamente, un marco de referencia que
delimita nominalmente el bien jurídico susceptible de protección. Es decir,
existe un baremo de delimitación de ese marco garantista, que transita
desde la delimitación más abierta a la más precisa.
Correspondiendo un mayor o menor desarrollo legislativo, en función de la

opción legislativa de desarrollar los derechos fundamentales establecidos

por el constituyente.
§2.2 Los derechos fundamentales de configuración legal
11. Las distinta eficacia de las disposiciones constitucionales, da lugar a que éstas puedan
ser divididas entre “normas regla” y “normas principio”. Mientras que las primeras se
identifican con mandatos concretos de carácter autoaplicativo y son,
consecuentemente, judicializables, las segundas constituyen mandatos de optimización,
normas abiertas de eficacia diferida, que requieren de la intermediación de la fuente
legal, para alcanzar plena concreción y ser susceptibles de judicialización.

En tal perspectiva, existen determinados derechos fundamentales cuyo

contenido constitucional directamente protegido, requiere ser
delimitado por la ley, sea porque así lo ha previsto la propia Carta
Fundamental (vg. el artículo 27º de la Constitución en relación con el
derecho a la estabilidad laboral. Cfr. STC 0976-2001-AA, Fundamento
11 y ss.) o en razón de su propia naturaleza (vg. los derechos sociales,
económicos y culturales). En estos casos, nos encontramos ante las
denominadas leyes de configuración de derechos fundamentales.

12. Los derechos fundamentales cuya configuración requiera de la asistencia

de la ley no carecen de un contenido per se inmediatamente exigible a los
poderes públicos, pues una interpretación en ese sentido sería contraria al
principio de fuerza normativa de la Constitución. Lo único que ello implica
es que, en tales supuestos, la ley se convierte en un requisito sine qua
non para la culminación de la delimitación concreta del contenido
directamente atribuible al derecho fundamental.

Y es que si bien algunos derechos fundamentales pueden tener un carácter

jurídico abierto, ello no significa que se traten de derechos “en blanco”, es
decir, expuestos a la discrecional regulación del legislador, pues el
constituyente ha planteado un grado de certeza interpretativa en su
reconocimiento constitucional directo.

Aquí se encuentra de por medio el principio de “libre configuración de la

ley por el legislador”, conforme al cual debe entenderse que es el legislador
el llamado a definir la política social del Estado social y democrático de
derecho. En tal sentido, éste goza de una amplia reserva legal como
instrumento de la formación de la voluntad política en materia social. Sin
embargo, dicha capacidad configuradora se encuentra limitada por el
 contenido esencial de los derechos fundamentales, de manera tal que la
voluntad política expresada en la ley debe desenvolverse dentro de las
fronteras jurídicas de los derechos, principios y valores constitucionales.

§2.3 La distinta eficacia de los derechos fundamentales

13. De esta manera, la distinta eficacia que presentan los derechos

fundamentales entre sí, no sólo reposa en cuestiones teóricas de
carácter histórico, sino que estas diferencias revisten significativas
repercusiones prácticas. En tal sentido, cabe distinguir los derechos de
preceptividad inmediata o autoaplicativos, de aquellos otros
denominados prestacionales, de preceptividad diferida, progresivos o
programáticos (STC 0011-2002-AI, Fundamento 9).

A esta última categoría pertenecen los derechos fundamentales

económicos, sociales y culturales (DESC) que, en tanto derechos subjetivos
de los particulares y obligaciones mediatas del Estado, necesitan de un
proceso de ejecución de políticas sociales para que el ciudadano pueda
gozar de ellos o ejercitarlos de manera plena. Tal es el sentido de la
Undécima Disposición Final y Transitoria (UDFT) de la Constitución, al
establecer que
“[l]as disposiciones de la Constitución que exijan nuevos y mayores
gastos públicos se aplican progresivamente”.

14. Si bien los DESC son derechos fundamentales, tienen la naturaleza propia
de un derecho público subjetivo, antes que la de un derecho de aplicación
directa. Lo cual no significa que sean “creación” del legislador. En tanto
derechos fundamentales, son derechos de la persona reconocidos por el
Estado y no otorgados por éste.

Sin embargo, su reconocimiento constitucional no es suficiente para

dotarlos de eficacia plena, pues su vinculación jurídica sólo queda
configurada a partir de su regulación legal, la que los convierte en
judicialmente exigibles. Por ello, en la Constitución mantienen la condición
 de una declaración jurídica formal, mientras que la ley los convierte en un
mandato jurídico aprobatorio de un derecho social.

15. Lo expuesto significa que en determinadas circunstancias los DESC no

pueden ser objeto de una pretensión susceptible de estimación al interior
del proceso de amparo (vg. la exigencia judicial al Estado de un puesto de
trabajo o una prestación de vivienda). Ello, sin embargo, no puede ser
considerado como una regla absoluta.

En efecto, tal como se ha precisado en otro momento, el principio de

progresividad en el gasto a que hace alusión la UDFT de la Constitución,
“no puede ser entendido con carácter indeterminado y, de este
modo, servir de alegato frecuente ante la inacción del Estado,
pues para este Colegiado la progresividad del gasto no está
exenta de observar el establecimiento de plazos razonables, ni de
acciones concretas y constantes del Estado para la
implementación de políticas públicas”. (STC 2945-2003-AA,
Fundamento 36).

En esa perspectiva, entre los deberes del Estado previstos en el artículo 44º
de la Constitución, no sólo se encuentra el garantizar la plena vigencia de
los derechos fundamentales, sino también
“promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia
y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación”.

16. Por ello, si bien es cierto que la efectividad de los DESC requiere
la actuación del Estado a través del establecimiento de servicios públicos,
así como de la sociedad mediante la contribución de impuestos, ya que
toda política social necesita de una ejecución presupuestal, también lo es
que estos derivan en obligaciones concretas por cumplir, por lo que los
Estados deben adoptar medidas constantes y eficaces para lograr
progresivamente la plena efectividad de los mismos en igualdad de
condiciones para la totalidad de la población.
17. Los DESC cumplen efectos positivos, vinculando al Estado y a los
particulares en la promoción de las condiciones para su cabal eficacia.
Asimismo, generan efectos negativos, al proscribir toda conducta
gubernamental o particular que niegue u obstaculice su goce y ejercicio.

18. Debe recordarse que

“toda política pública nace de obligaciones objetivas concretas
que tienen como finalidad primordial el resguardo de derechos
tomando como base el respeto a la dignidad de la persona, y que
en el caso de la ejecución presupuestal para fines sociales, esta
no debe considerarse como un gasto sino como una inversión
social.
Por esta razón, sostener que los derechos sociales se reducen a
un vínculo de responsabilidad política entre el constituyente y el
legislador, no solo es una ingenuidad en cuanto a la existencia de
dicho vínculo, sino también una distorsión evidente en cuanto al
sentido y coherencia que debe mantener la Constitución (Morón
Diaz, Fabio. La dignidad y la solidaridad como principios rectores
del diseño y aplicación de la legislación en materia de seguridad
social. Anuario de Derecho Constitucional. CIEDLA. Buenos Aires
2000. Pág. 668). (...).
En consecuencia, la exigencia judicial de un derecho social
dependerá de factores tales como la gravedad y razonabilidad del
caso, su vinculación o afectación de otros derechos y la
disponibilidad presupuestal del Estado, siempre y cuando puedan
comprobarse acciones concretas de su parte para la ejecución de
políticas sociales”. (STC 2945-2003-AA, Fundamentos 18 y 33).

19. Así las cosas, en el Estado social y democrático de derecho, la ratio

fundamentalis no puede ser privativa de los denominados derechos de
defensa, es decir, de aquellos derechos cuya plena vigencia se encuentra,
en principio, garantizada con una conducta estatal abstencionista, sino que
es compartida también por los derechos de prestación que reclaman del
Estado una intervención concreta, dinámica y eficiente, a efectos de
asegurar las condiciones mínimas para una vida acorde con el principio-
derecho de dignidad humana.
§2.4 El contenido constitucionalmente protegido de los derechos
fundamentales
20. Tal como refiere Manuel Medina Guerrero,
“en cuanto integrantes del contenido constitucionalmente
protegido, cabría distinguir, de un lado, un contenido no esencial,
esto es, claudicante ante los límites proporcionados que el
legislador establezca a fin de proteger otros derechos o bienes
constitucionalmente garantizados, y, de otra parte, el contenido
esencial, absolutamente intangible para el legislador; y,
extramuros del contenido constitucionalmente protegido, un
contenido adicional formado por aquellas facultades y derechos
concretos que el legislador quiera crear impulsado por el mandato
genérico de asegurar la plena eficacia de los derechos
fundamentales” (La vinculación negativa del legislador a los
derechos fundamentales. Madrid: McGraw-Hill, 1996, p. 41)

21. Así las cosas, todo ámbito contitucionalmente protegido de un derecho

fundamental se reconduce en mayor o menor grado a su contenido
esencial, pues todo límite al derecho fundamental sólo resulta válido en la
medida de que el contenido esencial se mantenga incólume.

Este Tribunal Constitucional considera que la determinación del contenido

esencial de los derechos fundamentales no puede efectuarse a priori, es
decir, al margen de los principios, los valores y los demás derechos
fundamentales que la Constitución reconoce. En efecto, en tanto el
contenido esencial de un derecho fundamental es la concreción de las
esenciales manifestaciones de los principios y valores que lo informan, su
determinación requiere un análisis sistemático de este conjunto de bienes
constitucionales, en el que adquiere participación medular el principio-
derecho de dignidad humana, al que se reconducen, en última instancia,
todos los derechos fundamentales de la persona.

En tal sentido, el contenido esencial de un derecho fundamental y los límites

que sobre la base de éste resultan admisibles, forman una unidad (Häberle,
Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional. Lima: Fondo
Editorial de la PUCP, 1997, p. 117); por lo que, en la ponderación que
resulte necesaria a efectos de determinar la validez de tales límites, cumplen
una función vital los principios de interpretación constitucional de “unidad
de la Constitución” y de “concordancia práctica”, cuyo principal cometido
 es opmitimizar la fuerza normativo-axiológica de la Constitución en su
conjunto.

22. Si bien es cierto que la exactitud de aquello que constituye o no el

contenido protegido por parte de un derecho fundamental, y, más
específicamente, el contenido esencial de dicho derecho, sólo puede ser
determinado a la luz de cada caso concreto, no menos cierto es que existen
determinadas premisas generales que pueden coadyuvar en su ubicación.
Para ello, es preciso tener presente la estructura de todo derecho
fundamental.

§2.5 La estructura de los derechos fundamentales: las disposiciones, las

normas y las posiciones de derecho fundamental
23. Tal como expresa Bernal Pulido, siguiendo la doctrina que Robert Alexy
expone en su Teoría de los derechos fundamentales. (Madrid: Centro de
Estudios Constitucionales, 1997),
“todo derecho fundamental se estructura como un haz de
posiciones y normas, vinculadas interpretativamente a una
disposición de derecho fundamental” (Bernal Pulido, Carlos. El
principio de proporcionalidad y los derechos
fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, 2003, pág. 76).

De esta forma cabe distinguir entre las disposiciones de derecho

fundamental, las normas de derecho fundamental y las posiciones de
derecho fundamental.

24. Las disposiciones de derecho fundamental son los enunciados lingüísticos

de la Constitución que reconocen los derechos fundamentales de la
persona. Las normas de derecho fundamental son los sentidos
interpretativos atribuibles a esas disposiciones. Mientras que las
posiciones de derecho fundamental, son las exigencias concretas que al
amparo de un determinado sentido interpretativo válidamente atribuible
a una disposición de derecho fundamental, se buscan hacer valer frente a
una determinada persona o entidad.
25. Tal como refiere el mismo Bernal Pulido,
“Las posiciones de derecho fundamental son relaciones jurídicas
que (...) presentan una estructura triádica, compuesta por un
sujeto activo, un sujeto pasivo y un objeto. El objeto de las
posiciones de derecho fundamental es siempre una conducta de
acción o de omisión, prescrita por una norma que el sujeto pasivo
debe desarrollar en favor del sujeto activo, y sobre cuya ejecución
el sujeto activo tiene un derecho, susceptible de ser ejercido
sobre el sujeto pasivo”. (Op. cit. pág. 80. Un criterio
similar, Cfr. Alexy, Robert. La institucionalización de los derechos
humanos en el Estado Constitucional Democrático, D&L, Nro. 8,
2000, pág. 12 y ss.).

Por ello, cabe afirmar que las posiciones de derecho fundamental, son los
derechos fundamentales en sentido estricto, pues son los concretos
atributos que la persona humana ostenta al amparo de las normas (sentidos
interpretativos) válidas derivadas directamente de las disposiciones
contenidas en la Constitución que reconocen derechos.

26. Estas atributos que, como se ha dicho, vinculan a todas las personas y que,
por tanto, pueden ser exigidas al sujeto pasivo, se presentan en una
relación jurídica sustancial, susceptibles de ser proyectadas en una relación
jurídica procesal en forma de pretensiones al interior de los procesos
constitucionales de la libertad (sea el amparo, el hábeas corpus o el hábeas
data).

27. Así las cosas, la estimación en un proceso constitucional de las

pretensiones que pretendan hacerse valer en reclamo de la aplicación de
una determinada disposición que reconozca un derecho fundamental, se
encuentran condicionadas, cuando menos, a las siguientes exigencias:

a) A que dicha pretensión sea válida, o, dicho de otro modo, a que sea
consecuencia de un sentido interpretativo (norma) que sea válidamente
atribuible a la disposición constitucional que reconoce un derecho.
 Por ejemplo, no sería válida la pretensión que amparándose en el
derecho constitucional a la libertad de expresión, reconocido en el
inciso 4) del artículo 2º de la Constitución, pretenda que se reconozca
como legítimo el insulto proferido contra una persona, pues se estaría
vulnerando el contenido protegido por el derecho constitucional a la
buena reputación, reconocido en el inciso 7º del mismo artículo de la
Constitución.

En consecuencia, la demanda de amparo que so pretexto de ejercer el

derecho a la libertad de expresión pretenda el reconocimiento de la
validez de dicha pretensión, será declarada infundada, pues ella no
forma parte del contenido constitucionalmente protegido por tal
derecho; o, dicho de otro modo, se fundamenta en una norma inválida
atribuida a la disposición contenida en el inciso 4) del artículo 2º
constitucional.

b) A que en los casos de pretensiones válidas, éstas deriven directamente

del contenido esencial de un derecho protegido por una disposición
constitucional. En otras palabras, una demanda planteada en un proceso
constitucional de la libertad, resultará procedente toda vez que la
protección de la esfera subjetiva que se aduzca violada pertenezca al
contenido esencial del derecho fundamental o tenga unarelación directa
con él. Y, contrario sensu, resultará improcedente cuando la titularidad
subjetiva afectada tenga su origen en la ley o, en general, en
disposiciones infraconstitucionales.

En efecto, dado que los procesos constitucionales de la libertad son la

garantía jurisdiccional de protección de los derechos fundamentales, no
pueden encontrarse orientados a la defensa de los derechos creados por
el legislador, sino sólo aquellos reconocidos por el Poder Constituyente
en su creación; a saber, la Constitución.

En consecuencia, si bien el legislador es competente para crear derechos

subjetivos a través de la ley, empero, la protección jurisdiccional de
éstos debe verificarse en los procesos ordinarios. Mientras que, por
imperio del artículo 200º de la Constitución y del artículo 38º del
CPConst., a los procesos constitucionales de la libertad es privativa la
protección de los derechos de sustento constitucional directo.

Lo expuesto no podría ser interpretado en el sentido de que los derechos

fundamentales de configuración legal, carezcan de protección a través
del amparo constitucional, pues resulta claro, en virtud de lo expuesto
en el Fundamento 11 y ss. supra, que las posiciones subjetivas previstas
en la ley que concretizan el contenido esencial de los derechos
fundamentales, o los ámbitos a él directamente vinculados, no tienen
sustento directo en la fuente legal, sino, justamente, en la disposición
constitucional que reconoce el respectivo derecho fundamental.

Sin embargo, es preciso tener presente que prima facie las posiciones
jurídicas que se deriven válidamente de la ley y no directamente del
contenido esencial de un derecho fundamental, no son susceptibles de
ser estimadas en el proceso de amparo constitucional, pues ello
implicaría pretender otorgar protección mediante los procesos
constitucionales a derechos que carecen de un sustento constitucional
directo, lo que conllevaría su desnaturalización.

Y si bien la distinción concreta entre aquello regulado por la ley que

forma parte de la delimitación del contenido directamente protegido
por un derecho fundamental y aquello que carece de relevancia
constitucional directa no es una tarea sencilla, los criterios de
interpretación que sirvan a tal cometido deberán encontrarse
inspirados, en última instancia, en el principio-derecho de dignidad
humana, pues, como ha señalado Ingo Von Münch, si bien resulta
sumamente difícil determinar de modo satisfactorio qué es la dignidad
humana,
“manifiestamente sí es posible fijar cuándo se la está
vulnerando” (Von Münch, Ingo. La dignidad del hombre en el
derecho constitucional. En:
 Revista Española de Derecho Constitucional. Madrid: Centro de
Estudios Constitucionales. Año 2, Nro. 5, mayo – agosto, 1982,
pág. 21).

§3. La garantía institucional de la seguridad social

28. El artículo 10º de la Constitución reconoce
“el derecho universal y progresivo de toda persona a la
seguridad social, para su protección frente a las contingencias
que precise la ley y para la elevación de su calidad de vida”.

Por su parte, el artículo 11º constitucional, estipula la obligación del Estado

de garantizar y supervisar eficazmente el libre acceso a prestaciones de
salud y a pensiones, a través de entidades públicas, privadas o mixtas.

29. Tal como ha establecido el Tribunal Constitucional en el Fundamento 54

de la STC 0050-2004-AI / 0051-2004-AI / 0004-2005-AI / 0007-2005-AI /
0009-2005-AI (acumulados)
“La seguridad social es la garantía institucional que expresa por
excelencia la función social del Estado. Se concreta en un
complejo normativo estructurado -por imperio del artículo 10 de
la Constitución- al amparo de la ‘doctrina de la contingencia’ y la
calidad de vida; por ello, requiere de la presencia de un supuesto
fáctico al que acompaña una presunción de estado de necesidad
(cese en el empleo, viudez, orfandad, invalidez, entre otras) que
condiciona el otorgamiento de una prestación pecuniaria y/o
asistencial, regida por los principios de progresividad,
universalidad y solidaridad, y fundada en la exigencia no sólo del
mantenimiento, sino en ‘la elevación de la calidad de vida’”.

La seguridad social
“es un sistema institucionalizado de prestaciones individualizadas,
basado en la prevención del riesgo y en la redistribución de
recursos, con el único propósito de coadyuvar en la calidad y el
proyecto de vida de la comunidad. Es de reconocerse el fuerte
 contenido axiológico de la seguridad social, cuyo principio de
solidaridad genera que los aportes de los trabajadores activos
sirvan de sustento a los retirados mediante los cobros mensuales
de las pensiones” (STC 0011-2002-AI, Fundamento 14).

30. Su condición de sistema institucionalizado imprescindible para la defensa

y desarrollo de diversos principios y derechos fundamentales, permite
reconocer a la seguridad social como una garantía institucional.

El Tribunal Constitucional español, en criterio mutatis mutandis aplicable al

contexto constitucional peruano, ha señalado que la seguridad social es una
garantía institucional
“cuya preservación se juzga indispensable para asegurar los
principios constitucionales estableciendo un núcleo o reducto
indisponible por el legislador (...), de tal suerte que ha de ser
preservado en términos reconocibles para la imagen que de la
misma tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar” (STC
37/1994, Fundamento 3).

§4. El derecho fundamental a la pensión

31. Tal como se ha precisado, los derechos fundamentales reconocidos por la
Norma Fundamental, no se agotan en aquellos enumerados en su artículo
2º, pues además de los derechos implícitos, dicha condición es atribuible a
otros derechos reconocidos en la propia Constitución. Tal es el caso de los
derechos a prestaciones de salud y a la pensión, contemplados en el
artículo 11º, y que deben ser otorgados en el marco del sistema de
seguridad social, reconocido en el artículo 10º.

32. El Tribunal Constitucional ha referido que el derecho fundamental a la

pensión
“tiene la naturaleza de derecho social -de contenido económico-.
Surgido históricamente en el tránsito del Estado liberal al Estado
social de Derecho, impone a los poderes públicos la obligación de
 proporcionar las prestaciones adecuadas a las personas en función
a criterios y requisitos determinados legislativamente, para
subvenir sus necesidades vitales y satisfacer los estándares de la
‘procura existencial’. De esta forma se supera la visión tradicional
que suponía distintos niveles de protección entre los derechos
civiles, políticos, sociales y económicos, atendiendo al principio
de indivisibilidad de los derechos fundamentales y a que cada uno
formaba un complejo de obligaciones de respeto y protección -
negativas- y de garantía y promoción -positivas- por parte del
Estado.” (STC 0050-2004-AI / 0051-2004-AI / 0004-2005-AI /
0007-2005-AI / 0009-2005-AI, acumulados, Fundamento 74)

“Este derecho es una concreción del derecho a la vida, en su

sentido material, en atención al principio de indivisibilidad de los
derechos fundamentales y al telos constitucional orientado a la
protección de la dignidad de la persona humana, consagrado en el
artículo 1 de la Constitución Política, en los siguientes términos:
'(...) la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad
son el fin supremo de la sociedad y del Estado'.

De esta forma, nuestro texto constitucional consagra la promoción

de una digna calidad de vida entre sus ciudadanos como un
auténtico deber jurídico, lo que comporta al mismo tiempo una
definida opción en favor de un modelo cualitativo de Estado que
encuentre en la persona humana su presupuesto ontológico, de
expreso rechazo a una forma de mero desarrollo social y
económico cuantitativo.

Es de esta forma como el derecho fundamental a la pensión

permite alcanzar el desarrollo de la dignidad de los pensionistas.
De ello se deriva su carácter de derecho fundamental específico,
que supera las posiciones liberales que no aceptan un concepto de
igualdad como diferenciación, pero que tampoco supone
privilegios medievales que tengan por objeto un trato diferenciado
estático a determinado colectivo para conseguir y mantener la
desigualdad.

En la definición del contenido de este derecho fundamental es

factor gravitante el esfuerzo económico que el proceso pensionario
exige de los poderes públicos y de la capacidad presupuestaria.”
(STC 0050-2004-AI / 0051-2004-AI / 0004-2005-AI / 0007-2005-
AI / 0009-2005-AI, acumulados, Fundamento 76).

§4.1 El derecho fundamental a la pensión como derecho fundamental de

configuración legal
33. Tal como ha referido este Colegiado
“[e]l artículo 11 de la Constitución no tiene la naturaleza de una
norma jurídica tradicional, pues se trata de una disposición de
textura abierta que consagra un derecho fundamental; en esa
medida hace referencia a un contenido esencial
constitucionalmente protegido, el cual tiene como substrato el
resto de bienes y valores constitucionales; pero, a su vez, alude a
una serie de garantías que no conforman su contenido irreductible,
pero que son constitucionalmente protegidas y sujetas a desarrollo
legislativo -en función a determinados criterios y límites-, dada su
naturaleza de derecho de configuración legal.” (STC 0050-2004-
AI / 0051-2004-AI / 0004-2005-AI / 0007-2005-AI / 0009-2005-
AI, acumulados, Fundamento 73).

34. Referir que el derecho fundamental a la pensión es uno de configuración

legal, alude a que la ley constituye fuente normativa vital para delimitar el
contenido directamente protegido por dicho derecho fundamental y dotarle
de plena eficacia.

En efecto, tal como ha establecido el Tribunal Constitucional,

“Si bien la expresión normativo-constitucional de un derecho le
confiere el sentido de jurídicamente exigible y vinculante al poder
político y a los particulares, no se puede soslayar que parte de la
plena eficacia de determinados derechos constitucionales se
encuentra sujeta al desarrollo que de estos pueda hacer el
legislador, cuyo ámbito de determinación es amplio, sin que ello
suponga la potestad de ejercer arbitrariamente sus competencias.
En tanto que la plena exigibilidad de los contenidos del derecho
fundamental a la pensión resulta de su desarrollo legislativo, éste
es un derecho fundamental de configuración legal, y por ello,
dentro de los límites del conjunto de valores que la Constitución
recoge, queda librada al legislador ordinario la regulación de los
requisitos de acceso y goce de las prestaciones pensionarias.

Por otra parte, es preciso tener en cuenta que no todas las

disposiciones de la legislación ordinaria que tienen por objeto
precisar los beneficios o prestaciones relacionadas con materia
previsional, dotan de contenido esencial al derecho fundamental a
la pensión. Sólo cumplen dicha condición aquellas disposiciones
legales que lo desarrollan de manera directa (tal como ocurre, por
ejemplo, con las condiciones para obtener una pensión dentro de
un determinado régimen). Por el contrario, las condiciones
indirectas relativas al goce efectivo de determinadas prestaciones,
como por ejemplo, asuntos relacionados al monto de la pensión
(en la medida que no se comprometa el mínimo vital), topes,
 mecanismos de reajuste, entre otros, no podrían considerarse
como componentes esenciales del derecho fundamental referido,
sino como contenidos no esenciales y, en su caso, adicionales, y,
en tal medida, tampoco como disposiciones legales que lo
configuran.” (STC 0050-2004-AI / 0051-2004-AI / 0004-2005-AI
/ 0007-2005-AI / 0009-2005-AI, acumulados, Fundamento 120).

35. Así las cosas, cuando el inciso 20) del artículo 37º del CPConst. establece
que el amparo procede en defensa del derecho a la pensión, ello no supone
que todos los derechos subjetivos que se deduzcan de las disposiciones
contenidas en el régimen legal relacionado al sistema previsional público o
privado, habilitan un pronunciamiento sobre el fondo en un proceso de
amparo, pues un razonamiento en ese sentido apuntaría a una virtual
identidad entre derecho legal y derecho constitucional de configuración
legal, lo que a todas luces resulta inaceptable.

§4.2 Determinación del contenido esencial del derecho fundamental a la

pensión
36. El análisis sistemático de la disposición constitucional que reconoce el
derecho fundamental a la pensión (artículo 11º) con los principios y valores
que lo informan, es el que permite determinar los componentes de su
contenido esencial. Dichos principios y valores son el principio-derecho de
dignidad y los valores de igualdad material y solidaridad.

37. En base a dicha premisa, sobre la base de los alcances del derecho
fundamental a la pensión como derecho de configuración legal y de lo
expuesto a propósito del contenido esencial y la estructura de los derechos
fundamentales, este Colegiado procede a delimitar los lineamientos
jurídicos que permitirán ubicar las pretensiones que, por pertenecer al
contenido esencial dicho derecho fundamental o estar directamente
relacionadas a él, merecen protección a través del proceso de amparo:

a) En primer término, forman parte del contenido esencial directamente

protegido por el derecho fundamental a la pensión, las disposiciones
legales que establecen los requisitos del libre acceso al sistema de
seguridad social consustanciales a la actividad laboral pública o
privada, dependiente o independiente, y que permite dar inicio al
período de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones. Por tal
motivo, serán objeto de protección por vía del amparo los supuestos
 en los que habiendo el demandante cumplido dichos requisitos legales
se le niegue el acceso al sistema de seguridad social.

b) En segundo lugar, forma parte del contenido esencial directamente

protegido por el derecho fundamental a la pensión, las disposiciones
legales que establecen los requisitos para la obtención de un derecho
a la pensión. Así, será objeto de protección en la vía de amparo los
supuestos en los que, presentada la contingencia, se deniegue a una
persona el reconocimiento de una pensión de jubilación o cesantía, a
pesar de haber cumplido los requisitos legales para obtenerla (edad
requerida y determinados años de aportación), o de una pensión de
invalidez, presentados los supuestos previstos en la ley que determinan
su procedencia.

Tal como ha tenido oportunidad de precisar la Corte Constitucional

colombiana, en criterio que este Colegido comparte, el derecho a la
pensión
"adquiere el carácter de fundamental cuando a su
desconocimiento sigue la vulneración o la amenaza de derechos
o principios de esa categoría y su protección resulta
indispensable tratándose de la solicitud de pago oportuno de las
pensiones reconocidas, ya que la pensión guarda una estrecha
relación con el trabajo, principio fundante del Estado Social de
Derecho, por derivar de una relación laboral y constituir una
especie de salario diferido al que se accede previo el
cumplimiento de las exigencias legales.” (Cfr. Corte
Constitucional colombiana. Sala Tercera de Revisión. Sentencia T-
608 del 13 de noviembre de 1996. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes
Muñoz).

c) Por otra parte, dado que, como quedó dicho, el derecho fundamental
a la pensión tiene una estrecha relación con el derecho a una vida
acorde con el principio-derecho de dignidad, es decir, con la
trascendencia vital propia de una dimensión sustancial de la vida, antes
que una dimensión meramente existencial o formal, forman parte de
 su contenido esencial aquellas pretensiones mediante las cuales se
busque preservar el derecho concreto a un `mínimo vital´, es decir,
“aquella porción de ingresos indispensable e insustituible para
atender las necesidades básicas y permitir así una subsistencia
digna de la persona y de su familia; sin un ingreso adecuado a
ese mínimo no es posible asumir los gastos más elementales
(...) en forma tal que su ausencia atenta en forma grave y
directa contra la dignidad humana.” (Cfr. Corte Constitucional
colombiana. Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-1001 del 9 de
diciembre de 1999. M.P. José Gregorio Hernández Galindo).

En tal sentido, en los supuestos en los que se pretenda ventilar en sede

constitucional pretensiones relacionadas no con el reconocimiento de
la pensión que debe conceder el sistema previsional público o privado,
sino con su específico monto, ello sólo será procedente cuando se
encuentre comprometido el derecho al mínimo vital.

Por ello, tomando como referente objetivo que el monto más alto de
lo que en nuestro ordenamiento previsional es denominado “pensión
mínima”, asciende a S/. 415,00 (Disposición Transitoria de la Ley N.º
27617 e inciso 1 de la Cuarta Disposición Transitoria de la Ley N.º
28449), el Tribunal Constitucional considera que, prima facie, cualquier
persona que sea titular de una prestación que sea igual o superior a
dicho monto, deberá acudir a la vía judicial ordinaria a efectos de
dilucidar en dicha sede los cuestionamientos existentes en relación a la
suma específica de la prestación que le corresponde, a menos que, a
pesar de percibir una pensión o renta superior, por las objetivas
circunstancias del caso, resulte urgente su verificación a efectos de
evitar consecuencias irreparables (vg. los supuestos acreditados de
graves estados de salud).

d) Asimismo, aún cuando, prima facie, las pensiones de viudez, orfandad

y ascendientes, no forman parte del contenido esencial del derecho
fundamental a la pensión, en la medida de que el acceso a las
prestaciones pensionarias sí lo es, son susceptibles de protección a
través del amparo los supuestos en los que se deniegue el
 otorgamiento de una pensión de sobrevivencia, a pesar de cumplir con
los requisitos legales para obtenerla.

e) En tanto el valor de igualdad material informa directamente el derecho

fundamental a la pensión, las afectaciones al derecho a la igualdad
como consecuencia del distinto tratamiento (en la ley o en la aplicación
de la ley) que dicho sistema dispense a personas que se encuentran en
situación idéntica o sustancialmente análoga, serán susceptibles de ser
protegidos mediante el proceso de amparo, siempre que el término de
comparación propuesto resulte válido.

En efecto, en tanto derecho fundamental relacional, el derecho a la

igualdad se encontrará afectado ante la ausencia de bases razonables,
proporcionales y objetivas que justifiquen el referido tratamiento
disímil en el libre acceso a prestaciones pensionarias.

f) Adicionalmente, es preciso tener en cuenta que para que quepa un

pronunciamiento de mérito en los procesos de amparo, la titularidad
del derecho subjetivo concreto de que se trate debe encontrarse
suficientemente acreditada. Y es que como se ha precisado, en el
proceso de amparo
“no se dilucida la titularidad de un derecho, como sucede en
otros, sino sólo se restablece su ejercicio. Ello supone, como
es obvio, que quien solicita tutela en esta vía mínimamente
tenga que acreditar la titularidad del derecho constitucional
cuyo restablecimiento invoca, en tanto que este requisito
constituye un presupuesto procesal, a lo que se suma la
exigencia de tener que demostrar la existencia del acto [u
omisión] cuestionado”. (STC 0976-2001-AA, Fundamento 3).

g) Debido a que las disposiciones legales referidas al reajuste pensionario

o a la estipulación de un concreto tope máximo a las pensiones, no se
encuentran relacionadas a aspectos constitucionales directamente
protegidos por el contenido esencial del derecho fundamental a la
 pensión, prima facie, las pretensiones relacionadas a dichos asuntos
deben ser ventiladas en la vía judicial ordinaria.

Las pretensiones vinculadas a la nivelación como sistema de reajuste

de las pensiones o a la aplicación de la teoría de los derechos adquiridos
en materia pensionaria, no son susceptibles de protección a través del
amparo constitucional, no sólo porque no forman parte del contenido
protegido del derecho fundamental a la pensión, sino también, y
fundamentalmente, porque han sido proscritas constitucionalmente,
mediante la Primera Disposición Final y el artículo 103º de la
Constitución, respectivamente.

§5. Determinación de la procedencia de la pretensión en la presente causa

38. Analizados los componentes que por derivar directamente del
contenido constitucionalmente protegido por el derecho fundamental a la
pensión, merecen protección a través del proceso de amparo, corresponde
analizar si la pretensión en el presente caso se encuentra referida a alguno
de dichos ámbitos y si, en consecuencia, corresponde expedir un
pronunciamiento sobre el fondo del asunto.

39. En el presente caso el demandante pretende el reconocimiento de la pensión

de jubilación adelantada por reducción de personal, que le fue denegada
porque a juicio de la ONP no reunía el mínimo de aportaciones necesarias
para obtener el derecho. En consecuencia, al recurrente le ha sido denegada
la pensión, a pesar de que, según alega, cumple con los requisitos legales
para obtenerla. Consecuentemente, la pretensión del recurrente ingresa
dentro del supuesto previsto en el Fundamento 37.b, motivo por el cual este
Colegiado procede a analizar el fondo de la cuestión controvertida.

§6. Análisis del agravio constitucional alegado

40. El segundo párrafo del artículo 44º del Decreto Ley N.º 19990, el artículo
1º Decreto Ley N.º 25967 y el artículo 17º de la Ley N.º 24514, constituyen
las disposiciones legales que configuran el derecho constitucionalmente
protegido para acceder a la pensión reclamada. En ellos se establece que en
los casos de reducción o despido total del personal, tienen derecho a pensión
de jubilación los trabajadores afectados que: i) tengan cuando menos 55 o
50 años de edad, según sean hombres o mujeres; ii) acrediten por lo menos
20 años de aportaciones; y, iii) el empleador haya sido autorizado por el
Ministerio de Trabajo para despedir a su personal luego de seguir el
procedimiento previsto en la Ley N.º 24514, sustitutoria del Decreto Ley N.º
18471.
41. Este Tribunal ha precisado en reiteradas ejecutorias, que constituyen
precedentes de observancia obligatoria, que para la calificación de las
pensiones se debe tener en cuenta que:
a) A tenor del artículo 57º del Decreto Supremo N.º 011-74-TR,
Reglamento del Decreto Ley N.º 19990, los períodos de aportación no
pierden su validez, excepto en los casos de caducidad de las aportaciones
declaradas por resoluciones consentidas o ejecutoriadas con fecha anterior
al 1 de mayo de 1973. En ese sentido, la Ley N.º 28407, vigente desde el
3 de diciembre de 2004, recogió este criterio y declaró expedito el derecho
de cualquier aportante para solicitar la revisión de cualquier resolución
que se hubiera expedido contraviniendo lo dispuesto en los artículos 56º
y 57º del decreto supremo referido, Reglamento del Decreto Ley N.º
19990.

b) En cuanto a las aportaciones de los asegurados obligatorios, los artículos

11° y 70° del Decreto Ley N.° 19990 establecen, respectivamente, que
“Los empleadores (...) están obligados a retener las aportaciones de los
trabajadores asegurados obligatorios (...)”, y que “Para los asegurados
obligatorios son períodos de aportación los meses, semanas o días en que
presten, o hayan prestado servicios que generen la obligación de abonar
las aportaciones a que se refieren los artículos 7º al 13º, aún cuando el
empleador (...) no hubiese efectuado el pago de las aportaciones”. Más
aún, el artículo 13° de esta norma dispone que la emplazada se encuentra
obligada a iniciar el procedimiento coactivo si el empleador no cumple
con efectuar el abono de las aportaciones indicadas. A mayor
abundamiento, el inciso d), artículo 7.° de la Resolución Suprema N.º
306-2001-EF, Reglamento de Organización y Funciones de la Oficina de
Normalización Previsional (ONP), dispone que la emplazada debe
“Efectuar la verificación, liquidación y fiscalización de derechos
pensionarios que sean necesarias para garantizar su otorgamiento con
arreglo a Ley”.

42. En ese sentido, para acreditar la titularidad de derecho a la pensión y el

cumplimiento de los requisitos legales que configuran el derecho, el
demandante ha acompañado una serie de documentos, respecto de los cuales
este Tribunal determina los siguiente:

42.1. Edad
1) Copia de su Documento Nacional de Identidad, con el cual se constata
que nació el 16 de junio de 1945, y que, por tanto, cumplió la edad
requerida para la pensión reclamada el 16 de junio de 2000.

42.2 Años de aportaciones

 1) Copia de la Resolución N.º 0000041215-2002-ONP/DC/DL 19990
(Expediente N.º 01300311802) y del Cuadro de Resumen de
Aportaciones, de donde se evidencia que en aplicación del artículo 95º del
Decreto Supremo N.º 013-61-TR, Reglamento de la Ley N.º 13640, la
ONP desconoció la validez de las aportaciones realizadas durante 1 año y
1 mes en los años 1964 y 1965, y decidió no continuar su labor inspectiva
porque presumió que el demandante no acreditaría el mínimo de años de
aportaciones requeridos.
2) Copia de dos Certificados de Trabajo expedidos por Motor Perú S.A. en
el año 1992, en papel membretado y en formato del IPSS, y
adicionalmente, otro Certificado de Trabajo otorgado en el año 1994 por
Motor Perú S.A. en liquidación, en todos los cuales se certifica que el
demandante trabajó en la empresa desde el 5 de marzo de 1973 hasta el
25 de mayo de 1992, es decir, por un periodo de 19 años, 2 meses y 20
días.

42.3 Autorización de la Autoridad de Trabajo y afectación por reducción de

personal
1) Copia de la Resolución Sub-Directoral N.º 018-92-1SD-NEC y la
Resolución Directoral N.º 046-92-DR-LIM, del 21 de febrero y 24 de
marzo de 1992, respectivamente, en las que consta la autorización de la
Autoridad de Trabajo para que Motor Perú S.A. reduzca personal al haber
acreditado causal económica conforme a lo señalado en la Ley N.º 24514.
2) Copia del Acta de Extraproceso de fecha 3 de julio de 1992, suscrita ante
el Director Regional de Trabajo de Lima, por los representantes de Motor
Perú S.A. y el Sindicato de Trabajadores de la empresa, en la cual se
transcribe la relación del personal afectado por la reducción de personal,
entre los que se encuentra el demandante. Asimismo, el cronograma de
pago de los beneficios sociales que se entregará conjuntamente con el
certificado de trabajo, previa presentación de las cartas de renuncia de los
trabajadores con fecha 25 de mayo de 1992.

43. En consecuencia, el Tribunal Constitucional considera que aun cuando en

el proceso de amparo no se encuentra prevista una etapa probatoria, el
demandante ha presentado suficiente medios probatorios que no requieren
actuación (artículo 9º del CPConst.), que demuestran: i) que cumple con el
requisito de edad exigido para obtener la pensión solicitada; ii) que fue
cesado en el empleo por causal de reducción de personal; y, iii) que teniendo
en cuenta su tiempo de servicios en Motor Perú S.A. –corroborados
previamente por la Autoridad de Trabajo– y las aportaciones realizadas
durante el período cuya validez indebidamente no se reconoció, acredita por
lo menos 20 años de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones.

En tal sentido, ha acreditado que reúne todos los requisitos legales exigidos
para la percepción de la pensión de jubilación adelantada por reducción de
 personal reclamada, y consiguientemente, que se ha desconocido
arbitrariamente el derecho constitucional a la pensión que le asiste, por lo
que la demandada debe reconocer su derecho a la pensión de jubilación y
disponer su percepción desde la fecha en que se verifica el agravio
constitucional, es decir, en la fecha de la apertura del expediente N.º
01300311802 en el que consta la solicitud de la pensión denegada.

Adicionalmente, se debe ordenar a la ONP que efectúe el cálculo de los

devengados correspondientes desde la fecha del agravio constitucional, así
como el de los intereses legales generados de acuerdo a la tasa señalada en
el artículo 1246.º del Código Civil, y proceda a su pago, en la forma y modo
establecido por el artículo 2.º de la Ley N.º 28266.

§7. Precedente vinculante

44. Es evidente que con relación al derecho fundamental a la pensión
reconocido en el artículo 11º de la Constitución, en la jurisprudencia de este
Tribunal ha existido un criterio de procedibilidad más flexible que aquel
desarrollado en el Fundamento 37 supra. Ello, en su momento, se
encontraba plenamente justificado en aras de proyectar desde la
jurisprudencia de este Colegiado las pautas de interpretación que permitan
convertir al sistema de seguridad social, y, concretamente, al derecho
fundamental a la pensión, en uno plenamente identificado con los principios
constitucionales que lo informan (dignidad, igualdad y solidaridad).

45. Las materias que son competencia de la jurisdicción constitucional no se

desarrollan sobre un espectro rígido e inmutable. Por el contrario, la
incuestionable ligazón existente entre realidad social y Constitución en los
Estados sociales y democráticos de derecho, imponen un margen de
razonable flexibilidad al momento de decidir las causas que merecen un
pronunciamiento por parte de la jurisdicción constitucional, sobre todo en
aquellas latitudes en las que ésta tiene reciente data. Sólo así es posible
sentar por vía de la jurisprudencia las bases mínimas para una verdadera
identidad constitucional en cada uno de los ámbitos del derecho, y sólo así
es posible que este Tribunal mantenga incólumes sus funciones de
valoración, ordenación y pacificación.

46. El Tribunal Constitucional considera que dicho cometido ha sido cubierto

con la abundante jurisprudencia emitida en materia pensionaria, motivo por
el cual considera pertinente, a partir de la presente sentencia, restringir los
criterios de procedibibilidad en dicha materia sobre la base de pautas
bastante más identificadas con la naturaleza de urgencia del proceso de
amparo.

47. En tal sentido, este Tribunal advierte que los criterios jurídicos contenidos
en el Fundamento 37 supra para determinar la procedencia de demandas de
 amparo en materia pensionaria, a partir de la determinación del contenido
esencial del derecho fundamental a la pensión, reconocido en el artículo 11º
de la Constitución, constituyen precedente vinculante, de conformidad con
lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar del CPConst.

48. Por lo demás, dicho cambio de precedente se encuentra amparado por el

principio de autonomía procesal que informa a las funciones de valoración,
ordenación y pacificación de este Tribunal, conforme al cual, dentro del
marco normativo de las reglas procesales que le resultan aplicables, éste
goza de un margen razonable de flexibilidad en su aplicación, de manera
que toda formalidad resulta finalmente supeditada a la finalidad de los
procesos constitucionales: la efectividad del principio de supremacía de la
Constitución y la vigencia de los derechos fundamentales (artículo II del
Título Preliminar del CPConst.).

El artículo III del Título preliminar del CPConst. establece la obligación del
juez constitucional de
“adecuar la exigencia de las formalidades previstas en éste
Código al logro de los fines de los procesos constitucionales”,
por lo que goza de cierto grado de autonomía para establecer determinadas
reglas procesales o interpretar las ya estipuladas, cuando se trate de
efectivizar los fines de los procesos constitucionales.

En efecto, mediante su autonomía procesal el Tribunal Constitucional

puede establecer reglas que tengan una pretensión de generalidad y que
puedan aplicarse posteriormente a casos similares, siempre que estas
reglas tengan como finalidad perfeccionar el proceso constitucional, y se
encuentren limitadas por el principio de separación de poderes, la ya
mencionada vigencia efectiva de los derechos fundamentales y los
principios de razonabilidad y proporcionalidad.

49. El precedente sentado es de vinculación inmediata, motivo por el cual a

partir del día siguiente de la publicación de la presente sentencia en el diario
oficial El Peruano, toda demanda de amparo que sea presentada o que se
encuentre en trámite y cuya pretensión no verse sobre el contenido
constitucional directamente protegido por el derecho fundamental a la
pensión (Fundamento 37 supra), debe ser declarada improcedente.
§8. Vía jurisdiccional ordinaria para la dilucidación de asuntos
previsionales que no versen sobre el contenido directamente protegido
por el derecho fundamental a la pensión
50. No obstante, en atención a su función de ordenación, el Tribunal
Constitucional no puede limitarse a precisar los criterios que procedibilidad
del amparo constitucional en materia pensionaria, sino que, a su vez, debe
determinar la vía judicial en las que deban ventilarse la pretensiones sobre
dicha materia que por no gozar de protección constitucional directa, no son
susceptibles de revisarse en sede constitucional. Asimismo, debe determinar
las reglas necesarias para encausar las demandas de amparo en trámite cuya
improcedencia debe ser declarada tras la publicación de la presente
sentencia en el diario oficial El Peruano.

51. La vía idónea para dilucidar los asuntos pensionarios que no versen sobre
el contenido directamente protegido por el derecho fundamental a la
pensión, es el proceso contencioso administrativo. En efecto, en tanto que
es la Administración Pública la encargada de efectuar el otorgamiento de las
pensiones específicas una vez cumplidos los requisitos previstos en la ley,
es el proceso contencioso administrativo la vía orientada a solicitar la
nulidad de los actos administrativos que se consideren contrarios a los
derechos subjetivos que a pesar de encontrarse relacionados con materia
previsional, sin embargo, no derivan directamente del contenido
constitucionalmente protegido por el derecho fundamental a la pensión. Así
lo estipula el artículo 1º de la Ley N.º 27584.
“La acción contencioso administrativa prevista en el Artículo
148 de la Constitución Política tiene por finalidad el control
jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la
administración pública sujetas al derecho administrativo y la
efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados.
(...)”

52. Por ende, en los supuestos en los que se pretenda la estimación en juicio de
pretensiones que no se encuentren relacionadas con el contenido
directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, los
justiciables deberán acudir el proceso contencioso administrativo a efectos
de dilucidar el asunto controvertido.

En tal perspectiva, el artículo 3º de la Ley N.º 27584 establece, de

conformidad con el principio de exlusividad, lo siguiente:
“las actuaciones de la administración pública sólo pueden ser
impugnadas en el proceso contencioso administrativo, salvo
en los casos en que se pueda recurrir a los procesos
constitucionales”,
 es decir, salvo en los casos en los que la actuación (u omisión) de la
Administración Pública genere la afectación del contenido directamente
protegido por un derecho constitucional.

53. De conformidad con los artículos 8º y 9º de la Ley N.º 27584 es competente

para conocer la demanda el Juez Especializado en lo Contencioso
Administrativo (o el Juez Civil o Mixto en los lugares en que no exista Juez
Especializado en lo Contencioso Administrativo), del lugar del domicilio
del demandado o del lugar donde se produjo la actuación impugnable, a
elección del demandante.

§9. Reglas procesales aplicables a las demandas de amparo en trámite que

sean declaradas improcedentes como consecuencia del precedente
vinculante contenido en esta sentencia
54. Las demandas de amparo en trámite que, en aplicación de los criterios de
procedibilidad previstos en el Fundamento 37 supra, sean declaradas
improcedentes, deberán ser remitidas al juzgado de origen (Juez Civil
encargado de merituar el proceso de amparo en primera instancia), quien
deberá remitir el expediente judicial al Juez Especializado en lo Contencioso
Administrativo (en los lugares en los que éstos existan) o deberá avocarse al
conocimiento del proceso (en los lugares en los que no existan Jueces
Especializados en lo Contencioso Administrativo).

Una vez que el Juez competente del proceso contencioso administrativo se

avoque al conocimiento de la causa, deberá entenderse presentada y admitida
la demanda contencioso administrativa, y, en aplicación del principio de
suplencia previsto en el inciso 4) del artículo 2º de la Ley N.º 27584, se
otorgará al demandante un plazo razonable a efectos de que adecúe su
demanda conforme a las reglas previstas para la etapa postulatoria del
proceso contencioso administrativo. Transcurrido dicho plazo sin que el
demandante realice la respectiva adecuación, procederá el archivo del
proceso.

Estas reglas son dictadas en virtud del principio de autonomía procesal del
Tribunal Constitucional al que se ha hecho alusión en el Fundamento
48 supra.

55. Por otra parte, en aplicación del principio pro actione que impone al
Juez intepretar los requisitos de admisibilidad de las demandas en el sentido
que más favorezca el derecho de acceso a la jurisdicción, en los supuestos
en los que en el expediente de amparo obre escrito en el que la
Administración contradiga la pretensión del recurrente, el Juez del
contencioso administrativo, no podrá exigir el agotamiento de la vía
administrativa.
 En efecto, dado que la finalidad de la interposición de los recursos
administrativos de impugnación consiste en darle la oportunidad a la propia
Administración de revisar su actuación o reevaluarla y, en su caso, disponer
el cese de la vulneración del derecho, sería manifiestamente contrario al
principio de razonablidad y al derecho fundamental de acceso a la
jurisdicción, exigir el agotamiento de la vía adminitrativa en los casos en los
que resulta evidente que la propia Administración se ha ratificado en la
supuesta validez del acto considerado ilegal.

56. Por el contrario, los expedientes de amparo en los que no sea posible
verificar si la Administración se ha o no ratificado en torno a la supuesta
validez del acto considerado atentatorio de los derechos previsionales que
no configuran el contenido directamente protegido por el derecho
fundamental a la pensión, no serán remitidos al Juez del contencioso
administrativo, pues dado que en estos supuestos es plenamente exigible el
agotamiento de la vía administrativa prevista en el artículo 18º de la Ley N.º
27584, los recurrentes deberán agotarla para encontrarse habilitados a
presentar la demanda contencioso administrativa.

57. En todo caso, es deber del Juez del contencioso administrativo, aplicar el
principio de favorecimiento del proceso, previsto en el inciso 3) del artículo
2º de la Ley N.º 27584, conforme al cual:
“Principio de favorecimiento del proceso.- El Juez no podrá
rechazar liminarmente la demanda en aquellos casos en los que
por falta de precisión del marco legal exista incertidumbre
respecto del agotamiento de la vía previa.
Asimismo, en caso de que el Juez tenga cualquier otra duda
razonable sobre la procedencia o no de la demanda, deberá preferir
darle trámite a la misma.”

58. Por otra parte, dado que en los asuntos previsionales, es la Administración
o, en su caso, la entidad en la que prestó servicios el ex trabajador, las que
se encuentran en mayor capacidad de proveer al Juez de los medios
probatorios que coadyuven a formar convicción en relación con el asunto
controvertido, el hecho de que el recurrente no haya presentado los medios
probatorios suficientes que permitan acreditar su pretensión, en principio,
no puede considerarse como motivo suficiente para desestimar la demanda.
En tales circunstancias, es obligación del Juez recabar de oficio los medios
probatorios que juzque pertinentes; máxime si el artículo 22º de la Ley N.º
27584, establece que:
“Al admitir a trámite la demanda el Juez ordenará a la entidad
administrativa que remita el expediente relacionado con la
actuación impugnable.
 Si la entidad no cumple con remitir el expediente administrativo
el órgano jurisdiccional podrá prescindir del mismo o en su caso
reiterar el pedido bajo apercibimiento de poner el hecho en
conocimiento del Ministerio Público para el inicio del proceso
penal correspondiente (...).
El incumplimiento de lo ordenado a la entidad administrativa no
suspende la tramitación del proceso, debiendo el juez en este caso
aplicar al momento de resolver lo dispuesto en el Artículo 282 del
Código Procesal Civil.”

Dicho artículo del Código Procesal Civil, establece:

“El Juez puede extraer conclusiones en contra de los intereses de
las partes atendiendo a la conducta que éstas asumen en el
proceso, particularmente cuando se manifiesta notoriamente en la
falta de cooperación para lograr la finalidad de los medios
probatorios, o con otras actitudes de obstrucción. Las
conclusiones del Juez estarán debidamente fundamentadas.”

Por su parte, el artículo 29º de la Ley N.º 27584, dispone:

“Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean
insuficientes para formar convicción, el Juez en decisión
motivada e inimpugnable, puede ordenar la actuación de los
medios probatorios adicionales que considere convenientes.”

§10. Vulneración continuada y ausencia de plazos de prescripción en

asuntos que versen sobre materia pensionaria
59. Todos los poderes públicos, incluida la Administración Pública, deberán
tener presente, tal como lo ha precisado este Colegiado de manera uniforme
y constante —en criterio que mutatis mutandis es aplicable a cualquier
proceso judicial o procedimiento administrativo que prevea plazos de
prescripción o caducidad— que las afectaciones en materia pensionaria
tienen la calidad de una vulneración continuada, pues tienen lugar mes a
mes, motivo por el cual no existe posibilidad de rechazar reclamos, recursos
o demandas que versen sobre materia previsional, argumentando el
vencimiento de plazos prescriptorios o de caducidad.

En tal sentido, en los casos de demandas contencioso administrativas que

versen sobre materia pensionaria, el Juez se encuentra en la obligación de
considerar el inicio del cómputo de los plazos de caducidad previstos en el
artículo 17º de la Ley N.º 27584, a partir del mes inmediatamente anterior a
aquel en que es presentada la demanda, lo que equivale a decir, que, en
ningún caso, podrá declararse la improcedencia de tales demandas por el
supuesto cumplimiento del plazo de caducidad.

§11. Jurisprudencia vinculante y exhortación

60. Es preciso enfatizar que los criterios uniformes y reiterados contenidos en
las sentencias expedidas por el Tribunal Constitucional en materia
pensionaria, mantienen sus efectos vinculantes. En consecuencia, a pesar de
que determinadas pretensiones sobre la materia no puedan en el futuro ser
ventiladas en sede constitucional, la judicatura ordinaria se encuentra
vinculada por las sentencias en materia pensionaria expedidas por este
Colegiado.

61. Finalmente, el Tribunal Constitucional exhorta al Poder Judicial a aumentar

el número de Juzgados Especializados en lo Contencioso Administrativo en
el Distrito Judicial de Lima y a crearlos en el resto de Distritos Judiciales de
la República, a efectos de atender con diligencia y celeridad las pretensiones
que correspondan ser dilucidadas por la jurisdicción ordinaria, como
consecuencia de la expedición de la presente sentencia.

Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional con la autoridad

que le confiere la Constitución y su Ley Orgánica,

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda.

2. Declarar la NULIDAD de la Resolución N.º 0000041215-2002-ONP/DC/DL

19990.

3. Ordena que la entidad demandada cumpla con reconocer la pensión de

jubilación adelantada por reducción de personal que corresponde al
demandante, y abone las pensiones devengadas, reintegros e intereses
legales correspondientes, conforme a los Fundamentos 40 a 43 supra.

4. Declarar que los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo que

versen sobre materia pensionaria, previstos en el Fundamento 37 supra,
constituyen precedente vinculante inmediato, de conformidad con el
artículo VII del Título Preliminar del CPConst.; motivo por el cual, a partir
del día siguiente de la publicación de la presente sentencia en el diario
oficial El Peruano, toda demanda de amparo que sea presentada o que se
encuentre en trámite y cuya pretensión no verse sobre el contenido
 constitucional directamente protegido por el derecho fundamental a la
pensión, debe ser declarada improcedente.

5. Declarar que las reglas procesales de aplicación a las demandas de amparo

que a la fecha de publicación de esta sentencia se encuentren en trámite,
previstas en los Fundamentos 54 a 58 supra, resultan vinculantes tanto
para los Jueces que conocen los procesos de amparo, como para los Jueces
que resulten competentes para conocer las demandas contencioso
administrativas.

6. Se EXHORTA al Poder Judicial, para que, de conformidad con el

Fundamento 61 supra, aumente el número de Juzgados Especializados en
lo Contencioso Administrativo en el Distrito Judicial de Lima y los cree en
el resto de Distritos Judiciales de la República.

Publíquese y notifíquese.
LVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO

EXP N ° 03191 2012-PAITC

LIMA
C. L .L. B. representado(a) por NELLY
MARLENE BLAS JARA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 30 días del mes de enero del 2014, la Sala Primera del Tribunal
nstitueional, integrada por los magistrados Urviola Hani, Vergara Gotelli y Calle
en, pronuncia la siguiente sentencia
Recurso de agravio constitucional interpuesto por C.L.L.B., representada por
doña Nelly Marlene Blas Jara, contra la resolución de fojas 236, su fecha 17 de mayo de
2012, expedida por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que
declara la sustracción de la materia en cuanto al fondo de la controversia.
NTECEDENTES
Con fecha 18 de enero de 2011 la recurrente debidamente representada por su
madre, doña Nelly Marlene Blas Jara interpone demanda de amparo contra el Seguro
Social de Salud — EsSalud, solicitando que se le brinde, en su condición de
derechohabiente hija menor de edad de la afiliada regular, las prestaciones de salud
necesarias para preservar el cuidado de su salud en su condición de madre gestante y la
posterior atención médica relativa al parto, sea que este se produzca en forma natural o
asistida.
El Seguro Social de Salud —EsSalud deduce la excepción de falta de legitimidad
para obrar de la demandante y contesta la demanda argumentando que la cobertura de
atención médica y tratamiento integral por maternidad no se extiende a la hija menor de
edad en estado de gestación, derechohabiente de la asegurada doña Nelly Marlene Blas
Jara, de acuerdo a lo que se desprende de la Ley 26790 y el Decreto Supremo 009-97-
SA, y conforme a la Carta Circular 020-GCRE-ESSALUD-2000, que se encuentra
vigente.
El Primer Juzgado Especializado en lo Constitucional de Lima, con fecha 26 de
julio de 2011, declara infundada la excepción de falta de legitimidad para obrar.
Asimismo, con fecha 15 de diciembre de 2011, declara fundada la demanda en
aplicación del segundo párrafo del artículo 1 del Código Procesal Constitucional, por
considerar que la actora, en su condición de derechohabiente de un asegurado del
régimen contributivo de la seguridad social, a la fecha de interposición de la presente
demanda —18 de enero de 2011—, se encontraba en estado de gestación y próxima al
parto, y que, por lo tanto, tenía derecho de acceso a la cobertura de salud; por lo que
e que la entidad no volviera a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron
osición de la demanda.
La Sala Superior revisora confirma la apelada en cuanto declara infundada la
excep, ión de falta de legitimidad para obrar y declara la sustracción de la materia al
adver que lo pretendido se ha sustraído del ámbito jurisdiccional, careciendo de
objeM emitir pronunciamiento al respecto, toda vez que la fecha del parto de la
accianante en estado de gestación estaba prevista para el 5 de febrero de 2011.
FliNDAMENTOS
1Consideraciones previas
e conformidad con el artículo 1 del Código Procesal Constitucional los procesos
onstitucionales tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales,
eponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un
derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un
acto administrativo.
Asimismo), en el supuesto de que se hubiese producido la sustracción de la materia
durante el transcurso del proceso constitucional, la procedencia de la demanda
subsistiría dado que al momento de ser interpuesta, ni había cesado la amenaza o
violación de un derecho ni este se había convertido en irreparable. Ello se sustenta
en el segundo párrafo del artículo 1 del citado Código, el cual establece que "Si
luego de presentada la demanda cesa la agresión o amenaza por decisión
voluntaria del agresor, o si ella deviene en irreparable, el Juez, atendiendo al
agravio producido, declarará fundada la demanda precisando los alcances de su
decisión, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u
omisiones que motivaron la interposición de la demanda, y que si procediere de
modo contrario se le aplicarán las medidas coercitivas previstas en el artículo 22
del presente Código, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda".
En el presente caso/ a pesar de advertirse la irreparabilidad del derecho invocado
teniendo en cuenta la fecha probable de parto, ya que la prestación médica
indispensable para preservar el cuidado de la salud de la parte demandante en su
condición de madre gestante menor de edad y su posterior atención en el parto
resultarían innecesarios en tanto el alumbramiento ya se habría producido, en mérito
a la facultad conferida en el segundo párrafo del artículo 1 del Código Procesal
Constitucional y atendiendo al agravio producido, este Colegiado considera
p rtinente emitir pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión controvertida.
2. Delimitación del petitorio
La demanda tiene por objeto que la entidad demandada le brinde a la accionante, en
su condición de derechohabiente de su madre, afiliada regular de EsSalud, las
prestaciones de salud necesarias para preservar el cuidado de su salud en su
condición de madre gestante y la posterior atención médica relativa al parto.
En las SSTC 0050-2004-AI/TC, 0051-2005-AI/TC, 004-2005-PI/TC, 0007-2005-
PI/TC, 0009-2005-PI/TC (acumulados), este Colegiado ha señalado que el
contenido de la seguridad social se encuentra conformado fundamentalmente por los
siguientes aspectos: en primer lugar, por las disposiciones legales que establecen las
condiciones de pertenencia a un determinado régimen de seguridad social; en
segundo lugar, por las disposiciones legales que establecen las condiciones para la
obtención de un derecho subjetivo a una determinada prestación; finalmente, y en
tercer lugar, por el principio de solidaridad, explicado corno portador de la justicia
redistributiva subyacente en todo sistema de seguridad social.
En consecuencia, en el caso de autos cabe ventilar la pretensión en sede
constitucional, en la medida en que esta busca prestaciones médicas para una
derechohabiente, hija menor de edad de una asegurada regular, que se encuentra en
estado de gestación.
3. Sobre la afectación del derecho a la seguridad social (artículo 10 de la
Constitución)
3.1. Argumentos de la demandante
Sostiene que siendo menor de edad y teniendo más de ocho meses de embarazo, le
asiste el derecho de gozar de las mismas prestaciones de salud que el sistema de
seguridad social le brinda a su madre, la titular asegurada doña Nelly Marlene
Blas Jara. Por ello considera que al habérsele denegado la atención médica y el
acceso a los servicios médicos indispensables para el control de su embarazo con
el argumento esgrimido por EsSalud de que no se encuentra dentro de los alcances
de las prestaciones indicadas en el artículo 12 del Decreto Supremo 009-97-SA, y
que por tanto, no cuenta con la cobertura médica de salud necesaria para la
atención de su parto, se vulnera su derecho de acceder a las prestaciones de salud
ne esarias como madre gestante afectando sus derechos constitucionales a la
sal id, a la vida, a la integridad física y psicológica, a la igualdad y a la seguridad
social.
gumentos de la demandada
anifiesta que la cobertura de atención médica y tratamiento integral por
aternidad no se extiende a la hija menor de edad en estado de gestación, pese a
ener la calidad de derechohabiente de la asegurada regular, de acuerdo a una
debida interpretación de la Ley 26790 y su reglamento, y de conformidad con la
vigente Carta Circular 020-GCRE-ES SALUD-2000.
Consideraciones del Tribunal Constitucional
El Tribunal Constitucional ha señalado que el artículo 10 de la Constitución
Política reconoce la seguridad social como un derecho humano fundamental, que
supone el derecho que le "asiste a la persona para que la sociedad provea
instituciones y mecanismos a través de los cuales pueda obtener recursos de vida
y soluciones para ciertos problemas preestablecidos", de modo tal que pueda
obtener una existencia en armonía con la dignidad, teniendo presente que la
persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado (STC 008-1996-
I/TC, fundamento 10).
3.3.2. Asimismo, en reiterada jurisprudencia, como en la STC 01323-2005-PA/TC
(fundamento 3), este Colegiado ha sostenido que: "la conservación del estado de
salud en cuanto contenido del derecho constitucional a la salud comprende a su
vez el derecho de acceso y goce de las prestaciones de salud. En consecuencia,
una denegación arbitraria o ilegal del acceso a la prestación, una restricción
arbitraria, una perturbación en el goce o, finalmente, una exclusión o separación
arbitraria o ilegal constituyen lesiones del derecho constitucional a la salud".
3.3.3. En cuanto a la relación entre derecho a la salud y seguridad social este Tribunal
ha señalado en la STC 09600-2005-PA/TC que "En la STC 01711-2004-PA se
ha indicado que el acceso a las prestaciones de salud previsto en el artículo 11 de
la Constitución constituye una manifestación—no única por cierto— de la garantía
institucional de la seguridad social. Estas prestaciones, que corresponden a un
sistema contributivo, se concretizan a través del derecho a la salud, pues —tal
como se ha precisado supra— es la variación del estado de normalidad orgánica
funcional, tanto física como mental, la que se busca resguardar. Por ello en el
Estado recae el deber de "C..) garantizar una progresiva y cada vez más
consolidada calidad de vida, invirtiendo en la modernización y fortalecimiento
de todas las instituciones encargadas de la prestación del servicio de salud,
ebiendo para tal efecto adoptar políticas, planes y programas en ese sentido.
os servicios de salud, por consiguiente, cobran vital importancia en una
ociedad, pues de su existencia y funcionamiento depende no solo el logro de
ejores niveles de vida para las personas que la integran, sino que incluso en la
eficiencia de su prestación se encuentran en juego la vida y la integridad de los
pacientes".
Asimismo en el citado pronunciamiento se ha indicado que "Este Tribunal,
recogiendo lo anotado en la Observación General 14 del Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, denominada "El derecho al disfrute del más
alto nivel posible de salud", ha precisado que los elementos esenciales del
derecho a la salud son: la disponibilidad, la accesibilidad, la aceptabilidad y la
calidad. Así, cuando se repare en que dichos componentes se relacionan con las
prestaciones en salud que brinda la seguridad social debe, adicionalmente,
tenerse en consideración que este derecho, para operar directamente, necesita de
configuración legal, por lo que, si bien a través de la seguridad social se busca
proteger una mengua en el estado de salud, "la ley constituye fuente normativa
vital para delimitar su contenido normativo". Por tal motivo, cuando exista
compatibilidad, similitud o relación entre los componentes básicos del derecho a
la salud y las disposiciones legales que regulan el sistema de seguridad social en
cualquiera de los elementos que lo conforman, el derecho a la salud asumirá su
característica de "condición habilitante para el ejercicio de otros derechos".
3.3.5. La entidad demandada sostiene en su escrito de contestación de demanda (E
108), entre otros argumentos, que la cobertura de atención médica relacionada
con el parto no alcanza a la hija de la asegurada regular pese a tener la calidad de
derechohabiente ya que una vez que existe rompimiento del vínculo paternal-
filial, este no cubre las prestaciones de salud que alega la demandante.
3.3.6. La Ley 26790 de Modernización de la Seguridad Social en Salud establece en
el articulo 3 que son asegurados del Régimen Contributivo de la Seguridad
Social en Salud, los afiliados regulares o potestativos y sus derechohabientes.
Cabe precisar que según el dispositivo precitado, párrafo in fine, son
derechohabientes del titular: "el cónyuge o el concubino a quienes se refiere el
Artículo 326 del Código Civil, así corno los hijos menores de edad o mayores
incapacitados en firma total y permanente para el trabajo, siempre que no sean
afiliados obligatorios".
3.7. Por su parte" el artículo 34 del Decreto Supremo 009-97-SA, reglamento de la
Ley 26790, establece que la cobertura del Seguro Social de Salud para los
afiliados regulares y sus derechohabientes comprende las prestaciones de la capa
simple referidas en el Anexo 1 y las prestaciones de la capa compleja definidas
en el Artículo 2, inciso g).
Es pertinente mencionar que en el referido Anexo I del Decreto Supremo 009-
97-SA se consignan una diversidad de atenciones médicas vinculadas a la
cobertura por maternidad —embarazo y parto—, las cuales forman parte de las
prestaciones médicas de la capa simple cubiertas por el Seguro Social de Salud.
Cabe señalar que se denomina capa simple al conjunto de intervenciones de
salud de mayor frecuencia y menor complejidad, mientras que la capa compleja
es el conjunto de intervenciones de salud de menor frecuencia y mayor
complejidad que no se encuentran en el mencionado Anexo 1. De lo indicado se
infiere que, de modo general, las atenciones médicas derivadas de la
maternidad, que comprenden desde la supervisión de la gestación hasta el parto
único espontáneo o el parto único por cesárea o el parto múltiple, pertenecen al
grupo de atenciones frecuentes y de poca complejidad, por lo que su vocación
dentro del listado de prestaciones médicas responde a un acceso general y no
restrictivo, que se sustenta en el carácter solidario de las prestaciones de salud
dentro de un esquema de seguridad social, principio fundamental en un Estado
social y democrático de derecho y que es recogido por la Ley 26790, que en el
artículo 1 señala que la seguridad social en salud se desarrolla en el marco de la
solidaridad.
3.3.9. De las normas glosadas se advierte que la condición de derechohabiente permite
el acceso a las prestaciones que brinda el sistema de seguridad social en salud,
tanto en la capa simple como en la capa compleja. Por lo tanto este Colegiado
considera que la diferenciación que plantea la demandada para el caso de las
hijas de un asegurado regular y que se sustentaría en la ruptura de la relación
paterno-filial no encuentra asidero en el tratamiento legal que desarrolla la
propia normativa sobre seguridad social y que se sustenta en el principio de
universalidad en el ámbito subjetivo por el cual se extiende a todos los
ciudadanos la protección de la salud. Es más, una interpretación en ese sentido
no promueve de manera efectiva la especial protección constitucional de la que
gozan los niños y los adolescentes de conformidad con el artículo 4 de la
Constitución, sobre todo en un contexto como el actual, en el que, según los
últirkos datos estadísticos a nivel nacional, existe un 13% de madres
ado/escentes
ht://wwwineiñob.re/media/MenuRecursivo/publicaciones diaitales/Est/Lib1095/libro.pdf>,
lo !que evidencia una vulnerabilidad tanto para la madre menor de edad como
para los recién nacidos, si no se los provee de la accesibilidad a los servicios de
mención médica que brinda el Estado.
3.3.10/En la línea expuesta no puede dejar de advertirse que el Estado, a través de la
Resolución de Gerencia Central de Aseguramiento 034-GCAS.ESSALUD-2011,
del 18 de noviembre de 2011, ha reconocido el tratamiento arbitrario que se
y da brindando a las derechohabientes madres menores de edad, estableciendo
n el artículo 1 de la resolución precitada que "la cobertura de las
derechohabientes hijas menores de edad e hijas mayores de edad incapacitadas
en forma total y permanente para el trabajo afiliadas al Seguro Regular y al
Seguro de Salud Agrario, comprende el cuidado de la salud por maternidad y sus
diagnósticos relacionados, con cargo a la cuenta individual del titular", vale
decir comprende a las hijas menores de edad en las prestaciones de maternidad
previstas en la capa simple, precisando además en el mismo artículo 1 que la
prestación de maternidad consiste en "el cuidado de la salud de la madre
gestante y la atención del parto extendiéndose al periodo de puerperio y al
cuidado de la salud del recién nacido hasta el momento del alta hospitalaria".
En el caso de autos se debe tener en cuenta que si bien la demanda fue
interpuesta 18 de enero de 2011, vale decir diez meses antes de la expedición de
la Resolución de Gerencia Central de Aseguramiento 034-GCAS.ESSALUD-
2011, tal situación no enerva la arbitrariedad cometida por la Administración y
que se verifica a través de la Constancia de No Registro 0164, expedida por
EsSalud el 5 de noviembre de 2010, al denegarle a la actora las prestaciones de
maternidad, pues tal como se ha señalado, dicho proceder no encuentra sustento
en la normativa de seguridad social. Al respecto, debe tenerse en cuenta que la
propia demandada en la Carta 9791-GCAJ-ESSALUD-2000, expedida por la
Gerencia Central de Asuntos Jurídicos de EsSalud, de fecha 13 de marzo de
2000 (f. 91), admite que "(..)Si bien una interpretación literal de las normas
citadas en el punto anterior permitiría reconocer el derecho de las hijas
derechohabientes a gozar de las prestaciones de salud por maternidad"; estima
que una interpretación sistemática e histórica de las normas que regulan el
régimen contributivo de la Seguridad Social en Salud llevaría a la conclusión de
que la prestación de salud por maternidad únicamente es aplicable a las
derechohabientes que sean cónyuges o concubinas del afiliado, mas no a las
derechohabientes hijas de un afiliado o afiliada regular.
3.3.12. En consecuencia ha quedado demostrado que la entidad demandada,' al negarse
a otorgar las prestaciones médicas dentro del sistema de seguridad social,
necesarias para preservar el cuidado de la salud de la accionante en su condición
de derechohabiente hija menor de edad en estado de gestación y su posterior
atención en el parto, actuó con arbitrariedad vulnerando los derechos
constitucionales a la seguridad social y a la salud.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere
la Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo al haberse acreditado la vulneración
del derecho a la seguridad social y del derecho a la salud de la demandante.
2. Ordena a EsSalud que no vuelva a incurrir en la negativa arbitraria de brindar
atención médica de maternidad a las derechohabientes hijas menores de edad de los
asegurados regulares; caso contrario, serán de aplicación las medidas coercitivas
previstas en el artículo 22 del Código Procesal Constitucional, sin perjuicio de la
responsabilidad penal a que hubiere lugar; con costos.