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LA PENA
Concepto
Es la disminución de un bien jurídico (la vida, la libertad, etc.) al autor del delito. Esta
disminución de bienes jurídicos no pueden exceder, ciertos límites, es decir, que no
excedan el grado de tolerancia socio culturalmente determinado e históricamente
condicionado por Ej. Sí a un carterista se le amputase una mano.
Dentro de la estructura de la norma, la sanción es la pena que se aplica a quien incurre
en la conducta delictiva. Aquí, la pena aparece como sanción, pero no hay que olvidar el
aspecto preventivo, su función de amenaza, tendiente a evitar la comisión del delito.
Para Soler, la pena es el mal amenazado primero, y luego impuesto al violador de un
precepto legal , como retribución, constante en la discusión de un bien jurídico y cuyo fin
es evitar los delitos.
Las penas: son para cuando hubo un comportamiento típico, antijurídico y culpable.
Son restricciones de carácter coactivo que le impone el Estado al autor de un delito,
restringiéndole de esta forma sus derechos.
Cuando se produce la violación de la ley penal, conforme al principio de que “todo delito
debe ser penado” el autor de la violación es sancionado; se le aplica una pena, la cual
puede ser en algunos casos, privativa de la libertad (reclusión o prisión); y en otros,
privativa de bienes o derechos (multa o inhabilitación).

Fundamento y fin

El fundamento de la pena para algunos es la prevención que se realiza mediante la

restricción ejemplarizante, y es prevención general que se dirige a todos los integrantes
de la comunidad jurídica. Para otros la prevención debe ser especial, procurando
coaccionar con la pena sobre su autor para que aprenda a convivir sin realizar acciones o
impida o perturbe la existencia ajena.
El fin es que la pena no debe perseguir otro objetivo que no sea el que persigue la ley
penal y el derecho penal en general: la seguridad jurídica. La pena debe proveer a la
seguridad jurídica, pues su objetivo, que el mismo es la prevención de futuras conductas
delictivas.

Característica diferenciadora del Derecho Penal

En principio el derecho penal se asimila a las demás ramas del derecho, pero tiene como
carácter diferenciador, el de cumplir la función de proveer a la seguridad jurídica
mediante la “coerción penal”, la cual aparece cuando es inevitable la paz social, y por su
parte, se distingue de las diferentes coerciones jurídicas, porque tiene carácter
específicamente preventivo o particularmente reparador
 TEORÍAS DE LA PENA

Absolutas Eticista Kant

T. Positivas Legal Hegel

Prevención general Positiva

Relativas Negativa

Prevención Especial Positiva

Negativa

TEORÍAS ABSOLUTAS (CASTIGO. RETRIBUCIÓN)

Se dicen que son teorías absolutas las que sostienen que la pena halla su justificación en si
misma, sin que pueda considerarse un medio para fines ulteriores. En la actualidad tales
teorías no tienen adeptos.
Para estas teorías, la pena seria legitima si es la retribución (recompensa) de una lesión
cometida culpablemente. La lesión al orden jurídico cometido libremente presupone un
abuso de la libertad que es reprochable, y por lo tanto exculpable.
El fundamento de la pena será exclusivamente la justicia o la necesidad moral.

Kant (eticista): se pena porque se comete un hecho desvalorado, un delito. Se pena

porque es justo, es una necesidad moral.
Las teorías absolutas legitiman la pena si esta es justa. La pena necesaria será aquella que
produzca al autor un mal que compense el mal que el ha causado libremente.
Solo es legítima, la pena justa aunque no sea útil.

Hegel (legalista): el derecho ante un delito se ve lesionado y se pena al autor del mismo
para que ese derecho se ve rehabilitado

Criticas

Contra estas teorías se argumenta que son irracionales (carecen de fundamento empírico)
y que la supresión del mal causado por el delito mediante la aplicación de la pena es
puramente ficticia porque en realidad., el mal de la pena se suma al mal de delito.
A favor de estas teorías se puede sostener, que impide la utilización del condenado para
fines preventivos generales, es decir, para intimidar a la generalidad mediante la
aplicación de penas ejemplares al que ha cometido un delito; o sea, impiden sacrificar al
individuo a favor de la generalidad.

2|Página
 HANS- HEINRICH KESCHECK. TRATADO DE DERECHO PENAL , PARTE GENERAL. BOSCH.BARCELONA
Las teorías absolutas de la pena ven el fundamento jurídico y el sentido de esta
únicamente en la retribución. A través de la retribución se hace justicia al culpable de un
delito. La pena se presenta únicamente como la imposición voluntaria de un mal para
compensar la lesión jurídica cometida culpablemente.
Para Kant (1724-1804) la ley penal es un “imperativo categórico” (Imperativo categórico
es todo aquello que se impone, que "impera" sobre lo demás porque es lo que SE DEBE
HACER, no lo que se quiera hacer porque uno así lo supone), es decir, un mandato de la
Justicia libre de toda consideración finalista.
La pena solo tiene sentido, si es retribución de la culpabilidad: “ La pena judicial… no
puede nunca imponerse simplemente como medio para conseguir otro bien para el
delincuente mismo o para la sociedad, sino que tiene que imponerse en todo
momento contra el delincuente porque ha delinquido”¹ Ni siquiera un trasfondo de
prevención general puede acompañar a la pena, pone Kant como ejemplo: en el caso
de la disolución de la comunidad de una isla: “Incluso si todos los miembros de una
comunidad acordaran por unanimidad por ejemplo: si la población que había en una
isla acordara que cada uno tirara por su lado y esparcirse en el mundo), antes de que
ello se llevara a cabo, debería ejecutarse el último asesino que estuviera en prisión,
para que todo el mundo supiera el trato que merecen sus hechos…”.²
Es decir, que la pena únicamente se justifica para sancionar un mal cometido por el
delincuente, ya que si existiera otro fin, ello constituiría una afrenta (vergüenza) a la
dignidad de la persona.
La pena es un fin en sí mismo, es decir, su función es restablecer el daño causado. Es
decir, al considerar a un delito como el daño que se hace al orden social determinado
(contemplado en la ley) entonces se aplica una pena con el fin de que devuelva el orden
social. Además se debe de considerar a la pena como la retribución que el Estado le otorga
a la víctima del delito. El retribucionismo se inspira en Immanuel Kant, quien concibió la
retribución como un principio jurídico:
El castigo judicial no puede nunca ser usado como mero medio para promover otro bien,
ya sea en favor del criminal mismo o de la sociedad civil, sino que debe en todos los casos
imponérsele bajo el sustento de que se ha cometido un crimen3
Concepto kantiano de pena que en última instancia lleva al principio del Talión (“ojo por
ojo, diente por diente”). A ello ha dado Hegel (1770-1831) una respuesta que va más alla
de lo dicho por Kant. Hegel fundamenta la pena en el principio dialectico “Concibe al
delito como la “negación del derecho”, y a la pena, como la “negación de la negación”4,
según el cual el Ordenamiento jurídico representa “la voluntad general” y niega con la
pena “la voluntad especial” del delicuente.
1 Kant,Die Metaphysik der Sitten (1797)
2Kant, ebenda, pag. 455.
3http://es.wikipedia.org/wiki/Teor%C3%ADas_sobre_la_funci%C3%B3n_de_la_pena#T
eor.C3.ADas_absolutas
4http://www.derechoycambiosocial.com/revista002/pena.htm

3|Página
Criticas
Como crítica de las Teorías Absolutas se alega que la realización de la moralidad absoluta
en tierra no es una tarea que le incumba al Estado ni corresponde a sus fines y medios.
Son muchos los actos injustos que quedan sin castigar que los que se castigan.
Al poder estatal lo único que puede interesarle cuando impone una pena es mantener por
medio de la coacción jurídica las bases de una pacífica y segura convivencia humana.
Precisamente por eso no se emplea la pena siempre que la Justicia lo requiera, sino solo
cuando es imprescindible en interés de la comunidad. En las Teorías Absolutas se
desconoce totalmente que el hombre es un ser necesitado de ayuda, que padece y que es
débil; se le trata con justicia, pero con extrema frialdad. Solo de una manera justa puede
aspirarse a proteger la sociedad con la pena, cuando esta sea necesaria.
Criticas
 La retribución como pago del mal con el mal. La racionalización de la venganza
 El pago o la devolución de un mal corresponde al arraigado impulso de venganza
humano. La afirmación de que con la pena se ejerce una retribución fáctica
solamente puede justificarse en la medida en que ella impide los actos de justicia
por propia mano.
 Se entiende que el criterio retributivo no puede ser absoluto debido a que resulta
evidente que no toda culpabilidad debe ser castigada ya que la pena, en el caso
concreto, puede producir efectos contraproducentes (no explica ¿cuándo? el
Estado debe aplicar la pena).
 La idea de retribución compensadora es vulnerable debido a que la pena no borra
el mal causado por el delito sino que en realidad añade un segundo mal, "el
criterio talionario no permite recuperar el ojo de la víctima quitando un ojo al
autor".5
5Leer
más: http://www.monografias.com/trabajos10/pena/pena.shtml#ixzz3THmKf04V

TEORÍAS RELATIVAS (PREVENCIÓN)

Las teorías relativas son totalmente opuestas a las absolutas. La pena no tiene que realizar
la Justicia en la tierra, sino proteger la sociedad. La pena no es un fin en si misma, sino un
medio de prevención . El sentido de la pena consiste únicamente en cumplir su tarea de
impedir que se comentan en el futuro acciones punibles (“poena relata ad effectum”) .
Los fundamentos ideológicos de las teorías relativas están constituidos por las teorías
políticas humanitarias dela Ilustración, por la inclinación a la explicación científica
causal del comportamiento humano, por la fe en la posibilidad de educar a las personas,
inclusive las adultas, a través de una adecuada intervención sociopedagógica.
La idea de prevención como fin de la pena era prácticamente una idea que se encontraba
próxima a la Filosofía antigua orientada al bien común.
Por ejemplo: el “sed ne peccetur” de Hugo Grotius procede de una frase que Platón ponía
en boca de Protágoras: “Quién quiera castigar de manera racional, no debe hacerlo por le
delito ya cometido…, sino pensando en el futuro, para que en adelante ni el delincuente

4|Página
mismo vuelva a delinquir, ni tampoco que lo hagan otros que ven como el delincuente es
castigado”.

 PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA (MANTENER LA FIDELIDAD AL DERECHO)

En las últimas décadas al poder punitivo se le ha asignado la función de prevención

general positiva: efecto positivo sobre los NO criminalizados como valor simbólico
reforzador de su confianza en el sistema social en general ( y en el sistema penal en
particular).
El poder punitivo hace “mal” al autor, pero este mal debe entenderse como parte de un
proceso comunicativo (o ideológico porque impone la creencia de que la pena es un bien
social para la estabilidad social o del derecho).
El delito seria una suerte de mala propaganda para el sistema, y la pena seria la forma de
que la pena es un bien para la estabilidad social o del derecho.
Una persona seria criminalizada porque de ese modo tranquiliza la opinión pública. No
ignora completamente la realidad social: la pena no sirve pero debe hacerse creer que si
lo hace para el bien de la sociedad y la sociedad cree esto.
Criticas
 Como los crímenes de cuello blanco no alteran el consenso mientras no sea
percibidos como conflicto delictivo, su criminalización no tendría sentido.
 Desde lo teórico la criminalización sería un símbolo que se usa para sostener la
confianza en el sistema, de modo que también mediatiza (cosifica) a una persona,
utilizando su dolor como símbolo , porque debe priorizar el sistema a la persona,
en tanto del autor como de la victima ( el sistema seria el único bien jurídico
realmente protegido).
 La medida de la pena para este derecho penal seria la que resulte adecuada para
renormalizar el sistema produciendo consenso (tranquilizando a la gente).
 Su falla más notoria es ética, porque legitiman lo que sucede por el mero hecho de
lo que consideran positivo para que nada cambie, llamado sistema al status quo y
asignándole valor supremo.
 Esta versión etizante de la prevención general positiva pretende que el poder
punitivo refuerce los valores ético sociales (actual conforme al derecho) mediante
el castigo a sus violaciones.
En la práctica los valores ético sociales se debilitan cuando el poder jurídico se
reduce y las agencias del sistema penal amplían su arbitrariedad (y a su amparo
cometen delitos) siendo el poder punitivo el pretexto para cometerlo.

 PREVENCIÓN GENERAL NEGATIVA (AMENAZA SOCIAL. ATEMORIZAR A LA POBLACIÓN VULNERABLE)

Sostiene que la pena se dirige a quienes no delinquieron para que en el futuro no lo

hagan. Basado en la intimidación que produciría la pena sobre el que fue
seleccionado. Se parte de la idea del ser humano como ente racional, que siempre
hace un cálculo de costos y beneficios.
Desde la realidad social, puede observarse que la criminalización ejemplarizante
siempre recaería sobre algunas personas vulnerables y respeto de los delitos que esta
suelen cometer.
5|Página
 Impulsa el perfeccionamiento criminal al establecer un mayor nivel de elaboración
delictiva como regla de supervivencia para quien delinque. No tiene efecto disuasivo
sino estimulante de mayor elaboración delictiva.
En unos casos son cometidos por personas invulnerables, otro suelen ser fanáticos que
no tienen en cuenta la amenaza de la pena o la consideran un estímulo, a otros los
motivan estímulos patrimoniales muy altos.
En la práctica, la ilusión de prevención general negativa hace que las agencias
políticas eleven los mínimos y máximos de las escalas penales, en tanto que las
judiciales impongan penas irracionales a unas personas poco hábiles, que resultan
cargando con todo el mal social.
La lógica de esta teoría conduce a la pena de muerte para todos los delitos, agota el
catalogo de males crecientes con que se puede amenazar. Por otra parte, el grado de
dolor que puede infringirse a una persona para que otra sienta miedo no depende de
la tolerancia del que lo padece sino de la capacidad de atemorizar a los otros.
La persona humana queda convertida a una cosa a la que se hace sufrir para
atemorizar a otras.

Criticas

 El principal cuestionamiento a esta visión de la prevención general negativa es

la instrumentalización de la persona a la que se llega con fines preventivos.
 La medida de la pena, entonces, carece de cualquier freno de la ética. La pena
debe ser tan dura como sea necesario para intimidar a los posibles
delincuentes.

Esta teoría toma al ser humano como un ser que siempre evalúa sus acciones
en un cálculo de costos y beneficios, y por eso, al aumentar el “costo” de
delinquir, se busca disuadir al delincuente.

 La disuasión nunca se logra, por ende siempre hay legitimidad para aumentar
más y más las penas, sin lograr disminución de la criminalidad. Más aún, en
los pocos tipos de delito en los que si genera una disminución, los más simples
y toscos, más que dar el mensaje de que delinquir está mal, refuerza la idea de
que si se quiere delinquir, hay que delinquir “mejor”. Generando un aumento
en la complejidad y técnica delictiva.

 PREVENCIÓN ESPECIAL POSITIVA (IDEOLOGÍAS RE. RESOCIALIZAR AL AUTOR DEL DELITO)

Se pretende legitimar el poder punitivo asignándole una función positiva de

mejoramiento sobre el propio infractor. En la ciencia social hoy esta demostrado que la
criminalización secundaria deteriora al criminalizado y más aún al prisionalizado.
Se sabe que la prisión comparte la característica de las demás instituciones totales
(manicomios, conventos, cuarteles, etc.) y se condice en su efecto deteriorante (efecto
regresivo).
La prisionalizacion no puede mejorar a nadie.
Se trata de una imposibilidad estructural que hace irrealizable todo el abanico de las
ideologías “RE” ¹. Estas ideologías se hallan tan deslegitimizadas frente a los datos de la
ciencia social que hoy suele esgrimirse como argumento en su favor la necesidad de
sostenerlas para no caer en un retribucionismo irracional, que legitime la conversión de
las cárceles en campos de concentración…
6|Página
Criticas

 Como este discurso considera la pena como un bien para quien la sufre, oculta su
carácter penoso y llega a negarle incluso su nombre, reemplazarlo por sanciones y
medidas y otros eufemismos. Si la pena es un bien para el condenado, su medida
será necesaria para realizar las ideologías “re” que se sostengan y no requiera de
otro limite. El delito será otro síntoma de inferioridad que indicaría al estado la
necesidad de aplicar el beneficio o remedio social de la pena.
 Ha recibido de entrada varias críticas, no a su teoría si no a su práctica, ya que
todos los estudios sobre los efectos de las prisiones han mostrado que la
experiencia de la prisión suele hundir más a las personas en las redes de los
hechos delictivos, en vez de reformarlas. Se le critica a esta teoría que si se la
quisiera aplicar de verdad, no sería posible. No podría enviarse a la gente a las
cárceles que existen hoy en día en la Argentina, o el continente entero

 PREVENCIÓN ESPECIAL NEGATIVA (AMENAZA AL AUTOR)

La pena también opera sobre la persona criminalizada (al igual que la prevención
especial positiva), pero no para mejorarla sino para neutralizar los efectos de su
inferioridad, a costa de un mal para la persona, pero que es un bien para el cuerpo
social. En general, se la promueve con una prevención especial positiva; cuando las
ideologías “re” fracasan, se apela a la neutralización y eliminación de los
incorregibles.
Lo importante es que el cuerpo social, visión organicista de la sociedad, que es el
verdadero objeto de atención, pues las personas son meras células que cuando son
defectuosas y no pueden corregirse deben eliminarse. La característica del poder
punitivo dentro de esta corriente es su reducción a coacción directa administrativa.
No hay diferencia entre esta y la pena, pues ambas buscan neutralizar un peligro
actual. El delincuente es un animal peligroso que anda suelto y es necesario detener,
incluso antes de que cometa cualquier delito.

Criticas

 Se le criticó llevar a penas indeterminadas o muy severas, en la medida que la

liberación del delincuente sólo podría tener lugar si se le ha conseguido
resocializar, lo cual, en la situación actual de las cárceles, resulta casi un milagro.
 La mayor crítica a esta teoría es que la pena no halla su fundamento en lo que la
persona ha hecho, si no en lo que la persona podría hacer si se la deja libre, y que
el motivo por el cual está tras las rejas es para que “no delinca”. Violando
principios constitucionales y de derechos humanos que restringen aplicar
sanciones a los hechos realizados, y no a hechos futuros e inciertos

POSTURAS ABOLICIONISTAS

7|Página
Esta corriente de pensamiento, desarrollada principalmente en los países escandinavos y
Holanda– Europa del norte – sus mayores expositores son Louk Huslman, Nils Christie y
ThomasMathiesen, quienes en su pensar, varían tan solo en los métodos a aplicar en
reemplazo del sistema penal, en tanto modelo punitivo, y según se ha sostenido, su base
ideológica incorpora elementos del cristianismo, neoliberalismo, anarquismo,
materialismo marxista y algunas nociones estructural funcionalistas provenientes de
Emile Durheim.
Por su parte, Zaffaroni señala que hoy se habla del abolicionismo penal para señalar al
conjunto de corrientes que pretenden la abolición del poder punitivo, indicándose como
antecedentes a anarquistas y socialistas del siglo XIX e incluso XVIII, pero no se menciona
la obra de Emile de Girardin, cercano a las posturas conservadoras, a quien considera un
abolicionista muy singular, para de ese modo, desvirtuar aquella errónea creencia que
trata al abolicionismo como una postura de izquierda
http://www.ub.edu.ar/investigaciones/tesinas/148_makintach.pdf
Las teorías abolicionistas, que proponen suprimir la pena como reacción estatal frente al
delito. Entendemos que, incluso en una improbable sociedad perfecta del futuro, en la que
la delincuencia no existiese o en cualquier caso no se advierta la necesidad de reprimirla,
el derecho penal, con todas sus garantías, debería a pesar de todo seguir existiendo para
aquel único caso que pudiera producirse de reacción institucional coactiva a un hecho
delictivo.
Las corrientes abolicionistas, si bien presenta un fin común, cual es la abolición del
sistema penal como modo de control social y medio de resolución de conflictos, no
alcanzan univocidad en cuanto a los métodos a ser empleados frente a la desaparición de
dicho sistema. Aquí hallamos varias posiciones bien diferenciadas:
a| El Abolicionismo marxista (radicalizado) de Max Stiner, quien propugna la
desaparición del Estado y la ausencia de todo medio de control social. Esta
corriente no solo justificaba las penas, sino que ni siquiera las
prohibiciones ni los juicios penales. Deslegitimaba cualquier tipo de
coerción, fuera esta penal o social. Desvalorizaba cualquier orden, no solo
el jurídico sino también el moral; llegaba a atribuir valor a la trasgresión y
a la rebelión, cconcebidas como auténticas manifestaciones de egoísmo
amoral del yo, que no es justo ni prevenir, ni castigar, ni juzgar.

b| Las posiciones menos extremas, que si bien propician sistemas de control,

dichos sistemas son, muchas veces, más violentos que el propio poder
punitivo. Se limitan a reivindicar la supresión de la pena como medida
jurídica y coercitiva e incluso del derecho penal, pero no la eliminación de
toda forma de control social. Caracterizan a la pena como inútil o en
función y defensa de contingentes intereses dominantes, y proponen en su
lugar técnicas no jurídicas sino morales y sociales, o la función invisible de
la educación moral. En contraposición a las radicales, estas doctrinas son
moralistas y solidarias, basadas en una moral superor o de corte
iusnaturalista que debería regular directamente la sociedad.

c| El abolicionismo moderno Christie, Hulsman , Mathiesen, emerge en un

momento de debilitamiento del discurso de la legitimación del poder
punitivo del Estado acompañado por un reclamo irracional de represión,

8|Página
 siendo un movimiento impulsado por autores del norte de Europa, aunque
con repercusiones en Canada, Estados Unidos y América Latina.

Partiendo de la deslegitimación del poder punitivo y de su incapacidad

para resolver conflictos, postula la desaparición del sistema penal y su
reemplazo por modelos alternativos de solución de conflictos,
preferentmente informales. El más destacado de estos autores es Louk
Hulsman, quien sostiene que el sistema penal debe desaparecer, por su
creciente dañosidad y paralela inutilidad para sus fines manifiestos, y que
la solución de conflictos debe buscarse por arreglo entre particulares.
Sostiene este autor que los costes del sistema penal son muchísimo mayores
que sus beneficios. El sistema punitivo es un ejercicio expropiatorio de un
conflicto ajeno, al cual no le brinca ninguna solución. Es natural que no
pueda brindarla, puesto que uno de sus protagonistas es excluido de su
tratamiento (proceso de extrañamiento de la víctima). Por consiguiente, el
delito (conflicto intersubjetivo), mejor dicho sus consecuencias, queda
huérfanas de toda resolución, y por ello postula la abolición del sistema
penal tal cual como hoy se lo conoce, sustituyéndolo por un modelo
civilista (privatista, acusatorio material), el cual efectivamente solucione la
problemática de fondo.

Parte General del Derecho Penal. Autor/es: Hugo Mario Sierra – Alejandro
Salvador Cantaro
POSTURA/TEORIA AGNOSTICA

El concepto de pena útil al derecho penal no se puede obtener de modo positivo (es decir,
a partir de sus funciones reales) sino la incorporación de estos datos al campo jurídico-
penal nos impone la necesidad de construir un concepto negativo de pena, obtenido por
exclusión y, al mismo tiempo, confesando la imposibilidad de agotar el conocimiento de
sus funciones, de modo que tendremos un concepto negativo y también agnóstico.
La expresión agnóstico la usamos aquí metafóricamente, pero con toda intención: la pena
y su utilidad no es ni puede ser una cuestión de fe. La frecuente respuesta yo creo o yo no
creo (o no estoy de acuerdo pero no sé por qué) está revelando que el poder punitivo, en
la civilización industrial, ocupo en medida no despreciable el lugar de la religión; la fe en
un Dios omnipotente se desplazó en parte a fe en la omnipotencia del poder punitivo del
estado.
El concepto negativo de pena se podría constituir conforme a todo lo dicho hasta aquí,
considerando a la pena como:
a| Una coerción
b| Que impone una privación de derechos o un dolor
c| Que no repara ni restituye
d| Ni tampoco detiene las lesiones en curso ni neutraliza los peligros inminentes.
El concepto así enunciado se obtiene por exclusión: la pena es un ejercicio de poder que
no tiene función reparadora o restitutiva ni es coacción administrativa directa. Se trata de
una coerción que impone privación de derechos o dolor, pero que no responde a los otros
modelos de solución o prevención de conflictos (civil o administrativo). Este concepto de
pena es negativo.

9|Página
Como vimos , es agnóstico en cuanto a su función, pues parte de su desconocimiento.
Mediante esta teoría negativa y agnóstica es posible incorporar al horizonte del derecho
penal las leyes penales latentes y eventuales, al tiempo que desautoriza los elementos
discursivos negativos del derecho penal dominante.
Al abarcar el derecho penal los casos de poder punitivo ejercido al margen de toda ley y
los ejercidos excediendo la habilitación legal, no excluye del concepto de pena las
torturas, los apremios, las victimizaciones por el poder penal subterráneo, los
fusilamientos o ejecuciones sin proceso, los secuestros etc, y tampoco los tratos, riesgos de
contagio, de suicidio o de enfermedad física o mental, de lesiones, mutilaciones,
violaciones. Sin duda que todo este ejercicio del poder punitivo es penal (son penas),
aunque se trate de penas ilícitas. Este concepto importa adoptar una idea amplia de pena,
como categoría que permite al derecho penal distinguir entre penas licitas e ilícitas.
Esta idea amplia de pena que abarca tanto las penas licitas como las ilícitas no es
suprajurídica.
Si la Constitución prohíbe ciertas penas-pena de muerte, azotes, confiscación, etc –es
porque su texto establece que hay penas constitucionales (licitas) e inconstitucionales
(ilícitas)- al así como si reconociera que hay vacas negras y blancas-.
Esta clasificación presupone una idea de pena que abarca a ambas, a las licitas y a las
ilícitas. Pues bien es justamente la idea de pena que deducimos, ósea, la idea
constitucional de pena, como categoría general o género que soporta luego todas las
especies y sub especies que establece el derecho, comenzando, con la de penas licitas e
ilícitas (no prohibidas y prohibidas).

TEORIA MIXTA, ECLECTICAS O DE LA UNION

Intentan mediar entre las Teorías absolutas y las Relativas a través de la reflexión práctica
de que la pena en la realidad de su aplicación frente al afectado por ella y frente a su
mundo circundante siempre desarrolla la totalidad de sus funciones; asi que lo que
interesa es reunir todos los fines de la pena en una relación equilibrada (método
dialectico).
Por ejemplo, se une la prevención general con la justa retribución de acuerdo con la
experiencia de que únicamente la pena limitada en su gravedad por la culpabilidad
puede tener una eficacia intimidatoria. La retribución no se entiende nunca simplemente
como humillación del condenado, sino como una intervención lo más moderada posible,
que debe reconciliar al delincuente, cuya culpabilidad se compensa proporcionalmente,
con la comunidad. Debe toda pena configurarse de tal modo que pueda tener un efecto
resocializador siempre que este efecto sea posible y necesario; y ara poder cumplir este
fin puede reducirse el marco penal correspondiente al grado de culpabilidad.
Las teorías eclécticas se caracterizan, pues, por una concepción pluridimensional de la
pena, que se orienta en la idea de retribución, pero que no se limita a ella.
Las teorías eclécticas han sido el resultado de una larga polémica política y científica.
Contra las radicales exigencias de la Escuela Moderna se alzaron las fuerzas
conservadoras de la Ciencia alemana del Derecho Penal que se agruparon en torno a
Binding, v. Birkmeyer y Khal en la Escuela Clásica. La Lucha de Escuelas se prolongó
hasta después de la República de Weimar y solo termino en 1933, cuando el Estado

10 | P á g i n a
totalitario mino los cimientos de ambas direcciones científicas, utilizando al Derecho
Penal desde el primer momento como instrumento de terror. Todavia en el momento
cumbre de la lucha de Escuelas se intento una solución de compromiso que pudiera
ajustarse a las necesidades prácticas de la Administración de Justicia Penal. La “pena
retributiva” , así se argumenta desde entonces, es una realidad en la vida del condenado y
su mundo circundante, tiene que cumplir una función social que es lo único que la
justifica. El delincuente recibe lo que el mismo considera justo, es aleccionado y dentro de
lo posible corregido por la pena. Únicamente la pena justa y solo esta sirve, tanto para
intimidar a la comunidad y robustecer su conciencia jurídica, como para intimidar y
corregir al delincuente mismo. La pena justa asegura el Ordenamiento jurídico con una
intervención lo más moderada posible, aunando en una relación equilibrada culpabilidad
y magnitud penal juntamente con la personalidad del delincuente.

MEDIDAS DE SEGURIDAD
Concepto
Son restricciones a la libertad de la persona, con el fin de protegerla y, se funda en la idea
de peligrosidad.
Son instrumentos coercitivos del Estado basados en un carácter preventivo especial. Se
aplica a dementes, menores, reincidentes etc, es decir a personas proclives a cometer
delitos por sus estados peligrosos, y se los priva de sus derechos, en algunos casos para
tutelárselos.
En general terminan al cesar la situación de peligro.
Si un delito es cometido por ejemplo: por un menor o por un demente, ellos no pueden
ser retribuidos con una pena, porque son inimputables.
Además existen los delincuentes reincidentes; personas perfectamente imputables, pero
respecto de los cuales la pena no es eficaz, porque ni la amenaza ni la aplicación de la
pena parece inhibir sus impulsos delictivos, ya que suelen volver al camino del delito.
Ante la imposibilidad de aplicar la pena (en el caso de los menos y dementes) o ante la
inutilidad de su aplicación (en el caso de los reincidentes), el Estado recurre a otros
medios: las denominadas “medidas de seguridad”.
 MEDIDAS CURATIVAS:

Son las que se destinan a los incapaces, para inimputables. Estas medidas, que son
para sujetos que se consideran sin capacidad psíquica, como para ser acreedores
de una pena, puede afirmarse que no tiene carácter materialmente penal, sino
formalmente penal por estar prevista en la ley penal.
Son materialmente administrativas y formalmente penales. Una de las razones más
fehacientes de que no puede ser otra cosa su naturaleza es que, judicialmente, no
pueden llamarse “sanciones” , aunque en la practica el sistema penal las
distorsiona y les asigna eventualmente esa función, situación que es necesaria
controlar y tratar de neutralizar.

Se aplican a los alienados, a los alcohólicos, a los toxicómanos, etc.

11 | P á g i n a
 Consisten en recluir al individuo, en un establecimiento especial, con el fin de
aislarlo (para que no se dañe a sí mismo ni a terceros) y especialmente someterlo a
un tratamiento médico, y curarlo, por eso su duración es indeterminada (dura
hasta que cesan las causas que no permitieron al sujeto adaptarse a la sociedad).

Estas medidas son:

a| Reclusión manicomial: se aísla al individuo en un manicomio.

Se aplica a dementes y alienados y a los que padecen “insuficiencia o
alteraciones morbosas de sus facultades mentales”.
La aplicación de la medida, es facultativa para el Juez porque la ley dice
“podrá ordenar”.
La medida cesa (y el individuo puede salir) con autorización judicial e
intervención del Ministerio Publico previo dictamen de peritos médicos,
que declaren que ha desaparecido la enfermedad, o el peligro de que el
enfermo se dañe a si mismo, o dañe a los demás.

b| Reclusión en establecimientos especiales: se aplica a individuos que

padecen estados de inconsciencia (ebrios, toxicómanos,etc)
La medida está establecida en el art.34, inc.1 párrafo 3°. Esta medida es de
aplicación obligatoria para el Juez , pues la ley dice “ordenara”
Estas son las únicas medidas que se aplican correctamente en nuestro país.

 MEDIDAS EDUCATIVAS

Son las que se aplican antes de cometer el delito para prevenirlo. Corresponden a
lo que se suele llamar Estado peligroso sin delito. Dentro de nuestro sistema legal
estas medidas son inadmisibles.

Se aplican a los menores, con el objeto de educarlos y corregirlos, evitando así su

desvió moral.
Se aplica no solo cuando cometió el delito, sino también cuando sea víctima de un
acto ilícito, o estuviera abandonado.
La medida abarca desde su internación en un establecimiento especial hasta
dejarlo con su familia, pero bajo un régimen de vigilancia.

 MEDIDAS ELIMINATORIAS

Se aplican después de cometido el delito y son para resocializar al autor. Estas son
las que se aplican en razón de un delito, justo o en lugar de la pena. La
denominación mas realista que se les puede dar a estas medidas es la pena, toda
vez que aun el objetivo sea rehabilitar, el sujeto debe ser confinado y dicha
confinación es el perjuicio, y a su vez el perjuicio de penalidad.

Se recluye al individuo que demuestra alto grado de peligrosidad, en virtud de que

ha hecho de la delincuencia, una especie de profesión, o trabajo.
Se aplica a los delincuentes habituales y reincidentes. Ejemplo: aplicar “reclusión
por tiempo indeterminado” como accesoria de la última condena, en los casos de
reincidencia múltiple.

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 Su duración es indeterminada y el Juez puede aplicarla o no.

Su pertenencia al Derecho Penal

En la doctrina se discute si la medida de seguridad y la pena son distintas o son la misma
cosa. Los que sostienen que son distintas afirman que las medidas son reguladas por el
derecho Administrativo y las penas por el Derecho Penal. La relevancia es que si a un caso
determinado lo regulo por el derecho administrativo, le saco las garantías de otros
derechos, como el penal y el constitucional.

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