A

n
t
r
o
p
o
l
Luis Alberto Pacheco Mandujano* o
g

a,

Las penas salvajes en el ejercicio D

e

de la funcin jurisdiccional de las r

e
c

comunidades nativas en el Per: h

o

el caso Mayapo** y

P
o
l

t
i
c
Resumen Abstract a

Este ensayo se propone identificar, a partir Through the use of a case study, this
de un estudio de caso, las diferencias essay aims to identify the existing
existentes entre el derecho occidental y differences between western law and 233
el derecho originario propio, en relacin the indigenous origin law, regarding the
con la penalizacin de ciertas conductas penalization of certain behaviours within
dentro de la comunidad indgena Mayapo the Mayapo indigenous community the
el hurto de unos bienes de la comunidad theft of common goods by a minor of
por parte de un menor de edad. Lo the community. I aim to relate this
anterior relacionndolo con el artculo 149 to article 149 of the Peruvian political
de la Constitucin Poltica peruana. Constitution.

Palabras clave: derecho occidental, Keywords: Western law, indigenous

justicia indgena, penas, comunidad justice, penalties, Mayapo indigenous
indgena Mayapo, Per. community, Peru.

* Profesor de Antropologa Jurdica, Sociologa del Derecho y Filosofa del Derecho de la Facultad
de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Peruana Los Andes de Huancayo. E-mail:
[email protected]
** Este artculo ha sido publicado en el Boletn N 203 del Instituto Riva-Agero de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, febrero de 2001, pginas 139-150.

Las penas salvajes en el ejercicio de la funcin jurisdiccional ...

 P
e
n
s
a
m
i
e En lo concerniente a los dominios de la ideologa que
n
flotan aun ms alto en el aire: la religin, la filosofa,
t
o etc., stas tienen una raz prehistrica de lo que hoy
llamaramos disparates, con los que la historia se
J
u
encuentra y acepta. Estas diversas representaciones falsas
r de la naturaleza, el carcter del hombre mismo, de los

espritus, las fuerzas mgicas, etc., se basan, en la mayora
d
i de los casos, en factores econmicos de aspecto negativo;
c el incipiente desarrollo econmico del perodo prehistrico
o
tiene por complemento, y tambin en parte por condicin, e
N incluso por causa, las falsas ideas acerca de la naturaleza.
22 Y aunque las necesidades econmicas haban sido, y lo
siguieron siendo cada vez ms, el acicate principal del
conocimiento progresivo de la naturaleza, sera,
no obstante, una pedantera querer buscar a todos estos
disparates primitivos una explicacin econmica.
La historia de las ciencias es la historia de la eliminacin
234 gradual de estos disparates o de su remplazo por nuevos
pero ya menos absurdos disparates.
(Carta de F. Engels a K. Schmidt, Londres, 27-10-1890).

1. Introduccin

E l tema que voy a tratar en este artculo tiene que ver con nuestra forma de
entendimiento de los diversos tipos de cultura que existen en el mundo,
a las cuales consideramos, an hoy en da, inferiores, por su diferencia
con la nuestra. De ah que sus costumbres, formas de vida, relaciones humanas,
valores, sistemas normativos, en fin, todo el cmulo de elementos que forma
lo que latamente llamamos cultura, contine apareciendo ante nuestros ojos,
aunque ya no se diga o se diga a media voz, como salvaje o, en el mejor
de los casos irnicamente, para la cultura occidental, en trminos menos
despectivos y ms comprensivos y superadores incivilizados.

Inclusive las explicaciones tericas ms reflexivas acerca de las culturas

distintas a la nuestra esto es, la Occidental, no estn exentas de percibirlas
como la cultura de los otros. De ah que, inclusive B. Malinowski, con
semejante tipo de percepcin, si bien ms aprehensiva de dichas culturas, ha
dicho: Estoy dispuesto a ofrecer una justificacin razonable para todo uso,

Luis Alberto Pacheco Mandujano

practicado en cualquier otra sociedad, por repugnante que pueda parecer a A
n
la nuestra civilizada. En esta ya histrica aseveracin, se advierte, no obstante t
el patente etnocentrismo presente en ella, una superacin en cuanto a la r
o
tratativa de los otros; es decir, ya no slo se los identifica como culturas, en p
el sentido despectivo del trmino, sino como verdaderas sociedades. Taylor, o
l
en esta lnea, por ejemplo, logr demostrar a sus paisanos ingleses que los o
g
salvajes no eran sino hombres como los dems, a los que, por tanto, haba
que tratar como tales, y que, a lo sumo, se encontraban en una etapa atrasada a,
de su evolucin cultural, an no humana. D
e
r
Estas visiones antropolgicas entre otras tantas de similar importancia, e
preponderantemente influyentes en la ciencia que nos apasiona, han c
h
impregnado con fuerza el sello despectivo de los occidentales hacia los o
otros. Ello por su carencia casi absoluta de objetividad material que los y
lleve a comprender el porqu de la existencia de estas sociedades an hoy
en da y por qu, a pesar de la vorgine implantacin de la civilidad en el P
o
mundo1, se profetice una todava larga existencia de aqullas en el planeta l

que habitamos. Esto, amn de la tambin casi absoluta falta de interpretacin t
por va cientfica que parte de la prctica de las culturas en el sentido i
c
espiritual de la palabra a partir de lo anteriormente sealado. a

Pues bien, en las siguientes paginas, con la ms absoluta modestia, y sin

pretensiones grandilocuentes, pero con la firmeza de la visin materialista
cientfica, me propongo identificar, a partir de una situacin cultural concreta,
235
pero con matiz globalizante para ciertas sociedades objeto de investigacin
de la antropologa (como el caso nuestro), en general, la disimilutud existente
entre el Derecho occidental y la imposicin de cierto tipo de penas a cierto
tipo de conductas sancionadas negativamente, como parte funcional de un
Derecho originario propio, en un caso determinado de la sociedad ashninka,
y la infraestructura social de sta, relacionando todo ello con el artculo 149
de la Constitucin Poltica del Estado, para inferir despus, del modo ms
cientfico posible, algunas hiptesis que aspiramos a ello constituyan, luego,
objetos de contraste con la realidad presentada actualmente en las sociedades
antedichas, motivando y generando materia de investigacin en adelante.

2. Los hechos
Narrar entonces, brevemente, el caso tomado como muestra. Los pasados
14 y 15 de octubre de 2000, en la comunidad nativa de Mayapo, ubicada a
orillas del ro Tambo, en el distrito de San Martn de Pangoa, provincia de

1
Civilidad que se halla, en la actualidad, pautada por el orden econmico estadounidense que se
proyecta imperialmente en forma totalitaria al mundo, al cual, de modo bastante irnico, pero ante
todo preciso, ha calificado N. Chomsky como el resultado de la macdonalizacin de la economa
mundial.

Las penas salvajes en el ejercicio de la funcin jurisdiccional ...

 P Satipo, departamento de Junn, se llevaron a cabo dos asambleas comunales
e
n
encabezadas por su jefe, su teniente gobernador, el presidente del comit de
s auto defensa (CAD), el secretario de la comunidad, el promotor y el tesorero
a de la posta de salud, adems de dos alguaciles y un comunero. En dichas
m
i asambleas, a las que, por lo dems, asisti la totalidad de los miembros de la
e comunidad, se trat un tema que haba provocado la alarma generalizada de
n
t
sus miembros: dentro de un marco de constantes robos sufridos por los nativos
o de esta comunidad aunque por la modalidad, jurdicamente hablando, los
hechos, propiamente, constituan hurtos, alguien haba robado la suma de
J
u S/. 323.50 nuevos soles, pertenecientes a lo que se puede denominar posta
r de salud de Mayapo, dinero que se encontraba guardado en un bal de

d
propiedad de su tesorero, en su vivienda, adems de haberse llevado una
i docena de cucharas y una balanza de cien libras.
c
o
El 16 de ese mes, temprano por la maana, se haba logrado identificar al autor
N del crimen. Se trataba de un menor de trece aos de edad llamado Silvero
22
Paredes Imposhito, quien viva solamente con su abuela materna. Con tal
motivo, la comunidad realiz otra asamblea general en la cual participaron
todos y cada uno de sus miembros comunales. En ella, por acuerdo unnime,
se decidi castigar ejemplarmente al ladrn. No encontraron mejor manera de
hacerlo que al modo de la antigua costumbre nativa, como an hoy se sigue
haciendo en las comunidades nativas de Kapitiri e Ivotsote2: atar al autor del
236 crimen al rbol conocido con el nombre de tangarana, en el cual habita una
especie de hormigas llamada por los lugareos perro negro o coki de una
longitud de entre 5 y 7 centmetros que, por su naturaleza guerrera, es una
especie altamente venenosa. Efectivamente, se ejecut as la sancin: una vez
atado al rbol, estos animales atacaron al nio slo despus de que aqul
fuera previamente golpeado por el jefe de la comunidad. Como es lgico
suponer, un ataque masivo de estas hormigas a un ser humano le asegura su
muerte si no es atendido a tiempo.

As sucedi en este caso. El nio infractor de la norma social falleci al

da siguiente del castigo, luego de haber sido devorado por las hormigas
antedichas por espacio de unos diez minutos. Por supuesto que antes de
morir, confes l su crimen y pidi por ello disculpas. Durante su agona no
fue tratado mdicamente, an a pesar de haberse podido dar el caso. Y es
que tanto su abuela-madre como el resto de miembros de la comunidad lo
dejaron morir porque si vive va a seguir robando 3. En razn de este hecho,

2
En el curso del desarrollo de esta asamblea general, uno de los asistentes pidi, precisamente,
la aplicacin de esta pena, porque, segn el relato dado en las manifestaciones policiales de los
procesados ashninkas detenidos por la Polica Nacional de Satipo, as se sigue castigando, todava
hoy, a los infractores de las normas sociales de estas comunidades.
3
As fue como refiri en su manifestacin brindada ante la Polica Nacional de la Comisara de
Satipo, la abuela del nio infractor.

Luis Alberto Pacheco Mandujano

todas las autoridades comunales que participaron en estos hechos fueron A
n
procesadas en el Juzgado Mixto de la provincia de Satipo, por el delito de t
homicidio culposo (artculo 111 del Cdigo Penal), a instancia de la denuncia r
o
que formul la directora del Centro Educativo Base No. 64437 de Mayapo al p
Coordinador del rea de Desarrollo Educativo (ADE) de la provincia, quien, o
l
a su vez, puso el hecho en conocimiento del Ministerio Pblico, echndose o
g
as a andar la maquinaria judicial penal que, en primera instancia, durante
las investigaciones preliminares, no dej de hacer uso del mximo poder a,
coercitivo del que goza, ordenndose la detencin de todos los implicados, D
por actuacin de la Polica Nacional, para luego ser liberados con mandato e
r
judicial de comparecencia restringida. e
c
h
o
3. El problema planteado, que antes que jurdico es
y
antropolgico, debe ser resuelto con el mtodo
cientfico que ofrece la dialctica del materialismo P
o
histrico l

La pregunta inmediata, en este caso, es la siguiente: amparados en el t
i
constitucional derecho de ejercer funcin jurisdiccional del que gozan las c
Comunidades Campesinas y Nativas en el mbito de su territorio (por el a

artculo 149 de la Constitucin Poltica del Estado), puede admitirse y

considerarse, en cuanto respecta a la forma de pena aplicada que acabamos de
relatar, que el proceder de esta comunidad nativa es una forma de plasmacin 237
de justicia legal y legtima, ms an cuando el ajusticiado era un menor de
edad?

El problema, claramente, nos lleva, como lo dejamos entrever al inicio, al

campo terico-prctico donde se albergan los conceptos de cultura y de
Derecho4 de lo que se deduce, en primera instancia, que el problema que
se nos ofrece es un problema de antropologa jurdica5, categoras dentro
de las cuales podemos identificar, en comn, a la justicia como valor social,
producida e integrada por la una, y constituida en faro gua de la otra. Slo

4
La relacin existente entre Derecho y Antropologa es, ms que una relacin meramente
interdisciplinaria, una de carcter simbitico natural, puesto que, si se entiende a la Antropologa,
en trminos amplios y sin afn ni inters ahora de debatir aqu el tema, como la ciencia que
tiene por objeto de estudio a la cultura (entendindosela como toda creacin humana, sea
ella material o espiritual), y al Derecho como una forma de creacin humana que, de manera
sistemtica ms o menos compleja, se encarga de regular las conductas sociales de los individuos,
la relacin indicada, evidentemente, est dada en forma palmaria. Para ampliar el tema, ver Silva
Santiesteban: ao, 17 y ss. Asimismo, para ampliar el sentido semntico del trmino cultura, desde
una perspectiva antropolgica, ver Navarro Alcal-Zamora: 1984, 17.
5
Dado que la antropologa jurdica no se reduce, como antao, a la mera curiosidad que despiertan
las instituciones primitivas, sino, ante todo, ella pretende develar aquellos elementos jurdicos
fundamentales y esenciales de la vida en sociedad [porque] busca comprender los fundamentos
del comportamiento normativo de nuestra especie (Tamayo Flores: 1994, 40 - 41).

Las penas salvajes en el ejercicio de la funcin jurisdiccional ...

 P que este problema, por ubicarse en el mbito de lo espiritual, no puede ser
e
n
estudiado aisladamente del contexto material que lo define. Por eso, nuestro
s siguiente trabajo constituir una disquisicin que aborde el asunto desde el
a punto de vista del mtodo del materialismo histrico; primero, porque, al
m
i igual que J. P. Sartre, de modo objetivo, tambin considero al marxismo, y a
e su mtodo de estudio: la dialctica, como la filosofa insuperable de nuestros
n
t
tiempos (Sartre: 2000, 10 y ss); segundo lo que se deduce de lo anterior,
o porque no se encuentra mayor precisin cientfica en otras metodologas
usadas por la antropologa para el estudio de sus objetos de investigacin6;
J
u y, tercero, porque, por todo esto, y compartiendo con Rodrigo Montoya,
r considero tambin que para la izquierda nuestra en Amrica Latina podra ser

d
un elemento de salud, de avance y de desarrollo, el encuentro con la propia
i realidad de nuestros pases (Montoya: 1999, 155 y ss), en el sentido seguido
c por el Amauta en la Tercera Internacional celebrada en Montevideo en 1929,
o
cuando present l una propuesta poltica que reconoca el carcter indgena
N del Per, planteada sobre la base de la cuestin tnica mas no etnocntrica,
22
el problema del indio y el problema de la raza, junto con el problema de la
tierra, cuestiones que defina como problemas cardinales del Per y de los
pases andinos, y que hoy parecen haber sido olvidados por los propios
mariateguistas, y ni qu decir de los dems izquierdistas, en general, de
nuestra indoamrica. Montoya, a modo de sacudn ideolgico a sus camaradas,
record alguna vez, muy oportunamente, la segunda de las siete grandes tesis
238 de Maritegui sobre el problema indgena: las reivindicaciones de los indios
del Per son absolutamente revolucionarias... forman parte de la ms pura
tradicin occidental de reivindicaciones y de lucha nacional (Montoya: 1999,
155 y ss). Muchos, a pesar de las duras condiciones que debemos vivir en
el terreno social, poltico e ideolgico, creemos en la vigencia de estas tesis
en la hora actual, las que reclaman, a la vez, la necesidad de su desarrollo
programtico especializado. Creo, asimismo, en el carcter cientfico del
materialismo histrico y en su enorme y grandiosa capacidad para la bsqueda
de leyes sociales que explican, definen y hasta pueden llegar a dar solucin
real a los problemas que en nuestras sociedades se presentan.

Hace ms de un siglo, en el prlogo a su Crtica a la Economa Poltica,

Marx present un esbozo casi acabado ahora ya clsico de los postulados
y principios fundamentales del materialismo histrico que conviene recordar
y citar del modo ms completo posible, as como de todos los dems pasajes
que sean necesarios de la obra de Marx (al igual que en lo que atae a Engels),
pues, como puntualizara Lenin, es de todo punto imposible prescindir de ellos
(Lenin: 1981, 6), para lograr as una explicacin cientfica del tema:

6
Para ampliar y precisar la vala del mtodo dialctico, adems de recurrir al estudio de los clsicos
del marxismo, recomendamos, por su agudeza filosfica y cientfica innegables, y su insoslayable
vigencia actual, la lectura de La cosificacin y la consciencia del proletariado de Georg Luckcs
(Luckcs: 1975, 123-266).

Luis Alberto Pacheco Mandujano

 ... en la produccin social de su vida, los hombres contraen determinadas A
n
relaciones necesarias e independientes de su voluntad, relaciones de t
produccin, que corresponden a una determinada fase de desarrollo r
o
de sus fuerzas productivas materiales. El conjunto de estas relaciones p
de produccin forma la estructura econmica de la sociedad, la base o
l
real sobre la que se erige la superestructura jurdica y poltica o
g
y a la que corresponden determinadas formas de conciencia
social. El modo de produccin de la vida material condiciona a,

el proceso de la vida social, poltica y espiritual en general. No D

es la conciencia del hombre la que determina su ser, sino, por e
r
el contrario, el ser social es lo que determina su conciencia... e
c
(Marx: 343. Los subrayados son mos). h
o
Por tanto, para comprender claramente la justicia de los ashninka que ahora y
tomamos como objeto de estudio, debemos inicialmente determinar, del modo
P
ms claro y preciso, qu tipo de infraestructura, de relaciones materiales, de o
l
relaciones econmicas, son las que caracterizan a su sociedad. En una palabra,
debemos determinar el modo de produccin que la define. t
i
c
a
4. Caracterizacin social (material y espiritual)
de la sociedad Ashninka
Gracias a minuciosos trabajos de campo realizados por antroplogos abocados 239
concienzudamente al estudio de las sociedades ashninka (Rojas Zolezzi: 1994,
151-212; Bttner: 1989), bien se sabe que an hoy, en la casi totalidad de las
comunidades nativas de la selva central del Per a las cuales en adelante
llamaremos como corresponde, nampitsi (mbito territorial donde operan una
serie de mecanismos de control social), no estn stas integradas por ms de
cinco a siete familias nucleares (Rojas Zolezzi: 1994, 224), formando as un tipo
de organizacin ancestral que est dirigida por el jefe o pinkathari, y cuya
economa regente est determinada por una forma de agricultura incipiente,
la caza de animales salvajes y la pesca. En otras palabras, en las sociedades
ashninka rige un proceso de produccin marcado por la actividad agrcola
incipiente, por un lado, y la caza y la pesca, por otro. En ambos casos, la
produccin de dichas actividades est destinada al consumo interno inmediato,
por lo que se descarta la presencia de un plusproducto, quedando tan slo un
pequeo remanente destinado a establecer un pseudocomercio, un impropio
comercio de intercambio, con otras tribus, comunidades de sierra o la propia
ciudad, lo que no implica, en modo absoluto, una acumulacin originaria de
bienes ni menos de capital.

Me explico: la agricultura de estas sociedades presenta un desarrollo muy

elemental. Se inicia con el rozo de una zona de montaa, o sea el aclaramiento
de una zona de vegetacin selvtica por medio del fuego, actividad que es

Las penas salvajes en el ejercicio de la funcin jurisdiccional ...

 P acompaada de ciertos ritos mgico-religiosos que en este anlisis no entramos
e
n
a detallar, dada la naturaleza del objeto del mismo.
s
a A partir de ese momento, los ashninka designan se como el lugar destinado
m
i a la siembra de algunas hortalizas, yuca, entre otros vegetales, por un perodo
e mximo de tres aos puesto que la tierra selvtica, en realidad, es bastante
n
t
pobre en minerales y nutrientes para el cultivo agrcola. La tierra debe por
o tanto descansar para recuperarse.
J
u En el proceso del trabajo agrario, son utilizadas, ahora, herramientas de hierro
r y bronce (que han reemplazado al kiritsiki, un hacha de piedra toscamente

d
pulida y utilizada hasta hace poco menos de un siglo) que no han sido
i fabricadas por los nativos, sino que han sido adquiridas gracias a las relaciones
c comerciales de intercambio mantenidas eventualmente con otros nampitsi,
o
comunidades de sierra e inclusive la propia ciudad, en la forma descrita ms
N arriba.
22

Las actividades de la caza y la pesca se rigen por el mismo principio colectivo,

y su produccin est, tambin, destinada al autoconsumo inmediato del
nampitsi, y constituyen labores netamente masculinas, porque existe una
divisin social del trabajo con base en el sexo, principalmente7. Por eso es
que el hombre lleva para s la carga del rozo, de la caza y de la pesca. La
240 mujer, en cambio, se encarga de sembrar y cosechar lo cultivado de todos
modos, con la participacin, en vas de ayuda, del hombre, de preparar los
alimentos, de guardar y cuidar a los cros8.

Empero, tanto en el caso de la caza y la pesca, como en el de la agricultura

actividad preponderante, el trabajo siempre es social, colectivo, por lo que
su producto es redistribuido tambin en forma social, y en atencin de las
diferencias naturales presentes entre los miembros de la comunidad (sexo,
nmero de miembros de la familia, etc.).

Ahora bien, si todo esto es as, ello se debe a que la tierra, como medio
de produccin, es de propiedad colectiva, lo que caracteriza la generacin
de un tipo de fuerzas productivas comunistas, surgidas en razn de que en
estas comunidades ashninka existen, por el modo de propiedad antedicho,
relaciones sociales de produccin horizontales, libres de explotacin, las que
se caracterizan por la produccin de bienes materiales a travs del trabajo
cooperativo, de la ayuda mutua entre los hombres (shirmpari).

7
No obstante ser sta la principal forma de divisin del trabajo (el sexo como factor de diferencia),
tambin es real la presencia de una nfima y casi imperceptible divisin en funcin de la especialidad
del trabajo (como en el caso de la cermica y el tejido, por ejemplo).
8
Para ampliar el tema, tericamente, con mayor profundidad, ver Linton: 1992, 32 y ss.

Luis Alberto Pacheco Mandujano

Entonces, es precisamente en virtud de esto, de la correspondencia existente A
n
entre las fuerzas productivas y las relaciones sociales de produccin t
antedichas, que logramos identificar un modo de produccin de tipo comunista r
o
rudimentario, obviamente no cientfico. En otras palabras, nos hallamos ante p
o
una sociedad de tipo horizontal. l
o
g
Tenemos entonces ante nosotros una base econmica caracterizada por un
modo de produccin de tipo primitivo, aunque en proceso de descomposicin, a,

y en trnsito cualitativo de desarrollo acelerado a cierto tipo de capitalismo D

e
manufacturero, formacin econmico-social predominante en el Per actual. r
Dicha base no es sino la estructura econmica de la sociedad, el conjunto de e
c
las relaciones de produccin del nampitsi. h
o

Ahora, a partir de esta caracterizacin social de la sociedad ashninka y

caracterizacin obtenida slo despus de haber confrontado la realidad P
objetiva con la teora y sabiendo correctamente que: o
l

1. Es la base econmica de la sociedad en verdad, de cualquier sociedad la t
i
que expresa la funcin social de las relaciones de produccin como c
a
fundamento econmico de los fenmenos sociales que se encuentran fuera
del mbito de la produccin material. Es ms, las relaciones sociales de
produccin, siendo la forma concreta de las fuerzas productivas materiales,
constituyen, a la vez, el contenido de las formas de la superestructura 241
social.

2. La superestructura social comprende tres grupos de fenmenos sociales:

primero, las ideas sociales, los estados de nimo, los sentimientos sociales,
en una palabra, la ideologa y la psicologa social; segundo, las distintas
organizaciones e instituciones (el Estado, los tribunales, la Iglesia, los
pinkathari, los ovayeri, los sheripiari, etc.); y, tercero, las relaciones de
superestructura, que son relaciones ideolgicas. Por consiguiente, la
superestructura no es sino ese conjunto de ideas, instituciones y relaciones
sociales que tienen como fundamento una base econmica dada. Forman
parte de la superestructura diversos fenmenos sociales que poseen, sin
embargo, algunos rasgos comunes; y,

3. la superestructura est determinada por la base. Dice al respecto

Engels:

La estructura econmica de la sociedad en cada caso concreto constituye

la base real cuyas propiedades explican, en ltima instancia, toda
la superestructura de las instituciones jurdicas y polticas, al igual
que la ideologa religiosa, filosfica, etc., de cada perodo histrico
(Engels: 1968, 26).

Las penas salvajes en el ejercicio de la funcin jurisdiccional ...

 P Cada formacin socioeconmica tiene su base y, en correspondencia con
e
n
ella, su superestructura. De ah que sta, lo mismo que aqulla, tenga un
s carcter histrico concreto (Academina de Ciencias de la URSS: 1977, 81).
a
m
i Pasemos ya a identificar los rasgos fundamentales de la superestructura
e ashninka que alberga las normas jurdicas9 de su sociedad y los valores de
n
t
esta comunidad, trabajo ciertamente complejo si se considera, por un lado, que
o particularmente stos, que son el contenido substantivo de aqulla, no pueden
ser identificados, las ms de las veces, individual y abstractamente, ni siquiera
J
u por los propios shirmpari, por lo que su registro deber deducirse, primero,
r de los procesos materiales de produccin, y, despus, a partir del lenguaje

d
comn, de las actividades sociales, etc. Por otro lado, el trabajo tambin se
i hace tedioso, desde el punto de vista de las referencias acadmicas, porque
c nos hallamos frente a una clamorosa carencia previa: en nuestro pas, hasta
o
donde sabemos, no existen estudios anteriores sobre el particular, como el
N que ahora se hace.
22

No obstante estas dificultades para nada insalvables, y despus de haber

visitado y estudiado la propia comunidad de Mayapo (entre otros nampitsis
de la provincia de Satipo), es posible reconocer, por ejemplo, un valor
indisolublemente unido al tipo de sociedad que hemos determinado: el de
la unidad social, o solidaridad, que se desprende de las relaciones sociales
242 de produccin vigentes an hoy y que identifican a la comunidad como una
sola fuerza, una sola entidad. Ms o menos como sucede en las comunidades
andinas del centro del pas, como, v. gr., en Chopcca (Huancavelica), donde
rige el aforismo quechua juk humalla, juk makilla, juk sonccolla10, slo que
en este ltimo caso, la relacin es mucho ms estructural, aunque el ejemplo
vale para comprender el tema sobre el que se habla. Asimismo, de este valor
puede deducirse otro muy ligado a l: la reciprocidad.

La reciprocidad del pueblo ashninka as como tambin sucede, relativamente

en forma similar, en las sociedades andinas (Tamayo Flores: 1994, 50 y ss) se

9
La juridicidad de una norma no slo se encuentra, de modo privativo, en el proceso de creacin
de una norma positiva que el Estado moderno produce a travs de sus aparatos legislativos
(Poder Legislativo, sobre todo, y Poder Ejecutivo, en otras ciertas ocasiones, fuera de los dems
casos institucionales), sino que, en el sentido ms amplio del trmino, al decir de A. M. Tamayo,
la juridicidad es parte de la constitucin natural del hombre [que] se manifiesta en la actitud
abstracta de ste para las normas, los juicios de valor. De ah que, siendo las normas de la
sociedad ashninka que se estudian, normas reguladoras de trato social, aunque si bien de marcado
contenido axiolgico, finalmente resultan siendo normas eficaces que organizan y ordenan la vida
colectiva de los individuos de esta sociedad, situacin que las convierte en un tipo de normas
jurdicas. No debe perderse de vista, en este apartado, que, en palabras de la misma Tamayo, si
bien el hombre no es el nico animal social, s es el nico que goza de actitud jurdica en
el sentido en el que es capaz de dar y recibir juicios de valor (Tamayo Flores: 1994, 41. El
agregado aclaratorio en el texto transcrito intermedio es mo).
10
Loc. runa simi, un pensamiento, un esfuerzo, un sentimiento.

Luis Alberto Pacheco Mandujano

sustenta en la cosmovisin holstica del universo, propia de la racionalidad A
n
de este pueblo en su estadio caracterstico de desarrollo histrico, segn la t
cual se considera, a travs de una visin plana y horizontal del mundo, que el r
o
hombre gira en torno a l (el universo, la naturaleza) y no al revs, como se p
asume en Occidente; es decir, no se puede concebir una cosa sin la otra, nada o
l
existe en forma aislada; en otras palabras, existe una suerte de relacionalidad o
g
del todo (Estermann, 95 y ss), razn que se constituye en norma universal
por la cual no se puede concebir la vida de la naturaleza sin el aire o sin el a,
ro, ni la vida de la comunidad sin la vida misma de la naturaleza. Nada es D
concebido como substancia aislada, individual. Queda proscrita as toda e
r
forma de visin individualista y antropocntrica del cosmos. Nada individual e
es ms importante que el todo y su armona. stos ltimos siempre (el todo c
h
armnico), en consecuencia, prevalecern ante la casi insignificancia de lo o
individual aislado. y

Esta lgica es la que determina el patrn de conducta social de los individuos P

o
al interior de la comunidad ashninka, y son aqullos los valores que se l

materializan en sus normas de trato social y, al mismo tiempo, constituyen t
el fundamento de su forma de resolver conflictos. En consecuencia, la forma i
c
de administracin de justicia de este pueblo se encuentra iluminada por esta a
razn, y la sancin que haya de aplicarse por medio de penas o castigos a los
infractores de la indicada regla universal holstica, depender del grado de
trasgresin de este orden social universal que rige en el nampitsi.
243
Pero si esto viene a ser el marco general an sin desarrollo profundo, es cierto
en funcin del cual trato de conceptuar lo que significa la administracin de
justicia del pueblo ashninka, cul es el concepto correlativo que de sancin
maneja su colectivo?

Aqu me permito, entonces, abrir un breve parntesis: ms all de las

consideraciones de ndole jurdico-penal, no olvidemos que toda forma
de sancin, prima facie, no es sino la forma de reaccin social con que la
sociedad, a travs de sus instituciones (ms o menos complejas) hacen frente
a un modo de conducta proscrito consensualmente por ella, y constituyen
as el instrumento material con que se castigan las infracciones a las normas
impuestas por el uso y la costumbre. El sujeto fsico o institucional que ejecuta
una sancin puede ser una persona o un grupo (sancin secundaria) que
puede implicar a la comunidad entera o a sus representantes. Las sanciones
son a veces, igualmente, respuestas espontneas y desorganizadas ante una
conducta determinada (sanciones difusas) (Duverger: 1970, 36); en otros
casos existen procedimientos definidos y regulados para aplicarlas (sanciones
organizadas).

Cada sociedad tiene un variado repertorio de sanciones negativas con

distintos niveles de castigo por la imposicin de las penas para mantener

Las penas salvajes en el ejercicio de la funcin jurisdiccional ...

 P las conductas individuales dentro del orden establecido (sanciones satricas,
e
n
informales, rituales en las sociedades menos complejas y las legales en
s las ms complejas). La pena, como sancin negativa, implica, en general,
a dos funciones bien definidas: la venganza y la retribucin. El Cdigo de
m
i Hammurabi, por ejemplo, en la antigedad, cumpla indudablemente ambas
e funciones, pero con un marcado tono de inclinacin por la primera. Una
n
t
forma de aplicacin de penas que acenta la segunda funcin, la hallamos
o precisamente en nuestras tierras. En efecto, desde la llegada invasora de los
espaoles a nuestro continente, y hasta hoy, para las sociedades indgenas
J
u (entre andinas y amaznicas), la pena implica la aplicacin del principio de
r reciprocidad, por el cual se resarce, primero, el dao ocasionado por medio

d
de una compensacin que repara el mal inferido y consigue as la restauracin
i y permanencia del orden social totalizador y la vigencia de sus normas11.
c Esto quiere decir que mientras en Occidente se han aplicado, histricamente,
o
penas tales como la muerte, la tortura, la mutilacin, la confinacin en las
N mazmorras, etc., en estas antpodas, si por ejemplo un shirmpari mataba a
22
una mujer de nampitsi distinto, la aplicacin de la reciprocidad haca necesario
matar a otra mujer de la tribu del homicida, mas no al homicida mismo, de
no haber llegado antes a un acuerdo por el que se hubiese restablecido el
equilibrio social entre ambos grupos; acuerdo que poda consistir en la entrega
de ganado para pagar el precio de la mujer asesinada, o en la cesin de otra
que sustituyera a sta12.
244
Por otro lado, volviendo ya a nuestro tema, y en cuanto a las instituciones de
control social, las que son tambin de carcter supraestructural, es menester
precisar que las modernas figuras del teniente gobernador, la asamblea
comunal, los alguaciles, etc., si bien han sido recientemente introducidas por
el Estado peruano a partir de los aos 90 del siglo pasado movido por el
inters integracionista al que lo obligaba la implementacin de su mal llamada
lucha antisubversiva para poder ejercer cierta presencia y relativo dominio
en estas zonas selvticas del pas, han sido ellas ms bien incorporadas
por la fuerza en estas comunidades, aunque han llegado a mimetizarse,
identificndose con rezagos de sus antiguas instituciones organizacionales
o ubicndose en lugares alternos, producindose as una especie de
sincretismo institucional societario, donde hay de ambos lados. El asunto,
por tanto, no slo es lingstico por el uso de los trminos antedichos,
sino que va ms all, hacia los dominios de una especie de aculturacin
social.

11
Aqu parece encajar con precisa exactitud la concepcin comunitarista de G. Jakobs acerca del
delito y de su consecuencia, la pena: el hecho [delictivo] es una lesin de la vigencia de la norma,
la pena es su eliminacin (Jakobs: 2003, 64).
12
Este es un ejemplo que retrata una forma de administracin de justicia antigua de uso poco comn
en la actualidad al menos eso se cree, aqu, en la selva de Per, pero, en general, el principio
valorativo ltimo que lo gua sigue vigente.

Luis Alberto Pacheco Mandujano

Y es que, por ejemplo, el tradicional jefe sigue siendo el mismo koraka o A
n
pinkathari, a quien ahora se le ha cambiado el nombre por el de Presidente de t
la Comunidad, y se le ha otorgado, al mismo tiempo, cierto poder coercitivo r
o
para ejercer sus funciones de control del orden social y de la resolucin de p
conflictos, poder del cual antes no gozaba, ya que a l le estaba encargado o
l
socialmente, sobre todo y de modo especial, cuidar el territorio de los que o
g
vivan con l y solucionar los problemas entre ellos, all mismo. Aunque,
claro, no podemos dejar de indicar que esto no sucede por lo general y que a,
son aspectos ms bien presentados en aquellos nampitsi que tienen mayor D
facilidad para contactar con las urbes y sus instituciones estatales. En la e
r
gran mayora de las comunidades nativas de la selva peruana, alejadas por e
enormes distancias de las ciudades y por la geografa de la selva peruana, c
h
an se desconoce o se niega de plano la incorporacin del sistema estatal al o
sistema de organizacin comunal. y

P
o
5. Choque entre el derecho positivo peruano y el derecho l
consuetudinario Ashninka: Existe una solucin para
t
este problema? A manera de conclusin, surge el asunto i
c
de la Jurisdiccin Especial a

Despus de todo lo anterior, y yendo ya al caso concreto que he presentado

hoy, debo indicar puntualmente que la llamada posta mdica de la comunidad
nativa de Mayapo, en realidad es una institucin autogenerada creada y 245
desarrollada sin ayuda del Estado que se encuentra al servicio de aqulla, y
en la cual todos depositan su fe porque ella podra salvarlos de la enfermedad,
y hasta de la muerte, a travs de la curacin.

Concretizo: si consideramos en serio esa visin holstica de los ashninka

de la que hemos hecho precisin antes, cosmovisin relacional, por la cual
en este caso especfico que origina todo el asunto todos los miembros de
la comunidad colaboran con el sostenimiento de la posta (lo que es posible
gracias al producto obtenido con el trabajo cooperativista), ante la no presencia
del Estado que, por lo dems, a aqullos no les importa como tal, resulta
claro y lgico entender que cualquier ataque a esta institucin comunal,
como puede suceder a cualquier otra de semejante o anloga naturaleza,
representa un ataque material directo a la comunidad misma, a cada uno de
sus integrantes, y una alteracin de la convivencia social pacfica normada a
travs del Derecho ashninka13.

13
Se comprueba as, en este punto, una clara relacin de correspondencia dialctica entre la
superestructura y la base econmica de la comunidad nativa tomada aqu como objeto de estudio
y, al mismo tiempo, por los resultados obtenidos, se comprueba la eficacia del mtodo del
materialismo histrico para el anlisis ntegro de la sociedad, independientemente del tipo que
sta sea.

Las penas salvajes en el ejercicio de la funcin jurisdiccional ...

 P Es que el Derecho para unos, consuetudinario, para otros, simplemente,
e
n
sistema normativo que es albergado por la superestructura de la sociedad
s estudiada, responde, pues, a los condicionamientos de las relaciones
a sociales de produccin, relaciones materiales de vida que se ubican en la
m
i infraestructura social de Mayapo y, desde sta y por induccin, a toda
e comunidad ashninka. Por tanto, frente a una conducta violatoria de la
n
t
relacionalidad, de la totalidad que atiende su cosmovisin, una alternativa para
o frenar el ataque a la comunidad, quiz la nica en este caso, es deshacerse del
infractor, porque, al fin y al cabo, el derecho a la vida, segn la cosmovisin
J
u de los diversos nampitsi, no se refiere a la vida individual del hombre, sino
r a la vida de la sociedad, vida que se expresa en su unidad armnica, y en

d
la unidad armnica y funcional de sta y la naturaleza, en una palabra, del
i universo, por ms extraa y rara que la situacin nos parezca. La vida del
c universo, de la naturaleza, de la sociedad, prima antes que la de cualquiera
o
de los individuos, a diferencia de la visin antropocntrica que conocemos
N de Occidente. Bajo tal percepcin, como lo hubiera querido explicar
22
Malinowski por supuesto aqu tomado con las distancias del caso, segn
la frase recordada al inicio, el proceder de los procesados, creo, fue correcto,
justificado y, con seguridad, justo.

Sin embargo, en la lnea de la legalidad, el problema radica en que, de

acuerdo al artculo 149 de la Constitucin Poltica del Estado, todo tipo de
246 ejercicio comunal de administracin de justicia no debera violar los derechos
fundamentales de las personas, esto es, sus derechos humanos, reconocidos
por ella misma. Este nuevo elemento nos lleva por otro tema, no desconectado,
sino ms bien, ntimamente ligado al anterior original. Qu debe entenderse,
pues, en fin de cuentas, por derechos humanos? Deben concebirse por tales
slo a aquellos que se consideran a la luz de las concepciones jurdicas,
filosficas, sociolgicas, antropolgicas, en una palabra, en funcin de aquellas
concepciones ideolgicas occidentales? Y si ello fuera as, qu sucede con
aquellos otros derechos que surgen de las concepciones de los otros?

Para absolver los interrogantes, el tema central de las respuestas exige un

desarrollo que va ms all de la mera teora jurdica de los derechos humanos
y compromete, en el caso en cuestin, el concurso de la Filosofa del Derecho,
de la Sociologa del Derecho y de la Antropologa Jurdica, para obtener
respuestas satisfactorias y, sobre todo, cientficas. Lamentablemente, sa no
es la intencin de la presente ponencia14.

No obstante ello, brevemente entonces, y sin intencin de zanjar el tema,

con el puro afn de trazar un esbozo tentativo de respuesta, puede decirse

14
Para introducirse en el campo de los derechos humanos de los pueblos indgenas, ver Arana de
la Pea: 2000.

Luis Alberto Pacheco Mandujano

que la concepcin que sobre derechos humanos posee Occidente sobre A
n
todo despus de haberse verificado dramticamente, por causa de las dos t
ms grandes guerras imperialistas del siglo XX, una relacin asimtrica y r
o
disfuncional entre el Estado todopoderoso y el individuo concluye que p
siempre es preferible, por ante todo, proteger al individuo antes que al o
l
Estado mismo, ste que, en teora, representa a la comunidad, a la sociedad o
civil para utilizar un concepto hegeliano. Empero, en forma contraria a esto g

ltimo, el concepto de derechos humanos segn la concepcin de los mismos a,
pueblos indgenas como el ashninka, en virtud de las relaciones materiales D
que los caracterizan, supone una relacin horizontal, plana y, ms an, real, e
r
existente entre la comunidad y el universo. Es por eso mismo que mientras en e
el primer caso en el del Derecho occidental, sobre todo el positivo existe c
h
una jerarqua de bienes jurdicos15 que ubica a la vida humana individual o
en la cspide de su sistema y, abajo, en la base del mismo, a los intereses
y
colectivos de los hombres; el Derecho consuetudinario mantiene una visin
inversa, segn la cual, son los intereses colectivos los que priman ante los P
o
intereses individuales como la vida humana individual. l

t
En consecuencia, con la comprensible por lo ya dicho caracterstica terico- i
c
prctica elemental que presenta la forma de la explicacin precedente, es a
menester tambin preguntarse lo siguiente: siendo as como es la concepcin
que sobre derechos humanos manejan los pueblos indgenas, como el
ashninka, cundo se produce una verdadera violacin de derechos humanos,
a la luz de la cosmovisin indgena? 247
A esta pregunta final debe responderse, con las precisiones dialcticas del
caso, conjuntamente con la profesora Raquel Yrigoyen Fajardo:

Para el establecimiento de cundo se produce la violacin de derechos

humanos, debe interpretarse los hechos ubicados en su contexto
sociocultural. Los hechos y el Derecho son objeto de interpretacin, y la
interpretacin es un acto culturalmente condicionado... los hechos y el
Derecho, incluso en derechos humanos, no deberan ser interpretados
desde un nico prisma cultural, sino que deberan ser materia de un
dilogo e interpretacin intercultural. El Convenio 169 seala que debe
establecerse procedimientos para resolver la supuesta incompatibilidad
entre derechos humanos y derecho consuetudinario (art. 8,2). Dichos
procedimientos deberan garantizar una interpretacin intercultural
de los hechos y el Derecho (Yrigoyen Fajardo: 2000, 4).

En esta apreciacin, la profesora Yrigoyen enlaza muy bien un supuesto terico

con una norma supranacional. Yo creo que la situacin exige que para que

15
Jerarquizacin que sigue la pautacin filosfica hegeliana que va de individuo a sociedad, hasta
alzarse al espritu absoluto: el Estado. Al respecto, ver Hegel: 1975, 193-390.

Las penas salvajes en el ejercicio de la funcin jurisdiccional ...

 P este enlace sea real y ponga de relieve el sentido dialctico de su naturaleza, tal
e
n
procedimiento debe ser establecido a la luz de la metodologa del materialismo
s histrico que, por lo visto aqu y en otros mltiples casos demuestra su
a enorme calidad cientfica y los beneficios que nos ofrece.
m
i
e De ah entonces que no creo que el artculo 15 del Cdigo penal, desde
n
t
un honesto modo de ver las cosas, pueda resolver, y menos en trminos
o meramente judiciales, el problema mayor. Sustento las razones de mi
consideracin:
J
u
r 1. Resulta claro que esta norma no nos sirve sino slo para lograr una

d
disminucin de la pena a imponerse al nativo trasgresor del Derecho
i nuestro y, eventualmente, con una correcta aplicacin de la dogmtica
c jurdico-penal, lograr su absolucin al momento de la sentencia. Pero
o
eso no es otra cosa ms que por supuesto sin desmerecer el avance
N experimentado por la dogmtica y la doctrina penal modernas mantenerse
22
dentro del sistema jurdico-judicial occidental, usando las armas propias
y necesarias que convengan a ciertas estrategias de defensa judicial, pero
que, en esencia, no contribuyen en s a la tratativa y solucin de fondo: el
problema de la Jurisdiccin Comunal Especial. Claro, ello porque el orden
jurdico, as como el sistema judicial nacional que lo ejerce y suministra,
responde a otro tipo de formacin socioeconmica en la cual los valores
248 que ste recoge para la elaboracin de sus normas son antagnicamente
opuestos, en cuanto a su entendimiento, a los tratados aqu16.

2. Porque cuando esta norma penal, por una lado, exime de pena a quien
no puede comprender el carcter delictuoso de su acto o determinarse
de acuerdo a esa comprensin y, por otro, aplica una pena atenuada
cuando el sujeto puede en alguna medida comprender otra vez el
carcter delictuoso del acto o determinarse de nuevo de acuerdo a
esa comprensin para rematar, lo que en verdad sucede es que se est
sancionando la resistencia del indgena a adecuar su conducta a una pauta
cultural diferente a la suya y, adems, predominante. Como bien observa
sobre el particular la profesora Yrigoyen, en el fondo, entonces, se trata
de una forma de castigo a quien no se integra a la cultura hegemnica
(Yrigoyen Fajardo: 2000, 5).

Por todo esto, como se ve, el problema tratado no es simplemente un problema

jurdico-judicial que slo pueda subsumirse al artculo 149 de la Carta Magna
peruana, ni menos slo al artculo 15 del Cdigo penal. El choque advertido

16
Se pone aqu de relieve la relacin dialctica existente entre los hechos sociales, los valores y la
norma jurdica, dimensiones ontodialcticas del Derecho. Para profundizar el estudio acerca de
la trabazn natural existente de estas tres categoras en la formacin del Derecho, ver Pacecho
Mandujano: 2004.

Luis Alberto Pacheco Mandujano

aqu y de permanente regeneracin entre las antipdicas racionalidades de la A
n
cultura occidental y la cultura indgena ashninka, en el plano de lo jurdico, t
nos obliga a reconocer, conjuntamente con las anteriores preguntas y las que r
o
de ellas deben seguir, el surgimiento del problema de la Jurisdiccin Especial. p
Es ya necesariamente impostergable la inclusin, en nuestro contexto socio- o
l
estatal, de un sistema de jurisdiccin comunal especial, distinto y distante al o
g
de la justicia de paz. Y esto plantea, a la vez, el problema orgnico que su
construccin ha de generar. O sea, el asunto no puede constituirse como a,
todo en la vida en asunto de voluntarismo puro que se convierta, al final, D
en utopa irrealizable; de hecho, merece una solucin concreta en planos e
r
tales como determinacin previa del espacio geogrfico de su jurisdiccin, e
reconocimiento de las diferentes naciones constituyentes del Per, entre otros c
h
apartados ms de enorme importancia. o

y
Aqu me detengo. Y es que, no obstante lo reconocido en el prrafo anterior,
P
tal como lo indiqu al empezar, y dada mi orientacin filosfica, no es mi afn o
en adelante dar ya respuestas exactas, de ltima instancia, a las cuestiones l

surgidas y planteadas. Y es que no es cosa de hacerlo aqu, pues este t
discurso slo quera servir como motivacin para la discusin del asunto de la i
c
Jurisdiccin Especial. En cierto sentido, creo haberlo hecho17. Por otro lado, el a
asunto ya est planteado y me parece que han surgido importantes objetos de
contraste con la realidad presentada actualmente en las sociedades antedichas,
lo que debera generar materia de investigacin en adelante. Quines, ahora, 249
asumirn ese reto? Juristas, socilogos, antroplogos? Todos ellos, mejor?

En todo caso tenemos, seores, desde todas las perspectivas cientficas a las
cuales nos adscribamos, grandes retos concretos que asumir para el futuro
en este campo del saber humano por lo pronto resulta indudable que el
materialismo dialctico, como ya se ve, y guste o no, ofrece grandes ventajas
y posibilidades mayores de xito en el anlisis y solucin de problemas como
los que nos convocan hoy; pero fundamentalmente es un reto del marxismo
del siglo que pasa, porque tiene la obligacin de devolverse a la ciencia y
saldar la cuenta an impaga desde las pocas del imperialismo socialista
acabado. Mientras tanto, gracias a la visin que nos permite el caso estudiado,
tal vez slo nos quede por el momento comprender que Occidente no es
precisamente la forma superior del desarrollo de la humanidad a partir de la
cual se ha deducido la necesidad de que los otros pueblos sean como l y
dejen de ser lo que son.

17
En este sentido, me avengo completamente en todo lo que sobre el particular refiere Engels en su
Ludwig Feuerbach y el fin de la filosofa clsica alemana, as como en su Anti-Dhring: quien en
el plano de las ciencias sociales salga a la caza de verdades inmutables y de ltima instancia, no
conseguir sino lugares comunes de lo ms vulgares y groseros (Engels: 1984, 361; Engels: 1968,
79-80).

Las penas salvajes en el ejercicio de la funcin jurisdiccional ...

 P Porque, finalmente, y aunque suene a sorna y lugar comn, por qu no
e
n
podra ser que los otros enjuicien, por ejemplo, a su modo, a los petroleros
s de la amazonia peruana que matan el equilibrio ecolgico y, por ende, el
a sentido de universalidad que la cosmovisin nativa reconoce en el mundo,
m
i en su vida cotidiana? Aqullos, que por uti posidettis, tienen mayor derecho
e sobre s mismos y sus territorios por haber vivido y haberse desarrollado all
n
t
desde hace miles de aos. Con qu legitimidad, entonces, el Estado peruano,
o que representa en lo jurdico la occidentalidad del Derecho, puede enjuiciar
la conducta de estos otros? Es que el desarrollo cientfico del Derecho de
J
u Occidente garantiza una administracin seria de justicia, en cuanto valor
r representa ella? Al menos, en nuestro pas, ya hemos visto lo resultados. Aqu,

d
donde, en palabras de Facundo Cabral, estafan y roban desde los bancos,
i mienten desde los templos y matan en nombre de la patria. Y llamamos a
c todo esto, con gran orgullo, civilidad!
o

N
22

250

Luis Alberto Pacheco Mandujano

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Luis Alberto Pacheco Mandujano