From the SelectedWorks of Carlos Molina Sandoval

Summer March 29, 2017

El derecho de superficie en los negocios

inmobiliarios
Carlos Molina Sandoval

Available at: https://works.bepress.com/carlos_molina_sandoval/75/

 CON ESTA EDICIN
Suplemento Constitucional

AO lxxXI N60 DIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI Tomo La Ley 2017-B

BUENOS AIRES, argentina - mircoles 29 DE marzo DE 2017 ISSN 0024-1636

El derecho de superficie en los negocios

inmobiliarios
Carlos A. Molina Sandoval

SUMARIO: I. Introduccin. II. Posibles enfoques prcticos. III. Marco normativo. IV. Nociones generales. V. Diferencia entre la superficie y el usufructo en construcciones terminadas.
VI. La visin econmica de la superficie y la compensacin por extincin. VII. Afectacin del inmueble a propiedad horizontal. VIII. Conjuntos inmobiliarios. IX. Fideicomiso.
X. Enajenacin de unidades funcionales. XI. Delimitacin y plazos de construccin. XII. Destruccin de lo construido. XIII. Responsabilidad del dueo de la obra.

El derecho de superficie es Se introducen elementos relevantes en Es necesaria la profundizacin de aspec- La cuestin de las garantas [que permitan
orden al desarrollo del producto inmobi- tos relevantes para el adecuado desarrollo el adecuado desarrollo de la gestin del ries-
una alternativa jurdica, con liario que incluye la estructuracin legal del negocio, entre los que se destacan el go(8)] y las estructuras de financiamiento
matices temporales, regulada en el general del negocio (y de cada uno de los emplazamiento urbano y entorno urbans- son medulares de cualquier proyecto, pues
aspectos parciales que incluye dicho em- tico, accesibilidad y vas de comunicacin, impactan de lleno en su posibilidad econ-
ordenamiento que tiene ductilidad prendimiento) y el rol derechos y obli- estudio del parque habitacional, contexto mica. Impacta en el flujo indispensable para
suficiente para poder adaptarse a gaciones que tiene cada uno de los par- socioeconmico del rea, usos del suelo y posibilitar la concrecin de la idea inmobi-
ticipantes del negocio (desarrollistas, in- esquemas de ocupacin fsica, rea de in- liaria.
las necesidades de ciertos negocios versores, clientes, fiduciarios, fiduciantes, fluencia del proyecto y dficit habitacional
inmobiliarios. Es un derecho real adquirentes, financiadores, acreedores, del rea, caractersticas demogrficas, en- Un adecuado tax planning tambin re-
poseedores, garantes, etc.). Requiere de cuestas y anlisis de la demanda potencial, quiere de la adecuada comprensin de la
que goza de los beneficios de la un planteo adecuado de cuestiones catas- revisin de la competencia y relevamientos sustancia del negocio(9). Slo una adecuada
oponibilidad (atento la posibilidad trales y registrales (que incluyen el anlisis de valores, escenarios probables (ritmos interpretacin econmica del proyecto per-
de elementos vinculados con lmites cons- de ventas) y posicionamiento del producto, mite una planificacin lgica y sustentable
de su registracin en los registros tructivos, retiros obligatorios, densidad entre muchsimas otras. Ningn desarrollo desde lo fiscal. El enfoque fiscal y contable
inmobiliarios), pero a la par constructiva), urbansticos (en orden a inmobiliario enfocado adecuadamente debe del aporte la tierra, del escenario de avance
cuestiones arquitectnicas del lugar, obras dejar de lado las cuestiones comerciales (en- del proyecto y de su impacto en los principa-
permite desarrollar alternativas y de arte, espacios areos) y de sustentacin foques estratgicos, marketing, desarrollo les impuestos (especialmente, impuesto a las
posibilidades que, combinadas con (en funcin de la implantacin del produc- de marcas, sinergias comerciales, etc.) y de ganancias, mnima presunta, valor agregado,
to inmobiliario en un determinado lugar, un planteo de comercializacin (preventa, ingresos brutos, etc.) son, muchas veces, de-
otras estructuras, pueden facilitar cuestiones ambientales y del impacto del plantes constructivos, combinacin, etc.) en terminantes del xito del emprendimiento.
el desarrollo adecuado del proyecto desarrollo, acceso a servicios pblicos, funcin de los distintos productos que pue- Se busca la combinacin adecuada de los
entre ellos cloacas, servicio elctrico y de den integrarse en un mismo negocio (lotes, derechos reales y personales que permitan
(y brindar ciertas seguridades a los gas), accesos y estructuras viales e hdri- housings, edificios, torres, micro barrios, potenciar o combinar la mxima seguridad,
participantes) e incluso adaptarse a cas, y diversas exigencias administrativas etc.) e incluso su proyeccin en el mercado sobre la base de una reduccin de costos,
de habilitacin (aprobaciones de bombe- de capitales(6). simplificacin contractual y una minimiza-
ciertas limitaciones en la transferencia ros, vialidad, aguas, habilitaciones de los cin de los aspectos burocrticos.
del dominio. entes de contralor, etc.). Es comn advertir la combinacin de fi-
deicomisos [de construccin, de garanta y El derecho de superficie es una alterna-
El planteo adecuado de un producto re- aun financieros(7)] con hipotecas, usufruc- tiva jurdica, con matices temporales(10),
quiere previamente analizar el concepto tos, contratos de mutuos, compraventas, regulada en el ordenamiento que tiene duc-
I. Introduccin o idea inmobiliaria que engloba el empren- seas y donaciones. En ese marco se requie- tilidad suficiente para poder adaptarse a las
dimiento(2) y qu necesidad inmobiliaria va ren muchas veces autorizaciones judiciales necesidades de ciertos negocios inmobilia-
La estructuracin legal de negocios inmo- a satisfacer [incluso determinar la creacin (cuando existen menores o incapaces que rios. Es un derecho real que goza de los be-
biliarios requiere de adecuados diseos lega- de valor a travs de dicha satisfaccin(3)]. aportan tierras) o tractos abreviados (en neficios de la oponibilidad(11) [atento a la po-
les que potencien las ventajas y desventajas Requiere comprender la visin inmobiliaria el marco de declaratorias de herederos) y sibilidad de su registracin en los registros
de las distintas modalidades contractuales(1) y urbanstica del negocio(4) no slo en el una serie de elementos que convaliden la le- inmobiliarios(12)], pero a la par permite
que ofrece el ordenamiento jurdico. Dejando corto plazo (esto es, con la culminacin de la gitimacin o la posibilidad de utilizacin de desarrollar alternativas y posibilidades que,
a salvo situaciones puntuales o lineales, en primera etapa del proyecto) sino a futuro (y la tierra para el desarrollo. Se desarrollan combinadas con otras estructuras, pueden
general se requiere la combinacin de figuras en contexto de expansin de la zona y sus va- croquis, planos y otros elementos que per- facilitar el desarrollo adecuado del proyecto
que posibiliten brindar mayor seguridad ju- riantes), pudiendo incluso potenciarse futu- miten vislumbrar el planteamiento general [y brindar ciertas seguridades a los parti-
rdica a la concepcin global subyacente del ros desarrollos en funcin del enfoque inicial del negocio y cada una de las particularida-
desarrollo inmobiliario y especialmente a las de la construccin inmobiliaria, con vocacin des del emprendimiento (especificaciones
partes y terceros. internacional(5). individuales). contina en pgina 2

DOCTRINA dora de Riesgos del Trabajo. Baja en la AFIP al momento de acaecido el suceso. Ausencia
El derecho de superficie en los negocios inmobiliarios de voluntad de extinguir el contrato de trabajo. Orfandad probatoria. Carcter puramente
Carlos A. Molina Sandoval........................................................................................................... 1 fiscal de las bajas en ese sistema. Rechazo de la pretensin (CNCom.)..............................9

NOTA A FALLO. Beneficio de litigar sin gastos y exencin de contracautela

Alimentos. Entre cnyuges. Alimentos convenidos. Cese. Aplicacin del Cdigo Civil y
Osvaldo A. Gozani....................................................................................................................... 8
CORREO
ARGENTINO

CENTRAL B Comercial (C1aCiv. y Com., Lomas de Zamora).................................................................. 11

jurisprudencia
FRANQUEO A PAGAR
CUENTA N10269F1

Beneficio de litigar sin gastos. Alcance. Interpretacin arbitraria del art.200, Estado de necesidad. Imputado por el delito de robo tentado. Rechazo de la defensa.
inc.2 del Cd. Procesal. Exencin de pago de contracuatela (CS).......................................8 Inexistencia de peligro inminente (CNCrim. y Correc.).......................................................12

Repeticin. Indemnizacin abonada al dependiente de la demandada por una Asegura-

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El derecho de tor o desarrollista) a los fines de potenciar

las superficies libres de edificacin y de uso
all de que su regulacin debe complemen-
tarse con todo el ordenamiento jurdico. Ex-
de aprovechamiento posible (o incluso til)
es relevante, porque impone de algn modo

superficie en actual y aprovechar al mximo los ndices de

ocupabilidad o edificabilidad de la tierra(16).
presamente se lo enuncia como un derecho
real en el art. 1887, inc. g, Cd. Civ. y Com.:
Son derechos reales: (...) g. la superficie;
los lmites del dominio (pero tambin del de-
recho de superficie).

los negocios El dueo podra enajenar el parking o el

centro comercial, reservndose el espacio
ms concretamente como un derecho real so-
bre cosa propia. Dice el art.1888, Cd. Civ. y
Todos los congresos y jornadas de derecho
civil propugnaron su incorporacin en el or-
inmobiliarios areo edificable de dicho terreno [derecho de
sobre-elevacin(17)]. O, incluso, en las condi-
Com.: Son derechos reales sobre cosa total o
parcialmente propia: el dominio, el condomi-
denamiento civil(20). Tambin los proyectos
legislativos (1987, 1993 y 1998) contenan pre-
ciones jurdicas que establece el sistema real nio, la propiedad horizontal, los conjuntos in- visiones para incorporarlo(21). De hecho, la
viene de tapa de superficie podra enajenar el derecho de mobiliarios, el tiempo compartido, el cemen- ley25.509 oportunamente incorpor una va-
superficie para la construccin de una se- terio privado y la superficie, si existe propie- riante forestal de derecho de superficie, con
gunda etapa de la obra, permitiendo que el dad superficiaria. Los restantes derechos ciertas particularidades normativas, que hoy
cipantes(13)] e incluso adaptarse a ciertas superficiario tenga autonoma constructiva. reales recaen sobre cosa ajena. Con relacin ha sido derogada y subsumida dentro de la
limitaciones en la transferencia del domi- al dueo de la cosa, los derechos reales sobre figura general.
nio(14). En general, la superficie tiene flexibilidad su- cosa ajena constituyen cargas o gravmenes
ficiente para permitir la cesin de la superficie reales. Las cosas se presumen sin gravamen, IV. Nociones generales
II. Posibles enfoques prcticos a construir, en un supuesto para el subsuelo y excepto prueba en contrario. Toda duda so-
locales comerciales y en otro para la superficie bre la existencia de un gravamen real, su ex- El derecho de superficie es un derecho
En general, la figura permite potenciar area (edificio). Incluso permite la afectacin tensin o el modo de ejercicio, se interpreta a real temporario, que se constituye sobre un
los lmites de edificabilidad (sea mediante de dos o ms propiedades horizontales en fun- favor del titular del bien gravado. inmueble ajeno, que otorga a su titular la
la unin de lotes o la posibilidad de aprove- cin del planteo catastral del inmueble (como facultad de uso, goce y disposicin material
chamiento conjunto de una misma tierra) y, as tambin la independencia funcional que pu- El derecho de superficie es un derecho real y jurdica del derecho de plantar, forestar o
mediante una adecuada planificacin con- diera tener). La terminacin de la construccin sobre la cosa(18) (con una posible escisin en- construir, o sobre lo plantado, forestado o
tractual(15), supera ampliamente la utiliza- facilita la renuncia al derecho de superficie y tre el derecho de dominio y el de superficie construido en el terreno, el vuelo o el sub-
cin para algunos casos del fideicomiso a su afectacin a propiedad horizontal. La du- y en que el art.2114, Cd. Civ. y Com., sea- suelo, segn las modalidades de su ejercicio
tales fines o incluso la figura del condominio racin temporal del derecho es extensa y per- la que se constituye sobre dominio ajeno); y plazo de duracin establecidos en el ttulo
(con reglamentos inscriptos). mite estructurar el negocio inmobiliario con se asimila a gravamen real (o carga) sobre suficiente para su constitucin(22).
diferentes visiones (hotelera, shoppings, etc.). el dominio pero goza de relativa autonoma
Pinsese en un terreno con una cons- Sera conveniente no slo la adaptacin de las y de ciertos lmites que no se encuentran en Es un derecho real que se desarrolla se-
truccin previa (edificio, centro comercial, normas catastrales a la figura en cuestin, sino el derecho de uso o usufructo. Pero la forma paradamente de la nuda propiedad (titular
centro de salud, parking), que est en plena tambin la previsin de posibles reglamentos de interpretacin es la corriente de cualquier del dominio) y sobre el cual muchas veces
utilizacin, pero sobre el cual se permitira de copropiedad (que contemplen los derechos derecho real [y no la de los derechos reales no quedan lmites precisos que permitan de-
la construccin de estructuras adicionales y obligaciones de cada consorcio). sobre cosa ajena(19)]. Es obvio que el domi- limitar adecuadamente la convivencia entre
sobre el espacio areo o sobre algn espacio nio incluye los objetos que forman un todo el propietario (dueo) y el superficiario. Los
comn. El consorcio (si estuviera afectado III. Marco normativo con la cosa (inmueble); pero el dominio se lmites del derecho de superficie requieren
a propiedad horizontal) o su dueo (si no lo extiende al subsuelo y al espacio areo en de precisin (ya que no necesariamente debe
estuviera) podra otorgar uno o varios dere- El derecho de superficie inmobiliario se en- la medida que su aprovechamiento sea posi- ser sobre todo el inmueble, sino que puede
chos de superficie a una persona (construc- cuentra regulado en el Cd. Civ. y Com., ms ble (art. 1945, Cd. Civ. y Com.). La nocin ser de afectacin parcial). La superficie es

{ NOTAS }

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) (10) Hoy, IRELAND, K., en: The Real State Law Re- tes submatrculas. El art.6 dice que las certificaciones terreno (vuelo o subsuelo) de otro y hacer suyo lo plan-
(1) CORB, D.A. - GIOVANGELO, R.A., Real State view, 4th. ed., (Waterfield, D., ed.), Law Business Re- (art.23 Ley17.801) solicitadas para la constitucin de tado, forestado o construido, naciendo entonces la pro-
Principles I, Lee Institute, Brookline, 2013, 13rh. ed., search, United Kingdom, 2015, p.172, quien seala que un derecho de superficie se anotarn en la matrcula piedad superficiaria (que recaer sobre cosa propia: lo
p.13. las dos formas ms comunes de titularidad son las per- de origen. El pedido de certificacin referido a una Su- plantado o construido). Y recaer sobre cosa propia, si
(2) McCURLEY (Jr.), R.L., Real Estate Handbook: petuas (equivalentes a nuestro dominio freehold) y perficie determinada se anotar en la correspondiente existe propiedad superficiaria desde el inicio, es decir, si
Land Laws of Alabama, 9th. Ed., Lexis-Nexis, 2010, las temporales (por un nmero especfico de aos lea- submatrcula. Las solicitudes de informes (art.27 de la el derecho de superficie se concede sobre plantaciones o
p.234. sehold), existiendo algunas propiedades, especialmen- ley17.801) por inmueble sobre los cuales consten ins- construcciones ya existentes (art.1888). Las plantacio-
(3) Lo que puede ser incluso un refugio contra la te en zonas urbanas, que tiene una propiedad temporal cripciones relativas a derechos reales de superficie, se nes o construcciones respecto de las cuales se constitu-
inflacin (FAMA, E. F. - SCHWERT, G. W., Asset Re- desde hace mucho (por ejemplo, 900 aos) y que el mer- expedirn conforme su rogatoria. ye el derecho de superficie sern entonces cosa propia,
turns and Inflation, Journal of Financial Economics cado inmobiliario muchas veces toma dicha propiedad (13) La jurisprudencia italiana ha permitido vender el separadamente del dominio del suelo; este ltimo conti-
(1977), vol. N115) como similar a freehold. suelo con exclusin del edificio que sobre el existe, en nuar en cabeza del nudo propietario y seguir siendo
(4) McMAHAM, J., The Handbook of Commercial (11) Aun cuando nada empece que pueda acordarse funcin del art.2643, Codice Civile (Cos Cass., 3.12.1964, para el superficiario inmueble ajeno (MARIANI de
Real Estate Investing, McGraw- Hill, USA, 2006, p.5, como un derecho personal, con ciertas limitaciones, n. 2851. Cfr. anche Cass., 21.11.2006, n. 24679 cit. por RA- VIDAL, M. - ABELLA, A. N., Derecho real de super-
en donde especialmente remarca que algunos inverso- tal como tambin ha sido aceptada por la jurisprudencia FFAELE, Usufrutto, uso, abitazione, superficie cit., ficie en el Cdigo Civil y Comercial, LALEY, 2016-A,
res son suficientemente astutos para anticiparse a las italiana (Cos Cass., 11.2.1998, n. 1392 cit. por RAFFAE- p.472). p.1117). Esta pauta diferencia es ms terica, ya que en
tendencias y beneficios de una efectiva inversin y en el LE, C., Usufrutto, uso, abitazione, superficie (Vol. III), (14) WATERFIELD, D., England & Wales, en The algn punto lo relevante es si pre-existe materialidad
que parte de la base de que en los negocios inmobiliarios en: Trattato di diritto civile. I diritto reali (dir. R. Sacco), Real State Law Review, 4th. ed., (Waterfield, D., ed.), Law en el derecho dado en superficie (esto es, si existe lo
el horizonte temporal es generalmente ms largo que en UTET, 2009, p.474). Business Research, United Kingdom, 2015, p.99, quien plantado o construido que se cede). Pero sea que se en-
otro tipo de activos. (12) El art.3 de la DTR 3/15, seala: La inscripcin dice que en el centro de Londres en particular las propie- trega la plantacin o construccin o no, lo relevante es
(5) Siendo relevante, en ciertos desarrollos de en- del derecho real de superficie se practicar en la matr- dades suelen ser de la Corona, fideicomisos, entidades el marco legal de utilizacin (uso, goce y mejoras) que
vergadura, analizar la visin global y realizar enfoques cula donde conste inscripto el dominio o el condominio, de caridad y otras entidades que pueden no optar por permite este derecho real y su proyeccin frente a ter-
comparativos con otros territorios (THEURILLAT, Th., en el rubro referido a sus gravmenes y restricciones disponer de su derecho pleno de propiedad por una cues- ceros (oponibilidad).
Rerat, P. - CREVOISIER, O., The circulation of wealth. y haciendo constar la constitucin del derecho real, el tin de poltica, pero podran otorgar concesiones de uso (19) La tesis tradicional, predominante sin embar-
The real estate markets: players, institutions and terri- plazo convenido en su ttulo o su condicin resoluto- por largo trmino (grant long leases). go en la doctrinal nacional, sostiene que cuando no hay
tories, Universit de Neuchtel, Working Paper 1, 2014, ria, los datos personales del superficiario, el nmero y (15) Sobre la importancia de la autonoma de la volun- plantaciones ni construcciones, el derecho real de super-
p.34). fecha de la escritura, el nombre del escribano autori- tad en el derecho de superficie, ver por todos: GUAR- ficie recae sobre el suelo, configurndose as un derecho
(6) LIU, C.H. - HARTZELL, D.J. -GREIG, W. -GRIS- zante y su registro notarial, los certificados utilizados, NERI, A., La superficie, in Il Codice civile Commentario, real sobre cosa ajena, toda vez que el propietario del sue-
SOM, T.V., The integration of the real estate market si el negocio ha sido gratuito u oneroso indicando, en fondato da P. Schlesinger, diretto da F.D. Busnelli, Giuf- lo conserva su dominio (desmembrado) sobre el mismo.
and the stock market: Some preliminary evidence, The su caso, el precio establecido, y la fecha y nmero de fr, Milano, 2007, p.37. Ahora bien, cuando existen plantaciones o construccio-
Journal of Real Estate Finance and Economics (1990), vol. presentacin del documento. Inscripto este ltimo en (16) En Crdoba, la Ordenanza N8256 alude a una se- nes, el derecho real, segn esta teora, se proyecta sobre
3, p.261. forma definitiva, se abrir una submatrcula, con el rie de ndices que permiten el aprovechamiento de la tie- las mismas plantaciones o construcciones. As, en esta
(7) MOLINA SANDOVAL, C., El fideicomiso en la di- nmero de la de origen y la sigla ST, si la superficie se rra. El F.O.S. (Factor de Ocupacin del Suelo) deter- modalidad se configurara un derecho real sobre cosa
nmica mercantil. Estructura y configuracin de la pra- constituye sobre todo el inmueble, o SP, si la superfi- mina la relacin entre la superficie determinada por la propia (las plantaciones o construcciones). Cfr. PEPE,
xis negocial. Formas extintivas y de insolvencia, BdF, 3a cie se constituye sobre parte determinada de aqul; en proyeccin del edificio sobre un plano horizontal en el te- M. A. - Mendizbal, G.A., El derecho real de superficie
ed., Bs.As., 2009, p.534. este ltimo supuesto, la sigla SP se completar con un rreno y la superficie total de la parcial. El F.O.T. (Fac- en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, LALEY,
(8) En la idea de riesgo en el mercado inmobiliario se nmero de orden que permita individualizar cada uno tor de Ocupacin Total) comprende la relacin total de 2016-F,589.
distingue entre el riesgo sistmico (systematic) y el no de los derechos de superficie constituidos en un inmue- la superficie edificable y la superficie total de la parcela. (20) ALTERINI, J.H., Superficie Forestal, Revista
sistmico (asystematic). El primero representa el riesgo ble determinado. El art.4 indica: En las submatrculas (17) Incluso en el derecho italiano esta facultad se en- del Notariado N873, ejemplar del 01/01/2003, p.121.
del mercado que no puede diversificarse suficientemen- de superficie, que tendrn caractersticas similares a contraba, antes de la derogacin del art.1127, en el pro- (21) Incluso con antecedente en un profundo estudio
te; el segundo (asistmico) se refiere a cierta clase de los folios reales, se har constar: a) en el rubro descrip- pietario del ltimo piso, pero impone una indemnizacin de ALTERINI, J. H., Derecho real de superficie, Revis-
productos inmobiliarios y activos especficos que pue- cin del inmueble, el objeto y la extensin del derecho a favor de los otros condminos (GABRIELLI, G., Fa- ta del Notariado, N850, ao 1977, p.16.
den reducirse con una adecuada diversificacin (McMA- de superficie y su determinacin segn el plano res- colt di sopraelevazione delledificio condominiale ed au- (22) El art.2018, Proyecto de los Cdigos Civil y de
HAM, The Handbook of Commercial Real Estate Inves- pectivo, si fuere parcial; b) en el rubro titularidad del tonoma privata, Rivista di diritto civile N1-2009, p.37). Comercio 1998, lo defini como el derecho real de cons-
ting, cit., p.263). superficiario, sus datos personales, la individualizacin (18) Si bien el Cd. Civ. y Com. la incorpora entre los truir o forestar sobre inmueble ajeno y hacer propio lo
(9) TAYLOR, W.B., Is the Real Estate Investment de la escritura de constitucin, el plazo convenido y de- derechos reales sobre cosa propia, la idea general ha incorporado, o de adquirir una construccin o foresta-
and Jobs Act a Good Idea?, Viewpoint Tax Notes, 2015, ms condiciones relativas al negocio causal, replican- sido la de brindar cierta autonoma jurdica al dere- cin ya existente, separada de la propiedad de su em-
August 31, p.993, en donde hace alusin a la flexibiliza- do los contenidos del asiento de constitucin. El art.5 cho de superficie, pero siempre respetando el derecho plazamiento, por un plazo determinado que no exceda
cin de la Ley Jobs de 2015 en orden a la recepcin de dispone: La extincin del derecho real de superficie real. Sobre este tema se ha dicho que La superficie es de cincuenta aos. Puede convenirse la renovacin del
inversiones en propiedades inmobiliarias y fideicomisos deber ser rogada expresamente y se inscribir tanto un derecho real sobre inmueble ajeno, si se otorga a su plazo en forma expresa por un lapso que no exceda de
de inversin. en la matrcula de origen como en las correspondien- titular el derecho de plantar, forestar o construir sobre cincuenta aos contados desde su celebracin.
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un derecho real(23) (conforme lo acepta vor de persona humana puede ser vitalicio No existen inconvenientes en que el dere- rio una vez extinguido el derecho de su-
expresamente el art.1887, inc.g, Cd. Civ. y (art. 2152, inc. a, Cd. Civ. y Com.) y si es a cho de superficie incorporado a una sociedad perficie(34).
Com.), que se constituye sobre la nuda pro- favor de una persona jurdica no puede ser sea distribuido como dividendo societario o
piedad ajena(24) (ya que se extingue por mayor a cincuenta aos (art.2152, inc.b, Cd. incluso en funcin de la reduccin del capital VI.2. Compensacin econmica
consolidacin o reunin en una persona Civ. y Com.); en el derecho de superficie in- social(30).
del propietario y del superficiario, art. 2124, mobiliario no se diferencia en funcin de la Recurdese que el art. 2126, Cd. Civ. y
Cd. Civ. y Com.), no es accesorio [pues se naturaleza ontolgica de los superficiarios Obviamente, ambos derechos (usufructo Com., regula el derecho a la indemnizacin
puede constituir hipoteca sobre el derecho (persona humana o jurdica) y nunca puede y superficie) son embargables por acreedo- del superficiario una vez extinguido su dere-
de superficie, art.2226, Cd. Civ. y Com.(25)], ser vitalicio ni mayor a setenta aos (art.2117, res del superficiario. El art.2144, Cd. Civ. y cho: Producida la extincin del derecho de
es registrable (arts. 1890 y 1892, Cd. Civ. y Cd. Civ. y Com.). Com., seala que si el acreedor del usufruc- superficie, el titular del derecho real sobre
Com.) y puede ser transmisible (por acto en- tuario (superficiario) ejecuta el derecho de el suelo debe indemnizar al superficiario,
tre vivos o mortis caus, art. 2119, Cd. Civ. Paralelamente, un bien sujeto a propiedad usufructo (superficie), el adquirente de la su- excepto pacto en contrario. El monto de la
y Com.)(26). Requiere de la posesin (1891, superficiaria puede ser afectado a derechos perficie debe dar garanta suficiente al nudo indemnizacin es fijado por las partes en el
Cd. Civ. y Com.) y en el que, incluso, su no del usufructo (art. 2131, Cd. Civ. y Com.), propietario de la conservacin y restitucin acto constitutivo del derecho real de super-
uso puede producir la extincin (diez aos, el uso y la habitacin (arg. arts.2155 y 2159, del inmueble. ficie, o en acuerdos posteriores. En subsidio,
para el derecho a construir, y de cinco, para Cd. Civ. y Com.), y servidumbre (art. 2168, a los efectos de establecer el monto de la in-
el derecho a plantar o forestar, art.2124, Cd. Cd. Civ. y Com.). A la inversa, el usufructo VI. La visin econmica de la superficie y la com- demnizacin, se toman en cuenta los valores
Civ. y Com.). no puede ser afectado a derecho de super- pensacin por extincin subsistentes incorporados por el superficia-
ficie (aunque se puede otorgar derecho de rio durante los dos ltimos aos, descontada
En lo que a los negocios inmobiliarios se servidumbre, anticresis, uso y habitacin y El derecho de superficie (en su conviven- la amortizacin.
refiere, el derecho de superficie se consti- derechos personales de uso y goce, art.2142, cia con el derecho de dominio) goza de cierta
tuye sobre un inmueble y confiere al super- 2 prr., Cd. Civ. y Com.). flexibilidad que no suele existir en otros de- Lo normal ser que la estructuracin ju-
ficiario (titular del derecho de superficie) el rechos reales(31). El superficiario ser pro- rdica del negocio inmobiliario reglamente
derecho de uso, goce y disposicin material El usufructo es intransmisible por causa de pietario o har propio lo construido (como el derecho de la indemnizacin (o no) del
y jurdica del derecho de construir en el in- muerte, sin perjuicio del derecho de acrecer reza el ordenamiento), pero deber restituir superficiario. Se estipulen las cuestiones
mueble o sobre lo ya construido en el terreno, que pueden ejercer los otros usufructuarios lo construido (o cedido) una vez extinguida vinculadas con las ventajas, beneficios e in-
concretamente sobre el rasante, vuelo y (art. 2140, Cd. Civ. y Com.); el derecho de la superficie. La esencia de la superficie es versiones que deben realizar las partes y se
subsuelo del inmueble (art. 2115, Cd. Civ. superficie puede ser transmitido por actos justamente la temporalidad (que produce un haga una valoracin integral del intercambio
y Com.). entre vivos o por causa de muerte (art.2119, desmembramiento del dominio, en nuda pro- econmico de las partes. Pese a que la ley no
Cd. Civ. y Com.). piedad y superficie). Extinguido el derecho pareciera distinguir (ya que dice que produ-
La rasante (suelo) es la lnea de la super- de superficie (plazo, renuncia, consolidacin, cida la extincin del derecho real procede la
ficie del terreno que se toma en cuenta como Se genera la duda de si la extincin de la etc.), el propietario recupera lo ya construido indemnizacin), dicha procedencia indem-
paralela al nivel del suelo, o segn su incli- persona jurdica superficiaria importa la ex- o hace suyo los construido, libre de derechos nizatoria ser diferente si las construcciones
nacin (como perfil o elevacin natural de la tincin del derecho real de superficie. En el reales o personales impuestos (art.2125, Cd. edilicias ya estaban en el inmueble cuando se
superficie del terreno natural). El vuelo(27) usufructo, el art.2512, inc.b, Cd. Civ. y Com., Civ. y Com). constituy el derecho real (y el superficiario
es la posibilidad de elevacin por sobre el te- se establece como causal de extincin del usu- slo las utiliz), que si el superficiario realiz
rreno (o lnea rasante); ms concretamente fructo la extincin de la persona jurdica. Si VI.1. Naturaleza (onerosa o gratuita) las construcciones sobre dicho inmueble lue-
la posibilidad de desarrollar un volumen edi- bien la superficie se rige, en lo pertinente, por go de la constitucin de la superficie (y de las
ficable (no ejercitado) para su construccin el rgimen legal de usufructo (art.2127, Cd. La superficie puede constituirse como un que goz durante el plazo pactado). Tampoco
futura concretado y previsto en el derecho de Civ. y Com.), expresamente se aclara que es acto a ttulo gratuito u oneroso. Segn ello, ser igual el caso en el que el nudo propie-
superficie. El subsuelo es la capa debajo de sin perjuicio de lo que las partes hubieran sern las normas de la donacin o compra- tario pag (acept una resignacin econ-
la lnea rasante o superficie terrestre (obvia- pactado al respecto en el acto constitutivo. venta (art. 1123, Cd. Civ. y Com.) las que mica) al superficiario por dicha construccin
mente, bajo el suelo)(28). se apliquen subsidiariamente. El art. 1124, (v.gr. mediante la utilizacin de los construi-
Igualmente, dicha causal de extincin del Cd. Civ. y Com., seala que la normas de do durante un determinado plazo) respecto
La delimitacin de dichos espacios (rasan- usufructo (lase, superficie) incurre en un la compraventa se aplican supletoriamen- del caso del nudo propietario que no realiz
te, vuelo y subsuelo) determina el alcance error metodolgico difcil de explicar. La diso- te a los contratos por los cuales una parte ningn esfuerzo econmico.
del derecho de superficie, sea que ya estn lucin de la persona jurdica (art.163, Cd. Civ. se obliga a (...) transferir a la otra derechos
construidos (v.gr., parking de cocheras sub- y Com. y 94, LGS) no ocasiona su extincin. reales de condominio, propiedad horizontal, La laxitud de la norma brinda inseguridad
terrneos, espacio verde o plazas, locales Slo terminada la liquidacin se cancelar la superficie, usufructo o uso, o a constituir los jurdica al instituto superficiario. Ante la fal-
comerciales o construcciones civiles, etc.) o inscripcin del contrato social en el Registro derechos reales de condominio, superficie, ta de acuerdo entre las partes, ser el juez el
cuya construccin se prev (justamente en Pblico (art. 112, 1 prr., LGS)(29). Previo a usufructo, uso, habitacin, conjuntos inmobi- que deber delimitar los alcances indemni-
la planificacin de un local comercial, una terminar la liquidacin y cancelado el pasivo liarios o servidumbre, y dicha parte, a pagar zatorios de la extincin de la superficie(35).
vivienda y especialmente un edificio). El su- social, se debe confeccionar un balance final un precio en dinero. Pero el sistema no otorga pautas concretas
perficiario tiene derecho a realizar construc- y proyecto de distribucin y el excedente se para poder delimitar dicha indemnizacin.
ciones sobre el inmueble y hacer propio lo distribuir en proporcin a la participacin Esta cuestin (sustancia econmica La norma simplemente seala que a los
construido; incluso puede adjudicarse sobre de cada socio (art.109, LGS). Por ello, si en el del derecho de superficie) no slo es re- efectos de establecer el monto de la indem-
una construccin ya existente, atribuyendo activo de la persona jurdica quedaran como levante con relacin a las acciones de re- nizacin, se toman en cuenta los valores sub-
al superficiario su propiedad (art.2115, Cd. remanente varios bienes, no existiran incon- composicin patrimonial ordinarias, tales sistentes incorporados por el superficiario
Civ. y Com.). venientes en que los socios se distribuyan el como la accin revocatoria (art.338, Cd. durante los dos ltimos aos, descontada la
derecho de superficie para uno y otros bienes Civ. y Com.), simulacin (art. 333, Cd. amortizacin, lo cual enfatiza la inseguridad
V. Diferencia entre la superficie y el usufructo en para otro. Incluso que el derecho de superficie Civ. y Com.), etc. o concursales (inefica- (y en algn caso podra llevar la solucin a
construcciones terminadas sea adjudicado de manera proporcional. La cia concursal, arts.118, 119 y ss., LCQ) (32) una expoliacin de la propiedad con ribetes
posibilidad de transmisin mortis caus o inter o en funcin de los valores colacionables inconstitucionales)(36).
Sin perjuicio de la fuerte similitud entre el vivos y su ejecutabilidad por acreedores impo- (art. 2385 y 2386, Cd. Civ. y Com.)(33).
derecho de superficie y el usufructo respec- ne a la superficie contenido econmico propio Tambin tiene importancia en la eventual
to de construcciones terminadas (e incluso y la alternativa de su entrega a los socios como indemnizacin que el nudo propietario
la aplicacin supletoria), el usufructo a fa- cuota de liquidacin. (dominus solis) debe erogar al superficia- contina en pgina 4

{ NOTAS }

(23) PUERTA de CHACN, A., Nueva versin del es gravable con hipoteca la propiedad superficiaria. (30) MOLINA SANDOVAL, C., Algunas cuestiones acto cobrar nueva vida por haber cesado los efectos de
derecho real de superficie, JA 2001-II, p.836. (26) En nuestra opinin, admite pacto en contrario en relacin al dividendo societario, ED, del 5/12/2003, la quiebra. Distinto es el caso de la simulacin; declarada
(24) En el derecho espaol se ha dicho: En este senti- slo respecto de las transferencia inter vivos (no as mortis p.7. la misma, se decreta la nulidad del acto y ste no pue-
do, el devenir del derecho de superficie se asemeja al de caus). Por ello, sera lcito incluir una clusula que limi- (31) PEPE, M.A. - MENDIZBAL, G. A., El orden p- de renacer y quedarn borrados sus efectos (CORNA,
un derecho real limitativo, porque tiene como vocacin te o prohba la cesin gratuita u onerosa de la superficie. blico y la rigidez o flexibilidad en los derechos reales, P.M., Superficie, UNLP, 2015, p.45).
natural la de consolidarse, antes o despus, en la propie- (27) En el derecho espaol se diferencia entre el de- LALEY, 2009-D, 871. (34) La obligacin que la ley le impone al dominus de
dad del suelo. Pero no por ello es un derecho real limitati- recho de superficie y el derecho de vuelo. El derecho (32) JUNYENT BAS, F. - MOLINA SANDOVAL, C., indemnizar al superficiario en la medida de su enrique-
vo in actu de la propiedad del suelo, porque el propietario de superficie no radica en el ius dificandi, en la facul- Sistema de ineficacia concursal. La retroaccin en la cimiento, resulta ser una norma justa que, ante la falta
del suelo, vigente el derecho de superficie, tiene la plena tad de edificado, sino en el derecho de propiedad que se quiebra, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002, p.234. de previsin de las partes, contempla un resarcimiento
propiedad del mismo, mientras que el superficiario tie- otorga sobre lo edificad. Sin embargo en Catalua, la (33) Pueden tambin darse casos de constitucin a favor del titular del derecho de superficie, que evita un
ne la plena propiedad si bien temporal del volumen Ley de Suelo confiere al derecho de superficie no slo el fraudulenta de la superficie se aplican las distintas al- enriquecimiento sin causa por parte del dominus solis
sobre el que recae su derecho [de SALAS MURILLO, derecho sobre construcciones futuras sino ya existen- ternativas del sistema jurdico. En el caso de fraude en (COSSARI, N.G.A., El derecho real de superficie: las
S., El derecho de superficie en la Ley de Suelo de 2007: tes (siendo el facultas dificandi un plus). Cfr. MOLL de la constitucin de la superficie y dadas las condiciones regulaciones del Siglo XXI en Catalua, Brasil y Argneti-
una aproximacin inicial, en Libro Homenaje al Profesor ALVA LACUVE, Ch., El derecho de superficie y el dere- legales, podr ejercerse la accin de fraude o revocato- na, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales,
Manuel Cuadrado Iglesias (coords. J. Gmez Galligo y M. cho de vuelo en el Cdigo Civil de Catalua, en: Derecho ria contra el acto realizado y la sentencia tendr efecto 2002, p.27)
Alonso Prez), Thomson-Civitas, Madrid, 2008, p.327]. Civil cataln: El Derecho Patrimonial cataln, Anales VIII de declarar la inoponibilidad frente a los acreedores. Si (35) Incluso podra aceptarse que hasta tanto no se
(25) El art.2.206, Cd. Civ. y Com.: Pueden constituir 2005-2007, p.139. se ejerce la accin revocatoria concursal de los artcu- erogue la indemnizacin correspondiente, el superficia-
hipoteca los titulares de los derechos reales de dominio, (28) Salvo pacto en contrario, la superficie del suelo los118 (declaracin de pleno derecho por haberse reali- rio gozar del derecho de retencin (art.2587, Cd. Civ.
condominio, propiedad horizontal, conjuntos inmobilia- tambin incluye la del sub-suelo (GUARNERI, La su- zado un acto de disposicin a ttulo gratuito en perjui- y Com.). Cfr. ANDORNO, L., Superficie forestal, JA
rios y superficie. En este sentido: KEMELMAJER de perficie, cit., 2007, p.194). cio de los acreedores) y 119 de la LCQ, ser declarada la 2003-III, p.1147.
CARLUCCI, A. - PUERTA de CHACN, A., Derecho real (29) MOLINA SANDOVAL, C., Rgimen Societario. inoponibilidad frente a la quiebra. En caso de cesacin (36) CS, Santa Coloma, Luis Federico y otro c.
de superficie, Astrea, Bs.As., 1989, p.89, para quienes slo Parte General, Lexis-Nexis, Bs.As., 2.004, t.II, p.685. del estado falencial, sea por pago total o avenimiento, el E.F.A., 05/08/1986.
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viene de PGINA 3 Cd. Civ.) dara a entender que si se hizo una VI.5. Es una compensacin VII.2. Propiedad horizontal previamente
construccin importante sobre el inmueble, constituida
pero justo en los dos ltimos aos no se le in- Desde la naturaleza jurdica, ms que una
VI.3. Pautas para su fijacin corpor ningn valor (y por ello, no hay valor indemnizacin (que requiere de elementos Si la propiedad horizontal ya hubiera sido
que subsista de esos dos aos), no habra de- vinculados con el esquema resarcitorio, en- constituida, el derecho de superficie no con-
La simplicidad de la solucin normativa recho a la compensacin. Ms all de que la tre ellos antijuridicidad, factor de atribucin fiere necesariamente un valor adicional a la
contrasta justamente con la complejidad fijacin de la indemnizacin es una cuestin y nexo de causalidad) es una compensacin estructuracin jurdica, si el superficiario no
que suelen tener los negocios inmobiliarios, de poltica legislativa, no parece ser esa la econmica (en funcin del uso y goce del in- pudiera realizar construcciones adicionales
pero especialmente con la visin econmica lectura correcta de la norma. mueble y las posibles inversiones que realiz al inmueble.
de largo plazo del derecho de superficie(37). el superficiario en los dos ltimos aos). Le
Recurdese que el plazo legal de la superficie El juez no est obligado a atenerse slo a es indiferente la comprobacin de los presu- Sera un derecho real que permitira la
puede ser de hasta setenta aos en las cons- dicha norma [valores subsistentes incorpo- puestos de la responsabilidad y en algn pun- utilizacin del inmueble previamente sub-
trucciones, art. 2117, Cd. Civ. y Com., supe- rados en los dos ltimos aos(40)], sino que to busca equilibrar los valores econmicos dividido con diferencias muy sutiles respecto
rando en mucho los lmites previstos para deber ser un elemento a tener en cuenta involucrados en la cuestin del usufructo. De hecho, el art.2127, Cd. Civ.
otros derechos (v.gr., el fideicomiso cuyo pla- para poder fijar la indemnizacin. Deber y Com., remite en cuanto a las obras cons-
zo mximo es de treinta aos, art.1668, Cd. valorar el planteo del negocio en su integri- VII. Afectacin del inmueble a propiedad hori- truidas a las normas del usufructo. Dice
Civ. y Com.). Tomar slo los valores subsis- dad y en funcin de ello poder cuantificar zontal puntualmente que son de aplicacin suple-
tentes incorporados por el superficiario du- adecuadamente la compensacin. Deber te- toria las normas relativas al uso y goce en el
rante los dos ltimos aos (sic art.2126, Cd. ner en cuenta no slo el esfuerzo econmico Relacionado con la indemnizacin (rectius: derecho de usufructo, sin perjuicio de lo que
Civ. y Com.) puede ser extremadamente in- del superficiario, sino tambin los beneficios compensacin) mencionada, debe adjudicar- las partes hayan pactado al respecto en el
equitativo, cuando se ha pactado un plazo de que obtuvo (en orden a su aprovechamien- se especial relevancia el art. 2120, 2 prr., acto constitutivo.
dos aos o cuando se ha planteado un plazo de to); las ventajas econmicas del nudo propie- Cd. Civ. y Com. Este dispositivo legal, en
setenta aos (sea para el nudo propietario o tario en comparacin con la privacin eco- cierto modo novedoso, permite al superfi- VII.3. Facultas dificandi
para el superficiario)(38). La razonabilidad de nmica del usufructo sobre dicho inmueble ciario afectar la construccin al rgimen de
esta forma de valuacin de la indemnizacin (e incluso otros negocios inmobiliarios que la propiedad horizontal, con separacin del Si en la constitucin del derecho de super-
depende de muchos elementos que no pueden podra haber realizado). El nudo propietario terreno perteneciente al propietario, excepto ficie se hubiera previsto la facultas dificandi
ser automticamente decididos por el juez y podra haber colaborado tcnica, profesional pacto en contrario; puede transmitir y gra- o derecho de edificacin (porque el terreno
requiere de una valoracin ms amplia y equi- o materialmente con la construccin. Impo- var como inmuebles independientes las vi- no hubiera sido construido o, aun siendo
librada (debiendo analizar todo el negocio en nen al tribunal la realizacin de un estudio viendas, locales u otras unidades privativas, construido, se confiri el derecho de sobre
su conjunto y no slo una visin lineal del de- profundo que combine no slo la planifica- durante el plazo del derecho de superficie, elevacin o de modificacin de lo ya construi-
recho de superficie). Ms an en los negocios cin lineal de la relacin nudo propietario sin necesidad de consentimiento del propie- do) la posibilidad de afectacin del derecho
inmobiliarios en los que la visin econmica y superficiario, sino tambin otros aspectos tario. de propiedad horizontal tiene singular apli-
suele exceder el exiguo plazo de dos aos. comprendidos en la visin general del nego- cacin en los negocios inmobiliarios. Sera
cio inmobiliario. Se ha dicho que la alternativa de que el factible que el nudo propietario confiriera de-
La norma exige que se descuente la amor- derecho de superficie se pueda constituir recho de superficie por un plazo en el cual se
tizacin; esta idea abarca el reflejo conta- VI.4. Fijacin contractual sobre construcciones ya existentes, aun deber construir la obra (sobre-edificacin).
ble (o expresin contable) o econmico de dentro de la propiedad horizontal (art.2116), La cuestin tiene en esta forma de superficie
la depreciacin o prdida de valor que ex- Esta imprecisin legislativa impone nece- habra buscado dar cobertura al llamado dos aspectos: el derecho de propiedad hori-
perimenta el inmueble por su uso, desgaste, sariamente que la utilizacin profesional de derecho de sobreelevacin como derecho zontal se constituy de manera previa a la su-
obsolescencia o cualquier otra causa. Los la superficie incluya pactos o clusulas real, el que, cumplidos los requisitos legales, perficie o se habilita al superficiario a afec-
mtodos de fijacin de la amortizacin sue- que expresamente contemplen los alcances podr ejercerse en los sectores del espacio tar lo construido a la propiedad horizontal.
len ser complejos (lnea recta, crecientes, de la indemnizacin por extincin de la su- areo(41).
sea del mtodo de Ross y Heidecke o por perficie. Dicha clusula podr establecer la VII.3.1. Derecho de construccin sobre inmue-
suma de dgitos, decrecientes, etc.) como as improcedencia de la indemnizacin (porque El dispositivo tiene, naturalmente, un do- ble afectado a propiedad horizontal
tambin la determinacin de los aspectos existen otras compensaciones en la planifica- ble enfoque que se analiza a continuacin.
que deben valorarse, tales como su medicin cin del negocio) o porque la estructura del En el primer caso (propiedad horizontal
contable (las personas humanas sin actividad negocio impone renuncias o cesiones gra- VII.1. Constitucin de la superficie sobre terre- ya constituida) el superficiario tendr el de-
econmica organizada no deben llevar conta- tuitas (lo que habr que valorar a los fines no ya construido recho a la construccin o edificacin sobre
bilidad, art. 320, Cd. Civ. y Com.), la natu- patrimoniales o sucesorios). Pero tambin espacios comunes(42) [o incluso en los dere-
raleza del inmueble y sus construcciones, podr determinar alcances diferentes de esa La propiedad horizontal, por un lado, se chos de elevacin previamente autorizados
fecha a partir de la cual deben computarse indemnizacin (fijando un monto o porcenta- podra afectar a los efectos de permitir una que pudieran haberse adjudicado a alguna
las depreciaciones (finalizacin de la obra, je fijo) o incluso predisponiendo las formas convivencia entre el nudo propietario y el su- unidad funcional(43)], a utilizarlo durante el
construccin de mejoras, utilizacin, etc.) y de valuacin o fijacin de esa indemnizacin. perficiario en un inmueble ya construido al plazo acordado y restituirlo a los copropie-
si existen evidencias sobre la prdida de va- Podr fijarse en funcin del valor del inmue- momento de la constitucin del derecho real tarios como parte comn (o al copropieta-
lor anterior y su capacidad de vida til (por ble construido, en funcin de los materiales de superficie. rio con el derecho de elevacin previamente
el tipo de explotacin que se debe realizar en aportados, el valor locativo del inmueble o acordado).
el inmueble, su poltica de mantenimiento, incluso en funcin de variables que puedan El nudo propietario podra otorgar dere-
posible obsolescencia o que las diversas par- justipreciar los alcances econmicos reales cho de superficie de un inmueble construido Si el consorcio as lo autoriza [o incluso el
tes del inmueble puedan tener desgastes o que el negocio tuvo para las partes. No exis- (v.gr., locales comerciales), reservndose reglamento de manera previa(44)], no exis-
agotamientos diferentes, v.gr., parking, local ten bices en que se fije la moneda de pago o por ejemplo el espacio subterrneo (v.gr., tiran inconvenientes en que se modifique
comercial o vivienda). Incluso los criterios de incluso que la propia clusula ya determine parking), con la obligacin del superficiario la propiedad horizontal (porcentajes y el re-
amortizacin contable pueden ser diferentes de antemano el cronograma de pago de dicha de afectar el inmueble a un sistema de pro- glamento) y se adjudiquen algunas unidades
de los criterios impositivos(39). La inflacin, indemnizacin (pago en cuotas, fijacin de piedad horizontal (y con cargo de restituir la al superficiario, a un constructor o aun al
paralelamente, juega un papel distorsiona- intereses, incluso tasas de descuentos para superficie al cabo de un determinado tiem- consorcio (pero no como espacio comn sino
dor de cualquier intento serio de medicin pagos anticipados, etc.). Las partes tienen li- po). Incluso un adecuado enfoque del rgi- como una unidad funcional nueva).
real de la amortizacin. bertad en ese sentido y la norma no limita en men de propiedad horizontal podra permitir
ningn aspecto los alcances que puede tener una precisa demarcacin de los derechos del Obviamente, requiere del cumplimiento
La idea de los valores subsistentes incor- el pacto de indemnizacin (o no indemniza- nudo propietario y superficiario de un inmue- de los requisitos legales para la construc-
porados en los dos ltimos aos (art. 2126, cin). ble ya construido. cin de la obra sobre cosas o partes comu-

{ NOTAS }

(37) En el ordenamiento peruano se ha dicho que el aos y el cincuenta por ciento en un proyecto a cuatro p.1050). Dicha opinin, obviamente, slo sera vlida tura, seguridad, aspecto arquitectnica del edificio),
plazo mximo de 99 aos cumple con la finalidad de fo- aos. en caso de que el mismo reglamento no haya previsto forma de distribucin de los ingresos provenientes de
mentar la explotacin del inmueble por parte del super- (39) BALN, O., El nuevo derecho de superficie y esta facultad al copropietario. Pero si el reglamento la constitucin de un derecho de superficie, limitaciones
ficiario, quien buscar beneficiarse con los rditos que su tratamiento impositivo, Prctica Profesional 2015, hubiera otorgado dicha facultad al titular de la uni- en cuanto al asentamiento de las nuevas construcciones
obtenga de la diferencia entre los resultados de la acti- p.248. dad funcional, dicha unanimidad en asamblea no se- (espacios libres en la rasante o en el vuelo), limitacio-
vidad realizada en el inmueble y lo pagado como canon (40) Siendo la pericia una prueba idnea a tales fines ra necesaria. nes en cuanto a los derechos del superficiario sobre el
superficiario. Esta caracterstica de temporalidad tam- (ABATTI, E. L. - ROCCA (h), I., Derecho real de super- (43) El art.2039, 2 prr., Cd. Civ. y Com., seala que edificio sometido a propiedad horizontal, destino que
bin evita la perpetuidad de una separacin de la propie- ficie forestal, ADLA 2002-A, p.1569. la propiedad de la unidad funcional comprende la parte se dar a las nuevas construcciones luego de operada
dad como ocurra con derechos limitados perpetuos y, al (41) Conf. ALTERINI, J. H. - ALTERINI, I.E., en C- indivisa del terreno, de las costas y partes de uso comn la extincin de la superficie, entre otros aspectos. Se po-
mismo tiempo, combate la posibilidad de que se utilice digo Civil y Comercial comentado. Tratado exegtico, del inmueble o indispensables para mantener su seguri- dr objetar que una reglamentacin excesiva en estos
el inmueble con fines de especulacin. Sin embargo, los LaLey, Bs.As., 2015, t.X, p.167. dad, y puede abarcar una o ms unidades complementa- aspectos coarta a futuro la posibilidad y alcance de la
99 aos como tope mximo abren la posibilidad de uti- (42) Se ha sealado que un propietario de una rias destinadas a servirlas. constitucin de un derecho de superficie, sin embargo, y
lizacin de este derecho para cualquier finalidad, aun unidad funcional en propiedad horizontal no puede (44) La novedad de la inclusin de este instituto en considerando que el reglamento de propiedad horizon-
cuando los resultados se proyecten a largo plazo, para lo constituir ningn derecho de superficie ni sobre su nuestro rgimen legal, especficamente en cuanto se re- tal conforma el ttulo del derecho real, fijando junto con
que se hace necesario una regulacin precisa de las rela- unidad, y menos sobre sectores comunes de su copro- fiere a la propiedad horizontal, hace necesario que en la ley de la materia el lmite de los derechos y deberes de
ciones entre el superficiario y el propietario del suelo du- piedad; pues el nico legitimado para constituir dere- los futuros reglamentos se inserten clusulas que pre- los propietarios, cada adquirente debe conocer de an-
rante la vigencia del plazo (FERNNDEZ SALAS, J.C., cho de superficie es la totalidad de los copropietarios, vean esta nueva modalidad, la reglamenten y limiten en temano el contenido del derecho que adquiere (GUR-
El derecho de superficie, Revista de Derecho Themis 62 mediante su rgano idneo, que es la asamblea (GA- sus diversos aspectos: deliberacin y mayoras necesa- FINKEL de WENDY, L. N., Cuestiones dudosas en
(2012), p.237). BS, A.A., Derechos de superficie y de sobrecons- rias (que descontamos debe ser unanimidad), elemen- torno al instituto de la propiedad horizontal, LALEY,
(38) Dos aos es el 2,85% en un proyecto a setenta truccin en la propiedad horizontal, LALEY, 2013-F, tos a tener en cuenta para la toma de decisiones (estruc- 2016-B,1242).
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nes (art.2051, Cd. Civ. y Com.) y modifica- pietario. El nudo propietario debe recibir al inters del nudo propietario (a quien pue- ficie aportado al fideicomiso deber ser ad-
cin del reglamento (art. 2057, Cd. Civ. y nuevamente la tierra (o el resultante de ella, de interesarle que le sean restituidas todas judicado a los beneficiarios o fideicomisarios,
Com.), con la conformidad de los afectados mediante el rgimen de propiedad horizon- las unidades de la propiedad horizontal y no segn el caso. Si fiduciante y beneficiario (o
(art. 2061, Cd. Civ. y Com.)(45). Incluso la tal). Pero, una de las formas de extincin de slo el terreno desafectado). Incluso deber fideicomisario) coinciden, la superficie se ex-
organizacin de un subconsorcio para espa- la superficie es la consolidacin (en el que evaluarse en cada caso concreto, en funcin tinguir por consolidacin. Si no coinciden, el
cios o sectores con independencia funcional el superficiario adquiere la nuda propiedad, de las particularidades de cada negocio pun- fiduciante eventualmente sera el nudo pro-
(art.2068, Cd. Civ. y Com.). art.2124, Cd. Civ. y Com.). No existen incon- tual, si no podra existir un ejercicio abusivo pietario (si es que retuvo la nuda propiedad
venientes en que el nudo propietario ceda su (art.10, Cd. Civ. y Com.) del nudo propieta- y no la cedi a un tercero) y el beneficiario
En este punto se ha dicho que debe distin- terreno (nuda propiedad) al superficiario, rio en exigir la desafectacin (con los costos deber continuar con la superficie hasta el
guirse entonces este derecho real de super- una vez extinguido el derecho de superficie. que ello genera) cuando en algn punto le vencimiento del plazo. La superficie admite
ficie en la modalidad derecho a construir El nudo propietario podra tener derecho, en confiere ciertas ventajas indiscutibles (pin- no slo la transmisin (onerosa o gratuita)
y adquirir la propiedad superficiaria sobre funcin de la extincin de la superficie y una sese en una pequea construccin de dos d- entre vivos sino, incluso, la mortis caus. Se
lo construido, del derecho personal de so- vez sometido al rgimen de propiedad hori- plex en funcin de los lmites constructivos vinculan tambin la recepcin del derecho de
breedificacin y subedificacin(46). En el zontal, a una unidad funcional (v.gr., departa- aceptados por las reglamentaciones adminis- superficie y la rendicin de cuentas(50) que
caso de la concesin del derecho personal a mento o local comercial); derecho que podra trativas vigentes). La regla de la desafecta- debe realizar el fiduciario, como mnimo en
sobreelevar o subedificar en el Reglamento ser enajenado por compraventa, donacin o cin de la propiedad horizontal puede ser la forma anual y al trmino del fideicomiso.
de Propiedad o en su modificacin o por acto cualquier otra figura a un tercero (o aun al corriente, sin perjuicio de que se valoren las
aparte, lo edificado sea que se haya am- mismo superficiario). Obviamente que en especiales circunstancias de cada caso. La liquidacin del fideicomiso no afecta el
pliado la unidad existente o creado nuevas este caso, dadas las particularidades de la es- derecho superficie cedido, ya que el juez de la
ser de titularidad de los copropietarios. Ello, tructuracin jurdica y la confluencia de dos VIII. Conjuntos inmobiliarios liquidacin [ahora judicial(51)] podr subas-
porque a los copropietarios les pertenece en derechos reales registrables autnomamen- tar el derecho de superficie establecido en las
comn el terreno y, como consecuencia, por te respecto del mismo inmueble, debern Si bien el dispositivo legal no hace referen- condiciones del fideicomiso.
el principio de accesin les pertenecer todo preverse todas y cada una de las caracters- cia a los conjuntos inmobiliarios, la aplica-
lo edificado en su espacio areo o subsuelo. ticas que afecten el desarrollo inmobiliario y cin del art.2120, 2 prr., Cd. Civ. y Com., Sobre la superficie cedida al fideicomiso,
Una vez concluida la obra y efectuada la mo- su contexto particular. es obvia: todos los conjuntos inmobiliarios el fiduciario podra realizar las afectaciones
dificacin del plano del edificio y del Regla- deben someterse a la normativa del derecho respectivas al rgimen de propiedad hori-
mento, se le adjudicar o transmitir a quien VII.5. Falta de pacto expreso real de propiedad horizontal, con las obvias zontal o conjuntos inmobiliarios. Deber
edific el derecho de dominio sobre lo edifi- modificaciones (art.2075, 2 prr., Cd. Civ. acordarse detalladamente los aspectos eco-
cado(47). El instrumento constitutivo de la superficie y Com.). Caben, aqu, todas las pautas anali- nmicos del negocio inmobiliario. Es relevan-
podr permitir o prohibir la afectacin del te- zadas con relacin a la propiedad horizontal. te poder determinar, de manera concreta y
VII.3.2. Afectacin a propiedad horizontal rreno a propiedad horizontal. La posibilidad precisa, los alcances y distribuciones econ-
por el superficiario de limitar (restringir, regular, condicionar, IX. Fideicomiso micas de las unidades funcionales para evi-
etc.) este derecho surge del propio art.2120, tar afectacin de derechos de terceros. Por
El segundo supuesto (propiedad horizontal 2 prr., Cd. Civ. y Com., al decir que el su- La relacin de la superficie con el fideico- ello, deber precisar cules son las unidades
constituida luego de la construccin), permi- perficiario puede afectar la construccin al miso tiene algunos matices y enfoques que (o metros de superficie) que construir y se
te al superficiario a someter lo construido al rgimen de la propiedad horizontal, con se- pueden varias segn la estructura del nego- adjudicar (y eventualmente podr enajenar
rgimen de propiedad horizontal e incluso le paracin del terreno perteneciente al propie- cio inmobiliario que se pretenda aportar. a terceros) y qu unidades deber restituir al
permite transmitir y gravar las unidades fun- tario excepto pacto en contrario. nudo propietario.
cionales en forma independiente del terreno No existen inconvenientes en que el fidu-
durante el plazo. El problema es la ausencia de acuerdo ciante aporte al patrimonio fideicomitido de- Tambin sera factible que el fiduciante
en este sentido y la transmisin de la super- recho real de superficie. El matiz temporal de aporte la propiedad al fideicomiso sobre la
Para ello, el superficiario que construya ficie de un terreno (construido o no, aunque la superficie no afecta la posibilidad jurdica base de que el fiduciario instrumente el dere-
sobre el terreno deber terminar la obra usualmente se utilizar para las construccio- de que sea aportado al fideicomiso. El fidu- cho de superficie y restituya la nuda propie-
(obteniendo final de obra y las autorizacio- nes que el mismo superficiario realice) que ciante podra ceder la superficie y retener la dad al beneficiario (eventualmente, en forma
nes administrativas respectivas, v.gr., apro- no est previamente afectado a este inmue- nuda propiedad (o incluso el fiduciante po- conexa con el sometimiento a un rgimen de
baciones catastrales, bomberos, servicios ble. Ese mismo artculo parece indicar que dra ceder la nuda propiedad al fideicomiso, propiedad horizontal).
pblicos, etc.) y preparar la inscripcin de si nada se ha pactado, el superficiario tendr reteniendo la superficie). O podra ceder am-
la propiedad horizontal en el registro inmo- derecho (no obligacin) de afectar la cons- bos derechos a distintas personas o fideico- El fiduciario podra, incluso, gravar con
biliario (previa confeccin de planos de sub- truccin al rgimen de propiedad horizontal. misos (nuda propiedad a una persona y su- derecho real de hipoteca el derecho de su-
divisin, reglamentos de propiedad horizon- perficie a otra). Siempre teniendo en cuenta perficie (art.2120, 1 prr., Cd. Civ. y Com.)
tal y preparacin de la escritura pblica) con Se ha sealado que extinguido el derecho las particularidades registrales(49). sin que sea menester el consentimiento del
indicacin de las unidades funcionales que real de superficie, se extinguir el derecho fiduciante, beneficiario o fideicomisario
correspondan a cada uno. de propiedad horizontal constituido por el El plazo mximo de fideicomiso es de trein- (art.1688, Cd. Civ. y Com.). Este dispositivo
superficiario (art.2125) con la peculiaridad ta aos (salvo situaciones particulares en las seala: El fiduciario puede disponer o gra-
VII.4. Adjudicacin de las unidades funciona- prevista en el art.2125, prrafo segundo y, que se involucren incapaces). En la superficie var los bienes fideicomitidos cuando lo re-
les en consecuencia, se deber proceder a la des- inmobiliaria es de setenta aos. No existen quieran los fines del fideicomiso, sin que sea
afectacin al sistema y registrar la desafec- puntos de conflicto respecto del plazo. Podra necesario el consentimiento del fiduciante,
Bajo este esquema y frente a la extincin tacin, con arreglo a las mismas normas que pactarse el plazo de la superficie en diez aos del beneficiario o del fideicomisario. El con-
del derecho de superficie, podran presen- gobiernan la desafectacin en la propiedad (pues deriva de la voluntad de las partes) y trato puede prever limitaciones a estas facul-
tarse varias alternativas: (i) que todo el horizontal (art. 2044) y que incumbe al su- un fideicomiso de plazo mayor (treinta aos). tades, incluso la prohibicin de enajenar, las
edificio subdividido y afectado a propiedad perficiario soportar los gastos de la desafec- En este caso, la extincin de la superficie pro- que, en su caso, deben ser inscriptas en los
horizontal sea restituido al nudo propieta- tacin, ya que debe restituir la cosa libre de duce que el fideicomiso (rectius: fiduciario) registros correspondientes a cosas registra-
rio; (ii) que el superficiario retenga (lato cargas(48). debe restituir el terreno en las condiciones bles. Dichas limitaciones no son oponibles a
sensu) algunas unidades funcionales y resti- acordadas e indemnizar al nudo propieta- terceros interesados de buena fe, sin perjui-
tuya slo otras al nudo propietario; (iii) que La conclusin, si bien correcta, puede tam- rio (segn lo acordado); incluso cumplir las cio de los derechos respecto del fiduciario. Si
las unidades funcionales se hayan vendido en bin ser relativa. Si las partes pactaron ex- cuestiones establecidas en el instrumento de se nombran varios fiduciarios, se configura
forma independiente del terreno (art.2120, 2 presamente la cuestin (esto es, mantener la constitucin del derecho real de superficie. un condominio en funcin de lo previsto en el
prr., Cd. Civ. y Com.) o se las quede todas propiedad horizontal y acordaron los detalles Pero no necesariamente importa la extincin artculo1674; los actos de disposicin deben
el superficiario y que el nudo propietario slo de la adjudicacin), resulta claro que deber del fideicomiso (que podra tener otros ac- ser otorgados por todos conjuntamente, ex-
quede con un terreno (que no puede verse de estarse a lo propuesto y no existe ningn bi- tivos), salvo que los fines del fideicomiso se cepto pacto en contrario, y ninguno de ellos
manera independiente del mismo rgimen de ce del nudo propietario de recibir todo el in- hayan relacionado con dicho inmueble apor- puede ejercer la accin de particin mientras
propiedad horizontal). mueble afectado a la propiedad horizontal (o, tado en superficie. dure el fideicomiso. Quedan a salvo los actos
incluso, slo algunas unidades funcionales de
Esta ltima opcin es ms cuestionable. No ese propiedad horizontal). Pero aun en ausen- A la inversa: extinguido el fideicomiso (por
puede haber superficiario sin nudo pro- cia de pacto expreso de partes, deber estarse vencimiento del plazo), el derecho de super- contina en pgina 6

{ NOTAS }

(45) Si, por el contrario, las unidades que se con- teracin de porcentuales dominiales. No debe olvidarse, (47) MARIANI de VIDAL - ABELLA, Derecho de la identidad del fiduciario, el plazo del fideicomiso
ceden en superficie ya estn afectadas a la propiedad adems, la incidencia de la futura reversin en cabeza real de superficie en el Cdigo Civil y Comercial, cit., y las limitaciones de disposicin si existieran. En el fo-
horizontal, o si se otorga al superficiario el derecho de del o los dominus soli, a consecuencia de la extincin del p.1120. lio real anexo, se anotarn los dems datos relevantes
construir sobre las mismas, y existieren otros titulares derecho de superficie, segn lo dispuesto en el art.2125 (48) MARIANI de VIDAL - ABELLA, Derecho que afecten la concurrencia de ambos derechos, como,
de unidades funcionales, adems de los requisitos de le- del CCyC (PEPE - MENDIZBAL, El derecho real de real de superficie en el Cdigo Civil y Comercial, cit., por ejemplo, la parte material del inmueble afecta-
gitimacin exigidos (art.2118 y 2052 del CCyC), deber superficie en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, p.1121. da (BRANDI TAIANA, M.M., Derecho superficia-
modificarse el reglamento de propiedad horizontal y ob- cit., p.589). (49) El derecho superficiario fiduciario tendr re- rio fiduciario. Ahora s?, Revista del Notariado 916,
tener mediante acuerdo unnime de los titulares de las (46) Primeramente el derecho de superficie tuvo ca- flejo registral mediante su inscripcin en la matrcula 01/04/2014, p.8).
unidades funcionales la autorizacin respectiva. Todo rcter de derecho personal u obligacional. Despus se correspondiente al inmueble, en el rubro Gravme- (50) MOLINA SANDOVAL, C., La rendicin de
ello, en la medida que en el supuesto sealado se estar protegi con interdictos, hasta que en el Derecho Roma- nes, restricciones e interdicciones y originar un fo- cuentas en el fideicomiso, JA (Lexis-Nexis), ejemplar
en presencia de una propiedad horizontal con contor- no postclsico [fue] considerado como un derecho real, lio real anexo. En la inscripcin que tendr lugar en la del 18/02/2004, p.11.
nos especiales, pues se desmembrar el derecho sobre y transmisible (ROCA SASTRE, R., Ensayo sobre el matrcula raz del inmueble, se harn constar las parti- (51) MOLINA SANDOVAL, C., La liquidacin del pa-
el suelo y modificar la participacin en partes comunes derecho de superficie, Revista Crtica de Derecho Inmo- cularidades del derecho de superficie con vocacin re- trimonio fideicomitido en el nuevo Cdigo, LALEY, del
a consecuencia del derecho de construir, con notable al- biliario 392-393 (1961), p.7. gistral segn se hace actualmente, acompaadas 8 de julio de 2015, p.1.
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viene de PGINA 5 El art. 2125, Cd. Civ. y Com., dice que al truido o afectado a propiedad horizontal. El so con la nica finalidad de realizar la obra
momento de la extincin del derecho de su- rgimen actual no impide que el superficiario y adjudicar las unidades funcionales a los
perficie por el cumplimiento del plazo con- pueda establecer una compensacin econ- adquirentes, con la ventaja tambin adi-
de disposicin realizados por el fiduciario de vencional o legal, el propietario hace suyo lo mica por la construccin o, incluso, quedarse cional de permitir el segmentacin de la
conformidad con lo previsto en esta norma. construido, plantado o forestado, libre de los con parte de lo construido (sea bajo el siste- nuda propiedad con la superficie (pudiendo,
derechos reales o personales impuestos por ma de propiedad horizontal o aun en condo- incluso, el aportante de la tierra reservarse
Cabe aclarar que en la prctica difcilmen- el superficiario. Y agrega: Si el derecho de minio) y restituya el resto de lo construido al el derecho sobre ciertas unidades, locales
te el contrato de fideicomiso no prev la ne- superficie se extingue antes del cumplimien- nudo propietario. comerciales o el parking y resignando los
cesidad de consentimiento o autorizacin por to del plazo legal o convencional, los derechos derechos o espacios areos que permitan la
parte del fiduciante o beneficiario. En la ge- reales constituidos sobre la superficie o sobre La adquisicin de la superficie (art. 2119, construccin).
neralidad de los casos se contempla una clu- el suelo continan gravando separadamente Cd. Civ. y Com.) que puede ser gratuita u
sula que impone la previa autorizacin del fi- las dos parcelas, como si no hubiese habido onerosa, e incluso la indemnizacin (com- Posibilita la afectacin de un derecho de
duciante o beneficiario para evitar la posible extincin, hasta el transcurso del plazo del pensacin) al superficiario (art. 2126, Cd. propiedad horizontal, en el que una unidad
distraccin del patrimonio fideicomitido. derecho de superficie. Subsisten tambin los Civ. y Com.), admiten una amplia gama de funcional (reglamento de propiedad hori-
derechos personales durante el tiempo esta- posibilidades contractuales de establecer zontal) o una persona (humana o jurdica)
X. Enajenacin de unidades funcionales blecido. los contornos econmicos de la superficie se reserva adems el derecho de poder
(salvo pacto en contrario, dice el art.2126, construir (derecho de elevacin o construc-
La enajenacin previa a la culminacin del Una adecuada lectura de la norma debe Cd. Civ. y Com.). En la medida que no se cin) sobre el mismo edificio o sobre espa-
edificio de unidades funcionales suele ser cla- combinar la naturaleza del derecho de su- afecten derechos de terceros (y obviamente, cios comunes en un determinado sentido
ve en la financiacin del desarrollo inmobilia- perficie, la posibilidad de afectar el derecho que el objeto sea lcito o tenga causa recta) constructivo. Permite la construccin de
rio. Las necesidades de ingresos monetarios a propiedad horizontal, los derechos de los las partes podran acordar lo que es conve- un edificio en dos etapas diferenciadas. Me-
para estructurar diversas etapas de la obra y terceros (posibles adquirentes de las unida- niente a sus intereses. Podran acordar que diante una primera afectacin de propiedad
las dificultades del financiamiento bancario o des funcionales) y los derechos del nudo pro- como parte del precio o compensacin al horizontal, una persona (o incluso titular de
burstil suelen imponer la necesidad de ven- pietario (que recupera la propiedad plena del superficiario, ste tendr derecho a quedar- una unidad funcional) se reserva el derecho
der previamente (en pozo como dice en el inmueble). se con un determinado nmero de unidades de superficie a construir la segunda etapa (en
ambiente inmobiliario) para lograr financiar funcionales de propiedad horizontal, debien- la que se incorporan varios pisos o unidades
todo o parte del desarrollo de la construccin Es obvio que la norma autoriza la transmi- do restituir las restantes al nudo propietario. funcionales adicionales modificando los por-
del edificio. sin (o gravamen) de las unidades funciona- Incluso, en funcin de ese derecho adjudi- centajes de copropiedad), la que se incorpora
les (eventualmente, boletos de compraventa, cado al superficiario (de conservar ciertas a la misma propiedad horizontal (o incluso
X.1. Posibilidad de transmisin si no se ha logrado la afectacin de la propie- unidades), este ltimo podra enajenar a ter- mediante un subconsorcio), sin necesidad de
dad horizontal) durante el plazo de vigencia ceros las unidades que le resultaron adjudi- requerir las autorizaciones o unanimidades
El art. 2120, 2 prr., Cd. Civ. y Com., de la superficie. Se trata de un derecho real cadas, no ya con la limitacin temporal de su de los restantes titulares de las unidades fun-
prev la posibilidad de que el superficiario que permite disponer del inmueble y tambin superficie (esto es, con un mximo de seten- cionales.
pueda transmitir y gravar como inmuebles de sus partes integrantes (eventualmente, ta aos), sino sin ninguna limitacin y como
independientes las viviendas, locales u otras afectadas al rgimen de propiedad horizon- propietarios no afectados o condicionado a XI. Delimitacin y plazos de construccin
unidades privativas, durante el plazo del de- tal). Pero toda disposicin (transferencia, otro derecho real.
recho de superficie, sin necesidad de consen- gravamen, etc.) que pudiera realizarse est XI.1. Alcances materiales.
timiento del propietario. condicionada al origen jurdico que justific X.4. Variantes en la planificacin
la transferencia. Nadie puede transmitir un La correcta delimitacin del derecho de su-
La posibilidad de transmisin y grava- derecho mejor o ms extenso que el que tiene Esta posibilidad de conservar algunas perficie (y los lmites concretos de la tierra y
men de las unidades funcionales (viviendas, (art.399, Cd. Civ. y Com.). Por ello, los terce- unidades funcionales por el superficiario su desarrollo constructivo) es esencial en los
locales, cocheras, oficinas, etc.) es un paso ros adquirentes conocen los lmites jurdicos permite potenciar las posibilidades de fi- negocios inmobiliarios. El sistema de super-
importante en el desarrollo jurdico del de- de su adquisicin y que estn condicionados nanciamiento de proyectos inmobiliarios ficie permite, en una valorable muestra de la
recho de superficie. Ms an, si dicha ena- a la vigencia de la superficie. que requieren inversiones sustanciales con flexibilidad de este derecho real, la posibili-
jenacin puede realizarse sin necesidad de esquemas de mayor seguridad jurdica(52). dad de que el derecho abarque no slo todo el
consentimiento del propietario. Pese a que Dicho en otros trminos: que al vencimien- La superficie genera una blindaje jurdico inmueble sino tambin algunas parcelas(53)
la ley no lo dice expresamente, si las partes to del plazo de la superficie debern restituir al desarrollista (a la sazn superficiario) o a o partes concretas del terreno.
expresamente acordaron no hacerlo (o no ha- las unidades funcionales adquiridas o acep- los mismos adquirentes, que pueden adquirir
cerlo durante un determinado tiempo), dicha tar la extincin del derecho real (usufructo, un derecho personal (en el caso del boleto de Obviamente que parte de la visin su-
transmisin o gravamen no sera vlida. uso, habitacin, hipoteca, etc.) que grava el compraventa) desmembrado jurdicamente pletoria y residual del derecho del nudo
inmueble puntual. Cualquier lectura distin- de los riesgos de solvencia (quiebra, embar- propietario (todo lo que no se haya conce-
X.2. Alcances ta podra afectar seriamente los derechos gos, inhibiciones, etc.) que pueda tener el dido en superficie lo retiene el nudo propie-
del nudo propietario (que tiene la facultad nudo propietario titular del terreno. tario)(54). El derecho de superficie admite
Lo confuso es el alcance de la locucin du- de exigir la restitucin del inmueble con la incluso la posibilidad de emplazamiento no
rante el plazo del derecho de superficie que construccin y sin condicionamiento alguno). Dicha segmentacin se puede optimi- slo en el sub-suelo sino en el espacio areo,
menciona el art. 2120, 2 prr., Cd. Civ. y Tiene derecho a la restitucin del terreno en- zar, incluso, mediante la constitucin de un pudiendo determinar los lmites concretos
Com. No queda claro si lo permitido es la ena- tregado, ms lo construido sobre el mismo fideicomiso inmobiliario que sea titular del constructivos (cantidad de metros, pisos,
jenacin de las unidades funcionales a ttulo (incluso si se encuentra afectado a propiedad derecho de superficie y que enfatice la sepa- unidades, aspectos, etc.), pudiendo comple-
pleno durante el plazo de la superficie (como horizontal). racin de los riesgos de la construccin del mentarse con croquis o planos que permitan
si fuera un producido o ganancia del derecho edificio concreto del desarrollista inmobilia- delimitar de manera especfica los alcances
de superficie mismo) o si dicha enajenacin X.3. Acuerdos en el instrumento constitutivo rio de otros riesgos que pueda tener en otros materiales del derecho de superficie(55). Los
conferir al adquirente de dicha unidad slo proyectos inmobiliarios en los que participe registros inmobiliarios debern implemen-
un derecho temporal por el plazo de la super- La cuestin cambia si las partes (nudo pro- como constructor o desarrollista. Importa tar esquemas de registros que permitan la
ficie (condicionado al plazo de vencimiento pietario y superficiario) acuerdan o modifi- la segmentacin jurdica de un desarrollo registracin de aspectos parciales de una
registrado para la superficie). can las condiciones de restitucin de lo cons- inmobiliario llevado a cabo por un fideicomi- superficie concreta(56). Incluso nada obsta-

{ NOTAS }

(52) Incluso con aplicacin a proyectos que involu- recho puede ser hipotecado en garanta de los crditos determinacin. Englobamiento y subdivisiones parcela- jetos (inmueble civil); por otro lado, mediante el ingreso
cran el desarrollo de infraestructura y diferencindo- contrados para financiar las obras a construir sobre la rias, Revista del Notariado, N714, 1970, p.2035 de la escritura de constitucin del derecho de superfi-
lo de derecho de uso de bienes de dominio pblico. En dependencia dominial. Al trmino del ttulo de ocupa- (54) El art.1945, Cd. Civ. y Com.: El dominio de una cie al Registro, se describe con exactitud el inmueble
el mbito del Derecho administrativo, como se sabe, cin, las mejoras incorporadas pasarn gratuitamente cosa comprende los objetos que forman un todo con ella civil para su identificacin, mediante la apertura de un
el contrato de concesin de uso de bienes del dominio al dominio estatal. La revocacin anticipada de la au- o son sus accesorios. El dominio de una cosa inmueble nuevo folio real, correlacionado con el matrcula origi-
pblico es la figura paradigmtica para la asignacin torizacin de ocupacin que no se basare en el incum- se extiende al subsuelo y al espacio areo, en la medida nal del inmueble cuya propiedad se reserva el constitu-
de derechos privativos de explotacin de los bienes do- plimiento de su titular dar lugar a una indemnizacin en que su aprovechamiento sea posible, excepto lo dis- yente, a travs de una operacin de submatriculacin.
miniales. Es habitual recurrir a esa modalidad contrac- cuyo quantum podr estipularse en el ttulo. Dos meses puesto por normas especiales. Todas las construccio- Esa nueva submatrcula crea un inmueble registral que
tual cuando se aspira a dotar al derecho de uso confe- antes de producirse la revocacin por incumplimien- nes, siembras o plantaciones existentes en un inmueble constituye el objeto del derecho real de superficie a los
rido de la firmeza necesaria para dar cabida a la reali- to, se deber notificar a los acreedores inscriptos para pertenecen a su dueo, excepto lo dispuesto respecto efectos registrales. As, la parcela (inmueble civil) se
zacin de las inversiones pertinentes por parte del con- que puedan proponer a un tercero en sustitucin del de los derechos de propiedad horizontal y superficie. describe en la escritura de constitucin de la superficie,
cesionario. (DE LA RIVA, I.M., Derecho de superficie incumplidor. El Derecho espaol se ha hecho eco de Se presume que las construcciones, siembras o planta- determinando el objeto de titularidad independiente del
y bienes del dominio pblico. Un nuevo instrumento la misma orientacin. El proceso en ese pas se inici ciones las hizo el dueo del inmueble, si no se prueba lo derecho real del superficiario, y la parcela (inmueble re-
para el desarrollo de infraestructuras?, LALEY, 2016- con la sancin de la Ley13/1996, de 30 de diciembre, de contrario. gistral) individualiza el inmueble civil y crea registral-
B,723). Este autor seala que el paso ms significativo Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, (55) En funcin de algunas clusulas de estilo (IORIO, mente una submatrcula, luego de lo cual se asienta en
en Francia en la direccin a lo dio la reforma introduci- que modific, en lo pertinente, la Ley del Patrimonio G., Clausole di stile, volont delle parti e regole inter- la misma la titularidad a favor del superficiario, para su
da por la Ley94-631, de 25 de julio de 1994, que proyect del Estado; y prosigui ms tarde con otras dos leyes, pretative. La prassi contrattuale, Rivista di diritto civile oponibilidad a terceros interesados. Los derechos del
la tendencia comentada sobre el mbito estatal al in- la 13/2003 sobre el Contrato de Concesin de Obras N1-2009, p.52) superficiario y del nudo propietario, coexisten de esta
corporar al Cdigo de Dominio del Estado la figura de Pblicas, y la 33/2003 del Patrimonio de las Adminis- (56) El concepto de parcela separada, al que veni- manera en parcelas jurdicamente separadas, siendo
los derechos reales administrativos, a travs del reco- traciones Pblicas. Esta ltima incorpora la figura de mos haciendo referencia en el texto, tiene implicancias objeto de actos dispositivos independientes, mientras
nocimiento al titular de una autorizacin de ocupacin los derechos reales administrativos, en trminos muy jurdico-registrales: por un lado, representa la dimen- dure el derecho de superficie (art.2115, ltimo prrafo,
temporal del dominio pblico de un derecho real sobre semejantes a los plasmados en la legislacin francesa sin fsica y jurdica del inmueble sobre el que se crea y 2121 del CCyC). (PEPE - MENDIZBAL, El derecho
las obras que realizare equiparable al de un propieta- en la cual se inspir. la superficie, que ya existe en la realidad fsica y cuya real de superficie en el Cdigo Civil y Comercial de la
rio, si bien por un lapso mximo de setenta aos. Tal de- (53) FONTBONA, F. I. Principio de especialidad o propiedad independiente es atribuible a uno o varios su- Nacin, cit., p.589).
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ra que en un mismo terreno coincidan dos El derecho a construir se ejerce de dis- bre un inmueble ya construido. Ello requiere tad deber relacionarse con el no uso de lo
o ms superficies en la medida que no se su- tintas maneras y no slo mediante la rea- la destruccin de lo construido en el terre- entregado en superficie o la no utilizacin
perpongan. Obviamente, la prioridad deber lizacin de actos materiales de construc- no (v.gr., una casa cuya estructura edilicia del derecho de construccin (art.2124, Cd.
realizarse en funcin del sistema registral cin (pues de otro modo hubiera aludido no sea suficiente para la modificacin o so- Civ. y Com.).
inmobiliario. directamente a la construccin y no al breelevacin de varios pisos, una pared me-
ejercicio del derecho de construir). Este dianera o incluso una piscina o quincho). El XIII. Responsabilidad del dueo de la obra
El art.2116, Cd. Civ. y Com., establece que derecho se puede ejercer mediante la con- art.2122, Cd. Civ. y Com. seala que la pro-
el derecho de superficie puede constituirse feccin de planos sobre los que se realizar piedad superficiaria no se extingue, excepto Quizs uno de los elementos relevantes
sobre todo el inmueble o sobre una parte el edificio, la proyeccin de ampliaciones, pacto en contrario, por la destruccin de en orden a las actividades constructivas
determinada, con proyeccin en el espacio informes de dominio y de posibilidades lo construido, si el superficiario construye, es el riesgo que conllevan. El desarrollo de
areo o en el subsuelo, o sobre construccio- catastrales de ocupacin, estudios arqueo- nuevamente, dentro del plazo de seis aos. una obra es una actividad riesgosa per se.
nes ya existentes aun dentro del rgimen lgicos de suelo o de las construcciones Una lectura lineal de la norma podra indicar Incluye tareas de diversa ndole, entre las
de propiedad horizontal. La extensin del existentes, cotizaciones de profesionales que la nica forma de que el derecho de su- que se mencionan remocin de tierra, uti-
inmueble afectado puede ser mayor que la y contratistas para la construccin de la perficie no se extinga sera lograr una simi- lizacin de materiales y mquinas peligro-
necesaria para la plantacin, forestacin o obra, proveedores, etc. lar construccin en el plazo de seis aos (si sos, ingreso y egreso de vehculos, demoli-
construccin, pero debe ser til para su apro- el superficiario construye nuevamente den- cin de paredes y construcciones, carga de
vechamiento. La nocin de uso (ejercicio) de dere- tro del plazo de seis aos). No es el sentido materiales, instalaciones elctricas, etc. El
cho de construir debe ser amplia y no se de la norma. Debe estarse al instrumento art.1757, Cd. Civ. y Com., seala que toda
XI.2. Plazo de duracin reduce a una mera materialidad construc- de constitucin y lo que las partes pudieron persona responde por el dao causado por
tiva. Sin la superficie, el constructo (su- haber entendido en el diseo del negocio in- el riesgo o vicio de las cosas, o de las activi-
El plazo mximo de la superficie es de se- perficiario) no puede construir (salvo que mobiliario. dades que sean riesgosas o peligrosas por
tenta aos (art.2117, Cd. Civ. y Com.). Pue- lo haga en terreno ajeno). Pero en obras su naturaleza, por los medios empleados o
de incluso pactarse un plazo menor, que se de cierta envergadura no es un acto auto- Si el superficiario se encuentra habilitado por las circunstancias de su realizacin. La
prorrogue sucesivas veces, siempre que no mtico, sino que requiere de preparacin para la construccin de un edificio en el te- responsabilidad es objetiva. No son eximen-
exceda del plazo mximo. La suma de todas profesional [no slo constructiva como rreno y la restitucin (total o parcial) de las tes la autorizacin administrativa para el
las prrrogas no podr ser mayor a setenta arquitectos o ingenieros, sino tambin unidades funcionales sera un contrasentido uso de la cosa o la realizacin de la activi-
aos. Obviamente que la prrroga en cues- econmica que desarrolle aspectos fis- que deba entregar la misma construccin, dad, ni el cumplimiento de las tcnicas de
tin estar condicionada a los derechos de cales(58), contables y financieros, lega- ms el adicional del edificio. Lo dicho slo prevencin.
terceros (gravmenes, embargos, etc.) que les y notariales en orden a los contratos, podra aceptarse cuando las condicionales
pudieran tener una expectativa razonable estudios de ttulos y garantas, comer- urbansticas imponen respetar la fachada, Paralelamente, el art. 1758, Cd. Civ. y
en la extincin de la superficie en un plazo ciales para la promocin, comercializa- algunos elementos histricos de la propie- Com., dice que el dueo y el guardin son
menor. cin y venta de las unidades funcionales, dad (v.gr., un pared, galera, dependencia, responsables concurrentes del dao causa-
etc.]. etc.), pero el fundamento sera otro. No la do por las cosas. Se considera guardin a
Si vencido el plazo mximo convenido imposicin en el marco del derecho de su- quien ejerce, por s o por terceros, el uso, la
y recuperado el dominio su carcter ple- Si bien es lgico que quien decide aceptar perficie. direccin y el control de la cosa, o a quien
no, el propietario quisiera constituir un la superficie de un terreno ya deba haber obtiene un provecho de ella. El dueo y el
nuevo derecho de superficie, incluso a fa- realizado, al menos, anlisis preliminares del Si el superficiario tiene derecho a so- guardin no responden, si prueban que la
vor del mismo superficiario, no existiran posible desarrollo, no necesariamente suelen breelevacin (que implica la destruccin cosa fue usada en contra de su voluntad ex-
inconvenientes para que as proceda. Lo tener el nivel de detalle. Suele reducirse a po- de lo entregado), puede ocurrir que la obra presa o presunta. En caso de actividad ries-
que se ha querido evitar es que el pro- sibilidades catastrales y administrativas, en no se realice en el plazo de seis aos. Di- gosa o peligrosa responde quien la realiza,
pietario desmembre de una vez y desde orden a la cantidad de metros que se pueden cho plazo puede ser extenso para la cons- se sirve u obtiene provecho de ella, por s o
el origen su dominio sine die, sin posibi- construir en funcin del terreno y su ubica- truccin de una casa de caractersticas por terceros, excepto lo dispuesto por la le-
lidad de reflexionar acerca de la conti- cin (retiros, luces, espacios verdes, conexio- normales o puede ser reducido para la gislacin especial.
nuidad de ese estado, que prcticamente nes de servicios, etc.). construccin de un edificio de treinta mil
lo privara del dominio en su contenido metros o un complejo edilicio que incluya La particularidad que tiene el derecho de
til (57) . Cada uno de estos actos o hechos mate- centros comerciales o de salud. Es comn superficie es el desmembramiento real que
riales interrumpe el plazo para que la su- que en funcin de ciertos inconvenientes se produce en el inmueble. Conviven nudo
La superficie, a diferencia del dominio, no perficie se extinga por no uso. Con cada de obra que demoren involuntariamente la propietario y superficiario. Incluso puede
puede adquirirse por usucapin (ms all acto el plazo de diez aos comienza a co- construccin (aguas subterrneas, proble- haber ms de una superficie sobre un mis-
que haya transcurrido un plazo mayor a vein- rrer nuevamente. En proyectos de cierta mas de estabilidad del terreno, problemas mo terreno. Lo ms relevante en este punto
te aos). Slo es admisible la prescripcin envergadura, resulta conveniente docu- administrativos, eventuales ocupantes, radica en determinar los reales alcances del
breve a los efectos del saneamiento del justo mentar adecuadamente dichas cuestio- etc.). La no reconstruccin de lo demolido trmino dueo y su relacin con el super-
ttulo (art.2119, Cd. Civ. y Com.). Ello no sig- nes (mediante expedientes pblicos, actas no necesariamente extingue el derecho del ficiario.
nifica que una persona pueda adquirir el do- notariales, fotografas y otros elementos). superficiario, cuando se trata de un dere-
minio pleno, por posesin veinteaal, no slo En caso de duda si el acto realizado por el cho de elevacin (y no meramente de utili- Se ha dicho que no se ha controvertido
respecto del nudo propietario, sino tambin superficiario implica el uso al que alude zacin de lo ya construido). en la doctrina nacional que en aquellos
procurando la extincin de la superficie por la norma, debe estarse por su interrupcin casos en los cuales el dominio de la cosa
falta de utilizacin (si el superficiario no lo (porque en caso de duda debe optarse por El sentido de la norma apunta ms a ca- aparece desmembrado por la constitucin
utiliza por diez aos, se podra invocar la ex- la subsistencia del derecho de superficie). sos en que el superficiario no tiene la facul- de un derecho real de usufructo (lase, su-
tincin de la superficie, arg. art.2152, inc.c), Es una pauta interpretativa bsica en de- tas dificandi o en casos en que este dere- perficie) es el usufructuario (superficiario)
Cd. Civ. y Com.). recho privado. cho slo se relaciona con la remodelacin quien asume la condicin de guardin de
de lo ya construido. No lo tiene, si lo pacta- la cosa, por ser el que tiene la facultad de
XI.3. Extincin por no uso Las partes pueden pactar lo contrario. do es una transformacin total del terreno servirse de la misma y el poder de gobierno
Podran acordar un plazo mayor o, incluso, y en el que el verdadero valor del derecho sobre ella(59).
Es interesante la previsin del art. 2124, que el no uso del derecho no extingue la su- radica en la posibilidad constructiva del te-
Cd. Civ. y Com., que establece que el de- perficie. Se trata de un derecho disponible rreno, ms que en el valor intrnseco de lo Pese a que no es el nudo propietario en
recho de construir se extingue por el no en el que no est involucrado el orden p- construido. sentido estricto, podra considerarse que
uso durante diez aos. La norma slo alude blico. Se trata de un derecho que segmenta el superficiario es dueo justamente de
al derecho a construir y no al derecho de la utilizacin del inmueble, pero que tiene La propia norma se encarga de aceptar la un derecho real que posibilita la construc-
gozar del derecho de superficie sobre lo ya tanto valor jurdico como el condominio posibilidad de pacto en contrario de las par- cin de un edificio? El hecho de que cada
construido. Pero ambos trminos se unifi- u otro derecho. Paralelamente, frente al tes. Se trata de un derecho (extincin de la uno de los derechos est estrictamente deli-
can, en un caso (no utilizacin de lo ya cons- no uso del terreno, un tercero estara superficie) que no afecta el orden pblico ni mitado, incluso por zonas, puede importar
truido) aplicando las normas del usufructo y, habilitado para usucapir el inmueble (ex- el derecho de terceros. Podr pactarse que una confluencia de dos figuras relevantes
en el otro, por no ejercer del derecho cons- tinguiendo no slo el derecho del nudo la reconstruccin ser mayor o menor a seis como las que activan la concurrencia resar-
tructivo. propietario, sino tambin el del superficia- aos. Podr condicionarse el inicio o la cul- citoria (dueo y guardin)? Puede enten-
rio). El propietario conserva la disposicin minacin del plazo, al inicio de la obra o a derse que el superficiario es un mero guar-
No es clara la relacin entre el derecho a material y jurdica que corresponde a su otras circunstancias. Incluso podra dejarse din o debe asumir la calidad de dueo?
construir y el no uso (a contrario: el uso derecho, siempre que las ejerza sin turbar sin efecto la obligatoriedad de construir de El hecho de que se trate de un derecho tem-
que mantiene vivo el derecho a construir). Lo el derecho del superficiario (art.2121, Cd. manera previa a la extincin (o de construir poral afecta la matriz de responsabilidad
que la norma quiere significar es que el no Civ. y Com.). lo mismo, podra ser ms o menos). Dicho de en este punto? Afecta el enfoque jurdico
uso (debi decir, ejercicio) del derecho a otro modo: podr pactarse que la destruc- el supuesto de que el superficiario pudiera
construir (esto es, edificar sobre el terreno) XII. Destruccin de lo construido cin de lo construido no ocasiona la extin- retener una o varias unidades funciones o
extingue el derecho de superficie (retornan- cin del derecho de superficie, aun cuando
do al nudo propietario todos los derechos all Los proyectos inmobiliarios muchas veces el superficiario no construya nuevamente
adjudicados). importan la estructuracin de un edificio so- sobre la superficie. Obviamente, esta facul- contina en pgina 8

{ NOTAS }

(57) En esa hiptesis, y en defecto de previsin legal, hubiera pactado. Esa convencin sera vlida, pues no se en el Cdigo Civil y Comercial, LALEY, del 03/06/2016, ficie. Doctrina Tributaria, Errepar, setiembre 2015,
el antiguo superficiario no podra esgrimir derecho de advierte que conspire contra el espritu y la finalidad de p.1). ps.751/758.
preferencia alguno para que a l le sea concedido el nue- la ley, ni vulnere el estatuto legal del derecho de super- (58) CARANTA, M. R., Un ensayo sobre el tra- (59) PIZARRO, R.D., Responsabilidad civil por ries-
vo derecho de superficie, salvo que esa preferencia se ficie (ITURBIDE, G.A., El derecho real de superficie tamiento tributario del nuevo derecho real de super- go creado y de empresa, Ed. LaLey, 2006, Bs.As., p.101.
8 | mircoles 29 DE marzo DE 2017

viene de PGINA 7 La respuesta a estos interrogantes Las particularidades de este derecho y MS INFORMACIN
no es irrelevante, pues determina mu- muchas veces la particular afectacin del
chas veces las prevenciones que las derecho (y el rol de las partes) podrn deter- Pepe, Marcelo Antonio - Mendizbal, Gonzalo
incluso que sea resarcido (compensado) a partes del negocio inmobiliario deben minar los alcances de respuestas jurdicas a Alejo, El derecho real de superficie en el Cdigo Civil
la extincin de la superficie? La afectacin tomar en cuenta. Tambin inciden na- problemas concretos y reales que se suceden y Comercial de la Nacin, LALEY, 2016-F, 579.
de zonas o reas delimitadas permite turalmente en el esquema de seguros, diariamente en el desarrollo de emprendi- Iturbide, Gabriela A., El derecho real de superficie
establecer tambin ejes delimitantes de las cauciones y garantas que deben otor- mientos inmobiliarios.l en el Cdigo Civil y Comercial, LALEY 03/06/2016, 1.
responsabilidades de cada uno o importa garse no slo entre las partes mismas, Mariani de Vidal, Marina - Abella, Adriana N.,
una concurrencia en funcin de la extensin sino en su relacin con proveedores, Derecho real de superficie en el Cdigo Civil y Co-
de la tierra, de sus valores o, aun, de las po- contratistas y aun terceros adquiren- Cita on line: AR/DOC/780/2017 mercial, LALEY, 2016-A, 1117.
sibilidades constructivas? tes.

NOTA A FALLO
Beneficio de litigar mediante el recurso extraordinario y de que-
ja, al ser aqul denegado. Sostuvo que haba
del Cd. Procesal no incluye a quien goza
del beneficio provisional consagrado en
judicial efectiva de ndole cautelar res-
pecto de los derechos de una persona en
sin gastos iniciado un beneficio de litigar sin gastos y
se encontraba exento de brindar una contra-
el art.83, adolece de un rigorismo formal
irrazonable que vulnera el acceso iguali-
situacin de vulnerabilidad (del dicta-
men del Procurador Fiscal que la Corte
cautela. La Corte Suprema de Justicia de la tario a la proteccin judicial en materia hace suyo).
Alcance. Interpretacin arbitraria del Nacin dej sin efecto la decisin. cautelar (del dictamen del Procurador
art.200, inc.2 del Cd. Procesal. Exen- Fiscal que la Corte hace suyo). 119.992 CS, 13/12/2016. - A., V. M. c.
cin del pago de contracuatela. 1. - Tratndose de una persona que sufre O.S.F.G.P.I.C. y D. s/amparo ley16.986.
una discapacidad que manifiesta que el 2. - La sentencia que interpret, en una ac-
Hechos: Una persona con discapacidad pedido de las prestaciones de apoyo soli- cin de amparo promovida por una per-
promovi accin de amparo para continuar citadas mediante accin de amparo tiene sona con discapacidad, que la exencin [Cita on line: AR/JUR/83011/2016]
y finalizar la carrera universitaria que em- como fin continuar y finalizar la carrera de la contracautela establecida en el
prendi. Asimismo, interpuso una medida universitaria y, de esa manera, insertar- art.200, inc.2 del Cd. Procesal no in-
cautelar. La Cmara hizo lugar parcial- se en el mercado laboral, la sentencia que cluye a quien goza del beneficio provi- [El fallo in extenso puede consultarse en el Dia-
mente a la cautelar previa prestacin de interpret que la exencin de la contra- sional consagrado en el art.83, limita rio LALEY del 27/01/2017, p.3, Atencin al
una caucin. El amparista apel la decisin cautela establecida en el art.200, inc.2 irrazonablemente el derecho a la tutela Cliente, www.laleyonline.com.ar o en Proview]

Beneficio de litigar sin gastos y exencin de contracautela

Osvaldo A. Gozani na(2), resuelto por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos donde el prr. 135 dice
IV. Ahora bien, resta observar si es ati-
nado ocupar dentro del derecho de acceso
que [...] los Estados deben adoptar las medi- a la justicia el espacio que tienen las medi-
I. En la causa que comentamos la Corte Su- II. Sin embargo, el precedente no tiene si- das de carcter legislativo, social, educativo, das cautelares, teniendo en cuenta que en el
prema adopta el dictamen de la Procuracin militud fctica con el caso de autos, de modo laboral o de cualquier otra ndole, necesarias sistema interamericano, y particularmente
General y prescribe autorizar la traba de una que slo podra aplicarse como doctrina le- para que toda discriminacin asociada con en los dos rganos que lo implementan,
medida cautelar, sin prestar contracautela, gal. En efecto, en la causa Stoffregen de las discapacidades sea eliminada, y para pro- existen con diferencias de nombres estas
ordenando a la obra social demandada la co- Schreyer, Friedericke Caroline Minna Mar- piciar la plena integracin de esas personas actuaciones de utilidad ante la gravedad y
bertura de prestaciones de rehabilitacin y garethe c. Gonzlez Dazzori, Edgardo Jos y en la sociedad. En ese marco, el debido acce- la urgencia. La reglamentacin puntual y
apoyo solicitadas por el promoviente, que re- otros(1), el Tribunal consider que, cuando so a la justicia juega un rol fundamental para detallada que tiene el Reglamento de la Co-
sultan necesarias para su formacin laboral. no existen presunciones que inclinen a pen- enfrentar dichas formas de discriminacin. misin bajo el ttulo Medidas precautorias,
sar que ser denegado, el beneficio previsio- se reitera en el art.27 del Reglamento de la
Para as resolver argumenta que la inter- nal de litigar sin gastos comprende el dere- Lo cierto es que tampoco el Caso Furlan Corte, esta vez con el enunciado de Medi-
pretacin realizada por el aquo referida al cho a obtener la traba de medidas cautelares es adaptable al de autos, porque all se cues- das provisionales.
alcance de la exencin de la contracautela sin el previo otorgamiento de la caucin, si de tion la falta de respuesta oportuna por parte
establecida en el art.200, inc.2, del Cdi- las circunstancias fcticas se desprende que de las autoridades judiciales argentinas, que Los pares tienen simetra en la extensin
go Procesal Civil y Comercial de la Nacin tal medida no puede esperar el dictado de la habran incurrido en una demora excesiva que dedican a estos aspectos, pero en el caso
(CPCCN), en tanto consider que no incluye resolucin definitiva sin grave peligro para la en la resolucin de una accin civil contra el de las resoluciones de tipo cautelar que adop-
a quien goza del beneficio provisional con- efectividad de la defensa. Estado, de cuya respuesta dependa el tra- ta la Corte, los presupuestos son distintos y
sagrado en el art.83, limita irrazonablemen- tamiento mdico de la presunta vctima, en las circunstancias reglamentadas distan de
te el derecho a la tutela judicial efectiva de Ocurri que en este proceso exista un cer- su condicin de nio con discapacidad. necesitar tan elaborada explicacin, al versar
ndole cautelar, respecto de los derechos de tificado de pobreza expedido por la autoridad sobre cuestiones circunstanciales.
una persona en situacin de vulnerabilidad judicial de Hamburgo que era un elemento de En la causa en comentario no se ven situa-
(arts. 18, 75, incs. 22 y 23, Constitucin Na- imprescindible ponderacin para definir los ciones de discriminacin sino de interpreta- Con ello queremos afirmar que hay dife-
cional; arts. 8 y 25 de la Convencin Ame- alcances del beneficio provisional de litigar cin normativa sobre el alcance del art.200.2 rencias entre las medidas precautorias de
ricana sobre Derechos Humanos; y 14 del sin gastos, conforme la Convencin sobre del CPCCN respecto a la exencin de contra- la Comisin y las provisionales que decide la
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Procedimiento Civil adoptada el da 1 de cautela existiendo un beneficio provisional Corte. Para nosotros ambas son providencias
Polticos). mayo de 1954 por la Conferencia de La Haya acordado. cautelares, slo que tienen preocupaciones
de Derecho Internacional Privado. desiguales. Las de la Comisin, por el aprieto
Se apoya el tribunal en sus precedentes III. En este aspecto coincidimos con la que sufre la obligatoriedad de cumplimiento;
donde dijo que el beneficio de litigar sin En consecuencia, lo que corresponde es ve- solucin dispuesta por el Superior Tribunal, las de la Corte, por situaciones de contingen-
gastos tiende a poner en situacin similar a rificar si la exencin de la contracautela ad- pues el carcter provisional del beneficio de cia y reglamentacin.
las personas que deben intervenir en un pro- mite tomar en cuenta la situacin especial de pobreza no impide proceder tal como la ley
ceso concreto, a fin de que quien carezca de personas vulnerables, de manera que pueda procesal establece, esto es, asignando la me- Los presupuestos de extrema grave-
recursos suficientes para afrontar las cargas conseguir en situacin equiparable a otros, el dida cautelar sin caucin alguna. As resulta dad y urgencia destinados a evitar da-
econmicas que impone el juicio pueda aten- acceso a la justicia. por qu quien tiene una franquicia concedi- os irreparables a las personas ponen
der con amplitud cuanto demande el reco- da, aun en forma provisoria, cuenta con sufi- un marco especial a las condiciones de
nocimiento judicial de su derecho (Fallos: El dictamen de la Procuracin se funda ciencia de presunciones que permiten garan- procedencia. El recorte que sufre respec-
313:1181). en el Caso Furlan y familiares vs. Argenti- tir la reversin si fuera necesario. to a las medidas cautelares tradicionales
aparece en que la necesidad opera por la
En otra oportunidad sostuvimos que si la incidencia del tiempo sobre los hechos y el
{ NOTAS } precautoria se ordena condicionada al be- impacto que la dilacin puede surtir res-
neficio de litigar sin gastos que se encuen- pecto a las personas. Es decir que no hay
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) minares; fondo; reparaciones y costas), del 31/08/12, tra en trmite, no es pertinente establecer una previsin especial para el objeto (v.gr.:
(1) CS, Stoffregen de Schreyer, Friedericke C. M. M. Serie C N246, RCyS, 2013-II, 276. fianza, ya que dicho beneficio est destinado investigar documentos que, de no quedar
c. Gonzlez Dazzori, Edgardo J. y otros, del 13/11/90, (3) Gozani, Osvaldo A., Cdigo Procesal Civil y a asegurar la defensa en juicio, la que se ve- resguardados, podran desaparecer por la
Fallos: 313:1181; LALEY, 1991-C, 57. Comercial de la Nacin, Comentarios al art.200, Ed. ra frustrada de no contarse con los medios desidia del Estado), ni una previsin para
(2) Corte Interamericana de Derechos Humanos, LaLey, Buenos Aires, t.I, 2006. suficientes para afrontar los gastos que com- el resultado eventual o probable de una
Furlan y Familiares vs. Argentina. Excepciones preli- porta(3). sentencia propicia.
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De este modo, las medidas que la Corte mentos para disponer sobre su procedencia. damentales al debido proceso, a la igualdad en situacin o circunstancias similares. Esto
pondera tienen una finalidad preventiva, sin Este marco de adecuacin legal, previamente de armas, al estar asistido de abogado, de los conduce a la utilizacin de criterios de di-
atender la faz conservatoria. Como tienen formulado, demuestra que existe cierta auto- que la gratuidad es instrumento y concre- ferenciacin, es decir, el otorgar un trato
base convencional la obligatoriedad est, por noma para el desempeo, circunstancia que cin, el acceso a la justicia es no slo garanta diferenciado a personas que se encuentran
va de principio, dogmatizada; pero las que no podra llevar a confundirlo como un proceso de los particulares, sino tambin de los inte- en una situacin particular. Por ello, el con-
tienen ese asiento, como aquellas previstas en independiente, cuando, en realidad, es una reses generales de la justicia, en tanto que cepto de igualdad no es un trmino uniforme
el art.27, inc.5 (que pide el presidente cuando autonoma de procedimiento. Son recaudos tiende a asegurar los principios de contra- y vaco, de aplicacin automtica, sino que
la Corte IDH no est reunida) pueden quedar de procedencia y admisibilidad. diccin e igualdad procesal entre las partes requiere de un constante juicio de justeza
con el margen de cuestionamiento que sufren litigantes y a facilitar as al rgano judicial la por ser un concepto dinmico debido a que
las precautorias dispuestas por la Comisin. Cabe recordar que la figura tradicional de bsqueda de una sentencia ajustada a dere- los hechos y los fenmenos sociales no son
lo cautelar puro (preventivo) fue el campo cho; aunque sin duda, su finalidad inmediata patrones de un solo estndar.
En este lugar, si las provisiones preventi- donde mayor conflicto tuvo en razn de las radica en permitir el acceso a la justicia, para
vas razonan sobre el derecho del que las pide, mltiples ocasiones que la legislacin fue interponer pretensiones u oponerse a ellas, El principio de igualdad, al no ser abso-
se debe zanjar el predominio mayor, esto es, agregando otras medidas y providencias que a quienes no tienen medios econmicos sufi- luto, requiere de ese tipo de relativizacin.
si corresponde al derecho material que se tenan similares funciones. Por tanto, el an- cientes para ello. Ms ampliamente, trata de La manera de lograrlo es mediante lo que se
alega y fundamenta, o si basta, en su caso, lisis que se presenta, en realidad, correspon- asegurar que ninguna persona quede proce- conoce como accin afirmativa (positive
con demostrar la urgencia y la presuncin de de a una etapa de depuracin del concepto de salmente indefensa por carecer de recursos action), que no es otra cosa que generar ma-
buena fe que delinean como presupuestos los tutela cautelar, porque el gran salto ya se dio. para litigar(5). yores oportunidades a personas y a colecti-
cdigos procesales, y que parecen ajenos al Es decir, lo cautelar no es pura precaucin vidades que no disfrutan del mismo nivel de
reglamento creado. al servicio de saldar el problema del tiempo Actualmente los derechos humanos tras- ventajas que el comn denominador de las
en el proceso, sino una actividad complemen- cienden el listado usualmente conocido y de- personas. Grupos de personas que son ex-
V. Es decir que las medidas cautelares fun- taria o asegurativa de los fines a los que se clarado por los instrumentos internaciona- cluidas por su condicin tnica (indgenas
cionan con cierta autonoma dentro del sis- pretende llegar(4). les, englobando numerosas situaciones y pro- y afrodescendientes), de gnero (mujeres),
tema interamericano. En este aspecto, si lo cesos que incluyen tambin nuevos derechos, edad (nios, nias y adolescentes, y adultos
provisional es un remedio contra los riesgos VI. La decisin adoptada es correcta en todos ellos necesarios para gozar de una vida mayores) o por algn tipo de reto especial
del tiempo, por el peligro que encierra para sentido tcnico, pero es impropia o desajus- digna conforme al proyecto de vida que cada (discapacidad), requieren de un trato equi-
una persona; la resolucin del conflicto en tada en los fundamentos. Las Reglas de Bra- quien adopte conforme a sus cualidades y tativo para compensar esa desventaja, de
un proceso aparece, prima facie, necesario silia estn previstas para garantizar las con- condiciones. Por su parte, le corresponde al manera temporal. La manera de proyectar
para la solucin definitiva. En consecuencia, diciones de acceso efectivo a la justicia de las Estado proporcionar las condiciones para la accin afirmativa es mediante leyes que
la medida cautelar emerge como accesoria o personas en condicin de vulnerabilidad, sin que todos sus habitantes tengan acceso y las promuevan la igualdad y equidad de esos
instrumental de otro proceso al que accede discriminacin alguna, englobando el conjun- mismas posibilidades para lograr esos obje- grupos (conocidas como leyes de igualdad
para asegurar su eficacia. Y si ello no se origi- to de polticas, medidas, facilidades y apoyos tivos(6). real), acompaadas de polticas pblicas,
na, quedara la precautoria como una medida que permitan a dichas personas el pleno goce planes o programas dirigidas a la sociedad
disciplinada con una autonoma que dejara a de los servicios del sistema judicial. Todo gira en derredor del derecho a la civil para sensibilizar sobre la realidad dis-
lo provisorio con estabilidad relativa. igualdad. Esto significa no dar preferencias, criminatoria que, por razones y patrones
Un presupuesto procesal no es una condi- ni diferenciar por condiciones o categoras. histricos, ha estado incrustada en la cultu-
No obstante, la complementariedad que se cin discriminatoria, como pareciera sugerir El reto es entender la igualdad como la po- ra de los pases. Siendo que no todos somos
informa tiene particularidades propias y exi- la sentencia expuesta. Tambin se puede sibilidad de que se otorgue un trato igual a iguales ni tenemos las mismas necesidades,
gencias que la condicionan a formas y funda- afirmar que, al igual que los derechos fun- todas aquellas personas que se encuentran la verdadera relevancia del principio de
igualdad es la de equiparar y ponderar con-
forme a las distintas circunstancias y condi-
{ NOTAS } ciones en que debe resolverse una situacin
determinada, utilizando criterios de razona-
(4) Gozani, Osvaldo A., Sistema procesal intera- tucional. Amparo, Ed. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires Interamericano con enfoque diferenciado: Niez y ado- bilidad y proporcionalidad (7). l
mericano. Procedimientos ante la Comisin y la Corte - Santa Fe, 2002, p.130. lescencia, pueblos indgenas y afrodescendientes, Insti-
Interamericana de Derechos Humanos, Ed. Ediar, Bue- (6) Monge Nez, Gonzalo - Rodrguez Rescia, tuto Interamericano de Derechos Humanos, San Jos de
nos Aires, 2016, en especial captulo XXII. Vctor, Acceso a la justicia de grupos en situacin de Costa Rica, 2014, p.22. Cita on line: AR/DOC/583/2017
(5) Gozani, Osvaldo A., Derecho Procesal Consti- vulnerabilidad. Manual General de Litigio en el Sistema (7) Ibdem, p.23.

jurisprudencia
Repeticin 2 Instancia.- Buenos Aires, diciembre 22
de 2016.
tanto el seor Medina habra estado registra-
do desde el inicio (01/12/2008) hasta el cese
expuesto, que liberar a la accionante basn-
dose en una rigurosidad formal (el haber la
de la relacin laboral (04/04/2009), que tuvo demandada procedido a dar de baja al em-
Indemnizacin abonada al dependiente Es arreglada a derecho la sentencia ape- lugar por la renuncia de aqul, y no se haba pleado accidentado el da viernes 02/01/2009
de la demandada por una Aseguradora lada? omitido el pago de ninguna cuota del seguro. y de alta el lunes 05/01/2009), implicara un
de Riesgos del Trabajo. Baja en la AFIP al Aclar, a todo evento, que por ...un error beneficio econmico injustificado para la ase-
momento de acaecido el suceso. Ausencia A la cuestin propuesta, el doctor Heredia involuntario en que incurri el personal ad- guradora y un consecuente dao a la deman-
de voluntad de extinguir el contrato de dijo: ministrativo... su empresa ...errneamente dada, al haber cobrado aqulla una prima y
trabajo. Orfandad probatoria. Carcter dio de baja al trabajador Medina Ricardo Al- luego no responder.
puramente fiscal de las bajas en ese siste- 1) Asociart S.A. Aseguradora de Riesgos berto el da viernes 02/01/2009, pero adver-
ma. Rechazo de la pretensin. del Trabajo promovi la presente demanda tido ello procedi ...a dar de alta nuevamen- Contra esa decisin apel la accionan-
contra Work & Service S.R.L., reclamando la te al trabajador el da hbil siguiente, esto es te (fs. 305), cuyos agravios expresados en
La demanda intentada por la ART a fin de repeticin de la indemnizacin abonada a un el lunes 05/01/2009 (fs.215). fs.321/323, no recibieron respuesta.
repetir las sumas abonadas al dependien- dependiente de esta ltima, el Sr. Ricardo Al-
te de la accionada debe rechazarse, pues, berto Medina, que sufri un accidente de tra- 2) La sentencia de primera instancia re- 3) Sostiene la actora que la sentencia no
aun cuando las partes resultaron contes- bajo. Ello ms intereses y las costas del juicio. chaz la demanda, imponiendo las costas a la tuvo en cuenta el carcter de empleador
tes en que aqul no se encontraba formal- actora vencida (fs.290/296). proveedores de trabajadores temporarios
mente inscripto en AFIP al momento en Manifest que la accionada contrat un (rectius: empresa de servicios eventuales)
que ocurri el accidente, materialmente seguro a fin de obtener la cobertura de los Para as decidir, el magistrado aquo con- que tendra la demandada (lo que, segn sus
deba considerrselo empleado, porque no riesgos de trabajo de sus dependientes, en cluy que la accionada no omiti denunciar dichos, surgira de su propio nombre y gran
existi una voluntad de extinguir el con- virtud del cual el da 05/01/2009 aqulla de- su obligacin de pago o la contratacin del conocimiento en el mercado), por lo que las
trato de trabajo con anterioridad al suce- nunci el accidente que haba sufrido el seor trabajador, hiptesis que hubieran habilitado altas y bajas en la nmina del personal eran
so o, cuando menos, ello no fue probado, Medina. Explic que, a tenor de la manda de a la ART accionante a reclamar la repeticin constantes (fs.322); habindose instrumenta-
ello sumado a que las bajas en ese sistema la ley24.557, art.28, inc.2, procedi a efecti- de las sumas desembolsadas. Afirm que de do el seguro contratado en una pliza flotan-
tienen una connotacin puramente fiscal vizar las prestaciones, pese a que el trabaja- la documentacin obrante a fs.176/191 surga te (fs.322 vta.).
que no influyen en las relaciones entre la dor accidentado fue ...dado de baja [por la que el Sr. Ricardo Alberto Medina se haba
empresa contratante del seguro y la ART. demandada] el da 2 de enero de 2009 a las encontrado registrado como dependiente Al respecto, selase que no fue cuestin
11:16 hs., esto es, antes del accidente y conti- de la accionada, lo cual no fue desmerecido sometida a la decisin del juez aquo que la
119.993 CNCom., sala D, 22/12/2016. - nu sealando que Posteriormente fue dado por ningn otro medio de prueba, y que du- demandada sea una empresa de servicios
Asociart Art S.A. c. Work & Service S.R.L. nuevamente de alta el da 5 de enero de 2009, rante el tiempo que dur la relacin laboral eventuales, lo que tampoco surge de las cons-
s/ordinario. esto es, despus de acaecido el accidente. De se efectuaron los aportes y contribuciones tancias de la causa. En igual sentido, tampo-
ello se deduce que al momento del accidente correspondientes. Puntualiz que si bien la co se refiri con anterioridad a la apelacin
no se encontraba legalmente registrado... demandada dio de baja al Sr. Medina el da que el seguro contratado sea flotante. Por
[Cita on line: AR/JUR/94820/2016] (fs.156 vta.). 02/01/2009, recompuso la relacin laboral ello, esta alzada se encuentra impedida de
dndolo de alta el da siguiente hbil, es decir, examinar ambas cuestiones (art.277 del C-
COSTAS Work & Service S.R.L. resisti la accin ar- el 05/01/2009. Seal que las prestaciones digo Procesal).
gumentando que no se dio en el caso ninguno que brind la actora a favor de aqul tuvieron
Por su orden. de los presupuestos contemplados por la ley lugar en fecha posterior al procesamiento del
de riesgos del trabajo, art.28, inc.2. Ello en alta ante la AFIP. Concluy, en funcin de lo contina en pgina 10
10 | mircoles 29 DE marzo DE 2017

viene de PGINA 9 Veamos. jo con anterioridad al accidente o, cuanto con derecho a litigar (conf. Palacio, L. y Al-
menos, ello no fue probado. varado Velloso, A., ob. cit., t.3, p. 96; esta
En la Propuesta de Afiliacin que sus- Sala, 12/08/2013, Poggio Susana Beatriz
En efecto, el principio de congruencia cribiera la accionada, clusula 5, se pact Ms all de lo dicho, resulta menester y otro c. Renault Argentina S.A. y otros s/
que limit la actuacin del juez aquo en la que El empleador, mediante el Anexo II, sealar que las altas y las bajas efectua- ordinario), juzgo apropiado que las costas
sentencia de primera instancia, debe limi- informa a la Aseguradora, con carcter de das por la asegurada en el sistema de la de ambas instancias se distribuyan en el
tar tambin al tribunal ad quem en la sen- declaracin jurada la nmina de trabajado- A.F.I.P. (fs. 69/70, 192/3 y 266/268) tienen orden causado (art. 68, segunda parte, del
tencia de segunda instancia (conf. Highton, res dependientes. Asimismo, deber infor- una connotacin puramente fiscal que de Cdigo Procesal).
E. y Aren, B., Cdigo Procesal Civil y Co- mar mediante declaracin jurada comple- ninguna manera influye en las relaciones
mercial de la Nacin, concordado con los mentaria... las bajas que se produzcan con entre la empresa contratante del segu- 6) Por lo expuesto, propongo al acuer-
cdigos provinciales. Anlisis doctrinal y posterioridad... La baja de un trabajador ro y la ART (conf. doctrina CNCom., Sala do rechazar el recurso de la actora en lo
jurisprudencial, Buenos Aires, 2006, t.5, ser informada dentro de los diez (10) das D, 18/05/2009, La Caja Aseguradora de principal que fue materia de apelacin y
p. 344). Es que, el tribunal de alzada slo de producido el distracto por cualquier Riesgos del Trabajo S.A. c. Pesquera Gal- revocar la sentencia en cuanto le impuso
puede emitir pronunciamiento con respec- causa. Todos los costos de las prestaciones frio S.A. s/ordinario); por lo que resultan a aqulla las costas de primera instancia,
to a aquellas cuestiones involucradas en la que la Aseguradora deba cubrir a los traba- inocuas las manifestaciones vertidas al res- distribuyendo las expensas de ambas ins-
pretensin del actor y en la oposicin del jadores no declarados en el Anexo II... de- pecto por la actora. tancias por su orden (art. 68, prrafo se-
demandado (conf. Palacio, L. y Alvarado bern ser abonados por el Empleador a la gundo, del Cdigo Procesal).
Velloso, A., Cdigo Procesal Civil y Co- Aseguradora, dentro de los cinco das de su En suma: a dicha parte le corresponda
mercial de la Nacin, explicado y anotado intimacin de pago... (conf. copia obrante la prueba del presupuesto fctico del dere- As voto.
jurisprudencial y bibliogrficamente, San- a fs. 263/264, acompaada por el perito cho que invoc en su demanda (art.377 del
ta Fe, 1992, t.6, p.439), ya que una solucin contador, sin que mereciera observaciones Cdigo Procesal), de modo que el no logro Los doctores Vassallo y Garibotto adhie-
distinta importara alterar los trminos de las partes). de ese objetivo naturalmente desmerece ren al voto que antecede.
en que qued trabada la litis con el consi- su pretensin y su agravio (con. esta Sala,
guiente menoscabo del derecho de defensa Es de observar la concordancia que tiene 01/03/2016, Sola Andrs Valentn c. Dia- Concluida la deliberacin los seores
(conf. Fenochietto, C. y Arazi, R., Cdigo esta clusula con lo dispuesto por el art.27, geo Argentina S.A. sordinario). Jueces de Cmara acuerdan: (a) Recha-
Procesal Civil y Comercial de la Nacin, inc.1, de la ley24.557, en cuanto impone a zar el recurso de la actora en lo principal
t.1, p.852, n2, Buenos Aires, 1987; More- los empleadores el deber de declarar las Para cerrar este voto, considero me- que fue materia de apelacin y revocar la
llo, A. y otros, Cdigos Procesales en lo Ci- bajas que se produzcan en su plantel de nester puntualizar que no fue cuestin sentencia en cuanto le impuso a aqulla las
vil y Comercial de la Provincia de Buenos trabajadores. invocada en la demanda que la asegurada costas de primera instancia, distribuyendo
Aires y de la Nacin, t.3, ps.413/414, Bue- hubiera omitido declarar su obligacin las expensas de ambas instancias por su
nos Aires-La Plata, 1988; CNCom., Sala D, Ahora bien, la ley20.744 regula las cau- de pago (art. 28, inc. 2, de la ley24.5572), orden (art.68, prrafo segundo, del Cdigo
11/08/2009, Systemscorp S.A. c. Redwells sas de extincin del contrato de trabajo y por lo que las alusiones que sobre ello se Procesal). (b) En atencin a que los pro-
S.A. s/ordinario; d., 09/09/2009, Mio, las formas de instrumentarla en cada caso efectan en la apelacin no pueden ser nunciamientos de fs.290/296 y 306 regula-
Jorge Gerardo c. Puliser S.A. s/ordinario; (ttulo XII, captulos II/XI). No obstante, examinadas por el presente Tribunal, en ron honorarios por las tareas profesionales
d., 28/12/2009, Pereyra, Mara Elena c. la aseguradora no refiri siquiera la tanto lo contrario implicara contravenir cumplidas en la anterior instancia, corres-
Royal & Sun Alliance Seguros Argentina existencia del distracto previsto en la refe- el principio de congruencia (art. 277 del ponde considerar los recursos interpuestos
S.A. y otros s/ordinario). rida Propuesta de Afiliacin, respecto del Cdigo Procesal). contra aquellos estipendios. Se tiene reite-
trabajador accidentado y tampoco resulta radamente dicho que cuando se rechaza la
4) Por otro lado, alega la apelante que: de la lectura del expediente la produccin 5) El pedido de revocacin del fallo, de demanda debe considerarse como el monto
(i) el magistrado de primera instancia no de prueba adecuada a fin de acreditar que alcance mayor, formulado en la expresin del proceso lo reclamado pero de manera
tuvo en cuenta cuanto surge del peritaje la extincin del contrato de trabajo hubiera de agravios (fs. 323), lleva implcito el pe- prudencial (esta Sala, 13/08/2010, Montal-
contable y especialmente el contenido de tenido lugar con anterioridad al momento dido de revocacin, de alcance menor, con- to, Pablo c. Banque Nationale de Paris s/
la pliza acompaada con ese informe, de del accidente. cerniente a las costas, que en primera ins- ordinario).
cuya clusula 5 surgira la obligatoriedad tancia fueron impuestas a la actora (conf.
de la asegurada de efectuar con carcter En tal sentido, recuerdo que dicha parte CNCom., Sala D, 29/05/2007, Pages, Ro- Ello as porque, en definitiva, el inters
de declaracin jurada las altas y bajas de la ofreci la produccin de un peritaje con- berto Jos c. Balistrelli, ngel Mario s/ econmico del pleito no vara segn que la
nmina de empleados; (ii) a diferencia de lo table a fin de que, en cuanto aqu interesa despido; d. Sala D, 03/12/2008, Bobarin, pretensin deducida prospere o sea des-
expuesto en la sentencia, el peritaje conta- sealar, el experto informe Si de las regis- Juan Carlos c. Clnica Materno Infantil de estimada de manera integral (Carlos E.
ble se impondra por sobre la documenta- traciones contables de la demandada surge la Unin Obrera Metalrgica s/ ordinario; Ure - Oscar G. Finkelberg, Honorarios de
cin de fs.176/191; (iii) en cualquier caso, la que haba dado de baja al accidentado a las CNFed. Civ. Com., Sala II, causas 8551 del los Profesionales del Derecho, p.140, pto.
referida documental no podra perjudicar 11:16 hs. del da del accidente (fs.160). Ms 06/03/1980 y 2656 del 02/05/1984). 226; Ed. 2006; en similar sentido, CSJN,
su posicin, ya que no desconoci el carc- all de la consideracin que podra mere- 03/03/1981, Ca. El Dorado Coloniza-
ter de empleado del accidentado, sino que cer el hecho de que los libros contables y Pues bien, ha dicho la jurisprudencia cin y Explotacin de Bosques Ltda. S.A.
habra probado que al momento del hecho su documentacin de respaldo no fueron con reiteracin que la exencin de costas c. Provincia de Misiones, y 07/12/1982,
se encontraba dado de baja de la nmina puestos a disposicin del perito por parte fundada en la razn probable para litigar, Shell Ca. Argentina de Petrleo, Fallos:
de personal cubierto; (iv) fue reconoci- de la asegurada (fs. 269/270), lo cierto es debe estar avalada por elementos objetivos 308:2257).
do por la demandada que por error haba que dicho ofrecimiento no result acertado de apreciacin, ya que quien somete una
dado de baja al Sr. Medina, por lo que, al pues, antes bien, debi proponerse la com- cuestin a la justicia es porque obviamente De otro lado, cabe destacar que, dada
momento del siniestro, no estaba incluido pulsa por el experto del libro de sueldos y cree tener la razn de su parte, no eximin- la distribucin de costas efectuada en el
en la planilla del plantel asegurado, siendo jornales del art.52 de la ley20.744 o m- dolo esto de pagar los gastos del contrario presente fallo, la parte actora carece de
dado de alta slo con posterioridad; (v) ello nimamente impulsarse la produccin de si el resultado del pleito le es desfavora- legitimacin para apelar por altos los ho-
habra implicado reconocer la proceden- la prueba testimonial ofrecida respecto del ble (conf. CNCom., Sala A, 30/06/1999, norarios regulados en favor del letrado que
cia de lo demandado y, en tal inteligencia, seor Medina (fs.161). LA LEY, 2000-B, 409; CNCom., Sala A, asisti a su contraria.
ambas partes solicitaron la declaracin de 30/08/2000, LALEY, 2000-F, 984). De tal
la causa como de puro derecho; (vi) para An ms, pese a que la accionada ofreci suerte, la sola creencia subjetiva no es ra- Sentado lo anterior, en mrito a la natu-
determinar la cobertura de un siniestro, no la produccin de prueba pericial contable, a zn suficiente para eximir el pago de las raleza, importancia y extensin de las labo-
resulta lo mismo dar de alta a un empleado fin de que el experto compulsara sus libros costas al perdidoso (conf. CNCiv., Sala A, res realizadas por la demanda y las etapas
un da viernes o el lunes siguiente, pues la laborales y contables e informara, entre 09/12/1998, LALEY, 2000-A, 549; CNCiv., procesales efectivamente cumplidas, elva-
cobertura comienza a las 12:00 horas del otras cosas, la fecha ...de egreso del tra- Sala E, 03/12/2003, DJ, 2004, p.576), sien- se el honorario del letrado apoderado de la
da en que se toma el seguro; y (vii) no se bajador Medina Ricardo Alberto y si ste do la cuestin de interpretacin restrictiva parte actora, R. M. R., a $... (pesos...); por
ha probado en autos si hubo un cambio de ...figuraba en la nmina de empleados... (conf. CNCiv., Sala F, 22/06/1983, LALEY, estar apelados solo por altos, confrmanse
la prima, en ms o en menos, con motivo desde el 01/12/2008 al 08/04/2009 (pun- 1983-D, 146). Una idntica interpretacin los honorarios de los letrados patrocinan-
del siniestro de autos y por el pago efectua- tos a y d, fs.217 vta./218), la actora junto es sostenida por la doctrina especializada tes de dicha parte, Z. S. y A. M., en $...
do por la ART (fs.321/322). a la demandada solicit la declaracin de (conf. Palacio, L., y Alvarado Velloso, A., (pesos...) en conjunto y por partes iguales
la cuestin como de puro derecho (fs.235), Cdigo Procesal Civil y Comercial de la (arts.6, 7, 9, 10, 37 y 38 de la ley21.839); el-
Es de observar, ante todo, que no hay habindose producido el peritaje conta- Nacin, explicado y anotado jurispruden- vase el honorario de la perito contadora, M.
controversia entre las partes en cuanto a ble slo a iniciativa del aquo, quien as lo cial y bibliogrficamente, Santa Fe, 1989, I. R. P. a $... (pesos...) (dec. ley16.638/1957);
que suscribieron un contrato a fin de que dispuso como medida para mejor proveer t.3, ps.97/98; Fenochietto, E. y Arazi, R., y, por estar apelado slo por alto, confr-
la accionante le brindara a la demandada (fs. 246). Y pese a que la accionada infor- Cdigo Procesal Civil y Comercial de la mase el honorario de la mediadora, A. D.,
cobertura por los riesgos de trabajo que su- m que pona sus libros a disposicin del Nacin, comentado y concordado, Bue- en $... (pesos...) (dec. 2536/2015; esta Sala,
frieran sus dependientes (en los trminos perito (fs. 258), ste expres que no pudo nos Aires, 1993, t.1, p. 284; Highton, E. y 14/12/2016, Di Paoli, Mara Cristina c.
de la ley24.557) y a que, frente al accidente compulsarlos (fs.269), frente a lo cual nada Aren, B., Cdigo Procesal Civil y Co- Banco de la Provincia de Buenos Aires s/
que sufriera el seor Medina, la asegurado- peticion la aseguradora actora. mercial de la Nacin, concordado con los ordinario).
ra brind las prestaciones correspondien- cdigos provinciales - Anlisis doctrinal y
tes. Tampoco est discutido que aqul fue A la luz de lo expuesto, aun cuando las jurisprudencial, Buenos Aires, 2004, t.2, Notifquese y una vez vencido el plazo del
dado de baja del sistema de la A.F.I.P. el partes resultaron contestes en cuanto a ps.67/68). art.257 del Cdigo Procesal, devulvase la
mismo da del siniestro (02/01/2009) y dado que el seor Medina no se encontr formal- causa al Juzgado de origen.
de alta el da hbil siguiente (05/01/2009). mente inscripto en el lapso que corri entre En el sublite, ponderando que el error
el 02/01/2009 y el 05/01/2009, por haber administrativo reconocido por la propia Cmplase con la comunicacin ordenada
Lo que s est controvertido es si a la sido dado de baja del sistema de la A.F.I.P., demandada pudo generar en la actora una por la Excma. Corte Suprema de Justicia
ART actora le corresponde repetir de la lo cierto es que materialmente deba consi- conviccin objetiva razonable acerca de la de la Nacin (Ley26.856 y Acordadas 15/13
contraparte lo que abonara por las presta- derrselo empleado porque no existi una existencia del derecho defendido en el plei- y 24/13). Pablo D. Heredia. Gerardo
ciones otorgadas. voluntad de extinguir el contrato de traba- to, pudiendo verosmilmente considerarse Vassallo. Juan Garibotto.
 mircoles 29 DE marzo DE 2017 | 11

Alimentos II. Solucin. Sentada esta postura, se infiere que, el

caso de autos, debe ser analizado a la luz
matriculado en el Consejo Profesional de
Ciencias Econmicas de la Ciudad Autno-
a) A partir del 1 de agosto de 2015 co- del Cdigo Civil derogado. ma de Buenos Aires (v. fs.84 y fs.241).
Entre cnyuges. Alimentos convenidos. menz a regir en nuestro pas, el Cdigo Ci-
Cese. Aplicacin del Cdigo Civil y Co- vil y Comercial de la Nacin, modificando b) Al respecto, cabe destacar que, tra- Asimismo, han convenido las partes,
mercial. el rgimen derogado. dicionalmente, la obligacin alimentaria la adjudicacin del inmueble que haba
se ha distinguido teniendo en cuenta la sido sede del hogar conyugal, en el cual
1. - La cuota alimentaria pactada en un Uno de los puntos centrales que trajo fuente que le da origen. Una primera cla- se efectu la cesin y transferencia del
proceso de divorcio debe cesar, pues es aparejado es la resolucin, por cierto com- sificacin se efecta entre aquellos que bien a nombre de la demandada, quien
dable inferir que el nivel de vida de la pleja, de los efectos de la ley con relacin al tienen fuente legal de los que tienen de la le abon al actor la suma de US$20.000
alimentada se ha visto mejorado en el tiempo, a partir de la entrada en vigor de convencional o surgida de la autonoma de (v. fs.79/81), ratificado esto por la propia
tiempo, procurndose los medios sufi- un nuevo ordenamiento jurdico. la voluntad. alimentada, en la absolucin de posiciones
cientes para su subsistencia, en tanto de fs.194/195.
que el actor sigue manteniendo el mis- As, el art.7 del Cd. Civ. y Comercial Los primeros son los que la ley establece
mo empleo; razn por la cual no hay ar- dispone que A partir de su entrada en en virtud de una causa considerada vlida En este mismo orden, la Sra. S., ha com-
gumentos que ameriten dejar vigente el vigencia, las leyes se aplican a las conse- para dar nacimiento a una cuota alimen- prado un automvil en el ao 1998 dicho
pago de la mensualidad. cuencias de las relaciones y situaciones taria, sea una relacin de familia o no; los por ella en la misma audiencia menciona-
jurdicas existentes. Las leyes no tienen segundos, se encuentran determinados por da y, posteriormente, renov el rodado
2. - Si bien la obligacin alimentaria entre efecto retroactivo, sean o no de orden p- un pacto, contrato o acuerdo realizado en- en el ao 2009, tal como surge del informe
cnyuges subsiste aunque se tengan blico, excepto disposicin en contrario. La tre vivos. del Registro de la Propiedad del Automo-
otros ingresos, ese principio es inapli- retroactividad establecida por la ley no tor y Crditos Prendarios, acompaado a
cable cuando el reclamante de alimen- puede afectar derechos amparados por ga- En este sentido, las Jornadas Naciona- fs.605/608.
tos se encuentra en condiciones de pro- rantas constitucionales (...). les de Derecho Civil de 2001 concluyeron
curarse los medios para su subsisten- que: a) son alimentos convencionales los Adems, a fs.609/611 se determina en
cia, o cuando las entradas de ambos Las consecuencias son las derivaciones pactados por los esposos en el marco del el informe de titularidad efectuado por la
son equivalentes, pues, admitir lo con- o efectos que reconocen su causa eficiente art.236, destinados a regir despus de la Direccin Provincial del Registro de la Pro-
trario, importara tanto como desequi- en las relaciones o situaciones jurdicas. La sentencia; b) la prestacin alimentaria piedad, que la Sra. S., es titular y/o co-titu-
librar injustificadamente la situacin palabra consecuencias empleada por la convenida en el juicio de separacin per- lar de varias propiedades, todas adquiridas
del alimentante en beneficio exclusivo ley se refiere a derivaciones fcticas y no sonal o divorcio vincular por presenta- con posterioridad al divorcio.
del alimentado. a efectos jurdicos que la nueva ley puede cin conjunta se extingue por incurrir el
atribuir a hechos pasados (conf. Llambas, alimentado en las causales del art.210 del Con todos estos elementos, es dable in-
119.994 C1aCiv. y Com., Lomas de Zamo- Jorge J., Tratado de derecho civil. Parte C.C. o por contraer nuevas nupcias; c) no ferir que el nivel de vida de la aqu deman-
ra, sala III, 29/12/2016. - T., J. J. c. S., G. N. general, 4 ed., Perrot, Bs. As., 1970, t.I, obstante el carcter convencional de la dada se ha visto mejorado en el tiempo,
s/incidente reduccin cuota alimentaria. p.147). prestacin alimentaria, entre los ex cn- procurndose los medios suficientes para
yuges proceder su disminucin, aumen- su subsistencia, en tanto el actor, tal como
Roubier sostuvo que toda situacin jur- to o cese a peticin de las partes en caso se acredita, sigue siendo, desde el prin-
[Cita on line: AR/JUR/101510/2016] dica pasa por dos fases: una fase dinmica, de variacin sustancial en las condiciones cipio de estos actuados, trabajador de la
que corresponde al momento de su consti- econmicas personales. empresa Edenor S.A., razn por la cual,
tucin y su existencia, y una fase esttica, no hay argumentos que ameriten dejar vi-
COSTAS que se abre cuando esa situacin produce Siguiendo esta lnea de anlisis, el rgi- gente el pago de una cuota alimentaria a
sus efectos. No existen problemas de apli- men anterior consagraba esta posibilidad. favor de la Sra. S., quien hoy, y desde hace
Deben imponerse a la parte demandada, vencida cacin ni de interpretacin si la constitu- El derogado art.236 del Cd. Civil rezaba varios aos, posee los medios suficientes
cin o la extincin tienen un nico momen- En los casos de los arts.205 y 215 la de- para su subsistencia (art.209 CC deroga-
to. Si no es as, al momento de la entrada en manda conjunta podr contener acuerdos do y arts.375 y 384 del Cd. Proc. Civ. y
2 Instancia.- Lomas de Zamora, diciem- vigor de la nueva ley la situacin se puede sobre los siguientes aspectos: (...) rgimen Comercial).
bre 29 de 2016. encontrar: a) constituida; b) extinguida; o de alimentos para los cnyuges (...).
c) en curso. En consecuencia, voto por la negativa.
1) Es justa la sentencia apelada? 2) En las actuaciones de marras, las par-
Qu pronunciamiento corresponde dic- Para aclarar esta cuestin, hay que dis- tes han celebrado un convenio en el mar- La doctora Caram dijo:
tar? tinguir: a) hechos cumplidos y b) hechos co del proceso de divorcio por presenta-
en curso. En el primer supuesto, distingue cin conjunta decretado en el ao 1995, Vota en igual sentido.
1 cuestin. El doctor Altieri dijo: entre las leyes que gobiernan la constitu- en el cual el actor se oblig a pagar una
cin y extincin de la situacin, y aquellas cuota alimentaria mensual del 10% de sus 1 cuestin. El doctor Altieri dijo:
I. Antecedentes - Sentencia - Agravios. que regulan el contenido y los efectos. Las ingresos a favor de su ex cnyuge, y no
leyes que gobiernan la constitucin o extin- surge del mismo un lmite temporal de la Visto el Acuerdo logrado al tratar la
a) El seor juez titular del Juzgado Ci- cin de la situacin no pueden afectar, sin obligacin contrada. cuestin anterior, corresponde revocar
vil y Comercial N12 departamental dict retroactividad, a los hechos ya acaecidos la apelada sentencia de fojas 646/647, ha-
sentencia en estos obrados, rechazando el que han implicado la adquisicin o la ex- c) Dicho esto, es dable sealar que el con- ciendo lugar al cese de la cuota alimenta-
cese de la cuota alimentaria, pactada por tincin. Por su parte, si las leyes gobiernan venio puede modificarse en sus trminos, ria solicitada por J. J. T. contra G. N. S.
convenio en el marco del proceso de divor- el contenido y los efectos de la situacin o cuando las circunstancias existentes al mo- Las costas de ambas instancias debern
cio vincular, a favor de la ex cnyuge del relacin, los que ya han sucedido tambin mento de su ratificacin se vean alteradas imponerse a la parte demandada, ven-
actor, e impuso las costas al vencido (v. deben ser considerados hechos cumplidos con el paso del tiempo. cida (arts.68 y 274 del Cd. Proc. Civ. y
fs.646/647). y por lo tanto no pueden ser afectados por Comercial). Propicio diferir la considera-
la nueva ley. En el segundo supuesto, para En virtud de ello, discrepo con el an- cin de los honorarios profesionales, hasta
b) Dicho pronunciamiento result apela- la constitucin o extincin de la situacin, lisis del juez de la instancia de origen al la oportunidad en que se practicaran las
do por el accionante a fs.648, siendo conce- deben diferenciarse las situaciones jurdi- sentenciar el rechazo del pedido de cese correspondientes determinaciones en la
dido el recurso en relacin a fs.649. cas de formacin continua de la situacin por cuanto el actor no prob la disminu- instancia de origen.
sucesiva. cin de sus ingresos. Por el contrario,
El fundamento de la va impugnatoria considero que el presupuesto que sirve As lo voto
del actor obra glosada a fs.650/655. En En el caso de estas ltimas, cuando se para decretar la conclusin del pago de
esta pieza procesal, el apelante entiende trata de actos entre vivos, los hechos que la cuota alimentaria pactada entre los ex La doctora Caram dijo:
que la resolucin recada en autos carece no han determinado la constitucin o la ex- cnyuges, es la comprobacin de que la si-
de una correcta aplicacin e interpreta- tincin de una situacin jurdica segn la tuacin econmica de la alimentada se ha Vota en igual sentido.
cin del derecho y basa sus fundamentos ley en vigor no pueden, por una ley nueva, visto modificada.
con jurisprudencia aplicable a la reduc- ser considerados como que han producido Que en el Acuerdo celebrado qued es-
cin de los alimentos, no siendo ste el esta constitucin o extincin, sin que la ley Si bien la obligacin alimentaria entre tablecido: 1) Que la apelada sentencia de
objeto de las presentes actuaciones. Se declare la retroactividad. Es decir, la ley cnyuges subsiste aunque se tengan otros fojas 646/647 debe revocarse. 2) Que las
disconforma adems en la falta de an- tiene efectos inmediatos sobre los actos ingresos, ese principio es inaplicable cuan- costas de ambas instancias deben imponer-
lisis de las pruebas vertidas en autos, y en curso de formacin. Por su parte, si las do el reclamante de alimentos se encuentra se a la parte demandada, vencida.
cie su crtica en cuanto a la imposicin leyes gobiernan el contenido o los efectos, en condiciones de procurarse los medios
de costas. cabe distinguir entre situaciones legales y para su subsistencia, o cuando las entradas Por ello y fundamentos consignados en
convencionales. En este sentido, no se dis- de ambos son equivalentes, pues, admitir el Acuerdo, revcase la apelada sentencia
c) La presentacin de la parte acto- cute la aplicacin inmediata de la ley para lo contrario, importara tanto como des- de fojas 646/647; en consecuencia, hcese
ra fue replicada por la demandada a los efectos que se produzcan en situacio- equilibrar injustificadamente la situacin lugar al cese de la cuota alimentaria solici-
fs.667/668 vta.; por lo que, as resea- nes que tienen origen legal; en cambio, si del alimentante en beneficio exclusivo del tada por J. J. T. contra G. N. S. Impnese
das las disconformidades del apelante las relaciones o situaciones tienen origen alimentado. las costas de ambas instancias a la parte
(art.262 del Rito), y encontrndose fir- en actos particulares o convencionales, la demandada. Difirase la consideracin
me y consentido el llamamiento de autos regla es que los rige la ley vigente al mo- Dicho esto, surge de las constancias de los honorarios profesionales, hasta la
para sentencia dictado a fs.676 (art.263 mento de su constitucin (Roubier, Paul, de autos que, desde el momento en que oportunidad indicada al tratar la segunda
del Cd. Proc. Civ. y Comercial), corres- Le droit transitoire (Conflits des lois dans se ha firmado el convenio, la demandada cuestin. Regstrese. Notifquese y, opor-
ponde efectuar un anlisis de los planteos le temps), citado por Kemelmajer de Car- se ha graduado como contadora pblica tunamente, devulvanse las actuaciones
realizados, cuestiones que sern aborda- lucci, Ada, La aplicacin del Cdigo Civil (v. fs.199) y se desempea como tal en el al juzgado de origen. Sergio H. Altieri.
das a continuacin. y Comercial..., cit., ps.27; 32 a 34). ejercicio libre de la profesin, habindose Rosa M. Caram.
12 | mircoles 29 DE marzo DE 2017 Sganos en /thomsonreuterslaley @TRLaLey

Estado de 119.995 CNCrim. y Correc., sala VII,

09/11/2016. - S., L. G. s/ procesamiento.
nificancia, siempre que a su criterio el
bien jurdico no se ha lesionado de un modo
ductas anlogas que pudiere operar en el
supuesto de que prospere el reclamo defen-
necesidad tal que requiera una reaccin penal del Es-
tado.
sista, en el marco de una legislacin que,
a la sazn, no recepta el expediente procu-
[Cita on line: AR/JUR/76571/2016] rado (de esta Sala, causa nmero 2015/12,
Imputado por el delito de robo tentado. Subsidiariamente, argument que S. se Ruiz, J., del 26/12/2012, entre otras).
Rechazo de la defensa. Inexistencia de 2 Instancia.- Buenos Aires, noviem- hallaba en un estado de necesidad justifi-
peligro inminente. bre9 de 2016. cante que lo llev a cometer el hecho (ar- Al propio tiempo, merece ser destacado
tculo 336, inciso quinto, del Cdigo Penal). que el valor de la cosa cuyo apoderamiento
El estado de necesidad invocado por el Vistos: intent S. asciende a ochocientos cincuen-
imputado por el delito de robo tentado no En torno al primer cuestionamiento, en ta pesos (fs. 39 vta.) y que en el episodio
se encuentra configurado, pues, sin per- Convoca a la Sala el recurso de apelacin oportunidades anteriores hemos sostenido investigado se despleg fuerza sobre los
juicio de que se encuentra en una situa- interpuesto por la defensa oficial contra el que el principio invocado por la defensa no tornillos que aseguraban el bien (fs.48 vta.)
cin de cierta vulnerabilidad, debe valo- auto que dispuso el procesamiento de L. G. ha sido previsto en la legislacin de fondo y violencia sobre el empleado de seguridad
rarse que mantendra vnculo con su fa- S. (fs.61/67, punto I). puede verse al respecto el art.19, inciso 1, de la galera y el personal policial (fs. 8/9,
milia de origen y que no tiene personas a del Anteproyecto de Cdigo Penal de 2013 10/11 y 34), extremos que revelan que las
su cargo; por lo que no se han verificado Sin controvertir la existencia del hecho y aun as dable es verificar en el caso si el caractersticas del hecho tambin condu-
las condiciones del art.34, inc.3 del Cd. ni la intervencin que le cupo al imputa- dao o peligro para el bien jurdico ha sido cen a rechazar el agravio, en funcin del
Penal, que exige que el mal que se preten- do, la asistencia tcnica sostuvo que en el insignificante, y que, adems, el bien ju- disvalor de la accin que tambin import
da evitar sea inminente. caso es de aplicacin el principio de insig- rdico tutelado es el derecho de propiedad, el hecho.
entendido en el sentido amplio que le asigna
la Constitucin Nacional. De manera que la Superado ello, el estado de necesidad in-
insignificancia slo puede incidir cuando vocado no puede entenderse configurado,
es tal que lleva a despojar a la cosa de ese pues sin perjuicio de ponderarse que S. se
carcter, independientemente del mayor o encuentra en una situacin de cierta vulne-
menor valor de aqulla, aspecto que es re- rabilidad (ver sus referencias a fs. 59 y el
levante slo a los fines de graduar la pena informe sociambiental luciente a fs.89/90),
(de esta Sala, causas nmeros 5042/2015, tambin es dable valorar que mantendra
Asensio, Nicols Javier, del 15 de sep- vnculo con su familia de origen (fs. 89, in
tiembre de 2015 y 8077/2015, Garn, Juan fine) y que no tiene personas a su cargo.
Ignacio, del 17 de septiembre de 2015).
Lo expuesto da cuenta de que no se han
En efecto, la Corte Suprema de Justicia verificado entonces las condiciones re-
de la Nacin, en el caso Adami (Fallos: clamadas por el artculo 34, inciso 3, del
308:1796), ha sostenido que de la manera Cdigo Penal, en tanto el mal que se pre-
como se encuentra legislado el hurto, cual- tende evitar no se trata siquiera de una
quiera que sea la magnitud de la afectacin cosa relacionada con su alimentacin
del bien tutelado que resulte como conse- debe ser inminente (de esta Sala, causa
cuencia del apoderamiento ilegtimo, en N 47.243/2016, Krispien, Pablo Andrs,
tanto no se prevn grados ni lmites, hace del 29 de septiembre de 2016).
que la conducta quede comprendida en el
referido art.162 [del Cdigo Penal]. En todo caso, ser en la etapa oral en la
que podrn formularse conclusiones aser-
A mayor abundamiento, la propia Corte tivas sobre el punto, donde tales cuestiones
Federal ha fijado la doctrina segn la cual habrn de analizarse en un marco probato-
los jueces, al tiempo de dictar sus senten- rio de mayor amplitud.
cias, deben ponderar las consecuencias po-
sibles de sus decisiones, pues atender a las En consecuencia, esta Sala del Tribunal
consecuencias que normalmente derivan resuelve: Confirmar el auto documentado a
de sus fallos constituye uno de los ndices fs. 61/67, punto I, en cuanto fuera materia
ms seguros para verificar la razonabilidad de recurso. Notifquese, devulvase y sirva
de su interpretacin y su congruencia con lo provedo de atenta nota de envo. El doc-
el todo del ordenamiento jurdico (Fallos: tor Divito no intervino en la audiencia oral
313:532; 315:158; 315:992 y 326:417, ente con motivo de su actuacin simultnea en
otros), criterio que en el caso cobra rele- la Sala V de esta Cmara. Juan E. Ciccia-
vancia frente a la generalizacin de con- ro. Mariano A. Scotto.

edictos
El Juzgado Nacional de Primera Instancia El Juzgado Nacional en lo Comercial El Juzgado Nacional de Primera Instan-
en lo Civil y Comercial Federal N8, Secre- N6, Secretara N11, sito en Av. Roque cia en lo Civil y Comercial Federal N8,
tara N16, sito en Libertad 731, 7 piso S. Pea 1211, 2 piso, CABA, en autos Secretara N15, sito en Libertad 731, 7
de Capital Federal, hace saber que NA- SNCHEZ, JOS LUIS LE PIDE LA piso de Capital Federal, hace saber que a
BIH ISSA, nacido en Damasco, Repblica QUIEBRA CAPUTO, MARIO HCTOR ALEXANDER VERNER, nacido en Pots-
rabe Siria, el 01 de noviembre de 1966, (36186/14) cita y emplaza a JOS LUIS dam, Alemania, el 03 de enero de 1991,
con DNI: 92.881.810, ha peticionado la SNCHEZ (DNI 12.641.041) para que con DNI N95.127.858, ha peticionado la
concesin de la ciudadana argentina, a fin comparezca dentro del quinto da a estar a concesin de la ciudadana argentina, a fin
de que los interesados hagan saber a este derecho y constituir domicilio, bajo aper- de que los interesados hagan saber a este
Juzgado las circunstancias que pudiesen cibimiento de nombrar al Defensor Oficial Juzgado las circunstancias que pudiesen
obstar a dicho pedido. El presente deber para que lo represente. Publquese por obstar a dicho pedido. El presente deber
ser publicado por dos veces en un lapso de dos das en LaLey. ser publicado por dos veces en un lapso de
quince das en el diario LALEY. Buenos Aires, 18 de noviembre de quince das en LALEY.
Buenos Aires, 10 de febrero de 2017 2016 Buenos Aires, 21 de febrero de 2017
Silvina A. Bracamonte, sec. Ernesto Tenuta, sec. Miguel Augusto lvarez, sec. int.
LALEY: I. 29/03/17 V. 29/03/17 LALEY: I. 28/03/17 V. 29/03/17 LALEY: I. 28/03/17 V. 28/03/17

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