TE o R A G E N E R A L D E L DELITO

EL TIPO PENAL

Luis Miguel BramontArias Torres

Abogado egresado de la facultad de
El artculo que presentamos a conti-
Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per
Jefe de prctica de derecho penal 1 y derecho penal 11
Miembro de la asociacin Derecho & Sociedad
nuacin es imprescindible para el
1. NORMA Y NORMA PENAL

estudio de la parte general del dere- Dentro del mundo de las relacionl:s sociales, podemos
decir que el Derecho es el sistema de regulacin de las
conductas sociales ms completo que ha desarrollado el
cho penal pues en l Luis hombre. Est integrado por dos tipos de elementos que
son las normas jurdicas y los principios generales'. Las
normas son reglas de conducta, las que, al tener l:l carcter
Bramont-Arias aborda la nocin del
de jurdico, elevan su nivel dndoscles un carcter de obli-
gatorio cumplimiento. Derecho y norma son dos concep-
tipo como concepto fundamental tos inseparables: el Derecho es un sistema de normas, y
sta, la forma como se concibe y expresa 2 .
La norma jurdica debe entenderse como la regla de
sobre el que gira toda la teora del conducta que, en un determinado tiempo y lugar, teniendo
en cuenta valores predeterminados (segn la cultura). se-
ala la obligacin de hacer o no hacer algo, cuyo fin es el
delito. Con este fin, se exponen las cumplimiento de un precepto legal (la ley). Para Gierke,
"la norma jurdica es aquella regla que, segn la convic-
cin declarada de una comunidad, debe determinar exte-
finalidades de la construccin del riormente y de modo incondicional la libre voluntad hu-
mana''. En esta forma, la conducta est trazada por ciertas
normas que la vida social impone. La norma jurdica, se
tipo penal y se analizan con detalle
convierte entonces en un nexo entre la conducta humana y
el mundo de los valores que defiende una sociedad.
todos los elementos descriptivos, La norma jurdica es diferente al concepto de ley. dado
que est por encima de ella: la ley es un simple vehculo que
sirve para plasmar los valores que recogen Lis normas den-
normativos, objetivos y subjetivos tro del ordenamiento jurdico. Vindolo desde este punto de
vista, podemos establecer que la norma es un concepto abs-
tracto cuya plasmacin concreta se hace a travs de la ley;
que lo conforman. por tanto, no existe la estructura de la norma jurdica sino, la
estructura de la ley; lo que se plasmara de la siguiente ma-
nera: s --7 e, donde "s" sera el supuesto de hecho (que de
En esta forma,
producirse en la realidad desencadena la consecuencia) y
"e" la consecuencia jurdica. Este esquema nos plantea que.
el autor nos entrega un enterado e al realizar un individuo una accin relevante para el ordena-
miento jurdico, ste reacciona de una determinada manera,
dado el carcter de la accin que se ha realizado.
importante trabajo,,con gran sosten- La norma jurdica plantea la defensa de todos los va-
lores que considera importante una sociedad para lograr
un desarrollo armnico entre sus miemhros. Dentro de estas
to doctrinario y muy sencilla lectura normas podemos encontrar un sub-grupo que son las lla-
madas normas jurdicas-penales, las cuales se caracteri-
zan por plantear la defensa de los valores ms importantes
que, estamos seguros, ser de mucha que posea la sociedad' utilizando para ello el poder puni-

Rubio Correa. Marcial. "El sistema jurdiCO- lntroducc1n al Derecho" L1ma, Fondo
utilidad para los estudiosos y esto- editorial de la Pontificia Umversidad Catlica del Per, 1984 pp 81.
Garcia Toma, Vctor. "Introduccin al Derecho" 2 ed1cin. Lima. Universidad de
Lima, 1988. pp. 63
En la actualidad esto no se ve refleado dado que se ha planteado una polt1ca
diantes del derecho penal. sobreincriminalizadora. haciendo que las figuras delictivas se multipliquen. no ob-
tenindose ningun benef1cia para la soc1edad

Luis MIGUEL BRAMONT-ARIAS ToRRES

 tivo del Es tado (la pena), es decir, consiste en un
conJunto de imperativos (no matars, no robars,
no injuriars, etc.) que establecen lo que es necesa-
ri o cumplir para manten er el "estado de paz" en la
sociedad. Estos imperativos , esas normas, no es pre-
ciso que sea n normas escritas y establecidas por una
autoridad: estn presentes en la conciencia social'.
A su veL esto s impe rat ivos se pueden di vidir en dos
grupos qu e seran las normas de man dato (deberes
de hacer) y las norm as de prohibicin (debere s de
no hacer). Lo que se retleja con es to es que la norma penal -ltima ratio-). Slo la ley penal ti ene e l respaldo del po-
tiene una finalidad preventiva, trata de suscitar en los hom- der punitivo del Estado, el que slo puede actuar cua ndo
hles la obediencia a sus preceptos, la cual puede ser recla- sta ya existe (siguiendo el principio de legalidad) y no
mada por el Es tado como un derec ho. Con la si mpl e presencia de una norma jurdica. La norma
Siendo la norma un imperativo, un a orden , es total- es un a regla de conducta general y abstracta, que se define
mente independiente de la amenaLa de una sancin. La en hase a los val ores culturales de una sociedad en un de-
sanci n. por lo tant o . no es un ele me nto de la norma. Las terminado momento.
normas prohiben o mandan accio nes, lo nico que qui e- Debemos ano lar que, en la actualidad, los au tores usan
ren es mot ivar a los destinatarios de ell as. ind istintamente los trminos "norma" y "ley", creando con
Segn Binding' , las normas son aquello s mand atos ju- ello una serie de pro blemas innecesarios.
rdicos . esc ritos o no escri tos, co nceptualmente anteriores a J. J. Ley penal y tipo penal
la ley penal, pertenec ientes al derecho pblico, cuyo conte- Como se sabe, la ley, en general, ti ene la siguiente es-
nido, en caso de no poder ser averiguado fuera del derecho tru ctura: el supuesto de hec ho y la consecuencia j urdica.
penal , en el derecho positivo o consuetudinario, por lo re- E n e l caso de la ley penal se sigue el mismo esquema, pero
gubr puede ser captado en la parte di spositiva de la ley el supuesto de hecho se convierte en el co mportamiento
penal. El delincuente transgrede la norma en cuanto pre- descrito por la ley (q ue puede mandar o pro hib ir algo) y la
cepto que le prescribe el hilo conducto r de su actuar. Al consecuencia jurdica es la pena o la medid a de seguridad,
violar la norma, cumple la ley penal (no la infrin ge), la cual, que se aplica en el caso del incumplimiento del comporta-
por lo mi smo. no se presenta co mo una prohibicin, sino en miento descrito.
cuanto precepto que slo pertenece al derecho escrito, diri- De lo expresado en el punto anteri or, podemos afirm ar
gido al juez y que faculta a ste a desencadenar las conse- que, la ley penal y la norma penal no se identifican, el com-
cue ncias punitivas. Presupuesto de la existenci a de una ley portamiento delictivo no contraviene la ley penal sino la
penal. es la eficacia de un a norma no penal: " la norma crea norma penal. Detrs de toda ley penal podemos encontrar la
la accin antiju rdi ca, la ley penal, la accin delictiva"". ex istencia de una norma penal (valoracin abstracta). Como
Parece lgicu la posicin de Binding, dad o el orden en establece Binding': " la pena puede dictarse slo porque la
que establece primero la norma y lu ego el surgimiento de acci n descrita en la ley y la cometida por el ladrn se su-
la ley penal: a lo que no se opone de ninguna manera el perponen conceptualmente. Nada ms lejano que afirmar
hecho de que. en ge neral. se cree simultneamente con la que el delincuente contrav iene la ley penal seg n la cual se
ley penal tambin la norma, y de que la norma en la mayor lo sanciona; por el contrario, para que se lo pueda sancio-
parte de los casos , puede ser extrada, justamente, de la nar, el delincuente siempre tendr que haber obrado en con-
ley penal. Kelsen. va ms leJOS y ni ega la tesis de Binding sonancia, de acuerdo, con la primera parte de esta ley".
sealando qu e un hecho recin es jurd ica mente ilci to La ley en general ti ene diversos caracteres:
cuando la ley lo co nvierte en presupuesto de un a sancin, a. Exclusiva.- Se respeta el principio de reserva de la ley
para su autor, pena o ejecuci n. La formulacin de la nor- penal. Se establecen en forma especfica y taxativa los
majurdica no puede reducirse al " no matar" , " no hurtar", hechos que pueden hacer surgir la pretensin punitiva
cte. , porque en esta forma no se distinguira la nonnajur- del Estado, los medios, los modos y la med ida de re-
dica de la moral y queda ra sin expresin la relacin con la presin, y los lmites den tro de los cuales puede desa-
coaccin espec fica del Derecho. rrollarse la actividad juri sdiccio nal.
Segn Kelscn 7 , la norm a est co nstitui da por dos par- b. Obligatoria.- Al cumplirse co n los requisitos de la pro-
tes: la norma primariu, que estatuye la sancin para el acto mulgacin y publicaci n todos las deben acatar. Se
ilcito. y norma sec unda ria, que seala el deber o presta- debe resaltar el carcter escrito de la ley, lo que deja
cin jurdica (la co ndu cta lcita), o sea, precisamente la de lado a la costumbre.
conducta que evite la co nsecuencia coactiva. El texto se- c. Irrefragable.- Slo puede ser modificada o derogada
ra el siguiente: en ciertas co ndici ones, un hombre debe por otra ley.
conducirse de un modo de terminad o (norma secundaria). d. Igualitaria.- Se aplica a todas las personas en igual fo r-
Si no se co mporta as , e ntonces otro hombre - e l rgano ma de conformidad con la Constituci n poltica del
del Estado- debe practicar cont ra l un acto coactivo de- Estado, y salvo los casos ex presamente regul ados en
terminado (n orm a primaria ). e ll a o en leyes especiales (v.gr. art. 93 de la Constitu-
En conc lusi n, podem os decir: la ley penal es la cin, en concordancia con el art. 10 del Cdigo Penal ,
plas maci n concreta de la norma jurdico penal (que de- respecto de los congres istas , ya que no pueden ser dete-
fi enden los va lores de mayor importancia de la sociedad nidos por sus atribuciones es peciales).

4
BramontArias. Luis Alberto. La ley penal". Lima. imprenta del servicio de prensa pp. 212.
y publicaciones tcnicas de la polica, 1950. pp. 43. Kelsen, Hans. "La leoria pura del Derecho". Introduccin a la problemtica cienlifi-
Maurach, Reinhart. "Derecho pen al - Parte general". t.L , traduccin de la edicin
79 ca del Derecho. 2' ed~n . Buenos Aires, edlorial Losada S.A .. 1946. pp. 52-59.
alemana por Jorge Bolll Genzsch y Enrique Amone Gbson. Buenos Aires, edito- 7778.
rial Astrea, 1994. pp. 342. Bacigalupo. Enrique. "Manual de derecho penal Parte general", Tems llanud,
Jimnez de Asa. Luis. ~ El criminalista", t.V. Buenos Aires, editorial La ley, 1945. 1984, pp. 27 citando a Bndng, Normen, l. pp. 24.

El LiJO penal
 PENAL

El tipo penal se identifica con decir que se ha producido un delito, pues como se sabe,
el comportamiento descrito por la falta analizar el nivel de la antijuricidad. La antijuricidad
ley, es decir con el supuesto de es un juicio de valor negativo que recae sobre un compor-
hecho tpico del delito. Que una tamiento humano y que indica que ese comportamiento es
accin es "tpica" o "adecuada a contrario a las exigencias del ordenamiento jurdico 12 ; pero.
un tipo penal" quiere decir que esa no todo comportamiento antijurdico es relevante pe-
accin es la accin prohibida por la norma". Podemos afir- nalmente, slo los comportamientos antijurdicos que tam -
mar que el tipo penal, en un sentido estricto, es la descrip- bin son tpicos pueden dar lugar a una reaccin penal. El
cin de la conducta prohibida por una ley. El tipo penal es tipo puede desempear una funcin indiciaria de la antiju-
un instrumento legal, lgicamente necesario y de natura- ricidad, pero no se puede identificar con ella.
leza predominantemente descriptiva; tiene por funcin la Finalmente, podemos afirmar que la ley penal es un
individualizacin de conductas humanas penalmente rele- concepto que abarca al de tipo penal, ya que viene a ser
vantes (por estar penal mente prohibidas). El tipo pertene- el supuesto de hecho de la ley penal. El tipo penal no se
ce a la ley'". relaciona en forma directa con la pena o medida de segu-
De la gran cantidad de comportamientos antijurdi- ridad que se aplique al sujeto que realiz la conducta
cos que se presentan en la realidad, el legislador selec- descrita por ste.
ciona, conforme con el principio de intervencin mni- 1.2. Funciones del tipo penal
ma del derecho penal (ltima ratio) los ms lesivos para El tipo de por s no es una valoracin neutra, dado
los bienes jurdicos ms importantes y los amenaza con que se ha efectuado una seleccin de comportamientos
una pena o medida de seguridad. Estos comportamientos y, por tanto, ha existido una valoracin que va encamina-
son descritos en el supuesto de hecho de una ley penal, da a definir lo tpico penal mente, esto se encuentra estre-
para lo cual deben cumplir con las exigencias que impo- chamente relacionado con la antijuricidad que es la cate-
ne el principio de lega- gora encargada de
lidad. La descripcin de sealarnos que compor-
las conductas no puede tamientos van en contra
ser sumamente precisa, del ordenamiento Jurdi-
dado que es imposible co.
describir una conducta El tipo tiene diversas
hasta en sus mnimos funciones entre las que
detalles y siempre seco- tenemos:
rrera el riesgo de que a. Funcin de garan-
algn supuesto de hecho ta.- El tipo es siempre
quede fuera de la des- "tipo legal", slo la ley
cripcin legal. Por tal escrita es fuente del tipo.
razn, la descripcin Slo puede sancionarse
tiene que ser hasta cier- un hecho cuando su pu-
to punto abstracta, para nibilidad cst~ legalmen-
poder englobar en ella te (aplicacin del princi-
todos los comportamientos que tengan unas caractersti- pio de legalidad como un lmite al poder punitivo del
cas esenciales comunes (v.gr. art. 106: el que mata a otro ... Estado) determinada antes de la comisin de l. Todo ciu-
en un primer momento no importa cmo se mata a la otra dadano debe , por tanto, tener la posibilidad. antes de rea-
persona, ni la relacin o vnculo que pueda existir entre lizar un hecho, de saber si su accin es punible o no''.
los sujetos: lo que interesa es que se mata a alguien; en Vemos entonces que el tipo selecciona conductas
un segundo momento se analizarn las dems particula- merecedoras de pena. Su redaccin debe definir con clari-
ridades del hecho delictivo como son la forma, el modo, dad la conducta prohibida. Esto se logra utilizando el len-
la relacin de parentesco, etc.). Esta figura puramente guaje promedio de la sociedad en la cual se dicta la ley.
conceptual es el tipo. Se deben tratar de evitar en lo posible los elementos nor-
El tipo penal se analiza dentro de la tipicidad, forma mativos (aquellos que requieren algn tipo de valoracin)
parte de ella; al adecuarse un comportamiento humano a y dar preferencia a los elementos descriptivos. Las des-
la conducta descrita por el tipo surge lo que se conoce cripciones deben ser de carcter genrico, recogiendo los
como la tipicidad; se produce entonces una identidad en- caracteres comunes a las conductas delictivas. Los agra-
tre la accin de un individuo con lo descrito en forma ex- vantes y los atenuantes de la conducta. dan lugar a los
presa por la ley. El tipo penal, como sustantivo, es la des- tipos cualificados y privilegiados, que son simples deri-
cripcin de una conducta a la que se asigna una pena, en vados del tipo bsico y, por tanto, las reglas aplicables a
tanto que la tipicidad, como adjetivo, es la caracterstica ste tambin son aplicables a aqullos.
de una determinada conducta de ser adecuada a la descrip- b. Funcin indiciaria.- El tipo consiste en la descrip-
cin del tipo; en otras palabras, como dijo Zaffaroni": "el cin general de acciones antijurdicas, ello permite la se-
tipo es la frmula que pertenece a la ley, en tanto que la leccin inmediata entre los ilcitos punibles y los no puni-
tipicidad pertenece a la conducta". El simple hecho de que bles14; esto da lugar a un juicio preliminar acerca del
una conducta se identifique con un tipo penal no quiere carcter antijurdico del hecho , como muchos autores

Bacigalupo, Enrique. "Manual de derecho penal- Parte general", Temis-tlanud. Blanch, 1989. pp. 48
1984. pp. 80. 13 Roxin, Claus. "Teora del tipo penal- Tipos abiertos y elementos del deber jurdi-
1o Zaffaroni, Eugenio Ral. "Manual de derecho penal- Parte general", t.l., 4 edicin. co", versin castellana del pral. Dr. Enrique Bacigalupo. Buenos Aires, ediciones
Lima, ediciones jurdicas, 1986. pp. 371. Depalma, 1979. pp. 170
11 Creus, Carlos. "Derecho penal- Parte general", 39 edicin actualizada y ampliada. 14 Maurach, Reinhart ''Derecho penal- parte general", traduccin de lar edicin
Buenos Aires, editorial As1rea, 1992. pp. 186, citando a Zaffaroni. alemana por Jorge Bofill Genzsch y Enrique Aimone Gibson. Buenos Aires. edito-
12 Muoz Conde. Francisco. "Teora general del delito", 2Q edK:in. Valencia, Tirant lo rial Astrea. 1994. pp. 349

LUis MIGUEL BRAMOI'iT-ARIAS ToRRES

 manifiestan, se dice que se crea un indicio, una presun- Nuestro Cdigo Penal considera que la pena cumple una
cin siempre refutable acerca de la antijuricidad, ya que se funcin preventiva, protectora y resocializadora. Las me-
puede dar la existencia de lo que conocemos como las cau- didas de seguridad, persiguen fines de curacin, tutela y
sas de justificacin. rehabilitacin (art. IX del T.P. del C.P.)
c. Funcin sistemtica.- El tipo dirige todos los ele- B. La accin.- Dentro de este punto debemos distinguir
mentos que conforman el particular delito, porque es por la existencia de dos teoras fundamentales: el causalismo y
medio de sus descripciones que se miden los lmites de la el finalismo. El causalisrno considera accin todo movimien-
accin, los sujetos que intervienen, los extremos de la re- to externo que lleve consigo algn cambio en el mundo ex-
lacin causal (jurdicamente relevante), el bien jurdico terior, dejando de lado toda valoracin subjetiva (dolo o
protegido cuyo ataque forma el contenido de la antijurici- culpa) a nivel de la tipicidad para analizarla posteriormente
dad, los fundamentos de la culpabilidad en torno al juicio al nivel de la culpabilidad. Un problema que se le presenta
de reproche que se le hace al sujeto activo. a esta teora se da sobre el tratamiento ele la omisin, dado
1.3. Estructura del tipo penal que su concepto de accin es incapaz ele explicar que un no
Dentro de la teora del delito, la tipicidad presenta di- hacer de lugar a la configuracin de un delito.
versos componentes los que se agrupan en dos partes: el El finalismo por el contrario, tiene un criterio unitario
tipo objetivo y el tipo subjetivo. acerca de la accin 1", es inseparable el nivel objetivo y sub-
1.3.1. El tipo objetivo jetivo, por eso ambos se analizan en la tipicidad. Se plantea
A. Los sujetos.- En el tipo penal se manifiesta la pre- que todo comportamiento humano tiene una finalidad. Esta
sencia de tres sujetos, dos de ellos en forma directa (sujeto diferencia fundamental crea ciertas variaciones a nivel del
activo y sujeto pasivo) y uno en forma indirecta que es el tratamiento del error. En el desarrollo del presente trabajo
Estado (encargado de aplicar la pena o medida de seguri- nos guiamos por el punto ele vista finalista.
dad en el caso de acreditarse la responsabilidad penal del La teora finalista se caracteriza por un concepto de
sujeto activo y otorgan la reparacin civil al sujeto pasi- accin basada en la direccin del comportamiento del au-
vo). Puede darse casos en los que el Estado sea el agravia- tor a un fin previamente fijado por ste. De esta manera,
do, esto se produce en delitos como falsificacin de docu- un concepto causal de accin, que slo tiene en cuenta la
mentos, contra la administracin de justicia, trfico ilcito produccin causal del resultado, se opone al concepto fi-
de drogas. cte. La forma ele redaccin del tipo penal en nal de accin, que tambin considera los fines persegui-
general es impersonal, por tal motivo se usan denomina- dos por el autor.
ciones como "el que" o "quien'' (delitos comunes, v.gr. La accin tpica es entendida entonces como el com-
art. 106: el que mata a otro ... ), pero tambin existen los portamiento humano (accin u omisin) que se dirige a
llamados delitos especiales (que slo pueden ser realiza- lograr una determinada finalidad. Esto constituye el n-
dos por personas determinadas, v.gr. art. 393: el funciona- cleo del tipo, generalmente es definida en hase al verbo
rio o servidor pblico que ... ). rector (v.gr. matar, apoderarse, etc.). La omisin consiste
A. 1. El sujeto activo.- Es el individuo que realiza la en dejar de hacer algo que el tipo establece; sta se pude
accin u omisin descrita por el tipo penal. Como hemos dividir a su vez en dos: la omisin propia (es la regulada
dicho, existen delitos comunes (los puede realizar cual- en forma expresa por nuestro Cdigo Penal) y la omisin
quier sujeto) y delitos especiales (donde el sujeto tiene impropia (consiste en equiparar una omisin a una ac-
que poseer cualidades especiales para poder realizar la cin positiva descrita en el tipo penal, v.gr. el enfermero
accin tpica). que omite darle la medicina a un paciente que se encuen-
A.2. El sujeto pasivo.- Aqu cabe una divisin, dis- tra en un estado crtico, motivo por el cual mucre: la
tinguiendo entre: sujeto pasivo de la accin (persona que omisin ha producido la muerte del paciente). Para el
ITcihc en forma directa la accin u omisin tpica reali- anlisis de la omisin impropia se deben manejar los
zada por el sujeto activo); y el sujeto pasivo del delito conceptos del deha de garante (donde el sujeto activo
(es el titular o portador del inters cuya esencia constitu- est obligado a actuar ele una manera determinada debi-
ye la del delito -bien jurdico protegido-). Generalmen- do a la relacin que le une al sujeto pasivo, que se puede
te, los SUJetos coinciden, pero hay casos en los que se los ser por la funcin de proteccin del bien jurdico -estre-
puede distinguir, como por ejemplo art. 196, referido a cha relacin familiar, comunidad de peligro, asuncin
la estafa, una persona puede ser engaada (sujeto pasivo voluntaria-, o por funcin personal de control de una
de la accin) y otra recibir el pc1juicio patrimonial (suje- fuente ele peligro -actuar precedente o injerencia, deber
to pasivo del delito). Un caso diferente se presenta en de control ele una fuente de peligro, responsabilidad por
delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, donde necesa- conducta de otras personas-) y a nivel de la relacin de
riamente el sujeto pasivo de la accin y del delito coinci- causalidad se presenta: la causalidad hipottica (se ve si
den. Distinguir al sujeto pasivo no slo posee importan- el comportamiento del sujeto por accin causaba o no el
cia constructiva, sino tambin trascendencia prctica 1': resultado; si el sujeto, al actuar, pudo evitar el resultado,
de quien sea el sujeto pasivo puede depender: o la im- hay relacin de causalidad).
punidad o no del autor (art. 208: excusas absolutorias); Cuando el delito exige la realizacin, sin ms, de la
2" la posibilidad de atenuar o agravar la pena (v.gr. art. accin, nos encontrarnos ante los delitos de mera activi-
110: infanticidio, art. 107: parricidio); 3 que se brinde dad (no requieren de un resultado, v.gr. art. 274: conduc-
el consentimiento; 4" otros efectos legales (v.gr. art. 111, cin de vehculo motorizado en estado de ebriedad, art.
2" prrafo). 279: tenencia ilegal de armas); cuando se exige junto a la
A.3. El Estado.- Es el encargado ele aplicar la sancin realizacin ele la accin, la produccin de un resultado
penal (pena o medida de seguridad), luego de haberse acre- material nos encontramos frente a lo que conocemos como
ditado la comisin del delito y la responsabilidad del suje- los delitos de resultado (v.gr. art. 106: homicidio). Cuan-
to acuvo, otorgando la reparacin civil al sujeto pasivo. do se habla de resultado se alude a la modificacin produ-

15 Mir Puig. Santiago. "Derecho penal- Parte general , 3 edicin corregida y puesta 16 Cuando en el f1nalismo se hace referencia a la acc1n se debe entender que tam-
al dra Barcelona. PPU. 1990. pp 213 bin incluye a la omisin.

El tipo penal
 PENAL

cid a en el mundo exterior, distinta darle una orientacin a su vida social, concretizndolo en
idealmente de la accin misma 17 . una frmula normativa. El ordenamiento lo nico que hace
La accin descrita en el tipo es fijar o seleccionar ciertas relaciones, dentro de las cua-
plantea en ciertos casos que se les la norma prohibitiva o de mandato selecciona un de-
usen diversos medios como son: terminado mbito de ellas (v.gr. se ha seleccionado la rela-
veneno, escalamiento, etc. En cin matrimonial monogmica -la constitucin propugna
otros casos se tienen que dar varias acciones que confi- la defensa de la familia-).
guran la accin tpica (delitos complejos) descrita por el El tipo penal slo puede referirse a ataques a los bie-
tipo, v.gr. art. 188: se necesita apoderamiento del bien y nes jurdicos que alcancen cierta entidad, pues los ataques
violencia sobre la persona). de mnima incidencia, que no ponen en peligro la paz so-
C. La relacin causal.- La accin humana consiste, en cial que el orden jurdico trata de asegurar, no pueden ser
el ejercicio de una actividad finalista, en el desarrollo de objeto de pena (derecho penal de bagatela, v.gr. las propi-
una actividad dirigida hacia la consecucin de un fin. Toda nas que se les da a los servidores pblicos).
accin consiste, por ello, como dice Welze!lx, en una uti- E. Elementos descriptivos y normativos.- Los elemen-
lizaciln de la causalidad; la causalidad es un elemento de tos descriptivos apuntan a lograr una ucfinicin del tipo en
toda accin. Lo que busca es ver si un resultado es conse- forma concluyente, absoluta, con exclusin de la variable
cuencia lgica de una accin determinada. Para establecer de valoracin judicial. Es por eso que nuestro Cuigo Penal
esta relacin han surgido diversas teoras entre las que te- usa trminos como matar, sustraer, etc. Son conceptos que
nemos la equivalencia de condiciones y la adecuacin. La pueden ser tomados por igual uel lenguaje uiario o de la
equivalencia de condiciones (conditio sine qtta non) sea- terminologa JUruica, y describen objetos uel mundo real.
la que es causa toda condicin de un resultado concreto Son susceptibles de una constatacin fictica 21 En cambio.
que suprimida mentalmente dara lugar a que ese resulta- en el caso de los elementos norma ti vos, el juez, de manera
do no se produjese. Esta posicin es criticada debido a expresa o tcita, requiere efectuar una valoracin de los con-
que se podra dar una regresin hasta el infinito en la rela- ceptos dados, por lo que recurre a los mtodos de interpre-
cin causal, sin definir cul es la verdadera causa. La ade- tacin de que dispone, se remite entonces a normas y pa-
cuacin seala que es causa slo aquella que es adecuada drones valorativos ajenos al tipo penal, se refiere entonces a
para producir un resultado cuando una persona normal premisas que slo pueden ser imaginadas y pensadas con el
colocada en la misma situacin hubiese podido prever que presupuesto lgico de una norma. por ejemplo ajeno, vene-
en tal circunstancia el resultado se producira inevitable- no, crueldad, perjuicio patrimonial. cte.
mente; es decir, se basa en los criterios de la previsibilidad Los elementos descriptivos son aquellos que el autor
(de acuerdo al hombre promedio) y en la diligencia debida puede conocer y comprender predominantemente a travs
(por parte del sujeto activo). de sus sentidos; pueue verlos, tocarlos, orlos, etc. (v.gr.
El criterio de la relacin causal debe ser complemen- bien mueble en el caso del delito ue hurto): mientras que
tado con la imputacin objetiva, que determina si un de- los elementos normativos son aquellos en los que predo-
terminado hecho le puede ser atribuido al sujeto activo. mina una valoracin que, por tanto, no es perceptible slo
Entonces, aparte de la relacin de causalidad (nexo cau- mediante los sentidos (v.gr. el concepto de "ajeno" en el
sal) se exige la imputacin objetiva, que sei\ala que es delito de hurto- art. 185 C.P ). Se trata de elementos cuyo
imputable toda conducta que suponga la creacin de un conocimiento no se exige de una manera tcnico-jurdica:
riesgo no permitido o el aumento de un riesgo ya exis- es suficiente con la "valoracin paralela en la esfera del
tente ms all de los lmites permitidos; adems, el resul- profano". Tambin pertenecen a este grupo aquellos tr-
tado se debe producir dentro del mbito de proteccin de minos que requieren una valoracin emprico-cultur:.~l del
la norma. autor, como el trmino "perturba la tranquilidad pblica"
D. El bien jurdico.- Es el inters jurdicamente prote- en las faltas contra las buenas costumbres (art. 449 CP.).
gido es aquello que la sociedad cree como su fundamento Como se observa, el legislador introduce en el tipo con-
bsico para lograr un desarrollo armnico y pacfico. Todo ceptos jurdicos indeterminados, en los que hay una remi-
tipo de delito debe incluir un comportamiento humano sin a difusos criterios cxtrajurdicos; en estos casos slo
capaz de provocar la puesta en peligro (real, claro e inmi- cabe cumplir la exigencia de la vinculacin del JUCZ a la
nente) o la lesin de un bien jurdico (de conformidad con ley, haciendo que la valoracin responda exclusivamente
el art. lV del TP. del C.P. -principio de lcsividad-). La a los conceptos valorativos de la colectividad.
cualidad de bien jurdico es, por tanto, algo que crea la ley Muchas veces la diferencia entre ambos elementos se
y no algo preexistente a ella misma 10 Generalmente el oscurece, dado que los elementos descriptivos del tipo tam-
tipo no designa literalmente el bien jurdico protegido, sino bin necesitan de un cierto nivel de interpretacin; es as,
que ste viene consignado expresamente en los rubros de por ejemplo, que la diferencia entre bien mueble e inmue-
los ttulos y captulos que contiene nuestro Cdigo Penal, ble que tiene el derecho penal es diferente al que posee el
resulta entonces una agrupacin sistemtica que ordena derecho civil.
nuestro cdigo. La defensa del bien jurdico es lo que le 1.3.2. El tipo subjetivo
da sentido a todo el ordenamiento jurdico penal. La accin u omisin subsumible en el tipo no es un
El Dr. Bustos 211 precepta que: "el bien jurdico es una simple proceso causal ciego, sino un proceso causal regi-
frmula normativa sinttica concreta de una relacin so- do por la voluntad 22 La voluntad debe ser objeto de valo-
cial determinada y dialctica". Es lo que en abstracto un racin en el tipo penal: sta puede calificarse de dolosa
grupo humano reconoce como su eje y lo necesita para (contiene una accin dirigida por el autor a la produccin

20 Bustos Ramrez, Juan. "Manual de derecho penal espaol- Parte general" Barce-
17 Muoz Conde, Francisco - Garcia Arn, Mercedes. "Derecho penal- Parte gene-
lona. editorial Ariel S.A., 1984. pp. 180.
ral". Valencia. Tirant lo Blanch, 1993. pp. 240.
21 Jescheck, Hans-Heinrich. "Tratado de derecho penal- Parte general", 4() edicin
18 Welzel. "Das deutsche Strafrecht", 11' edicin. Berlin, Walter de Gruyter. 1969.
complementada y corregida, traduccin del Dr. Jos Luis Manzanares Samaniego
pp. 43.
Granada. editorial Comares. 1993. pp. 243.
19 Muoz Conde. Francisco- Garcia Arn, Mercedes. Op.cit. pp. 240.
22 Muoz Conde, Francisco- Garcia Arn, Mercedes. Op.cit. pp. 243.

Luis MIGUEL BRAMONT-ARIAS ToRRES

 de un resultado) o culposa (contiene una accin que no se que exista dolo, hasta con que el sujeto quiera la accin,
dirige por el autor al resultado) y dentro de ella admite siempre que adems se haya representado el resultado, no
ciertas sub-calificaciones. Esto sin perjuicio de la existen- siendo necesario que haya tambin querido el resultado),
cia de otros elementos subjetivos. Nuestro Cdigo Penal, sino que adems se da su voluntad (teora de la voluntad:
en su art. 11, establece que son delitos y faltas las acciones define al Jolo como la intencin ms o menos perfecta de
u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley, con lo hacer un acto que se conoce contrario a ley); es decir: el
que se reafirma el hecho de que la accin relevante para el sujeto no quiere el resultado, pero cuenta con l. Por ejem-
derecho penal debe tener el elemento voluntad como uno plo, Manolo y Lucho son asaltantes de bancos y deciden
de sus componentes indispensables. robar en el Banco de Crdito, conocedores de que hay un
A. El dolo.- El dolo es la conciencia (saber la accin u vigilante de eJad avanzada se representan que les puede
omisin que se est(l realizando) y voluntad (querer reali- ofrecer resistencia, por lo que dado el caso, se ponen de
'.ar la accin) de realizar el tipo objetivo. Se da una coin- acuerdo para amordazar! o y atarlo para que no les estorbe;
cidencia entre el aspecto objetivo y subjetivo del hecho: se representan que puede morir por asfixia, como efecti-
lo ocurrido tiene que haber sido conocido y querido por el vamente sucede. Ellos en principio no queran matarlo pero,
autor. No se debe confundir el conocimiento actual de to- daJo el supuesto de resistencia aplican lo acordado y pro-
das las circunstancias, con la conciencia, por ejemplo en ducto de esto muere.
el delito de robo agravado (art. 189), el que roba tiene El contenido del injusto Jel dolo eventual es menor
conciencia que es en casa habitada (inc. 1), de noche (inc. que el Je las otras dos clases de dolo, porque aqu el resul-
2): pero al momento de robar no est pensando en ello y tado no fue ni propuesto ni tenido como seguro, sino que
eso no quiere decir que falte el dolo. se abandona al curso de las cosas. Pertenecen al dolo even-
El dolo incluye el conocer y querer la realizacin de tual, de un lado la conciencia de la existencia del peligro
la situacin objetiva descrita por el tipo del injusto, y no concreto de que se realice el tipo y, de otro, la considera-
requiere que se advierta que dicha relacin es antijurdi- cin seria de este peligro por parte del autor 24 .
ca (no incluye la conciencia de la antijuricidad)". Al decir B. Culpa.- El anlisis de los delitos culposos es Jire-
que, el dolo se relaciona con el tipo objetivo incluimos a rente en la teora del delito, dado que se tienen que obser-
los elementos normativos y descriptivos. Los elementos var diversos criterios para calificar un delito culposo. En
normativos requieren para su valoracin de ciertos pun- primer lugar debemos decir que, el Cdigo Penal tiene un
tos especficos de carcter cultural, social o jurdico; es- sistema de nmeros clausus respecto Je los Jclitos culpo-
tos elementos introducen una imprecisin en el tipo, que sos: de conformidaJ con el art. 12, el agente de infraccin
en dclinitiva llevan a que el juez sea el que cierre el tipo, culposa es punible en los casos expresamente estahleci-
esto es, le d la dcterminaciln; esto, en cierta medida. Jos por la ley. Se debe recalcar, como sef1ala nuestro C-
puede llevar a que se afirme que los individuos estn digo Penal, que no existe la responsabilidad penal objeti-
sujetos a la decisin arbitraria Jel JUez. Con esto se ma- va, de conformidad con el art. VIl del TP del C.P.
nifiesta un pequeo choque con el principio de legali- Se deben observar los siguientes criterios:
dad, que en cierta mcdiJa queda a criterio Jcl juzgador, B.l. Deber objetivo de cuidado: se analiza desde cri-
siendo por ello recomendable la eliminacin de ste tipo terios objetivos: se Jebe valorar la conJucta realizaJa por
de ftrmulas. el sujeto desde el punto Je vista de un observador impar-
El dcsvalor de la accin en los Jelitos dolosos pueJe cial. El cuidado es objetivo, es decir, se ve si el sujeto
que no se agote con el Jolo. sino que a veces se requiere actu en el caso concreto con el cuidado requerido por la
que se presenten los elementos subjetivos del tipo, los que sociedaJ (hombre medio). El cuidado es normativo o va-
se Jc.sarrolladn ms aJe! ante. Por ejemplo. en el delito Je lorativo, es decir se ve si el comportamiento rcalizaJo se
injuria no slo se requieren las acciones JestinaJas a des- aJccua a lo cstablcciJo por la sociedad, se compara lo rea-
acreditar a la persona, sino que adems es necesario que el lizado por el sujeto y lo que hubiese hecho el hombre medio
sujeto activo tenga como fin ulterior el querer lesionar el para ver si coincide: de coincidir, no se pueJe castigar
honor del sujeto pasivo. porque cualquiera hubiese reaccionado Je la misma ma-
nera; si actu con una diligencia menor. ste es culposo.
CLASES DE DOLO En conclusin, se ve si se fue en contra de las reglas
Je cuidado normal que se le puede exigir a una persona en
A. l. Dolo directo: se Ja cuando la accin tpica reali-
esa situacin.
zaJa por el inJividuo es precisamente la que l persigue,
B.2. Previsibilidad: ReferiJa al resultado proJucido:
es decir: el sujeto activo busca realizar un hecho y lo hace.
se analiza si con la accin realizada era previsible que se
EJ.: Jos quiere robar a Miguel, y le roba.
ocasionara el resultado. Es esencial que se haya produci-
A.2. Dolo Je segundo graJo o de consecuencias ne-
do un resultado: no hay tentativa culposa. La previsibili-
cesarias: cuanJo el resultaJo es consecuencia necesaria
Jad Jebe establecerse en hase a la experiencia ordinaria y
de los mcJius elcgiJos por el sujeto ae ti vo, es Jccir: cuan-
constante de los individuos en cuanto a las consecuencias
do el sujeto activo sabe que para realizar un hecho nece-
causales de los actos humanos y, aJems, la situacin par-
sariamente tcnJr< que proJucir una consecuencia que se
ticular Jel que ha obrado, en relacin con el conocimiento
encuentra ligada al rcsultaJo. Ej.: Marco quiere matar a
de las circunstancias de hecho que rodean al acto.
Manuel. el cual est viajanJo en un tren que se encuentra
B.3. El resultado.- No debe ser previsto ni aceptado: la
lleno Jc pasajeros: Marco hace que el tren se descarrile y
forma esencial de la culpa es aqulla en la cual no se prev
mueran todos. En el caso, se Ja dolo directo sobre Ma-
el resultado (culpa inconsciente o sin representacin); pero
nuel y Jolo de segunJo graJo con respecto a todos los
tambin es culpa la representacin del resultado con un re-
otros pasajeros.
chazo de ste, es la situacin en la que uno prev un resul-
A.3. Dolo eventual: se presenta cuando el sujeto acti-
vo no quiere proJucir un resultado pero considera que ese
23 Bramont-Aflas, Luis Alberto - Bramont-Arias Torres. Luis Alberto. "Cdigo pena!
resultaJo es de probable produccin. No hasta con que se anotado" Lima, editorial San Marcos, 1995. pp. 141.
represente el resultado (teora Jc la representacin: para 24 Jescheck. Hans-Heinrich Op.cit pp. 269.

!:'/tipo penal
 PENAL

tado como posible pero considera aparecera el dolo pero se sancionara a ttulo de culpa la
que es capaz de evitarlo, es decir responsabilidad penal. Tal como seala Muoz Conde":
cree poder llegar a evitar que el re- ".. .El autor debe conocer Jos elementos objetivos integrantes
sultado se produzca (culpa cons- del tipo de injusto. Cualquier desconocimiento o error sobre la exis
ciente o con representacin). tencia de alguno de estos elementos excluye, por tanto, el dolo y
Debe haber un vnculo entre todo Jo ms, si el error tuera vencible, deja subsiguiente el tipo
objetivo de injusto de un delito imprudente."
la accin y el resultado, una relacin de causalidad; en el
Por ejemplo, Miguel. que estaba de caza en un lugar
caso de los delitos culposos se aplica la equivalencia de
donde se encontraba permitido realizar dicha actividad, dis-
condiciones (toda causa es condicin de un resultado) y se
para sobre Juan -que regresaba de una fiesta de disfraces
debe ver tambin la imputacin objetiva.
vestido como un oso-; Miguel mata a Juan creyendo que es
8.4. Parte subjetiva de la culpa: en ciertos casos se
un animal. Dadas las circunstancias en que se produce la
debe ver si el sujeto tiene un conocimiento especial sobre
accin, surge un enor de tipo invencible porque en ningn
las circunstancias, el cual lo hace responsable de su ac-
momento Miguel pudo imaginarse ni representarse que Juan
tuar. Un ejemplo claro de esto se presenta en el caso del
no era un oso. Pero, si la accin se hubiese producido en un
mdico que somete a un paciente a una operacin, y el
lugar donde no se practicase la actividad de caza de anima-
paciente muere; esto aunque sea previsible no es suficien-
le; y que, por el contrario, es usado como lugar de esparci-
te, se debe ver si el mdico actu cumpliendo todas las
miento familiar, y pese a esto, Miguel dispara sin tomar
reglas de conducta que le impone realizar una operacin.
ninguna precaucin sobre los arbustos que se mueven cre-
Finalmente, existe un delito culposo cuando se ha dado
yendo que se trataba de un animal y mata a Juan, Miguel
una falta al deber objetivo de cuidado, lo que ha produci-
responder por homicidio culposo, dado que se ha presen-
do un resultado que era previsible.
tado un error de tipo vencible ya que, de haber actuado con
C. Elementos subjetivos del tipo: en algunos casos al
mayor diligencia, Miguel no habra matado a Juan.
dolo se le suman lo que conocemos como los elementos
Para sus efectos, el error se divide en esencial (que
subjetivos del tipo, que son tambin componentes de la
excluye el dolo respecto del objeto al que se afecta). y no
accin tpica, en tanto que detallan en forma ms espec-
esencial (que es irrelevante: error in ){'rsonu o el objeto.
fica la voluntad del sujeto. Por tanto, de no cumplirse la
abermclio ielus, error sobre hs circunstancias que modi-
accin se vuelve atpica. Generalizando se podra decir,
fic:m la pena).
segn Mir Puig'', que los elementos subjetivos del tipo
El error esencial, a su vez, se subdivide en vencible
son todos aquellos requisitos de carcter subjetivo dis-
(que puede ser eliminado mediante el recurso al esfuerzo
tintos del dolo que el tipo exige, adems de ste, para su
de conciencia exigible al sujeto, o sea, que hubiera podido
realizacin.
evitarse si se hubiera observado el debido cuidado), e in-
No todos los componentes de un precepto penal que
vencible (que no puede ser eliminado con dicho esfuerzo
descubren factores anmicos son elementos subjetivos del
de conciencia, o sea, que no hubiese logrado evitarse ni
tipo, se debe distinguir entre stos y los elementos del tipo
aplicando la diligencia debida). Al excluir tanto el dolo
de culpabilidad 2". Para distinguirlos se debe tener en cuen-
como la culpa surge la impunidad, pues en el derecho po-
ta los concepto de injusto y culpabilidad. Los elementos
sitivo, en general, slo se prevn tipos dolosos o tipos cul-
subjetivos de un precepto penal nicamente interesan en el
posos, de modo que la simple produccitn de un resultado
injusto cuando caracterizan la voluntad de accin del autor
resulta atpica).
en tanto afectan la forma de realizacin del hecho, al objeto
El error de tipo tambin alcanza a las circunstancias
de la accin protegida por el tipo o al bien jurdico (v.gr. art.
que modifican la pena, como es el error sobre las agravan-
185: hurto, en este caso el elemento subjetivo sera la bs-
tes al sealar el art. 14 del Cdigo Penal, que el error in-
queda del provecho). Constituyen por el contrario elemen-
vencible sobre un elemento que agrava la pena excluye la
tos de la culpabilidad todas aquellas circunstancias que se
agravacin, por ejemplo, si el agente comete un delito de
refieren a la formacin de la voluntad del sujeto, en cuanto
violacin contra un descendiente menor de catorce aos
ubican la actitud interna de ste (estrecha relacin con la
(art. 173 del C.P.) Ignorando dicha condicin, no pode-
imputabilidad), de la que nace la decisin del hecho (v.gr.
mos aplicar la agravante porque no existe dolo con res-
art. 109: homicidio por emocin violenta).
pecto de esa circunstancia.
D. El error de tipo: el error de tipo surge cuando se
Siempre debe tenerse en cuenta si el autor tena pleno
desconoce alguno de los elementos que constituyen el tipo
conocimiento de la norma prohibitiva general y del tipo
objetivo. De manera que ocurre error sobre el tipo, de acuer-
por l realizado. Si lo tena y su error consista en el des-
do con la primera parte del art. 14 del Cdigo Penal, cuan-
conocimiento de una causal de justificaci6n existente, se
do en la comisin del hecho se desconoce: "un elemento
discute arduamente si se debe condenar por delito consu-
del tipo penal o respecto a una circunstancia que agrava la
mado o por tentativa. Por el contrario, si el autor crea en
pena". Con el trmino elemento, se alude a los que confor-
forma equivocada que su actuar, en realidad no prohibido,
man la tipicidad objetiva del tipo legal (elementos referen-
lo era efectivamente y que estaba sujeto a sancin, enton-
tes al autor, elementos referentes a la accin, al bien jurdi-
ces no cornete infraccin alguna, de tal modo que no llega
co, elementos descriptivos y normativos, la causalidad).
a plantearse la cuestin de la tipicidad y, con ello, de la
El tratamiento sobre el error de tipo, reitera Jcscheck,
penalidad (es un delito putativo). ID&SI
"descansa en un sencillo principio fundamental", a saber:
"puesto que el dolo presupone el conocimiento de todos los
elementos del tipo objetivo y en el error de tipo falta ese
conocimiento total o parcialmente, el mismo excluye el
dolo" 27. Ahora bien: si el error citado fuese vencible, des-

25 M1r Puig. Sant1ago Op Cit. pp. 279 celona.CasaeditoriaiSA.1981 pp 415yss

26 Jescheck. HansHeinrich. Op.cit. pp 286 28 Muiloz Conde. Francisco y Garca Arn. Mercedes "Manual de derecho penal
27 Jescheck, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal- Parte general" Bosch. Bar- Parte general" Valencia. Tirant lo Blanch, 1993. pp. 252

DEREcko & SociEdAd Luis Mif;UEL BRAI\IO:-.~T-ARIAS ToRREs