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EN LO PRINCIPAL: Apela; AL OTROSI: Alegatos

ILTMA. CORTE DE APELACIONES

ALEJANDRO SMYTHE ETCHEBER, Abogado, por Nova Austral S.A, en autos

sobre accin constitucional de proteccin caratulados NOVA AUSTRAL S.A
CONTRA COMISIN DE EVALUACIN DE LA REGIN DE MAGALLANES Y
ANTRTICA CHILENA, Rol N 900-2015, a V.S. respetuosamente digo:

En representacin de la recurrente, y de conformidad a lo dispuesto en el N 6 del

Texto Refundido del Auto Acordado Sobre Tramitacin y Fallo del Recurso de
Proteccin de las Garantas Constitucionales, de la Excma. Corte Suprema de
fecha 17 de julio de 2015, vengo por este acto en interponer recurso de apelacin
contra la sentencia de V.S.I. pronunciada el 28 de diciembre de 2015, notificada a
las partes por el estado diario del mismo da citado, a fin de que la Excelentsima
Corte Suprema, conociendo de l, lo enmiende conforme a derecho y resuelva del
modo que sealo en la conclusin del presente escrito.

Fundo el presente recurso en los antecedentes de hecho y de derecho que

expongo a continuacin:

La Iltma. Corte de Apelaciones de Punta Arenas resolvi rechazar la accin

constitucional interpuesta por la recurrente, por considerar que la pretensin, por
sus caractersticas, debe ser resuelta en sede de la nueva institucionalidad a
que se ha aludido (Tribunales Ambientales creados por la Ley 20.600), ms
an si no se observa en el presente caso el quebrantamiento de un derecho
que haya de restablecerse mediante la accin de proteccin cautelar urgente
que ha sido intentada.

Demostrar en los siguientes prrafos, que la sentencia dictada por SS. Iltma.
contiene errores que la llevaron a rechazar lo peticionado por la accionante de
autos.
En primer lugar, cabe sealar que no se present el recurso por haberse afectado
la garanta constitucional contemplada por el artculo 19 numeral octavo de la
Constitucin Poltica, que se relaciona con la Ley 19.300, cuerpo normativo que da
un contenido concreto a la garanta constitucional identificada, y regula, entre otras
materias, el Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental. El recurso se present
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por las infracciones a las garantas constitucionales de los nmeros 21 y 24 del

artculo 19 de la Constitucin.

En segundo lugar, la pretendida norma bajo la cual debera resolverse la supuesta

contienda ambiental de autos segn el Iltmo. Tribunal., es inaplicable en la
especie, dado que la Ley 20.600, entrega a los Tribunales Ambientales la funcin
de resolver las controversias medioambientales de su competencia y ocuparse de
los dems asuntos que la ley somete a su conocimiento., materia no debatida por
esta parte. Adems, los Tribunales Ambientales no conocen y resuelven
agravios constitucionales, y tampoco, cuestionamientos a las decisiones
ilegales de una Comisin de Evaluacin del Servicio de Evaluacin
Ambiental.

En tercer lugar, no existe discusin tcnica ambiental en la accin, no se cuestiona

la evaluacin del impacto ambiental del proyecto de mi representada, porque ella
no ha sido realizada. Es decir, no se ha realizado evaluacin del impacto
ambiental de las obras materiales que contempla el proyecto de mi representada,
En otras palabras, no se ha determinado la entidad de la alteracin del medio
ambiente, provocada directa o indirectamente por un proyecto o actividad en un
rea determinada., segn ordenan la lectura conjunta de los artculos, 9 inciso 2
y la letra k) del artculo 2, ambos de la Ley 19.300.

I.- En cuanto a los aspectos formales de la accin constitucional ejercida,

que obligaban al tribunal a declarar su procedencia y, por ende, a acogerla.
Se solicita amparo por la vulneracin de los derechos contenidos en los
nmeros 21 y 24 del artculo 19 de la CPE.

1.- Los razonamientos de V.S. para resolver del modo que lo hizo no se ajustan a
los hechos ni a derecho, de modo tal que hace procedente su enmienda por la
Excma. Corte Suprema segn se expondr ms adelante. En efecto, el tribunal
debi haber declarado admisible la accin en atencin a que sta cumple con las
exigencias formales contempladas al efecto por el inciso 1 del artculo 20 de la
Constitucin Poltica de la Repblica, es decir, por existir en la especie una
actuacin ilegal que constituye una vulneracin o amenaza a derechos
garantizados por la Carta Poltica.

2.- En efecto, de conformidad a lo dispuesto en el inciso 1 del artculo 20 de la

Constitucin Poltica, el recurso de proteccin procede en el caso de los nmeros
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21 y 24 del artculo 19, cuando el derecho a desarrollar cualquiera actividad

econmica y el derecho de propiedad sean afectados por un acto ilegal imputable
a una autoridad. Pues bien, esta recurrente expres la razn o las razones por las
cuales consideraba que la Resolucin Exenta N 161 de fecha 14 de octubre del
2015 era ilegal, explicando de qu manera lo actuado por la Comisin de
Evaluacin Ambiental de la Regin de Magallanes y Antrtica Chilena afectaba los
derechos referidos.

Sobre el particular, en el considerando 5 del fallo que recurro, V.S.I. razon

expresando escuetamente que: .., ms an si no se observa en el presente caso
el quebrantamiento de un derecho que haya de restablecerse mediante la accin
de proteccin cautelar urgente que ha sido intentada.

El tribunal de V.S.I. omite, en consecuencia, todo razonamiento sobre una

cuestin que resulta fundamental al momento de decidir si es o no procedente
acoger una accin que, precisamente, por su naturaleza, exige se expresen
determinadamente las razones por las cuales se considera que la Resolucin
recurrida no vulnera los derechos.

As las cosas, V.S.I. desecha en su construccin lgica una premisa esencial para
los efectos constitucionales y de la accin intentada, en trminos tales que de
haberse referido a ella habra concluido, necesariamente, que desde la
perspectiva formal se satisface un presupuesto de hecho esencial que hace
procedente la proteccin requerida.

II.- En cuanto al examen del derecho de fondo aplicable para la resolucin de

la accin constitucional.

Esta recurrente fue clara al explicitar que La ilegalidad cometida por la recurrida
implica impedir el desarrollo de la legtima actividad de acuicultura por nuestra
representada, confundindose en la emisin del acto la posibilidad de
imponer determinadas condiciones al ejercicio de dicha actividad con su
impedimento absoluto, olvidando que la autoridad competente otorg una
concesin de acuicultura a Nova Austral S.A., existiendo por tanto, una
situacin jurdica consolidada a favor del titular.

La Autoridad emisora del acto en contra del cual se acciona de proteccin, afecta
los derechos y garantas siguientes: el derecho a la libre iniciativa en materia
econmica y el derecho de propiedad, derechos que se encuentran reconocidos
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en los nmeros 21 y 24 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la

Repblica,...

1.- Aun cuando los defectos formales referidos en el apartado precedente

bastaban para que el tribunal de V.S.I. acogiera la accin intentada por mi
representada, lo que no hizo por la errnea interpretacin y aplicacin de las
normas constitucionales, legales y reglamentarias aplicables en la especie, S.S.I.
tambin err al examinar el derecho de fondo aplicable en estos autos segn
expongo a continuacin.

2.- Conforme a lo arriba expresado, la primera consideracin que cabe tener

presente para que el fallo que se apela sea enmendado conforme a derecho, es
establecer el manifiesto error en la norma aplicada para rechazar el recurso
deducido en contra del acto emitido por la recurrida.

3.- En efecto, de manera jurdicamente incorrecta, la sentenciadora confunde las

normas de contenido ambiental de la Ley 19.300, que fijan el marco legal del
procedimiento administrativo del Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental,
con la normativa pesquera que regla las concesiones de acuicultura y las reas
protegidas implicadas por la Ley de Pesca, sin que consten en el fallo los
argumentos para dicha errada aplicacin.

4.- Conforme se desprende de los considerandos 4 y 5 de la sentencia que

recurro, la circunstancia que el tribunal tuvo presente para rechazar la accin se
reduce a una: La materia debatida en stos autos queda en la esfera de
conocimiento y resolucin de los Tribunales Ambientales creados por la Ley
20.600.

5.- Pues bien, en concepto de esta parte el tribunal de V.S.I. realiz una
equivocada interpretacin de las normas legales y reglamentarias que regulan la
materia y, en consecuencia, las aplic de un modo contrario a derecho.

En primer lugar, esta parte no invoca vulneracin alguna a la Ley N 19.300, que
en su artculo 1 reitera la norma constitucional al expresar que El derecho a vivir
en un medio ambiente libre de contaminacin, la proteccin al medio ambiente, la
preservacin de la naturaleza y la conservacin del patrimonio ambiental se
regularn por las disposiciones de esta ley, sin perjuicio de lo que otras normas
legales establezcan sobre la materia.

En segundo lugar, son los artculos 1 y 17 de la Ley 20.600 los que fijan la
competencia de los Tribunales Ambientales.
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El artculo 1 precepta que: Los Tribunales Ambientales son rganos

jurisdiccionales especiales, sujetos a la superintendencia directiva, correccional y
econmica de la Corte Suprema, cuya funcin es resolver las controversias
medioambientales de su competencia y ocuparse de los dems asuntos que la ley
somete a su conocimiento.

El artculo 17 ordena que: Competencia. Los Tribunales Ambientales sern

competentes para:, detallando el mbito de resolucin de las controversias
ambientales, entre las cuales no se encuentra la debatida en autos.

En tercer lugar, existe una concesin de acuicultura de carcter indefinido

vlidamente otorgada por el Ministerio de Defensa Nacional a favor de Nova
Austral S.A., la que es regulada y amparada por la Ley General de Pesca y
Acuicultura, ttulo que fuera vulnerado por la actuacin ilegal de la recurrida,
al no respetarse una situacin jurdica consolidada.

En cuarto lugar, el rgano regulador competente en materia de acuicultura,

el Ministerio de Economa, Fomento y Turismo, mediante el Ord. N 10.102 de
fecha 11 de diciembre de 2013, sostiene la misma interpretacin, sealando
que:

Las situaciones jurdicas ya consolidadas que este Ministerio entiende que deben
ser respetadas son las siguientes:

a) Las concesiones de acuicultura que se encuentran en aguas de parques

debido a que fueron otorgadas con anterioridad al pronunciamiento del rgano
contralor. La situacin jurdica ya consolidada est constituida por la legitimacin
de la actividad de acuicultura que puede ser desarrollada en dichos sectores, dado
que la prohibicin del artculo 158 de la Ley General de Pesca y Acuicultura dice
relacin con el acceso a la actividad y no as con las condiciones o magnitudes en
que ella se realiza. En efecto, la prohibicin importa un no realizar acuicultura
pero no implica una imposicin de determinadas condiciones de ejercicio de la
actividad, por lo cual al encontrarse consolidada la situacin de otorgamiento,
nada obsta a la modificacin de los proyectos tcnicos de las concesiones en
cualquier sentido ni a la aplicacin regular del rgimen de renovacin, cuando l
sea procedente.

En efecto, los proyectos tcnicos de dichas concesiones pueden ser modificados

en orden a realizar diversos ajustes como seran aumentos o disminuciones de
biomasa, aumento o disminucin de estructuras de cultivo y cualquier otro cambio
que se requiera, incluyendo aquellos que se imponen para dar cumplimiento de
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una exigencia legal o reglamentaria, como por ejemplo, la instalacin del ensilaje
para la mortalidad o el aumento de jaulas para cumplir con la densidad de cultivo
que fija la Subsecretara de Pesca y Acuicultura. Esto se afirma porque, como se
dijo, el acceso y el ejercicio de la actividad en las aguas a que se refiere el
dictamen, constituye una situacin jurdica consolidada y, por ende, no puede
mermarse dicho ejercicio congelando los proyectos tcnicos aprobados. Lo
contrario se traducira en prohibir u obstaculizar en forma encubierta el desarrollo
legtimo de una actividad cuyo acceso a estas reas ya fue legtimamente
habilitado.

En este contexto, se entiende que habindose otorgado el acceso a la actividad en

forma previa al pronunciamiento del rgano contralor, el rgimen al que se
encuentran sometidas las concesiones respectivas es el de la Ley General de
Pesca y Acuicultura en lo relativo a la vigencia de las mismas, por lo cual,
aquellas concesiones que hubieren quedado sometidas al plazo de 25 aos de
vigencia tendrn igualmente el derecho a acceder a la renovacin a la que alude el
artculo 69 inciso 2 de la Ley General de Pesca y Acuicultura. Esto porque la
prohibicin del artculo 158 dice relacin con el otorgamiento de las concesiones,
lo que como se dijo, es una situacin jurdica consolidada por lo que solo cabe
aplicar el rgimen regular de renovaciones que prev la ley.

En quinto lugar, no existe norma alguna que sirva de sustento para la ilegal
actuacin de la recurrida. Para que el Parque Nacional Alberto De Agostini
implique a la porcin de agua inserta en sus lmites, debi consultarse
previamente a la Subsecretara de Pesca, trmite legal contenido en el 159 de la
Ley de Pesca.

Reafirmamos lo sostenido en nuestro escrito:

2.- El Rgimen Especial de reas Protegidas Establecido en la Ley General de

Pesca y Acuicultura.

A partir de lo que dispone la Ley General de Pesca y Acuicultura, cuyo texto

refundido, coordinado y sistematizado se encuentra contenido en el decreto
supremo N 430 del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin, hoy
Ministerio de Economa, Fomento y Turismo, del ao 1991 (en adelante, LGPA),
es posible sealar que el rgimen asociado a las reas colocadas bajo proteccin
oficial presentan las siguientes caractersticas:

La LGPA reconoce tres categoras de reas colocadas bajo proteccin oficial:

marinas, terrestres y mixtas.
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a. En primer lugar, considera las reas colocadas bajo proteccin oficial de

carcter martimo, a cuyo fin establece la posibilidad de que la autoridad
competente pueda crear Reservas Marinas y Parques Marinos.

Respecto de las primeras (Reservas Marinas), seala que se trata de un rea de

resguardo de los recursos hidrobiolgicos con el objeto de proteger zonas de
reproduccin, caladeros de pesca y reas de repoblamiento por manejo. Estas
reas quedarn bajo la tuicin del Servicio (Servicio Nacional de Pesca y
Acuicultura) y slo podr efectuarse en ellas actividades extractivas por perodos
transitorios previa resolucin fundada de la Subsecretara..

En cuanto a los Parques Marinos, la ley seala que se trata de aquellos

destinados a preservar unidades ecolgicas de inters para la ciencia y cautelar
reas que aseguren la mantencin y diversidad de especies hidrobiolgicas, como
tambin aquellas asociadas a su hbitat..

b. Adems, reconoce la existencia de reas colocadas bajo proteccin oficial de

carcter terrestre, lo que se desprende del tratamiento que hace de la zonificacin
del borde costero.

c. De manera no menos importante, la LGPA establece reas mixtas, esto es,

aquellas que participan, dentro de su permetro, tanto de superficies terrestres
como acuticas. Ello se desprende de lo que estatuye el Artculo 159, al sealar
que para los efectos de la declaracin de parques nacionales, monumentos
naturales o reservas nacionales que hayan de extenderse a zonas lacustres,
fluviales o martimas, deber consultarse previamente a la Subsecretara (de
Pesca)..

3.- Creacin del Parque Nacional Alberto De Agostini.

Mediante el Decreto Supremo N 80 de 1965, modificado por ltima vez por

Decreto Supremo N 136 de 1985, ambos del Ministerio de Agricultura, se cre el
Parque Nacional de Turismo Alberto M. De Agostini, bajo el amparo de la
denominada Ley de Bosques que admite la creacin de Parques Nacionales, que
incidan en terrenos fiscales.

La exigencia del artculo 159 de la LGPA, no consta en los Decretos aludidos.

6.- En sntesis, la recurrida incurri en una ilegalidad al dictar la Resolucin Exenta

N 161 de fecha 14 de octubre de 2015, por la simple razn que la Constitucin y
las disposiciones sobre acuicultura analizadas obligaban a la autoridad recurrida a
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respetar tanto una situacin jurdica consolidada como las normas referidas a los
parques nacionales en cuyo permetro se contenga una porcin de agua.

III.- No hubo evaluacin del impacto ambiental del proyecto de la recurrente,

el que, segn el fallo recurrido, habra sido realizado por la autoridad
tcnica, y por ello, su cuestionamiento debe ser conocido y resuelto por un
Tribunal Ambiental.

De los antecedentes del recurso se hace evidente que no existi evaluacin

tcnica ambiental, y en forma coherente, no se debate sobre la evaluacin del
impacto ambiental del proyecto de mi representada, porque ella no ha sido
realizada.

Es decir, no se ha realizado la pertinente evaluacin del impacto ambiental de las

obras materiales que contempla el proyecto de mi representada, es decir, no se ha
determinado la entidad de la alteracin del medio ambiente, provocada directa
o indirectamente por un proyecto o actividad en un rea determinada., segn
ordenan la lectura conjunta de los artculos, 9 inciso 2 y la letra k) del artculo 2,
ambos de la Ley 19.300.

POR TANTO: de acuerdo a lo expuesto, mrito de los antecedentes agregados al

presente recurso, y lo dispuesto en el Texto Refundido del Auto Acordado Sobre
Tramitacin y Fallo del Recurso de Proteccin de las Garantas Constitucionales,
de la Excma. Corte Suprema de fecha 17 de julio de 2015,

RUEGO A V.S.I.: se sirva tener por interpuesto el presente recurso de apelacin

en contra de la sentencia pronunciada por S.S.I. el 28 de diciembre recin pasado,
notificada a las partes por el estado diario del mismo da citado, concedrmelo
para ante la Excelentsima Corte Suprema y disponer se eleven los autos para el
conocimiento y fallo del mismo, a fin de que ese mximo tribunal, conociendo de
l, lo enmiende conforme a derecho y declare que se acoge la accin
constitucional interpuesta en contra de la recurrida, en razn a que la actuacin de
la recurrida es ilegal por no ajustarse precisamente a la Constitucin y a la
normativa legal y reglamentaria. O cualquier otra declaracin que conforme a
derecho, US. Excma. estime pertinente efectuar.
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OTROSI: Sin perjuicio de reiterarlo en su oportunidad, de conformidad con lo

previsto en el Texto Refundido del Auto Acordado Sobre Tramitacin y Fallo del
Recurso de Proteccin de las Garantas Constitucionales, de la Excma. Corte
Suprema de fecha 17 de julio de 2015, solicito desde ya que se concedan
alegatos.