SENTENCIA DEFINITIVA NRO.

105 /07

En la ciudad de Río Grande, Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, a los 22 días
del mes de octubre del año dos mil siete, reunidos los Sres. Jueces y la actuaria de la Sala Civil, Comercial y
del Trabajo de la Cámara de Apelaciones provincial con asiento en esta ciudad, para entender en el recurso
de apelación interpuesto en los autos Nro. 8.259/02 provenientes del Juzgado de Primera Instancia
Competencia Ampliada del Distrito Judicial Sur, caratulados “CALDERON GARRIDO PATRICIO
ANDRÉS c/ MOSCHETA LINO AUGUSTO Y/O CANATELLI ALICIA BEATRIZ Y/O PROVINCIA
SEGUROS S.A. s/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, en trámite por ante este Tribunal de Alzada bajo el Nro.
4360/06, se certifica que se llegó al Acuerdo resultante de la siguiente deliberación y debate (art. 47.2 del
CPCC):

1º.- El doctor Francisco Justo de la TORRE dijo:

I.- La señora juez de primera instancia rechazó la demanda por daños y perjuicios iniciada por Patricio
Andrés Calderón Garrido contra los codemandados, con costas al vencido (art. 78.1 CPCC). De los
antecedentes de hecho y de derecho de la causa, surge que el actor se desplazaba en la camioneta conducida
por Lino Mosqueta por la ruta nacional 3, junto a otras dos personas ubicadas en el asiento posterior, cuando
por las condiciones climáticas el chofer pierde el control del rodado, y a consecuencia de ello el accionante
es despedido del vehículo y sufre lesiones. La a quo consideró que el accidente ocurrió en ocasión del
trabajo y habiendo recibido el actor las prestaciones de la ART, correspondía por aplicación de la ley 24557,
no responsabilizar civilmente al empleador, excepto el supuesto del art. 1072 CC, pues dicho ordenamiento
normativo impide formular la opción que daban las leyes anteriores (9688 y 24028), de modo tal que,
producido el infortunio laboral, el trabajador tiene derecho a las prestaciones previstas por la mencionada ley
(art. 39 ley 24557).

Por su parte, la citada en garantía denunció, al momento de contestar demanda, falta de cobertura ante lo que
consideró un accidente de trabajo (fs. 95/104vta.).

II.- Contra dicho pronunciamiento se alza el actor mediante recurso de apelación a fs. 376/8vta. De modo
confuso y vago, luego de transcribir algunas constancias de la causa y de formular interrogantes en abstracto,
se agravia que se haya considerado el accidente en ocasión del trabajo, pues, afirma, no existen elementos
probatorios en el expediente que permitan llegar a esa conclusión. Insiste en que se trató de un hecho dañoso
regido por las normas del derecho civil, y en tal sentido son responsables el dueño y guardián del vehículo o
cosa, Canatelli y Mosqueta respectivamente, y la citada en garantía.

III.- A fs. 380/1vta. contesta el traslado la codemandada Canatelli.

IV.- A fs. 383/4vta. responde el traslado el representante de la citada en garantía.

V.- En orden a la cuestión traída a conocimiento soy de opinión que corresponde modificar el resolutorio
impugnado porque no constituye una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las
circunstancias comprobadas de la causa (Fallos 256:101; 258:15; 261:263; entre otros).

Sin embargo, corresponde aclarar liminarmente que el escrito recursivo no contiene técnicamente una crítica
concreta y razonada de la resolución que se pretende impugnar, y omite tachar de modo puntual y preciso
consideraciones de la a quo que fundan su decisorio. No obstante, cabe tener especialmente en cuenta la
doctrina del Superior Tribunal de Justicia, con arreglo a la cual la deserción del recurso por insuficiencia
técnica en su contenido debe ser interpretada con criterio restrictivo, como toda pérdida de derechos1 y en
especial cuando se debaten cuestiones derivadas de seguridad social.

V.1.- Sentado ello, corresponde por razones metodológicas tratar en primer lugar la naturaleza laboral del
accidente ocurrido el día 23 de mayo de 2001 a las 07:30 hs. en ruta nacional 3.
En tal sentido, no puede tener acogida favorable la pretensión del actor de que se trató de un accidente
regido por la normas del derecho civil, pues él mismo ha reconocido en instrumental agregada al expediente,
el carácter laboral del infortunio, sin perjuicio de haber recibido las prestaciones de carácter dinerario de la
ART que cubría las contingencias atinentes al accidente sufrido.

Así, del instrumento suscripto por el actor y agregado a fs. 179/80 surge su reconocimiento en el sentido
que, “Preguntado sobre su horario de trabajo informa que el normal es de 8,30 hs. a 12,00hs. y de 14,30 hs. a
20,00 hs., de lunes a viernes y los sábados de 09,00 hs. a 13,00 hs. También queda aclarado que la jornada
del día 23 de mayo se inició antes porque debían estar en la ciudad de Río Grande aproximadamente a las
10,00 hs. hora combinada para realizar los trabajos”.

Dicha declaración prestada en el estudio jurídico de un abogado de la Aseguradora de riesgos del trabajo, si
bien es cierto que ha sido impugnada por el actor por haber sufrido presión, no es menos cierto que no ha
aportado elementos a la causa para acreditar el extremo invocado y por el contrario, debe reputarse que ha
sido prestada con intención, discernimiento y libertad (art. 897), más aún, cuando su contenido no luce
perjudicial para los derechos irrenunciables del actor.

En este sentido, la jurisprudencia más calificada ha sostenido que, \"La doctrina de los actos propios también
resulta aplicable al derecho procesal, en la medida que se advierte una falta de coherencia en el
comportamiento, una incompatibilidad manifiesta entre la conducta anterior generadora de determinada
instalación fáctica y jurídica y posterior actitud de objeción a ella\"2. \"Las alegaciones vertidas en el curso
del proceso, que exteriorizan palmarias contradicciones, descalifican totalmente a la parte que las emite,
gravitando esa conducta del litigante en la solución justa del caso concreto3. \"La conducta del litigante que
en un acto suyo realizado en la causa hace una afirmación o un reconocimiento, y luego sostiene lo contrario
impugnando su primera y propia actitud, comete una acción éticamente reprobada y por consiguiente
inválida que el orden jurídico no puede tolerar\"4.

\"La regla venire contra factum propium nulle conceditur (o doctrina de los actos propios) se amparó en el
principio de la buena fe, aplicable no sólo a la relación jurídica entre las partes, sino también al proceso en
que se ventila la controversia entre sus integrantes\"5.

Por ello, cabe concluir que el accidente ocurrido en la fecha denunciada posee naturaleza laboral, y
corresponde en consecuencia, la aplicación de la ley 24557

V.2.- Ahora bien, ante la falta de petición concreta por parte del actor de la declaración de invalidez del art.
39 del mencionado ordenamiento normativo, al momento de deducir demanda, no huelga recordar que la
Corte Suprema de Justicia ha modificado recientemente su antigua doctrina con relación a la declaración de
oficio de inconstitucionalidad.

En efecto, el Alto Tribunal cambió su doctrina en los autos “Mill de Pereyra”6, y luego la amplió y precisó
en “Recurso de hecho deducido por el Banco Comercial Finanzas S. A. en la causa Banco Comercial de
Finanzas S. A. (en liquidación Banco Central de la República Argentina) s/quiebra”7, donde sostuvo que,
“… asimismo, cabe recordar que si bien es exacto que los tribunales judiciales no pueden efectuar
declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes en abstracto, es decir, fuera de una causa concreta en la
cual deba o pueda efectuarse la aplicación de las normas supuestamente en pugna con la Constitución, no se
sigue de ello la necesidad de petición expresa de la parte interesada, pues como el control de
constitucionalidad versa sobre una cuestión de derecho y no de hecho, la potestad de los jueces de suplir el
derecho que las partes no invocan o invocan erradamente –trasuntando en el antiguo adagio iura novit curia-
incluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución (art. 31 de la Carta Magna) aplicando, en caso
de colisión de normas, la de mayor rango, vale decir, la constitucional, desechando la de rango inferior”.

Consignó la Corte además que, “… no podía verse en ello la creación de un desequilibrio de poderes a favor
del judicial y en mengua de los otros dos, ya que si la atribución en sí no es negada, carece de consistencia
sostener que el avance sobre los otros poderes no se produce cuando media petición de parte y sí cuando no
la hay. Tampoco se opone a la declaración de inconstitucionalidad de oficio la presunción de validez de los
actos administrativos y de los actos estatales en general, ya que dicha presunción cede cuando se contraría
una norma de jerarquía superior, lo que ocurre cuando las leyes se oponen al Constitución. Ni, por último,
puede verse en ella menoscabo del derecho de defensa de las partes, pues si así fuese debería, también,
descalificarse toda aplicación de oficio de cualquier norma legal no invocada por ellas so pretexto de no
haber podido los interesados expedirse sobre su aplicación al caso”.

En consecuencia, dicha doctrina habilita a los magistrados provinciales a revisar de oficio la

constitucionalidad de normas de carácter nacional, pues las de origen local pueden serlo por expreso
mandato constitucional (art. 154 CP).

V.3.- En tales condiciones, procede a esta altura discernir si el art. 39 de la ley 24557, en cuanto veda la
posibilidad a los trabajadores de demandar civilmente a sus empleadores, en busca de una reparación
integral ante el infortunio laboral, es inconstitucional.

Sobre el particular, la respuesta es afirmativa en base a la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la

Nación in re “Aquino”8 en cuanto declaró la invalidez de dicha norma por contrariar diversas cláusulas
supralegales.

En aquella oportunidad el Alto Tribunal sostuvo, “El propósito del legislador mediante el art. 39 inc. 1° de la
ley de riesgos del trabajo no fue otro que consagrar un marco reparatorio de alcances menores que los del
Código Civil, apartándose de la concepción reparadora integral, pues dicha ley mediante la prestación del
art. 15, inc. 2°, segundo párrafo, y la consiguiente eximición de responsabilidad del empleador prevista en el
citado art. 39, sólo indemniza daños materiales y dentro de éstos, únicamente el lucro cesante que, asimismo,
evalúa menguadamente”.

“El hecho de que los menoscabos a la integridad psíquica, física y moral del trabajador, prohibidos por el
principio “alterum non laedere”, deben ser indemnizados en los términos del art. 39, inc. 1° de la ley de
riesgos del trabajo, que excluye la vía reparadora del Código Civil, vuelve a dicha norma contraria a la
dignidad humana, ya que ello entraña una suerte de pretensión de reificar a la persona por vía de considerarla
no más que un factor de la producción, un objeto del mercado del trabajo”.

“El art. 39 inc. 1° de la ley de riesgos del trabajo en cuanto excluye la vía reparadora del Código Civil,
comporta un retroceso legislativo en el marco de protección que pone a ésta en grave conflicto con el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que está plenamente informado por el
principio de progresividad, según el cual, todo Estado parte se compromete a adoptar medidas para lograr
progresivamente la plena eficacia de los derechos allí reconocidos, existiendo una fuerte presunción
contraria a que dichas medidas regresivas sean compatibles con el Tratado, cuya orientación no es otra que
la mejora continua de las condiciones de existencia”.

“La exclusión de la vía reparatoria del Código Civil consagrada en el art. 39, inc. 1° de la ley 24.557 resulta
constitucionalmente censurable en la medida en que traduce el abandono de los preceptos constitucionales
de protección al trabajador, quien se ve privado, por su sola condición de tal, de acceder a la justicia en
procura del amparo de sus derechos, los cuales tienen expreso reconocimiento en la Ley Fundamental” (del
voto de la doctora Higthon de Nolasco).

Para finalizar, el voto de la mayoría brinda una interpretación amplia compatible con el principio protectorio
del derecho del trabajo, al afirmar que, “… la solución alcanzada no acarrea la frustración de los elevados
propósitos de la automaticidad y celeridad del otorgamiento de las prestaciones perseguidos por la LRT. En
efecto, es manifiesto que del hecho de ser constitucionalmente inválido que la mentada prestación de la LRT
origine la eximición de responsabilidad civil el empleador (art. 39, inc. 1), no se sigue que las Aseguradoras
de Riesgos del Trabajo queden relevadas de satisfacer las obligaciones que han contraído en el marco de la
citada ley. De tal suerte, este pronunciamiento no sólo deja intactos los mentados propósitos del legislador,
sino que, a la par, posibilita que el empleador pueda encontrar protección en la medida de su aseguramiento”.

En ese orden de ideas, cabe puntualizar que a partir del precedente “Aquino”, los trabajadores pueden
acumular las prestaciones derivadas de la ley 24557 y el reclamo judicial por los daños y perjuicios
irrogados por el infortunio laboral, en orden a procurar la reparación integral del daño causado.

V.4.- Puesto el debate en el quicio indicado, cabe ponderar la procedencia de los daños reclamados para
satisfacer la manda constitucional de reparación integral de los daños, ya que las partes están contestes
respecto a las circunstancias del acontecimiento dañoso. No hay discusión sobre la persona que conducía el
vehículo y de la presencia del actor en su interior.

En ese orden, corresponde atenerse a los dictámenes periciales glosados a la causa sobre los cuales las partes
han manifestado, luego de observaciones, su conformidad a las conclusiones finales.

A fs. 285/6vta se halla agregado el dictamen de los peritos forenses doctor Guido Loretti y Lic. Alicia
Aracena, quienes concluyen que el actor no tiene una incapacidad libidinal para desarrollar su vida y que
tampoco se observa la presencia de signos o síntomas compatibles con trauma psíquico que lo inhabilite para
desarrollarse en proyectos de vida.

A fs. 313/4 y 338/41 el doctor Patricio Labal emite opinión y descarta la presencia de lesiones. Sostiene que
los trastornos funcionales que aquejan al accionante son todos síntomas. La única lesión física que determina
es una limitación de la flexión de la articulación interfalángica del dedo índice derecho a 30% de la
horizontal por cicatriz de herida cortante con un 4% de incapacidad laborativa.

A fs. 164/77 se hallan agregados instrumentos de prestaciones dinerarias y médicas de la ART Liberty que
recibió el actor a consecuencia del accidente laboral.

Así las cosas, dada la índole del accidente sufrido, y tratándose de una herida cortante en cara palmar de
falange medial del dedo índice derecho, que produce una limitación en la flexión de la articulación
interfalángica a 30° de la horizontal por cicatriz de herida cortante, es evidente que el actor ha sufrido un
daño que debe ser resarcido económicamente.

En efecto, la integridad física tiene valor económico, y su afectación produce un perjuicio patrimonial que
debe ser indemnizable.

Y por otro lado, el deber de seguridad configura una obligación para el empleador, que debe adoptar las
medidas necesarias para preservar la integridad psicofìsica del trabajador y la “… manda constitucional del
art. 14 bis , que tiene ya cumplidos 47 años, a su vez, se ha visto fortalecida y agigantada por la singular
protección reconocida a toda persona trabajadora en textos internacionales de derechos humanos que, desde
1994, tienen jerarquía constitucional (Constitución Nacional, art. 75, inc. 22). El Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) es asaz concluyente al respecto, pues su art. 7
preceptúa; ”9.

No hay que olvidar pues, que el derecho tutela la integridad física de las personas, y toda lesión a esa
integridad constituye un daño que está vulnerando lo que el derecho tutela, de allí que se sigue que sea
lógica y justa la reacción del orden jurídico vulnerado. Esta reacción se produce exigiendo la equitativa
reparación10.

Además, toda lesión física de carácter permanente, ocasione o no un daño económico, deber ser indemnizada
como valor del que el damnificado se vio privado, aun cuando no ejerciera ninguna actividad lucrativa,
puesto que la reparación integral comprende no sólo el aspecto laborativo, sino también todas las
consecuencias que afectan la personalidad íntegramente considerada11.

V.5.- Por último, corresponde la cuantificación de daño padecido por el actor y en ese sentido la orfandad
probatoria dificulta la tarea del suscripto. No obstante, ante la ausencia de prueba, el juez está obligado a
fijar el monto indemnizatorio prudencial y equitativamente, en conformidad a lo establecido en el art. 177.1
in fine CPCC, según el cual “La sentencia fijará razonablemente el importe del crédito o de los perjuicios
reclamados, siempre que su existencia esté legalmente comprobada, cuando falten elementos para
determinar con precisión su monto”.

Siendo ello así, cuando el daño es cierto y no eventual siempre es resarcible, y aunque falte acreditación
concreta de su cuantificación monetaria, el magistrado por aplicación de la cláusula transcripta debe
determinarlo.

En tales con condiciones, dada la índole del accidente sufrido y tratándose de una herida con cicatriz
permanente en el dedo que produce una limitación de la flexión de la articulación interfalángica a 30° de la
horizontal que produce una incapacidad del 4%, en una persona de sexo masculino que al momento del
accidente tenía 42 años de edad, estimo el monto de condena en cinco mil pesos ($ 5000) con más intereses
desde el momento del accidente, calculados conforme a las pautas fijadas por el más alto estrado local en el
precedente “Escobar”.

VI.- Con arreglo a lo expuesto corresponde estimar favorablemente el recurso interpuesto y en su mérito
revocar la sentencia de grado, con costas a la demandada vencida Lino Augusto Moscheta en ambas
instancias (art. 78.1 CPCC).

2º.- El doctor Ernesto Adrián LÖFFLER dijo:

En este orden, debo manifestar que comparto el criterio sustentado por el magistrado ponente en primer
término, ello por razones análogas a las expuestas en su voto (art. 178 CPCC).

Cumple traer a la memoria que el Excmo. Superior Tribunal de Justicia interpretando el alcance del art. 152
de la Constitución local, abrigó la conclusión a que arribara el entonces Ministro de esa Corte doctor
González Godoy (en autos”Banco Provincia de Tierra del Fuego c/Oliveira, Hugo Ismael y Pavlov, Norberto
Luis s/Acción de simulación” expte. Nº 393/00 STJ-SR-sentencia del 14.07.00, registrada en el T. VI, F
524/528) al sostener que “[…] los jueces que componen un tribunal colegiado no pueden emitir su
pronunciamiento de manera impersonal, debiendo cumplir los pasos necesarios para hacer efectivo el
acuerdo. Pero, debe destacarse, distinto es el resultado de haber habido voto individual, bien que expresado
mediante simple adhesión, porque esta adhesión no transgrede la disposición constitucional citada […]”
(S.T.J. in re “Trujillo Nores, Juana s/ Sucesión Ab Intestato s/ Recurso de Queja”, Expte. Nº 519/02, de 6 de
noviembre de 2002 –apartado VII- registrada en folios 635/641, tomo VIII del libro de resoluciones y
sentencias de la Secretaría de Recursos.

En virtud del Acuerdo que antecede, el Tribunal

SENTENCIA

Iº.- HACIENDO LUGAR al recurso de apelación deducido por la parte actora a fojas 376/378 vta. y, en su
mérito, REVOCANDO la sentencia de grado de fojas 367/371vta. en todas sus partes.

IIº.- IMPONIENDO las costas de ambas instancias a la demandada vencida (art. 78.1 del CPCC).

IIIº.- REGULANDO los honorarios de los letrados de la actora y de la demandada y de la codemandada en

el 30% y 25 y 25% respectivamente sobre lo que habrá de regulárseles en la instancia de grado toda vez que
se ha modificado el monto de condena (art. 14, ley 21.839). POSPONIENDO su cuantificación hasta que se
haga lo propio en la instancia que precede.

IVº.- MANDANDO se copie, registre, notifique y se remitan las actuaciones al juzgado de origen.

Se deja constancia que la doctora Josefa Haydé MARTIN no suscribe la presente por encontrarse integrando
la Junta Electoral Municipal, de la ciudad de Ushuaia.
-Jueces de Cámara-

Dr. Francisco Justo de la Torre Dr. Ernesto Adrián Löffler

Ante mi, Marcela Cianferoni, Secretaria de Cámara Interina

Registro nº 105, Tomo nº VI, Fs. 1034/1040

1 in re “Cabana, Claudia Alicia” del 31-03-04.

2 CNac. del Trabajo Sala VIII en autos \"Asociación de Trabajadores de la Sanidad Argentina\", LL 1990-D-
104.

3 CNCiv. Sala K en autos \"Vallejos de Santa Cruz\" JA 1991-IV-555.

4 C 1 Civ. y Com. B. Blanca \"Quiles, Néstor\" JA 1991-II-242; ver también JA 1987-IV-97; JA 1991-II-
187; entre otros.

5 C.N.A.T. Sala II en autos \"Díaz, Ricardo A. c/Transporte Sur-Nor\" E.D. 1.994-A pág. 40. Doctrina de los
actos propios procesales consagrada del mismo modo en Fallos 7:138; 249:466; en autos \"Cantos José
c/Prov. de Santiago del Estero\" del 24.5.88; entre otros.

6 Fallos 324:3219.-

7 Del 19-08-04.-

8 Del 21-09-04

9 Cons. 8º fallo “Aquino”.-

10 ED 108-670.-

11 CNCivil Sala D pub. LL 1981-A-561.-

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