FUNCIONALISMO Y NORMATIVISMO PENAL

UNA INlRODUCCION A LA OBRA DE GUNTHER ]AKOBS

EDUARDO MONIEALEGRE LYNETT*

JORGE FERNANDO PERDOMO TORRES"

* Investigador invitado de la FlUldaci6n '~exander von Humboldt" en el Seminano de

Filosofia del Derecho de la Universidad de Bonn, bajo la direcci6n del profesor Giinther
]AKOBS (1992-1994) Y en el Instituto de Deremo del Estado de la Universidad de
Erlangen-Niimberg (semestre de inviemo 2004-2005). Actualmente, Director del Centro
de Investigaci6n en Filosofia y Derecho de la Universidad Extemado de Colombia y
profesor de la misma.
** Master en Deremo comparado y doctor en Derecho por la Universidad de Bonn,
Alemania. Actualmente profesor de Derecho penal en la Universidad Extemado de
Colombia.
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1
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I:
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I
I. Generalidades
Despues de la obra de Hans WELZEL no se habfa construido un
nuevo sistema de derecho penal. Esta tarea la inicia el mas importante
de sus discipulos, Giinther JAKOBS, quien en el ailo de 1983, en el pr6lo
go a la primera edici6n de su tratado de parte general, seiiala los
lineamientos de una obra que rompe definitivamente con la tradici6n
finalista. Contrario a ella, JAKOBS encuentra que la elaboraci6n de las
categodas dogmaticas no puede hacerse con base en una
fundamentaci6n onto16gica del derecho. El injusto y la culpabilidad no
se infieren de estructuras l6gico-objetivas, preexistentes, que vinculen
la libertad de configuraci6n dellegislador. El contenido de los elemen
tos de la teoria del delito depende de los fines y funciones que cumpla
el derecho, consistentes en garantizar la identidad de una sociedad. Se
trata de conceptos normativos edificados con total independencia de
la natutaleza de las cosas!.
Sobre la base de que la estructura social y la funci6n de la pena son
los instrumentos a partir de los cuales se da contenido a las categorias
centrales de la teom del delito, JAKOBS construye un nuevo sistema de
derecho penal. Se trata de la sociedad modema, en la cual todos los
participantes se encuentran en relaci6n de dependencia. Un ejemplo: la
vida de una gran metr6poli 0 inclusive el devenir de un pequeiio pobla
do, en cuanto sistemas de comunicaci6n entre sujetos, son en sf

Un interesante aruilisis sobre el funcionalismo en Derecho penal puede verse en CANOO

MEliA, PENARANDA RAMOS et aI. Un nuevo sistema del Dere&ho penal: &onsideradones sobre fa
teona de fa imputacion de Gunther]akobs, Bogota, Universidad Extemado de Colombia,
1999.

25
 EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT I JORGE F. PERDOMO TORRES --

normatividad. La interacci6n en esa ciudad 0 en aquella pequeiia aldea

presupone que los habitantes sean "personas" y no individuos. Esto es,
que cada uno de los integrantes del conglomerado se comporte de acuer
do a los pad-metros que valen en esa determinada sociedad. Es enton
ces en esa sociedad global en la que el Derecho surge como un
subsistema para asegurar la posibilidad de interacci6n de sujetos con
deberes y derechos. La sociedad y su constituci6n normativa son el
punto de partida para explicar el Derecho penal.

II. Sistema juridico y expectativas de conducta

A. Sistema social y ambiente

[1] La orientaci6n de la nueva escuela de Bonn presupone, en cla
ro contraste con los planteamientos de la dogmatica penal tradicional
y otras concepciones funcionalistas, que el Derecho penal se defina por
10 que ofrece al mantenimiento del orden social2 Esto es, por su tJresta
cion 0 contribucion. La funci6n del Derecho penal, en este orden .de ideas,
consiste en garantizar la identidad normativa, garantizar la constitu
ci6n de la sociedad. El Derecho penal se explica as! por su funci6n

Llama la atencion la gran variedad de interpretaciones doctrinales acerca de 10 que debe

entenderse por funcionalismo en Derecho penal. Como orientaciones que construyen
las categorias del sistema a partir de los fines del Derecho penal, SILVA SANCHEZ.
Aproximacion al Derechopenalcontemporaneo, Barcelona, 1992, pp. 67 y ss.; con respecto a
la evitabilidad de daiios sociales y, en este sentido, de forma general, SCHONEMANN.
Consideraciones criticas sobre fa situation epiritual de fa cienciajuridico-penal alemana, :Manuel
CANCIO MELIA (trad.), Bogota, 1996. Asi este auto!: ''Pues el Derecho penal de la
Ilustracion en verdad sustituyo el puro pensamiento orientado en atencion a
determinados principios del Derecho penal religioso, antes dominante porun
pensamiento orientado con base en detenninados fines. Concretamente; reconstruyo
al Derecho Penal como medio para evitar daiios sociales, colocandolo de ese modo
sobre una base funcionalista" (p. 42); sobre la dificultad de diferenciar entre los rotulos
funcionalismo penal y Derecho penal anclado en principios tradicionales, LODERSSEN .
"Das Strafrecht zwischen Funktionalismus und 'alteuropaischem' Prinzipiendenken",
en ZStW 107, 1995, pp. 877 Yss.; ottas vertientes sociologicas de corte funcionalista yen
en la sancion pl;:nalla funcion de mantenimiento de las condiciones de existencia del
sistema social: AMELUNG. Rechtsgiiterschutz und Schutz der GesellschaJt. Frankfurt a. M.,
1972; tambien CALLIESS. Theorie der Strafe im demokratischen und sozjalen Rechtsstaat,
Frankfurt a. M., 1974.

26
,
}
~
~
j FUNCIONALISMO Y NORMATIVISMO PENAL

I
J
social, por su contribuci6n a la soluci6n de conflictos entre un indivi
duo y la sociedad. Este es el punto de partida del funcionalismo penal.
Con palabras de ]AKOBS: "la contribuci6n del Derecho penal consiste
1
! en contradecir por su parte la contradicci6n de la normas que determi
nan la identidad de la sociedad"3.
;
[2] Sociedad-individuo es la relaci6n que marca una segunda dife
i
I rencia en el nuevo Derecho penal. Se debe encontrar un fundamento
1 te6rico para que el inclividuo sea explicado a traves de 10 social, esto es,
i para que el sujeto pueda ser construido socialmente y no entendido Uni
1 camente como ente que proyecta en Derecho una subjetividad. Este se
j gundo prop6sito se alcanza con apoyo en la teona sistemica de Niklas
1
LUHMANN 4 que diferencia entre sistema social y ambiente, para destacar
1'i que todo sistema (p. ej., el sistema del Derecho penal) esci orientado
estructuralmente a un ambiente. Es dear, a algo que no es el sistema
mismo (de otra forma el sistema respectivo no sena autorreferencial),
pero que puede ser perfectamente otro sistema 0 subsistema (piensese
en el sistema politico, econ6mico 0 en el sistema del Derecho constitu
cional). El ambiente, cualquiera que sea, es el que hace posible que los
sistemas se constituyan y mantengan su independencia, precisamente es
tableciendo diferencias con el ambiente en particular.
[3] SegUn esta teona, sociedad es el sistema social total que contie
ne todo aquello que es social y que, por esto, no conoce un ambiente
socialS. Es un sistema social autopoietico cerradd, un sistema que no
refiere su constituci6n a 10 extemo, al ambiente, sino que por el contra
rio se autoreproduce como unidad. Para esta teona, la sociedad existe
cuando los individuos pueden actuar de forma coordinada, es decir,
pueden comunicar algo con un sentido determinado. En el Derecho
penal funcionalista, esto significa que la sociedad no es una asociaci6n

JAKOBS. Sociedad, normay persona en una teoria de un Derechopenalfuncional, Manuel CANCIO

MELIA Y Bernardo FEI]o6 SANCHEZ (trads.), Bogota, Universidad Extemado de

Colombia, 1996, p. II.

LUHMANN, Niklas. Sozjale Systeme, Frankfurt a. M., 1987.

Ibidem, p. 555.

La teOl:ia de la autopoiesis elaborada por los chilenos VARELA YMATURANA es un punto

de partida importante para la concepcion sistemica de LUHMANN. En la teoria sistemica,

27
 -- EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT / JORGE F. PERDOMO TORRES -
:1
de individuos y sus eventos empiricos. Presupone la existencia deindi
viduos que expresan un determinado sentido, que comunican algo. En
j
consecuencia, actuar en sociedad, en sentido juridico-penalmente rde i
vante, solo puede darse cuando se comunica. La comunicacion es la
unica operacion social posible y por ende aplicable al Derecho (penal)
I
como sistema social.de fi,mciones 7.
f
[4] La dicotomia sociedad-ambiente es uno de los dementos que Ie ~
.~

permite al funcionalismo penal explicar el concepto de normativismd.

!AKOBS, haciendo uso de la diferenciacion entre sistemas sociales y siste !
:1

mas psico-fisicos, afirma: "Si se concibe a los individuos humanos como

I,
animales inteligentes, el codigo conforme alque se conducen es exclu
i [~ sivamente d siguiente: satisfaccion 0 insatisfaccion, expresado de modo
:i!
.!: mas cortes: interes en la produccion de un acontecimient% en su
ausencia. Si no se avanza mas alla de esta perspectiva, los conceptos
normativos son meras meciforas que han de ser recognitivadas para !
;
que pueda desentraiiarse su contenido"9. El normativismo, por esto, t{
i
~,1
I
J
la autopoieses significa interacaon arcularentte los elementos del sistema, que permite J,
as! la estabilidad, identidad y autocreacion de los elementos a ttaves de ptocesos "i
precisamente sistenucos. Autopoiesis significa la autootganizacion del sistema, almismo
tiempo autocreaciOn, autoreferencia; cft. sobre el concepto de autopoiesis, MATIlRANA. 1
Erkennen: Die Organisation und Verkijrperung von Wirklichkeit. Braunschweig, 1982.
Aquf se parte de la base de que los sistemas sociales se pueden diferenciar entte sf (en el :1
interior de la sociedad) siempre y cuando esta diferenciacion tenga una funci6n para ~
\'J
curnplir, es la existencia de un c6digo ptopio 10 que detetmina que tipo de comunicaci6n . !~
pertenece al sistema y cu:il al ambiente. EI Derecho es, con todo esto, un sistema social g
que en su diferenciacion utiliza el codigo juridicolantijuridico, y as! un sistema Jj
autopoietico cerrado, compuesto por comunicaciones de Car.lcter jurldico determinadas
al mismo tiempo por esttuctutas de la misma categoria. j
El concepto de normativismo y la renormativizacion de las categorias del delito
emprendida por el Derecho penal de Giinther JAKOBS y su escuela no solo se nutten de
i
la teom de los sistemas con la dicotOm1a aquf apuntada. Tambien tieiJ.en en cuenta
ottos elementos te6ricos, los cuales permiten la aprehensi6n de 10 normativo en una
sociedad y epoca detetminadas, siempre desde la perspectiva del Derecho penal. Por
ejemplo, el cambio metodologico que implico el giro lingii,istico a principios del siglo
XX; un entendimiento distinto del concepto de raz6n; el constructivismo y el
entendimiento del derecho como un sujeto epistemico. I
I
]AKOBS. Solm fa normativizaaon de fa dogmatica jurldico-penal, ManuelCANOO MELIA y
Bernardo FEI]60 SANCHEZ (ttads.), Bogota, Universidad Extemado de Colombia, 2004,
p.1S.

28 i
 FUNCIONALISMO Y NORMATIVISMO PENAL - - - - - -
1
no se explica con la psicologia 0 la conciencia individual de los partici
j pes en la comunicacion, con d mundo de la experiencia. Sin embargo,
i sin referencia a este mundo fktico, al ambiente, d normativismo no
I puede fundamentarse. Esto puede aclararse retomando lardacion sis
tema-ambiente: a pesar de que el Derecho penal es un subsistema so
cial, d ambiente juega un papd consistente en permitir al Derecho su
f diferenciacion como sistema normativo autonomo. El ambiente del
~~ Derecho no puede aportar todos los contenidos al sistema, sin embar
!
1
go es la contrapartida necesaria para lograr su diferenciacion. En efec
to, para la existencia de la sociedad y los subsistemas sociales, es nece

sario hacer relacion a la presencia del medio respectivo al igual que a .

I,

!
los propios dementos del sistema10 Ejemplificativamente podciamos

referirnos a los sistemas Derecho penal y politico. Aunque estos son

sistemas autonomos, con las caracteristicas antes expuestas, tambien

tienen varios puntos de contacto sin que esto sea contradictorio con su
propia autonomia. Si se piensa en la figura del delito politico, se puede
afirmar que d sistema Derecho penal sera d que determine su concep
to. Sin embargo, recibe en esta tarea premisas del sistema politico (la
J,
administraci6n, partidos politicos, etc.). El sistema Derecho penal po
dra ofrecer, por su parte, la cobertura juridica necesaria. En nuestro
caso, una concepcion concreta del delito politico, para que el sistema
1 realice, precisamente, su poder politico (p. ej., decisiones sobre extra
dicion, indultos 0 amnistias).

B. Las expectativas de expectativas. Las normas como

g expectativas de conducta

[5] El normativismo esci relacionado con la estructura de la socie

dad. Con el concepto de comunicacion y la forma como esta debe .ser
tratada en un sistema juridico, referido a normas vinculadas a la fun
cion que cumple el Derecho penal. Por ende, no pueden ser concebi
das desde la perspectiva de la dogmatica penal tradicional: como su
puesto de hecho y disposicion correlativa. En un sistema de Derecho
I penal funcionalla norma esci referida a expectativas de comportamiento

I 10 LUHMANN. SOr/ale Systeme, cit., pp. 288 Yss.

i 29
 -- EDUARDO MONTEALEGRE LYNETI / JORGE F. PERDOMO TORRES - -

estabilizadas contrafacticamente ll . En este punto, encontramos otra de

las consecuencias importantes de considerar el Derecho penal desde
una perspectiva social: si 10 que interesa es la comunicaci6n, que cada
sujeto transmita can su comportamiento un mensaje determinado, can
un sentido igualmente definido, los intervinientes en la comunicaci6n
social conoceran que expectativas contienen los comportamientos aje
nos y, por 10 tanto, que esperan los demas de elios. Es decir, expectati
vas de expectativas l2 . Los individuos podran as! orientarse yencontrar
la forma mas apta de regular sus relaciones con los demas, pues existe
seguridad tanto del comportamiento propio como del ajeno. Las pau
tas comunes que transmiten esta seguridad, tendran que ser dadas
indispensablemente por el Derecho. La concepci6n normativa de la
sociedad permite coordinar las acciones de los participantes en la
interacci6n, a traves del establecimiento de expectativas de conducta
que no s6lo incluyan la conducta ajena sino tambien el caracter selecti
. vo de la misma, de manera que las expectativas ajenas puedan ser tam
bien esperadas 13 No s6lo se espera algo del otro sino que tambien se
valora 10 que la propia conducta significa para el esperar ajeno.
[6] Norma en sentido juridico-penal es la expectativa normativa, .
esto es, una expectativa que incluye su confirmaci6n en caso de que sea
frustrada. La garantia de estas expectativas y su estabilizaci6n
contrafictica corresponde al sistema juridico, por ende, al Derecho
penal. Este debe proteger aquelias comunicaciones con sentido que

11 Cfr. JAKOBS. Derecho penal. Parte general. FlIl1IJamentosy teoria de Ia imp1ltaci6n (en adelante
citado como Derechopenal), Madrid, 1995, pp. 9 Y55.; MOSSIG. Scblltzabstrakter Rechtsgiiter
und abstrakter Rechtsgiiterschut~ Frankfurt a. M., 1994, pp. 87 Y 55.; LESCH. Der
VerbrechensbegriJ!, K6ln et al. 1999, pp. 184 Y55.; ID. Das Problem tier sukzessiven Beihilfe,
Frankfurt a. M., 1992, pp. 240 Yss.; REYES ALVARADO. "Theoretische Grundlagen der
objektiven Zurechnung", en ZStW 105,1993, pp. 116 Y 55.; ID. Imputaci6n oijetiva,
Bogota, 1996; VEHLING. Die Abgren:::JIng von Voroereitung und Versuch, Frankfurt a. M.,
1991, pp. 91 Yss.
12 Desde la perspectiva sociol6gica LUHMANN. RechtssoiJologie, Opladen, 1987, pp. 27 Yss.;
ID. Das Recht der Gesel/schajt, Frankfurt a. M., 1997, pp. 135 Yss.
13 Sobre el problema de la complejidad y la doble contingencia LUHMANN. RechtssoiJologie,
cit., pp. 31 Yss.

30
 FUNCIONALISMO Y NORMATIVISMO PENAL _

son basicas para el mantenimiento de la constituci6n social. Debe pro

teger la norma en cuanto expectativa contrafacticamente estabilizable.
Entonces, es la posibilidad de transmitir un determinado sentido, la
posibilidad de comunicar, 10 que hace que puedan surgir expectativas.
No obstante, para poder hablar de expectativas relevantes en el Dere
cho penal se tiene que tratar de expectativas normativas. Una vez mas,
~.
~.
..
I
expectativas que se mantienen a pesar de que puedan ser defraudadas
por una persona individual. Ante esta clase de expectativas el Derecho
~ penal reacciona contrafacticamente para respaldarlas l4 .
~ c. Las expectativas normativas como mecanismo de la
~ orientaci6n social
,
! [7] Esta exposici6n te6rica encuentra su asiento en los mas senci
.
lios capitulos de relaciones interpersonales. La estructuraci6n de una
I
sociedad, cualquiera que sea, es el punto de partida de toda formaci6n
juridica. Precisamente, la configuraci6n de la sociedad actual deja al
~
I

descubierto un sinnUmero de procesos complejos, creados por la cre

I~ ciente interdependencia, que obligan al derecho a generar mecanismos

que permitan a los miembros de la interacci6n desarroliar una vida
acorde con sus necesidades. El Derecho penal con orientaci6n
funcionalista quiere ofrecer una respuesta a esto: se trata de garantizar,
il
"
de la mana de expectativas normativas, que la intervenci6n de los suje
tos en el trafico diario se produzca de tal forma que ninguno de elios se

14 SegUn LUHMANN, el problema que supone la doble contingencia de la interacci6n humana

hace necesario que e1 futuro se prevea en relaci6n con expectativas comunes que pennitan
la sincronizaci6n de la conducta social. Las expectativas pueden configurarse de dos
formas y en re1aci6n a los mecanism05 de que dispone el sistema para responder al
problema de la frustraci6n: se puede tratar de expectativas cognitivas 0 de expectativas
normativas. Las primeras son aque1las ante cuya frustraci6n cabe la altemativa de que
sean modificadas y adaptadas a la realidad. Son expectativas dispuestas a aprender de la
realidad fru5trante. Las segundas son las que no se modifican en caso de no coincidir
con la realidad. Piensese por ejemplo en las expectativas que surgen del trafico rodado:
e1 que un conductor no cumpla con las expectativas que se tienen respecto a su conducta
como participante en estas actividad no lleva a que esta expectativa decaiga. Por el
contrario, esta se mantiene y se busca la recomposici6n de su efectividad e1iminado la
infracci6n.

31
 -- EDUARDO MON1EALEGRE LYNEIT / JORGE F. PERDOMO TORRES -

yea impedido en sus actividades. En pocas palabras, de facilitar la orien

taci6n .en sociedad. Los ciudadanos, como participantes en el trafico

rodado, pueden esperar que los demas participantes se comporten con

forme a aquellas reglas que la misma sociedad ha establecido para la

regulaci6n de dicha aetividad. Pueden esperar, por ejemplo, que cuan

do la luz del semaforo este en verde, los demas' intervinientes en el

trafico detengan la marcha para as! evitar colisiones que precisamente

. perturben el normal ejercicio del trifico rodado. La organizaciOn nor

mativa de la sociedad, esto es, a traves de expectativas, pennite que en
el Derecho penal opere el "principio de confianza": a pesar de que las
defraudaciones de las ex:pectativas son previsibles, nadie organiza la
vida pensando en que los demas van a incumplir sus deberes; por el
contrario, se confia en su cumplimiento, pues de 10 contrario no habria
dinamica en la sociedad.
Esto tan elemental para el desarrollo de la interacci6n es el resulta
do de la evoluciOn de la sociedad y de la complejidad que se va alcanzan
do; quizas estos planteamientos no cobrarian la importancia que hoy al
canzan si el anaIisis se realizara en el interior de una sociedad donde,por
ejemplo, no hay vehiculos automotores. Sin embargo, tambien enese
tipo de sociedades habria otros problemas para solucionar con base en
garantias normativas. As! pues, la interrelaci6n en sociedad presupone la .
existencia de expectativas; "no hay otra opciOn posible: 0 interrelaci6n y
expectativas,o 'estado natural' y caos"lS. Parael caso del Derecho penal .
se trata de expectativas aseguradas normattvamente. Por ejemplo, la ex
pectativa de no ser privado de la Iibertad por una persona cualquiera
para ser despojado del vehiculo que se conduce, etc. Ij
[8J En este punto, vale la pena aclarar el significado que tiene para n
el Derecho penal e1 problema dela doble contingencia y, en el sentido
de interpretaci6n de LUHMANN, la existencia de expectativas deexpec
tativas. Esto tiene como consecuencia que en aras de posibilitar la
interacci6n social no s610 se pueda esperaruna conducta ajena, sino

I
i
'5 SANCHEZ-VERA. '~lgunas referencias de historia. de las ideas como base de la protecci6n
de expectativas por el Derecho penal", en CPC n. O 71, Madrid, 2002, p. 396. I
32 -I
I
 FUNCIONALISMO Y NORMATIVISMO PENAL - - - - - -

que tambien. se pueda esperar las expectativas de esta persona. Se trata

de una estrllcturaci6n reflexiva de expectativas de exi>eetativas. El con
ductor del vehicu1o, en nuestro ejemplo, no s6lo espera que los otros
intervinientes detengan la marcha, sino tambien queellos esperen que
a va a conducir en verde y detenerse en rojo.. S610 asi se obtiene el
grado de cohesi6n necesario para que el trifico rodado y, en este orden
de ideas, cualquier aetividad que comporte una interrelaci6n personal
se desenvuelva de forma coordinada. Las expectativas normativas pre
suponen que se incorporen en el esperar tanto la conducta ajena como
las expectativas. ''Este esperar expectativas es necesario para todo com
portamiento que contemple al hombre como hombre: tanto para el
mantenimiento del orden como para su destrucci6n, para la coopera
cion como para el conflicto'.'16; 10 que se busca es la coordinacion de
comportamientosan6mmos a traves de normas.

D. La generalizaci6n de expectativas y forma de respuesta a su

defraudaci6n
[9J Las normas de que trata el Derecho penal, en cuanto expecta
tivas normativas; protegen a causa de su geneializaci6n social. A traves
de dicha generalizacion se alcanza un consenso sobre el comportamiento
social general que, por ende, facilita la determinaci6n de aquello que
puede ser esperado. La generaIizacion congruente de exped:ativas de
conducta, y esto para explicar el proceso de generaIizaci6n sufrido por
una expectativa de tal categoria, se da en tres dimensiones de sentido:
en una dimensi6n temporal, una social y una material.
1. En la dimension temporal se trata de normaci6n, esto es, de la dife
renciacion entre expectativas cognitivas y normativas, y de la existencia
.de mecanismos para la superaciOn de frustraciones. A traves de la gene
ralizaci6n temporal de las expectativas el sistema social trea ciertos
mecanismos para que los ciudadanos puedan seguir confiando en ell~s
a pesar de su defraudaci6n. De acuerdo, entonces, a la forma como se

I
16 LUHMANN. UNormen in soziologischer Perspektive", en So~k We/t20, 1969, pp. 28 Y
ss., 32.

33
__ EDUARDO MONTEALEGRE LYNETI / JORGE F. PERDOMO TORRES - -

reacciona frente a un suceso que se presenta de una manera distinta a la

esperada se habla de expectativas cognitivas y normativas. Las prinie
ras hacen referencia a las relaciones del hombre con los sucesos de la
naturaleza. Las segundas, a las relaciones del hombre con los demas
miembros de la interacci6n social.
Frente al incumplimiento de una expectativa cognitiva, ~c6mo debe
reaccionar el hombre? ~Mantiene la expectativa frente a la naturaleza 0
debe cambiar su comportamiento? Si alguien que durante anos ha cons
truido su casa de madera a una determinada distancia de una fuente de
agua, sobre la base de que aun en caso de que el rio sedesborde el

torrente no alcanzara la consttucci6n, observa que debido a los cam

bios atmosfericos la comente amenaza continuamente la vivienda y

termina por arrasarla, cua! debe ser su comportamiento: ~vuelve a cons

truir la casa en el mismo lugar, 0 cambia de sitio calcu1ando que de esa

manera el agua no loalcanzara en caso de desbordamiento? En estas

situaciones, la persona no puede mantener la expectativa y el conflicto

se resuelve cambiando la propia conducta.

La respuesta a la defraudaci6n de una expectativa normativa es

distinta. Cuando otro mieinbro de la interacci6n social se comporta en

forma diversa a 10 esperado, el hombre puede seguir confulndo en esa

expectativa a pesar de su incumplimiento, porque el sistema social tie

ne un mecanismo para que se mantenga como modelo de la orienta

ci6n social: la sanci6n. A traves de esta el Estado pone de presente que,

a pesar de que se ha quebrantado una norma de conducta (hay una

negaci6n), el ciudadano puede seguir confumdo en ella, porque con la
imposici6n de la pena se afuma que no rige la especial concepci6n del
mundo que tiene el sujeto infractor (hay una negaci6n de la negaci6n), y .
por ende que las personas pueden seguir orientando su conducta con
base en las expectativas generales. Es decir, con la imposici6n de la
pena se mantiene la vigencia de la norma como modelo del contacto
social. Ejemplo: una persona ttansita por la calle en su vehiculo y tiene

en un semaforo derecho de prelaci6n. No obstante, otto ciudadano

quebranta la norma de ttansito yIe produce una lesi6n. En esta hip6te

sis, a pesar de la defraudaci6n de la expectativa (el respeto al derecho

de prelaci6n) las personas pueden seguir oriencindose sobre la base de

34
 FUNCIONALISMO Y NORMATIVISMO PENAL - - - - - - -

que los demas cumpliran en el futuro las normas del trafico automo
tor, porque con la imposici6n de una pena el sistema reafirma que si
guen vigentes unas determinadas expectativas. La sanci6n sirve para la
estabilizaci6n de las expectativas sociales 17.

i
Entonces, las expectativas de que trata el Derecho penal son aque
llas que, ante su defraudaci6n, siguen vigentes, esto es, pueden seguirse
tomando como modelo de orientaci6n, expectativas normativas. El De
recho generaliza expectativas de forma congroente, en cuanto en el pla
I~

no temporal responde al conflicto entre 10 que se espera que suceda en el

~
futuro y 10 que efectivamente llega a suceder en ese futuro. Por medio de
la expectativa normativa ya se establecen las condiciones de su manteni
miento. La norma juridico-penal como expectativa normativa neva im
plicita entonces la reacci6n ante su defraudaci6n, ella contiene su propio
mecanismo de reacci6n cuando sea frusttada; se esci hablando evidente
mente de la pena como estabilizaci6n de la expectativa.
2. En la dimension socia/la generalizaci6n de estas estructuras de
expectativas sucede a traves de institucionalizaci6n; es decir, estas
serio protegidas por la expectativa del consenso de terceros. Las ex
pectativas estaran generalizadas en esta dimensi6n cuando, a pesar de
la existencia de individuos que no estan de acuerdo con elIas, puede
afirmarse el consenso: "En la medida en que las normas puedan apa
recer como modelos de orientaci6n en los contactos sociales, no se
ttata por esto solamente de cuales organizaciones de comportamien
'~
tos se puede esperar, sino que se trata al mismo tiempo de que tam
~
~ bien se puede suponer consenso y asi al mismo tiempo esperar tam
iii bien validez"I8. Las expectativas normativas relevantes para el Dere
cho penal, en cuanto expectativas de expectativas, /levan implicita fa

I
existencia de un determinado consenso en torno a elIas, pues s6lo asi es
posible la comumcaci6n entre los interactuantes en sociedad. Sin
embargo, y esto para aclarar, lacreciente diferenciaci6n social no per

17 Cfr. GIMENEZ ALCOVER. EIDm,ho en h leona de h sodedad de Nikhs Lihmann, Madrid,

1993, pp. 189 Y55.
18 LESCH. Der Verbmhensbegriff, cit.,p. 189.

I~

35
 -- EDUARDO MONTEALEGRE LYNETI / JORGE F. PERDOMO TORRES - -

mite afirmar hoy en dia que las expectativas sean comunes a los
intervinientes, que pueda suponerse un consenso real de todas las
personas respecto de todas las expectativas, por 10 que se necesitan
principios de identificaci6n comunes a los participantes en la
interacci6n que, si bien mostranin un determinado grado de abstrac
ci6n, seran referidos a .roles concretos. En consecuencia, las expectati
vas que garantiza el Derecho penal seran abstractas, en la medida en \

que no estan referidas a una persona determinada, sino que por el I.

j
contrario tienen como fundamento el rol que a esta a persona Ie. co J
rrespondedesempeiiar. Entonces,. del conductor que participa en el
traficorodado no se espera que se detenga ante el semaforoen rojo
porque es Juan Lanas; por el contrario, se espera ese determinado
comportamiento porque contribuye al normal devenir social y facili
ta los contactos sociales an6nimos. En este caso, el normal desarro
llo de la circulaci6n vial. El rol, en cuanto instrumento de que dispo
ne la sociedad illoderna a traves del Derecho para institucionalizar,
1
para suponer consenso, tiene diversas manifestaciones: puede pre
sentarse mas 0 menos general, referido ala necesidad de unminimo
de posibilidades de interacci6n, 0 puede estar concretado a determi
nadas personas y coritribuciones por la espedfica constituci6n y gra
do de desarrollo del conglomerado. El rol minimo que se debe tener
en cuenta en Derecho penal es precisamente el de "persona", esto es,
el del sujeio que tieneque respetar las esferas juridicas de actuaci6n y
desarrollo ajenas; allado de este se encontraran y, como sedijo, esto
depende de la determinada constituci6n social, otros roles mas con
cretos que, sin embargo, no podran escapar a ese minimo de posibi
lidades de interacci6n que deben ser garantizadas en toda sociedad.
La identificaci6n de roles en concreto, esto es, en un supuesto de
hecho determinado, hace posible saber que comportamiento s~ m~
tuvoen el marco del rol y cual defraud6 las expectativas generadas por
8. E1 criterio delroles, entonces, el instrumento te6rico para estable- .
cer los limites del juicio de imputaci6n en el caso de referenda. En
consecuencia, el sirvetambien, como se vera, para el entendimiento
del criterio de h prohibicion de regreso, donde se analizan las hip6tesis en
las que alguien, sin defraudar las eXpectativas que genera su ro~ crea

36

 FUNCIONAUSMO Y NORMATIVISMO PENAL _

tina situaci6n que puede ser. aprovechada por otto para realizar una
conducta delictiva.
3. Por Ultimo y en intima conexi6n con 10 anterior, en la dimension
material se trata de la fijaci6n de ~entido de las estructuras de expectati
vas. De la fijaci6n de los temas con base a los cuales se puede establecer
\j
de una forma mas concreta la expectativa, los principios de identifica
ci6n en que ellas se basan i9 .
.~
j
J [10] Resumiendo 10 anterior y en relaci6n a la norma en Derecho
penal: (i) Una expectativa esrn congruentemente generalizada cuando
se asegura su vigencia apesar de las frustraciones; (it) Cuando, y esto
teniendo encuenta que ya esci generalizacIa temporalmente (pues ya es
. una expectativa normativa resistente a la defraudaci6n a traves de la
posibilidad de imposici6n de pena)2, se asigna consenso, es decir, esci
mstitucionalizada (ref"erida por 10 menos al rol de persOna en Derecho)
y, .(iii) Por Ultimo, cuando se tiene referencia a los contenidos (si bien
1
abstractos, identificables) de las expectativas. Las normas de las que
trata el Dereeho penal estan estructuradas, enconsecuencia, como ex
pectativas estabilizadas contrafacticamente. Expectativas que expresan
la necesidad de un entendimiento normativo de la sociedad, facilitan
do as! la interacci6n an6nima entre los actores sociales.

IlL Persona y sociedad

.A .La persona como construcci6n social y sujeto de itTIputad6n
[11]Una concepci6n modema de Derecho penal entiende por so
ciedad la validez de por 10 inenos una norma, y por ellii se debera

19 efr. al respecto LUHMANN. R6GhtssfY.(jologie, cit., p. 94..

20 A pesar de que la generalizacion congruente de eXpectativas de comportllmiento se
tealiza en las. tres dimensiones, la tempotal, la social y la material, cuando se alude a
nonnatividad se esti haciendo teferencia primotdialmente a la dimension tempotal:
"Nonnatividad no es otta cosa que conttafacticidad;susceptibilidad de no aptendizaje
ante la falta deajustecon la realidad,frente a la cognitividad, que favotece y hasta
demanda un estilo .abietto al aptendizaje de 10 nuevo": PluEro NAVARltO. "Teona de
sistemas,funciones d~ Dereehoy control social",en Cuodernos deftlosofla del Dmcho,
Alicante, 2000, pp. 265 Ys5.,269..

37
 I
-- EDUARDO MONTEALEGRE LYNETI / JORGE F. PERDOMO TORRES - -

comprender, como se expuso, aquella expectativa de tomportamiento

(generalizada congruentemente) de una persona determinada21 . La nor
ma juridico-penal valida es una norma de interacci6n, por 10 tanto,
sociedad. Pero si en un Derecho penal funcionalla persona se define a
traves de 10 colectivo, esto es, a traves de las normas, no se esci hacien
do referencia a la persona en cuanto naturaleza, sino por d contrario,
en referencia a su significado para d Derecho. Se esci haciendo alusi6n
a un concepto normativo de persona, a una "construcci6n considera
da espedficamente de forma normativa"22. Por esto, d concepto de
persona en Derecho penal resulta importante y tiene su punto cu1mi
I nante en tratandose de la imputaci6n personal. La persona en Derecho
I
es d sujeto de imputaci6n y no d sujeto considerado en su naturaleza
individual, ni un homo phaenomenon ni un homo oeconomicuP, solamente
I aqud portador de derechos y deberes 24 . El individuo es, por esto, am
i i
1 biente de la sociedad, y en cuanto esta se considere como sistema de la
I
comunicaci6n a traves de normas, no estan dirigidas a aquel, sino a la
construcci6n jUrldica que d Derecho penal funcionalista califica como
persona: "tanto en d punto de partida dd sujeto de KANT como en d
punto de partida de la teoria social, d mundo normativo configura un
sistema propio, que, especia1mente, no es identico con d mundo orde
nado en funci6n de satisfacci6n e insatisfacci6n dd individuo, y decide
automaticamente cuiles son los procesos en d mundo de los sentidos
que son rdevantes para d mundo normativo y cuil es d significado dd
que se trata [...] Persona es, por 10 tanto, d destino de expectativas
normativas, la titular de deberes, y en cuanto titular de derechos,dirige

21 }AKOBS. "Sttafrechtliche Zurechnung und die Bedingungen der Nonngeltung", en

ARfP 74,2000, pp. 57 Y55.
22 1<EI.sEN. Hcmptprobkme tier Staotrechtskhre entwickcltaus tier Lehre von Rechtssiitf(!, Tiibingen,
1911, p. 142; tambien en este sentido LFScH. Der Verbrechensbegrift cit., pp. 3 Y55.
23 r
}AKOBS. Norm, Person, Gesellschaft, Berlin, et aI., 1997, pp. 63 55.; rD. Sociedad, normay
persona en una teorEa del Derechopenalfuncional, cit., pp. 49 Y55.; In. Sobre 10 normativizacion
en 10 dounQticajuridicopenal, cit., p. 16.
24 La definicion ttadicional de que el ser humano es considerado persona en Ia medida en
que disfruta determinados derechos en Ia sociedad civil debe ser complementada con Ia
afinnaci6n de que "con el disfrute de derechos se encuentta vinculado igualmente de

38
I:,;
Ii

1
i~
FUNCIONALISMO Y NORMATIVISMO PENAL - - - - - - -

:1~ tales expectativas a otras personas; la persona tomo puede observar

~i~
'.',~
. -~

,:j se, no es algo dado por la naturaleza, sino una construcci6n social [...]
Persona es algo distinto de un ser humano, un individuo humane; este
;H
"~ es d resultado de procesos naturales, aquella un producto social"25, y
i~
Ij
en un sistema de imputaci6n "queda excluido que se concibaal destina
1":'
'I'
tario de la imputaci6n antes de la sociedad"26. Esto no significa, sin
i' embargo, que haya una desconexi6n total de la influencia dd indjviduo
ii como tal; por d contrario, d Derecho penal estructura las expectativas

tl en referencia al individuo, ya no entendido como sistema psiquico, sino

como centro de identificaci6n de dichas expectativas.

I~,!",
:t
[12] El sujeto de imputaci6n, la idea de persona, se expresa
significativamente en la posici6n de garante. El funcionalismo en Dere
cho penal parte de la vinculaci6n juridica. Esto es, de saber cuiles son
j
,
,}'".J
los deberes generales y concretos de los miembros de una sociedad. El
saber cuando se es garante, es indispensable para establecer competen
~1 cias en situaciones especificas y tener claridad sobre los roles que se
d
,i~~
tj
I',j
~ fonna primigenia el soporte de deberes"; }AKOBS. "~Punibilidad de las personas juridicas?"
Iirt
Carlos J. SuAREz GONzALEz (ttact), en EIftncionalismo en Derechopenal Libro H01lIenqje a
;j
II
GuntherJakobs, Bogota; Universidad Extemado de Colombia, 2003, pp. 325 Yss., 328; en
este sentido ya KEisEN. IVine Rechtskhre, Wien, 1960: ''La persona [..,] no es algo diferente
u a los deberes juridicos ylos derechos subjetivos ["0] [ella] es solamente Ia personificacion
U
Ii de esta unidad" (p. 177); cfr. tambien RAnBRUCH. Rechtsphihsophie, 4." ed., Stuttgart, 1950,
p. 231. Este concepto de persona en Derecho, no implica que Ia inclusion de persoruilidad
r] exprese una carga insoportable en el sujeto de imputacion como es expresado en la
{,~
>.1
l: docttina penal con mucha frecuencia; por el conttario y como se vera mas adelante, un
(~
l'
,~
deber implica siempre un Derecho yaun el debet mas general un Derecho (en este caso la
11
Iibertad pci.ctica) tambien general por antonomasia. Ademas, Ia capacidad de rendimiento
f~ del concepto se muestta en sede de Ia teoria de Ia imputacion objetiva, cuando de Ia mano
[1 del concepto centtal de adeeuacion social se determine que estindares debe respetar la
!r)1 persona. Sobre Ia teoria de Ia adecuacion social CANCIO MELiA, US origenes de 10 teorla de 10
~ 25
adeCf/acion social, Bogota, 1994.
}AKOBS. Sobre 10 normativizacion de 10 dogmdticajuridico-penal, cit., p. 20.
~ 26 rD. Culpabilidod en Derechopenal, Manuel CANOO :MELiA y MarceloA. SANCINETIl (ttads.),
fj Bogota, 2003, p. 48. Ultimamente acerca de los conceptos de exclusion e inclusion y, en
~ consecuencia, sobre Ia exclusion del concepto de persona de quien no pueda ser portador
de deberes y obligaciones, de quien se encuentte aislado parcialmente de Ia posibilidad
~ de detentar determinados deberes y obligaciones, }AKOBS. ''PetSonillitiit und Exk1usion
11 im Sttafrecht", en Libro homenaje a Spinellis, Berlin, 2001, pp. 447 Y55.

~
~ 39
i
 ;1
__ EDUARDO MONTEALEGRE LYNETI / JORGE F. PERDOMO TORRES - - . ;
~,

desempeiian. Ante la defraudaci6n de estos roles procede, en un se

gundo momento, un juicio de imputaci6n. OtraapJicaci6n concreta

del concepto de persona en el campo penal se aprecia en 1a discu~i6n

sobre la existencia de conocimientos especiales. Se trata de aquellas

situaciones en las cuales el agente cumple un rol determinado (p. ej., el

famoso caso del estudiante de biologia que trabaja de mesero en un

restaurante), pero ademas posee informacion que rebasa ellimite exi

gido por su rol en el caso concreto (el estudiantesabe, en virtud de su

formaci6n universitaria especializada, que algunos de los champiiiones

que sirve son venenosos). En estos casos, la claridad acerca del deber,

de la competencia y el rol, en resumidas cuentas, de la calidad de perso

na en el caso concreto, sera 10 decisivo para resolver el conflicto.

B. La constituci6n normativa de la sociedad

[13] El Derecho penal funcional toma como base la idea de socie
dad en su constituci6n normativa. Es declr, el anaIisis de la sociedad ~
como compendio de normas que tienen una caracterizaci6n propia.
Norma, es la expectativa de comportamiento a traves de la cual el su
jeto, considerado en su individualidad, alcanza una identidad normati
27
vo-social.Esto es, puede ser considerado como persona . El manteni
riliento de la sociedad as! entendida, de las normas, .es la funci6n que se
. Ie asigna al Oerecho penal. Es decir, responder ante los atentados ala.
vigericia de las normas estructurantes de una determinada sociedad.
Preservar la sociedad bajo estas caracteristicas es la funcion del Dere
cho' penal. De esta manera, la identidad social del ifidividuo, la perso
naJidad juridica del sujeto, tambien sera preservada..
El Derecho se mtiestra como un subsistema de la sociedad que

busca la soluci6n de los conflictos qua atentan contra su identidad so

.cial y reatciona ante un comporcimiento individual que proyecta una

expresion de sentido referida al Derecho: se trata de la defraudacion
de una expectativa normativa relevante para el Derechopenal, un com
. portamiento mediante el cual el autor demuestta que pone en tela de

27 JAKOBS. Derechopenal, p. 16.

40
1, FUNCIONALISMO Y NORMATIVISMO PENAL - - - - - -
;
,

juicio la validezde la norma. <CEsto significa, que para lainterpretacion'

.del injusto pen~ no se esta ante la valoraci6n de sucesos del niundo
exterior sino que se toma el significado de estos para la vigencia de la
norma"28
[14] Las cortas reflexiones anten.ores sobre una de las bases teoricas
del funcionalismo en Derecho penal dejan al descubierto la significativa
influencia de los planteamientos de sociologia juridica. En especial, de
los aportes de LUHMANN y su teom de los sistemas. No se trata, sin em
bargo, de la asunci6n de un marco teorico en !iu plenitud. Se trata de la
utiJizacion de aquellos mecanismos que la sociologia del Derecho esm en
capacidad de ofrecer para el trabajo de la ciencia del Derecho penal, sin
que esta: renuncie a los postulados basicos sobre los que siempre ha esta
do constituida y que son el objeto del te6rico penal. Como el Derecho
tiene su punto de partida en la sociedad y es precisamente en ella donde
se deben buscar los lineamientos del desarrollo de esta ciencia,'resulta
~ necesario la utiJizaci6n de todas aque11as hertamientas que permitan en
tender la realidad social en su compleja esttucturacion29 . El material que
la sociologla ofrece no puede ser considerado como a1go aisbdo de la
ciencia .juridica; por el contrario, sirve para ofrecer modelos coherentes
de expJicacion de los fen6menos que produce la sociedad. La incorpora
cion de elementos sisteniicOs enla expJicacion y el anaIisis delfunciona
. miento de una deterniinada sociedad son necesarios para el desarrollo
de la dogrnaticli penal. Sin embargo, incorporarlos hasta sus trulseXt:re
masconsecuencias, signifi~ larenrincia de aspectos que la dogmatica
. penalha ganado para sf en algo inils de doscientosaiios. Los aportes del
funcionalismo a la evoluci6n y modernizaci6n de la dogrnatica penal se
muestran indispensables a causa de la compleja estructuracion de la so
ciedad actual. S6lo una teom con capacidad de rendimiento puede ofrec.

28 LESCH. Intervencion de/ictiva eimplltaciOn oijeliva, Javier SANCHEZ-VERA G6MEZ-TRBlLES

(trad.), Bogota; 1995, p. 91.
29 Sobre la necesidad de una orientaci6n sociol6gica en Derecho penal y haciendo enfasis
eo. que los fundamentos sociol6gicos presentes en el Derecho peniU funcionalista actual
devienen de una larga tradici6n socio16gica e iusfilos6fica, SANCHEZCVERA. AJ!pfItlS
el
refertncias de historia de las ideas, .como base de fa protecdon de expecttTtivaspor Dmcho penal,
cit., pp. 391 Yss. .

41
--- EDUARDO MONlEALEGRE LYNETT / JORGE F. PERDOMO TORRES - -

cer herramientas adecuadas en la correcta percepcion de los problemas

sociales que la ciencia juridica'tiene para solucionar. Una ojeada extema,
sin embargo, y con esto nos estamos refiriendo a la utilizacion de otros .
posibles campos de argumentacion diferentes a los presupuestos socio
logicos mencionados, no solo lleva a que el discUrso del Derecho penal
se desdoble en anwsis distintos, sino tambien a que se enriquezca -10 que
en nuestra opinion resulta imprescindible- y obtenga los matices necesa
rios para la correcta explicacion de la funcion, los elementos y la razon
de ser del sistema juridico-penal30

c. Persona y configuraci6n normativa

[15] La persona en Derecho, el sujeto de imputacion penal, se
define a traves de normas juridicas, a traves de la sociedad en su con
figuracion normativa. Este concepto de personalidad se orienta a la
funcion que cumple el Derecho penal, es decir, a la funcion de garan
tizar la identidad normativa de la sociedad, a la posibilidad de orien
tacion con base en expectativas normativas como estructuras socia
les. A la persona juridico-penal se Ie asigna un deber, y este, en senti
do general, no puede ser otro que el de fidelidad al Derecho. En una
expresion, el deber de no delinquU3 1, pues de 10 contrario el Derecho
renunciaria a su posibilidad de existencia, a la posibilidad de garantia
del entendimiento normativo-social, y no sena otra cosa que medio
de coaccion. Este. deber basico del sistema de Derecho penal (fideli

30 Sin embaIgo, si se quiere "haeerDerecho pena1" y no sociologfa, nos pareee casi obligado
renuneiar a la elaridad de las fronteras del sistema. Es decir, a la idea de la autopoiesis
aplieada al Derecho penal y, en este sentido, a la total diferenciaci6n entre sistemas psieo
fisicos y sistemas sociales, en aras de facilitar el trabajo del Dereeho penal frente a la
realidad. De forma rrulS eonereta, en aras de poder imputar hechos punibles, entmdidos
romo expresiones de personas a las cuales se lespllede asignar llna condenda, pues "por medio
del euerpo -y de otras propiedades-la persona estli 'aqui', la eonsciencia es neeesaria
porque la eomunieaci6n se halla estrueturalmente aeoplada a ella" OAKOBS. Sobre fa
normativizadtfn en fa dogmaticajllridicopenal, cit., p. 20); efr. al respeeto y en un anilisis
detallado y bien logrado de la influencia de LUHMANN en la teorla penal GARCiA AMADo,
"cDogmatiea penal sistemiea?", en Clladernos de fihsofla del Derecho, Alieante, 2000,
pp. 223 Y ss.
31 ]AKOBS. "Zur gegenwartigen Straftheorie", en KODALLE (ed.). Strafe mllss scin! Mllss
strafe scin?, Wiirzburg, 1998, pp. 32 Y ss.

42
 FUNCIONALISMO y 'N ORMATIVISMO PENAL

dad con respecto a las expectativas normativas juridico-penales) en

cuentra su correlacion en underecho tambien general, en el derecho a la
fibertad prdctica. Derecho expresado en una re1acion de reciproco re
conocimiento, precisamente como persona en Derecho, con deter
minadas expectativas. Con este concepto de persona, que encuentra
su campo definitorio entre e1 deber de fidelidad al Derecho y la liber
tad de actuacion en sociedad, e1 Derecho penal funcionalista toma
como base una tradicion filosofica cuya mas importante expresion,
.en 10 que respecta a la libertad practica, a la idea normativa de liber
tad, deviene de los planteamiento de Inmanuel KANT.
Este deber general de no ddinquir, permite entenderla relacion entre
teom de la pena y culpabilidad. AI sujeto se Ie impone la pena porque ha
infringido este deber general. De esta manera, la culpabilidad no se defi
ne modernamente como el "poder" aetuar de otro modo (capacidad de
observar el deber), sino a traves del "deber" de actuar conforme a Dere
cho. 1.0 decisivo en el juicio de imputacion es la infraccion al deber, y
esto apunta a un moderno concepto normativo de culpabilidad.

D. Filosofia practica y libertad

,[16] La liberr.ad siempre ha sido el punto de referencia de todas.las
elaboraciones en el campo de la filosofia practica. Por ende, se ha bus
. cado que las normas y, en consecuencia, la imposici6n de deberes se
justifiquen desde puntos de vista relacionados con la liberr.ad del suje
to. Con base en ella, la filosofia practica eleva al individuo, considera
do .como ente fisico, a.la categoria de sujeto practico que se define a
traves de la idea de libertad, aportandole as! el material con el cual este
puede interactuar; la libertad cobra su mayor expresion; por tanto, en
el actuar de un sujeto que sabe como debe relacionarse con los demas.
Sin embargo, 10 ganado hasta hoyy que resulta actualmente una verdad
de Perogrullo, es e1 resultado de una larga evolucion teorica del con
cepto de libertad32 Muchas han sido las teorias que han tratado la idea

32 . Una exposici6n detallada sobre esta evoluci6n y las diferentes expresiones delsujeto
libre en P AWllK. Das IIner/allbte Verhalten beim Betmg, K6ln et al., 1998, pp, 7 Yss.

43
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I
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-- EDUARDO MONTEALEGRE LYNEIT I JORGE F. PERDOMO TORRES -.-_. !

I

delibertad. No obstante, el punto de coincidencia de la filosofia prac

rica moderna se asienta en e1 paradigma de la autolegislacion 0

normacion autonoma33 , seglin el cual el individuo mismo aparece como

autor de un proceso de aseguramiento de la voluntad libre34, y esta . I,

voluntad libre implica la posibilidad de autodeterminacion individual
de acuerdo a normas dictadas por esta, independientes de leyes exter
nas, pues estan asociadas a la voluntad racional del sujet035 El concep
to del sujeto como un ser autonomo explica instituciones de la imputa
cion objetiva, como las acciones a propio riesgo. Este paradigma sur
ge ya con las teorias contractualistas de los siglos XVII Y XVIII, experi
mentando una rica y fructifera evolucion con la filosofia idealista ale
mana36, sobre cuya idea normativa de libertad, en especialla exposi
cion realizada por HEGEL, el Derecho penal funcionalista, como se
apunto, estruetura la genesis de la obligacion juridica.
[17] La filosofia politica de Thomas HOBBES es el punto de partida
de la idea de individuo libre y soberano, el comienzo dela. filosofia
individualista con su mayor expresion en la idea del contrato. Sin em
bargo, en HOBBES la libertad no tiene un punto de referencia extema,
por fuera de la idea del sujeto que 1a detenta. Esto es, el concepto
hobbesiano de libertad es instrumentalista, en este la libertad del suje
to se impone ante cualquier obsciculo, y ello como consecuencia de
que el individuo tiene un derecho a todo y esta libre de cualquier
condicionamiento SOcial37 La libertad es e1 instrumento para alcanzar

33Cfr. KERsTING. Diepolitische Philosophie des GesellschaJtsvertrags, Darmstadt, 1996, pp. 11

Y 55.; SEElMANN. RechtsjJhilosophie, 2." ed., Miinchen, 2001, pp. 154 y 55., en especial
171 y 55. .
34 HABERMAS. "Individualisierung durch Vergesellschaftung. Zu George HerbertMeads
Theorie der Subjektivitat", en 10. Nachmetaphysisches Denken, Frankfurt a. M, 1988,
p.220. . . i'~
35 SIEP. ''Der Freiheitsbegriff der praktischen Philosophie Hegelsin Jena", enID. F'raktische
Philosophie im Delilschen ldealis1111ls, Frankfurt a. M., 1992, p. 1.59.
~
36 Cfr. P AWIlK. La realidad de Ia libertad. Dos utTldios sobre Iafilosofia del Derecho de Hege~ en ~
prensa. ~~
37 HOBBES. Leviatan, oder Stoff, Form Tlnd Gewalt eines kirchlichen IIndbiirgerlichen Staate, I~

(1651), citado. segUn la edicion en aleman editada por IRlNG FETSOIER, Frankfurt a. M., ~
li
1966, cap. 13, pp. 94y ss. . fi
-1
44 fi
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FUNCIONALISMO Y NORMATIVISMO PENAL - - - - - -

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su propio interes. El concepto del contrato surge en HOBBES para 10
grar otro estado diferente a este de naturaleza; sin embargo, resulta
como expresion precisamente de. estejuego de intereses individuales.
En este, aque1 que pueda determinar las relaciones de poder sera el
,
ganador y no podra ser destruid0 38 ; en el contrato el estado de natura
leza es suspendido de forma ca1culada, mas no sobrepasado de forma
normativa39 Por esta raz6n, el funcionalismo penal no puede ofrecer
tributo a dicha idea de libertad. Si se trata de garantizar la comunica
cion entre personas que se reconocen como iguales, no puede haber
espacio para alglin tipo de comunicacion donde el otro es utilizado
para ellogro de los propios objetivos a costa de todo. Donde sea tra
tado como una maquina que "no tiene derecho a ser utilizada correcta
mente"40.

E. El concepto de libertad en Kant y Hegel. La libertad nonnatiw

[18] Es KANT, como se apunto, quien como idealista reconoce e1
mundo de forma racional. Esto es, como resultado de la razon, don
de el universo es, por consiguiente, una organizacion llena de sentido
y larealizacion final de un ser racional, un reino de libeitad y razon 41
Se atribuyen primordialm:ente a a las bases de un concepto normati
vo de libertad. La libertad entonces no va a ser concebida de forma
instrumental, sino como la realizacion de la razon del propio sujeto

38 SPINOZA. Theolognch-Politischer Tmktat, 2." ed., Hamburg, 1670, p. 238.

39 KINoHXuSER. ''RechtstreuealsSchuldkategorie'',ZStW107, 1995,pp. 701 yS5., 704; en
este sentido es de resaltar la aftica de Ludwig F'EuERBA0i a HOBBE'S. Este autor considera
el Esta:do de HOBBES, por decirlo asf, incompleto 0 estado de nafuraleza, enCUJUlto la
unidad que se logra es solamente resultado de la arrogancia individual; los ciudlidanos
permanecen entonces frente a esa unidad como una mliltiftlr/Q disolsdtr. L. FEUERBACH.
Geschichte tier ilelltm Philosophie lIOn Bacon lIOn Verulam bis Benedikt Spinoza, 1833, citado
segUn la Guamelte Werke, WemerSOIUFFENHAUER (ed.), t.Il, Berlin, 1969,pp. 134yss.
40 Sobre la comunicacion Ulstrumental }AKOBS. Soaedad, normay persona en IIna teona del
Derecho penalfllnaonal, cit., pp. 51 y 55.; 10., Norm, Person, Gesellschaft, cit., p. 22; en
relacion a los problemas que un concepto de libertaden sentido naturalisticoofrece
para ia correcta interpretacion de los delitos contra la libertad, 10., "No!igung durch
Gewalt", en Libro en memoria de H. Koufmann, Berlin et al. 1986;pp. 791y 55., 796 Yss.
41 FLECHTHEIM. Hegels StraJrechtstheorie, Berlin,. 1975, p. 8.

45
 -- EDUARDO MON1EALEGRE LYNEIT / JORGE F. PERDOMO TORRES - -

que puede proferir normas de comportamiento con validez general,

esto es, para todos los seres racionales. Libertad es entendida, por
tanto, independientemente de la libertad empirica como arbitrio, pues
.el hombre debe ser definido como un ser inteligible a pesar de que
como ser sensible muestre, segUn la experiencia, nos610 la capacidad Nil.

de elegir conforme a las leyes, sino tambien de actuar en contra de ~

.~
ellas 42 ; la libertad jamas puede consistir en que el sujeto racional pue
da tomar unadecisi6n en contra de su razon (legisladora)43. S6lo se ~rn
J
puede ser .libre, segUn esta opini6n, en cuanto se hace realidad lapo 11
sibilidad de actuar conforme a las exigencias de la raz6n, es decir, en
:.!,1
. l.'
cuanto se toma la ley de 1a costumbre como la fuente del contenido :!"i
de las maximas rectoras del actuar44 Se puede apreciar por eso que la
m!
interpretaci6n hecha por KANT expresa un cambio trascendental en ,:'.'
I la esttucturaci6n del concepto de libertad, pues a traves de sus plan
I
teamientos se libera el paradigma de la normaci6n aut6noma 0
'!
,I autolegislaci6n, de las inconsistencias propias del instrumentalismo
hobbesiano; no obstante, y esta es la critica que el funcionalismo pe
I nal de la mana de HEGEL esboza: si bien KANTconstituye a la persona "I
a traves de la norma ("persona es el sujeto, cuyas acciones sonimpu
I tables"45), la concibe anterior a 10 social. Esto es: si bien para el fil6
I sofo la libertad no es digna en cuanto natural, ubica al sujetotimida
!
mente- frente a 10 social neutralizando aS1 el aspecto te6rico-liberal 46 , .,:
il
\~
42 KANT, L:z metaftsica de las coJiumbm, 1797, Adela CORTINA OaTS y Jesus CONIll SANCHO
(trads.), 3.' ed., reimpr., Madrid, 2002, p. 34.
43 Idem.
44 PAWLIK. Dal IInerlaJIbte Verbalten beim Betmg, cit., p. 24. La libertad no existe como
eKpresi6n de 10 empirico, pues el ordenamiento que surge de la razon es muy diferente
de aque1 que surge del ordenamiento natural. El cacicter racional de una acci6n permite
que se cuestione desde el punto de vista moral en tomo a 1a responsabilidad. Este es el
aspecto fundamentador de imputaci6n del concepto de Jibertad de KANT.
.5 KANT. L:z metqfmta de laufJJllI1I1bn/, cit., p. 30.
46 PAWLIK. Dar IInerlaubte Verbalten beim Betmg, cit., p. 25. WEIZEL llama la atenci6n acerca
de 10 errado de considerar a ~T como representante de un subjetivismo etico puro
solamente porque co1oca en primer plano la autonomfa etica del individuo, pues la idea
de autonomia en KANT presupone, seg{u1 WEIZEL, un "orden objetivo material de las
cosas" (Naturrecht ufld matmale Gerechtigkeit, Gottingen, 1980, p. 169). Aun cuando
esta interpretacion es acertada, se observa que KANT no satisface en su exposici6n las

46
 FUNCIONALISMO Y NORMATIVISMO PENAL - - - - - -

pues 10 priva del desarrollo hist6rico de su libertad47 . La maxima que

deviene del sujeto racional (el imperativo categ6rico) es en KANT ex
presi6n de 10 formal, generalizado a ttaves de esta maxima, donde la
historia y aquello que hace al hombre ser social, la realidad de la etici.dad,
no es estudiado claramente. AS1 HEGEL: ''La exposici.6n de esta filoso
ffa ptactica se apoya en la descripci.6n de 10 que es capaz esta absolutez
negativa; de forma que hay que seguir en sus momentos princi.pales la
falsa tentativa de mostraren 10 absoluto negativo un absoluto verda
dero. Puesto que la unidad pura es laesencia de la raz6n practica, se
deduce que muy diffcilmente puede ttatarse de un sistema de la etici.dad,
que no es posible una pluralidad de leyes, en cuanto 10 que sobrepasa el
puro concepto 0 -ya que este, en la medida en que niega 10 mUltiple,
esto es, como practico, constituye el deber- 10 que sobrepasa el puro
concepto del deber y la absttaccion de una ley, ya no pertenece a esta
raz6n pura; el mismo KANT -quien ha expuesto esta abstracci.on del
concepto en su absoluta pureia- ha reconocido exactamente que la
razon practica renuncia a toda materia de la ley y que solopuede con
.vertir en ley suprema la forma de la aptitud (Tauglichkeit) de la maxima
del libre arbitrio. La maxima del libre arbitrio tiene un contenido e
incluye en S1 una particularidad; en cambio, la voluntad pura esta libre
departicularidades; la leyabsoluta de la raz6n pr~ctica consisteen ele
var aquella particularidad en la forma de la unidad pura, siendo la ley la
expresi6n de esta particularidad, asimilada en la forma"48.

condiciones necesarias para dotar la idea de eticidad de un contenido elaro. En esa

medida, no puede obtener contenidos objetivos relevantes, por ejemp10 para la teona
del deber; as! se expresa HEGEL: "Por esencia1 que resulte el resaltar 1a pura
autodetenninaci6n incondicionada de 1a vo1ootad como :rafz del deber, pues s610
mediante la filosofia ktmtiana ha ganado el conocimiento de la voluntad su fundamento
s6lido y su punto de partida gracias al pensamiento de su autonomla infinita, por
mucho que afirtne el mantenimiento del punto de vista simp1emente moral que no
alcanza al concepto de eticidad, rebaja esta ganancia a un fOf7llaiJmq votW y la ciencia moral
a unatet6rica del deberpor el deber' (Fundamentol de fa filolofla del Dmcho; 1821, Carlos
DiAZ (trad.), Madrid, 1993, 135, observaci6n, p. 464.
47 ANGEHRM. Freiheit IIndSYltem beiH~el, Berlin y New York, 1977, p. 171.
48 HEGEL. "Obet die wissenschaftliche Behandlungsarten des Naturrechts, seine Stelle
in der praktischen Phi10sphie und sein Verhaltnis zu den positiven

47
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...

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H
;:1
__ EDUARDO MONlEALEGRE LYNETI / JORGE F. PERDOMO TORRES -
.,
"1
.!

[19] El desarrollo evolutivo de la idea de libertad ha dejado al t

descubierto 10 conveniente de conectar esta idea con la historicidad, ya i
que en ella es donde se encuenttan las rakes objetivas de aquello que
It
con HEGEL podemos llamar "espiritu objetivo" y que hace que el suje
~
to se esttucture como particularidad de una generalidad 49, como per
sona libre en el sentido en queeste termino es utilizadopor la dogmati
l
ca penal funcionalista. La generalidad a la que aqui se alude no es algo
diferente al resultado del proceso de socializaci6n del individuo en el
cual este asume pautas y valores de diferente indole que, en consecuen
cia, hacen de eI un ser hist6rico, impregnado de socialidad50 ; no es que
el sujeto determine desde sf 10 que es bueno ypretenda obtener para
esto reconocimiento general. La historia, el devenir social, son las con
diciones verdaderas para queeste pueda consttuir su exi.stencia, de ma
nera que el sujetopracticolibre, de forma mas precisa, la libertad, es
algo que deviene y se debe al origen hist6ric0 51 La libertad de que
gozan los sujetos es la que lleva implicita el reconocimiento de los de
mas mieffibros del gropo (se vive en sociedad) como seres libres y por
ende racionales, de tal forma que libertad en sentido normativo, y de la.
mana de los planteamientos de la filosoffa de HEGEL, es la posibilidad
que tiene el sujeto de configurar sus intereses siempre tomando en con':'
sideraci6n la exi.stencialibre del otto. De nuevo, el sujeto hist6rico,
libre y aut6nomo tiene que "cargar sobre sus hombros" las consecuen
cias de su libertad, eI tiene una tarea minima para cumplir en sociedad
y esta no es otta que la de ser fiel al Derecho, la de contribuir al mante
nimiento de las condiciones que precisamente Ie han facilitado su exis
tencia libre, y en esa medida la de preservar esta posibilidad a los de
mas. La practica social y las instituciones permiten queel sujeto adquie-

Rechtswissenschaften", en Jenaer Schriften 1801.1807, Obras, t. 2, Frankfurt a. M.,

1986, pp. 434 Yss., 4S9 y 5.
49 SIEP. "Was heiBt ~1ihebung der Moralitiit in Sittlichkeit' in Hegels Rechtsphilosophie?", .
en Praktische Phi/osophie im De1Itschen ldealismlls, Frankfurt a. M., 1992, pp. 217 y ss., 234.
50 eft. SCHNAoELBACH. "2ur Dialektik der historischen VemWlft", en POSER (ed.). Wandel
des Vernllnftbegriift, Freiburg, Alemania, 1981, pp. 15 Y 55.
51 OEING-HANHOFF. "Das Reich der Freiheitals EndzWeck der Welt", en SIMON (ed.).
Freiheit, Freiburg, Alemania,et al, 1977,pp. SS y ss., p. 68.

48
~ "".""

~
H
1 FUNCIONAI1SMO Y NORMATIVISMO PENAL - - - - - -
,
1
!
ra su identidad auton6mica; se ttata de una libertad institucionalizada
i .que supone el reconocimiento de esta realidad por parte del sujeto, que
a la vez ha sido la condici6n de la formaci6n de dicha identidad. Se es
t libre, se es un ser racional cuando se participa en la evoluci6n de una
cultura, cuando se participa de 10 general, que sobre estas bases, se
l constituye como conereci6n de la idea de justicia y libertad.

E La fundamentaci6n normativa de la libertad y su incidencia

penal
1. La persona y sus ambitos de libertad
[20] Esta fundamentaci6n normativa del concepto de libertad tie
ne una consecuencia clara y precisa para el Derecho penal La persona
como construcci6n juridica, como portador de derechos y deberes,
cuenta con un abanico de posibilidades de actuaci6n dentto de un am
bito asignado pot el ordenamiento juridico. Ella es libre y como tal
puede desarrollarse en sociedad organizando en el interior de este
ambito sin que invada las esferasde administtaci6n y actuaci6n de los
demas. Es tarea del Derecho penal entonces el establecer las fronteras
del ejercicio de la libertad y, por 10 tanto, los deberesde cada sujeto
precisamente alli donde los derechos de los demas, su libertad, recla
man observancia. Facilitar asf la comunicaci6n enttepersonases mate-'
ria del Derecho penal, y como criterio minimo de identificaci6n de 10
normativo en sociedad, el rol mas general y a la vez minimo que se
debe tener en cuenta en Derecho penal es el de, y de nuevo con HEGEL,
ser persona y respetar a los demas como tal52 Es el mismo juego de
expectativas al que hemos venido haciendo alusi6n en esta exposici6n
y que perrnite el desarrollo coordinado de la interacci6n social, pues
implica e1 reconocimierito reciprocode los hombres como personas,
con Un contenido minimo y negativo que p~hibe el ataque a las pretensio
nes racionales del otto. La libertad normativa asf entendida constituye
el fundamerito te6rico del Derecho penal funcionalista en la determi

52 HEGEL. FlIndamentoide fa ftloS()jla del Derecho; cit., 36, p. 178.

49
 -- EDUARDO MONTEALEGRE LYNETI / JORGE F. PERDOMO TORRES - -

naci6n de :imbitos de competencia y responsabilidad. El sinalagma li

bertad de comportamiento-responsabilidad por las consecuencias, uti
lizado como criterio de competencia (competencia por organizaci6n)
y responsabilidad (primer fundamento deimputaci6n), es lamanifesta
ci6n diarana de estas bases te6rico-filos6ficas.
La libertad de organizar sin invadir las esferas de administraci6n y
actuaci6n de los demas, la imagen de un sujeto aut6nomo y, en esa
medida, responsable Qo que en Derecho penal moderno se conoce
como "autoresponsabilidad") es el fundamento para que en sede de
imputaci6n objetiva se considere el criterio de las acciones a propio
riesgo 0 de imputaci6n a la victima como excluyente de responsabili
dad de terceros. En estos casos el riesgo se concreta por una conducta
de intermediaci6n de la propia victima, de manera que cuando esta
intervenga junto con un tercero en la actividad generadora del riesgo,
el tercero no respondera. El competente sera la propia victima53
[21] Sin embargo, libertad significa, como se advirti6, algo mas
que una abstracci6n estudiada a 10 largo de la filosona 54, ademas con
asiento en el Derecho penal casi desde su estructuraci6n como siste
ma 55 : la concreta configuraci6n social, el material institucional presente
en todo conglomerado constituye tambiffi el marco dentro del cual se
I encuentran las condiciones de realizaci6n de la personalidad libre. La .
I. libertad se re1eja tambien en aquellas interacciones de los hombres en
las que se anudan fuerzas para realizar ideales de libertad duraderos,
donde las personas viven unas para las otras con una gran variedad de
prestaciones entre ellas 0 sencillamente en su totalidad. El rol como
criterio. identificativo de 10 normativo es uno no general, pues esta re
ferido a determinadas personas y a contribuciones especiales. Es decir,

53 Cfr. al respecto CANDO MELIA. CondNcta de Ja vlctima eimputacion objetiva m Derecho penal,
Barcelona, 1998.
54 Excelente exposicion sobre la institucion negativa neminem Jaedere como fundamento
de deberes negativos SANCHEZ-VERA. DelitiJ de i".fraccion de debe,.y participadon delictiva,
Madrid, 2002, pp. 83 Yss.
55 Ya en FEUERBACH. Lehrbuch des gemeinm in Deutschlal1dgiiltigm Peil1lichen Rechts, Aalen,
1973 (reimpr. de la 14." ed., GieBen, 1847), 24, p. 50..

50
;f:

FUNOONALlSMO Y NORMATNISMO PENAL - - - - - - ~

~ a una prestaci6n positiva56 El ejercicio de la libertad, ahora concreta,
"
t'
~ es 10 que en la terminologia del Derecho penal funcionalista se identifi
I
.~
ca como competencia en virtud de la pertenencia a instituciones espe
8 ciales (competencia por instituci6n) y responsabilidad solidaria por el
~
.;; incumplimiento de los deberes especiales.
~1
~~ [22] En definitiva, sin el respeto de la racionalidad social no se pue
:1i
de pretender mantener la racionalidad juridica57 En la medida en que el
I
1 .individuo dirige sus relaciones con los demas sin consideraci6n de sus
~
~ preferencias, sino que, por el contrario, acepta al otro como igual y Ie

II
recorioce entonces una personalidad en Derecho, nos encontramos en un
juego de interacci6n en el cuallo normativo marca la pauta. Se ha toma
do como "punto de partida la voluntad que es libre de tal modo que la
libertad constituye su sustancia y determinaci6n, y el sistema del Dere
cho es el reino de la lihertad realizada, el mundo del espiritu producido
a partir de eI mismo como una segunda naturaleza"58.

2. Derecho penal y herramientas socio16gicas

[23] Con 10 expuesto, hemos sefialado algunas de las bases te6ri
cas de una nueva concepci6n del Derecho penal que supera abierta
mente la dogmatica penal tradicional. El Derecho penal funcionalista
abre un nuevoespacio de encuentro con las modemas teorias de la
sociologia (evidentemente resultado de la rica evoluci6n en el interior
de la sociologia) que ofrecen herramientas importantes para la apre
hensi6n penal de las modernas, complejas y numerosas manifestacio
nes sociales. Una sociedad definida a traves de normas, e integrada en
este sentido por personas, podra afirmar que este concepto (el de per
sona) se construye en el sistema del Derecho como sistema
. funcionalmente diferenciado. Diferenciaci6n realizada por el derecho

56 Sobre el concepto de libertad nOllIllltiva en HEGEL y la fundamentaci6n de la obligaciones

negativa y positiva como criterios determinantes de la vinculacion juridico-penal,
PERDOMO TORRFS. La problemcitica de Ja posidol1de ga,.al1u en los delitlls de commol1 po,.
ommol1; Bogota, 2001, pp. 97 Yss.
57 PAWllK. Das ul1erJaubte Verhalten beim Betmg, cit., p. 44.
58 HEGEL. FUl1dammtos de Jafilosofla del Derecho, cit., 4, p. 96.

51
__ EDUARDO MONfEALEGRE LYNEIT /JORGE F. PERDOMO TORRES -,- , - ,

y desde el derecho.Saber, sin embargo, emu es elcontenidode aque1lo

que hace a ese sujeto persona en Dereeho penal, implicara un anaIisis
de la sociedad como un todo, estructurada en tome a valores e institu
ciones, y esto conlleva un anaIisis desde dos perspectivas bien diferen
tes pero igualmente necesarias 59 Garantizar la identidad normativa de
la sociedad es entonces 1a protecci6n de las expresiones materiales de
dicha identidad, saber euales son ellas en una sociedad determinada y
cuales los instrumentol; penales y la forma de su estructuraci6n para
facilitar ,laincotporaci6n en el sistema. Desde el otro punto de vista,
,esta garantia supone la salvaguarda de la dinamica operativa del siste
ma del Derecho penal. Se garantiza tanto el esperar normativo como
el contenido de nuestras representaciones normativas; la aplicaci6n al
Derecho penal de la teona de los sistemas "pura", hasta sus Ultimas
consecuencias, no sena otra cosa que decisionism0 60 .

IV: La teoria de 1a Pena: significado y fin

A. Fundamentaci6n filos6fica y sociol6gica

[24] La teona de la pena de }AKOBS se enmarca dentro de la llama
da prevenci6n general positiva. Sin embargo, los fundamentos de su
concepci6n se encuentran estrechamente vinCulados con 1a filosofiadel

59 Con esto no se esta poniendo en duda Iaposibilidad de estructurar Ia persona en

sentido normativodesde los planteamientos de la filosofia del Derecbo de HEGEL;
por el contra.rio, el concepto normativo de libertad de HEGEL, como se afum6, supone
definir a la persona por su libertad-vincu1aci6n. No obstante, implica tambien definir
esta identidad a traves de( Ia historicidad, ecbar una ojeada hacia el entomo social;
cU:. PAWLIK. Das 1I1Ieriaubte Verhalten beim Betrug, cit., pp. 42 Y 55. Y es que la clausum
operativa del sistema del Derecbo no 5610 impide que aquel10 generado en gran medida
individualmente, algo con 10 que hay que trabajar en el Derecho penal, se traduzca en
lenguaje juridico. Tambienimpide que operaciones que ataiien a otros sistemas sociales
entren en contacto directo (nos referimos a algo mas que acoplamientos estructurales)
con el Derecbo; efr. sobre acoplamientos operativos LUHMANN. Die Gesellrrhaftder
GeseUsrhaft, 1998, pp. 776 Y55.; 788. Sobre Ia dificu1tad del funcionamiento autopoietico
del sistema del Derecbo, PRIETO NAVARRO. Teorfa de sistemas,jimdones del Dererhoy rontrol
sodal, pp. 275 Y55.
60 LODERSSEN. Das StraJrerht ~rhen F1I1Iktionaiismus und ''alteurop!iisrhem'' Prin~iendenken,
cit., p. 885; de igual forma resulta ejemplificante la siguiente afirmaci6n de este autor:

52
 -"~'
~'

~
FUNCIONALISMOY NORMATIVISMO PENAL - - - - - -

derecho de HEGEL y' algunos aspectos de la teom de los sistemas. Po

driamos afirmar que se trata de una nueva lectura de HEGEL a travesde
la concepci6n del derecho de LUHMANN.
Con base e~ una de las leyes de la dialectica, HEGEL desarroll6 su
teoria de la pena~ El' fil6sofo 'aleman entendi6 que hay una voluntad
general que esci constituida por el derecho abstracto, y frente a ella se
contrapone una voluntad particular que, con su comportamiento, nie
ga esa voluntad general. La finalidad de la pena es restablecer la volun
tad general a traves de una negaci6n; es decir, de una negaci6n de la
negaci6n. Quien comete un de1ito expresa ~ especial esbozo del mun
do, una especial concepci6n del mismo, porque para a no rige el orde
namiento juridico sino su voluntad partiCular (una negaci6h). Con la
pena, el Estadom'anifiesta que esa concreta concepciOn no vale y que
debe imperar la vohmtad general (negaci6n de la negaci6n). De esta
manera se restablece la vigencia del derecho (sfntesis)61. A partir de
este fundamento, }AKoBs,aplica una teom institucional del derecho, que
entiende las normas como estructura de la sociedad. El derecho, en la
concepci6n de LU~, es una estruetura a traves de la cual se facilita
la orientaci6n social, y 1a norma una generalizaci6n de expectativas. La
configuraci6n fundamental de la sociedad se produce a traves del dere
cho, y la misi6ndel Derecho penal es garantizar esa configuraci6n62 .
Las expectarlvas sociales se estabilizan a traves de las sanoones.

B. Pena y sli significado

. . . ' .

[25] En virtud de la funci6n comunicativa del Derecho penal, la

misi6nde la pena es "reafirmar la vigencia de la norma"63. Manifestar
a un nivel de comunicaci6n 10 siguiente: que la infracci6n no afecta la

"EI antagonismo que puedan encontrar con esto todos los dogmaticos de la teona de
los sistemas no me interesa. Mas aUn, el acercamiento moderado a un ec1ecticismo
minimome parecede buen recibo" (p. 887).
61 Cfr. }AKOBS. Dererhopenal, cit., pp. 6 y 55. ,
62 crr.to. Sodedad, norma, pmona en una teona de un demho penaljimdonal, cit., pp. 10 Y55.
63 ,Ibidem, p. 13;, tD. StaatlirheStrafe: Bedeutung und Zwerk, Opladen, 2004,
pp. 24y 55.

53
-- EDUARDO MONTEALEGRE LYNETI / JORGE F. PERDOMO TORRES - . -

estabilidad de Ia norma en sociedad y esta se niega, por tanto, a conce

birse conforme a otras reglas. Aqui los comportamientos, tanto el del
autor como la respuesta del Derecho, se mueven en un plano puramen
te simb6lico e independiente de automatismos 0 causalidades. Un sen
tido encuentra una respuesta tambien en el ambito de expresi6n de
sentido. Entonces, la pena es una respuesta a un hecho que debeser
entendido como una protesta contra la vigencia de la norma, contra la
configuraci6n de la sociedad64. El hecho es "una defraudaci6n de ex
pectativas normativas, es decir, un comportamiento mediante el ~ual el
autor demuestra que pone en tela de juicio Ia validez de la norma en
una situaci6n concreta. Esto significa que para la interpretaci6n del in
justo penal no se esta a Ia vahracz'6n de sucesos del mundo exterior, sino al
significado de estos para la vigencia de la norma"65. Tanto el comporta
miento del autor como lil reacci6n estatal comunican: el autor mam
fiesta, en virtud de su personalidad formal, una contradicci6n a la nor
ma, una pauta de comportamiento individual muy diferente ala ofreci
da y reclamada por la norma. La pena, como reacci6n estatal, expresa
por su parte que la pauta de comportamiento es otra, mily diferente al
esbozo del autor y, por tanto, hay una pauta mas general y vilida. "La
pena quiere, desaprobando Ia acci6n contraria a Ia norma, corroborar
Ia validez de la norma desautorizada por el autor [...] la pena es una
replica demostrativo-simb6lica frente al significado demostrativo-sim
b6lico del hecho punible"66. Entonces, delito y pena, la obra del autor
y la reacci6n juridica, deben ser considerados por el concreto significa
do que expresan. De una parte, existe un acto comunicativo, que en
sentido general constituye una defniudaci6n de expectativas de com
portamiento generalizadas congruentemente. De otro Iado, se presen
ta la confirmaci6n de la expectativa a traves de la pena. Es decir que la
expectativa defraudada vale como tal y los sujetos pueden seguir con
fiando en el esbozo normativo del mundo existente con anterioridada
la expresi6n de sentido defectuosa del autor. La pena es uno de los

64 ID. StraJrechtliche Zureehnung und die Bedingungen der Normgeltung, cit., p.59.
65 . LESCH. IntervencitJn delictiva eimputacirJn objetiva, cit., p. 40.
66 Ibidem, p. 85.

54
TI
I
I FUNCIONALISMO Y NORMATIVISMO PENAL

I
mecamsmos juridicos de estabilizaci6ncontrafactica de expectativas
normativas de una sociedad determinada, que deben permanecer aun
cuando el esbozo del mundo del autor se contraponga a la visi6n que
de este mundo normativo han tenido los demas y, en el caso particular,
la victima.
[26] Queda as! al descubierto que la pena en especial y el sistema
de Derecho penal funcional en general, ofrecen cada vez menor rele
vancia a la relaci6n entre el autor del hecho y la respuesta juridica esta
tal. Y en verdad, con 10 dicho ya esta ofrecido el marco te6rico que
pennite entender por que la individualidad de los sujetos cobra una
menor importancia. AI infractor no se Ie reprocha nada como indivi
duo, a a se Ie hace claridad acerca de su propia constituci6n personal.
La pena no tiene como objetivo llegarle al infractor en su interioridad
y tampoco persigue cambiarle 0 encauzarle por "el camino correcto".
La pena tiene como destinatarios a todos los ciudadanos, para confir
mar en ellos Ia vigencia de la norma67, para demostrarles que Ia confi
guraci6n normativa de la sociedad sigue vigente, que el sentido que
transmite el comportamiento defectuoso no es fiable. La explicaci6n
de Ia funci6n de la pena en Derecho penal gira entonces en un plano
independiente de planteamientos antropo16gicos. ''1 comportamien
to delictivo y la pena no cuentan por 10 que son en sf(producto de una
psique, hechos resultantes de encadenamientos causales, expresi6n de
sistemas de valores morales, etc.), sino por 10 que representan 0 signi
fican para el sistema"68. Esto, desde el punto de vista de la pena, impIi
ca que el sistema estructurado a traves de expectativas, de normas, busca
mantenerse intacto.

c. La pena y su fin
[27] La pena no tiene, sin embargo, solamente significado, ella tam
bien tiene un fin. En verdad, como respuesta a Ia puesta en peligro del
Derecho con el delito, al recorte de Iibertad que sucede con el hecho. Y

67 ]AKOBS. Derecho penal, cit., pp. 18 Y28.

68 GARciA AMADO'lDogmriticapenalsistimica?, cit., p. 243.

55
 _._ EDUARDO MONIEALEGRE LYNETI / JORGE F. PERDOMO TORRES -

69
mas importante: ala afectaci6n de la realidad del Derech0 Puescon el .
hecho no s610 se pone en duda la validez de la norma, tambien se da
70
motivo para dudar de la seguridad cognitiva de su validez Con la
imposicion de pena, como 10 expreso ]AKOBS recientemente, "con la
causacion de dolor", se busca dejar claro que elsoporte cognitivo de la
norma sigue siendo d mismo que existia antes del hecho. De esta ma
nera, "el mantenimiento de la parte cognitiva de la validez de lanorma
es elfin de la penal..] Con otras palabras, despues de un hecho punible
no basta con seiialar al autor como delincuente -esto sena solamente
una constataci6n conceptual-, Bdebe tambienser Iratado como tal"7!.
Esta reaccion se mueve, entonces, no s610 aun nivelcomunicati
. va; por medio de la pena se Ie causa tambien un dolor al delincuente,
se Ie suspende total 0 parcialmente como destinatario de la comuni
caci6n72 La pena es una respuesta a la expresi6n de sentido del autor
y, por su parte, tambien expresa algo: la contradiccion del quebranta
miento de dicha norma a traves del COrriportamientodel autor. Con
firma que se puede seguirconfiando hacia el futuro en esta pauta de
comportamiento a pesar de que en elcaso concreto ha sido defrau
dada y se ha puesto en duda su seguridad cognitiva. La pena estabiliza
contrafacticamente expectativas normativas, reafirma Javigencia de
la norma y la realidad del Derech<;>. '<.1 dolor sirve a la seguridad
cognitiva de la vigencia de la norma; este es el fin de la pena, como la
contradicci6n de la negaci6n de la vigencia por d delincuente es el
significado"73.

v: .La vigencia de la norma como bien juridico penal

[28] Si aceptamos que los elementos del delito se construyen a
partir de los fines dd derecho penal y entendemos que la funci6n de
la pena es mantener las estructuras basicas de una sodedad, debe

6. ]AKOBS. Staatlicbe Strtrft: Bedeutung lind Zweck, cit., pp. 26 Y ss.

70 Ibidem, p. 30. .
71 Idem.
72 Ibidem,p.26.
73 Ibidem,p.29.

56
"p,<:.,.;"~'.-

FUNcroNAUsMo y NORMATIVISMO PENAL - - - - - -

.existir tambien una reformulacion del concepto tradicional de bien

jundico: 10 que protege el derecho penal son/os mecanismos que permiten man
tener la identidad de una sociedad,es decir, las expectativasfundamentales para
su constitucion. Para una sociedad, por ejemplo, es basico contar con la
expectativa de que se respetara la vida de sus miembros, y en general
sus derechos constitucionales, porque de 10 contrario se correna e1
riesgo de su desintegraci6n. Asi las cosas, cuando se comete un homi
cidio, ademas de que se atenta contra lavida de una persona (bien
juridico en sentido estricto), tambien se estaafectando un elemento
.esencial para la estructura basica de una sociedad, como es la expec
tativa de que no se atentara contra la integridad de sus miembros
(bien juridico en sentido penal).
]AKOBS distingue entre un concepto de bien juridico en sentido
estricto, entendido como una relaci6n funcional entre el sujeto y una
situaci6n valiosa (p. ej. el bien juridico en los delitos contra el patrimo
nio no es la cosa lesionada, sino las posibilidades de disfrute que se
tienen sobre ella), y un concepto de bien juridico propio del derecho
penal, consistente en la prohibition de niatar, de danar, de agredir
sexualmente, etc. El bien juridico no es e1 dano naturalmerite percepti
ble de cegarle la vida a una persona 0 destruit su patrimoitio, sino que
es un concepto normatiVo: 1a vigencia de la norma. Si la sociedad se
esttuctura a trav6s de normas,entendidas como "esquemas simb6li
cos. de orientaci6n", y a travesde las cuales una sociedad senala los
aspectos fundamentales de su configuraci6n, lorelevante no es una
lesi6n externa de una situaciOn valiosa (p. ej. 13. vida, la propiedad),
sino el signijicado de la conducta: con su comportamiento el infractor
expresa (comunica) que para elno rigen las expectativas fundamenta
.les, sino su propiliconcepci6n del mund0 74 .

Como 10 expres6 ]AKOBS re.cientemente: "los bienes en todo caso

son bienes juridicos de modo relativo, esdecir, en rdaci6n con una
determinada conducta de otra persona, espiritualizandose [...] con
ello yael bien en norma [...] Asi las cosas parece poco fructifero

74 Cft. ID. Derechopenal, cit., pp.. 34 Y55.

57
 T
-- EDUARDO MONTEALEGRE LYNEIT / JORGE F. PERDOMO TORRES - -

seguir intentando encontrar 10 espedfico dd Derecho penal en la pro

tecci6n de bienes, con 10 que, sin embargo, no se pretende afirmar
que d concepto del bien juridico carezca de sentido juridicopenal:
tiene su justificaci6n parcial, pues una relaci6n personal puede obtener
su caracterizaci6n esencial por d hecho de que contiene una relaci6n
hacia el titular de un bien 0 una relaci6n entre titulares de bienes. Pero
es que esto no es todo, y s6lo adquiere una configuraci6n operativa
i
.' mediante las normas que fijan los roles de las personas
intervinientes"75.

VI. La pena determina el contenido de fa culpabilidad integraci6n

de prevenci6n y culpabilidad
[29] A principios dd siglo xx se empieza a gestar d concepto
normativo de culpabilidad. Sin embargo, fue Hans WELZEL quien al tras
ladar d dolo natural al tipo penal, bajo d entendimiento de que d cono
cimiento de los hechos no juega ningUn papd en d juicio de reproche,
lieva hasta sus Ultimas consecuencias la concepci6n normativa. WELZEL
encontr6 que d no potier actuar de otra manera era la estructura l6gico-objetiva
sobre la cual se edificaba la culpabilidad. Sobre esta base, este demen
to se convierte en un limite material a la intervenci6n punitiva dd Esta
do y a las necesidades de prevenci6n.
Si la funci6n de la pena determina d contenido de las categorias
dogmaticas, y por ende el de la culpabilidad, esta perspectiva rompe
con ese limite material, porque a pesar de que un sujeto no pueda ac
tuar de otra manera puede ser culpable, cuando las necesidades de pre
venci6n general as! 10 indiquen. El eje central deja de ser elpoder compor
tarse conforme a la norma, y 10 constituye eI deber hacerlo, que es una
perspectiva distinta. Ese deber se estructura de aC1lerdo a las necesidades de
prevencion generaL

7S 1D. "(Que protege el derecho penal: bienes juridicos 0 la vigencia de la norma?", en EI

funcionalismo en Derecho Penal Libro homenaje 01prufesor GuntherJaknbs, cit., p. 47.

58
T

FUNCIONALISMO Y NORMATIVISMO PENAL

Con un ejemplo, tomadoen 10 basico de ROXIN, quien fue d pri

mero enreplantear las rdaciones entre culpabilidad y prevenci6n, po
demos entender mas claramente esas conexiones; Dos personas se en
cuentranen una granja y un incendio en elbosque, deinmensas propor
ciones, rodea d lugar. La Unica forma de poner a salvo la vida es huir
en un caballo que se encuentra en d establo. Sin embargo, esta alterna
tiva s6lo permite que una persona escape. Una de elias huye al galope y
la otra muere por asfixia cuando d fuego recrudece. ~Por que la prime
ra persona no es culpable? La concepci6n finalista diria: porque no
podia actuar de otra manera, porque se han disminuido considerable
mente sus posibilidades de decci6n. Pero, ~que acontece en d mismo
ejemplo si la persona que abandona apresuradamente la granja es un
miembro dd cuerpo de bomberos? Aqui la persona, en virtud de una
dausula de exigibilidad, tenia d.deber de asumir un pdigro mayor que
d de la generalidad de las personas, salvo que fuera segura la perdida
de su vida. ~Por que entonees, si no podia actuar de otra manera, es
culpable? Porque las necesidades de prevenci6n Ie imponen d deber
de asumir una conducta distinta. En efecto, se impone una pena para
que la sociedad pueda seguir confiando en ciertas instituciones, pues la
persona no toma precauciones especiales para controlar un incendio
sobre la base de una confianza legitima de que en caso de fuego contara
con d apoyo.
de determinados
.
organismos76.
[30] lieva hasta sus Ultimas consecuencias d planteamiento
JAKOBS
de ROXIN, quien consider6 que la prevenci6n general explicaba d fun
damento de ciertas causales de exculpaci6n. La necesidad 0 no de pena
servia para sei'ialar la raz6n por la cual una persona no era culpable. Sin
embargo, ROXIN no integra completamente culpabilidad y prevenci6n,
porque existen unas limitaciones mutuas entre ambos conceptos. JAKOBS,
por d contrario, funde integralmente la prevenci6n en la culpabilidad,
a tal punto que elfin de Ia pena determina el contenido de Ia C1Ilpabilidad 77 En

76 crr. ROXJN. "CulpabiIidad y responsabilidad como categoria5 sistematicas juridico-penales

Diego-Manuel Luz6N PENA (trad.), en Culpabilidady prevencion en Derechopenal, Madrid,
1981, pp. 57 Y 55.
77 JAKOBS. "Culpabilidadyprevenci6n", en EstudiosdeDerechopenal, Madrid, 1997,pp. 73y55.

59
 ,
'{
:

-- ED\.lARDO MONTEALEGRELYNETI / JORGE F. PERDOMO TORRES -

esta concepci6n funcional, la falta de culpabilidad del inimputable por

ejemplo, no se fundamenta en el hecho de que este no podiaactuar de
otta manera. Se fundamenta en que la sociedad no requiere estabilizar
con una pena la "defraudaci6nde una expectativa" ocasionada por el
inimputable, por la sencilla raz6n que con su conducta no expresa un
acto comunicativamente relevante que la desautorice.

VII. Tres aspectos fundamentales del concepto deacci6n

A. La acci6n .como acto comunicativamente relevante

[31] Como se' ha afumado reiteradamente, la vida en sociedad,
con todas sus interacciones, se desarrolla con base en expectativas, y
las normas son "estructuras sociales transmitidas por comunicaci6n".
La comunicaci6n, entonces, es un instrumento basico de la interacci6n,
en el cual cuenta no solamente la perspectiva de quien act6a, sino
tambien la de los demas miembros de la sociedad. Este concepto
juega un papel importante en el sistema de ]AKOBS, porque eoncibe la
aecioncomo un acto eomunicativamente relevante. Ello significa que elsuce
i< so no puede interpretarsecomo una relaci6n individual entre el suje
to y el quebranto de una norma (como 10 hizo la escuela de Armin
8
KAUFMANN, con base en una teoria imperativa de la normar El sen
tido de un comportamiento no se determina por la particular con
cepci6n que el sujeto tenga sobre el mismo, ni tampoco con base en
estructuras prejuridicas. La acci6n debe buscarse dentro de la socie
dad y no antes de ella.

B. La imputaci6n objetiva como concred6nde la acci6n

[32J La elaboraci6n del concepto de acci6n con base en la comu~
nicaci6n implica que es relevante el esquema social de interpretacion del sllee
so, porque si las normas son "estructuras reflexivas de expectativas", la
relaci6n de comunicaci6n siempre se define por el contexto. Las con

7B Cft. In, "Tiitervot5tellung und objektive Zutechnung", en Gediichtl1isschriftftir Armil1

. Kotifmal1l1, Bonn et aI., 1989, pp. 273 Y55. .

60
,awi;;:;}W'
{
:tl

FUNCIONAUSMO Y NORMATIVlSMOPENAL - - - - _

ductas se determinan de acuerdo a la expectativa deexpectativas, es

..' decir, sobre expectativas reciprocas: yo realizo mi conduetade acuer
do a 10 que losotros esperan de mi. Esto significaque si la representa
ci6n del sujeto, que considera illcita una determinada conducta, noco
incide con la concepci6n racional que 1a sociedad Ie da a la misma,esta
no' es objeto de imputaci6n objetiva. Un ejemplo -de la vida real co
lombiana..:.. nos ilustra sobre elpunto: en una poblaci6n cercana a Bo
gota; un esposo queria dar muerte a su smora, y para ello contrat6 los
servicios del brujo del pueblo, con el fin de que Ie ocasionara dano a
traves de la hechiceria. EI brujo acept6, pero, en lugar de utilizar sus
"poderes mligicos", contrat6 a dos personas para que Ie dieran muerte
con arma de fuego. Si partimos de una concepci6n del dolo que pres
cinda del curso causal de la conducta como objeto de 1a representa
ci6n,el esposo podria ser condenado como determinador pues se da
.rian los elementos de esta. forma de participaci6n delietiva. Sin embar
go, no hay una. acci6n de matar, porque la representaci6n que tuvo
sobre el hecho (muerte .con base en brujeria) no coincide con un esque
ma social de interpretaci6n. En efecto, desde los comienzos de la Mo
. dernidad se empieza a desencantar elm~do, y los sucesos se interpre
tan con base en criterios de racionalidad. No es posible producir una
muerte invocando fen6menos sobrenaturales, producto de una con
cepci6n magica de la realidad 79
[33J Pero la pregunta que surge en forma inmediata es la siguien
te: ~c6mo se determina ese esquema social de interpretaci6n? Esa
tarea Ie corresponde a la teoria de la imputaci6n objetiva.Con base
en un sistema coherente, la imputaci6n objetiva nos suministra el es
quema de interpretaci6n del suceso, a traves del riesgo permitido, el
principio de confianza, las acciones a propio riesgo y la prohibici6n
de regreso. Es decir, con fundamento en los criterios que determinan
la conducta prohibida. La anterior significa que acci6n e imputaci6n
objetiva no son dos elementos del tipo totalmente separados e inde
pendientes. Por el contrario: la imputaci6n objetiva complementa y

79 Cft. io. TiitervorJ'tellJmg ul1d oijektive Zurechl1ul1g, cit, pp. 271 Y 55.

61
 __ EDUARDO MONTEALEGRE LYNETI I JORGE R PERDOMO TORRES - -

realiza la acci6n. Se funde as!, en una sola entidad, el conceptode

acci6n, como acto comunicativamente relevante, con el sistema de la
imputaci6n objetiva80

c. No hay accion sin culpabilidad

[34] La teona de }AKOBS sobre la acci6n y la pena tambien conduce
a entender que la acci6n es una acci6n culpable. En efecto, si la acci6n
es un acto comunicativamente relevante, en el cual el sujeto expresa
con su comportamiento que para el no rigen las expectativas generali
zadas de conducta, y por ende manifiesta un esbozo del mundo en el
cual desautoriza la vigencia de 1a norma como modelo del contacto
social, es l6gico entender que s6lo hay acci6n cuando actua
culpablemente. Si la persona, por ejemplo, ineurre en un error de pro
~ i
hibici6n, su actuaci6n no expresa un acto comunicativamente relevante
en el cual se desconoce la vigencia de la norma 81

VIII. Una concepcion liberal de la responsabilidad: competencia por

organizacion y competencia institucional82
A. Delimitaci6n de ambitos de competencia
[35] El moderno derecho penal de orientaci6n normativista se ca
racteriza por el abandono de los criterios con base en los cuales la
dogmatica naturalista del siglo XIX -predominante hasta la decada del
80 en el siglo xx- edific6 la teona del delito: causalidad, evitabilidad y
dolo. Actualmente, e/juicio de imputaci6n seJundamenta en fa de/imitacion de
ambitos de competencia: s6lo se responde por las conductas 0 resultados

80 Cfr. 10., "Der Strafrechtliche Handlungsbegriff", en Schriften der juristischen

Studiengesellschaft &gensbur;g, cuademo n.o 10, Miinchen, 1992.
81 Cfr. LF.5cH. Injusto y culpabilidad en Derechopenal, Bogota, 200l.
82 En este punta, transcribimos apartes de una decision de la Corte Constitucional de
Colombia, donde se acogieron los fundamentos deJAKOBS sobre laimputacion objetiva .
Cfr. sentencia SU-1184 del 13 de noviembre de 2001, M. P.: Eduardo MON1EALEGRE
LYNETI; comentario de PERDOMO TORRES. "El Estado como garante", en Anuario de .
derecho constitucional, Bogota, 2003, pp. 239 Yss.

62
 FUNCIONALISMO Y NORMATNISMO PENAL

. que debo desartollar 0 evitar en virtud de los deberes que surgen de mi

ambito de responsabilidad y que se desprenden de los alcances de la
posici6n de garante83 La demas -salvo los deberes generales de soli
daridadque sirven de sustento a la omisi6n de socorro- no Ie concier
ne al sujeto, no es de su incumbencia84
Desde esta perspectiva, el nucleo de la imputaci6n no gira en
torna a la pregunta acerca de si el hecho era evitable 0 cognoscible.
Primero hay que determinar si e/ slijcto tenia una posicion de garante, si era
competente para desplegar los deberes de seguridad en el trafico 0 de
protecci6n frente a determinados bienes juridicos con respecto a cier
tos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognosci
. ble8s Ejemplo: un desprevenido transelinte encuentra subitamente
en la calle un herido en grave peligro (situaci6n de peligro generante
del deber) y no Ie presta ayuda (no realizaci6n de la acci6n esperada);
posteriormente este fallece par falta de una oportuna intervenci6n
medica que el peat6n tenia posibilidad de facilitarle trasladandolo a
tin hospital cercano (capacidad individual de acci6n). La muerte no Ie
es imputable al transelinte a pesar de la evitabilidad y el conocimien
to. En efecto, sino tiene una posici6n de garante, porque eI no ha
creado el riesgo para los bienes jundicos, ni tampoco tiene una obli
gaci6n institucional de donde snrja un deber concreto de evitar el

83 AI respecto en detalle PERDOMO TORRES. La problemtitica de la posicion de garante en los

delitos de comisionpor omuitfn; 10. EI delito de comision por omuion en el nuevo Codigo Penal
colombiano, Bogota, 2001; io. ''Dos cuestiones actuales en la dogmatica del delito de
omision: sobre la supuesta accesoriedad y sobre solidaridad", en Elfuncionalistno en
Derecho penaL Libro homenqje 01profesor Gunther Jakobs, cit., pp. 251 Yss.
84 Cfr. JAKOBS. ''Behandlungsabbruch auf Ver1angen und ~ 216 StGB (fotung auf
. Verlangen); Medizinrecht-Psychopathologie-Rechtsmedizin. Diesseits und jenseits der
Grenzen von Recht und Medizin", Festschriftfir Gunther Schewe, Berlin, 1991, pp. 72 Y
ss.; 10. "La organizaci6n de autolesion y heterolesl0n especialmente en caso de muerte",
Manuel CANOO MELrA, Enrique PENARANOA RAMos y Carlos SuAREz GONzALEz (trads.),
en Estudios de Derechopenal, cit. ROlaN. StrafrechtAUgemeiner Teil, 1. I, "Grundlagen. Der
Aufbau der Verbrechenslehre'\ 2.' ed., Miinchen, 1994, pp. 332 YsS.; REvEs ALVARADO.
Imputacion objetiva, cit;, pp. 49 Yss.
85 Cfr. JAKOBS. "Regressverbot beim Erfolgsdelikt. Zugleich eine Untersuchung zum
Grund der strafrechtlichen Haftung bei Begehung", en ZStW89, 1977, pp. 1 Yss.

63
 !'!f I :.

__ EDUARDO MONlEALEGRE LYNETI' / JORGE F. PERDOMO TORRES -

resultado mediante una acci6n de salvamento, el resultado no Ie es

atribuible. Responde s6lo par la omisi6n de socorro, y el fundamen
'i,
to de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que
tiene todo ciudadano. .
[36] La imputaci6n de una conducta 0 un resultado en derecho
penal depende del ambito de competencia a que corresponda su pro
tecci6n. Para su delimitaci6n (la del ambito de competencia) hay que
precisar, (1) en primer lugar,cua! es la posici6n de garantia que tiene el
sujeto (si esta se origina en la creaci6n de riesgos 0 en roles
I.' institucionales) y cua!es son los deberes que surgen de ella. Estableci
) I.
do este elemento, hay, (2) en segundo lugar, cuatro que sirven para con
cretar el juicio de imputaci6n: (a) El riesgo permitido que autorlza la
'I"
"J'
i~ ;: : creaci6n de peligros dentro de los limites que la sociedad va toleran
'.'1.
do en virtud de las necesidades de desarrollo; (b) El principio de
confianza, indispensable para que pueda darse una divisi6n del traba
jo y que Ie permite al sujeto delegar ciertas tareas sobre la base de que
los demas son personas .autoresponsables que cumpliran con las ex
pectativas que surgen de una determinada funci6n;(c) Las acciones a
propio riesgo, en las cuales se imputa a la victima las conductas que
son producto de laviolaci6n de sus deberes de autoprotecci6n, y (d)
La prohibici6n de regreso, seg6.n la cual el favorecimiento.de con
ductas dolosas 0 culposas por un tercero no Ie es imputable a quien
las hubiere facilitado dentro del riesgo permitido. Demostrada la crea
ci6n de unriesgo juridicamente desaprobado, se requiere ademas (3)
una realizaci6n del riesgo. Es decir, que el mismoriesgo creado por
el sujeto sea el que se concrete en la producci6n del resultado. Crite
rios como el fin de protecci6n de la norma de diligencia, la elevaci6n
del riesgo y el comportamiento doloso 0 gravemente imprudente de
la victima 0 un tercero sirven para saber cuando se trata de la misma
relaci6n de riesgo y no de otra con distinto origen, no atribuible. a
86
quien' ha creado inicialinente el peligrodesaprobad0

86 Cfr. }AKOBS. La impHlacion objetiva en dmchopenal, :Manuel CANCIO MELIA (trad.), Bogota,
1994, pp. 24 y 55.

64
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_ _ _ _ _ _ _ . FUNCIONALISMO y NORMATIVISMO PENAL - - - - - -

B. posicion de garante y teoria del delito

[37] El desarrollo de la .dogmatica penal deja al descubierto que el
criterio de la "posici6n de garante" y del deber juridico correspon
diente, piedra angular del sistema de imputaci6n de la obra de ]AKOBS,
se utiliz6 exclusivamente para la deducci6n de responsabilidad en el
delito de comisi6n por omisi6n. A mediados del siglo XVIII se empieza
a elaborar una dogrmitica del Derecho penal especialmente en Alema
nia y, por tanto, se profundiza en 10 relacionado con los conceptos de
deber juridico y posici6n de garantia. Las elaboraciones de P. J. ANSELM
FEUERBACH, en especial, plantean una primera sistematizaci6n en tome
a la responsabilidad omisiva.
Para FEUERBACH el Estado es una unidad social que busca la pro
tecci6n de los derechos de los ciudadanos; tiene, por tanto, la facultad
de valerse de algunos medias posibles en la consecuo6n de dicho fin.
Por ejemplo, de la instauraci6n de deberes apoyados par coerci6n cuya
lesi6n tenga como consecuencia la adjudicaci6n de una pena. Estos
deberes tienen como contenido generalmente una omisi6n y s6lo pue
den por esto ser lesionados a traves de un actuar y no de un omitir
(obligaci6n origioaria del ciudadano). Por el contrario, si se busca una
responsabilidad por omisi6n, se necesita, seg6.n FEUERBACH, un funda
mento jUridico especial. Fundamento que a encuentra en la ley 0 en el
contrato, pues s6lo a tt;aves de ellos se fundamenta la obligaci6n de ac
tuar87 Seg6.n esto, los delitos pueden diferenciarse de acuerdo a Ia for
ma de manifestaci6n exterior, es decir, existen delitos de acci6n y de
omisi6n. En el primer caso, se trata de la lesi6n de un debet que tiene
como contenido una omisi6n. En el segundo, de la lesi6n de aquellos
deberes que se derivan de la ley 0 el contrato, como fundamentos juri
dicos especiales, y que tienen como contenido un actuar.
[38] El pensamiento de FEUERBACH muestra que la cuesti6n de la
. vinculaci6n juridica en el marco de la punibilidad de los delitos deomi
si6n se trabaj6 en mayor 0 menor medida bajo la idea de "legalidad".

87 FEUERBACH. Lehrbuch de.r gemeinen in Deut.rchlandgiiltigen Peinlichen &chts, cit., 8 Y 9.

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 I
I
'I
J

-- EDUARDO MON1EALEGRE LYNETI / JORGE F. PERDOMO TORRES - -

Esto, sin embargo, no debe sorprender en absoluto, pues responde

sencillamente a las exigencias de la epoca, en la que los planteamientos
de KANT sobre la idea del Derecho cobraron importancia. En conse
cuencia, FEUERBACH reclam6 una divisi6n estricta entre Derecho y
eticidad, hizo enfasis en la independencia del Derecho respecto de la
etica y abog6 por la obtenci6n de "fundamentos especiales" para la
punibilidad de los delitos de omisi6n. La contribuci6n de este autor es
significativa para la posterior evoluci6n de la dogmatica penal, pues
encuentra en el concepto de deber juridico el fundamento de la res
ponsabilidad. En 10 que se refiere a la responsabilidad por omisi6n, se
! marca la senda que considera la responsabilidad en estos delitos como
un modelo de responsabilidad excepcional. .
Estos planteamientos fueron desarrollados posteriormente, entre
otros autores, por SPANGENBERG, quien propone un "quebranto del sis
tema de FEUERBACH". Ademas de laposibilidad de obtener una obli
! gaci6n de actuar derivada de la ley positiva 0 del contrato, reconoce
que existen otras circunstancias que pueden ser consideradas como "fun
damentos especiales". Expone 10 que denomina "relaciones juridicas
especiales", para referirsea vinculos estrechos entre determinadas per
sonas, que las obligan reciprocamente a la protecci6n y ayuda. Esboz6
como ejemplos de estas relaciones el matrimonio, el parentesco enli
nea directa, etc. 88.
[39] La dogmatica penal reconoci6 que la vinculaci6n juridica tras
ciende 10 que I>uede ofrecer un texto juridico. Tiene su origen y funda
mento mas alli de la legalidad y, por ende, los deberes en Derecho
penal escin por fuera de cualquier formulaci6n positiva. Este plantea
miento, sin embargo, fue olvidado rapidamente, pues la dogmatica penal
seguiria insistiendo en la liberaci6n del Derecho de cualquier conteni
do etico 0, como 10 expres6 el mismo FEUERBACH, en la sustracci6n del
Derecho penal, en todas sus partes, de errores filos6ficoS 89 Las conse

88 SPANGENBERG. Ober Unterlassungsverbrechen und tieren Strafbarkeit, 1821,pp. 532 - 540;

tambien HENKE. Handbuch des Crimina/rechts und tierCriminalpolitik, 1823, p. 396.
89 FEUERBACH. Lehrbuch des gemeinen in Deutschlandgii/tigen Peinlichen Rechts, cit., p. VI.

66
 FUNCIONALISMO Y NORMATIVISMO PENAL _

cuencias de este planteamiento para la ciencia del Derecho penal se

pueden percibiren la actualidad. Se discute acerca del origen deldeber
juridico como fundamento de la punibilidad del delito omisivo. Sin
embargo, se limita la busqueda a los delitos de comisi6n por omisi6n y,
en su interior, ala fundamentaci6n del concepto "posici6n de garante"
esbozado por NAGLER como elemento tipico indispensable en 1a de
ducci6n de responsabilidad en estos delitos 90 Es decir, el deber juridi
co que actualmente se reclama en la mayona de las codificaciones para
la asignaci6n de responsabilidad en el delito de comisi6n por omisi6n,
se buscadirectamente enel Derecho positivo (Constituci6n 0 ley).
Posici6n que limita el entendimiento correcto de los deberes en Dere
cho penal.
Los diferentes intentos dogmaticos que recientemente se han de
sarrollado en el ttatamiento de la responsabilidad por omisi6n, han
percibido en mayor 0 menor medida esta carencia argumentativa y se
han orientado hacia la utilizaci6n de criterios de sociologfa del Dere
cho. El concepto de deber juridico adquiere as! una connotaci6n social
importante, pues se busca ahora en las posiciones reales existentes en
una determinada sociedad y no directamente en el Derecho positivo.
A pesar de este reconocimiento, los criterios normativos presentes en
la sociedad, esto es, las condiciones basicas y necesarias para su confi
guraci6n, que taman como base precisamente el sistema social en sus
diferentes proyecciones, no fueron reconocidos en su totalidad. Por
ende, se siguieron utilizando absttacciones termino16gicas como "po
sici6n social" 0 "rol social" para la fundamentaci6n del deber de ga
rantia 91
Entonces, a pesar que el concepto de deber juridico sigue siendo
utilizado y. reclamado en la soluei6n de la problematica de la posi

90 NAGLER. ''Die Problematik der Begehung durch Unterlassung", en GS 111, 1938,

pp. 54y 55.
91 Por ejemplo, las elaboraciones de BARWINKEL (Zur Stnlktur tier Garantieverhaltnisse bei
den unechten Unterlassungsdelikten, 1968) combinan elementos sociol6gicos y etico-sociales
en el intento de desarrollar la fundamentaci6n del origen de los deberes de garantia;
tambien BEHRENDT (Die Unterlassung im Strafrecht, 1979) se orienta en esta tarea a las
posiciones objetivas en la sociedad.

67
 :~

-- EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT / JORGE F. PERDOMO TORRES -

cion de garante, es negado en cuanto a su contenido. No solo cuando

se busca en la "legalidad" sin mas, sino tambien cuando se considera
que la vinculacion juridica se puede explicar con base en conceptos
formales, 0 categorias del espacio y la causalidad, como 10 evidencia .
la evolucion de dicha problematica92 Este tema debe ser tratado de
una forma mas profunda, pues el error fundamental de todos estos
intentos en la fundamentacion del deber juridico de responder ha
radicado en el tratamiento sin orientacion social critica 93 del que ha
sido objeto, y en el desconocimiento del "ser objetivo espiritual"94
base necesaria de su fundamentacion. Esta es la explicacion para la
desafortunada evolucion que ha sufrido la idea de vinculacion juridi
ca en Derecho penal.
[40] Aquello que siempre se ha tratado como cuestion decisiva en
los de1itos de omision, es decir, la problematica en tome al deber juri
dico, se transforma con 108 planteamientos de JAKOBS en el nucleo del
Derecho penal moderno. En consecuencia, la problematica de la posi
cion de garante se convierte en un mecanismo general de interaccion,
de manera que el concepto de deber juridico va a servir ahora para
proyectar la identidad normativa del gropo y, de esta forma, para guiar
totlas las re1aciones sociales posibles en un Estado perfectamente orga
nizado. La problematica de la posicion de garante deja de set, por de
cirlo graficamente, uso exclusivo del delito de comision por omision
para convertirse en el punto de partida de toda teoria de la imputa
cion, como esbozamos anteriormente 95.

92 Cfr. PERDOMO ToRRES. La probkmritica de 10poncion degarante en los delitos de commonpor

ommon, !=it.
93 Cfr. KUBES. Grundfragen der Philosophie des Rechts, 1977, p. 56 Y S.
94 Cfr. in. Die Rechtspflicht, 1981, p. 7.
95 Sobre la relacioo entre delitos omisivos y principio de legalklad, dr. el excelente ttabajo
de la investigadora Eloisa QUINTERO. "El delito de omisi6n desde una perspectiVll

nonnativista", en EI fllncionalismo en Dmlcho penal. Ubro homenaje alproftsor Gunther

Jakobs, t. II, cit., pp. 173 y 55. Sobre el ptinto sostiene 10 siguiente: '~ suponer la

omisi6n la referenda a una determinada acci6n no se vulnera el principio de legalidad,

dado que en la omisi6n impropia el nucleo delinjusto penal esta dado ya por e1 tipo

legal de referencia" (p. 199).

68
~$''''''.~-;-.-

FUNCIONAUSMO Y NORMATIVISMO PENAL ----,. _

. En la bUsqueda de los principios que presenten una teona de la

posicion de garante en general, resultan plausibles las exposiciones de
HEGEL, pues, como 10 mencionamos, la sociedad actual solo puede
concebirse como tal en cuanto se parta de aspectos orientados por la
idea de libertad, en cuanto se funde en un sistema como el hegeliano de la
libertad. Esta libertad normativa es en este sentido el concepto basico
y el paradigma de legitimacionde la vinculacion juridica. Sin embargo,
esta libertad es inmersa en un contexto institucional.Se trata, en resu
men, de una libertad garantizada a traves de instituciones.

C. Posicion de garante y estructura social96

[41] Elorigen de las posiciones de garante se encuentra entonces
en la estructura de lasociedad,en la cual existen dos fundamentos de la
responsabilidac;l, a saber: la competencia por organizacion y la compe
tencia institucional. En la interaccionsocial se reconoce una libertad de
configuracion del mundo (competencia por organizacion) que Ie per
mite al sujeto poner en pe1igro los bienes juridicos ajenos; el ciudadano .
esta facultado para crear riesgos, como la construccion de viviendas a
gran escala, la aviaci6n, la exploracion nuclear, la explotacion mioera,
el trafico automotor, etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad
es el surgimiento de deberes de seguTidad en el trtijico, consistentes en la
adopcion de medidas especiales para evitar que e1 peligro creado pro
duzca danos excediendo los Jimites de 10 permitido. Por ejemplo, si
alguien abre una zanja frente a su casa tiene e1 deber de colocar artefac
tos que impidan que untranseu.nte caiga en:
ella. Ahora bien, si las me
didas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con
daftos a terceros, 0 e1 dano se produce -un peaton cae en la zanja-, se
esci obligado a rev-ocar e1 riesgo -prestarle ayuda al peaton y trasladar
10 aun hospital si es necesario-: (pensamiento de la injerencia). Es de
cit, se deben tamar todas las medidas de sClJITidady sa/vamcltlo para evi
tar que la configuracion defectuosa siga produciendo efeetos. Las me

En este punto, transcribimosapartes de wia decision de"la Corte Constitucional de

. Colombia, donde se acogieron:los fundarilentos de JAKOBS sobre laimputaci6n objetiva.
Cfr. setitencia SU-1184 de 13 de noviembre de2001. M P. Eduardo Montea1egre Lynett

69
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- EDUARDO MONTEALEGRE LYNETI / JORGE F. PERDOMO TORRES - -

didas de salvamento fueron concebida~ primeramente por ]AKOBS como

"deberes de salvamento". Sin embargo, actualmente las entiende como
mecanismos de aseguramiento del ambito de organizaci6n, ahora defec
tuos0 97 Los deberes de seguridad en el trafico tambien pueden surgir
por asuncion de una funci6n de seguridad 0 de salvamento, como en el
casodel salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bafiistas
en caso de peligro.
Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un
I
peligro para los bienes juridicos y su fundamento no es la solidaridad
.I , sino la ereaci6n del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esen
cial es no perturbar 0 inmiscuirse en los ambitos ajenos. Corresponde a
la maxima del derecho antiguo de no ocasionardano a los demas.
[42] Pero frente a la libertad de configuraci6n hay deberes que
I proceden de instituciones basicas para la estructura social (competen
! cia institlicional) y que Ie son impuestos al ciudadano por su vincula
ci6n a elias. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos, las relacio
nes estrechas de confianza98 y cierus relaciones del Estado frente a los
ciudadanos. Estos deberes se caracterizan porque el garante institucional
tiene la obligaci6n de configurar un mundo en comUn con alguien, de
prestarle ayuda y fJroteger/o contra los peligros que 10 amenacen, sin importar
que el riesgo surja de un tercero 0 de hechos de la naturaleza. Por ejem
plo, el padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo
menor, y si no 10 hace se Ie imputa el abuso.
Los deberes institucionales se estrueturan aunque el garante no haya
ereado el peligro para los bienes juridicos, y se fundamentan en la solida
ridad que surge por pertenecer a cierus instituciones basicas para la so
ciedad. Se trata de deberes positivos, porque, contrario a los negativos, en
los cuales el garante no debe invadir ambitos ajenos, en estos debe prote
gerlos especialmente contra ciertos riesgos 99

97 Cft. ]AKOBS. ''Betei!igung'', en Libro homenaje a E. J lAmpe, Betlin; 2003, pp. 561 a 575.
98 Sobte posiciones de garantia fundamentadas en la idea de la confianza PERDOMO TORRES.
Garantenpflichten ailS Vertrautheit, tesis doctotal, en proceso de publicaci6n.
99 Cft. ]AKOBS. Derecho penal, cit., pp. 965 Yss.

70
 "Y~";"~''''-'"!'''''':'~'''''-'

FUNCIONALISMO Y NORMATIVISMO PENAL _

[43] Esta fundamentaci6n de la responsabilidad tiene incidencias

muy importantes en la estructura del delito, porque, contrarioal
finalismo, las diferencias entre las diversas categorias del delito (p. ej.
autoria y participaci6n, formas de imputaci6n objetiva) no se encuen
tran en el hecho de que se trate de una condueta dolosa 0 culposa, de
acci6n 0 de omisi6n. Dependen de que ubiquemos la conducta en el
campo de la competencia institucional 0 en la competencia por organi
zaci6n. Por ejemplo, los conceptos de autor y de participe son distin
tos segUn se trate de deberes positivos 0 negativos. Lo mismo sucede
con el comienzo deJa tentativa y con la determinaci6n de algunos as
pectos del riesgo permitido y la prohibici6n de regreso, entre otros.

IX. Una teoria unitaria del tipo (acci6n y omisi6n, dolo e

imprudencia)
[44] En una teoria de la imputaci6n objetiva construida sobre las
posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acci6n como
de omisi6n,la forma de realizaci6n externa de la conducta, es decir,
determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal
danoso 0 mediante la abstenci6n de una acci6n salvadora, pierde toda
relevancia porque 10 importante no es la configuraci6n factica del he
cho, sino la d~ostraci6n desi. una persona ha cumplido con los debe
res que surgen de su posici6n de garante.
Si alguien tiene deberes de seguridad en el trafico, 10 trascendente
para la imputaci6n es si esa persona despleg6 deberes de diligencia
para evitar que el peligro ereado no excediera los limites de 10 prohibi
do. Si se es garante, no interesa si el sujeto origin6 un curso causal
(acci6n) 0 no impidi6 el desarrollo del mismo (omisi6n), sino si ha
cumplido con los deberes de seguridad que Ie impone el ejercicio de
una actividad peligrosa. Por ejemplo, si alguien maneja una represa y el
agua se desborda ocasionandole dano a una poblaci6n, en el juicio de
imputaci6n 10 sustancial no es si el operario abri6 la compuerta mas de
10 debido (acci6n) 0 simplemeilte no la cerr6 a tiempo (omisi6n); 10
fundamental es si cumpli6 0 no con los deberes de seguridad que sur';'
~ gfan .del control d~ una ~~te ~e peligro. ~ mismo acontece cuando,
~ en Vlttud de rdaoones lnSbtuoonales, se bene el deber de resguardar
~
I

~
71
I
 .,
Ij

EDUARDO MONTEALEGRE LYNEIT / JORGE E PERDOMO TORRES

un bien juridico contra determinados riesgos. El padre de familia

incumple sus deberes de protecci6n frente a su hijo no s6lo cuando
entrega el arma homicida: tambien 10 hace cuando no evita que un ter
cero Ie ocasione una lesi6n mortal En la actualidad, se afirma que la
tecnica modema y el sistema social hacen intercambiables la acciOn y la
. ,, omisi6n 1oo ]AKOBS ha demostrado que todos los probl~as del delito
de omisi6n son trasladables a la acci6n. Hay conductas activas, social
mente adecuadas, que se convierten en un riesgo jurldicamente des
aprobado cuando la persona tiene una posici6n de garante. Ejernplo:
es socialmente adecuado apagar la luz del port6n de una casa (acci6n)
aun cuando sea probable que un peat6n tropiece en la oscuridad; pero
se convierte en un comportamiento prohibido (apagar la luz) si el pro
pietario esci realizando una construcci6n frente a ella, porque al crear
una fuente de peligro aparecen deberes de seguridad en el trafico: alum
brar la obra para que nadie colisione con ella 101.
j.

[45] Esta fundamentaci6n unitaria del tipo trae, entre otras, las
siguientes consecuencias: (a) Si se introduce una nueva concepciOn que
exija la creaci6n de un riego desaprobado y la realizaci6n del mismo
como elementos del tipo, el dolo y la imprudencia deben abarcar estos
elementos 102; (b) Como el riesgo permitido es un elemento comllo para
el dolo y la imprudencia, y el esquema social de interpretaci6n de un
suceso es igual en ambas modalidades, la diferencia entre dolo e im
prudencia no se encuentra en el tipo objetivo (como 10 hizo el finalismo),
sino en el plano subjetivo: el dolo es conocimiento del riesgo; la im
prudencia, cognoscibilidad del mismo 103 Las diferencias no escin en la
imputaci6n objetiva; (c) El autor y e1 paiticipe intervienen en un hecho
Unico, porque el destinatario de la imputaci6n es el colectivo que 10
realiza; el c6mplice y el determinador no realizan un injusto aut6nomo,

100 Cft. SANCHEZ-VERA. Delito de infracciOn de debery participacirJn delictiva, Madrid, 2002,
pp. 107 Y55.; SEELMANN. Gmndlagen der Strafbarkeit. Komentar:(!lm Stmfgesetzbuch, t. 1,
"Reihe. Altemativkommentat, N euwied", 1990, p. 389.
101 Cfr. JAKOBS. La competenciaporor;ganizacion en eldelito omisivo, EnriquePENARANDA RAMos
(ttad.), Bogota, 1994, pp. 11 Yss.
102 Cft. JAKOBS. Derechopenal, cit.,pp. 343 Y344.
103 Cft. ibidem, pp. 383 YS5.

72
 FUNCIONALISMO Y NORMATIVISMO PENAL _

... porque el delito efectuado les pertenece a todos en conjunto. La dife

tencia entre autoria y participaci6n es cuantitativa y no cualitatival04;
(d) Enla tentativa:, el injusto del hecho solo se diferencia de la consu
. maci6n euantitativamente -par el grado de desarrollo de la infracci6n
de la n6rma-'- porque tambien exige los elementos de la imputaci6n del
delitb consumado: la creaci6n del riesgo juridicamente desaprobado y
la realizaciOn del riesgo 105

.:x. Una teoriadeparticipaci6n delictiva vinculada a la imputaci6n

objetiva

A. EI concepto normativo de autor. Algunos rasgos

fundamentales
[46] El conceptotiormativo de autor se edifica sobre los funda
mentos de la impui:aci6n objetiva. De forma mas exacta: es "el desa
rrollo de las reglas de imputaci6n en los supuestos de comportamien
tos conjuntos, y, por tanto, precisamente, no es otra cosa que el desa
rrollo de la estructura normativa de la sociedad"l06. Implica enton
ces un replanteamiento de las bases sobre las cuales se han estructu
rado las teonas tradicionalesde la participaci6n hasta el momento.
Algunos rasgos del modelo normativo son los Siguientes.

. 1. La noci6n de autor no se infiere del criterio de accion que se

adopte, ni de la teoria del tipo
Depende de los fundamentos de la responsabilidad penal
[47] 1. La escisi6n de la noci6n de autor en derecho penal realiza
da par la doctrina tradicional implico laexistencia de un concepto de

104 Cfr. LEsCH. DtlJ' Problem tier .rukzessiven Beihi!fe, cit., pp. 284 Y55.; LESCH. InfenJe1rcion

delictiva eimputacion objetiva, cit.,pp. 39 Y5S.

105 Cfr. JAKOBS. Tiitervorstellung und objektive Zurechnung, cit., pp. 271 Y 55.; to. "Riicktritt al5

Tatanderung ver5U5 allgemeine5 Nachtatverhalten", en ZStW 104,1992, pp. 82 Y5S.

106 . JAKOBS. InteriJencUfn delictiva, Javier SANCHEZ-VERA (ttad.), seci publicado en W Seminario

Internacionalsobre Fifosoftay Derecho Contemporrineo, celebmdo en la Univetsidad Extemado

de Colombia, 105 e1ia5 26 a 29 de octubte de 2004.

73
 ,
-- EDUARDO MONTEALEGRE LYNETI / JORGE F. PERDOMO TORRES - -

autor para el delito doloso de acci6n, otro para el delito imprudente,

y otro para el delito de omisi6n. EI nuevo sistema del derecho penal
toma unpunto de partida diverso: con base en los fundamentos nor

mativos de la imputaci6n objetiva, en el tipo no existen diferencias

sustanciales entre el delito de acci6n y el de omisi6n, ni entre el delito

doloso y el cUlposo. Por el contrario, todas estas categorias dogmati

cas tienen como elemento com6n la existencia de una posici6n de

garante y la creaci6n de un riesgo juridicamente desaprobado. En

tonces, no es posible seguir aceptando la atomizaci6n de la autoria

que introdujo el finalismo como consecuencia de la divisi6n del tipo

de injusto.

Las modificaciones en materia de autoria y participaci6n depen

den de los dos grandes fundamentos de ]a responsabilidad penal: la
competencia en virtud de organizaci6n, y la competencia en virtud de

instituci6n. Es en este punto donde encontraremos las divergencias con

ceptuales mas importantes en el plano de ]a autoria, y no en la divisi6n
del tipo, segUn se trate de delitos dolosos 0 culposos, de acci6n 0 de
omisi6n.
[48J 2. En intima conexi6n con 10 expuesto en apartados ante
riores, podemos partir de que existe un status general, consistente en
que el hombre tiene libertad de configurar el mundo, y de crear ries
gos para los bienes juridicos. La contrapartida a esta facultad consis
te. en que si se tiene el dominio de un objeto peligroso (fuente de
peligro) se esta obligado a desplegar medidas de seguridad que man
tengan ese riesgo dentro de los limites de 10 permitido. Ahora bien,
si ese peligro se ha externalizado y amenaza con ingresar en un ambi
to de responsabilidad ajeno, 0 incluso si ya ha alcanzado este ambito
de organizaci6n, quien ha ereado el riesgo tiene deberes de asegurar
esa amenaza de peligro 0 la organizaci6n ajena afectada, para que no
se den consecuencias dafiinas superiores. EI que ha organizado de
forma defectuosa esci obligado a revocar el peligro creado tomando
todas las medidas que esten a su alcance. En estos casos, la expectati
va se define negativamente: es necesario mantener separados los am
bitos de organizaci6n. Este rol general da lugar a 10 que JAKoBsdeno
mina competencia en virtud de organizacion, que se caracteriza porque el
h- .

74
i
I;
,
11

li FUNCIONALISMO Y NORMATIVISMO PENAL

i; garante tiene el deber de evitar el resUltado, cuando ha creado el pe

I;
Ii ligro para los bienes juridicos. La actuaci6n contraria a este rol confi
gura un delito de organizaci6n.
f,

Pero tambien existe en la vida de relaci6n un status especial, que

surge de los rolesinstitucioriales. Se trata de aquellos casos en los
cuales la expectativa se define a traves de las instituciones especiales
de la sociedad. En muchas situaciones el hombre no configura libre
mente el mundo, porque encuentra ante sl sectores vitales que estan
preestablecidos en general, en los cuales eI puede participar activa

! I~
[i
mente, sin embargo, dentro un marco normativo ya definido. Se trata
de relaciones fundamentales para la estructura social. Por ejemplo la
instituci6n familiar, las especiales relaciones de confianza, y el Estado
I; con sus particUlares deberes hacia el ciudadano y hacia la administra
ci6n en sl 111isma. En estos casos, el rol especial da lugar a la competen
I'
cia en virtud de institucion, en el cual la expectativa se define positiva
Ii mente: se esci en la obligaci6n de conformar un mundo en com6n;
f:
i; hay que mantener unidos los ambitos de organizaci6n. La defrauda
.ci6n de esta expectativa concreta y especial permite hablar de delitos
l; de infracci6n de deber.
Iif, [49J 3. Si aceptamos los planteamientos de JAKOBS, en el sentido de
t~ que existen do~ grandes fundamentos de ]a responsabilidad penal, se
Ii
r gUn se trate de competencia en virtud de organizaci6n 0 de competen
,.,;f cia en virtud de instituci6n, ]a consecuencia mas importante en materia
de participaci6n delictiva es la de que h calidad de autor, esto es, de h
intervencion, se inftere de h naturaleza de h expectativa difraudada. De esta
manera, eIfactor determinante para h delimitation entre autoria y participacion
es eI a/cance que se Ie otorgue a las posiciones de garante. Los fundamentos de h
autoria se infteren asi defactores independientes a/ tipo, y preexistentes a C/. Todo
dependera de si estamos frente a un caso en el cual el deber de protec
ci6n al bien juridico surge porque una persona ha creado un riesgo
desaprobado al quebrantarlos deberes de seguridad en el trafico que
Ie son exig:ibles (competencia en virtud de organizaci6n), 0 porque tie
ne. un deber de protecci6n especial al bien juridico, con respecto a de
terminados peligros que 10 amenacen. Se trata de deberes que son
preconfigurados socialmente, por la pertenencia a una especifica insti
tuci6n (competencia en virtud de instituci6n).

75
 ':j!

J!I!~

J,

i.j
- - EDUARDO MONTEALEGRE LYNETI' I JORGE F. PERDOMO TORRES -

f Por 10 tanto, es posible que algunos de1itos de omision no sean.

:1 . considerados delitos de infracci6n de deber, y se ubiquen dentro de la

Iip' categoria de la competencia por organizacion lO7 Tambien es Eactible
!l' que muchos delitos denominados comunes puedan seguir algunas de
'!
las'reglas de los delitos en virtud. de competencia institucional.

2. La delimitaci6n entre autoria y participaci6n, no depende de

la realizaci6n de aetos ejeeutivos
[50] 1. Tradicionalmente la delimitacion entre autoria y participa
cion ha girado, directa 0 indirectamente, en tomo a un criterio formal:
{., la realizaci6n de actos ejecutivos. El autor interviene durante la ejecu
'r, ci6n del tipo; el c6mplice, durante los actas preparatorios. Con apoyo
'~I.!: en el concepto normativo, se puede ser autor aunqueel aporte se otor
,j

I
gue en la etapa de los actospreparatorios, y c6mplice aunque la contri
bucion se prestedurante los actos de ejecucion.
....
[51] Hay Una estrecha relaci6n entre lateona del dominio del he
"
cho y la team
objetivo-Eorma1, en el sentido de que s610 es autor quien
interviene en la Ease ejecutiva del delito. Para estas posturas doctrinales
no puede haber coautom cuando el aporte se presta durante los actos
preparatorios~ ROXIN sostiene que por mas importante que sea una con
tribuci6n durante los actos preparatorios, no se tiene el dominio del
'j
hecho, porque ''llega un momenta en que se tiene que dejar en manos ~
de otra persona la realizaci6n del delito". Por consiguiente, solose ~
~
puede tener el co-dominio del hecho cuando se act6a en la Ease ejecuti
va. Toda contribuci6n durante los actos preparatorios, que no sea' ac ~
"~
tualizada durante la ejecuci6n, constituye complicidad 108 r0'
r
[52] 2. Para la perspectiva riorniativista, fa ca/Mad de autor no depen f,
~
de de que e/ aporte se brinde en fa etapa de ejecuci~n.Puede haber interven
ci6n en calidad de autoria si en la Ease de los actos preparatarios se ~
I
t.,

107 Eneste punto'existe una divergencia conceptual con]a ohm de ROXIN, quien considera
a los .delitos de omision como delitos de infraccion de debet.
108 efr. ROXIN. TiiterHhaft ul1d Tothem.haft, 5." ed., Berlin, 1990, pp. 294y295.

76
 FUNCJONALISMO Y NORMATIVISMO PENAL _

otorgan contribuciones de importancia para la configuraci6n del he

cho, aU11que estos no se actualicen durante la ejecuci6n.Si la realidad
social debe entrar en consideraci6n al momento de concretar los li
mites de las categonas dogmaticas, debemos conduit que durante
los actos preparatorios es posible realizar comportamientos que
valorativamente tienen la misma importancia de U11 aporte entregado
en la etapa de ejeeuci6n. Es obvio que cuando aceptamos la posibili
.dad de autorla durante los actos preparatorios, se requiere que al me
nos otro de los intervinientes de principio de ejecuci6n al delito. En
estos casos, el comienzo dela tentativa por uno de los coautores.im
f plica la punibilidad de contribuciones que solo se prestaron durante
la preparaci6n y que posteriormente no se reiteraron en el momento
de la ejecuci6n. Como 10 afirma JAKOBS muy grafi.camente: ''En la
intervenci6n delictiva, ha de diEerenciarse entre la conEecci6n de la
plantilla delictiva (0 de una parte de esta) y el comportamiento del
ejecutor: el ejecutor utiliza la plantilla o. patr6n [...] colorea sobre ella
el delito,pero los contomos ya los han fi.jado, en mayor 0 menor
medida [entonces pudiendo ser una contribuci6n de autona], los OtrOS
intervinientes. De este modo el ejecutor lleva a cabo su obra y la obra
de todos los intervinientes, igual que el autor Unico, en la ejecuci6n,
continua ejecutando sus propios actas previos"109. Y enseguida com
j plementa: "induso el aporte del ejecutor puede ser de una evidente
~ infimaescasez y, en esos supuestos; por tanto, no hay motivo alguno
~
~ para atribuirle a a siempre el grado mas grave, es decir, la autona
[...] AI respecto, es cierto que desde el punto de vista practico pue
" de que habitualmente sean los intervinientes en los actos previos
r quienes declinen en el ejecutor las partes mas esenciales, peroque
ello no tiene por que ser asi necesariamente 10 dem.uestra la figura
del jeEe de la banda en organizacioties criminales, donde sucede pre
cisamente 10 contrario"llO.

I
109 ]AKOBS; 111tervenciol1 delktiVl1,cit
110 ]AKOBS. Op.cit.

77
 -- EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT / JORGE F. PERDOMO TORRES -

3. La accesoriedad gira en torno a las posiciones de garante y

a la prohibici6n de regreso
[53J En la nueva perspectiva, la accesoriedad de la participaci6n
no depende de un hecho principal doloso y se admite toda forma de
participaci6n imprudente en un delito doloso lll . La accesoriedad gira
en torno al alcance de la posici6n de garante, mas exactamente, en tor
no ala posibilidad de imputaci6n conjunta del hecho y de la prohibi
ci6n de regreso. No gira en torno al concepto de dolo y la existencia de
un acuerdo entre los intervinientes. Por consiguiente, mtra ajugar un
pape! central /a "compctcnaa" por /as conductas dc tcrams; es decir, si existe
alguna raz6n especial para que a la persona que realiz-a el primer com
portamiento Ie sea imputable la conducta posterior delictiva. La
accesoriedad de la participaci6n tambien es un problema de la imputa
ci6n objetiva.
La accesoriedad de dos comportamientos puede imponerse
normativamente, con independencia del acuerdo de voluntades; por
que el destinatario de la imputaci6n es un colectivo (integrado por au
tores y participes) a quien se Ie aplican las mismas reglas de imputaci6n
del autor Unico. Por ende, la interpretaci6n individual que los sujetos
dan al suceso a traves de su dolo no es determinante, sino la valoraci6n
que la sociedad da al suceso. La divisi6n de trabajo vinculantc hacia un
objetivo comtill, que socialmente se interprete como partes redprocas
de una misma conducta delictiva, es suficiente para la coautona, aun
que no haya acuerdo 0 decisi6n comtill al hecho.
[54J El alcance de la posici6n de garante determina la imputaci6n
redproca de dos conductas, y si la actuaci6n realizada Ie es extensible a
quien ha favorecido la conducta punible de un tercero. Por ejemplo,
cuando se tiene el deber de controlar una fuente de peligro, como sena

111 Cfr. MONTEALEGRE LYNEIT. "Gewicht der heutigen strafrechtsdogmatischen Diskussion

in der Praxis aus kolumbianischer Sicht. Zur Frage des Einflusses der Lehre von der
objektiven Zurechnung auf das neue kolumbianische Strafgesetzbuch", en Schriften
if/m Str*echt, cuaderno n.o 129, Berlin, pp. 202 - 204.

78
 ~
.~v
~
FUNCIONALISMO Y NORMATIVISMO PENAL _
~

I ~
~j
la tenencia de un arma 112. Si se trata de elementos extremadamente
peligrosos que no son de libre circulaci6n (su tenencia sin autorizaci6n
es un riesgo no permitido), como explosivos, armas de fuego, etc., el
garante esta en'la obligaci6n de desplegar medidas de cuidado para
evitar que un tercero dolosamente las utilice en la comisi6n de un deli
~
to. Por consiguiente, si el titular de la custodia, infringiendo los debe
t~
ti res de seguridad que Ie impone la tenencia de un objeto peligroso, im
~
~; prudentemente deja la dinamita al alcance de un terrorista, quien la
~
~:i utiliza para la comisi6n de un atentado, el garante respondera Como
tic. autor 0 c6mplice cuIposo (si el riesgo tipico Ie era concretamente cog
~]
,: noscible) del homicidio doloso realizado 0 ejecutado por el tercero.
En este caso no hay acuerdo de voluntades entre las dos personas para
~
M la realizaci6n del tipo de homicidio. No obstante, los alcances de la
~ posici6n de garante, en este caso la posibilidad de imputar el resultado
Ii
i delictivo al actuar conjunto vinculante en virtud de la tenencia de un
objeto peligroso y su posterior utilizaci6n, seiialan la accesoriedad de
i los dos comportamientos ll3 .

; [55J Ahora bien: la conducta de quien imprudentemente deja el

explosivo que luego es utilizado por otro en una actividad delictiva

Iij
puede ser catalogada como complicidad 0 coautona culposa en un
hecho doloso, de acuerdo con la magnitud .del aporte al hecho. Si se
trata de un bien escaso 6r a esto nos referiremos en detalle en el aparta
do siguiente), es decir, de dificil adquisici6n para la comisi6n de un
lf: hecho como el realizado por el autor doloso, su aporte sera de coautona.
f' Si se trata de un bien de fkil consecuci6n, su aporte sera de complici
f 114
Ie
I:; dad En todo caso, aun sin acuerdo de voluntades el hecho del autor
f: o c6mplice culposo es el mismo del autor doloso, porque el destinata
(,t' rio de la imputaci6n es el colectivo. La accesoriedad se impone

112 Cfr. FEI)60 SANCHEZ. Umites de fa parlicipacitfn criminal lExiste llna "prohibicitfn de regreso"
como limite generaldel tipo en ~cho penal?, Bogota, 2001, pp. 89 y 55.
113 Cfr. LESCH. ''Die Begriindung mittiiterschaftlicher Haftung als Moment der objektiven
Zurechnung", en ZStWI0S (1993), pp. 271 Y55.
114 Lateoria de los bienes escasos de Enrique GIMBERNAT ('~utor y c6mplice en Derecho
penal") puede ser utilizada para de1imitar autoria y participaci6n con base en criterios
normativos.

79
Wl

rl.
i,
j.~ :
I!
;"I"',.
i __ EDUARDO MONTEALEGRE LYNEIT / JORGE F. PERDOMO TORRES -.-

normativamente. "Esto no significa, empero, una renuncia a la

accesoriedad. Si el ejecutor [;..] tambien ejecuta para el interviniente,
precisamente 10 que se deduce de ello de forma evidente es que esta
mos ante una accesoriedad cuantitativa"115.

I
[56] La accesoriedad tambien puede ser definida negativamente:
Es decir, podemos encontrar criterios para determinar en que situa
'I'
I" ciones no existe accesoriedad entre dos comportamientos. El instru
mento que ofrece la obra de JAKOBS es el de la prohibici6n de regreso,
criterio que hoy en ilia cumple la funci6n de establecer limites a la im
putaci6n juridico-penaPI6. Se trata de casos en los que a1guien, sin de
'!' .. fraudar las expectativas que genera su ro~ crea una situaci6n en la que
.,:J.... ~"

otro puede realizar una conducta de1ictiva. Son fen6menos en los eua.:.
JI. :

,;
les una persona administra correetamente el riesgo que genera una de
;

.j-
terminada actividad, y otra desvia unilateralmente el pe1igro creado
hacia la comisi6n de un hecho punible. En estas situaciones existe una
prohibici6n de regreso, en el sentido de que la creaci6n de una situa
ci6n que otro utiliza para la comisi6n de un de1ito, no puede serle im
putada a quien favorece el hecho actuando dentro del riesgo permiti
I:'"
do. A la prohibici6n de regreso "Ie corresponde la funci6n de fijar que
comportamiento se mantuvo en el marco del rol y que compornunien
to infringi6 la norma"1I7.

B. Autoria y participaci6n en los delitos de organizaci6n

1. Dominio del hecho y aspectos normativos
[57] La teoria del dominio del hecho, como criterio determinante
de la autoria, es uno de los grandes aportes de Claus ROXIN a la dogma
tica penal; sin embargo, este autor entiende el dominio anclado en con
sideraciones facticas (se habla de la necesidad de aplicar el concepto de
dominio de forma "abierta"118). Esta circunstancia ha originado que

lIS J AKOBS. Intervencion delictiva, cit.

116 Cft. CARO JOHN. UJ imputacitin objetiva en fa ptJf1icipacion delictiva, Lima, 2003, p. 75.

117 Ibidem, p. 76.

118 ROlaN. Tiiter.rchajt und Tathemchajt, 7.' ed., Berlin, 2000, pp. 122 Yss.

80
 7,,,,~,:"T''

FUNCIONAUSMO Y NORMATIVISMO PENAL

enel entendimientomodemo de esta clase de delitos se parta mas bien

I~ de "de1itos deorganizacion", para expresar que el principio de impu

tacion no esta en un dominio factico sobre un determinado suceso. Se
eneuentra, por el contrario, en una institucion negativa: inmersa en el
sina1agma "libertad de organizacion y responsabilidad por las conse

I, cuencias".
Este es el camino. que ha emprendido la dogmatica penal actual
con el objetivo de armonizar la contribuci6n de ROXIN con puntos de
vista normativos, donde lalinea de union es la competencia. Es decir:
ahorase entiende que en la teoria del dominio del hecho (como la plan
teo ROXIN) se debe buscar '10 normativo", para que pueda ser armoni
ca con el criterio presente en la teoria del de1ito de infracci6n de deber.
Categoria que este mismo autor fundo y a la que nos referiremos en el
siguiente apartado.
[58] El quebranto de la institucion negativa da lugar, en conse
euencia, a los delitos de organizacion 0 de dominio del hecho 119; el
autor de estos de1itos extiende su ambito de organizaci6n de forma no
permitida a costa de ambitos de organizaci6n ajenos; el organiza de
forma'defectuosa; aqui no es relevante si fa prohibicion de ''daiiar'' se lesiona a
traves de una accion 0 de una omision, porque el criterio para delimitar al autor del
partfcipe, es el misfiJo: eIpeso del aporte. Ejemplificativamente: dejar la puer
. ta de una fabrica abierta teniendo el deber de velar por su seguridad en
la noche es tanto como abrii:b. en el momento no indicado. De esta
obra que el derecho penal funcionalista denomina "lesi6n de la nor
ma" es competente todo interviniente que, por 10 menos, ha configura
do aIguno de .los elementos del delito: "El aporte no debe ser, pues,
neutr~ socialmente adeeuado, sino que debe estar relacionado espe
cialmente con el delito", ha de serun aporte por 10 menos "tefudo
de1ictivamente"120 de aeuerdo a su significacion social. .

Il9 JAKOBS (Inter7Jencion delictiva, cit)utiliza eada vez menos el concepto de dominio del
hecho. Haee la salvedad de que no es que se desdeiie la valia que este eoneepto ha
demosttado hasta mora, sin embargo, su configuraci6n acusa demasiadas confusiones.
120 Idem.

81
 1
-- EDUARDO MONTEALEGRE LYNEIT / JORGE F. PERDOMO TORRES - -

En los delitos de organizacion los participantes pueden tener mas

o menos dominio del hecho (es una cuestion cuantitativa y no cualitati
va). Con palabras de JAKOBS: "puede haber senores y figuras margina
les, 0, si se quiere, senores del hecho y hombrecillos del hecho"121, pero
este dominio factico no determina la calidad de la intervencion como
autor 0 participe. Us limites entre autoria y participacion se determinan lOr el
peso de cada intervencion, diferenciacion que, segUn ]l\KOBS, debe ser gra
duada en el ambito de la medicion de la pena l22 .
De 10 que se trata es de hacer un juicio comparativo entre los di
versos aportes, con el fin de establecer su importancia en la configura
cion del hecho. Si de esta valoracion se infiere que no todas las contri
buciones tienen la misma entidad, porque entre ellas existen diferencias
significativas, debemos deslindar la cuota de responsabilidad que a cada
uno Ie concierne en el delito. Us coautores deben brindar aportes de igual
;erarqufay entidad releT/ante para fa estmcturacion del suceso tipiCO I23 Us compli
ces, de menor signijicado para fa realizacion del mismo.

2. EI peso del aporte

[59] AI afirmar que es el quantum del aporte el criterio basico para
delimitar autoria y participacion, se establece simplemente un princi
pio rector para la solucion de los casos concretos. No se trata de una
formula cerrada, bajo la cual podamos subsumir la fenomenologia que
presenta la vida social. Es posible ofrecer algunos criterios que, si bien
no son utilizados por ]AKOBS, sirven, segUn nuestra opinion, de orienta
cion para valorar el peso del aporte en cada caso concreto y en relacion
con una semantica social determinada. Primero, la teoria de los bienes
escasos que planteo hace varios wos Enrique GIMBERNAT ORDEIG y,
segundo, el criterio de la realizacion de elementos tipicos.

121 to. Inje,.enciay dominio del heeho, cit., p. 109.

122 10. Interveneion delietiva, cit.

m Muy acertadamente VAN WEEZEL ("Coautoria en delitos de organizaci6n", en

Ef fil11cionafismo en Dereeho penal Lib,.o homentyc af profesor Gunthe,. Jakobs, t. II, cit.,
! pp. 278 - 323) vincula la determinaciOn de las cantidades de configuraciOn con la estructura
(:
L' de los correspondientes tipos penales (p. 316). As! 10 expresa para la coautoria: "Cuando
,',

82
1*

.
I,
~

i:
t
FUNCIONALISMO Y NORMATIVISMO PENAL - - - - - - -

a. La teoria de los bienes escasos 124

[60] Las contribuciones al hecho pueden revestir dos modalida
des: la entrega de un bien125 (p. ej., del instrumento con el cual se come
ted el delito) 0 la prestacion de un servicio 126 (p. ej., suministrar una
informacion 0 conducir un auto). En estas situaciones, la importancia
del aporte puede determinarse por la naturaleza dela prestacion: si se
trata de instrumentos, 0 de comportamientos que pueden ser califica
dos como escasos en la interaccion social, la contribucion reviste una
significacion especial en la configuracion del hecho, y por tanto se es
tructura una coautoria. Por el contrario, si son bienes abundantes, de facil
adquisicion, el aporte es de complicidad.
Ejemplo: en una riiia que se origina en una taberna, uno de los
contendientes busca afanosamente un instrumento para agredir a otro.
En ese contexto, un tercero Ie facilita una de las botellas que se encuen
tran en la mesa, para que inicie el ataque. 0 cuando uno de los comba
tientes se desplaza hacia su vehiculo para tomar el arma y contrarrestar
la ofensa, uno de los amigos Ie facilita el revolver propio. ~Como cali
ficamos la actividad de quien suministra el objeto? ~Se trata de coautoria?
~O se trata de complicidad?

La importancia del aporte -es decir, la entrega de la botella 0 del

revolver no puede valorarse desde una perspectiva causal, porque de

la reaIizaci6n del tipo -en los supuestos de actuaci6n conjunta- se entiende como
infracci6n colectiva del deber, la coautoria deja de constituir un problema especial. La
configuraci6n parcial que funda competencia por el hecho ripico es la base de la
mancomunidad que hace posible la imputaci6n de la reaIizaci6n ripica a todoslos
participes. 5i varios participes configuran en similar medida 10 caracteristico de la
reaIizaci6n ripica, puede hablarse de coautoria [00'] Coautoria es, en ese sentido, la
respuesta a la cuesti6n acerca de en que medida una persona puede ser considerada y
tratada como autor, no obstante que la realizaci6n del tipo resulta del comportamiento
de varios. Coautores son aquellos participes en un hecho punible que, en raz6n del
significado social de su contribuci6n a la reaIizaci6n del tipo, deben ser castigados con
la pena prescrita en la ley para quien acma en solitario" (p.322),
124 GU,ffiERNAT ORDEIG. Auto,. y eompliee en De,.eeho penal, Madrid, 1966, pp, 151
Yss,
125 Ibidem, pp. 155 Yss.
126 Ibidem, pp. 167 Yss.

83
I!i
__ EDUARDO MONTEALEGRE LYNEIT / JORGE F. PERDOMO TORRES -

acuerdo a la teoria de la equivalencia todas las condiciones tienen iden

tico valor para la produccion dd resultado. La rdevancia de la contri
bucion se determina por la escasez dd bien. Si en d contexto de la situa
cion concreta se trataba de un instrumentode facil acceso, porque d
autoi podia escoger entre varios objetos peligrosos que se encontra
ban a su disposicion, la entrega es complicidad. Si se trataba de bienes
de dificil adquisicion, es coautona. En el caso dd ejemplo, la conducta
de quien entrega el instrumento es de complicidad, porque al comba
tiente.Ie resultaba muy facil adquirir un arma: simplemente podia to
mar cualquiera de las botellas que se encontraban en la mesa, 0 el revol
ver que tenia guardado en su vehicu1o. Como afirma GIMBERNAT: "En
d lenguaje corriente se habla de cosas sin las que no se hubiera podido
llevar a cabo un determinado proposito. Esta frase tiene sentido, aun
que se desconozcan eual es el curso que habrian tornado 16s aconteci
mientos si el objeto no se hubiera recibido. y tiene sentido siempre que
se trate de que alguien pone a disposicion del sujeto un bien escaso. En
cambio, de un bien abundante, y aun cuando haya contribuido tambien
a la produccion de un determinado resultado, no se dice que gracias a
a el proposito ha sido alcanzado"t27.
[61] Cuando la contribucion consiste en una actividad, el criterio
es util en caso de comportamientos que solo pueden realizar un ambito
restringido de personas, porque cuentan con informacion que no es
asequible al comUn de la gente. Ejemplo: una mujer pretende abortar,
y un amigo Ie facilita la direccion de un medico que realiza estas activi
dades. El suministro de la informacion puede ser calificado como
coautona 0 complicidad, dependiendo de si la prestacion es un bien
abundante 0 un bien escaso. Si se trata de un ambito social en el cual es
dificil obtener esta clase de informacion, la conducta es de coautoria; si
es de facil acceso, porque incluso en los peri6dicos deamplia circula
cion veladamente se anuncian actividades ilegales, lacbnducta sera de
complicidad.

127 Ibidem, p. 157.

84
-::.~ __:r'

FUNCIONALISMO Y NORMATIVISMO PENAL - - - - - -

b. La realizaci6n de elementos del tipo

[62] El quantum no puede inferirse Unicamente del valor filctico
de la contribucion, porque el criterio fundamentales el significado co
municativo que tiene el aporte en la configuracion del hecho. Hay cier
tos aetos que siempre constituyen autona, por la trascendencia que tie
nen en la lesion a la vigencia de la norma, como modele del contacto
social. En efecto, si el tipo penal considera que algunas conduetas solo
son relevantes cuando se realizan a traves de circunstancias modales,
significa que las circunstancias revisten especial importancia en la con
figuraci6n del suceso. En consecuencia, puede consideratse coautor a
toda persona que realiza un elemento del tipo.
En los llamados tipos cerrados, sera sienipre coautorla per:sona
que ejecute unacircunstancia modal. Por ejemplo, si una mujer sujeta
por la fuerza a otra, para que un tercero la acceda carnalmente, es
coautora de abuso sexual violento. En los tipos abiertos, la realizaci6n
de aetos consumativos siempre es autona, si quien ejecuta la acci6n es
competente para la evitacion del resultado. Por ejemplo, disparar so
bre la vlctima 0 asestar la herida mortal.
[63] La soluci6n planteada difiere de la teona objetivo-formal,
porque a diferencia de esta se puede ser autor awique el aporte se en
tregue dUrante los actos preparatorios: para ser competente por la le
. si6n de una norma no se tietie que estar presente de carne y hueso, y
mucho menos hay que mover las propias manost 28 . Lo niismo ~ale
para el c6mplice, aunque su contribuci6n se preste en la etapa de ejecu
cion. Tambien se diferencian porque la tesis que defendemos apunta a
uti. ambito mas resti:ingido: considera que siempre es autoria la realiza
ci6ri de un elemento del tipo. En cambio, en la teoria objetivo-formal
~ siempre autoria lacomision de actos ejecutivos. Aspectos que no
coinciden en un gropo numeroso de casos.

128 JAKoBs.lntervencio7{delictiva, cit

85
 __ EDUARDO MONTEALEGRE LYNEIT / JORGE F. PERDOMO TORRES -

C. Autoria y "participacion" en los delitos de infracci6n de deber

1. RegIa general: el obligado institucionalmente siempre es autor
[64] En los supuestos en que un sujeto defrauda expectativas por
no desempefiar correctamente los deberes vineulados a una instituci6n
positiva, la autona y la participaci6n no pueden delimitarse acudiendo
a la magnitud del aporte que cada uno de los intervinientes da al hecho.
El criterio para delimitar autona y participaci6n no es cuantitativo,
porque 10 determina solo el status que ocupa el obligado institucional.
Por esta raz6n, toda contn'bucion a fa comision del hecho es autoria, aunque se
Irate de aportes insigniftcantes. Como afirma SANCHEZ-VERA, el autor que
mas ha trabajado en Alemania e Hispanoamerica las incidencias de los
deberes positivos en la teona de la intervenci6n delictiva: "el obligado
positivamente responde en caso de incumplimiento cOmo autor [...], y
ello con independencia de si junto a el un actuante -<:on 0 sin dominio
del hecho- un omitente 0 las fuerzas de la naturaleza contribuyeron a
que se produjese el resultado"129.
[65] Si el delito es de aquellos que solo pueden ser realizados por un
obligado institucional (p. ej., los delitos de funcionarios, donde resulta
conveniente la aclaraci6n de que no todos los delitos de infracci6n de
deber se encuentran expresamente sefialados en el tipo, pues de 10 que se
trata es del tipo de interpretaci6n 13~, la intervenci6n del titular del rol
institucional convierte el comportamiento de los demas colaboradores
en participaci6n delictiva (instigaci6n 0 complicidad) 131, as! estos hubieren
jugado un papel de gran importancia en la esttllcturaci6n del suceso;
comportamientos que, en situaciones de competencia por organizaci6n,
serian valorados como coautoria. Quien no sea titular del rol siempre es partf
cipe as! tenga el dominio del hecho,y eltitular es autoraunque no hc!ya sobredirigjdo el
suceso hacia fa lesion del bien jurfdico. En estos casos generalmente opera el

i29 SANCHEZ-VERA. ''Delito de infraccion de deber", en EIFuncionalismo en Derecho penal.

Ubro homenqje al profesor Gunther Jakobs, cit., p. 282; iD. Delito de infracci6n de deber y
participaci6n delictiva, cit., pp. 181 Yss.
no Cfr. iD. Delito de infracci6n de debery partidpaci6n delictiva, cit., p. 186.
.III S9
bre la posibilidad de la participacion del extraneus en delitos cometidos por intranei,
ibidem, pp. 215 y ss.

86
I
 FUNCIONALISMO Y NORMATIVISMO PENAL

principio de la unidad del titulo de imputaci6n, y todos responden por el

mismo delito del obligado institucionalmente. Ejemplo: un servidor
publico, encargado en virtud de sus funciones de custodiar 0 administrar
bienes del Estado, Ie suministra informacion a un particular sobre la for
ma como puede apoderarse de los caudales. La actuaci6n del inlraneus es
siempre autona, aunque su aporte pueda ser considerado como compli
cidad si se valora de acuerdo con las reglas de la competencia en virtud
de organizaci6n. Por su parte, el extraneus es complice, aunque fkticamente
tenga el dominio del hecho.
[66] ~Por que raz6n la persona que tiene el status siempre responde
como autor, independientemente del aporte cuantitativo al hecho? La
respuesta viene dada por la naturaleza de la expectativa que defrauda.
El garante institucional liene la obligacion de proteger el bien juridico
contra determinados ataques que se presenten en su contra. Ese deber
especial de protecci6n se vulnera siempre que el autor defrauda las
expectativas que surgen del rol impuesto institucionalmente, y es inde
pendiente de la forma como se infrinja. EI. quantum de la infracci6n no
tiene relevancia pues, cualquiera que fuere la forma que adopte, se de
frauda el deber especial de protecci6n.
En los delitos en los cuales el sujeto tiene deberes que estan asigna
dos institucionalmente, quien ostenta el status ocupa una particular po
sici6n de garante. Ello implica que tiene el deber de evitar determina
das conductas que conduzcan a la lesion 0 puesta en peligro del bien
que se encuentra dentro de su ambito de responsabilidad. ~Que acon
tece si un garante institucional no hace absolutamente nada para evitar
la lesion 0 puesta en peligro del bien juridico? Sencillamente que res
ponde como autor de un delito de infraccion de deber, en este caso
por omisi6n. Pues bien: si el no hacer nada 10 convierte en autor, por
omision, la situacion no puede cambiar por el hecho naturalistico de
que el sujeto obligado institucionalmente despliegue una actividad que
favorezca la conducta delictiva de un tercero.
Ejemplo: el padre tiene una posici6n de garante frente a su hijo, y
esta obligado institucionalmente a evitar peligros que surjan en su con
tra. Si el padre observa que alguien va a dar muerte a su descendiente,
y pudiendo hacerlo no evita la muerte, es autor por omisi6n del homi

87
II I
I' .
I
I. ,I
I __ EDUARDO MONTEALEGRE LYNEIT / JORGE F. PERDOMO TORRES -

cidio realizado. Nos preguntamos: ~debe modificarse la situaci6n cuan

do el padrecontribuye activamente, facilitllfido el arma?; ~puede soste
I.
nerse que cuando no hace absolutamente nada es autor, y cuandopres
ta el instrumento homicida se convierte en c6mplice? La respuesta a
tales interrogantes, por supuesto, es negativa, porque aqui nointeresa
c6mo se produce la lesi6n 0 puesta en peligro del bien juridico. El rol
institucional se defrauda porque el agente incumpli6 las expectativas
I sociales que Ie imponian el deber de evitar algunas amenazas que sur
1 "

Ii gieran contra el bien juridico. Quien ostenta el status realiza el tipo siem

II
pre en forma directa, y por ende su comportamiento es de autoria.
Vale la pena aclarar, sin embargo, que el quebranto de la instituci6n
I, positiva por parte del padre implica tambien una violaci6n de la insti
..
tuci6n negativa, pues es obvio que el deber del padre de edificar un
!:".; "
il '
mundo en comM con su hijo contiene tambien el deber general negati
j: vo de no daiiarle; dado la especialidad del deber positivo el padre sera
~.

~I
autor y no mero participe aunque solo hubiere facilitado el arma.
t~

'I',
.:1'
2. Casos en que el obligado institucionalmente responde como
partfcipe
[67] No obstante, y esto para aclarar las implicaciones que tiene la
teom del delito de infracci6n de deber, nos podemos encontrar con
casos en los cuales es acertado hablar de participaci6n y no de autoria
I

II del obligado positivamente, en contradicci6n con el principio general

anteriormente mencionado. Se trata de aquellas hip6tesisen las cuales
la infracci6n del deber no coincide con la realizaci6n del tipo, de situa
ciones en las que la persona no cumple con las exigencias tipicas hechas
al autor (esto se da por ejemplo en los delitos de propiamano). En
estos supuestos, el obligado positivamente debe ser penado como par
ticipe 132 Lo mismo tiene validez cuando se trata de delitos como el

132 Cft. ROXIN. Tiiterschaft und Tatherrschajt, cit., pp. 477 Y ss.; JAKOBS, Derecho penal, cit.,
p. 1029; SANCHEZ-VERA, cit., pp. 199 Y ss. A pesar de que estas son las consecuencias de
la teorla del delito de inft:acci6n de debet, son ptecisamente elIas las que Ie plantean
:(: nuevos intenogantes a la dogmMica penal; en este punto, se cuestiona hoy en dia la .
existencia de los delitos de p!Opia mano, pues es evidente que la fonnulaci6n tipica de

88
 FUNOONAUSMO Y NORMATIVISMO PENAL

hutto que exigen circunstancias especiales ("prop6sito de obtener pro

vecho para sf 0 para otro") que pueden estar ausentes en el supuesto de
hecho determinado. Esta situaci6n, idemas de resaltar una vez mas el
caracter personal del deber positivo, reca/ca 10 importante de determinar con
cfaridady exactitud fa posicion de garante en eJ coso concreto. El obligado posi
tivamente es entonces participe sin detrimento de la responsabilidad
por el delito de organizaci6n que sea cometido por los demas
intervinientes.

3. El fen6meno de la coautoria
[68] Conveniente resulta en este punto hacer unas breves considera
ciones en tomo a la figura de la coautoria. Aqui se debe diferenciar aten
diendo dos puntos de vista: primero se debe preguntar si puede existir
coautoria entre un delito de dominio y un delito de infracci6n de deber,
y segundo, si esta figura cabe entre dos obligados de forma positiva.
1. En el primer evento, y siguiendo los lineamientos generales esbo
zados, un extraneus nunca puede ser autor de un delito de infracci6n de
deber. Le cabra entonces responsabilidad, a titulo de autoria del delito
de organizaci6n respectivo. Volviendo al ejemplo anterior: el padre
organiza en conjunto con un tercero el homicidio de su hijo; en este
caso el tercero no es autor de un delito de infracci6n, pues al ser terce
ro no se encuentra obligado por el deber positivo, es decir, un extranues
no puede ser coautor de un delito de infracci6n de deber. Esto, por
supuesto, significa la posibilidad de realizaci6n en autoria paralela del
delito general de organizaci6n, cuando el aporte sea suficiente para
fundamentar su autoria. Esto es, del delito no especial. En el caso con

los c6digos penales esta, en 1a mayoria de los casos, en contra de un entendimiento

amplio y modemo de los fundamentos de tesponsabilidad. Ya la jurisprudencia penal
euwpea empieza a teconocet la posibilidad de que, POt ejemp10, la madre pueda Set
sujeto activo del delito de acceso carnal violento, poniendo en duda la categorla de los
denominados delitos de ptOpia mano y teconociendo de esa foIID.a 1a ptevalencia de la
lesion del deber. En la literatura ya se ha demostrado muy acet:t>tdamente la falacia del
delito de ptopia mano; cft:. al tespecto, In. EIdenominado "delito depropia mano '; Madrid,
2004.

89
Ii
Ii
1\

__ EDUARDO MONIEALEGRE LYNETI / JORGE F. PERDOMO TORRES -

creto: el homicidio l33 El padre, en el caso mencionado, sena autor del

delito de infracci6n de deber. Como se dijo, en autona paralela. No se
trata entorices de una coautona.
2. El segundo de los supuestos se toma imposible de acuerdo a 10
dicho sobre el caracter personal del deber. Si se quiere realizar un ana
lisis sistematico de los elementos caracteristicos de la teona del de1ito
de infracci6n de deber, se debe rechazar la posibilidad de existencia de
deberes compartidos, pues el deber se ostenta 0 no se ostenta. La que
sucede es que este puede estar al mismo tiempo en cabeza de varias
personas, 10 que por supuesto no Ie quita el caracter personalisimo.
Esta imposibilidad queda demostrada si se recurre a un ejemplo en el
que el deber puede ser cumplido por varias personas: piensese en los
funcionarios penitenciarios, quienes deben cumplir determinadas ta
reas para evitar las fugas, so pena de hacerse aereedores a las sanciones
penales previstas. En este caso, y tratandose por ejemplo de una fuga
masiva, se podria pensar que el tipo penal s6lo se realiza en la medida
en que cada uno de los intervinientes ejecute su aportaci6n (el no cum
plimiento de la tarea especifica). Es decir, que no <;U1l1plan el deber de
forma cumulativa. Sin embargo, 10 que precisamente deja al descubier
to la teona del de1ito de infracci6n de deber es que cada obligado po
sitivamente, solamente por el hecho de serlo, al incumr'1 el deber 10
i - esci lesionando perfectamente. Otra cosa bien distinta sera que el he
cho no se realice por la presencia de otro tipo de circunstancias (p. ej.,
los reclusos fueron aprehendidos a unos pocos metros del
establecemiento carcelario); en nuestra opini6n, esto deja abierta la po
l34
sibilidad de responsabilidad por tentativa

4. Hip6tesis de autoria mediata

[69] Sobre la posibilidad de autona mediata: aqui tambien podria
diferenciarse entre dos grupos de casos. Por un lado, aquellos en los

133 Cfr. in. Delito de infraccion de debery participation delictiva; cit., pp. 201 Y55.
134 Cfr. JAKOBS. Derecho penal, p. 805; SANCHEZ-VERA, cit., pp. 202 Y55.

90
_._.,,~,'f'"

FUNCIONALISMO Y NORMATIVISMO PENAL - - - - - -

que el hombre de adelante (autor inmediato) es un extraneusy el de atras

(mediato) un intraneus. De otta parte, cuando tanto el hombre de atras
como el de adelante son intraneus.
Si se parte de que, tracindose de autona mediata, el hombre de
attas siempre es competente por la calidad de instrumento del hombre
de adelante, y de esa forma se hace un anwsis genotipico y no fenotipico,
se tiene que existe s6lo un interviniente en realidad, pues al instrumen
to Ie es negada su calidad como persona en Derecho. El es simplemen
te naturaleza y, por tanto, degradado ala calidad de intrumento meca
nico; el verdadero y Unico actuante siempre sera el hombre de dettas.
Asi las cosas, cuando un intraneus utiliza a un extraneus, se tiene por re
sultado la lesion del deber por parte del obligado positivamente, 10
que como ya se menciono en repetidas ocasiones fundamenta autona.
La diferenciacion entre autor mediato e inmediato pasa a ser, por esto,
una cuestion didactica.
[70] Si se intenta solucionar el supuesto conttario, es decir, la in
tervencion de dos intraneus, hombre de detras y de delante, la solucion
salta a la vista. Si, como se afirmo arriba, la calidad de instrumento
mecanico es equivalente con la de instrumento humano, no existe pues
diferencia alguna cuando el intraneus utiliza como instrumento a otto
intraneus con actuar no doloso 135

Anotaci6n final
Como se desprende de la exposicion anterior, se intenta corregir
algunas imprecisiones dogmaticas y la dispersion de fundamentos en el
tratamiento de los diferentes conceptos penales de origen naturalista.
Un Derecho penal funcionalista, esto es, basado en la funcion 136 de la

135 Cfr. SANCHEZ-VERA, cit., pp. 211 YS.

136 Sobre el entendimiento de "funci6n" como contribuci6n "que
-independientemente 0 con ottas- mantiene un sistema", JAKOBS. "Das Strafrecht
zwischen Funktionalismus und 'alteuropaischem' Prinzipiendenken", en ZStW 107,
1995, p. 844. Existe version en castellano, Manuel CANCIO MELIA YBernardo FEI]60

91
__ EDUARDO MONTEALEGRE LYNEIT I JORGE F. PERDOMO TORRES -

pena estatal, ofrece indudab1emente nuevos fundamentos para una re

estructuraci6n \sistematica de 10 que debe entenderse como hecho
delictivo 137.

SANCHEZ (ttads.), ya citada como Sociedad, normay persona en una teoria de un Dmchopenal
ftmcional, p. 10.
137 Algunos aspectos de este ttabajo aparec= publicados en EIfuncionalismo en Derecho
Penal. Libro homenaje alProftsorGiintherJakobs, t. I, Bogota, Universidad Externado de
Colombia, 2002.

92