Lecciones y Estudios Derecho Penal

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Lecciones y estudios derecho penal
Derecho Penal I (Universidad Nacional de Rosario)
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Lecciones y Estudios
de Derecho Penal
y de Procedimiento Penal
Gustavo E. L. Garibaldi

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Lecciones y Estudios
de Derecho Penal
y de Procedimiento Penal
Gustavo E. L. Garibaldi
• Sociedad de riesgos y derecho penal

• Dolo, suerte y azar
• Tentativa y desistimiento voluntario
• Determinación de penas y derecho de defensa
• Sistemas de juzgamiento
• Delitos contra la administración pública

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Garibaldi, Gustavo E. L.
ISBN
CDD
© Departamento de Publicaciones - Facultad de Derecho UBA, 2019

Av. Pte. Figueroa Alcorta 2263 (C1425CKB) Buenos Aires
© De esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2019

Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires
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Tirada
ISBN
SAP
Argentina

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Índice general
Capítulo I
El derecho penal
de la sociedad de riesgos
I. Introducción............................................................................................... 1
II. Sociedad de riesgos ................................................................................... 2
III. Dogmática penal de riesgos ...................................................................... 3
IV. Delitos de peligro ....................................................................................... 14
V. Los riesgos procesales ............................................................................... 16
VI. La reiteración delictiva como riesgo en la fase ejecutiva........................ 18
VII. Interrogantes .............................................................................................. 19
VIII. Derecho penal paradojal en la sociedad de riesgo ................................. 20
Capítulo II
Dolo, suerte y azar
I. La materia penal ........................................................................................ 23

II. Casos complejos ........................................................................................ 25
III. Azar y suerte en los sistemas de imputación de responsabilidad penal 27
IV. Algunas cuestiones alrededor del azar y de la suerte ............................. 35
V. Mi posición: el dominó. Además, unas pocas afirmaciones seguras .... 36
VI. Mario Dolo, su camino de dominio y azar ............................................... 39
VII. Epílogo ........................................................................................................ 41

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X Gustavo E. L. Garibaldi
Pág.
Capítulo III
Introducción al problema de la punición
de la tentativa y de la no punición
del desistimiento voluntario
I. Itinerario ..................................................................................................... 43
II. Imputación objetiva .................................................................................. 44
III. La norma jurídico penal ............................................................................ 46
IV. Vinculación con la problemática de la tentativa ..................................... 49
V. Comienzo de ejecución de una tentativa................................................. 56
VI. ¿Ilícito fijo o graduable? ............................................................................ 59
VII. ¿Punición de la tentativa inidónea? ......................................................... 62
VIII. Desistimiento de una tentativa. Ubicación dogmática ........................... 64
IX. Voluntariedad del desistimiento .............................................................. 68
X. Presupuestos del desistimiento de una tentativa inacabada y acabada 69
XI. Desistimiento y concurrencia de personas ............................................. 72
XII. Epílogo ........................................................................................................ 73
Capítulo IV
Imposición judicial de penas
y derecho de defensa en juicio
I. La justificación del castigo ........................................................................ 75
II. Datos y algunos consensos ....................................................................... 80
III. ¿Pena máxima posible, más pena selectivamente aplicada o pena mí-
nima necesaria? ......................................................................................... 81
IV. La determinación de la pena .................................................................... 85
V. Sistemas legales ......................................................................................... 99
VI. Sistemas de guías ....................................................................................... 104
VII. Jurisprudencia nacional ............................................................................ 107
VIII. Doctrina ...................................................................................................... 111
IX. Cuestiones procesales vinculadas al derecho de defensa en juicio....... 115
X. Influencias del sistema adversarial .......................................................... 115
XI. Discusión de las partes acerca de la pena que corresponde imponer .. 117
XII. Cesura del juicio ........................................................................................ 121
XIII. Principios del plea bargaining y consecuencias sobre la determina-
ción de la pena en los sistemas regulados ............................................... 122

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Lecciones y estudios de derecho penal…

Índice general XI
Pág.
XIV. Pena que supera la requerida por la fiscalía ............................................ 126
XV. Síntesis y algunas conclusiones ................................................................ 133
Capítulo V
Sistemas de juzgamiento de delitos
en la Argentina. Los Códigos
de Procedimiento Penal federal
y de la provincia de Buenos Aires
I. Introducción............................................................................................... 139
II. Origen de los sistemas inquisitivo y acusatorio ...................................... 140
III. El sentido en que se emplean las denominaciones: inquisitivo y acu-
satorio ......................................................................................................... 148
IV. Notas salientes de los sistemas de enjuiciamiento inquisitivo y acusa-
torio ............................................................................................................. 151
V. Características e influencias de los sistemas acusatorio e inquisitivo en
en el enjuiciamiento regulado por dos Códigos de Procedimiento Pe-
nal de la Argentina ..................................................................................... 155
VI. Observaciones............................................................................................ 163
VII. Presupuestos y algunas conclusiones ...................................................... 171
Capítulo VI
Delitos contra la Administración Pública.
Corrupción. El caso de la Argentina
I. Introducción............................................................................................... 175
II. Delitos contra la Administración Pública ................................................ 176
III. Delitos y crímenes. Competencia ordinaria y federal............................. 179
IV. Tiempo de los procesos y condenas por corrupción .............................. 180
V. Las raíces históricas de la corrupción y la anomia ciudadana ............... 183
VI. Algunos casos resonantes ......................................................................... 186
VII. Observaciones............................................................................................ 190

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Capítulo I
El derecho penal
de la sociedad de riesgos (1)
I. Introducción
Intentaré mostrar cierta evolución del derecho penal. Desde
su concepción como derecho de daños, aplicable frente a la rea-
lización de ciertas conductas que producen una modificación del
mundo exterior y afectan bienes jurídicos protegidos bajo amena-
za de pena, hacia la conformación de un derecho de riesgos, de-
sarrollado en un cierto contexto social y normativo. Un derecho
persistente en la idea de evitar la generación o el aumento de ries-
gos de toda especie. Uno frente al cual, el potencial infractor debe
agudizar su atención si no quiere ser sorprendido con el hecho de
que el incumplimiento de cierto deber es, en rigor, una conducta
delictiva. Un derecho que pondera riesgos después de cometidas
las infracciones, con el objeto de prevenir nuevas generaciones o
aumentos de riesgo.
A tal fin, ilustraré acerca de la llamada sociedad de riesgo glo-
bal, para luego abordar puntuales aspectos de la dogmática penal,
de los delitos en particular, del derrotero cautelar que conlleva el
proceso penal, de las medidas de seguridad, y de ciertas cuestiones
que se plantean en la etapa de ejecución de la pena privativa de
libertad.
Finalmente, formularé algunos interrogantes y mostraré cierta
paradoja de la sociedad de riesgo en donde está inserto el derecho
penal de riesgo.
(1) Publicado originariamente en Bertolino, P. - Ziffer, Patricia (dirs.), Revista

de Derecho Penal y Procesal Penal, nro. 6, Abeledo Perrot, Buenos Aires, junio de 2016,
ps. 1119-1128. Base de la clase de inauguración de la Cátedra de Derecho Penal y Procesal
Penal, cuyo profesor titular es el autor, el 16/3/2016, en la Facultad de Derecho de la Uni-
versidad de Buenos Aires.

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2 Gustavo E. L. Garibaldi
II. Sociedad de riesgos
Llama profundamente la atención la relación que media entre

ciertas características de la llamada sociedad de riesgo y un dere-
cho penal al que cada vez es más descriptivo llamar de riesgo.
El sociólogo alemán, Ulrich Beck, relaciona riesgo con conse-
cuencias futuras no deseadas de la acción (2). Aborda el problema
de las incertidumbres autogeneradas, que clasifica en controlables
e incontrolables.
Las primeras, con cobertura a través de compañías asegurado-
ras de riesgos. Las segundas, no asegurables, por apartarse de los
requisitos clásicos y conocidos de la sociedad industrial. Ejemplos
de lo que está fuera de la cobertura son: la energía atómica, la in-
geniería genética y la producción química de alimentos y medica-
mentos (3).
Las amenazas globales erosionan la base lógica del riesgo que
se puede medir, prevaleciendo entonces ciertos peligros que reem-
plazan a esos riesgos mensurables y que son difícilmente gestio-
nables. Los daños pierden sus límites y, a duras penas, se pueden
imputar a individuos concretos, tornándose así borroso el princi-
pio de culpabilidad (4).
De ese modo, el Estado gestiona riesgos incontrolables, basado
en racionalidades de tipo económico y político. Algo que ha gene-
rado diversas reacciones (5). Así, en los Estados Unidos de Améri-
ca, por ejemplo, bajo el concepto ciudadanía tecnológica, se hace
referencia a la recuperación de los derechos democráticos básicos
“frente al gobierno de nadie de los desarrollos tecnológicos” (6), que
conforman a otra hija de la modernidad tecnológica, la llamada so-
ciedad de información.
Más allá de la afectación de los derechos ciudadanos, las ins-
tituciones de la sociedad industrial se enfrentan a una situación
(2) Beck, Ulrich, La sociedad del riesgo global, Siglo XXI, Buenos Aires, [1999]
2009, p. 5.
(3) Beck, Ulrich, La sociedad del riesgo global, cit., p. 49.

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El derecho penal de la sociedad de riesgos 3
sin precedentes. La posibilidad de destrucción de la vida, donde la

protección es menor a medida que aumenta el peligro, en el caso
de los riesgos no asegurables. Estándares aceptables de seguridad
que, curiosamente, disminuyen en la medida en que ciertos riesgos
aumentan.
Ninguna institución está prevista para el peor accidente nu-
clear, genético o químico imaginable. Es claro que los expertos en
seguros contradicen a los expertos en seguridad, simplemente no
asegurando ciertos riesgos (7).
III. Dogmática penal de riesgos
El derecho penal ha dejado de ser únicamente un derecho de

daños. Ni siquiera lo es predominantemente, mostrando una evo-
lución que lo lleva a convertirse en un derecho de riesgos. Encuen-
tro nítida tal conversión, a partir de numerosos aspectos que abar-
can la mayor parte de sus áreas.
La dogmática penal desarrolla y sistematiza las condiciones de
punibilidad de la conducta humana, a través de la identificación
de categorías racionales que tienen respaldo normativo (8). Organi-
za así racionalmente las condiciones de punibilidad e intenta res-
ponder a dos preguntas: ¿Cuándo se realiza un hecho prohibido? y
¿cuándo ese hecho prohibido puede ser penado?
Jakobs, quizá el dogmático contemporáneo más célebre y quien
sin duda ha generado mayor debate, basa su propuesta funciona-
lista en la teoría general de los sistemas sociales de Niklas Luh-
mann, el sociólogo alemán cuyo punto de partida es, justamente,
el conflicto de riesgos.
Cito textual de Luhman:
“El concepto de riesgo se encuentra claramente distinguido del concepto
de peligro, es decir, en relación al caso en que los daños futuros no se

(8) Roxin la define como “disciplina que se ocupa de la interpretación, sistemati-
zación, elaboración y desarrollo de las disposiciones legales y opiniones de la doc-
trina científica en el campo del Derecho penal” (Roxin, Claus, Derecho penal, Parte
general. Fundamentos, La estructura de la teoría del delito, Civitas, Madrid, 1997, t. I,
p. 192).

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vean como consecuencia de una decisión, sino que tengan una atribu-
ción externa” (9).
“Un riesgo es un aspecto de las decisiones, y éstas pueden tomarse sólo
en el presente (…) bajo la perspectiva probable/improbable, y esto aun-
que se sabe que lo que va a suceder sucede como sucede y no de otra
manera” (10).
Distingue riesgo y peligro.

El primero deriva de la toma de decisión (atribución interna).
El segundo, de la afectación que esa decisión provoca (atribución
externa) (11).
Quien fuma y puede contraer cáncer de pulmón asume un ries-
go, pero quienes aspiran el humo están sometidos al peligro de en-
fermarse. El Estado, por su parte, puede decidir permitir o prohibir
la producción de cigarrillos y permitir o prohibir que se fume en
lugares cerrados.
Quien decide adelantarse en la ruta asume un riesgo, sometien-
do a quien circula por la mano contraria, al peligro de colisión.
Se trata de ejemplos que paralelamente aplican a la decisión de
construir centrales nucleares o realizar investigaciones de ingenie-
ría genética, generando peligros de dimensión imprevisible.
A su vez, se puede discutir si, para otorgar relevancia a los ries-
gos, es o no decisivo que generen peligros. Vale decir, que hubiese
efectivamente fumadores pasivos o que alguien realmente viniese
por la mano contraria cuando se decide sobrepasar la marcha de
otro vehículo. En cualquier caso, aplicado el razonamiento al de-
recho penal, ese concepto de riesgo se vincula con la decisión de
delinquir y el peligro se traslada al hecho de ser víctima del delito.
Es sabido que el concepto de delito analizado en los países que,
como la Argentina, reciben influencia de la dogmática alemana (12),
(9) Luhmann, Niklas, Sociología del riesgo, Triana Editores, Universidad Ibe-
roamericana, México, 1998, p. 148.
(10) Luhmann, Niklas, Sociología del riesgo, cit., p. 162.
(11) Cfr. Beck, Ulrich, La sociedad del riesgo global, cit., p. 132.
(12) La conducta punible supone una “acción típica, antijurídica, culpable y que
cumple otros eventuales presupuestos de punibilidad” (Roxin, Claus, Derecho penal.
Parte general. Fundamentos, La estructura de la teoría del delito, cit., p. 193).

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se origina en la segunda mitad del siglo XIX, cuando se confor-

ma el llamado sistema tripartito que lo define como conducta típi-
ca, antijurídica y culpable, según modelo de Von Liszt, Beling y
Radbruch (13).
Apenas para colocarle un año de inicio, 1906. Cuando Beling
publica su célebre monografía “La teoría del delito”, creadora del
concepto de tipo (14), tal como luego se conoció y desarrolló.
Un sistema que difiere de otros desarrollos como el francés, el
anglosajón e incluso, del que sostiene un importante sector de la
doctrina italiana (15). No obstante, los problemas, como no podía ser
de otro modo, muestran rasgos comunes (16).
Mencionaré, por ejemplo, al filósofo estadounidense Antony
Duff, quien distingue ataques, de puestas en peligro. Los primeros
suponen el despliegue de una hostilidad práctica, hacia intereses
jurídicamente protegidos (intención de dañar). Las segundas con-
sisten en una falla sobre la preocupación correcta (17), exhibiendo
este autor una especial atención respecto de los peligros que no im-
portan ataque (18).
Cito textual:
“El mal consiste no solamente en la creación de un riesgo de daño, sino
en la creación de un riesgo no razonable o injustificado de daño, un ries-
go de daño cuya inexcusable o injustificada creación manifiesta nuestra
falta de preocupación adecuada por los intereses de aquéllos a quienes
ponemos en peligro” (19).
(13) Cfr. Silva Sánchez, Jesús M., Aproximación al derecho penal contemporáneo,
B. de F., Montevideo - Buenos Aires, 2012, p. 591.
(14) Cfr. Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general. Fundamentos, La estructura
de la teoría del delito, cit., p. 196.
cit., ps. 591-592.
(16) Silva Sánchez, Jesús M., Aproximación al derecho penal contemporáneo, cit.,
p. 594. Destaca que todos tienen análogas posibilidades de garantizar la seguridad
jurídica.
(17) Duff, Antony, “La criminalización de las puestas en peligro”, ADPCP, vol. LXIII,
2010, p. 282. Duff es especialista en fundamentos de la pena y de la responsabilidad
penal, profesor de la Universidad de Minnesota (Estados Unidos) y profesor emérito
de la Universidad de Stirling (Escocia).
(18) Duff, Antony, “La criminalización de las puestas en peligro”, cit., p. 281.

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Duff se refiere a las puestas en peligro por acción, pero también

por omisión:
“Pongo en peligro a otro si advierto o no lo hago, o si podría razonable-
mente esperarse que advirtiera el riesgo que estoy creando” (20).
Ejemplifica con quien falla en la adopción de medidas de pro-

tección, estando enfermo, al no tomar prevenciones de autoaisla-
miento (21). Aun con el caso de una persona “proclive” a cometer
delitos violentos (peligroso), frente a gobiernos que no evalúan me-
didas de control o incapacitación (22).
También se refiere a delitos consumados y no consumados, di-
ferenciando la concreción de riesgos:
“Los delitos de puestas en peligro son consumados si su comisión re-
quiere la concreción de un riesgo relevante, el acontecimiento de un
daño relevante (…) Son no-consumados cuando son definidos en un
modo incompleto y no requieren la concreción del riesgo” (23).
Como se puede advertir, problemas presentados con buen gra-

do de parentesco respecto de las continentales imputación objeti-
va, omisión, tentativa e incluso, quizá, derecho penal del enemigo.
Si, como se propuso, tomamos 1906 como año fundacional, es
posible mencionar a Berner (1857) y Von Ihering (1877) como ante-
cesores destacados, así como posteriormente a Frank y Mezger (24).
Al modelo causalista que siguieron los nombrados, se enfren-
tó el finalismo de Welzel, quien recibió influencias de Von Weber
y Graf Zu Dohna, liderando una discusión sobre la sistemática y
fundamentos de la dogmática penal que dominó la década de 1960.
Gran cantidad de autores rechazaron el concepto finalista de
acción y sus presupuestos ontológicos (25), pero desde Welzel, el do-
lo y la culpa dejaron definitivamente de ser formas de culpabilidad.
Su continuador neofinalista ortodoxo es Hirsch.
(22) Duff, Antony, “La criminalización de las puestas en peligro”, cit., p. 281. En
nota, envía a Hudson, Bárbara, Justice in the Risk Society, London: Sage, 2003.
(23) Duff, Antony, “La criminalización de las puestas en peligro”, cit., ps. 293-294.
(25) Entre otros, Jescheck, Eser, Schönke - H. Schröder.

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En todo caso, aquellos modelos tenían algo en común. Cau-

salistas y finalistas se propusieron dar respuesta a la cuestión del
nexo que vincula cierta conducta (causal o final) con su resultado
dañoso.
A partir de 1970, los funcionalismos comenzaron a construir
conceptos dogmáticos a través de un objetivo político criminal
prefijado.
La primera exposición sintética por uno de sus partidarios se
atribuye a Schünemann en 1984 (26), aunque quien modernamen-
te construye un sistema del delito sobre la base de la teoría de las
normas (primaria y secundaria) es Jürgen Rödig. Un no penalista a
quien no es posible llamar funcionalista, porque no hace conside-
ración alguna relativa a los fines del derecho penal. Más bien rea-
liza operaciones lógicas que vinculan las normas penales con los
elementos del ilícito penal (27).
Frisch, en cambio, construye un sistema funcional de presu-
puestos de la punibilidad que se asienta sobre categorías funda-
mentales de la teoría de las normas, diferenciando claramente qué
elementos pertenecen al ámbito de las normas de conducta y cuá-
les a la norma de sanción (28).
Roxin y Jakobs son, sin embargo, los más célebres funcionalis-
tas alemanes contemporáneos, traducidos a la lengua española.
Aquel, mediante una propuesta moderada que parte de los fines
de la pena, entendiendo las categorías dogmáticas desde una pers-
pectiva político criminal provista por el propio sistema social (29).
Cito textual:
“El Derecho Penal es más bien la forma en la que las finalidades político
criminales se transforman en módulos de vigencia jurídica. Si se estruc-
cit., p. 615.
p. 618.
(29) Es posible remontarse a 1970, apenas superado relativamente el enfrenta-
miento entre causalistas y finalistas, con la publicación de su monografía “Política
criminal y sistema del derecho penal”.

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tura la teoría del delito en este sentido teleológicamente, desaparecerán

las objeciones que se formulan contra la dogmática abstracto conceptual
proveniente de los tiempos positivistas” (30).
Funcionalista, para quien la función del poder punitivo del Es-

tado es, precisamente, la prevención de riesgos (31).
Jakobs, por su parte, desmiente el contenido pre jurídico del
derecho penal que proponía su maestro Welzel, radicalizando la
postura contraria. Normativiza de modo extremo la dogmática pe-
nal, concediendo también un lugar central a la idea de riesgo (32).
La función del poder punitivo es reforzar el sistema de normas a
través de la seguridad en la interacción de acuerdo con roles.
Cito textual:
“Así como los hombres en su relación con la naturaleza sólo se orien-
tan en la medida en que pueden encontrar regularidades, del mismo
modo en los contactos sociales (…) sólo resulta posible la orientación
si no hay que contar a cada momento con cualquier comportamiento
imprevisible de la otra persona. De lo contrario cada contacto social
se convertiría en un riesgo impredecible. El mero hecho de iniciar un
contacto social es ya una señal de que no se espera ningún desenlace
indeterminado” (33).
En trabajos menos generales, hace especial hincapié en la fun-

ción que asigna al derecho penal.
Cito textual:
“El Derecho Penal tiene la misión de garantizar la identidad de la so-
ciedad. Eso ocurre tomando el hecho punible en su significado, como
aporte comunicativo, como expresión de sentido, y respondiendo ante
él. Con su hecho, el autor se aferra a la afirmación de que su conducta,
esto es, la defraudación de una expectativa normativa, integra la conduc-
ta determinante, y que, entonces, la expectativa normativa en cuestión
es un accesorio no determinante para la sociedad. Mediante la pena se
declara, contra esa afirmación, que ello no es así, que, antes bien, la con-
(30) Roxin, Claus, Política criminal y sistema del derecho penal, Hammurabi, Bue-
nos Aires, 2000, p. 101.
(31) Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general. Fundamentos, La estructura de la
teoría del delito, cit., ps. 362 y ss.
(32) Su libro dedica ochenta páginas, en el apartado 7º, al tratamiento de la im-
putación objetiva, especialmente vinculados a la cuestión del riesgo (Jakobs, Gun-
ter, Derecho penal, Parte general, Marcial Pons, Madrid, 1997, nros. II-VIII, ps. 241-
287).
(33) Jakobs, Gunter, Derecho penal. Parte general, cit., p. 9.

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ducta defraudatoria no integra, ni antes ni ahora, aquella configuración

social que hay que tener en cuenta” (34).
“(…) no todas las expectativas que determinan la configuración social
son garantizadas jurídicamente o al menos jurídico penalmente. Antes
bien, junto a las grandes expectativas, con sus garantías formales, jus-
tamente jurídicas, marcha gran número de expectativas pequeñas, que
sólo son garantizadas de manera informal, como es el caso del conjunto
de reglas de cortesía” (35).
Tanto Jakobs como Roxin, hicieron propuestas desde la llamada

teoría de la imputación objetiva.
Para Roxin, a partir de la prevención de riesgos, no matarás
pasa a ser no pondrás en peligro la vida. Un objetivo que a partir
de la teoría de los imperativos se advierte radicalizado en autores
como Kaufman (36) y Zielinski (37).
Para Jakobs, mediante el mencionado reforzamiento de la in-
teracción conforme a roles, la acción de matar es la conducta que
defrauda las expectativas de quien, en su rol de buen ciudadano,
debe procurar no aumentar el riesgo de muerte.
Los mandatos contenidos en las normas prescriptivas de con-
ducta no son la imposición de evitar ciertos daños, sino mandatos
de no generación o aumento del riesgo de daño. O bien, mandatos
de cancelación de riesgos, en función de deberes derivados de cier-
ta posición del infractor.
El delito activo de resultado, que importa una transformación
del mundo exterior, fue dejando de ser el centro de interés cientí-
fico, que desplazó hacia los delitos económicos, delitos contra la
Administración Pública, el medio ambiente y la salud pública (38).
(34) Jakobs, Gunter, “El sistema de imputación jurídico penal. Conocimiento y

desconocimiento de la norma”, en Problemas capitales del derecho penal moderno,
Hammurabi, Buenos Aires, 1998, p. 33.
(35) Jakobs, Gunter, “El sistema de imputación jurídico penal. Conocimiento y
desconocimiento de la norma”, cit., p. 35.
(36) Kaufmann, Armin, Teoría de las normas. Fundamentos de la dogmática penal
moderna, Depalma, Buenos Aires, 1977.
(37) Zielinnski, Diethart, Disvalor de acción y disvalor de resultado en el concepto
de ilícito, Hammurabi, Buenos Aires, 1990.
(38) Cfr. Bacigalupo, Enrique, Hacia el nuevo derecho penal, Hammurabi, Buenos
Aires, 2006, p. 313.

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Son aquellos que generan riesgos que no transforman el mundo

exterior, tal como en el prototipo básico, los homicidios, las lesio-
nes y el aborto (39). Es aún posible incluir, en aquella enumeración,
a los delitos culposos si se los considera tipos de peligro en los que
el resultado no integra la ilicitud, sino que opera fuera del injusto,
como condición objetiva de punibilidad (40).
El fenómeno explica la dimensión dogmática que alcanzaron
la imputación objetiva y la determinación de la posición de garan-
te. La primera, exigiendo identificación del riesgo prohibido. La
segunda, buscando cancelar el riesgo de abstención por parte de
quienes tienen el deber de actuar.
La imputación objetiva reemplazó la discusión acerca del pro-
blema de la causalidad por una mucho más compleja, vinculada al
riesgo prohibido.
La distinción entre causalidad e imputación objetiva procura
establecer la relación entre conducta y realización típica. Una que
en la llamada teoría de la equivalencia de las condiciones mostraba
desbordes cuando se debía admitir que los padres de quien come-
te homicidio también causaban la muerte de la víctima. Luego, los
desbordes se toleraban a partir de las restricciones que imponía el
concepto de dolo (41).
La evolución teórica llevó a hablar de riesgo jurídicamente re-
probado (42) como teoría del tipo objetivo y también generó polémi-
ca. Mencionaré simplemente, como ejemplo, el supuesto llamado
de causalidad alternativa.
Si A y B colocan dosis mortales en la bebida de C, es posible
suprimir completa una u otra acción alternativamente sin que
C deje de padecer la muerte. La equivalencia de las condiciones co-
rregía diciendo que la supresión mental no puede serlo acumulati-
vamente (43).
(39) Bacigalupo, Enrique, Hacia el nuevo derecho penal, cit.

(40) Cfr. Struensee, Eberhard, “Atribución objetiva e imprudencia”, en CPC, Eder-
sa, Madrid, 1991, ps. 454-455.
(41) Cfr. Frister, Helmut, Derecho penal. Parte general, Hammurabi, Buenos Ai-
res, 2009, p. 177.
(42) Frister, Helmut, Derecho penal. Parte general, cit., p. 200.
(43) Frister, Helmut, Derecho penal. Parte general, cit., p. 181.

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Ahora, entendido el riesgo jurídicamente desaprobado como

peligro, el caso pone en aprietos también a los presupuestos base
de la imputación objetiva. Es que, por un lado, alternativamente,
hay un riesgo que pone en peligro la vida de C y, por otro, es difícil
responder cuál es el riesgo que produjo el resultado muerte.
Frente a problemas como ese, la explicación subjetivista se basa
en demostrar que riesgo no equivale a peligro. Incluso, desmin-
tiendo la idea de que la teoría de la imputación objetiva es incom-
patible con la concepción personal del ilícito penal (44).
Quizá el mérito más destacable de la renovada formulación
vinculable al riesgo prohibido es la identificación de un riesgo per-
mitido y luego, una más satisfactoria fundamentación de las ra-
zones por las que es jurídico-penalmente distinguible, convencer
para subir al tren que se accidenta, de convencer para viajar en el
vehículo que se conduce a exceso de velocidad.
Además, la consagración de tipos de peligro y la punición de
cursos de riesgo incompletos (tentativas inacabadas) han venido
restando relevancia a la imputación del resultado.
Por otra parte, asistimos a propuestas de reemplazo directo de
la acción por omisiones que se basan en el incumplimiento de de-
beres. Unos, que así entendidos, se aplican a la configuración de la
mayor parte de los delitos culposos.
Jakobs explica sobre injerencia lo que cito textualmente:
“[d]ebe entenderse una conducta mediante cuya ejecución a su vez se
asuma un riesgo especial, y a causa de esta conducta ha de prohibírsele
al autor una conducta subsiguiente, conducta que sin el comportamien-
to previo podría lícitamente llevar a cabo, o al menos podría ejecutar sin
pena por un delito de omisión” (45).
Véase su ejemplo:
“… quien empuja por descuido a otra persona, de modo que ésta está a
punto de caer, ha de sujetarla: un mandato; si la persona empujada al
(44) Véase Sancinetti, Marcelo, “Observaciones sobre la teoría de la imputación

objetiva”, en Estudios sobre la teoría de la imputación objetiva, Ad-Hoc, Buenos Aires,
1998, ps. 39 y ss.
(45) Jakobs, Gunter, Teoría y praxis de la injerencia, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2000, p. 86.

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caer intenta sujetarse al brazo del sujeto descuidado, éste no puede líci-
tamente retirarlo…” (46).
Herzberg parece entenderla como fuente de toda la explica-

ción acerca de la imputación penal. Concibe la omisión (dolosa)
abarcando por igual, acciones y omisiones. Se trata de no evitar lo
evitable, estando en posición de garante. La omisión se evita inter-
viniendo; y la acción se evita desistiendo. Así, cualquier persona
actualiza su peligrosidad para los bienes con un movimiento físico
que, por injerencia, lo pone en posición de garante.
Cito textual:
“… cuando se trata del lanzamiento de la piedra contra la ventana ajena,
la actuación final activa se superpone a la no evitación, que queda ocul-
tada, por lo que la atención de la mayoría recae sobre aquélla. Y ese pe-
queño defecto en el alcance de la mirada, aparentemente insignificante,
es la razón por la que la doctrina dominante no ha conseguido hasta hoy
aunar conceptual y sistemáticamente los delitos de acción y de omisión.
Pues no se aprehende el denominador común, que es una omisión (Ver-
säumnis): ya sea un delito de acción o de omisión, todo autor omite la
realización de algo que el Derecho le reclama” (47).
Finalmente, se han venido presentando propuestas muy funda-
das de eliminación de la voluntad, al menos, como elemento cen-
tral del dolo.
La doctrina dominante en Alemania distingue entre dolo e im-
prudencia consciente, según que el autor haya tomado en serio la
posibilidad que reconoce de realización del tipo o, por el contrario,
la deje de lado. De este modo, se rehúsan a definir el dolo como
querer (48).
Struensee dice que el dolo de la producción de un peligro con-
creto requiere apenas la representación de las circunstancias que
fundamentan el peligro y no la conclusión acerca de la posibilidad
de lesión (49).
(46) Jakobs, Gunter, Teoría y praxis de la injerencia, cit.

(47) Herzberg, Rolf D., “Reflexiones sobre la teoría final de la acción”, RECPC 10-
01 (2008), 01-5 y ss. En línea http://criminet.ugr.es/recpc/10/recpc10-01.pdf, consulta:
8/8/2018.
(48) Cfr. Puppe, Ingeborg, La distinción entre dolo e imprudencia, Hammurabi,
Buenos Aires, p. 72.
(49) Struensee, Eberhard, Exposición y abandono de personas. Los delitos de te-
nencia en problemas capitales del derecho penal moderno, Hammurabi, Buenos Aires,
1998, p. 104.

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Jakobs remite al pensamiento en el momento de realización del

tipo, como pensamiento en la no improbable creación de un riesgo
no permitido (50).
Frisch exige que “el autor atribuya a su acción un riesgo de la
existencia de determinadas circunstancias, cuya concurrencia
fundamenta la prohibición de la correspondiente conducta” (51), y
rechaza expresamente la necesidad de un elemento volitivo.
Bacigalupo destaca el desplazamiento del prototipo históri-
co básico de modificación del mundo hacia delitos que generan
riesgo.
Se diferencia de la teoría de la probabilidad (52) y sostiene que
“la forma básica del dolo debe ser, en verdad, el dolo eventual” (53),
que tiende a extenderse al conocimiento de los elementos constitu-
tivos del tipo objetivo, que importan conocimiento del peligro. La
“elaboración del concepto de dolo tiene carácter funcional, pues no
parte de una determinada realidad (supuestamente) psicológica, la
voluntad, que se identifica con el dolo, sino que establece previa-
mente las exigencias de la forma más grave de la realización del
delito, la ratio de la punibilidad del dolo, y a partir de ella determi-
na qué elementos, además del conocimiento, deben constituir el
dolo” (54).
El concepto de dolo se unifica, ya que en sus tres especies el au-
tor obra “con conocimiento del peligro concreto de la realización
del tipo” (55).
(50) “La relación positiva con el aspecto de la representación consiste en el cono-

cimiento del autor de que la producción de lo querido no es improbable” (Jakobs,
Gunter, Derecho penal. Parte general, cit., p. 323).
(51) Cita textual, en Bacigalupo, Enrique, Hacia el nuevo derecho penal, cit.,
p. 322, envía a Frisch, Vorsatz u. Risiko, 1983, ps. 370 y ss.
(52) Dice que se trata de una distinción cuantitativa imposible (Bacigalupo, En-
rique, Hacia el nuevo derecho penal, cit., p. 326).
(53) Bacigalupo, Enrique, Hacia el nuevo derecho penal, cit., p. 329. Antes, tras se-
ñalar que el dolo ya no es el elemento limitador de la causalidad y que las omisiones
tienen particular importancia, hace la siguiente afirmación: “actualmente se puede
considerar que el prototipo básico en el que se apoya la dogmática es el delito culpo-
so de omisión”, p. 315. Un equivalente a enmarcar la dogmática en la cuestión de los
incumplimientos de deberes vinculados a la generación de riesgos.
(54) Bacigalupo, Enrique, Hacia el nuevo derecho penal, cit., p. 328.
(55) Bacigalupo, Enrique, Hacia el nuevo derecho penal, cit., p. 329.

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Una renuncia radical al elemento volitivo del dolo que aquí ni si-
quiera es mencionado como “fenómeno psíquico acompañante” (56)
o, como en Sancinetti, dependiente del grado de probabilidad re-
conocido (57).
IV. Delitos de peligro
Expliqué que los delitos que importan una transformación del

mundo exterior fueron dejando paso al interés por aquellos que no
lo transforman.
La legislación de los diferentes tipos penales ha acompañado
el fenómeno descripto configurando delitos económicos, contra
la Administración Pública, el medio ambiente y la salud pública.
También, ampliando formas culposas y estableciendo delitos de
peligro (abstracto y concreto).
Los delitos de peligro son bien visibles en la Argentina a través
de figuras delictivas que protegen de riesgos contra la seguridad
(tenencia y portación de armas de fuego, art. 189 bis, Cód. Penal) y
salud pública (tenencia y comercialización de estupefacientes, ley
23.737). Delitos de peligro abstracto, en los que no es necesario que
un bien jurídico esté al alcance de la conducta peligrosa.
En Alemania, se ejemplifica con la ebriedad del tránsito (pa-
rágrafo 316, StGB) que amenaza con pena a quien “conduce un
vehículo, a pesar de no estar, como consecuencia del consumo de
bebidas alcohólicas o de otros medios embriagantes, en condicio-
nes de conducirlo con seguridad”. Se explica que la punibilidad no
depende de que se haya producido una “situación crítica para el
bien jurídico sino del temor de que ello suceda” (58).
También se han previsto delitos de peligro concreto, en los
que debe concurrir efectivamente cierto peligro (v. gr., incendio,
art. 186, Cód. Penal; delitos contra la seguridad de los medios de
transporte, art. 190, Cód. Penal).
(56) Cita textual, en Bacigalupo, Enrique, Hacia el nuevo derecho penal, cit.,
p. 319, envía a Puppe, Ingeborg, ZstW, 103 (1991), p. 40.
(57) Sancinetti, Marcelo, Teoría del delito y disvalor de acción, Hammurabi, Bue-
nos Aires, 1991, p. 209.
nencia en problemas capitales del derecho penal moderno, cit., p. 83.

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Pero, además, se ha desarrollado un relevante complemento,

aplicable a los delitos que transforman el mundo exterior, basado
en el tratamiento particularizado del infractor y fundado en su pe-
ligrosidad. Una forma de prevención secundaria del riesgo, neutra-
lizando en buena medida a los sospechados renovadores del riesgo
o candidatos a incrementarlo. Se consagra, así, un derecho penal
de peligro o para enemigos (59), convalidado teóricamente para de-
terminados casos considerados especiales, como el terrorismo,
narcotráfico y narco lavado de dinero. De hecho y no tan de hecho,
regulado y aplicado también para otros (60).
Como dije, quienes generan riesgos no transforman el mundo
exterior del modo tradicional. Pero, cuando efectivamente dañan,
se han venido extendiendo cursos de acción cuyo norte es o bien
alejar el riesgo que representa el infractor o bien tornarlo inocuo.
Ejemplificaré con casos de violencia de género o abuso sexual.
Se intenta alejar el riesgo de renovados ataques de género a través
de leyes que facultan a adoptar medidas preventivas urgentes, tales
como la prohibición de acercamiento del presunto agresor a ciertos
lugares (61). También, se intenta neutralizar el riesgo de abuso se-
(59) Jakobs, Gunter - Cancio Meliá, Manuel, Derecho penal del enemigo, Thom-
son - Civitas, Madrid, 2003.
(60) En esa línea, el art. 14, Cód. Penal, que vedaba la concesión de libertad condi-
cional a los reincidentes, extiende su prohibición a los delitos previstos en los arts. 80,
inc. 7º, 124, 142 bis, anteúltimo párrafo, 165 y 170, anteúltimo párrafo. También, la
ley 12.256, de Ejecución PBA, art. 100, no permite el otorgamiento de salidas tran-
sitorias a los condenados por homicidios agravados previstos en el artículo 80, Cód.
Penal, salvo el inciso 1º; delitos contra la integridad sexual, previstos en los arts. 119,
segundo, tercero y cuarto párrafo, 120, segundo párrafo, 124, 125, 125 bis, 126, 127 y
128, Cód. Penal; privación ilegal de la libertad coactiva seguida de muerte del art. 142
bis, último párrafo, Cód. Penal; tortura seguida de muerte del art. 144ter, inc. 2º, Cód.
Penal; homicidio en ocasión de robo del art. 165, Cód. Penal; secuestro extorsivo, si
se causare intencionalmente la muerte de la persona ofendida, previsto en el art. 170,
anteúltimo párrafo, Cód. Penal.
(61) V. gr., ley 26.485 de Protección integral a las mujeres, art. 26; o ley 12.569, pro-
vincia de Buenos Aires, art. 7º. Se complementan con ciertos cursos de acción, en-
tre los que destaco como ejemplo en San Martín, provincia de Buenos Aires, que la
Fiscalía general emitió la instrucción 1/13, considerando la necesidad de diseñar un
procedimiento especial en casos de alto riesgo de violencia intrafamiliar y de género.
Se clasifican perfiles del agresor, entre los que cuenta su historial de conductas vio-
lentas, de consumo, de celos o control, de desprecio y falta de arrepentimiento, entre
otras. También, de vulnerabilidad de la víctima, entre los que menciono su percep-
ción de peligro de muerte e intentos de echarse atrás en la decisión de abandonar o
denunciar al agresor.

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xual mediante estrategias y cursos de acción que plantean proble-

mas acerca de los límites de un derecho penal de la peligrosidad (62).
Párrafo aparte, corresponde a fórmulas delictivas a las que nos
hemos acostumbrado, pero que desde siempre fueron cuestiona-
das. Así, la forma gramatical tener, un verbo que suele expresar ac-
tividad, pero su uso lingüístico se extiende también a relaciones
entre persona y cosa (tener una casa, tener una empresa). Se habla
de tener como actuar (tiene un arma), pero también como omitir
(deja de tenerla), siendo utilizada en delitos a los que se califica
como permanentes (63) o de efecto continuo. En todo caso, tener
es una situación de riesgo, trabajosamente vinculable con una ac-
ción actual e identificable como riesgosa. Finalmente, mencionaré
el delito de abandono de persona (art. 106, Cód. Penal), un tipo de
riesgo por omisión.
Struensee advierte que tan pronto se amplíe el concepto de bien
jurídico, más allá de aquellos supuestos que tienen base corpórea,
como la seguridad del tránsito vial, corresponderá al peligro una
función similar a la de la lesión del cuidado en el delito impruden-
te, donde se describen acciones prohibidas por su peligrosidad (64).
En Alemania (StGB, § 13) y España (art. 11, Cód. Penal español),
se han legislado formulas generales de transformación de los tipos
activos dolosos en tipos omisivos, convalidando la idea original de
comisión por omisión y ampliando notoriamente la punibilidad, a
través de la exposición a la imputación de cualquier delito activo
doloso de resultado, por el mero riesgoso incumplimiento de cier-
tos deberes principales sobre los que los propios dogmáticos discu-
ten arduamente.
V. Los riesgos procesales

El sistema dual de imposición de penas a culpables y medidas
de seguridad a inimputables importó cierta seguridad dada por el
(62) Robles Planas, Ricardo, “Sexual predators. Estrategias y límites del derecho
penal de la peligrosidad”, Revista para el análisis del Derecho, Facultad de Derecho,
Universitat Pompeu Fabra, Barcelona, InDret 4/2007. En línea http://www.indret.
com/pdf/478_es.pdf, consulta: 8/8/2018.
nencia en problemas capitales del derecho penal moderno, cit., ps. 110-117.
nencia en problemas capitales del derecho penal moderno, cit., ps. 93-94.

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límite temporal de la respuesta punitiva respecto de los primeros.

Paralelamente, un riesgo de limitaciones imprevisibles para los
inimputables, que generó preocupación en la doctrina (65).
Sin embargo, las medidas de seguridad curativas no fueron
previstas únicamente para los inimputables (art. 34, inc. 1º, Cód.
Penal). También en la ley de estupefacientes 23.737, de aplicación
conjunta con la pena de prisión, sea de cumplimiento efectivo o de
ejecución condicional (arts. 16 y 17). Incluso, se pueden aplicar a
procesados (art. 18).
Dentro de ese panorama, se suman las medidas educativas pre-
vistas para menores. Unas que crean un sistema bizarro, que ha
sido caracterizado como “… Derecho Penal de autor, reglado (…)
como un régimen penal de la minoridad por Ley 22.278, en cuya
virtud los menores quedan sometidos a diferentes reacciones se-
gún sus edades” (66).
Durante los últimos treinta años, se han impuesto ampliamen-
te los principios del procedimiento garantista acusatorio. Parale-
lamente y a la sombra, ha sido pendulante la situación de encierro
cautelar durante el proceso. Uno que tensiona con la libertad como
regla, cuyo respaldo fundamental es el estado de inocencia (art. 18,
CN).
Tradicionalmente, se han considerado dos riesgos procesales, a
los que llamaré confesables. Me refiero al de fuga y al de entorpe-
cimiento probatorio. Ellos han venido siendo invocados sistemá-
ticamente, para limitar la libertad personal durante el proceso. Es
posible sumar el riesgo de reiteración delictiva. Uno difícilmente in-
vocado de modo explícito, en tanto cuestionada su legitimidad, es,
sin embargo, vestido de consideraciones indirectas. Por la tensión
señalada con el estado de inocencia, se lo suele esconder detrás de
argumentos que tienden a justificar el encierro de los peligrosos,
no declarados aún culpables, en función del riesgo que representa
su liberación para el propio órgano que la pudiera disponer. Uno
que los tiempos han hecho que se procure cancelar, tanto durante
el proceso cuanto en la etapa de ejecución de la pena.
(65) Hegglin, Florencia, Los enfermos mentales en el derecho penal, Editores del
Puerto, Buenos Aires, 2005; Righi, Esteban, Teoría de la pena, Hammurabi, Buenos
Aires, 2001, ps. 163-166.
(66) Righi, Esteban, Teoría de la pena, cit., p. 193.

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VI. La reiteración delictiva

como riesgo en la fase ejecutiva
La libertad condicional, un clásico que hace no más de 20 años

se concedía en la Argentina de manera prácticamente automática,
a la mayor parte de quienes mantuviesen buena conducta carcela-
ria, fue regulado de modo diferente.
Al requisito originario del art. 13, Cód. Penal, se agregó la exi-
gencia de un informe de la Dirección del establecimiento peniten-
ciario, que realice un pronóstico favorable de reinserción social.
Uno que, por cierto, evalúa el riesgo de su opuesto, precisamente,
la reiteración delictiva.
Las leyes de ejecución penal establecen la posibilidad de sali-
das transitorias o libertad asistida sobre la base de criterios simi-
lares (67).
Como ejemplo, el art. 54 de la ley nacional 24.660 faculta a dene-
gar la libertad asistida excepcionalmente, cuando el egreso pudie-
ra constituir un grave riesgo para el condenado o para la sociedad.
Por cierto que los muy frecuentes pronósticos de riesgo desmienten
que la concesión sea la regla.
En Francia, leyes de 5/6/2000, 9/3/2004 y 12/12/2005 reformaron
sucesiva y profundamente, tanto el fondo como el procedimiento de
la libertad condicional (68). El art. 729 del Código de Procedimiento
Penal precisó que el objetivo de esta medida es la reinserción de
los condenados y la prevención de la reiteración. La concesión de
libertades condicionales disminuyó, del 13.1 % en 2001 al 6.3 % en
2006, y el riesgo de reiteración fue rápidamente utilizado por los
jueces como argumento para la denegación (69).
En Canadá, la ejecución de las penas privativas de libertad de
cierta entidad es administrada por el Servicio Correccional (SCC),
(67) Arts. 17/19, 54, ley 24.660; arts. 105, 147, ley provincia de Buenos Aires,
12.256.
(68) Faucher, Pascal, “Libération Conditionnelle: Une mesure sous tensions”,
en Le droit de l’exécution des peines. Une jurisprudence en mouvement. Revue Pé-
nitentiaire Droit Pénal, Numéro spécial, Congrès AFDP, Éditions Cujas, Paris, 2007,
p. 127.
(69) Faucher, Pascal, “Libération Conditionnelle: Une mesure sous tensions”, cit.,
ps. 128-129.

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al que se le atribuye la doble misión de protección de la sociedad

y de reintegración de los penados a la colectividad (70). Una lectura
crítica del sistema adoptado muestra que se combina el uso de es-
tadísticas de evaluación y la predicción de comportamientos para,
luego, apuntar a una neutralización selectiva de los riesgos que
presentan ciertos actos criminales (71).
VII. Interrogantes
El infractor penal es entonces, básicamente, como se puede ad-

vertir, un generador o aumentador de riesgos prohibidos.
Una buena cantidad de infractores se individualizan a partir de
la identificación de deberes que les están dirigidos y los vinculan
concretamente con cierto riesgo.
El dolo va dejando de ser intención de dañar, para definirse
como consecuencia del conocimiento de cierto riesgo o de cierto
peligro.
Los delitos consagran protecciones respecto de riesgos o peli-
gros que, en buena medida, son potenciales.
Sus infractores cristalizan por acción u omisión los riesgos o
peligros que se pretende prevenir y evitar. Para cierta clase de pe-
ligrosos, explícitamente o no, se viene reservando un tratamiento
diferenciado.
En cuanto al riesgo de reiteración, ha venido también habili-
tando acciones preventivas en cualquiera de las etapas de la inter-
vención penal. Durante el proceso, haciendo prevalecer el encie-
rro frente a la tensión con el estado de inocencia. Cuando se está
cumpliendo pena, manteniendo al penado con mal pronóstico y
por tanto riesgoso, fuera de la sociedad, durante el mayor tiempo
posible.
(70) Vacheret, Marion, “Le Processus D’Exécution de la peine privative de liber-

té dans le système fédéral Canadien: réflexions autour d’un ‘Modèle’”, en Le droit de
l’exécution des peines. Une jurisprudence en mouvement, Revue Pénitentiaire Droit
Pénal, Numéro spécial, Congrès AFDP, Éditions Cujas, Paris, 2007, p. 119.
(71) Vacheret, Marion, “Le Processus D’Exécution de la peine privative de liberté
dans le système fédéral Canadien: réflexions autour d’un ‘Modèle’”, cit., p. 120.

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Es legítimo preguntarse, ¿hacia dónde conduce este derecho de

riesgos con pretensiones de neutralizador de peligros?
La verdad es que no tengo la respuesta.
Para peor, la cuestión se hace ciertamente más compleja cuan-
do se suman otras tantas preguntas.
¿Cuál es la finalidad del derecho penal? Prevenir directa e indi-
rectamente riesgos, proteger ciertos bienes, fortalecer la confianza
en la vigencia de las normas. Alguna otra que aún, quizá, no se ha
impuesto en el discurso político imperante.
¿Cómo se explica en cualquiera de ellas, un derecho penal que
amenaza con pena, conductas que no se previenen siquiera con la
pena más severa de las previstas? Tal el caso del homicidio califica-
do de padres a manos de sus hijos. ¿Qué se persigue cuando nada
se previene, protege, ni fortalece, como en ese caso?
El menú de preguntas alerta sobre las consecuencias dogmáti-
cas de cada respuesta y sobre el problema de la justificación ética de
imposición de castigo mediante penas. También, sobre la relación
entre los discursos que explican el fenómeno criminal a través de
la criminología y el sostenimiento de un derecho penal de riesgos.
VIII. Derecho penal paradojal

en la sociedad de riesgo
He intentado mostrar la evolución de un derecho de daño hacia

uno de peligro. Un derecho penal de infractores que generan o au-
mentan riegos prohibidos; que se individualizan por el incumpli-
miento de deberes; que tanto hacen cuanto omiten; que son garan-
tes en posiciones que frecuentemente no vinculan con la posible
comisión de delitos; que tienen o no dolo a partir de lo que saben y
no de lo que quieren. Un derecho penal de protecciones contra pe-
ligros concretos, pero también contra peligros potenciales; con tra-
to diferenciado para cierta clase de peligrosos; que previene frente
al riesgo de reiteración, tanto durante el proceso como en la faz de
cumplimiento de las penas. Un derecho penal que, en definitiva,
contiene una batería cada vez más amplia de medidas tendientes
a alejar, limitar, neutralizar y corregir a los candidatos a generar
nuevos riesgos prohibidos.

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La evolución ha producido modificaciones relevantes en prác-

ticamente todos los ámbitos del derecho penal, que se enfrenta a
una colosal paradoja: La pena, consecuencia más grave prevista
para los infractores de una cierta sociedad, se establece en razón
de la generación o elevación de riesgos prohibidos, mientras el pro-
pio Estado —por su parte— establece, gestiona, tolera o produce
riesgos respecto de los que no puede garantizar su control, ni sus
consecuencias.

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Capítulo II
Dolo, suerte y azar (1)
I. La materia penal
En el centro de las preocupaciones del derecho penal, es posi-

ble agrupar respuestas a tres preguntas principales que delimitan
áreas de estudio: ¿Qué se pena?, ¿cuándo se pena? y ¿cómo se llega
a aplicar legítimamente una pena?
La primera, se refiere al objeto o materia del derecho penal.
Acciones que tienen relevancia jurídico-penal, porque están des-
criptas en las leyes como acciones prohibidas bajo amenaza de
pena. Permite saber que, si una persona golpea a otra, puede haber,
quizá, un caso penal (arts. 89 y 91, Cód. Penal, pero no si alguien
simplemente escupe contra el cantero con flores de una plaza pú-
blica. También alerta frente a un choque de automóviles en el que
inmediatamente corresponde descartar si se trató de un hecho in-
tencional (art. 183, Cód. Penal) y cabe preguntar por la existencia
de lesionados (art. 94, Cód. Penal). Solamente si se tratase de un
hecho doloso o si alguien hubiera sido lesionado, se estará frente a
un caso penal.
La segunda, tiende a establecer las condiciones de punibilidad
para poder determinar cuándo hay responsabilidad penal. Es la
pregunta que ha recibido las más elaboradas y complejas respues-
tas por parte de la dogmática penal.
En el caso de colisión de vehículos, deberá efectivamente veri-
ficarse, por ejemplo, la concurrencia de dolo en alguna de sus for-
(1) Base de la clase de inauguración del ciclo lectivo 2017, en la Cátedra de Dere-
cho Penal y Procesal Penal de la que el autor es profesor titular, Facultad de Derecho
de la Universidad de Buenos Aires.

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mas. Justamente para poder determinar o descartar que la conduc-

ta descripta sea la del art. 183, Cód. Penal.
En el caso del golpe aplicado a un tercero, puede limitar la
imputación de lesiones producidas, si no fueran dolosas; permite
determinar si medió tentativa, aunque a nadie se hubiese lesiona-
do, y aun establecer si, en caso de lesiones leves, la víctima preten-
de instar o no la acción penal (art. 72, Cód. Penal) (para quienes
tratan los problemas de ejercicio de la acción, en la parte general).
También, por ejemplo, a partir de la agresión padecida por él
mismo o por un tercero, determinar si su respuesta violenta estaba
justificada o disculpada, y si el golpeador puede, o no, ser objeto
personal de reproche en función de alguna patología o factor exter-
no que hubiese afectado o condicionado su conducta (art. 34, Cód.
Penal).
Se trata, apenas, de un sintético muestrario de posibles proble-
mas que enfrentará el establecimiento de las condiciones de puni-
bilidad.
La pregunta acerca de cómo se pena, admite dos líneas de res-
puestas. Una, vinculada a la clase de castigo previsto por la ley (es-
pecies de pena, art. 5º, Cód. Penal) y las condiciones que legitiman
su materialización. Otra, relacionada con el modo de juzgamiento
de los delitos.
Una vez que se identifica que una ley penal describe la conduc-
ta, que esa acción (u omisión) es prohibida y que puede ser pena-
da, aún no es posible, simplemente, penar. Cualquier sistema de
juzgamiento de delitos que dé respuesta a la tercera de las pregun-
tas formuladas (¿cómo se pena?) debe ajustarse y encuentra sus lí-
mites, en las garantías constitucionales. Así, el ejercicio del poder
punitivo estatal enfrenta límites que vienen dados en un doble or-
den: procesal y material. Ejemplo de los primeros, defensa, ne bis in
ídem y nemo tenetur. De los segundos, reserva y legalidad.
Una buena parte, contenidos en los arts. 18 y 19, CN, antes de
la reforma que los amplió, incorporando nuevos derechos a través
de textos de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos
(v. gr., derecho a la finalización del proceso dentro de un plazo ra-
zonable —art. 7.5, CADH—, derecho al ejercicio de un recurso am-
plio —art. 14.5, PIDCP—).

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Dolo, suerte y azar 25
Las áreas específicas del derecho penal, parte especial, parte

general y procesal, respectivamente, abarcan tiempos diversos en
el currículo de estudio, estando prevista una duración superior,
para comprender los problemas que genera responder cuándo se
pena, vale decir, por las condiciones de punibilidad.
Allí, suele también abordarse el tratamiento de respuestas a
cuestiones formuladas respecto de la pena en sí: ¿Qué es?, ¿cómo se
justifica?, ¿para qué y por qué se castiga?
Un menú que, si bien admite una respuesta descriptiva en el
primer caso, lleva, en las demás, a tomas de posición de carácter
ético y filosófico. Retribucionismo o utilitarismo condicionan la
mayor parte de las afirmaciones de la parte general, y las propues-
tas de solución de casos revelan posicionamientos y respuestas a
las preguntas por la pena.
II. Casos complejos
Un breve muestrario de algunos casos complejos permite com-

prender las dificultades que se presentan al responder cuándo se
castiga. Especialmente, llevan a advertir problemas de fundamen-
tación de respuestas intuitivas.
a) Si A pone veneno en el agua del reservorio con que cuenta el
excursionista y B vacía toda el agua para que este muera de sed, es
complejo fundamentar la decisión acerca de si corresponde atri-
buir la muerte a alguno de ellos o a ambos.
Si A suministra un somnífero a quien está a cargo del cambio
de vías y B lo ata, de modo que el choque de trenes sucede cuando
quien controlaba esa fuente de peligro estaba dormido y atado, su-
cede algo similar.
b) Si A envenena a cinco personas con el fin de que mueran,
pero antes de que esto suceda, cuando tienen afectados varios ór-
ganos, decide intentar salvarlos matando a una sexta para dispo-
ner de tales órganos (2), obstáculos éticos muestran como contra
(2) La versión simple del caso la presenta Villar cuando atribuye a Katz el objetivo
de encontrar una justificación no consecuencialista de la punición menor de la ten-
tativa, tratando de demostrar que una clase inusual de intento no exitoso es menos

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intuitiva la solución de imputarlo de una única muerte, con desis-

timiento voluntario de cinco tentativas.
En todo caso, es difícil decidir si es más disvaliosa esa conducta,
que directamente matar a cinco personas. Así como decidir si cam-
bia la solución, en caso de que la decisión de matar a la sexta fuese
posterior al envenenamiento de los cinco.
O resolver si envenenar y matar a cinco es más disvalioso que
poner veneno al mismo número, pensando que es suficiente para
que mueran, cuando en realidad no lo es.
c) Otra constelación se puede pensar a partir del encargado
de hacer cambios de vía en el ferrocarril (esta vez, desatado y des-
pierto), frente a la situación de dos formaciones detenidas en una
bifurcación y una tercera avanzando, sin tiempo de frenada. Si el
tren iba directo a chocar al vagón detenido con diez personas en
su interior y lo desvía hacia el detenido con dos; si lo hace justo al
revés; si en ambos supuestos cree lo contrario de lo que hace; o si,
por azar, el vagón que en uno y otro caso iba a ser chocado recobra
la marcha después de la acción del encargado y no hay heridos.
O el caso conocido en Alemania como Metzler-Gäfgen-Dasch-
ner, en que el director adjunto de la policía de Frankfurt ordenó a
un subordinado que durante un interrogatorio amenazara al dete-
nido que había secuestrado a un niño de 11 años con que si no re-
velaba el lugar en que estaba supuestamente con vida se la aplica-
ría violencia física. Así, reveló el amenazado el lugar donde lo había
ocultado y lo encontraron fallecido el día anterior por asfixia, con
motivo de una cinta con que lo había envuelto, siendo condenados
por amenazas graves el director y su subordinado (3). Quizá las co-
sas hubiesen sido diferentes si el detenido nada revelaba o si el niño
hubiese sido hallado vivo.
grave moralmente que uno exitoso, pero más grave que la clase usual de intento no
exitoso. En Villar, Mario, Suerte penal. Un estudio acerca de la interferencia de la
suerte en los sistemas de imputación, colección Tesis doctorales, Didot, Buenos Aires,
2016, p. 171.
(3) Así, citado en Greco, Luis, “Las reglas detrás de la excepción. Reflexiones res-
pecto de la tortura en los grupos de casos de las ticking time bombs”, Revista para el
Análisis del Derecho, Barcelona, InDret, 4/2007, abril 2007, p. 5. Se refiere al asunto
“Gäfgen c. Alemania”, resuelto por la gran sala del TEDH, sentencia del 1/6/2010, rec-
tificada el 3/6/2010.

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III. Azar y suerte en los sistemas

de imputación de responsabilidad penal
No todos los casos ni sus soluciones plantean situaciones cru-

ciales vinculadas al azar. Sin embargo, diré que siempre ha sido
central en mis preocupaciones de legitimación de un sistema de
atribución de responsabilidad penal la minimización de los efec-
tos del azar y de la suerte. He procurado racionalizar soluciones y
respuestas equivalentes a la hora de establecer condiciones de pu-
nibilidad. Justamente, para poder solucionar sin graves inconse-
cuencias una buena parte de los problemas presentados en el pun-
to precedente. Esa minimización intenta, en ciertos casos, alguna
dosis de reducción de la arbitrariedad.
Por cierto que azar y suerte juegan un relevante papel, tanto
cuando se da respuesta a las preguntas acerca de cómo y qué se
pena; cuanto fuera de la teoría de la imputación, cuando se pre-
sentan aspectos del desarrollo de la preparación. Me refiero a lo
siguiente.
Quien decide matar al ministro al otro día, por la mañana,
cuando pase por cierto sitio, pero se queda dormido porque se ago-
tó la batería del despertador, estará casualmente en mejor situa-
ción frente a la respuesta penal que aquel que escuchó el desper-
tador y por eso se dispuso a tiempo en el lugar del hecho planeado,
con el dedo en la cola del disparador de su escopeta. Una diferencia
entre preparación y tentativa, fruto de la suerte o azar, que excluye
el primer caso del ámbito de lo punible.
Al responder cómo se pena el ejercicio de la acción, la selec-
ción de criterios para accionar, el llamado criterio de oportunidad
y el sorteo de operadores (fiscal y juez), es un menú que impone
una verdadera lotería, legitimada para la materialización de la ley
penal.
Al responder qué se pena, la sintonía fina de la interpretación
doctrinaria y jurisprudencial de las diferentes figuras penales pro-
voca un efecto similar. Así, lo que para unos es abuso sexual simple
o estafa, para otros es nada o, quizá, el llamado petardismo; lo que
para unos es abuso sexual gravemente ultrajante o portación ilegal
de armas de fuego, para otros es abuso sexual simple o tenencia
ilegal de arma de fuego.

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A partir del cuento de Jorge Luis Borges, “La lotería de Babilo-

nia”, Pitlevnik se refiere a la historia de un país donde la distribu-
ción de dinero al azar, con el tiempo, se extendió a todas las ac-
tividades a través de sorteos secretos, de modo que la felicidad y
desgracia de los habitantes de Babilonia dependía de un orden re-
ligioso e indescifrable (4).
La injusticia de que solo ciertas circunstancias fueran determi-
nadas por azar hizo que el azar rigiese todo. Pese a que es irrele-
vante lo que uno pueda hacer, la lotería logra hacer creer que lo que
sucede es cuestión de merecimiento (5). Cita también a Beatriz Sarlo
en “Borges. Un escritor en las orillas”, refiriendo que la lotería es-
tablece una sociedad autoritaria, al mismo tiempo que igualitaria,
porque el destino de cada individuo no responde al nacimiento ni
al mérito (6).
Pitlevnik reproduce preguntas que se formula la escritora: ¿De
qué modo puede establecerse un orden sin la abolición completa
de la libertad?, ¿se puede conciliar la libre determinación de los in-
dividuos con una regulación razonable de lo social?, ¿cómo admi-
nistrar justicia en un mundo de estas características? (7).
Finaliza su nota enunciando un catálogo de situaciones en las
que una buena cuota de azar determina la aplicación o no de penas
y su duración, por ejemplo, a partir de interpretaciones de la ley, de
la probabilidad de éxito de los recursos y de la toma de decisión en
el ejercicio de la acción penal (8).
Al responder acerca de cuándo se pena, suerte y responsabili-
dad se muestran en buena medida incompatibles, sobre la base de
cierta intuición dominante: No puede haber responsabilidad basa-
da en la suerte.
(4) Pitlevnik, Leonardo G., “Arte y derecho penal. La lotería de Babilonia: cuando
el castigo depende del azar”, Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, 200-4-626.
el castigo depende del azar”, cit., p. 627.
el castigo depende del azar”, cit., ps. 628-629.

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De allí, es factible mencionar dos propuestas extremas posibles.

La primera, afirma que solo puede haber responsabilidad sobre
aquello que se controla.
Villar se refiere a ella diciendo que la “llamada tesis de la in-
compatibilidad, entre suerte y responsabilidad, exige una respon-
sabilidad de suerte cero y se manifiesta en la exigencia de la condi-
ción de control: sin control no hay responsabilidad” (9). La segunda,
a partir de observar que el control nunca es absoluto, entiende lue-
go que, entonces, nadie puede responder por nada (10).
Claro que las ideas de control y falta de control enfrentan com-
plejos problemas a los que la ciencia suele responder con saludable
frecuencia.
Por un lado, se les oponen factibles falsas atribuciones causales
o, en el mejor de los casos, invocaciones de mala suerte, donde solo
cabe un simple balance probabilístico. Por otro, enfrentan errores
en el cálculo de probabilidades, tanto reales como representadas,
lo que influye en la imputación objetiva y subjetiva, tanto en la con-
figuración del dolo como en la valoración de error.
Un premio Nobel de economía por su trabajo pionero en psico-
logía informa que, en 1945, el psicólogo belga Albert Michotte dio
vuelta siglos del pensamiento sobre la causalidad. Dice Kahneman
que comúnmente se aceptaban inferencias de causalidad física a
partir de observaciones repetidas de correlación entre aconteci-
mientos, como cuando un objeto toca a otro, que inmediatamente
se mueve (a menudo, aunque no siempre) en la misma dirección.
En cambio, la idea de Michotte era que vemos la causalidad tan
directamente como vemos los colores. Desde que nacemos, tene-
mos impresiones de causalidad que no dependen de razonamien-
tos sobre patrones de causación. Ilustró creando unos episodios en
los que se mueve un cuadrado negro dibujado sobre un papel que
luego entra en contacto con otro cuadrado que inmediatamente
también se mueve. No hay contacto físico real, pero, aun así, hay
(9) Villar, Mario, Suerte penal. Un estudio acerca de la interferencia de la suerte en

los sistemas de imputación, cit., p. 25.
(10) Cfr. Villar, Mario, Suerte penal. Un estudio acerca de la interferencia de la
suerte en los sistemas de imputación, cit., quien escribe que los “resultados dependen
de factores que se encuentran fuera del dominio del sujeto, quien, en ocasiones, ni
siquiera puede preverlos debido a las limitaciones humanas a ese respecto”.

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una poderosa “ilusión de causalidad” y se dice que el segundo fue

empujado por el primero (11).
Otras veces se popularizan predicciones de lo que debe ser evi-
tado porque causa efectos indeseados. Los deportistas suelen reco-
mendar, no salgas en la tapa de una revista, porque luego, el rendi-
miento decae. Rojo explica:
“… en promedio su rendimiento bajará, pero no porque haya aparecido
en la tapa de la revista. La lógica es exactamente al revés: el deportista
salió en la tapa de la revista (…) porque su rendimiento fue excelente,
mejor que su promedio, y por eso atrajo el interés periodístico. Por ello,
lo más probable es que su rendimiento posterior sea menor, haya o no
haya salido en la tapa de la revista” (12).
Este autor, doctor en física, explica que, en el camino trazado

por Euclides, existe una teoría matemática del azar, de modo que a
partir de ciertos postulados y siguiendo pautas lógicas, es posible
arribar a ciertos enunciados. Como que la probabilidad de que en
una reunión de veintitrés personas tomadas al azar haya dos que
cumplan años el mismo día es del 50 % (13). Algo ciertamente no evi-
dente para el común de las personas.
Rojo explica así la paradoja de los cumpleaños:
“¿Alguna vez se sorprendieron al descubrir, en alguna reunión, que dos
personas cumplían años el mismo día? Las coincidencias de este tipo
son otro ejemplo canónico de nuestra errónea intuición sobre el azar.
Veámoslo con un ejemplo.
”Digamos que elijo una persona cualquiera por la calle y le pregunto
qué día cumple años. La chance de que cumpla el mismo día que yo
es muy baja, de 1 sobre 365 (no incluyo los años bisiestos para simpli-
ficar la idea). Algo que, en lenguaje de probabilidades… equivaldría al
0.3 %. Ahora bien, si tomáramos al azar un grupo de 23 personas, ¿cuál
creen que será la probabilidad de que haya dos que cumplan el mismo
día?
”Experimentos realizados con estudiantes demuestran que la gente tien-
de a pensar que la probabilidad será 23 veces mayor que el 0.3 %, algo así
como el 6 %. Sin embargo, en un grupo de 23 personas tomadas al azar
la probabilidad de que haya dos que cumplan años el mismo día es del
orden del ¡50%! No obstante, la posibilidad de coincidencias en un grupo
(11) Cfr. Kaheneman, Daniel, Pensar rápido, pensar despacio, Debate, Buenos Ai-
res, 2016, ps. 105-106.
(12) Rojo, Alberto, El azar en la vida cotidiana, Siglo XXI, Buenos Aires, 2014, p. 50.
(13) Cfr. Rojo, Alberto, El azar en la vida cotidiana, cit., p. 60.

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de 23 + 23 = 46 personas no es del 100%, sino del 95%, que igualmente

sigue siendo bastante alta.
”Entonces, si por ejemplo tomamos 100 grupos de 46 personas de un es-
tadio de fútbol, en aproximadamente 95 de ellos habrá coincidencias de
cumpleaños” (14).
A veces, entonces, el error es de percepción de probabilidades,

pero también se falla en el razonamiento respecto de lo que se con-
sidera más o menos probable.
Lo primero, con otro ejemplo.
Si tiramos un dado y apostamos al 5, la probabilidad de acierto
sería 1/6. Pero no es lo mismo cuando tiramos dos dados simultá-
neamente. En tal caso, ¿cuál sería la situación más probable?
A: que salgan dos 5 o
B: que salgan un 5 y un 6.
Rojo explica que, entre estudiantes universitarios de primer
año, hay una tendencia a pensar erróneamente que las dos situa-
ciones son igualmente probables, cuando para el par 5-6 hay dos
posibilidades contra una única del par 5-5 (15).
Lo segundo: El razonamiento probabilístico.
Usar cinturón de seguridad incrementa la probabilidad de so-
brevivir en caso de accidente en porcentaje superior al de ganar
la lotería. Muchos razonan al revés, pensando que a ellos no les va
a pasar. Las reacciones son distintas frente a situaciones equiva-
lentes. Doscientas personas muertas a la vez en un accidente de
aviación es un hecho percibido como más importante que la cir-
cunstancia comprobada de que más de esa cantidad muere elec-
trocutada por semestre en los Estados Unidos de América (16).
Otra confusión de razonamiento, lo directo y lo inverso.
Una cosa es la probabilidad de que no me quiera más, dado que
no me escribe, y otra, la probabilidad de que no me escriba, dado
que ha dejado de quererme (17).
(14) Rojo, Alberto, El azar en la vida cotidiana, cit., p. 31.


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Rojo cita un caso de confusión de probabilidades con conse-

cuencias jurídicas:
“En 1995, en el juicio a O. J. Simpson, acusado de matar a su mujer Ni-
cole. Uno de los argumentos más sólidos del fiscal era que Simpson
la golpeaba y que los golpeadores suelen llegar al asesinato. Del lado
de la defensa, el abogado Alan Dershowitz convenció al jurado de que
eso era irrelevante usando un argumento estadístico falaz, al que lue-
go el matemático John Allen Paulos llamaría ‘estaticidio’: una bajísima
proporción (1 en 2500) de las mujeres abusadas eran asesinadas lue-
go por sus abusadores. Pero Dershowitz estaba mirando el problema
al revés, ya que la información disponible era que Nicole había sido
asesinada, de modo que la pregunta estadística correcta debería haber
sido: Dado que una mujer fue asesinada, ¿cuál es la probabilidad de
que haya sido víctima de su abusador? Y así la cosa cambia, porque el
90 % de las mujeres asesinadas en los Estados Unidos son víctima de su
abusador” (18).
El cálculo de probabilidades surge en buena medida de los jue-

gos de azar y se basa en la frecuencia de que algo pudiera suceder
si se lo repite infinitas veces, como lanzar una moneda o jugar a la
lotería. Es un método objetivo frente al que reaccionan bien quizá
aquellos que tienen inclinación hacia la matemática (19). El méto-
do bayesiano (20) piensa de modo distinto la noción de probabilidad
y, en ocasiones, llega a resultados diferentes respecto del mismo
problema (21).
Hay hechos de la vida cotidiana que remiten a situaciones irre-
petibles, como la probabilidad de lluvias para un único mañana. El
40 % de probabilidades de lluvia se refiere a un grado de creencia
en que lloverá y no a una frecuencia. Una creencia que, para casos
seguros o casi seguros, es del 100% y para imposibles, o casi, es de
0%. Bastante menos claro, en situaciones intermedias (22).
En lugar de una propiedad física del mundo (método frecuen-
tista o clásico), se considera cierta propiedad de la persona que
asigna la probabilidad (método bayesiano). Pese a que se parte
de una creencia (subjetiva), el resultado puede ser confiable, más
allá de que los números deben ser tomados con pinzas. Se ejem-
(18) Rojo, Alberto, El azar en la vida cotidiana, cit., ps. 94-95.

(20) Toma su nombre del reverendo Thomas Bayes (1701-1761).

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plifica con la toma de decisiones: Mejor salgo con paraguas, que

no tienen significación en la precisión numérica, ya que la deci-
sión sería la misma si la probabilidad de lluvia fuese del 44% o del
43.98% (23).
El bayesiano, además, habla de probabilidad de probabilidad.
Dada una probabilidad, puede calcular la frecuencia de los resulta-
dos. Aparece en los diagnósticos médicos: Si se prueba un medica-
mento en 200 voluntarios que, divididos en dos grupos de 100, sin
que ellos lo sepan, un grupo recibe un placebo y el otro la droga.
Si mejora un grupo de 40, de quienes recibieron el placebo, y tam-
bién uno de 65, de quienes recibieron la droga, el teorema de Bayes
permite responder sobre la probabilidad de que el medicamento
funcione. Parte de probabilidades a priori y luego, sigue las reglas
del cálculo de probabilidades (24).
La probabilidad de que salga cara al arrojar una moneda es de
½. Si lanzamos cuatro monedas, esperamos que el 25% de las veces
salgan caras. Vamos de la probabilidad al resultado. El método de
Bayes permite proceder al revés. Ir de los resultados a la probabili-
dad. Si lanzamos cinco monedas y salen cuatro caras, es probable
que una moneda esté cargada (25).
Se explica que “la escuela dominante de la estadística fue la
frecuentista, pero el método bayesiano fue imponiéndose en los
últimos años, sobre todo debido al uso extensivo de las compu-
tadoras… En lo posible, ante un problema estadístico que invo-
lucre una decisión importante, es conveniente combinar las dos
escuelas” (26).

(24) Rojo, Alberto, El azar en la vida cotidiana, cit., ps. 114-116.
(25) Rojo, Alberto, El azar en la vida cotidiana, cit., p. 115. Otro ejemplo se pue-
de encontrar en Dehaene. En la teoría clásica de la probabilidad, se suele decir que
si alguien saca tres cartas de una pila de cincuenta y dos, es posible asignar pro-
babilidades a resultados específicos y responder sobre lo probable de que todos
sean ases. La teoría bayesiana faculta a razonar de modo inverso, desde los resul-
tados hasta sus orígenes desconocidos. Así, si alguien saca tres ases de una pila de
cincuenta y dos cartas, se pregunta por la probabilidad de que la pila esté truca-
da y tuviese más de cuatro ases. Es lo que se llama inferencia inversa o estadísti-
ca bayesiana (Dehaene, Stanislas, La conciencia en el cerebro. Descifrando el enig-
ma de cómo el cerebro elabora nuestros pensamientos, Siglo XXI, Buenos Aires, 2015,
p. 124).

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Dehaene se refiere al popular escritor de ciencia danés Tor Nor-

retranders, quien acuñó el término “ilusión del usuario” para re-
ferirse a la sensación de tener el control, lo que puede ser falaz, ya
que cree, y muchos psicólogos están de acuerdo, que cada una de
nuestras decisiones tiene origen inconsciente. Lo consciente es,
según esta visión, el acompañante del conductor, un crítico, cola-
borador, observador inútil de las acciones que se encuentran más
allá de su gobierno (27). El profesor del Collège de France explora, sin
embargo, un camino diferente, asignando utilidad a la conciencia.
Su imagen de la conciencia implica una división natural del tra-
bajo, en que un ejército de trabajadores inconscientes filtra mucha
información, y el selecto comité ejecutivo examina solo una parte
de esa situación y toma decisiones conscientes sin apuro (28). “Nadie
es capaz de actuar sobre la base de meras probabilidades; en algún
momento hace falta un proceso dictatorial para derribar todas las
incertidumbres y decidir (…) Para el cerebro la conciencia puede
ser el fiel de la balanza: da por tierra con todas las probabilidades
inconscientes en una sola muestra consciente, de manera que po-
damos seguir adelante y tomar nuevas decisiones” (29). Recuerda la
fábula del asno de Buridán que muestra la utilidad de tomar deci-
siones complejas de manera rápida. Un burro sediento y hambrien-
to queda exactamente a medio camino entre un balde de agua y
una pila de heno. Al no poder decidir entre ambos, muere de ham-
bre y también de sed.
El mundo ofrece únicamente oportunidades de resultado in-
cierto, conexo a lo probable. La conciencia resuelve el problema,
haciendo notar solo una de las miles de interpretaciones posi-
bles (30). Se refiere justamente a Thomas Bayes, como el primero en
explorar esta área de la matemática, donde el razonamiento esta-
dístico se usa en retrospectiva para inferir las causas subyacentes
de nuestras afirmaciones (31).
(27) Dehaene cita, en esa línea, a Lau Rosenthal, 2011; Velmans, 1991 y Wegner,
2003 (Dehaene, Stanislas, La conciencia en el cerebro. Descifrando el enigma de cómo
el cerebro elabora nuestros pensamientos, cit., ps. 121-122).
(28) Dehaene, Stanislas, La conciencia en el cerebro. Descifrando el enigma de
cómo el cerebro elabora nuestros pensamientos, cit., p. 122.
cómo el cerebro elabora nuestros pensamientos, cit.

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Afirma Dehaene:
“La hipótesis de que el cerebro actúa como un estadístico bayesia-
no es una de las áreas más candentes y debatidas de la neurociencia
contemporánea” (32).
IV. Algunas cuestiones alrededor

del azar y de la suerte
Suerte y azar no significan lo mismo, ni son equivalentes. La
primera requiere de significancia, vale decir, que debe ser consi-
derada positiva o negativa en relación con alguien. Es, por tanto,
también una cualidad personal que se atribuye a cierto individuo.
El accidente sufrido por un montañista permite decir, acerca de él,
que tuvo buena o mala suerte. Inexistente si a nadie se puede atri-
buir su significado (33). Así, se diferencia del azar, donde la caída de
una piedra desde la montaña carece de significación (34).
Escribe Villar que “la suerte no existe si nadie puede atribuir
significado al evento inusual”. El azar, en cambio, “puede ser iden-
tificado con la caída inusual sin que se necesite este componente
de significación” (35). Ergo, el azar importa algún grado de probabi-
lidad no significable.
Desde la psicología, la forma de conducirse varía en función de
la suerte, a través de un mecanismo bautizado “ilusión de control”
por los patrones de comportamiento irracional que genera (36) y más
allá de todo juicio de probabilidad. Si en el juego de ruleta se saca
el número inmediatamente anterior o posterior a aquel que se jugó
o si en el hipódromo el caballo al que se apuesta pierde por apenas
un hocico, es factible un nuevo intento pese a la mala suerte. Al
contrario, se tenderá a no jugar, si la derrota es bien alejada del nú-
mero o caballo ganador.

cómo el cerebro elabora nuestros pensamientos, cit.
(33) Cfr. Villar, Mario, Suerte penal. Un estudio acerca de la interferencia de la
suerte en los sistemas de imputación, cit., p. 23.
(34) Villar, Mario, Suerte penal. Un estudio acerca de la interferencia de la suerte
en los sistemas de imputación, cit.
en los sistemas de imputación, cit.
en los sistemas de imputación, cit., p. 33.

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Desde el uso del lenguaje, dice que tuvo buena suerte si el tren
casi lo atropella, pero logra salvar su vida por fracción de segundo.
Que tuvo mala suerte, si el tren efectivamente lo lesiona gravemen-
te. En ambos casos, los trenes, de ordinario, no atropellan gente y el
escenario no deja de ser probabilísticamente idéntico.
Desde el control de las consecuencias de lo que se hace, no ha-
brá habido control cuando se desea que salga el número veintidós,
aunque fuera uno mismo quien metió la mano en la bolsa que tenía
todas las opciones, hizo la mezcla y lo sacó para su propia sorpresa.
Tampoco lo habrá ni será verdadera la afirmación, si se acier-
ta a la hora al responder que son las 21, cuando el reloj ha estado
detenido justamente, desde esa hora, exactamente desde tres días
antes.
No será verdadero que se está en la calle de un barrio poblado
si se escoge al azar la única casa real de un conjunto de maquetas
montado a lo largo y se tuvo la suerte de abrir justamente esa puerta.
Entre las dos propuestas extremas a las que me refería en el
punto anterior, se ha intentado resolver, de algún modo, la encru-
cijada que presenta la cuestión del control de lo que se hace y la
responsabilidad penal.
Así, a partir de cierto acuerdo acerca de qué es libertad de orga-
nización, se resuelve el presupuesto de atribución de responsabili-
dad penal por aquello que se controla (Jakobs). Habría así libertad
de organización y responsabilidad por la defraudación de expecta-
tivas en el ejercicio de cierto rol dentro de una organización. Ha-
bría control si hay libertad de organización, ya que todo se controla
a partir de ese acuerdo inicial. En palabras de Villar: “La condición
de control se asienta en el sinalagma (…) de la libertad de organi-
zación y responsabilidad por las consecuencias” (37). Para clarificar
con un ejemplo no penal, si se es libre de asistir a la clase, hay con-
trol y responsabilidad, cuando se defraudan expectativas acerca de
cómo comportarse en clase, de acuerdo con el rol de estudiante o
profesor que significa tal interacción. La suerte no defrauda expec-
tativas respecto de ninguna actuación.
Otra posibilidad deriva de considerar irrelevante el correlato
objetivo del control (Sancinetti). Luego, todo se controla subjetiva-

en los sistemas de imputación, cit., p. 25.

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mente, aunque, en realidad, el control objetivo fuese nulo, ya que,

básicamente, lo ilícito penal es el dolo.
Cualquier propuesta dogmática vinculada a la teoría de la
imputación que responde por las condiciones de punibilidad y, en
concreto, a la pregunta acerca de cuándo se pena, debiera tener en
cuenta los aportes de la física, la matemática, la psicología y la neu-
rociencia. De lo contrario, la propia dogmática equivocará la exi-
gencia de control respecto del infractor.
También, en buena medida, deberá tenerlos en cuenta la teoría
de la valoración de la prueba vinculada a cómo se llega a penar le-
gítimamente. Es que, sin conocer la medida de las reales posibili-
dades de control por el infractor, no es posible identificar y medir
adecuadamente qué aspectos son relevantes para tenerlo por pro-
bado. A la vez, el conocimiento de algunos de los paradigmas de
aquellas disciplinas evita errores de quien hace la valoración.
V. Mi posición: el dominó.
Además, unas pocas afirmaciones seguras
Entiendo que es posible legitimar un sistema de responsabili-

dad penal a partir de la verificación de alguna clase de exigencia
razonable de un control que el juego llamado Dominó ejemplifica
con agudeza.
Son veintiocho piezas que van de 0 a 6, vale decir, que hay sie-
te de cada número, incluyendo el siete, que son dobles (doble 0,
doble 1, etc.). Inicia el juego quien tuvo la suerte de hacerse del do-
ble seis, a la hora de sacar siete piezas elegidas a ciegas por cada
jugador. Eso significa, por de pronto, una levísima ventaja que es
posible asignar a la suerte y, cuando se juega de a dos, hay además
catorce fichas sobre la mesa, que ninguno de los jugadores puede
ver. Son aquellas que puede levantar uno y otro, más siete que tie-
ne el contrario y seis quien inició la partida. Desde ese inicio, todo
se desarrolla con cierto control acerca de cuáles fueron las piezas
cuáles salieron y cuáles, las que aún no. Se trata de un control que
lleva a tomar decisiones acerca de qué número y cuál ficha jugar,
acompañado de alguna dosis de suerte/azar también controlado, a
la hora de levantar nuevas piezas. Por cierto, a ciegas.
Toda toma de decisiones supone cierto control, pero la suer-
te y el azar están allí, tan presentes en los presupuestos del juego,

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como en la vida y en los sistemas de atribución de responsabilidad.

No estoy dispuesto a decir que las acciones de la vida son como el
dominó, sino que el dominó ejemplifica razonablemente un cierto
equilibrio entre control y azar. Equilibrio que permite dosis rele-
vantes de conducción, a la que es atribuible la derrota, con saluda-
ble frecuencia. El mal jugador pocas veces gana.
Es posible enumerar tres presupuestos que, a mi juicio, pueden
ser base para concebir un sistema tolerable de atribución de res-
ponsabilidad penal:
a) La suerte y el azar no pueden eliminarse totalmente. Ambos
forman parte, en alguna medida, de toda construcción humana.
b) Los resultados no son controlados, pero es generalmente po-
sible preverlos de modo razonable. No es legítima la atribución de
responsabilidad penal cuando sobrevienen de modo imprevisible.
c) En la base de la responsabilidad penal puede ser incluida
cierta correspondencia entre lo que el sujeto hace y lo que pasa en
el mundo como su consecuencia. Así, cuando se dispara contra
una persona con un arma de fuego hacia una zona sensible y la
persona muere, producto de la herida padecida. También, cuando
se desarrolla una actividad engañosa que lleva a realizar un acto
de disposición patrimonial de un modo que omitiría el engañado
si supiese la verdad.
El sistema de atribución de responsabilidad penal es, no obs-
tante, más amplio y complejo. Sus presupuestos no se agotan en la
falta de control y, como aquí, requieren de análisis y razonamien-
tos que los legitiman.
Apenas, a modo de ejemplo.
Son admisibles ciertas equiparaciones entre lo que el sujeto
hace cuando provoca algo en el mundo y cuando no lo provoca. Si
envenena con dosis suficientes o con dosis insuficientes que el in-
fractor considera suficientes. También son admisibles ciertas equi-
paraciones entre lo que se hace y lo que se omite.
No es posible extender la responsabilidad penal respecto de lo
que se ignora, lo que no se hace aún y lo que no se hubiera podido
prever.

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De esta clase de problemas se ocupan la omisión y la teoría del

error.
VI. Mario Dolo,

su camino de dominio y azar
Son autores alemanes, aquellos a quienes debemos el cono-

cimiento de una dogmática que supera lo imaginable en punto a
creatividad. En tono de broma, se ha dicho que mientras los alema-
nes crean, los italianos copian, los españoles traducen y los france-
ses comparan.
En países como Francia, con mayor apego y tradición a leyes
penales bicentenarias como el Código Napoleón (1810), la creati-
vidad dogmática no se puede comparar con el desarrollo soste-
nido en países cuyos sistemas legales son más jóvenes o menos
consolidados.
Así como, principalmente, España, la Argentina ha recibido la
influencia alemana. En el marco de estudios que tienen esa ins-
piración, Mario Dolo es un personaje de fantasía presentado hace
muchos años originariamente con el Prof. Pitlevnik, en Delimita-
ción del dolo y la culpa en el ilícito penal (38). A él se hace referencia
en nuestras clases, mostrando la racionalización del concepto ana-
lítico de delito, a través de un juego de informática. Los razona-
mientos y las soluciones propuestas, tanto allí como antes, en Error
y delito (39), han tendido a neutralizar la atribución de responsabi-
lidad por azar y también, aquella que se pretende por omisión y
frente a la ignorancia o el error.
Si el infractor no quiere hacer lo que hace, ignora lo que está
haciendo en todo o parte, o cree que está haciendo otra cosa, no
debiera ser tratado como si quisiera y supiese. A la vez, como otra
cara de la moneda, es concebible en ciertos casos la responsabili-
dad penal, sobre la base de acciones u omisiones, aun cuando, por
azar, no se consiga aquello que se persigue a través de la conducta
infractora desarrollada.
(38) Pitlevnik, Leonardo G., Delimitación del dolo y la culpa en el ilícito penal,
Ad-Hoc, Buenos Aires, [2002], 2007, p. 16.
(39) Pitlevnik, Leonardo G., Error y delito, Hammurabi, Buenos Aires, 1995.

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Durante el paso por las distintas pantallas o filtros del concepto

analítico de delito, frecuentemente se generan problemas vincula-
dos al conocimiento y al azar. Lo primero, cuando menos a nivel
del tipo legal y la culpabilidad, cuando se discuten las teorías del
error. Lo segundo, cuando se abordan problemas y propuestas de
solución de imputación objetiva, dolo, justificación, culpabilidad,
tentativa o participación.
Es clásica la discusión de soluciones cuando se cree viva a la
persona fallecida contra cuyo cuerpo se dispara; se cree atacante a
quien en verdad está haciendo una broma o se mata a quien estaba
a punto de matarlo o de matar a un tercero, cuando esos hechos
eran ignorados.
Si A desea golpear a B; en tanto C y D disputan por alcanzarle un
bastón para que lo haga, lográndolo finalmente C, pero A golpea no
obstante a B con otro bastón que antes le había dado D, no es senci-
llo resolver quién, además de A, debiera responder penalmente por
las lesiones producidas.
Es que la decisión tomada por A es azar para C, el vencedor que
había logrado alcanzar el bastón a A.
Si se entrega heroína para consumo a quien se la inyecta y mue-
re; o se atropella a quien se niega a recibir ayuda y también fallece;
o se secuestra para pedir rescate a quien iba a abordar el avión que
se accidenta, muriendo todos los pasajeros.
Si planea matar dando tres dosis de veneno, pero la persona
muere al tomar la primera dosis, o si le da la tercera y la persona no
muere.
Si en complicidad con el sicario, conduce en el automóvil a la
víctima por el lugar donde se efectuaría el disparo, pero quien de-
bía disparar no lo hace.
En todos esos y en incontable cantidad de otros, se requiere de
una toma de posición que remonta al problema de las condiciones
de punibilidad y llama a responder acerca de la función del dere-
cho penal y los fines de la pena.

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VII. Epílogo
El presente es apenas una introducción que persigue alertar al

estudiante, acerca de algunos problemas que debe abordar quien
inicia el estudio del derecho penal. Las respuestas, las más de las
veces no se alcanzan y en el mejor de los casos llevan años de re-
flexión. Conocer los presupuestos de otras disciplinas diversas del
derecho es imprescindible para acercar soluciones que casi siem-
pre son provisionales. Los problemas se multiplican cuando, con
frecuencia, aparece una nueva pregunta.

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Capítulo III
Introducción al problema
de la punición de la tentativa
y de la no punición
del desistimiento voluntario (1)
I. Itinerario
Me dispongo a realizar una recorrida por los distintos proble-

mas que acarrea la fundamentación de la punición de la tentati-
va de un delito y por sus diferentes componentes, para, luego, abor-
dar aquello que es su contracara: la impunidad del desistimiento
voluntario.
No es posible iniciar ese camino sin mencionar algunas cues-
tiones que se generan a partir de la llamada imputación objetiva
y de la teoría de las normas, con especial referencia a las normas
jurídico-penales. Luego, recién se podrá intentar responder a la
pregunta por el fundamento de la punición de fases anteriores a la
consumación.
Dentro del llamado iter criminis, mostraré, en líneas generales,
los conflictivos enunciados que pretenden definir al comienzo de
ejecución de la conducta delictiva y cierta tendencia a legislar pe-
nando actos preparatorios. Mostraré la cuestión de la idoneidad e
inidoneidad de las tentativas punibles y los presupuestos valorati-
vos de las diversas propuestas formuladas alrededor de una y otra
hipótesis. Recién entonces abordaré la cuestión del desistimiento.
(1) Publicado como contribución en el libro Tentativa de delito dentro de la teoría

de la imputación penal, bajo dirección del autor, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2018. Base
de su aporte en el Seminario de investigación realizado en la Facultad de Derecho de
la Universidad de Buenos Aires, agosto-diciembre de 2016, sobre tentativa de delito.

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En tal caso, exhibiré un menú de motivos señalados para fun-

damentar su no punición, en aquellos casos en que es voluntario.
Trataré la cuestión que genera la delimitación del concepto mismo
de voluntariedad. Mostraré la problemática definición de acaba-
miento de una tentativa, algunos de los compromisos que supo-
ne apoyar una u otra formulación y las diferencias que cabe hacer,
cuando se tratan los presupuestos del desistimiento de tentativas
inacabadas y acabadas.
Finalmente, tras revisar algunos fundamentos de la teoría de la
participación criminal, preguntaré por la posibilidad de desistir de
los participantes punibles de una tentativa.
Ninguna conclusión habré de formular tras mi exposición que,
por el contrario, pretende ser un muestrario abierto de la mayor
parte de los problemas que genera el abordaje de la tentativa de de-
lito y de su desistimiento voluntario.
II. Imputación objetiva
Se ha señalado que, más que un cuerpo armónico de proposi-

ciones teóricas homogéneas, imputación objetiva es el nombre con
que se aglutinan diversos principios que delimitan o corrigen la ti-
picidad de cierta conducta punible (2).
Dos enunciados sobre los que hay cierta unanimidad en punto
a su concurrencia para la tipicidad son: a) La conducta debe cons-
tituir la creación (o aumento) de un riesgo jurídicamente desapro-
bado; b) El resultado debe ser producto de la creación (o aumento)
de ese riesgo.
Es sencillo advertir que el segundo supone la concurrencia de
alguno de los tipos penales llamados de resultado y, por tanto, de-
ducible que en cuestiones de tentativa es únicamente segura la
aplicación del primero de tales enunciados. El comportamiento
típico es presupuesto del ilícito penal y consiste en la creación o
elevación de un riesgo jurídicamente reprobado, lo que, por cierto,
comprende la tentativa.
(2) Sancinetti, Marcelo, “Observaciones sobre la teoría de la imputación objeti-

va”, en Estudios sobre la teoría de la imputación objetiva, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998,
p. 39.

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Dolo, suerte
de la ypunición
azar de la tentativa … 45
La imputación objetiva brinda el marco para el dolo, pero, en

ocasiones, parece subordinarse al dolo. Así, aquellas antiguas ad-
vertencias de las primeras décadas del siglo XX, que en edificios de
la ciudad Buenos Aires indicaban que, estando la escalera a dispo-
sición del público, el uso de ascensor lo era a riesgo de quien decidía
utilizarlo. El adulto que mandaba al niño por el ascensor solo pu-
diera realizar un riesgo prohibido dependiendo de su dolo, ya que,
quizá, la solución no es la misma si lo hace para o con la esperanza
de la caída, que, si actúa así porque no leyó el cartel, por apuro o en
la confianza de que nada sucedería. Claro que fundamentaciones
tales como la no dominabilidad de ciertos cursos causales (3) permi-
ten salir del paso sosteniendo directamente que no hay tipicidad.
Especialmente, cuando el ascensor no cae, que es cuando pudiera
haber tentativa.
Cito textual:
“No hay conflicto cuando no hay lesión (lesividad), pero tampoco lo hay
cuando esta lesión no puede ser imputada a un agente como obra do-
minable (dominabilidad), ya que se trataría de un accidente y no de un
conflicto” (4).
Desde otra perspectiva, se afirma que una tal explicación ocul-

ta que el tipo objetivo cumple dos funciones distintas, normalmen-
te confundidas. Es el marco de referencia del conocimiento del au-
tor que actuó con dolo. Establece las condiciones que deben darse
en el mundo exterior para tener al hecho por consumado (5). El tipo
objetivo, se produciría cuando el ascensor cae y el niño se lesio-
na o muere si, objetiva y técnicamente, había buenas razones para
ello. Si además el autor tenía buenas razones para confiar en que
eso sucedería, aunque el ascensor no cayese, habrá tentativa. La
imputación objetiva se presenta, en ese caso, cumpliendo la prime-
ra función en tanto la segunda está ausente, de modo irrelevante
(porque hay tentativa) (6).
(3) Cfr. Zaffaroni, Eugenio R. - Alagia, Alejandro - Slokar, Alejandro, Derecho

penal. Parte general, Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 455.
(4) Zaffaroni, Eugenio R. - Alagia, Alejandro - Slokar, Alejandro, Derecho pe-
nal. Parte general, cit., p. 455.
(5) Cfr. Sancinetti, Marcelo, “Observaciones sobre la teoría de la imputación ob-
jetiva”, en Estudios sobre la teoría de la imputación objetiva, cit., ps. 55-57.
(6) Cfr. Sancinetti, Marcelo, “Observaciones sobre la teoría de la imputación ob-
jetiva”, en Estudios sobre la teoría de la imputación objetiva, cit., ps. 57-58.

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Cito textual:
“Por tanto, ambos bandos de la discusión tienen la mitad de la razón:
hay un problema de dolo, pero los criterios para su determinación están
aportados por la teoría de la imputación objetiva. Se trata de la formula-
ción (completa) de la norma comprometida” (7).
La imputación objetiva revela además la existencia de delito pu-

tativo cuando el autor desea alcanzar el resultado a través de una
acción que no excede el riesgo permitido (envía a viajar en avión
con la esperanza de un accidente fatal). También permite advertir
la consumación o tentativa cuando había circunstancias especia-
les para que el resultado se produjese y el autor las conocía (hiere
al hemofílico). Finalmente, habría imputación objetiva sin dolo si
tales circunstancias concurren, pero el autor no las conoce.
Estos apuntes ayudan, quizá, a encontrar una solución adecua-
da al caso de quien sustituye el mecanismo de explosión de una
bomba que otro había instalado y que, en lugar de explotar en el
horario programado, lo hace diez minutos después. Quien retrasó
el horario de la explosión mejoró la situación de la víctima, prolon-
gándole la vida unos minutos. La solución podría variar si quien
retrasa el mecanismo sabe, o no, de la existencia de la bomba. Es
que quien sabe, conoce que no crea un riesgo jurídicamente desa-
probado en tanto quien no, cree ciertamente que lo genera (8).
III. La norma jurídico penal
Binding en el siglo XIX enunció la teoría de las normas, par-

tiendo de comprobar que el infractor no actuaba contra las leyes
particulares, sino que lo hacía, precisamente, conforme a ciertos
enunciados pertenecientes al derecho público general, no especí-
(7) Sancinetti, Marcelo, “Observaciones sobre la teoría de la imputación obje-

tiva”, en Estudios sobre la teoría de la imputación objetiva, cit., p. 58.
(8) Sancinetti argumenta respecto de esta variante a un ejemplo de Samson, del
siguiente modo: “Si, al momento de actuar B no sabe nada de la acción de A, come-
te tentativa —pues aunque por pura casualidad, falta la consumación, debido a que
B beneficia a la víctima—; pero, si B conoce la situación previa, no crea ya un ries-
go reprobado. Si presuponemos que él no está en posición de garante, sólo cabría
imputarle omisión simple…” (Sancinetti, Marcelo, “Observaciones sobre la teoría
de la imputación objetiva”, en Estudios sobre la teoría de la imputación objetiva, cit.,
p. 67).

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Dolo, suerte
de la ypunición
ficamente penal. Señaló que las normas dirigidas al ciudadano no

estaban formuladas por la redacción literal de las leyes (9).
Su trabajo fue cuidadosamente analizado por Kaufmann, para
enunciar lo que llamó fundamentos de la dogmática penal moder-
na (10). Una concepción donde el contenido del mandato es siempre
una acción final y omitir el modo de infringirlo (11). En su concep-
ción, lo decisivo no es el destinatario de la norma, sino la respuesta
del individuo a la obligación que impone una fórmula ideal y abs-
tracta de esa obligación (12).
La norma jurídica es genéricamente un mensaje prescriptivo.
Prescribe determinadas conductas, expresando sus mandatos a
través de símbolos que, normalmente, se presentan como enun-
ciados contenidos en textos legales que son su vehículo de expre-
sión (13). Así, no fumar, no pisar el césped o no avanzar en cierta
dirección con un vehículo, son indicaciones de ciertas conductas
que deben ser omitidas. Aquellas que se conocen como normas de
conducta, admitiendo que existen otras, generalmente llamadas
normas de sanción.
Las leyes penales contienen enunciados, a través de un conjun-
to de símbolos lingüísticos, que son el medio de transmisión de las
normas. De esas leyes y a través de sus enunciados, emanan los
mensajes normativos dirigidos principalmente —aunque no úni-
camente– al ciudadano.
En cualquier caso, las normas jurídico-penales se encuentran
prescriptas bajo amenaza de pena, y la teoría de las normas mues-
tra cuáles son esos mandatos que de ordinario prescriben omisio-
nes, pero también acciones, en casos de leyes o sistemas que las
describen o equiparan.
A su vez, una cierta teoría de la imputación penal delimita el
contenido de las normas, objetivándolas y estableciendo cuál es
(9) Binding, Karl, Die Normen und ihre Übertretung, Leipzig, 1916, vol. “Normen
und Strafgesetze”, p. 4.
(10) Kaufmann, Armin, Teoría de las normas, Depalma, Buenos Aires, 1977.
(11) Cfr. Kaufmann, Armin, Teoría de las normas, cit., p. 379.
(12) Kaufmann, Armin, Teoría de las normas, cit., p. 167.
(13) Cfr. Mir Puig, Santiago, Derecho penal, Parte general, Reppertor, Barcelona,
1998, ps. 26-27.

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el modo de infringirlas. Recíprocamente, las normas así delimita-

das influyen sobre aquellos enunciados. Por ejemplo, el punto de
partida pueden ser las propias conductas (acciones o riesgos) o sus
consecuencias (resultados o peligros), pero en todo caso supone
derivaciones prácticas que normativizan el sistema y tiñen la dog-
mática. Sucede también cuando se intenta dar respuesta a la cues-
tión de los fines y función del derecho penal.
Al hablar de normas prescriptivas y citar a Mir Puig, pareciera
estar tomando partido por la teoría de los imperativos. No lo ase-
guro. Es que una de las discusiones más intensas —y más difíciles—
de la teoría de la norma jurídico penal la brindan quienes definen
las normas de valoración, cuyo contenido es un juicio impersonal
que no pretende determinar a sus destinatarios. Se le oponen jus-
tamente quienes hablan de imperativos contenidos en normas de
determinación (14). La función primordial de la norma será para
estos motivar, pero podrá ser para aquellos, por ejemplo, repartir
bienes y valores y proteger la distribución resultante.
Silva Sánchez escribe:
“Parece, pues, claro que cuál sea la concepción de la norma que se sos-
tenga es algo que se halla en íntima relación con la tesis mantenida acer-
ca de los fines del Derecho Penal, o, mejor, acerca de la forma en que el
Derecho Penal ha de dar cumplimiento a sus misiones” (15).
La decisión acerca de qué es principalmente la norma jurídico

penal va a tener influencia, por ejemplo, a la hora de dar contenido
al concepto de voluntario en el desistimiento e incluso, al discutir
acerca de la naturaleza de su no punición.
Responder sobre los fines del derecho penal va a delimitar si lo
más relevante es prevenir o proteger ciertos bienes, o si en verdad
es fortalecer cierta conciencia social de cumplimiento de los man-
datos normativos. Cualquiera de las respuestas, luego, condiciona
la que se puede dar acerca de una cuestión clave en la tentativa. Me
refiero a la que pretende explicar los motivos de su punición.
En resumen: imperativos o juicios de valor, normas motivado-
ras u ordenadoras; derecho penal preventivo protector o formador-
p. 568.

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Dolo, suerte
de la ypunición
reforzador de conciencias, son alternativas que tienen consecuen-

cias en toda la dogmática, pero también, y particularmente, en la
cuestión de la tentativa del delito y en su desistimiento.
En cualquier caso, hay al menos un punto de acuerdo, pártase
de donde se parta. La faz interna de un individuo no puede ser ob-
jeto de castigo, sino cuando se traduce en cierta clase de exteriori-
zación prohibida.
IV. Vinculación con la problemática

de la tentativa
Es posible definir la tentativa, con base en la exteriorización de

un curso de conducta dirigido a la realización de un tipo doloso
que, sin embargo, por alguna razón distinta de la propia voluntad
del infractor, no alcanza el objetivo.
La exteriorización de la conducta no es patrimonio exclusivo de
las tentativas, sino apenas uno de sus momentos externos. La parte
general del Código Penal argentino castiga únicamente los actos
ejecutivos, en tanto otras legislaciones consagran, como principio,
la impunidad de los actos preparatorios, aunque hace excepción en
supuestos que consideran especialmente peligrosos. Así, el Código
Penal español, en el art. 17 referido a la conspiración y la proposi-
ción para ejecutar delitos (16).
Más allá del sistema genéricamente adoptado, la pregunta, cuya
respuesta puede cambiar la interpretación de cualquiera que sea el
sistema legislado, es la siguiente: ¿Cuál es el fundamento que habi-
lita penar fases anteriores a la consumación?
(16) Art. 17.I: “La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan
para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo. 2. La proposición existe cuando
el que ha resuelto cometer un delito invita a otra u otras personas a ejecutarlo. 3. La
conspiración y la proposición para delinquir sólo se castigarán en los casos especial-
mente previstos por la ley”.
Los Códigos Penales españoles, en rigor, siempre penaron actos preparatorios. Los
más autoritarios, con carácter general (1850, 1928, 1944). Los más liberales, limitán-
dose en la parte especial a ciertos casos expresamente determinados (1848, 1870 y
1932). El Código Penal de 1995 no castiga con carácter general ningún acto prepara-
torio, no obstante, por ejemplo, además de las formas mencionadas conspiración y
proposición, amplía el concepto de provocación al incluir en el art. 18, la apología del
crimen o enaltecimiento de su autor (cfr. Mir Puig, Santiago, Derecho penal. Parte
general, cit., p. 331).

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Una breve explicación debiera servir para comprender el con-

tenido de la pregunta. Me refiero a por qué considerar que la pu-
nición de fases anteriores a la consumación merece una especial
justificación.
Son suficientemente conocidas, dentro de la teoría de la tentati-
va, las cuatro etapas que distinguen ideación, preparación, tentati-
va y consumación. El punto clave de ese camino, que actualmente
delimita lo punible, es el llamado comienzo de ejecución.
Se trata de un principio garantista recibido en los Códigos Pe-
nales. Dado que la tentativa solo existe cuando se comienza la
ejecución del delito, queda excluida la fase de deliberación inter-
na y se consideran punibles como tentativa, únicamente, los actos
externos (17).
Del principio de ejecución, también es posible extraer que no
todos los actos externos pueden ser considerados tentativa. Esa fase
de la conducta punible se reserva a aquellos dirigidos a la realiza-
ción del delito. Los actos preparatorios son así impunes, a menos
que el legislador determine lo contrario. En todo caso, se trata de
excepciones al principio general de impunidad de la preparación (18).
Las ideas de la Revolución Francesa aplicadas a esta cuestión
revelan la constante preocupación del liberalismo por defender al
individuo frente al poder del Estado. Una distinción entre moral y
derecho, que mantiene la moral en la esfera interna del individuo
y reserva el derecho a los actos exteriores, encaminados a la reali-
zación delictiva. También exige limitar la punición de actos ejecu-
tivos a aquellos más próximos a la consumación del delito, exclu-
yendo los que, por su lejanía, pudiesen dar lugar a la arbitrariedad
e inseguridad jurídica (19).
La garantía se consolidó en Alemania en la primera mitad del
siglo XIX, reemplazando, al menos parcialmente, la base que re-
presentaba la Constitutio Criminalis Carolina, hija de los juristas
italianos de la Edad Media y sus fuentes romanas. Hasta entonces,
se había considerado tentativa a toda manifestación exteriorizada
(17) Cfr. Farré Trepat, Elena, La tentativa del delito, Bosch, Barcelona, 1986,
p. 138.
(18) Farré Trepat, Elena, La tentativa del delito, cit., ps. 138-139.
(19) Farré Trepat, Elena, La tentativa del delito, cit., p. 140.

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Dolo, suerte
de la ypunición
de voluntad, dirigida a la realización del delito y luego, conside-

raba punibles las acciones preparatorias. Exteriorizar la voluntad
delictiva ya era delictivo y Köstlin, por ejemplo, reprochaba a Mit-
termaier haberse dejado seducir por el derecho francés (20). Él hu-
biese considerado absurdo preguntarse por los fundamentos que
habilitan penar fases anteriores a la consumación, porque nada
había limitado hasta allí la punición de cualquier exteriorización
tendiente a lo delictivo.
En Francia, para los casos complejos, la doctrina más elabora-
da, e inspirada en los autores del antiguo derecho, admitía la exis-
tencia de cinco estadios sucesivos: La resolución criminal interior,
la exteriorización verbal o escrita de un plan, los actos preparato-
rios, el comienzo de ejecución y la consumación perfecta (21). La ley
penal, allí, puede incriminar un estado más o menos precoz del iter
criminis, y la elección depende de la política criminal legislativa.
El derecho canónico punía el pensamiento puro y simple cuando
era una herejía. Los utilitaristas revolucionarios no penaban sino la
consumación perfecta (con dos únicas excepciones: el asesinato y
el envenenamiento), justamente para evitar que la justicia del Esta-
do fuese inquisitoria, como lo había sido la justicia de la Iglesia. Los
positivistas, en cambio, preconizaban penar a toda persona, desde
el momento en que hacía manifiesta su peligrosidad (22).
El Código Penal francés de 1810 no pudo evitar la influen-
cia positivista y su inspiración —probablemente utilitarista, en ese
punto— contenía, en su art. 2º, una fórmula vaga o ecléctica que
permitió sostener otras doctrinas. La jurisprudencia francesa mo-
derna, en efecto, ha reintroducido concepciones inspiradas en la
enseñanza romano-canónica del Antiguo Régimen, que sobrevi-
vieron a la entrada en vigor del nuevo Código Penal. Este define
que el camino hacia el delito será penado como tentativa a partir
del comienzo de ejecución, mientras no sea suspendida o pierda su
efecto, en razón de circunstancias independientes de la voluntad
de su autor (art. 121-5) (23).
(20) Farré Trepat, Elena, La tentativa del delito, cit., p. 142.

(21) Cfr. Robert, Jacques-Henri, Droit pénal général, Thémis droit, puf, Paris,
2005, p. 214.
(22) Robert, Jacques-Henri, Droit pénal général, cit.
(23) Robert, Jacques-Henri, Droit pénal général, cit. ps. 214-215. Explica allí que
en Francia, a través de la ley, se configuran crímenes y delitos. Distinguen la punibi-

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La tentativa suspendida (défaillance par suspension) compren-

de el supuesto en que el infractor detiene el proceso de realización
de manera que se interpreta como involuntaria. Se trata de un obs-
táculo o cesación momentánea para la realización, que tiene lugar
cuando aún es posible la ejecución del crimen o delito. Se analiza
como abandono, pero sin aprovechar al autor como verdadero de-
sistimiento, ya que no va acompañado del ánimo de romper con la
infracción. Se citan casos de advertencia de una vigilancia discre-
ta, cuando se aprestaba a cometer la infracción; o de fuertes senti-
mientos de temor o angustia que privan al abandono de su carácter
voluntario. Es esencial que la retirada no pueda ser interpretada
como un acto espontáneo de libertad. La tentativa que pierde efec-
to (défaillance par manquement) supone un cese cuando el intento
está aún abierto a la potencial consumación. A su vez, abarca dos
casos. El primero supone un fracaso por motivos tales como la ac-
ción de la policía, resistencia de la víctima o defectos de coordina-
ción de plan. En el segundo, la pérdida es por imposibilidad, lo que
llamamos tentativa inidónea o delito imposible, discutiéndose si se
debe o no penar (24).
El acuerdo al que me referí, en punto a que la faz interna de un
individuo no puede ser objeto de castigo, requiere precisar aque-
llo sobre lo que el acuerdo requiere de otros acuerdos. Me refiero
a que la exteriorización prohibida es aquella que tiene lugar tras
el comienzo de ejecución. Ahora, dado que el centro de la preocu-
pación del derecho penal ha sido puesto modernamente sobre la
consumación y su dañosidad, se comprenden los motivos de hallar
justificación a la punición de aquello que es ejecución, sin llegar a
la consumación.
Hay constelaciones de respuestas que parten de visiones bien
diferentes y, por lo tanto, tienen fundamentos y consecuencias dis-
tintas.
lidad de la tentativa, dependiendo de la naturaleza de la infracción. Se penan todas

las tentativas de crimen, v. gr., robo, art. 311-13, Cód. Penal, pero no las de delito, v. gr.,
abuso de confianza. En este caso, el principio general es la impunidad de la tentativa,
a menos que la incriminación estuviese expresamente prevista, art. 121-2, Cód. Pe-
nal. Nada dice el Código sobre la tentativa de contravenciones, silencio que puede ser
interpretado como mandato de no incriminación, al poder reglamentario.
(24) Cfr. Mayaud, Yves, Droit pénal général, puf, Paris, 2015. ps. 319-324.
En Code Pénal, anotado por Mayaud, se puede hallar jurisprudencia de la Corte de
Casación francesa respecto de ambos supuestos, Dalloz, Paris, 2004, ps. 87-88.

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Dolo, suerte
de la ypunición
Las teorías objetivas, entienden que el castigo se funda en ese

caso, en la puesta en peligro del bien jurídico protegido, posición
sostenida desde tiempos de Feuerbach y Mittermaier, alcanzando
su conformación clásica con Von Hippel (25).
La llamada teoría de la carencia de tipo también es objetiva. La
ausencia de resultado —v. gr., un hombre no muere producto de la
acción homicida— configura una tentativa punible. Pero la ausen-
cia de otros elementos del tipo —v. gr., no hay un hombre en el lugar,
sino un animal— sería un caso de ausencia de tipo.
Las consecuencias del punto de partida objetivista son verifica-
bles toda vez que, estrictamente, llevan a deducir: a) Impunidad de
toda exteriorización de insuficiente peligrosidad objetiva; b) Menor
punibilidad de la tentativa, por ser menos grave el peligro que la
lesión; c) Impunidad de la tentativa (absolutamente) inidónea, por
no peligrosa.
Las teorías subjetivas entienden que el castigo se funda en ver-
dad, en la exteriorización mediante la conducta, de una voluntad
contraria a los mandatos normativos. Cualquier fundamentación
moderna razonable de un tal punto de partida (26) exige tomar como
presupuesto de la infracción la consideración de una norma que
no tiene ciertamente que ver con el infractor, sino que se presenta
como un límite político objetivo. De lo contrario, sería obligado ad-
mitir la punición de delitos putativos y de actos preparatorios.
En cualquier caso, la respuesta, cuando menos, amplía el ámbi-
to de ejecución punible por una triple vía: a) Tendencia a adelantar
el momento de comienzo de ejecución de un delito; b) Equivalen-
(25) Cfr. Sancinetti, Marcelo, Teoría del delito y disvalor de acción, Hammurabi,
Buenos Aires, 1991, ps. 358-359.
(26) Se sitúa como momento relevante de la teoría subjetiva en la historia de la
dogmática jurídico-penal una sentencia del RG alemán del 24/5/1880, que coincide
con la entrada en vigor del Código Penal del Imperio de 1871 y con la aparición de
la primera edición del Lehrbuch de F. von Liszt en 1881. Ella marca el comienzo del
fin de la hegemonía que tenían las teorías objetivas desde tiempos de Feuerbach. Se
condenó por tentativa de aborto la maniobra realizada con una sustancia comple-
tamente inocua para la salud, tanto del feto como de la madre y, por tanto, absolu-
tamente inidónea para producirlo. El tribunal asumió los argumentos dogmáticos
que venía sosteniendo Von Buri, para rebatir las tesis que pretendían la impunidad
de tentativas no peligrosas para los bienes jurídicos (cfr. Alcácer Girao, Rafael, La
tentativa inidónea. Fundamento de punición y configuración del injusto, Comares,
Granada, 2000, ps.17-18).

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cia de la punición de delitos consumados y (al menos ciertos) deli-

tos tentados; c) Punición de tentativas inidóneas, en tanto la exte-
riorización es idéntica que en las idóneas.
Buena parte de la doctrina alemana no polemiza con la justifi-
cación subjetiva, aunque limita la punibilidad a través de exigen-
cias objetivas. Jescheck (27), por ejemplo, condiciona la punibilidad
de la exteriorización de una voluntad dirigida al delito, a que pueda
resultar minada la confianza de la comunidad en la vigencia del or-
den jurídico y pueda resultar dañado el sentimiento de seguridad y
paz jurídica. Jakobs (28) la formula negativamente, diciendo que no
cabe atender al momento de la conmoción general, sino a la cone-
xión con la realización del tipo, lo que no puede llevar a cabo una
teoría con contenido positivo. En cambio, negativamente se puede
establecer que sin el poder de la impresión no hay motivo para la
construcción de una tentativa.
Así, es posible fundar la no punibilidad de las llamadas tentati-
vas irreales o supersticiosas; no castigar actos inaptos para produ-
cir cierta conmoción; o atenuar de modo facultativo la pena de la
tentativa, según la mayor o menor conmoción producida.
En la Argentina, Zaffaroni, Alagia y Slokar afirman que la ten-
tativa de delito es síntesis de una fórmula general que criminali-
za en razón del peligro de lesión, entendido como peligro de con-
flictividades lesivas en las que el resultado sería un requerimiento
ineludible del tipo (29). Al propio tiempo, afirman que crear artifi-
ciosamente bienes jurídicos que simbolizan desobediencia a la
autoridad, ha permitido legitimar tentativas de delitos de peligro,
que no generan peligros reales para el núcleo central de bienes ju-
rídicos, lo que entienden violatorio del presupuesto de lesividad o
conflictividad lesiva (30).
Sancinetti, contrariamente, argumenta sobre el fracaso de la
explicación del ilícito de la tentativa, sobre la base de un peligro
(27) Jescheck, Hans-Heinrich, Tratado de derecho penal, Parte general, Bosch,

Barcelona, 1981, p. 702.
(28) Jakobs, Gunter, Derecho penal. Parte general, Marcial Pons, Madrid, 1997,
p. 863, nro. 20.
(29) Cfr. Zaffaroni, Eugenio R. - Alagia, Alejandro - Slokar, Alejandro, Derecho
penal. Parte general, cit., p. 809.

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Dolo, suerte
de la ypunición
objetivo (31). Si el ilícito de la tentativa no incluye un efectivo ries-

go, la respuesta objetiva entra en crisis. Sintetizo sus razones pa-
ra mostrar inapropiada la respuesta al fundamento de punición
de la tentativa que se basa en el concepto de peligro para el bien
jurídico: a) El desarrollo de la acción no se corresponde con esca-
las ascendentes de peligro y luego, acciones impunes por ser ac-
tos preparatorios pudieran ser más peligrosas que una defectuosa
tentativa punible; b) Si la explicación del ilícito de la tentativa por
medio de la creación de un peligro objetivo fuese correcta, no se
entiende por qué se exige un dolo que trasciende el marco de ese
peligro, abarcando la lesión no producida; c) En ocasiones, quien
genera mayor peligro es impune (dispara contra lo que cree es un
animal con error de tipo, porque se trata de un hombre y falla por
un movimiento casual del sujeto) y, en cambio, es punible, quien
genera un peligro comparativamente bien inferior (reconoce al
hombre como su enemigo, le dispara y falla, porque estaba lejos,
tenía un arma menos preparada y era peor tirador que el del pri-
mer caso).
Por mi parte, diré que las explicaciones sencillas no siempre son
las respuestas adecuadas a los problemas complejos. No puede ser
correcto afirmar que la razón de ser de la punición de la tentativa
es el peligro para el bien jurídico, cuando se advierte que hay actos
preparatorios más peligrosos que tentativas punibles y cuando se
demuestra que es el dolo (y no el peligro) lo que funda la punibili-
dad de ciertos intentos fracasados, escasamente peligrosos (32).
No discuto que las personas pueden razonablemente influir
sobre lo que producen sus comportamientos. Sin embargo, desde
una perspectiva anterior a la conducta, la acción u omisión dolosas
no son necesariamente menos riesgosas para el bien jurídico que
aquellas que calificaríamos de culposas o imprudentes. Aun ha-
ciendo centro en la cuestión del riesgo, a menos que riesgo se equi-
pare directamente a peligro y se elimine la voluntad, como uno de
los elementos contenidos en el dolo. Solo así, mediante una suerte
de peligrómetro, la razón de ser de punición de la tentativa será
siempre el mayor riesgo/peligro.
(31) Cfr. Sancinetti, Marcelo, Teoría del delito y disvalor de acción, cit., p. 360.
(32) Sancinetti, Marcelo, Teoría del delito y disvalor de acción, cit., ps. 360-366.

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V. Comienzo de ejecución
de una tentativa
Es suficientemente conocida la descripción del iter criminis

como un camino o periodo que tiene lugar entre la ideación y la
consumación. La divisoria de aguas del pensamiento exteriorizado
es el comienzo de ejecución, al que me he referido como principio
garantista conocido a partir de fines del siglo XVIII. Hacia la idea-
ción, se identifican los actos preparatorios, y hacia la consumación,
la tentativa.
Establecer el comienzo de ejecución de un delito tiene relevan-
cia superlativa porque, nada menos, supone la división entre la pu-
nibilidad y la no punibilidad de una conducta. No obstante, se trata
de uno de los problemas menos claramente resueltos por la dogmá-
tica penal, sobre la que los aportes más modernos no suponen nada
mucho mejor de lo que había.
Oscurecen aún más ciertas formas de legislar.
Así, el art. 131, Cód. Penal (texto vigente desde fines de 2013),
dice:
“Será penado con prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años el que, por
medio de comunicaciones electrónicas, telecomunicaciones o cualquier
otra tecnología de transmisión de datos, contactare a una persona menor
de edad, con el propósito de cometer cualquier delito contra la integri-
dad sexual de la misma”.
Cualquier modalidad planificada de grooming incluye, proba-

blemente, varias fases. Es razonable pensar en la generación de un
lazo de amistad con el menor, frecuentemente fingiendo ser un
niño o niña. Luego, la obtención de información del menor pre-
parando la fase de afectación. Una etapa que incluye la seducción,
procurando conductas con significado sexual y quizá, finalmente,
la extorsión para la hacerse de pornografía o lograr contacto físico
prohibido.
Simplificado aquí por una única acción consistente en contac-
tar (por cierto medio y con cierta inconfesable finalidad), se san-
ciona la realización de un acto que, cometido personalmente, sería
preparatorio de alguna de las especies tradicionalmente legisla-
das para reprimir afectaciones contra la integridad sexual. Pero,
además, teniendo en cuenta sus orígenes, se legisla el grooming

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Dolo, suerte
de la ypunición
previendo su consumación, cuando no hay preparación, ni acica-

lamiento, ni acción alguna que tienda a socavar moral o psicológi-
camente al menor.
Ningún criterio resiste esta formulación legislativa.
Cuando las leyes no tienen los defectos de esta, un criterio for-
mal y objetivo para fijar el comienzo de ejecución respeta estric-
tamente el principio de legalidad, pero, además, esto ya no sé si es
un mérito, no presenta conflicto alguno para la respuesta también
objetiva, sobre el fundamento de punición de la tentativa. Sin em-
bargo, prácticamente nada aporta como método para dar conteni-
do a su propia respuesta sobre el comienzo de la acción descripta
en el tipo.
Una solución subjetiva que partiese de la opinión del sujeto
acerca de su propio plan criminal, por el contrario, genera un pro-
blema directo con el principio de legalidad, y no necesariamente
está en línea con una respuesta no objetiva a la cuestión del fun-
damento de punición de la tentativa. Por un lado, no son los in-
fractores quienes delimitan los contenidos de las normas, pues de
lo contrario serían punibles los delitos putativos. Por otro, la con-
secuencia de hallar un comienzo de ejecución menos cercano a la
consumación de lo que en el punto anterior llamamos teorías sub-
jetivas, no significa librar el comienzo de ejecución a la decisión,
opinión, ni creencia del infractor.
Hay cierto acuerdo en que la norma marca el límite objetivo
a partir del cual es posible cometer una infracción. Por el contra-
rio, la discusión se focaliza en afirmar que la propia infracción se
comete también objetivamente, que cabe una combinación obje-
tivo-subjetiva o que es posible infringirla de manera puramente
subjetiva.
La prohibición es de matar, por ejemplo. Se discute si eso signi-
fica que está prohibido que las personas mueran; que se encami-
nen conductas hacia matar personas o que se prohíben aquellas
tendientes a suprimir la vida de todo aquello que se entienda es
una persona. Del mismo modo, se prohíbe la creación de ciertos
peligros. Pero no se está de acuerdo si tal cosa significa que se pro-
híben peligros ciertos; las conductas tendientes a crearlos, o aque-
llas tendientes a crear ciertos riesgos prohibidos de los que pueda
esperarse que generen peligros.

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El Código Penal argentino se refiere a quien “con el fin de come-

ter un delito determinado, comienza su ejecución…” (art. 42), en
tanto, por ejemplo, el Código Penal español menciona al sujeto que
“da principio a la ejecución del delito directamente por hechos ex-
teriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente
deberían producir el resultado…” (art. 16). De allí, puede advertirse
que, a diferencia de una ley que exige objetividad en la aptitud de
los actos de ejecución delictiva, nuestra legislación no toma parti-
do acerca del modo como se infringe la norma.
Lo que no se discute es la objetividad de la norma. Matar está
prohibido por una decisión política del legislador. Maldecir no lo
está, aunque se creyese que maldiciendo se infringe una ley penal.
Incluso, aunque la creencia fuera que maldecir —cuando a con-
tinuación se piensa matar— es ya infringir la norma que prohíbe
matar.
Para resolver la cuestión del comienzo de ejecución, se intenta-
ron una cantidad de respuestas que se han agrupado en objetivo-
materiales y teorías mixtas, objetivo-subjetivas (33).
El aporte más relevante como herramienta que permite diluci-
dar cuándo comienza la ejecución de la infracción, la hace la teoría
del plan del autor. Hay coincidencia en punto a que la norma que
protege la vida —dicha de modo simplificado— prohíbe matar. El
plan del autor permite, en todo caso, identificar cuál es la conducta
que da comienzo a la ejecución de la infracción.
¿Dejar preparada comida envenenada es comienzo de ejecu-
ción del homicidio? (34), ¿lo es tender una trampa en el bosque para
atrapar a aquel a quien se va a matar? (35). La respuesta depende del
plan del autor, que requiere contestación previa a otras dos pre-
guntas: Según su plan, ¿debía también servírsela o la víctima se
alimentaría sola? ¿Moriría de inanición atrapado o se lo habría de
apalear hasta matarlo? (36).
(33) Farré Trepat, Elena, La tentativa del delito, cit., ps. 156-181.
(34) Ejemplo en Struensee, Eberhard, en Dolo, tentativa y delito putativo, Ham-
murabi, Buenos Aires, 1992, p. 38.
(35) Ejemplo en Mir Puig, Santiago, Derecho penal. Parte general, cit., p. 339.
(36) La solución de Sancinetti, Marcelo, Teoría del delito y disvalor de acción, cit.,
ps. 460-463.

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Dolo, suerte
de la ypunición
Apenas diré aquí que el comienzo de ejecución debiera superar

aquel momento en que es completamente segura la capacidad de
cancelación del riesgo por quien desarrolla la conducta o incumple
el deber de actuar.
En Francia, la distinción entre actos preparatorios y comienzo
de ejecución ha dado lugar a controversias doctrinales, que reciben
dos propuestas diferentes. Las teorías objetivas, donde los utilita-
ristas no quieren que la tentativa sea definida, sino con referencia
al comportamiento exterior, de modo que se prohíba al juzgador la
libre interpretación acerca de la psicología del prevenido. Las teo-
rías subjetivas, donde cristianos y positivistas introducen disposi-
ciones psicológicas del agente en la definición de la tentativa (37).
La concepción objetiva ha sido considerada como demasiado
próxima a la consumación, para servir de modo útil a la tentativa.
Se explica que también la jurisprudencia ha permitido modifica-
ciones a partir del ingreso de aportes subjetivos (38). Dentro de esta
clase de respuestas, la citada como doctrina moderna sostiene que
la calificación jurídica determinante no está atada al signo exterior
de la psicología del infractor, sino a la intensidad de su deseo crimi-
nal. En esa línea, se afirma que el comienzo de ejecución tiene lu-
gar cuando la resolución del agente es irrevocable. Por el contrario,
mientras el proyecto criminal es susceptible de abandono durante
los actos preparatorios, él no está aún en el estado siguiente del iter
criminis, vale decir, en tentativa (39).
VI. ¿Ilícito fijo o graduable?
El punto de partida de la infracción es el comienzo de ejecu-

ción, pero determinarlo no resuelve por sí el problema de la tenta-
tiva. Es posible preguntar si son valorativamente distinguibles los
actos ejecutivos que suponen el progreso hasta la consumación del
riesgo jurídicamente desaprobado. Incluso, en los llamados delitos
de peligro, aquellos que suponen aumentos de riesgo (40).
(37) Cfr. Robert, Jacques-Henri, Droit pénal général, cit., ps. 216-217.
(38) Cfr. Mayaud, Yves, Droit pénal général, cit., p. 305.
(39) Cfr. Robert, Jacques-Henri, Droit pénal général, cit., p. 218, quien envía a
Prothais, Alain, Tentative et attentat, LGDJ, Paris, 1985.
(40) Desde la perspectiva subjetivista, la distinción entre tentativa acabada e ina-
cabada es clave, en tanto, la equiparación de respuestas punitivas entre tentativa y

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Apuntar y disparar, ¿son acciones no distinguibles? ¿Ir suminis-

trando dosis de veneno crecientes? ¿Seguir acelerando por sobre la
velocidad permitida? ¿Portar el arma en la cintura o hacerlo blan-
diéndola, con el dedo en la cola del disparador?
¿Es correcto responder a esas preguntas negando para sostener
que la tentativa se integra con tipo objetivo incompleto y tipo sub-
jetivo completo?
Struensee permitió que conociéramos un trabajo de Herbert
Fiedler (41) donde desarrolla un modelo de acción que permitiría
conciliar expresiones de la teoría subjetiva de la tentativa, con dos
tesis que hasta entonces aparecían defendibles, únicamente, desde
el punto de vista objetivo. Se trata de los criterios objetivos del co-
mienzo de la tentativa y la delimitación de la tentativa supersticio-
sa que, según la opinión dominante, es impune (42).
Su cita textual de Fiedler: “En el querer existe una dirección
interna experimentada por el actuante hacia un propósito. La
ejecución consiste en una conducta real del actuante, que, en la
realización orientada, se encuentra en el marco de este mismo
propósito” (43). Distingue luego decisión, de la ejecución de la ac-
ción decidida. Poner tal distinción al descubierto ha sido conside-
rado fructífero para determinados problemas de tentativa (44). La
decisión de matar a cuchilladas se distingue del acto de voluntad
de clavar cada vez el cuchillo; la decisión de matar con veneno se
distingue del acto de suministrar cada dosis. La decisión de matar
con un arma de fuego se distingue del acto de voluntad de apuntar
y del de apretar la cola del disparador.
Entre nosotros, Sancinetti ha explicado y defendido la idea de
un ilícito progresivo. Recurre a comparar el disvalor de voluntad
consumación se reserva a la primera especie de tentativas. Un repaso completo acer-

ca de la identidad o equivalencia por un lado y la tesis de la diferencia entre tentativa
y consumación, con análisis de doctrina anglosajona, en Villar, Mario, Suerte penal.
Un estudio acerca de la interferencia de la suerte en los sistemas de imputación, colec-
ción Tesis doctorales, Didot, Buenos Aires, 2016, ps. 125-198.
(41) Fiedler, Herbert, Vorhaben und Versuch im Strafrecht, 1967.
(42) Struensee, Eberhard, Dolo, tentativa y delito putativo, Hammurabi, Buenos
Aires, 1992, p. 27.
(43) Struensee, Eberhard, Dolo, tentativa y delito putativo, cit.
(44) Struensee, Eberhard, Dolo, tentativa y delito putativo, cit., p. 29.

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Dolo, suerte
de la ypunición
frente a juicios morales, como el adulterio (45). Muestra ambigüe-

dades del lenguaje en la relación decisión-ejecución, al afirmar que
decidir se emplea tanto en sentido futuro (decidí estudiar derecho)
como actual (decidí el suicidio — “que quizá ejecutaré cuando de-
cida saltar de la cornisa”—). También, cómo esa relación se puede
aplicar en distinciones éticas relativas a actos valiosos (46).
Mir Puig afirma que debe matizarse la afirmación de que la ten-
tativa posee el mismo tipo subjetivo que el delito consumado, ya
que, en el caso de tentativa inacabada, la voluntad de realización
de los actos ejecutivos que fueron efectivamente practicados no es
equivalente (47).
A partir de esta distinción, se pone en crisis el llamado dogma
de identidad, que afirma que la tentativa supone tipo objetivo in-
completo y tipo subjetivo completo. Una fórmula que, en todo caso,
es cierta únicamente para la tentativa acabada.
Es que, en la tentativa inacabada, el tipo subjetivo también
está incompleto y en casos de adelantamiento del resultado, el
tipo objetivo está completo. Vale decir, puede haber tentativa con
tipo subjetivo incompleto (inacabada) y con tipo objetivo comple-
to (adelantamiento del resultado). Exactamente al revés que lo que
propone el dogma.
Notarlo pudiera tener efectos al establecer los presupuestos del
desistimiento, en la medida en que no son los mismos en una ten-
tativa inacabada que en una acabada donde, incluso, es posible
afirmar que no se puede desistir. También puede tener efectos en
los tipos de omisión, donde es posible plantear tentativas, desisti-
mientos y adelantamientos del resultado, a partir de un progreso
en el disvalor de comportamiento negativo.
(46) Sancinetti, Marcelo, Teoría del delito y disvalor de acción, cit., ps.414-415. En
su segunda tesis doctoral, entre otras cosas, para mostrar que la condena de Jakobs
contra el subjetivismo no se compadece con su admisión de punibilidad de la ten-
tativa inidónea; y que no es cierto que una teoría subjetiva no tiene cómo distinguir
preparación de tentativa. Una idea tras la cual, entiende, se oculta la suposición de
que el dolo es el mismo en los niveles de la preparación, ejecución y consumación. En
Jakobs, Gunter, Fundamentación subjetiva del ilícito y desistimiento de la tentativa,
Hammurabi, Buenos Aires, 2004, ps. 98 y ss.
(47) Mir Puig, Santiago, Derecho penal. Parte general, cit., p. 344.

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VII. ¿Punición de la tentativa inidónea?
Un hecho que no llega a producir la consumación es, general-

mente y por alguna razón, inapropiado para alcanzarla. Se suele
distinguir la inidoneidad en función del medio utilizado, del objeto
sobre el que recae la acción o del sujeto que la comete. Si se pre-
tende engañar de una manera en la que nadie caería en error, si el
engañado conocía el engaño o si quien omite un acto propio de su
cargo, ya no ocupaba ningún cargo.
Un objetivista consecuente probablemente postule la no pu-
nición por ausencia de peligro. Un subjetivista razonable debiera
explicar los fundamentos y límites de la punición que propone. To-
dos,} deben fundar la punición del delito imposible regulada en el
art. 44, último párrafo, Cód. Penal; la disminución de pena allí le-
gislada y en qué casos es posible el ejercicio de la facultad prevista
directamente eximiendo al infractor.
Así como la introducción a las teorías subjetivas menciona de
ordinario a v. Buri en relación con la célebre y polémica sentencia
del RG de 24/5/1880, quienes fundamentan la punición de la tenta-
tiva en el peligro de la acción para el bien jurídico retroceden hasta
Feuerbach (48).
Desde esa perspectiva, las propuestas distinguen inidoneidad
absoluta y relativa (Mittermaier), enuncian teorías formales de au-
sencia de tipo (Graf zu Dohna), proponen combinaciones de juicios
ex ante y ex post (Spendel), parten de un juicio de peligro ex ante (v.
Liszt, v. Hippel), e incluso, tratan la tentativa como delito de peli-
gro. Abstracto, de lege ferenda (Bustos Ramírez) o legislado en el
StGB (Kratzsch) (49).
Maurach observa con agudeza que la teoría dominante, a través
de conceptos de peligro y puesta en peligro, no logra sin embargo
imponerse en la tentativa. Justamente, el campo de batalla que le
es propio (50).
(48) Cfr. Alcácer Girao, Rafael, La tentativa inidónea. Fundamento de punición y

configuración del injusto, cit., p. 130.
(49) Tratadas en Alcácer Girao, Rafael, La tentativa inidónea. Fundamento de
punición y configuración del injusto, cit., ps. 129-243.
(50) Cfr. Maurach, Reinhart - Göessel, Karl Heinz - Zipf, Heinz, Derecho penal,
Parte general, Astrea, Buenos Aires, 1995, t. 2, p. 53, nro. 134.

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Dolo, suerte
de la ypunición
Aquella sentencia del RG, marcó un giro hacia el subjetivismo

de la jurisprudencia y doctrina alemanas (51). Si hablamos de injus-
to personal, además, aun delimitado su marco de fundamentación
en la norma objetiva, su talón de Aquiles suele ser la atribución de
necesidad de reconocimiento de punición de las llamadas tentati-
vas irreales o supersticiosas.
Para lograr una identificación adecuada de ese problema, se ha
intentado definir la inidoneidad. En ese camino, el menú de res-
puestas ha sido variado. Mencionaré aquí el condicionamiento ob-
jetivo de la concreción de la norma en deber (Kaufmann) y la dis-
tinción entre error ontológico y nomológico, para atribuir al último
la condición de error de prohibición al revés. Luego, la caracteriza-
ción de delito putativo impune (Struensee) (52).
Una vez más, las observaciones de Sancinetti se refieren a la co-
herencia de cualquier propuesta con sus propios puntos de partida.
Primero llama la atención sobre los problemas a los que conducen
las diferentes formulaciones.
Cito textual:
“Las teorías objetivas conducen:
”a) o bien a la impunidad de hechos merecedores de pena;
”b) o bien a la distinción arbitraria entre tentativas inidóneas impunes, y
tentativas igualmente no peligrosas, pero punibles.
”La teoría subjetiva (aparentemente) conduce:
”o bien a la punibilidad de hechos no merecedores de pena;
”o bien a la renuncia, para estos casos, a una fundamentación subjetiva y,
con ello, ‘a su punto de partida teórico’ ” (53).
Luego, escribe:
“… la teoría subjetiva no tiene un problema en las consecuencias prácti-
cas: en principio, existe acuerdo en que la tentativa irreal y la supersticio-
sa son impunes. El problema es más bien teórico: cómo se fundamenta
esta impunidad (…) una teoría subjetiva tendría que dar una respuesta
(51) También tratado por Alcácer Girao, Rafael, La tentativa inidónea. Funda-
mento de punición y configuración del injusto, cit., ps. 17 y ss.
(52) Un análisis crítico de las propuestas de cada uno, en Sancinetti, Marcelo,
Teoría del delito y disvalor de acción, cit., ps. 463-509.
(53) Sancinetti, Marcelo, Teoría del delito y disvalor de acción, cit., p. 487.

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que permita hallar el criterio de distinción en la naturaleza de la voluntad

misma; o sea: tiene que poder llevar a la conclusión: eso no es dolo” (54).
Ninguna teoría puede sostener la licitud del ilícito, a menos que

en verdad suceda que no se trata de un ilícito. Si se cree prohibido
lo no prohibido, se comete un delito putativo impune. Pero se ha
observado que no toda atribución errónea a un objeto de poseer la
propiedad de producir un cierto efecto es siempre un error de sub-
sunción o prohibición al revés. No lo es dar arsénico en dosis leve-
mente inferior a la necesaria para causar la muerte (55). Esa debiera
ser una tentativa inidónea punible. Luego, se propone que califi-
quen como errores de aquella clase los burdos de incomprensión.
Tanto de la relación causal (nomológicos) como de la cualidad del
medio, objeto o sujeto (ontológicos, de Struensee) (56). Solo estos su-
ponen un delito putativo impune.
Finalmente, aquí apenas haré una mención del llamado delito
experimental. En rigor, una tentativa inidónea cuya impunidad, en
casos de provocación estatal o progreso vigilado de su desarrollo,
no tiene que ver con cuestiones dogmáticas sino de legitimidad
constitucional del procedimiento empleado (57).
VIII. Desistimiento de una tentativa.

Ubicación dogmática
La tentativa de un delito puede ser bien comprendida a partir

de imaginar un camino que se inicia en el comienzo de ejecución
y termina en la consumación. Del mismo modo, el desistimiento
puede ser imaginado como la detención de la conducta prohibida
o la realización de la conducta debida, que tiene lugar cuando se lo
está transitando y también, con el intento por desandar lo indebi-
damente andado o realizar lo indebidamente omitido.
Conceptualizar al desistimiento y definir exigencias del cami-
no de regreso es una tarea problemática y de riqueza equiparable al
(54) Sancinetti, Marcelo, Teoría del delito y disvalor de acción, cit., p. 487.
(57) Se puede consultar un desarrollo completo de los efectos del engaño, favore-
cido por el Estado en función de investigación, respecto del empleo de agentes en-
cubiertos, en Garibaldi, Gustavo, Las modernas tecnologías de control y de investig-
ación del delito, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2010, cap. VI, ps. 135-180.

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Dolo, suerte
de la ypunición
tratamiento mismo de la tentativa. En buena medida, aun las solu-

ciones brindadas allí imponen consecuencias en el desistimiento.
Una primera cuestión se refiere a la ubicación dogmática que
corresponde al desistimiento.
Pudiera tratarse de un elemento negativo del tipo, por cancela-
ción del peligro de lesión (objetivo) o por revocación de la conducta
contraria a la norma (subjetivo). O de una causal de exclusión de
culpabilidad, relacionada con la minimización del reproche que
se funda en idénticas razones o con la falta de necesidad preventi-
va de pena. O de una excusa absolutoria decidida por el legislador
que, por motivos no vinculados al injusto o a la culpabilidad, incor-
pora causas personales de exclusión de la pena, como se pudiera
decir de la condición de familiar en el art. 185, Cód. Penal.
La doctrina ha intentado fundamentos que permitieron clasifi-
car teorías: a) político-criminales, b) fundadas en razones de utili-
dad, c) jurídicas, d) premiales, e) de la disminución de la intensidad
de la voluntad criminal, f) del fin de la pena (58).
Las propuestas pueden parecer más o menos atractivas como
tal, pero, en general, comprometen una particular respuesta a la
cuestión de la ubicación dogmática planteada y con el sostenimien-
to de una cierta teoría de la imputación más objetiva o subjetiva.
Me referiré a algunas para explicar la relación.
Las teorías político-criminales tienen dos variantes. Formula-
ción negativa del puente de oro, en el sentido de que, si nada im-
portante se tiene para ganar, no se desiste. Formulación positiva
del estímulo, donde el mismo puente motiva a no consumar el de-
lito.
Las teorías jurídicas tienden a relacionar la no punición con
la inexistencia de algún elemento del delito (tipo, antijuridicidad,
culpabilidad). Sea porque se anula la voluntad criminal o porque
no hay puesta en peligro del bien jurídico. Entonces, no se trata de
un ilícito y por tanto no se puede penar, o bien, no hay culpabilidad
y no cabe reprochar.
(58) Martínez Escamilla, Margarita, El desistimiento en derecho penal, Mono-

grafía, Publicaciones Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1994, ps. 39-62.

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Las teorías premiales, utilizan el premio en sentido de recom-

pensa y no de estímulo. Te premio por lo que dejaste de hacer (o
hiciste), lo que no permite ninguna ubicación dentro del ilícito o la
culpabilidad.
La teoría de la disminución de la voluntad criminal, con efecto
similar, afirma que esa voluntad no fue suficientemente intensa y,
por tanto, se compensa la rebelión contra el orden normativo, con
el desistimiento posterior.
Teorías del fin de la pena postulan la innecesaridad de penar,
sea por razones preventivo-generales o preventivo especial.
A quien los textos legales le parezcan útiles para aproximarse
a respuestas dogmáticas acertadas, anticipo un panorama de muy
poca utilidad, particularmente en el Código Penal argentino.
El art. 42, Cód. Penal, dice que comete tentativa, quien “con el
fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero
no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad…”. Si tenta-
tiva es comienzo de ejecución más no consumación involuntaria;
no hay tentativa cuando la no consumación es voluntaria. Es decir,
que no hay tentativa cuando media desistimiento, lo que es compa-
tible con propuestas que afirman que la no punición se vincula con
la exclusión de la ilicitud.
Sin embargo, a continuación, el art. 43, Cód. Penal, echa por tie-
rra cualquier especulación dogmática emanada del lenguaje legal,
al afirmar que el “autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando
desistiere voluntariamente del delito”.
Pero, es que la tentativa se configura cuando la no consuma-
ción es ajena a la voluntad del agente. ¿No equivale eso a decir que
no hay tentativa cuando media desistimiento voluntario? Enton-
ces, ¿qué significa que no será penado un autor de tentativa cuando
desistiere voluntariamente del delito?
El Código Penal español permite una observación análoga. Di-
ce que hay tentativa “cuando el sujeto da principio a la ejecución
del delito (…) y sin embargo éste no se produce por causas indepen-
dientes de la voluntad del autor”. En la regla siguiente, dispone que
“quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado,
quien evite voluntariamente la consumación” (art. 16). Luego, ten-

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Dolo, suerte
de la ypunición
tativa es comienzo de ejecución más ausencia de consumación por

motivos independientes de la voluntad del autor. No es tentativa,
cuando la no consumación, sí, obedece a su voluntad. Y no se pe-
nan por falta de responsabilidad penal las tentativas en las que el
autor evita voluntariamente la consumación que también aquí era
uno de los elementos del texto para configurar tentativa.
Como simple ilustración, diré que el art. 3º, párrafo segundo,
del Código Penal español anterior a 1995 definía delito frustrado
(tentativa acabada) cuando “el culpable practica todos los actos de
ejecución que deberían producir como resultado el delito y, sin em-
bargo, no lo producen por causas ajenas a la voluntad del agente”.
El mismo ar tículo, párrafo tercero, definía también la tentativa (in-
acabada) cuando el “culpable da principio a la ejecución del delito
directamente por hechos exteriores y no practica todos los actos de
ejecución que debieran producir el delito, por causa que no sea su
propio y voluntario desistimiento”.
El culpable, en tales casos, indicaría la realización de un ilícito
reprochable por parte del autor de tentativa que, en todo caso, en-
vía el desistimiento al ámbito de las excusas absolutorias.
Ni siquiera preliminarmente debiera tomarse partido por una
respuesta sin examinar otros problemas relacionados al desisti-
miento voluntario y sin tener en claro las consecuencias en el po-
sicionamiento de la teoría de la imputación penal y la justificación
de la pena.
El Código Penal francés contiene dos reglas en el art. 121-5. La
primera define que el camino hacia el delito será penado como
tentativa a partir del comienzo de ejecución. La segunda establece
que evita la pena quien, habiendo alcanzado el estado de punición,
interrumpe su acción antes de que esté completa (59). Los autores
utilitaristas presentan esta segunda solución como una motivación
para renunciar al proyecto delictivo, antes de que desenvuelva sus
efectos perjudiciales. Los positivistas la defienden porque, si bien
la tentación es fuerte, demuestra por ese gesto que no se trata de
un individuo peligroso. Aunque minoritariamente quien sostenía
que no hay comienzo de ejecución mientras el proyecto criminal
es aún susceptible de abandono, y así caracteriza la tentativa por la
(59) Cfr. Robert, Jacques-Henri, Droit pénal général, cit., p. 215.

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irrevocabilidad de la resolución de su autor, brinda una explicación

diferente: El abandono del proyecto es la prueba de que el agen-
te jamás estuvo en la etapa de comienzo de ejecución y, por tanto,
quedó en medio de actos preparatorios. La mayoría, frente a la letra
de la ley, entiende que, en ese caso, el comienzo de ejecución tuvo
lugar (60).
En todo supuesto, si el abandono sobreviene al estado de con-
sumación perfecta, se califica como arrepentimiento activo y no
cabe la no punibilidad por desistimiento (61).
IX. Voluntariedad del desistimiento
¿Cómo debiera resolverse el caso de quien, con el fin de matar a

otra, la golpea salvajemente y cuando pierde el sentido, en lugar de
matarla, advirtiendo que está desmayada, la accede carnalmente
y se retira, sin que la persona muera? O, al revés, la golpea con el
fin de accederla carnalmente y tras desmayarla, en lugar de yacer
con ella, la mata (62). ¿Son iguales esos casos a aquellos en los que,
tras inicio de la ejecución, el infractor deja de hacer por temor a
la policía cuyas sirenas escucha, porque recuerda que es el cum-
pleaños de la víctima o porque sospecha que alguien puede estarlo
viendo desde atrás de una ventana? ¿Es lo mismo que abandone
la continuación hasta el día siguiente, la semana entrante o el año
próximo?
Todas las respuestas dependen en buena medida de la posición
que se adopte en relación con una cuestión central, de discusión
previa. Me refiero al significado de la expresión voluntariedad,
cuando se hace referencia al desistimiento de una tentativa.
Hay dos constelaciones de respuestas diferentes, que se agru-
pan en otras tantas teorías, psicológicas y valorativas (63).
(60) Robert, con referencia en minoría, a M. Prothais (Robert, Jacques-Henri,

Droit pénal général, cit., ps. 220-221).
(61) Robert, Jacques-Henri, Droit pénal général, cit., p. 215.
(62) El interrogante tiene por base hechos juzgados por el STS (Tribunal Supremo
español) el 15/12/1986 (A.7915).
(63) Martínez Escamilla, Margarita, El desistimiento en derecho penal, cit.,
ps. 3-22. En la Argentina, las repasa Friele, quien agrega un análisis de la jurispru-
dencia que se inclina por la tesis propiciada por una u otra teoría. Llega a la desalen-

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Dolo, suerte
de la ypunición
Las teorías psicológicas entienden que la voluntad es un fenó-

meno psicológico o cuantitativo y luego, que es voluntario el aban-
dono de la consumación que obedece a una decisión libremente
adoptada por el infractor. Es involuntario, en cambio, aquel pro-
ducto de coacción o presión psicológica.
Las teorías valorativas tienen especialmente en cuenta los mo-
tivos que inspiraron el abandono de la consumación, para limitar
los desistimientos voluntarios a aquellos que se fundan en razones
que puedan ser positivamente valoradas por el ordenamiento jurí-
dico. Tales motivos deben ser ética, social y jurídicamente valiosos.
Las razones son así, valoradas cuantitativamente por las teorías
psicológicas, en tanto que cualitativamente por las teorías valora-
tivas (64). Responder de uno u otro modo define cuestiones anexas
como la decisión temerosa, oportunista o de postergación. Amplía
o reduce, en definitiva, los casos de desistimiento, que habrá más,
cuantas menos exigencias se impongan a la delimitación de lo vo-
luntario. Así como habrá, en tales casos, menor punibilidad.
X. Presupuestos del desistimiento

de una tentativa inacabada y acabada
Un problema que enfrenta el tratamiento de los presupuestos

del desistimiento voluntario de una tentativa consiste en estable-
cer si es inacabada o acabada. En uno y otro caso, son diferentes las
exigencias para desistir y aun, se afirma que no es posible hacerlo
frente al acabamiento.
tadora conclusión de que es mínima su aplicación por parte de nuestros tribunales

(Friele, Guillermo E., El desistimiento en la tentativa. Estudio del art. 43, CP, Ad-Hoc,
Buenos Aires, 2004, cap. VI, ps. 79-98).
(64) El alumno de la Maestría en Derecho de la Universidad de Palermo (curso
Tentativa y participación en Derecho Penal, 1er. Cuatrimestre, 2004), por entonces
Ab. Diego Urbieta, conocedor de mi desacuerdo con definir al dolo eventual medi-
ante fórmulas mixtas, en las que el elemento voluntario aparece haciendo predomi-
nar una cuota de maldad —se puede consultar en Garibaldi, Gustavo - Pitlevnik,
Leonardo Delimitación del dolo y la culpa en el ilícito penal, Ad-Hoc, Buenos Aires,
2002, ps. 60-66—, dijo durante una clase: “Si el dolo no requiere maldad, el desis-
timiento no debiera requerir de bondad para excluir la tentativa”. La observación que
entonces aprecié y por eso recuerdo, fortaleció mi convicción acerca del acierto de las
teorías psicológicas, en el sentido de que basta una vuelta al derecho especulativa o
por razones de conveniencia personal.

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Mir Puig explica que la distinción tiene en cuenta que el su-

jeto haya o no terminado su aportación. Diferencia entre la parte
de ejecución que le corresponde a este y la que queda en manos
de otras personas. La doctrina alemana habla de tentativa inaca-
bada, cuando el sujeto no ha terminado su parte, en tanto que en
los casos en que sí ha terminado, se refiere a tentativa acabada. En
aquella, basta con no proseguir para desistir. En esta, se exige de-
sistimiento activo (65).
En todo caso, repetir esas fórmulas no soluciona buena parte
de los problemas. Es central definir uno y otro caso con mayor pre-
cisión.
Entre otras variantes, se puede sostener que el acabamiento de-
pende de dar el último paso de acción de acuerdo con el plan. O que
sobreviene, en verdad, en el primer momento en que pudo ocurrir
la consumación tras ese último paso. O en el último momento. O
afirmar que depende de la representación del infractor y luego, que
el acabamiento se produce a partir de una representación de can-
celación no segura o poco probable.
Luego, se puede afirmar que hay tentativa inacabada mientras
no se hubiera dado el último paso de acción. O que es aún inacaba-
da cuando se lo dio, pero la consumación no podía haber ocurrido
aún. O aun cuando podía no haber ocurrido, con algún grado de
probabilidad. O que, en rigor, depende de aquello que se hubiera
representado el infractor y luego, que es inacabada mientras per-
sista la representación de alguna probabilidad de cancelación.
La toma de posición no es inocente ni carece de consecuencias.
De ella depende definir si el infractor terminó o no su parte. Ade-
más, revelará si, habiéndola terminado, puede o no desistir aún.
Si la parte está integrada por pasos de acción, bastará con que no
prosiga para desistir. Si, en cambio, abarca periodos omisivos —en
los que por injerencia se está obligado a actuar—, habría tentativas
inacabadas que exigen desistimiento activo. En cualquier caso, las
propuestas en uno u otro sentido y, especialmente, la que niega la
posibilidad de desistir en caso de acabamiento, están influidas por
la concepción de ilícito a la que se adhiera y por la mayor o menor
(65) Mir Puig, Santiago, Derecho penal. Parte general, cit., p. 341, nro. 61.

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Dolo, suerte
de la ypunición
confianza en lo que llamamos normas de determinación, con fun-

ciones de motivación a partir de imperativos (66).
No se afirma que para desistir de una tentativa acabada cuando
de todos modos sobreviene el resultado, debe considerarse que el
curso de acción con finalidad de evitación debía ser seguro ex ante,
sin algún correlato objetivista en el camino de ida, del estilo filtro
de la lesividad (67). Ni que, en tal caso, se debe retrotraer el plan a
un estado anterior, sin alguna preocupación por las consecuencias
que sobre una concepción de ilicitud subjetivista se advierten en
el acabamiento (68). Ni que no es posible desistir de una tentativa
acabada —redefiniendo el acabamiento— sin advertir propias in-
consecuencias (69).
En lo que me toca, no hubiese afirmado que es posible desistir
de una tentativa acabada si se ha hecho todo lo posible para evi-
tar la consumación, siempre que, ex ante, la evitación se hubiese
considerado posible, si no fuese por mi juvenil y poco reflexionada
confianza en la teoría de los imperativos (70). Hoy respondo que tal
evitación o cancelación del riesgo tiene que haber sido considerada
muy probable al tiempo de emprender el salvamento.
Al tomar posición, de todos modos, los problemas apenas pue-
den ser abordados. Será necesario responder a casos como los de
ausencia de plan, deshacer negligente, adelantamiento del resul-
tado, advertencia de que la consumación es imposible, advertencia
de la justificación de la conducta desplegada o delitos de omisión.
Supuestos en donde el parámetro de definición del acabamiento
no existe, la forma de emprendimiento del camino inverso a la ten-
(66) Vid punto III.

nal. Parte general, cit., p. 845. Antes, explican que el filtro de la lesividad impide el
avance de un proceso de criminalización cuando el curso de acción no es peligroso
(Zaffaroni, Eugenio R. - Alagia, Alejandro - Slokar, Alejandro, Derecho penal. Par-
te general, cit., p. 833). Un tal avance es, a criterio de estos autores, un caso de atipici-
dad, porque nada se pone en peligro. Luego, parece lógico que si, para no penar, no
se exige la efectiva evitación del resultado, cuando el peligro se transformó en daño
se exija al menos un infractor seguro de la evitación.
(70) Garibaldi, Gustavo, “Distinción entre tentativa acabada e inacabada. Presu-
puestos del desistimiento”, Revista de Jurisprudencia Provincial, octubre 1991, vol. II,
nro. 4, p. 325.

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tativa es criticable, el tipo objetivo se muestra completo o nunca

podrá ser completado, la antijuridicidad es incumplible y el man-
dato normativo prescribe dejar de no hacer lo mandado.
XI. Desistimiento y concurrencia

de personas
Revisar el Código Penal argentino no ayuda a profundizar el

análisis del problema relativo a la posibilidad de desistimiento de
cómplices e instigadores de un delito.
El art. 43, Cód. Penal, parece reservar la posibilidad de desis-
tir al autor de tentativa. Definido a su vez en el art. 42, Cód. Penal,
como quien, con el fin de cometer un delito determinado, comien-
za su ejecución.
No obstante, la solución es contraintuitiva. Al menos, en inter-
pretación a fortiori, si no se pena a quien desiste voluntariamente
en camino de hacer lo más grave (autor/coautores), debieran poder
desistir quienes, cuando menos, hacen algo igualmente desvalo-
rado (eventualmente, menos grave).
Un problema semejante plantea en España el art. 3º del Códi-
go Penal, proponiéndose trasladar al fenómeno de la participación
delictiva los razonamientos y principios por los que la ley concede
la impunidad por desistimiento (71).
Con frecuencia, el problema de los cómplices tiene analogía con
el desistimiento de una tentativa acabada. En el caso del instigador,
prácticamente siempre.
Para progresar en el análisis, se debiera tener en cuenta que va-
riará, según se sostenga o no, el dogma de la accesoriedad de la
participación (72).
(71) Martínez Escamilla, Margarita, El desistimiento en derecho penal, cit.,

p. 113.
(72) Sancinetti directamente pregunta por la importancia real que tienen ciertas
distinciones (coautor, autor colateral, cooperador) y contesta que reside en su au-
tonomía y en que permiten atribuir a cada uno la acción de los demás, para luego
explicar las ventajas de una categoría como la autoría convergente, que justamente
habilita a desistir de un modo independiente (Sancinetti, Marcelo, Teoría del delito
y disvalor de acción, cit., ps. 670-690).

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Dolo, suerte
de la ypunición
La accesoriedad interna hace depender la punibilidad de los

demás partícipes de las condiciones de punibilidad del autor (de-
pendencia del tipo, antijuridicidad o culpabilidad). Predomina en
Alemania y, además, está allí legislada la llamada accesoriedad li-
mitada (dependencia del tipo y antijuridicidad).
La accesoriedad externa, admitida pacíficamente como legis-
lada por los arts. 42 y 47, in fine, Cód. Penal, sanciona a los demás
partícipes cuando, al menos el autor, comienza la ejecución del
delito.
En cualquier caso, cuanta menos dependencia haya entre autor/
coautores e instigador/cómplices, más libremente se podrán consi-
derar las posibilidades de cada uno para desistir voluntariamente
respecto de su propio aporte. Es que cada quien responderá a partir
de su propia ilicitud y culpabilidad, así como por el progreso en el
desarrollo de su propia infracción.
XII. Epílogo
Anticipé, al comenzar, que ninguna conclusión formularía, ya

que esta introducción pretende abrir el debate acerca de los nu-
merosos problemas con consecuencias no solamente teóricas sino
prácticas muy plausibles, presenta el estudio de la tentativa de de-
lito y del desistimiento voluntario.
Espero haber cumplido el objetivo.

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Capítulo IV
Imposición judicial de penas

y derecho de defensa
en juicio (1)
I. La justificación del castigo
Se suele convenir en que, salvo excepciones poco significativas,

fue en el siglo XVI que comenzó el proceso histórico que en el siglo
XVIII consolidó la pena privativa de libertad entendida como alo-
jamiento en un establecimiento penitenciario (2).
Esa realidad ha perdurado y el número de encerrados se ha in-
crementado. Los controles electrónicos para prisiones domicilia-
rias y de personas limitadas en sus movimientos en la vía pública,
en modo alguno la redujeron, sino que, en forma paralela, exten-
dieron el número de personas bajo vigilancia del sistema penal (3).
(1) La primera parte es contenido de la clase de inauguración del ciclo lectivo 2018
en la Cátedra de Derecho Penal y Procesal Penal de la Facultad de Derecho de la Univer-
sidad de Buenos Aires a cargo del autor. La parte procesal y de garantías fundó su aporte
en el Seminario de investigación de la misma Facultad, agosto-diciembre 2018, sobre
garantías constitucionales vinculadas a problemas procesales concretos.
(2) Cfr. Mir Puig, Santiago, Derecho penal. Parte general, Reppertor, Barcelona,
1998, p. 708.
(3) Vianna se refiere a la mayor parte de las críticas recibidas por las tecnologías
de rastreo electrónico, diciendo que, aunque pudieran estar siendo pensadas como
un instrumento de reducción de la población de las prisiones, se proyectan en Brasil
como mecanismos para incrementar el rigor de la ejecución penal. Enuncia como
condición de concesión del régimen abierto de las salidas transitorias o de la liber-
tad condicional (Vianna, Túlio, “Do rastreamento eletrônico como alternativa a pena
de prisão”, en Monitoramento Eletrônico em Debate, Lumen Juris Editora, Río de Ja-
neiro, 2012, p. 193). Jobin Do Amaral menciona que la población encarcelada en los
Estados Unidos de América se quintuplicó en 25 años. A una muy alta tasa de encar-
celamiento cada 100.000 habitantes en 2008, suma el hecho de que se ha extendido
la población bajo tutela penal. Ese año había 7.308.200 ciudadanos bajo la égida del

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La pretensión penal del Estado de imponer una pena privativa

de libertad al condenado importa una injerencia en los derechos
fundamentales. Su ejecución significa privación de desplazamien-
to físico (4). Se trata, sin duda, del “arma más drástica del Estado” (5)
respecto de los ciudadanos.
En los términos que plantea Roxin:
“¿Cómo y bajo qué presupuestos puede justificarse que el grupo de
hombres asociados en el Estado prive de libertad a alguno de sus miem-
bros o intervenga de otro modo, conformando su vida, en su existencia
social?” (6).
Las respuestas intentadas y que se enseñan sistemáticamente

en los cursos de grado, se vinculan con posicionamientos básica-
mente contrapuestos.
Los retribucionistas (teorías absolutas), entre quienes la realiza-
ción del valor justicia es un fin en sí mismo, basado justamente en
la idea de retribución, expiación y restablecimiento del valor justi-
cia alterado por la comisión del delito. Son esenciales la reacción
contra el autor y la compensación del ilícito cometido culpable-
mente, dejando de lado las consecuencias de la pena respecto del
infractor y de la comunidad (7). La fundamentación del castigo en
Kant es, en cierto modo, más ética y menos jurídica que en Hegel,
aunque el nacido en Königsberg en 1724 entendía que el comporta-
miento ajustado a las normas se logra por medio del derecho y de la
facultad de coaccionar a la que el derecho está ligado.
Kant (1724-1804) se refería a la necesidad de establecer un prin-
cipio moral a priori que llama imperativo categórico y deriva de la
razón, pero escribe, con relación a la conducta humana y el derecho:
“Los hombres se aproximan mucho en su conducta externa a lo que
prescribe la idea del Derecho, aunque con toda seguridad no es la mo-
control penal, vale decir, más del 2.3% de la población total del país; o 1 de cada 31
adultos (Jobin Do Amaral, Augusto, Do rastreamento eletrônico como alternativa a
pena de prisão, en Monitoramento Eletrônico em Debate, cit., p. 45).
(4) Cfr. Hilgendorf, Eric Brian - Valerius, Brian, Derecho penal, Parte general,
Ad-Hoc, Buenos Aires, 2015, nro. 6, p. 3.
(5) Hilgendorf, Eric Brian - Valerius, Brian, Derecho penal. Parte general, cit.,
con envío a BVerGe, t. 32, p. 98.
(6) Roxin, Claus, Problemas básicos del derecho penal, Reus, Madrid, 1976, p. 11.
(7) Hilgendorf, Eric Brian - Valerius, Brian, Derecho penal. Parte general, cit.,
nro. 10, p. 3.

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Imposición judicial de penas y derecho de defensa en juicio 77
ralidad la que causa ese comportamiento (como tampoco es causa de la

buena constitución del Estado, sino más bien al contrario; de esta última
hay que esperar la formación moral de un pueblo)” (8). Y, “… al derecho
está unida a la vez la facultad de coaccionar a quien lo viola, según el
principio de contradicción” (9).
Refiriéndose específicamente a la pena:

“La pena judicial (poena forensis), distinta de la natural (poena natura-
lis), por la que el vicio se castiga a sí mismo y que el legislador no tiene
en cuenta en absoluto, no puede nunca servir simplemente como medio
para fomentar otro bien, sea para el delincuente mismo sea para la socie-
dad civil, sino que ha de imponérsele sólo porque ha delinquido; porque
el hombre nunca puede ser manejado como medio para los propósitos
de otro…” (10).
Hegel (1770-1831), de quien se ha difundido su explicación del

devenir de cada objeto en su contrario (método dialéctico), justifi-
caba el carácter retributivo de la pena del siguiente modo. Es nece-
sario el restablecimiento de la vigencia de la voluntad general que
representa el ordenamiento jurídico (tesis) y que ha sido negada
por la voluntad especial del infractor (antítesis), de donde el castigo
será la síntesis (11).
Sostiene expresamente que quien delinque conserva sus dere-
chos, y el primero es el derecho a ser castigado. La pena se justifica,
así, como acatamiento de la ley por el delincuente que, en su cum-
plimiento, encuentra honrada su dignidad como ser humano (12).
Dado que el delito es rechazo del reconocimiento de derechos al
lesionado y a la comunidad jurídica, la pena restablece la relación
dañada y repara la pérdida de reconocimiento sufrida (13).
Escribe:
“En tanto el acto exterior es al mismo tiempo un acto interior, el delito
cometido a un extraño, también se lo comete uno a sí mismo. Pero la
conciencia de la propia aniquilación es una conciencia subjetiva, inte-
rior, o la mala conciencia. De esta manera, es incompleta y debe exhi-
(8) Kant, Inmanuel, La paz perpetua, Tecnos, Madrid, [1795] 2013, p. 39.
(9) El derecho está ligado a la facultad de coaccionar. Kant, Inmanuel, La me-
tafísica de las costumbres, Tecnos, Madrid, [1797] 2005, p. 40.
(10) Kant, Inmanuel, La metafísica de las costumbres, cit., p. 166.
(11) Cfr. Mir Puig, Santiago, Derecho penal. Parte general, cit., p. 47.
(12) Cfr. Mizrahi, Esteban, “La legitimación hegeliana de la pena”, Revista de Fi-
losofía, vol. 29, nro. 1, Madrid, 2004, p. 14.
(13) Mizrahi, Esteban, “La legitimación hegeliana de la pena”, cit., p. 15.

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birse también exteriormente como justicia vengadora. Porque es algo

interior e incompleto, tiende a una totalidad” (14).
Los utilitaristas (teorías relativas) deslegitiman la idea de un

castigo que no tiene como norte alguna clase de objetivo o finali-
dad. Sea que el infractor no reincida (prevención especial negativa)
o que internalice el valor de las normas (prevención especial positi-
va). Sea que los miembros de la comunidad inhiban sus conductas
infractoras frente al castigo de quienes cometen delitos (preven-
ción general negativa) o bien, que esa comunidad advierta el valor
que se asigna a ciertos bienes al observar que quienes los afectan
son castigados (prevención general positiva).
Entre quienes concibieron la pena como útil a determinados
fines sociales, es obligada la cita de von Feuerbach y von Liszt. El
primero, desde la prevención general, sosteniendo la idea de coac-
ción psicológica o conminación penal destinada a intimidar po-
tenciales infractores. El segundo, desde la prevención especial,
dominante en Alemania en la época de la República de Weimar, el
periodo posterior a la derrota en la Primera Guerra Mundial, entre
1918 y 1933.
Ver Feuerbach (1775-1833), quien escribe:
“Toda pena tiene como objetivo principal y necesario el de apartar a
todos del crimen mediante su amenaza. No obstante, un mal penal-
mente conminado será más adecuado a su objeto cuanto más idóneo
sea para alcanzar mayores y más importantes objetivos paralelos. Estos
posibles objetivos paralelos son: 1) La intimidación directa mediante el
espectáculo de infligir la pena; 2) La seguridad del Estado frente a los
criminales penados; 3) El mejoramiento jurídico del penado” (15).
Ver Liszt (1851-1919), quien, por su parte, escribe:

“Pero, si corrección, intimidación y neutralización son realmente los
posibles efectos de la pena, y con ello las posibles formas de protección
de bienes jurídicos mediante la pena, entonces estos tres tipos de penas
deben corresponder a tres categorías de delincuentes. En efecto, la pena
se dirige contra ellos, y no contra las figuras de delito; el delincuente es
el titular de los bienes jurídicos cuya lesión o destrucción constituyen la
esencia de la pena. Esta lógica exigencia está confirmada en lo esencial
por los resultados que hasta ahora ha entregado la antropología crimi-
(14) Hegel, Georg W. F., Sistema de la eticidad, Editora Nacional, Madrid, 1983,
p. 41.
(15) Ver Feuerbach, Anselm, Tratado de derecho penal, Hammurabi, Buenos Ai-
res, [1801] 1989, p. 125.

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nal. Sin embargo, los vacíos de tales resultados, como su inseguridad, no

permiten conclusiones definitivas que lleven al detalle. Pero, en general,
podrá aceptarse la siguiente clasificación como punto de partida para
observaciones ulteriores: 1) Corrección de los delincuentes que necesi-
ten corrección y sean capaces de ella; 2) Intimidación de los delincuen-
tes que no necesiten de corrección; 3) Neutralización de los delincuentes
no susceptibles de corrección” (16).
Las respuestas absolutas reciben entusiastas simpatías funda-

das en la idea misma de justicia y culpabilidad, aunque entran en
frecuente colisión con la exigencia de límites que impone un Estado
democrático que rechaza justificaciones teocráticas o metafísicas.
Los autores se refieren a la necesidad del castigo y a la imposi-
bilidad de imponerlo si no es una exigencia del bien de la comuni-
dad (17). La justicia absoluta no puede ser aspiración del Estado mo-
derno sino, en todo caso, se trata de un cometido moral o religioso.
Las sentencias que dictan los jueces tienen por objeto asegurar la
existencia de la sociedad, sus intereses y valores. Por eso, se pro-
nuncian en nombre del pueblo y no de Dios (18).
Las respuestas relativas tienden a afectar el límite que supone la
temporalidad de la pena y a provocar inconsistencias con el princi-
pio de culpabilidad por el hecho cometido.
Como prevención especial, por resocialización incompleta o
malograda. Si es probable que reincida, la pena debiera extenderse
hasta tanto se alcance el fin perseguido.
Como prevención general, a través de la tentación de la imposi-
ción de penas ejemplarizadoras. Razonan, si otros ven lo grave que
es lo que sucede a quien delinque, más se inhibirán de delinquir o
mejor comprenderán el valor que se asigna a la afectación de aque-
llo que se procura proteger.
En cualquier caso, en la medida de su uso para agravar penas,
se afecta el principio de culpabilidad por el hecho cometido y se
tiende a utilizar al infractor como un instrumento para el logro de
algún fin social.
(16) Ver Liszt, Franz, “La idea de fin en el derecho penal”, Enseñanza del derecho y
material didáctico, Serie J, nro. 15, Universidad Nacional Autónoma de México - Uni-
versidad de Valparaíso de Chile, Méjico, 1994, ps. 114-115.
(17) Así, Mir Puig, Santiago, Derecho penal. Parte general, cit., p. 49.

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II. Datos y algunos consensos
En cuanto al porcentaje de detenidos cada 100.000 habitantes,

la Argentina se encuentra en una posición intermedia de 188,06
con una población total privada de libertad, estimada en más de
81.975, contando a los alojados en Comisarías (19).
Desde una perspectiva regional, está por debajo de Brasil, Uru-
guay, Perú o Chile, aunque por sobre Bolivia, Venezuela y Ecuador.
En los extremos de la región, medidos entre 2014/2016, Bolivia tie-
ne 130 y Brasil 307 cada 100.000 habitantes (20). A nivel mundial, la
mayor tasa de encierro la tienen los EE.UU. con 666, en tanto que,
por ejemplo, España tiene 130, Canadá 114 y la India 33 (21).
Independientemente de la ubicación de la Argentina por deba-
jo del promedio, su tasa de encarcelamiento repite un patrón de
ascenso constante que abarca al menos 1996/2016, salvo un bre-
ve periodo entre 2006/2008 (22). A la vez, se anota una baja en la
tasa de homicidios entre 1996/1998 (23). Entonces, entre 1996/1998,
baja la tasa de homicidios y sube la cantidad de detenidos. Entre
1999/2005 y 2009/2016, sube la tasa de homicidios y la cantidad de
detenidos. Finalmente, entre 2006/2008, sube la tasa de homicidios
y baja la cantidad de detenidos.
Entre muchos otros, Brasil muestra un fenómeno análogo. To-
mando 2007/2015, registra baja en los homicidios cometidos entre
2008/2010 y 2014/2015. Los encarcelados, en más de una década
que abarca 2008/2010, superan el doble. En 2001 había 133 cada
100.000 habitantes y en 2012, la tasa se elevó a 274 (24).
(19) Cfr. Informe anual SNEEP, 2016, tomando una población estimada por el
Indec para 2016 de 43.590.368. En línea http://www.saij.gob.ar/docs-f/estadisticas-
sneep/2016/InformeSNEEPARGENTINA2016.pdf, consulta: 15/8/2018.
(20) Informe Anual 2016, Procuración Penitenciaria de la Nación, “La situación de
los derechos humanos en las cárceles federales de la Argentina”. En línea http://www.
ppn.gov.ar/sites/default/files/Informe%20Anual%202016_0.pdf , consulta: 15/8/2018.
(21) Cfr. Informe SNEEP, cit.
(22) Informe SNEEP, cit.
(23) En línea https://datos.bancomundial.org/indicador/VC.IHR.PSRC.P5, con-
sulta: 15/8/2018.
(24) Cfr. “Informe Estadístico de la Procuración Penitenciaria de la Nación”, De-
partamento Investigaciones, actualización noviembre 2014. En línea http://www.
ppn.gov.ar/sites/default/files/Estad%C3%ADstica%20carcelaria%202014_1.pdf, con-
sulta: 15/8/2018.

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No hay relación entre la cantidad de encerrados y la disminu-

ción de los homicidios dolosos, el delito más grave del Código Pe-
nal. Sube la cantidad de encarcelados cuando hay menos homici-
dios y baja el número, en periodos en que se producen más muertes
intencionales a manos de terceros. También, por cierto, como es
intuitivamente esperable, sube el número de detenidos cuando au-
menta la cantidad de homicidios.
En los Estados Unidos de América, en el periodo 1995/2015, los
homicidios disminuyeron entre 2006/2014 (25). Se trata del país con
más presos en el mundo, representando un 22% del total. Dos de
cada diez personas encarceladas están alojadas en cárceles estado-
unidenses (26).
Finalmente, en este punto diré que más de la mitad de los países
del mundo tienen tasas por debajo de los 150 presos cada 100.000
habitantes (27). Una estadística que pone a la Argentina por sobre el
promedio mundial de población carcelaria.
La tendencia a no encerrar la mayor cantidad posible de infrac-
tores tiene que ver con ciertos consensos: Evitar, en general, el en-
cierro de quienes cometen delitos leves y reservar esa grave afecta-
ción para el opuesto de comisión de delitos graves.
Lo que se vincula con la determinación judicial de la medida
del encierro se relaciona, justamente, con la visión acerca de cómo
responder en el muy amplio camino de lo que no es leve, pero tam-
poco muy grave. La respuesta a esa cuestión marcará en buena me-
dida el dilema acerca del cuánto de la pena.
III. ¿Pena máxima posible,

más pena selectivamente aplicada
o pena mínima necesaria?
Aun entre países con muy alta tasa de encarcelamiento, la pro-

puesta nunca es el encierro del mayor número de infractores pena-
les, durante el mayor tiempo posible.
(25) En línea https://datos.bancomundial.org/indicador/VC.IHR.PSRC.P5, con-

sulta: 15/8/2018.
(26) Cfr. “Informe Estadístico…”, actualización, noviembre 2014, consulta: 15/8/2018.
(27) Cfr. “Informe…”, cit.

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Dentro del populismo punitivo, identificado con el endureci-

miento de las penas, se presenta en los Estados Unidos de América
la teoría de la incapacitación selectiva, caracterizada entre noso-
tros como la “mayor expresión actual de la cultura punitiva tecno-
crática y administrativa” (28).
Se trata de una investigación publicada en 1982 y pagada por la
Rand Corporation, empresa especializada en prisiones, donde Pe-
ter Greenwood y Allan Abrahamse pronosticaban la obtención de
reducciones significativas del número de delitos, sin necesidad de
aumentar el número de encarcelados, a través del uso de estrate-
gias selectivas de neutralización (29).
Mediante el uso de variables tales como, si se registran antece-
dentes como menor, se está desempleado por más de cierto tiempo
o si se consumen drogas, detectarían a aquellos a quienes hay que
incapacitar, estimando incluso lo que se presenta como ventaja:
Baja cantidad de falsos positivos (30).
La idea de incapacitación está detrás de las leyes dictadas a par-
tir de 1993 en los Estados Unidos de América, conocidas como tres
golpes y estás fuera, tomada del béisbol, para indicar que el encie-
rro será de por vida frente a la comisión de tres delitos, aun cuan-
do no sean especialmente graves (31). Una suerte de refundación de
idea de la Edad Media, de aplicar pena de muerte al tercer hurto,
que llevó a los juristas italianos del siglo XVI a concebir, para evitar
su imposición, lo que conocemos como delito continuado.
El problema no son solamente los falsos positivos, sino penas
temporales que se extienden más allá de la culpabilidad por los
hechos cometidos, en función de una sintomatología personal de
probable reiteración.
Es común a toda explicación utilitarista el parámetro frecuen-
temente atribuido a Bentham: Máxima felicidad dividida entre el
mayor número (32).
(28) Anitúa, Ignacio, “Justificación del castigo”, Enciclopedia de filosofía y teoría del
derecho, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 2015, vol. 3, cap. 58,
p. 2223.
(29) Anitúa, Ignacio, “Justificación del castigo”, cit.
(32) Cfr. Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón, Teoría del garantismo penal, Trotta,
Madrid, 1998, p. 331.

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Hazlitt se encarga de aclarar que, aunque los discípulos de

Bentham aprobaban la adjudicación al utilitarista inglés, el autor
la tomó de Priestley quien, a su vez, fue anticipado por Hutchenson
y Beccaría (33). Advierte en su defensa que Bentham la abandonó,
rechazándola con un argumento más claro y fuerte que los que
presentan quienes lo critican:
“… el fin de la ética consiste en maximizar la felicidad de la comunidad
como un todo” (34).
Él mismo afirma que ese principio es cuestionable, en tanto se

lo puede interpretar como ignorando los sentimientos o el destino
de la minoría. Véase uno de sus ejemplos.
“Supongamos que una comunidad de 4001 personas de las cuales la ‘ma-
yoría’ alcanza a 2001 y la minoría a 2000. Supongamos que, al comienzo,
cada una de las 4001 personas goza de una igual porción de felicidad. Si a
cada uno de los 2000 le sacamos su parte de felicidad y la dividimos entre
los 2001, el resultado no será un aumento sino una gran disminución de
la felicidad. Dado que se han dejado de lado los sentimientos de la mi-
noría, siguiendo en principio de la ‘felicidad del mayor número’; el vacío
producido, en lugar de continuar siendo un vacío, podrá llenarse con la
mayor infelicidad y sufrimiento. El resultado neto de toda una comuni-
dad no será una ganancia en felicidad sino una gran pérdida” (35).
En el ejemplo, se debe entender que quienes gozan de igual por-

ción de felicidad al comienzo, no tienen felicidad máxima, y es por
eso que la regla criticada llevaría a quitar su porción a la minoría,
para que el objetivo fuese alcanzado por el mayor número.
Sucede que jamás las porciones son iguales al comienzo, pero,
además, que ni siquiera el mayor número significa necesariamente
la mayoría cuando se trata de alcanzar la felicidad máxima. Así,
el mayor número de máximamente felices tolera aun mayoría de
infelices.
La otra idea que se expone, cómo maximizar la felicidad de la
comunidad concebida como un todo, requiere todavía una expli-
cación acerca de los infelices y de las porciones de felicidad sacri-
ficables para el logro de la mayor felicidad del conjunto. Entre los
infelices, cuentan quienes están legalmente privados de libertad.
(33) Hazlitt, Henry, Los fundamentos de la moral, Fundación Bolsa de Comercio

de Buenos Aires, Buenos Aires, 1979, p. 48.
(34) Hazlitt, Henry, Los fundamentos de la moral, cit., p. 50.
(35) Hazlitt, Henry, Los fundamentos de la moral, cit., p. 50.

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Ferrajoli afirma que ese utilitarismo atribuye a la pena el exclu-

sivo fin de prevenir delitos, referido solamente a la máxima utili-
dad de la mayoría, incapaz de proporcionar un criterio de deslegiti-
mación de un sistema penal determinado y expuesto a tentaciones
de autolegitimación autoritaria (36).
Es, además, propicio para marginar y dejar en el camino al nú-
mero de infelices necesario, para lograr el mayor número posible
de los máximamente felices.
Con el objeto precisamente de habilitar la deslegitimación a la
que se refiere, la propuesta del filósofo italiano es recurrir a un se-
gundo parámetro de utilidad: Máximo bienestar posible para no
desviados y mínimo malestar necesario para desviados (37).
Ya no se habla siquiera de felicidad sino de bienestar, y se lo re-
duce al posible para quienes no están encerrados. A la vez que exige
la minimización del malestar de los desviados, al necesario. Así, se
requiere necesariamente sacrificio de porciones de bienestar, des-
legitimando la imposición de un malestar que supere su necesidad.
¿Cuál sería esa pena mínima necesaria?
La pena actúa protegiendo al ofendido por el delito, pero tam-
bién protegiendo de castigos injustos al que comete los delitos (38).
El Estado, en general, y el derecho penal, en particular, actúan pro-
tegiendo al débil (39).
Frente a la comisión de un delito, de ordinario el débil es la víc-
tima que, de lo contrario, no hubiera padecido el delito. Tras su
comisión, tiende a restablecer el equilibrio y en ocasiones, protege
al ofensor, amenazado por la venganza potencial o no, tanto de la
víctima como de quienes se solidarizan con ella.
En palabras de Ferrajoli, el fin del derecho penal, más que la
defensa social, es “la protección del débil contra el más fuerte: del
débil ofendido o amenazado por el delito, así como del débil ofen-
dido o amenazado por la venganza: contra el más fuerte, que en el
delito es el delincuente y en la venganza es la parte ofendida o los
sujetos públicos o privados solidarios con él” (40).
(36) Cfr. Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, cit., p. 331.
(37) Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, cit., p. 332.

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Es lógico deducir que, de este modo, la pena mínima necesaria

en ningún caso puede estar por sobre la que impondría informal-
mente la víctima. Si fuese igual o más grave que esta, no se justifi-
caría, en tanto nada se estaría protegiendo y el infractor, en reali-
dad, preferiría ser dejado en manos y a merced de su víctima.
Sin embargo, la pena debe ser suficiente para minimizar la re-
acción de la víctima o la de quienes se solidarizan con ella, ya que
de lo contrario carecería totalmente de capacidad preventiva.
De nuevo, cito textual:
“… cualquier delito cometido demuestra que la pena prevista para él no
ha sido suficiente para prevenirlo y que para tal fin habría sido necesaria
una mayor. Está claro que éste es un ‘necio argumento’ para exacerbar
las penas. Pero sirve demostrar que el fin de la prevención o incluso sólo
de la reducción de los delitos no sirve para fijar algún límite máximo a las
penas, sino sólo el límite mínimo por debajo del cual no es realizable y
la sanción (…) no es ya una ‘pena’ sino una ‘tasa’ totalmente carente de
capacidad disuasoria” (41).
De aquí también que, en los delitos de víctima difusa o genéri-

ca, como la seguridad pública o la salud pública, donde no rige este
parámetro de determinación de la pena, debiera tenderse a reducir
la exigencia de necesidad para la fijación de pena mínima.
La propuesta, en definitiva, es que el fin del derecho penal no se
reduzca a la defensa social de intereses que se constituyen frente
a la amenaza que representan los delitos (42). Un buen parámetro
para detectar si la pena fijada es la mínima necesaria, es la dis-
conformidad de ambas partes respecto del monto fijado. Doloroso
desde la perspectiva de padecimiento del penado, poco severo o
benevolente, según la visión del afectado por la infracción.
IV. La determinación de la pena
La determinación de la pena puede ser abordada, cuando me-

nos, desde una triple perspectiva: Los estándares o posibilidades
de respuesta punitiva que se asignan al sancionar la ley penal; la
determinación judicial por los jueces que fijan una sanción penal
al resolver definitivamente un proceso seguido contra un acusado,

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y la faz ejecutiva de cumplimiento de las penas, bajo la supervisión

del de ejecución y reglamentos de la autoridad penitenciaria.
Me voy a ocupar, en particular, de la segunda. Sin embargo, no
es posible dejar de mencionar aspectos relativos al contenido de
leyes penales, así como a la moderna forma de control judicial de
la ejecución.
El llamado Antiguo Régimen caracteriza a Europa y sus colo-
nias durante los siglos XVII y XVIII, en tanto sistema político, jurí-
dico, económico y social.
La arbitrariedad judicial fue muy controvertida en Europa con-
tinental durante el siglo XVIII. Particularmente, las facultades ju-
diciales en materia de castigo, siendo, a partir de los últimos años
de ese siglo, que la arbitrariedad, en sentido de libre apreciación
por los jueces, empezó a tener un sentido peyorativo que no tenía
hasta entonces (43).
Basado en la autoridad de los doctores y en el arbitrio judicial,
es caracterizado, por ejemplo, con referencia al sistema criminal
lombardo, por la pluralidad y dispersión normativa, así como ca-
lificado de impreciso, incierto, oscuro, irracional e inhumano (44).
Los revolucionarios franceses utilizaron despectivamente la
denominación Antiguo Régimen, durante la Asamblea Constitu-
yente de 1790, para referirse a las instituciones monárquicas pues-
tas en crisis por la revolución y concretamente a Luis XVI, aplicán-
dose luego a otros Estados monárquicos de Europa.
En el antiguo derecho, donde no se conocía el principio de nulla
poena nullum crimen sine lege, el juez tenía plenos poderes para
fijar la pena, sin encontrarse limitado por la ley. Podía acomodarla
a cada hecho, en proporción a la gravedad considerada en particu-
lar. Un sistema de penas en el que la ley no fijaba ninguna regla de
apreciación (45). Allí, el juez representaba la defensa social y cum-
(43) Cfr. Zysman Quirós, Diego, Sociología del castigo, Didot, Buenos Aires, 2013;
Genealogía de la determinación de la pena, Didot, Buenos Aires, 2012, p. 95.
(44) Malarino, Ezequiel, “Estudio preliminar”, en Zaffaroni, Eugenio (dir.), Co-
lección de criminalistas perennes, Hammurabi, Buenos Aires, vol. 9, p. 41.
(45) Cfr. Saleilles, Raymond, La individualización de la pena, Hijos de Reus, Ma-
drid, 1914, ps. 85-86.

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plía la función de procurar la seguridad pública. No era, por cierto,

un ejecutor de la ley (46).
La defensa social se confiaba a cuerpos judiciales, considerán-
dose que estaba en buenas manos. El problema de la reincidencia,
por ejemplo, apenas se planteaba en la antigua Francia. Es que
hubo tiempos en que se ahorcaba a los individuos por su primer
robo. Una severidad que se entiende indispensable tener presente,
para comprender el sistema que emanará de la Revolución y de la
codificación (47), cuyo mérito fue, justamente, el intento por supri-
mir la arbitrariedad (48).
En el ideario de la Revolución, adquirió protagonismo la hu-
manización del castigo frente a la teoría de la máxima severidad
que aplicaban los Estados absolutistas (49). La jurisprudencia ro-
mana y la doctrina jurídica posterior se habían preocupado some-
ramente del problema. O se lo consideraba propio de la venganza
privada, o bien, cuando adquirió carácter público, quedaba al ar-
bitrio del rey o de sus jueces, como medio de control o dominación
social (50).
Como herencia de los revolucionarios, apenas mencionaré a
dos célebres pensadores franceses (51).
Montesquieu (1689-1755) (52), en tanto, denunció en Del espíritu
de las leyes, obra de 1748, que la severidad y crueldad de las penas
no disminuye los delitos.
(46) Saleilles, Raymond, La individualización de la pena, cit., p. 88.

(49) Cfr. Ramos Vázquez, Isabel, “La individualización judicial de la pena en la
primera codificación francesa y española”, AHDE, t. LXXXIV, 2014, p. 329. En línea
https://www.boe.es/publicaciones/anuarios_derecho/abrir_pdf.php?id=ANU-
H-2014-10032700363_ANUARIO_DE_HISTORIA_DEL_DERECHO_ESPA%D1OL_
La_individualizaci%F3n_judicial_de_la_pena_en_la_primera_codificaci%F3n_
francesa_y_espa%F1ola, consulta: 15/8/2018.
(50) Ramos Vázquez, Isabel, “La individualización judicial de la pena en la prim-
era codificación francesa y española”, cit.
(51) Se puede mencionar a Diderot, Rousseau, Marat, D’Holbach, Condorcet, Ser-
van, Bergasse, Brissot de Warville y D’Alembert, denunciando la necesidad, cuando
menos, de reducir la incertidumbre en la aplicación del castigo.
(52) Llamado Charles-Louis de Secondat, barón de Montesquieu.

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Voltaire (1694-1778) (53), por sus célebres críticas a concretas

ejecuciones. Se trata de quien luchó en defensa de los derechos
del hombre, entre otros, contra los errores judiciales, siendo cé-
lebre su compromiso con los casos “Calas” (54), “Sirven” (55) y “de la
Barre” (56).
En la Francia de fines del siglo XVIII, se iba imponiendo una co-
rriente crítica en torno al proceso y derecho penal. Se fue logrando,
(53) Llamado François-Marie Arouet, estuvo recluido en la Bastilla (1717), de

donde, una vez liberado, fue desterrado a Châtenay. Allí, adoptó el seudónimo
de Voltaire, anagrama de Árouet le Jeune o del lugar de origen de su padre, Air-
vault. En línea https://www.biografiasyvidas.com/biografia/v/voltaire.htm, consul-
ta: 15/8/2018.
(54) Jean Calas fue acusado y condenado por la muerte de su hijo mayor, quien
había sido hallado ahorcado. La célebre obra de Voltaire, Traité sur la Tolérance,
1763, fue dedicado a l’occasion de la mort de jean Calas. La honra de Calas fue reha-
bilitada en 1765.
Véase este breve pasaje en su idioma original que traduzco a continuación:
“Nous n’avons pas cru offenser les huit juges de Toulouse en disant qu’ils se sont trom-
pés, ainsi que tout le conseil l’a présumé : au contraire, nous leur avons ouvert une voie
de se justifier devant l’Europe entière. Cette voie est d’avouer que des indices équivoques
et les cris d’une multitude insensée ont surpris leur justice ; de demander pardon à la
veuve, et de réparer, autant qu’il est en eux, la ruine entière d’une famille innocente, en
se joignant à ceux qui la secourent dans son affliction. Ils ont fait mourir le père injus-
tement : c’est à eux de tenir lieu de père aux enfants, supposé que ces orphelins veuillent
bien recevoir d’eux une faible marque d’un très juste repentir. Il sera beau aux juges de
l’offrir, et à la famille de la refuser”. En el cap. XXV, p. 124.
“No creímos ofender a los ocho jueces de Toulouse al decir que estaban equivo-
cados, así como todo el consejo lo ha presumido: al contrario, les hemos abierto un
camino para que se justifiquen delante de toda Europa. Ese camino es admitir que las
pistas equívocas y los gritos de una multitud insensata han sorprendido a su justicia;
pedir perdón a la viuda, y reparar, hasta donde de ellos dependa, la ruina completa
de una familia inocente, uniéndose a aquellos que la ayudan en su aflicción. Ellos
hicieron morir injustamente al padre: les corresponde tomar el lugar de padre de los
hijos, suponiendo que estos huérfanos quisieran recibir de ellos la débil marca de
un muy justo arrepentimiento. Será bueno que los jueces lo ofrezcan y a la familia,
que lo rechace”. En línea http://www.bibebook.com/files/ebook/libre/V2/voltaire_-_
traite_sur_la_tolerance.pdf, consulta: 15/8/2018.
(55) Sirven tiene tres hijas. El 16/12/1761 desaparece la que padecía discapa-
cidad mental. El resto de la familia es acusada y debe huir, hasta que son atrapa-
dos y juzgados. Fueron condenados a penas crueles. La rueda para el padre, el
ahorcamiento para la madre y el destierro para las dos hermanas. Voltaire presenta
dos apelaciones hasta que, siete años después, el nuevo parlamento absuelve a los
Sirven.
(56) En agosto de 1765, fue descubierto que el crucifijo que adornaba el Pont-Neuf
fue cortado. El joven caballero de la Barre fue acusado y decapitado. Desde 1774, Vol-
taire intentó limpiar su honra y el Rey concedió su gracia y la rehabilitación de cabal-
lero en 1788, diez años después de la muerte de Voltaire.

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así, un cuerpo teórico y doctrinal en pro de una justicia más racio-

nal y humanista (57).
Sin embargo, se atribuye a un lombardo nacido en Milán, el
Marqués de Beccaria (1738-1794) (58), autor de De los delitos y de las
penas, ser quien en 1764 representó el movimiento de revisión de
las sanciones penales que llega hasta nuestros días, bajo la idea
básica de humanizar las consecuencias de la comisión de delitos.
En la introductoria Noticia sobre Beccaria de la edición de la
obra citada, publicada en Madrid en 1822, puede leerse:
“… apreciado por d’Alembert, anotado por Diderot, comentado por Vol-
taire (…) en todas partes se ocuparon de las reformas, cuya necesidad
había hecho sentir el mismo Beccaria. Las bárbaras formas de la justicia
criminal, se desenredaron y pusieron más en orden; los procesos fue-
ron más favorables al acusado; el tormento fue abolido; se rechazaron
las antiguas atrocidades judiciarias, consagradas por una rutina dura y
cruel; y más tarde hemos visto los suplicios remplazados por la más sim-
ple pena de muerte, el jury establecido, y las leyes más humanas y más
justas”.
Citaré algunos párrafos en los que se reflexiona sobre el acusa-

do frente a los jueces:
“El momento crítico ha llegado en que el acusado va á comparecer ante
sus jueces. Pregunto yo: ¿De qué modo le vais a acoger? ¿Le recibiréis
como magistrados o como enemigos? (…) ¿Qué se hará este hombre, sa-
cado súbitamente de su calabozo, cegado con la luz a que sale, y trans-
portado de un golpe entre los hombres que van a tratar de su muerte?
Temblando, se atreve apenas a fijar su ojo incierto sobre los árbitros de su
suerte, y las severas miradas que encuentra le asustan y aterran. Cree po-
der leer de antemano su sentencia (…) ¡Cómo! ¡No conocéis la causa de la
consternación del acusado, vosotros que no os atreveríais tal vez a hablar

primera codificación francesa y española”, cit., p. 332. Michel Porret, por su parte, se
ocupa de mostrar que ese movimiento tuvo sus teóricos críticos, como el criminalista
conservador Pierre- François Mouyart de Vouglans, quien sospechaba fuertemente
de Montesquieu, poco prolífero en materia de derecho penal. Mouyart era partidario
de un absolutismo riguroso y se mostraba alarmado por la corrupción continua de
las costumbres, generada por el reformismo judicial creciente de la monarquía. Pub-
licó en 1780 su monumental compilación, Les Lois criminelles de France dans leur or-
dre naturel, contraria a la moderación penal, sosteniendo que es generadora de cri-
men e irreligión (cfr. Porret, Michel, “Le lois doivent tendre à la rigueur plutôt qu’ à
l’indulgence, Mouyart de Vouglans versus Montesquieu”, Revue Montesquieu, nro. 1,
ps. 67-70).
(58) Cesare Bonesana, marqués de Beccaria, tenía solo 26 años cuando presentó la
obra que tardó ocho meses en escribir.

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con confianza delante de una asamblea de unos cuantos hombres! Dul-

cificad esa frente severa; haced que vuestras miradas denoten aquella
tierna inquietud que inspira un hombre que deseamos sea inocente: que
vuestra voz, dulce aunque grave parezca abrir con vuestra boca el cami-
no de vuestro corazón; ocultad el horror secreto que os inspira la vista
de esos grillos y la de los andrajos de la miseria; cuidad de no confundir
estas señales equívocas del crimen, con el crimen mismo: y pensad que
tal vez estas tristes apariencias encubren un hombre virtuoso (…) sois
hombres, sed pues humanos; sois jueces, sed moderados (…) sed dulces
y compasivos, para con un hombre que se arrepiente, y que tal vez no
tiene de que arrepentirse” (59).
Paulatinamente, luego de Beccaria, se suprimieron las penas

corporales y el centro del sistema punitivo previsto fue la pena pri-
vativa de libertad (60). En él, se identifica un proceso que influyó so-
bre las leyes y llevó a la abolición de la pena de muerte (61).
Kai Ambos llama dominante, especialmente en Latinoamérica,
esta lectura de la obra del marqués lombardo. Opone la de auto-
res que, en todo caso, le reconocen haber denunciado, en tiempo
y lugar oportunos, los abusos de base religiosa del derecho penal
medieval. Pero que dudan de la eficacia de la crítica y remarcan su
falta de fundamentación y sistematización teórica (62).
(59) Beccaria, Cesare, De los delitos y de las penas, Alban, Madrid, 1822, ps. 184-
186.
(62) Kai Ambos cita a Esselborn, Küper, Kräupl, Vormbaum y Naucke. Escribe, con
referencia a la más radical posición de Naucke: “Las exigencias de Beccaria —aboli-
ción de la pena de muerte y de la tortura— y sus principios —proporcionalidad, le-
galidad, daño social— serían demasiado superficiales y mal fundamentados, como
para poder fijar los límites infranqueables del Estado de Derecho que corresponde a
un Derecho Penal humano (Naucke, 2005, ps. XXV y ss.). Su teoría general es dema-
siado poco concreta, su ‘sentimiento de humanidad’ (Naucke, 2005, p. XIX) es ‘irra-
cional’ además de ser ‘falto de contenido’, como para poder oponerse a los excesos
inhumanos del Derecho Penal en su configuración y aplicación concreta (Naucke,
2005, p. XXII y ss.). Para esto se necesitaba no un jurista bien intencionado e ilustrado
(secular), sino uno ‘(que no hay en Beccaria) bien formado en las técnicas jurídicas,
pero escéptico contra toda forma de dominio’ (Naucke, 2005, p. XXIV). El contrato so-
cial ‘inevitable’ de Beccaria, del cual nadie puede zafarse, conduce a la inevitabilidad
y necesidad del castigo y con ello a un Derecho Penal aún más poderoso (Naucke,
1989, p. 45; 2005, p. XLI). La fundamentación utilitarista del Derecho Penal de Becca-
ria conduce a que los principios postulados por él no fueran discutidos ‘como límites
absolutos de todo derecho penal, sino (…) como justificación de la finalidad del cas-
tigo’ (Naucke, 1989, p. 50); se trata, entonces, de fundamentación (legitimación), no
de limitación del derecho penal” (Ambos, Kai, “Cesare Beccaria y la humanización
del derecho penal. Una lectura crítica con especial énfasis en su fundamento sobre

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El Catedrático de Göttingen menciona justamente que Beccaria

liberó al derecho penal de elementos religiosos, orientándolo hacia
el daño social y el bien común, aun cuando sus consideraciones
humanistas tuvieron, a su juicio, en el mejor de los casos, impor-
tancia secundaria (63).
Se recuerda que, hasta el Iluminismo, el castigo había estado
naturalizado por la religión, su origen era divino y básicamente se
daba por sentado. A ese hecho, le atribuye Zysman Quirós significa-
tiva influencia sobre los motivos por los que, durante siglos, los ju-
ristas no desarrollaron doctrinas sobre justificación de la pena (64).
Beccaria reconoce la influencia de Voltaire, Montesquieu y
Rousseau, entre otros (65). También hubo influencias no reconoci-
das. Antes de 1776, el grupo conformado por Alessandro Verri, Ce-
sare Beccaria, Luigi Lambertenghi, Giambattista Biffi, Paolo Frisi,
Alfonso Longo, Pietro Secco Comneno y Giuseppe Visconti di Sali-
ceto, era liderado por Pietro Verri, hermano mayor de Alessandro.
Se reunían con frecuencia para discutir variados temas que, influi-
dos por filósofos franceses, querían a su vez tener ascendencia so-
bre la sociedad en que vivían. Sus posiciones contrarias a la tortura
cuestionaban las del Senado de Milán, máxima autoridad política
y judicial de la Lombardía austríaca (66).
La tortura venía perdiendo consenso en Europa y era tema de
moda en Lombardía cuando Pietro Verri incorporaba un caso, pa-
la abolición de la pena de muerte”, en Memorias, Cesare Beccaria y el control del po-

der punitivo del Estado. Doscientos cincuenta años después, nro. 3, Universidad Sergio
Arboleda, p. 38).
Naucke, por su parte, escribe: “La Ilustración del siglo XVIII, que ha influido in-
tensamente en el moderno pensamiento del derecho penal, rechazó una fundamen-
tación metafísica de la pena, que se suponía en el pensamiento cristiano, y funda-
mentó la pena únicamente sobre su fin beneficioso para la sociedad. El empujón
decisivo en esta dirección lo dio Beccaria, en 1764, con su obra De los delitos y de las
penas” (Naucke, Wolfgang, Derecho penal. Una introducción, Astrea, Buenos Aires,
2006, nro. 144, p. 42).
(63) Ambos, Kai, “Cesare Beccaria y la humanización del derecho penal. Una lec-
tura crítica con especial énfasis en su fundamento sobre la abolición de la pena de
muerte”, cit., p. 43.
(64) Zysman Quirós, Diego, Sociología del castigo, cit., p. 107.
(65) Carta de Beccaria a Morelett, Milán, 26 de enero de 1766, citada en la intro-
ducción de DelVal, Juan A., a la edición De los delitos y de las penas, Alianza, Madrid,
1995, p. 12.
(66) Cfr. Malarino, Ezequiel, “Estudio preliminar”, cit., ps. 28-30 y nota 35.

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radigmático en Milán, de condenados injustamente en 1730 (67),

para demostrar su inutilidad e injusticia para la averiguación de
los hechos (68). Verri consideró ingrato a Beccaria, al no ser tributa-
rio del éxito de la obra del Marqués que, en parte, concebía como
propia. Al menos, Pietro Verri ha ganado el reconocimiento de ha-
ber aconsejado y estimulado al joven Becaría a ocuparse de la jus-
ticia penal (69).
El pensamiento del siglo XVIII se refleja en les Cahiers des États
(o des doléances —quejas—), que configuraban el orden del día de
las asambleas de los Estados Generales.
Se ilustra acerca del modo de formación de los Cahiers, a partir
del llamado a los espíritus selectos de Francia a colaborar, pidien-
do la remisión de memorias que serían llevadas a la convocatoria
de lo que era una suerte de asamblea constituyente (70). La última
tuvo lugar en mayo de 1789, donde quienes no representaban ni a
la nobleza, ni al clero, fracasaron en sus reclamos de igualdad de
trato, personalidad de la pena y dulcificación del sistema penal (71).
Se trató de la antesala del derrocamiento del monarca, cuan-
do se reconoció la necesidad de revisar y reformar el sistema de
la ordenanza francesa de 1670, conforme a la evidente protesta y
decisión popular (72).
En punto a la moderación del sistema penal, se requirió la erra-
dicación de la arbitrariedad de los jueces en la determinación de
los delitos y las penas, abolición de los delitos contra la religión y la
moral, además de la publicidad de los procedimientos. En materia
procesal, demandaba el derecho de defensa mediante asistencia de
(67) Malarino se refiere con algún detalle al proceso de la Columna Infame, elevada
sobre la Vedra dei Cittadini, en Porta Ticinese, Milán, que trataba como enemigos de
la patria a Gian Giacomo Mora y Guglielmo Piazza, a quienes Verri consideraba már-
tires de la época (Malarino, Ezequiel, “Estudio preliminar”, cit., ps. 17-23).
(68) Malarino, Ezequiel, “Estudio preliminar”, cit., ps.60-61. En su exposición del
Seminario Intercátedras de Derecho Penal en la UBA, el 15/5/2018, Malarino pun-
tualizaba sobre la metodología de Pietro Verri, diciendo que de una micro historia, se
siguen los argumentos racionales característicos del iluminismo.
(69) Malarino, Ezequiel, “Estudio preliminar”, cit., p. 75.
(70) Cfr. Maier, Julio, Derecho procesal penal argentino, Hammurabi, Buenos Ai-
res, 1989, t. 1.B, ps. 112-113.
(71) Referencias, en Zysman Quirós, Diego, Sociología del castigo, cit., p. 97.
(72) Cfr. Maier, Julio, Derecho procesal penal argentino, cit., p. 112.

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letrados en las causas, abolición del juramento del acusado, obli-

gación de motivar las sentencias y hacerlas públicas, e institución
de un sistema de juicio por jurados que reemplazara a los jueces
profesionales o expertos del sistema inquisitivo (73).
El castigo fue legitimándose producto de la evolución señalada,
a partir de su limitación por principios concretos, tales como los de
legalidad, igualdad, proporcionalidad y utilidad de la pena (74). Con-
temporáneamente, incluso, respecto de la limitación y sustitución
de la pena de prisión, que el discurso teórico al menos reserva para
casos de cierta gravedad.
Me voy a referir ahora a la determinación de las penas por los
jueces y, en particular, a la pena de prisión.
La edición de 1914 de La individualización de la pena, del profe-
sor de la Universidad de París, Raymond Saleilles (75), explicaba dos
posiciones contrapuestas con relación a esta cuestión.
Por un lado:
“La pena no es la deuda del individuo criminal, es la deuda del mal que
ha producido; y este mal es el mismo sea cual sea el autor, sean cuales-
quiera su naturaleza y disposiciones interiores. La ley deberá, pues, fijar
la pena con arreglo al mal cometido, el mal objetivo… En esta concep-
ción el Derecho Penal es una construcción abstracta que no conoce más
que el crimen e ignora a los criminales” (76).
A esta, que Saleilles atribuye a los juristas, contrapone otra que

enuncia del siguiente modo:
“La pena, se dice hoy, debe ajustarse menos a la gravedad material del
delito, al mal realizado que a la naturaleza del criminal. Es contrario a
la justicia infligir un sufrimiento inútil a pretexto de justicia (…) pena
que para cada cual en particular debe ser apropiada a su fin, para que
produzca el mayor efecto posible. No cabe fijarla de antemano de modo
estricto y rígido, ni regularla legalmente de un modo invariable, ya que el
fin de la pena es individual…” (77).
(73) Cfr. Zysman Quirós, Diego, Sociología del castigo, cit., p. 97.
primera codificación francesa y española”, cit., p. 333.
(75) Su obra L’individualisation de la peine, se editó por primera vez en francés en
1898.
(76) Saleilles, Raymond, La individualización de la pena, cit., ps. 41-42.

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Se trata de la pena caracterizada por su finalidad, en oposición

a una inmovilizada por su función de retribución mecánica y ma-
temática, sin referencia en el pasado, ni en el futuro (78).
El Código Penal francés de 1791 revelaba el espíritu de la épo-
ca revolucionaria, fijando las penas por ley, sin que el juez tuviese
ninguna facultad para mensurarla. Voltaire, entre otros, había de-
nunciado el arbitrio judicial y la necesidad de reducir al máximo la
incertidumbre del castigo. Con Beccaría, se rechazaba cualquier
interpretación subjetiva de la ley penal (79).
Ese Código, al que calificaban de ideal, revolucionario o muy
filosófico, fue superado por el Código de los delitos y de las penas,
aprobado en la Convención Nacional francesa el 25 de octubre de
1795. La reforma fue básicamente procesal, mostrándose tan ga-
rantizador como el modificado, al mantener la idea del juez como
canalizador o ejecutor de la ley. Así, ofreció una escala de penas
tasada y cerrada. Incluso se quitó a los jueces la posibilidad de con-
donar penas o usar el derecho de gracia (80).
El sistema de aplicación automática de la ley pena llevó a no-
torias injusticias en la práctica judicial francesa que denunciaban
los propios jueces. La verdadera igualdad era castigar a cada uno
conforme a su merecimiento, origen de lo que luego se llamó indi-
vidualización judicial de la pena (81).
Así, el Código Penal de 1810 fijaba penas entre máximo y míni-
mo (82), aunque lo hacía sobre la base de una individualidad anóni-
ma de quien había cometido el delito (83). El margen de discrecio-
nalidad del Código era bien estrecho, abriéndose, sin embargo, un
embrionario reconocimiento de atenuantes, por ejemplo, en aten-
ción al caso o a las circunstancias (art. 65) (84).

(80) Ramos Vázquez, Isabel, “La individualización judicial de la pena en la prime-
ra codificación francesa y española”, cit., p. 336.
(82) Cfr. Saleilles, Raymond, La individualización de la pena, cit., p. 93.
primera codificación francesa y española”, cit., p. 341. Allí agrega: “la preocupación

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De esa oposición de principios, en cualquier caso, se explica

que la ley viera únicamente el delito. En cambio y por el contrario,
el jurado se situaba frente al hombre y muchas veces saltaba por
sobre la ley y absolvía (85).
Escribe Saleilles que las “circunstancias atenuantes son un pro-
cedimiento de individualización que hizo su aparición en nuestras
leyes en materia de crímenes, por la presión del Jurado” (86). Inclu-
so, porque ese tipo de tribunales desconfiaba de los magistrados
y absolvía, pese a que, en 1824, se les había encargado a los jueces
resolver sobre circunstancias atenuantes. Aún en 1832, se confi-
rió al jurado el derecho de pronunciarse sobre circunstancias ate-
nuantes y, de todos modos, absolvía los delitos que veía con algu-
na simpatía particular (87). La mayor parte de las absoluciones no
se originaban en que el jurado estimase defectos en la libertad de
actuar, paradigma de la inculpabilidad del derecho penal clásico.
Por el contrario, mayormente estaba convencido de una intención
resuelta, pero absolvía cuando las condiciones que rodeaban al de-
lito y los motivos que lo habían provocado no despertaban indigna-
ción general, según el sentimiento normal, general o que el público
tiene de ordinario. El delito se les presentaba en ocasiones como
un accidente y no como manifestación de una individualidad de
la que se debieran apartar con desprecio. Quizá pensaban que ha
sido más violento de lo que debió, pero se trataba, en todo caso, de
una cuestión de grado (88). Fueron tendencias llamadas neoclásicas,
las que influyeron en las leyes con la introducción de circunstan-
cias atenuantes (89).
El desarrollo de atenuantes en la ley de 28 de abril de 1832 res-
pondió al malestar generado por el excesivo rigor y severidad de
del legislador napoleónico cuando se redactó el Código de 1810, seguía estando prin-
cipalmente en garantizar al ciudadano la seguridad jurídica a partir de un férreo
principio de legalidad. No podemos olvidar que, a diferencia de lo que ocurría en la
vecina Inglaterra, en la que el sistema de common law confiaba la defensa del ciuda-
dano a los jueces, en los nuevos estados de Derecho continentales nacidos de la Re-
volución se desconfiaba profundamente de la figura del , y se pretendía construir un
nuevo modelo jurídico basado exclusivamente en el imperio de la ley”.
(85) Cfr. Saleilles, Raymond, La individualización de la pena, cit., ps. 47-48.

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las penas aplicadas en la Francia napoleónica, pero también, al

conocimiento de otras doctrinas o experiencias jurídicas contem-
poráneas (90).
La Escuela neoclásica o ecléctica francesa fue un compromi-
so entre el ideario de la Escuela clásica de la Revolución y algunos
principios del Antiguo Régimen. Recuperaron la idea de expiación
o justicia moral. Así, partiendo de la voluntariedad en la comisión
del delito, las circunstancias o margen de libertad podían variar.
La pena justa y útil socialmente debía individualizarse en función
a la responsabilidad del autor (91).
La ley de 1832 distinguía expresamente circunstancias ate-
nuantes de causas de inimputabilidad o excusas absolutorias, que
eximían de responsabilidad. Su función era permitir modificar el
rigor de la pena cuando la consideraba excesiva en cierto caso (92).
Las más frecuentes en la jurisprudencia fueron la falta de antece-
dentes, la mala educación recibida, su edad, arrepentimiento, mó-
vil o motivo de la acción, pasiones que lo llevaron a delinquir, in-
fluencia de un posible cómplice, extrema pobreza, ignorancia de
la ley, poca importancia de los daños, su reparación, que el delito
quedase frustrado o la falta de premeditación (93).
A fines del siglo XIX, se impuso un nuevo determinismo que
negó la teoría del libre arbitrio. La Escuela positivista o antropoló-
gica italiana, que consideró el crimen como una patología o defi-
ciencia biológica (94), pretendiendo la sustitución de las penas por
sistemas de tratamiento (95).
Expresada radicalmente en el Proyecto Ferri de 1921, no se im-
puso en derecho comparado el programa que pretendía sustituir
penas por medidas de seguridad. Sin embargo, determinó la evolu-

(94) Ramos Vázquez, Isabel, “La individualización judicial de la pena en la pri-
mera codificación francesa y española”, cit., p. 345.
(95) Cfr. Saleilles, Raymond, La individualización de la pena, cit., p. 143.

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ción de una doctrina que postula concebir la pena como un medio

dirigido a la prevención especial, combinada en dosis diversas, con
las medidas de seguridad (96).
Se extendió así en nuestro ámbito cultural la idea de que la pri-
vación de libertad debe orientarse hacia la resocialización (97). Un
postulado que, fundamentalmente en la década de los sesenta, vi-
vió dos decenios de gloria en los que se centró el discurso legitima-
dor del derecho penal (98).
Media cierto acuerdo en punto a que el fin de la pena no puede
reducirse a la defensa social de los intereses constituidos contra la
amenaza que representan los delitos. La crítica a la idea de defen-
sa social y el sostenimiento de una finalidad resocializadora de la
sanción penal, guiaron en definitiva soluciones que alcanzaron al-
gún consenso.
Sin embargo, entró en crisis a partir de observaciones que ad-
vierten sobre casos en los que la resocialización no es posible o no
es necesaria. Se destacan como factores de su decadencia: La idea
que lleva a prescindir de la proporcionalidad con el hecho cometi-
do, por resocialización incompleta; la imposibilidad de resocializa-
ción en situación de encierro, y su ilegitimidad, por constituir una
injerencia inadmisible en el individuo (99).
La decepción para con el ideal de resocialización propició la
aparición de opciones alternativas que acentuaron el papel de las
garantías formales, aceptando que lo central en la legitimación del
derecho penal es la prevención general de los delitos (100). Una suer-
te de retorno a los principios que informaron la sociedad liberal del
siglo XIX, con referencias a Kant de algunos autores y de allí su ca-
racterización, también ahora, como neoclasicismo (101).
p. 29.
(100) Silva Sánchez, Jesús M., Aproximación al derecho penal contemporáneo,
cit., p. 37.
cit., ps. 38-39.

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Entre el legalismo y arbitrio judicial, prosperó una solución de

compromiso que hizo que la ley fijase un marco límite dentro del
que el juez determina la pena en concreto. Una combinación de
cierta dosis de legalismo, que habilita un margen de arbitrio ju-
dicial (102).
Escribe Silva Sánchez:

“… si se parte de que la pena es un mal con el que se amenaza y no un
bien con propiedades terapéuticas para el delincuente, se hace más fácil
entender que es preciso restringirla al máximo” (103).
Me propongo desarrollar, en alguna medida, en qué consiste

modernamente ese margen y qué debiera entenderse por arbitrio
de los jueces, incluso, en un sistema procesal adversarial, de discu-
sión de partes acerca de la sanción a imponer.
En nuestros sistemas procesales, se ha ido desarrollando tími-

damente la imposición de límites y deberes de fundamentación a
los jueces en punto a la pena que deciden. También se ha desarro-
llado un sistema de control judicial de la ejecución de las penas
que, tradicionalmente, había dependido casi en exclusiva de la ad-
ministración penitenciaria. A los jueces excepcionalmente les es-
taba reservada la resolución judicial de algún tradicional instituto,
como la libertad condicional.
En 1958, en Francia, fue establecido el de aplicación de penas

por el Código de Procedimiento Penal. Sin embargo, fueron leyes
del 15/6/2000 y 9/3/2004 las que crearon nuevas jurisdicciones
competentes que sometieron esa ejecución al control judicial (104).
En la Argentina, un tal proceso tuvo lugar con la sanción de

nuevos Códigos de Procedimiento Penal, particularmente en la
década de 1990. En el ámbito federal, en 1991, y en la provincia de
Buenos Aires, después de 1998.
cit., p. 45.
(104) Cfr. Robert, Jacques-Henri, Droit pénal général, Thémis droit, puf, Paris,
2005, p. 504.

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V. Sistemas legales
La evolución en materia de determinación de penas se ha veni-
do produciendo en el siguiente sentido.
Penas indeterminadas; bien de absoluta indeterminación, vin-
culadas especialmente a la idea de tratamiento de la escuela po-
sitivista italiana; bien de duración no fijada en la sentencia, sino
condicionada por la evolución del tratamiento, en países escandi-
navos y n los Estados Unidos de América en los años cincuenta del
siglo XX (105).
Penas proporcionadas al delito cometido, frente a la revisión
crítica del concepto terapéutico del derecho penal, resaltando la
relevancia de su determinación en función de ese parámetro (106).
Preferibles, en tanto limitan el ejercicio punitivo del Estado y brin-
dan seguridad jurídica al condenado.
Cabe señalar que la proporcionalidad ha venido perdiendo te-
rreno en este siglo, con respuestas de extrema dureza frente a fenó-
menos antes desconocidos de terrorismo o ante delitos que afectan
más allá de las fronteras, como el tráfico de armas o estupefacien-
tes. Ya se alertaba sobre ese endurecimiento en los noventa (107). Do-
mésticamente, incluso, la dureza se ha ido incrementando frente a
otros delitos considerados flagelo, como las afectaciones a la inte-
gridad sexual o la violencia de género.
El Código Penal argentino de 1921 considera suficiente orientar
a través de una serie de pautas vinculadas al hecho y al infractor.
Antes, dispone que los jueces fijarán la condena en función de pau-
tas atenuantes y agravantes.
El art. 40, Cód. Penal, establece que “las penas divisibles por
razón de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarán la condena-
ción de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes
particulares a cada caso y de conformidad a las reglas del ar tículo
siguiente”.
El art. 41, Cód. Penal, a tal efecto, ordena aquello que se debe
tener en cuenta, en estos términos:

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“1º. La naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutar-

la y la extensión del daño y peligro causados;
”2º. La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del
sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, espe-
cialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio nece-
sario y el de los suyos, la participación que haya tomado en el hecho, las
reincidencias en que hubiera incurrido y los demás antecedentes y con-
diciones personales, así como los vínculos personales, la calidad de las
personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que de-
muestren su mayor o menor peligrosidad. El deberá tomar conocimiento
directo y de visu del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho
en la medida requerida para cada caso”.
Refiriéndose a esta regulación, un equipo de investigación di-

rigido por el Prof. Guibourg, la caracteriza como “conjunto de ins-
trucciones generales” de “extrema vaguedad”, que carece de orden
de prelación entre sus circunstancias y que nada indica, acerca de
la proporción en que cada pauta pudiera influir en la determina-
ción de una condena que, por naturaleza, es divisible por razón de
tiempo o cantidad. Incluso señala que varias de esas pautas en-
cuentran serias objeciones doctrinarias y hasta constitucionales,
como las costumbres, la conducta precedente del sujeto, la reinci-
dencia o la peligrosidad (108).
Mientras que las criticadas son pautas para determinar judicial-
mente la pena dentro de las escalas legisladas, las propias escalas
se fueron modificando a partir de la sucesiva introducción, tanto
de agravantes calificativas (v. gr., arts. 80, incs. 1º, 4º y 8º al 12, 119 y
189 bis, Cód. Penal) como de agravantes y atenuantes genéricas de
pena (v. gr., arts. 41 bis, 41 quinquies, Cód. Penal).
El anteproyecto de Código Penal de la Nación de 2012 (dec. 678,
PEN) establecía un sistema ciertamente más razonable, recogien-
do, incluso, algo de la restrictiva doctrina de la CSJN sobre el tema.
El art. 18 disponía determinar la pena de conformidad con la
culpabilidad (109) por el ilícito cometido y a tal fin, establecía dos
parámetros vinculados al ilícito (gravedad del hecho, magni-
tud del daño o peligro) y al infractor (grado de comprensión de
(108) Grupo de análisis de criterios —GAC—, en Guibour, Ricardo A. (dir.), Aná-

lisis de criterios de decisión judicial. La graduación de la pena, II. y IV, publicado en el
marco del proyecto D020 de la Universidad de Buenos Aires.
(109) Se trata del criterio establecido por la CS, en “Maldonado, Daniel E.”, c. 1174,
7/12/2005, Fallos 328:4343.

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la criminalidad, capacidad de decisión concreta y motivos que lo

impulsaron).
En tres incisos, a continuación, establecía pautas que por regla
general configuran atenuantes (v. gr., ser menor de 21 años o mayor
de setenta al tiempo del hecho o cualquier padecimiento que dis-
minuya considerablemente las expectativas de vida), circunstan-
cias de mayor gravedad (v. gr., la pluralidad de agentes o provocar
daños innecesarios en la ejecución) y circunstancias de máxima
gravedad (v. gr., la inusitada crueldad del medio utilizado o la vul-
nerabilidad de la víctima en la comisión de delitos contra la vida,
integridad física o sexual) (110).
Desde 2017, trabaja una Comisión que estudia reformas al Có-
digo Penal. En lo relacionado con la determinación de la pena
(arts. 40/42, Cód. Penal), se intentan establecer circunstancias ob-
jetivas que deben ser ponderadas como agravantes o atenuantes.
Ciertas agravantes obligarían a considerar el tercio superior de
la escala penal. Entre las que son motivo de consideración, men-
cionaré el aprovechamiento de la vulnerabilidad de la víctima o la
producción de un especial sufrimiento; motivaciones de odio ra-
cial, político, religioso, violencia de género o discriminación; el alto
grado de organización; valerse de una condición de superioridad
jerárquica sobre la víctima, y la comisión del hecho pese a haber
sufrido una condena anterior.
Ciertas atenuantes debieran ser consideradas. En tal sentido, se
menciona la miseria o dificultad para ganarse el sustento; haber
actuado por motivos benevolentes, o la conducta posterior al he-
cho. También se estudia una reducción a la escala de la tentativa,
cuando se dan circunstancias extraordinarias de atenuación.
Se analiza mantener la figura del colaborador eficaz o arrepen-
tido, para casos de soborno transnacional, asociación ilícita y de-
litos de corrupción, cuando la persona brinde durante el proceso,
información o datos precisos, comprobables y verosímiles.
También se discute si aplicar el instituto a otros delitos, cuando
la pena máxima sea igual o superior a 15 años de prisión y fuesen
(110) Un cuadro que compara ambas legislaciones, en Conde, Gabriela - Yohai,

Matías M. - Mones Ruiz, Miguel, “La hora iluminada del juez. Un análisis de los cri-
terios de determinación de la pena a la luz del nuevo Anteproyecto de Código Penal”,
Revista intercátedras, Infojus 2015-III-3, ps. 138 y ss.

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consideradas necesarias por la complejidad del hecho o la inves-

tigación. Finalmente, sobre la posible reducción de pena para la
persona jurídica que colabore voluntariamente en la investigación,
conforme ley 27.401.
Cualquiera de estos sistemas supera desde lo legislado un esta-
do de cosas que rigió en la Argentina por casi un siglo.
En Francia, los modos de individualización de las penas se re-
gulan en el art. 132-24, NCP, que dice:
“… en los límites fijados por la ley, la jurisdicción pronuncia las penas y
fija su régimen en función de las circunstancias de la infracción y de la
personalidad de su autor. Cuando la jurisdicción impone una pena de
multa, determina su monto teniendo en cuenta igualmente los recursos
y las cargas del autor de la infracción” (111).
La obra de Mayaud (112) transcribe criterios jurisprudenciales

(entre 1955 y 2000), donde se reitera que los jueces no deben fun-
damentar el modo como ejercen la facultad de fijar penas. Así, los
jueces disponen, en cuanto a su aplicación, de una facultad discre-
cional de la que no deben dar cuenta. La determinación de la pena
por los jueces dentro de los límites fijados por la ley se erige en una
facultad de la que no deben dar explicación. Aun en segundo gra-
do, la Corte de Apelación que intervino por recurso fiscal y elevó la
pena pronunciada por los primeros jueces contra el prevenido, no
tiene que dar ningún motivo especial en apoyo de su decisión. La
determinación de la pena por los jueces dentro de los límites de la
ley revela una facultad de la que no deben dar cuenta, y el art. 132-
24 no importa ninguna restricción. Tampoco respecto de la multa,
donde si bien los jueces deben tener en cuenta los recursos y cargas
de la persona condenada, ese texto no les impone motivar especial-
mente su decisión a este respecto (113). El autor se ocupa de explicar
los límites, a la francesa.
Escribe, bajo el título individualización:
“Si, en los términos del art. 8 de la Declaración de 1789 la ley no debe
establecer sino las penas estricta y evidentemente necesarias, esa dispo-
sición no implica que la necesidad de penas deba ser apreciada desde
(111) Code Pénal, 101º éd., Dalloz, con anotaciones de Yves Mayaud, Universidad
Paris II.
(112) Mayaud, Yves, Droit pénal général, puf, Paris, 2015, ps. 197-200.
(113) Mayaud, Yves, Droit pénal général, cit., ps. 197-198, A, nros. 1-4 y 6.

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el sólo punto de vista de la personalidad del condenado y aún menos,

que a tal fin el juez deba ser revestido de un poder arbitrario que, pre-
cisamente, el art. 8 de la Declaración de 1789 ha entendido proscripto y
que le permitiría, a voluntad, no aplicar la ley penal, salvo aquellos casos
de irresponsabilidad establecidos en ella, de las personas convictas por
crímenes o delitos; si la legislación francesa ha dado importancia la indi-
vidualización de las penas, ella no debe jamás conferir el carácter de un
principio único y absoluto, prevalente de modo necesario y en todos los
casos, sobre los otros fundamentos de la represión penal; de esta forma,
para suponer incluso que el principio de individualización de las penas
puede, dentro de sus límites, ser visto como uno de los principios fun-
damentales reconocidos por la ley de la República, no será puesto un
obstáculo a aquello que el legislador, dejó al o a la autoridad encargada
de determinar las modalidades de ejecución de las penas, en tanto gran
poder de apreciación en la fijación de reglas que aseguren una represión
efectiva de las infracciones”.
Zysman Quirós dice que, en el precepto legal francés, se entien-

den contemplados la personalidad propiamente dicha, los móviles
y la situación económico-social, pero, además, explica el criterio
visto de este modo: La proporcionalidad del castigo y la obligación
de motivarlo constituyen principios generales no escritos (114).
La situación general en Europa es descripta por este autor en los
siguientes términos.
Mientras que España e Italia tienen un sistema de penas más
rígido que Francia y Portugal, ninguno experimentó la discreción
judicial y administrativa de muchos Estados de los Estados Unidos
de América, donde se aplicaron penas indeterminadas hasta pa-
sada la década del setenta. Tampoco en aquellos países se observa
la rigidez del sistema de guías que actualmente aplican en el or-
den federal. Entre los indicadores que fundan la flexibilidad que
me interesa mencionar, cuenta la amplitud de los marcos penales
y la existencia de circunstancias generales para agravar o atenuar
el delito (115).
En Alemania también hay marcos penales amplios y aun deli-
tos que no prevén mínimo penal. Bélgica, Italia, Portugal o Espa-
(114) Zysman Quirós, Diego, “Sistemas penales comparados y determinación de la

pena en Europa”, en Determinación judicial de la pena y ejecución de la pena. Compen-
dio de doctrinas, Infojus, 2014, p. 620, nota 23. En línea http://www.saij.gob.ar/docs-
f/ediciones/libros/Determinacion_y_ejecucion_de_la_pena.pdf, consulta: 16/8/2018.
(115) Zysman Quirós, Diego, “Sistemas penales comparados y determinación de
la pena en Europa”, cit., p. 620.

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ña fijan legislativamente mínimos y máximos, aunque en España

son comparativamente muy estrechos. La ley penal sueca vigente
desde 1989 prevé un sistema complejo de determinación de penas
basado en la proporcionalidad, con mínimos y máximos inusual-
mente detallados (116).
VI. Sistemas de guías
Al sistema rígido de guías previsto para la justicia federal esta-

dounidense, se refiere un trabajo de Conde, Yohai y Mones Ruiz,
donde se explica con algún detalle el funcionamiento de las lla-
madas Federal sentencing guidelines (117). Una suerte de restricción
a la predominante práctica del plea bargaining, al establecer linea-
mientos acerca de cómo debe ser determinada la pena a aplicar al
dictarse una sentencia de condena.
Se explica que la entrada en vigencia de las guías data del 1 de
noviembre de 1987, orientando la determinación de la pena me-
diante una reconocible combinación de relevancia de los fines
preventivos y de gravedad del hecho, con retroceso de los fines de
resocialización (118).
Dispone que la determinación de la pena debe reflejar la gra-
vedad del delito, fomentar el respeto a las leyes y el valor justicia.
Prevención general negativa y protección comunitaria frente a la
reiteración de delitos por el condenado son consideradas de im-
portancia equivalente. La resocialización, en cambio, solo entra en
consideración si es compatible con la protección de la sociedad, así
como con la intimidación y justicia de la pena (119).
Las pautas establecidas tienen carácter vinculante. Son una res-
puesta al sistema de penas indeterminadas de prisión, que carac-
terizara al sistema estadounidense entre los años treinta y setenta
del pasado siglo. Una respuesta a la intensificación de las críticas a

(117) Conde, Gabriela - Yohai, Matías M. - Mones Ruiz, Miguel, “La hora ilumina-
da del juez. Un análisis de los criterios de determinación de la pena a la luz del nuevo
Anteproyecto de Código Penal”, cit., ps. 145-147.
(118) Cfr. Ziffer, Patricia, Lineamientos de la determinación de la pena, Ad-Hoc,
Buenos Aires, 1999, p. 192.
(119) Ziffer, Patricia, Lineamientos de la determinación de la pena, cit., p. 192.

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esa indeterminación que, no obstante, no ha logrado imponerse en

todos los Estados (120).
La consideración por jueces federales de esas guías está referi-
da a lo que llamaríamos, por un lado, magnitud del injusto (grave-
dad del delito) y, por el otro, condiciones personales del infractor
(culpabilidad).
Son reglas que elabora la Comisión de Sentencia Estadouniden-
se (USSC), que integra el Poder Judicial Federal. Establece así po-
líticas y prácticas para la elaboración de las sentencias que dictan
los tribunales federales, incluidas directrices respecto del monto
apropiado de pena a imponer (121).
La gravedad del delito se mide en cuarenta y tres niveles de in-
tensidad creciente. Cada delito tiene un nivel base, que opera como
punto de partida. Así, mientras la violación de domicilio tiene nivel
base cuatro, el secuestro tiene nivel treinta y dos. A su vez, parti-
cularidades de cada delito (v. gr., robo, con arma de fuego o con un
disparo efectuado), llevan a aumentar el nivel base, con incidencia
en el monto de pena que se establecerá. También pudieran llevar a
disminuirlo (122).
Se realizan luego ajustes, vinculados al infractor, que aumen-
tan o disminuyen el nivel base. Así, por ejemplo, si su participa-
ción fue mínima, reduce cuatro; si admite responsabilidad, reduce
dos; si estaba frente a una víctima especialmente vulnerable, suma
dos (123).
El historial delictivo es la otra línea fundamental que lleva a la
asignación de una, entre seis categorías contempladas (124).
(120) Ziffer, Patricia, Lineamientos de la determinación de la pena, cit., p. 193.

(121) Cfr. Conde, Gabriela - Yohai, Matías M. - Mones Ruiz, Miguel, “La hora ilu-
minada del juez. Un análisis de los criterios de determinación de la pena a la luz del
nuevo Anteproyecto de Código Penal”, cit., p. 145.
(122) Cfr. Conde, Gabriela - Yohai, Matías M. - Mones Ruiz, Miguel, “La hora ilu-
minada del juez. Un análisis de los criterios de determinación de la pena a la luz del
nuevo Anteproyecto de Código Penal”, cit., p. 146, quienes envían en línea a http://
www.ussc.gov/sites/default/files/pdf/about/overview/OverviewFederal_Sentencing_
Guidelines.pdf.
(123) Conde, Gabriela - Yohai, Matías M. - Mones Ruiz, Miguel, “La hora ilumi-
nada del juez. Un análisis de los criterios de determinación de la pena a la luz del
nuevo Anteproyecto de Código Penal”, cit.

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El entrecruzamiento de la pena a aplicar por el nivel base del

delito (con ajustes) y la categoría de historial delictivo llevaría a que
un delito de gravedad doce, sin antecedentes delictivos (categoría I,
de historial), reciba una pena de 10 a 16 meses de prisión (125).
Además, las guías brindan instrucciones para combinar los ni-

veles de cada delito, donde el más grave funciona como punto de
partida (126).
Explica Zysman Quirós que, en 1991, tras la implementación de

las guías estadounidenses, se sancionó para Inglaterra y Gales la
Criminal Justice Act. Cinco años más tarde, estaba vigente en Irlan-
da del Norte. Se aplicó en sistemas donde se habían desconocido
las penas mínimas obligatorias y era inusual aplicar penas máxi-
mas muy elevadas, donde los jueces tenían discrecionalidad para
considerar ciertos factores como agravantes o atenuantes (127).
Por ley de 1994, en Inglaterra primero y más tarde en Escocia

e Irlanda, se reconocieron las negociaciones de culpabilidad entre
acusador y acusado que hasta entonces solo tenían sustento juris-
prudencial, a la vez que se estableció una reducción fija del treinta
por ciento del monto de la pena que al condenado le hubiera sido
impuesta en juicio (128).
En 1999, se creó el Sentencing Advisory Panel (SAP), un órgano

consultivo independiente, completamente novedoso para la tradi-
ción británica, formado por jueces, académicos y expertos en cár-
celes, destinado a aconsejar a la Corte de Apelaciones sobre deter-
minación de la pena. Se trata de un órgano que evoca claramente a
las comisiones expertas estadounidenses (129).
nuevo Anteproyecto de Código Penal”, cit.
(127) Cfr. Zysman Quirós, Diego, “Sistemas penales comparados y determinación
de la pena en Europa”, cit., p. 628.

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En 2003, se creó el Sentencing Guidelines Council (SGC), desti-

nado a producir las guías, por medio de principios generales vincu-
lantes para los tribunales. Juntamente con el SAP, realiza informes
anuales sobre la determinación de penas (130).
VII. Jurisprudencia nacional
Conde, Yohai y Mones Ruiz llamaron triste realidad (131) al he-

cho de haber comprobado empíricamente la falta de criterios que
informan las decisiones de buena parte de nuestros tribunales en
la imposición de penas en concreto. Así, recorrieron seudo funda-
mentaciones que revelan la ausencia de toda mención acerca del
proceso lógico deductivo que permitió llegar a una u otra solu-
ción (132). Desde una inasible e inexplicada cuantía del injusto hasta
inconsistencias que permitieron la realización de un análisis es-
quematizado (133). Puntos de ingreso en la escala que no se men-
cionan, penas mínimas que difícilmente se imponen, valores asig-
nados a pautas agravantes o atenuantes que tampoco se explican e
incluso, una misma circunstancia —los hábitos laborales— cuya au-
sencia o presencia atenúa o agrava (134). Cuando a aquel que carece
de tales hábitos, ya agrava el simple hecho de que tenerlos, atenúe.
Se recorren criterios que configuran una suerte de extorsión
para renunciar a uno o más derechos como sujetarse a la vía abre-
viada (135), dependiendo de si simplemente significa una renuncia
a debatir en juicio público o si, también, importa admisión de res-
ponsabilidad. Denuncian puro formalismo (136) cuando a la miste-

la pena en Europa”, cit., ps. 127-129.

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riosa cuantía del injusto se le adicionan inexplicadas equidades,

justicia o haber tomado en consideración ciertas pautas a las que
se envía, por la simple referencia al número de los dos ar tículos que
las enuncian. Relevan infracciones al principio de culpabilidad por
el hecho, cuando se computan impresiones del juez respecto de la
persona del acusado, voluntades de mejoramiento personal, tales
como trabajo o capacitación en el lugar de detención, conceptos ve-
cinales o la ausencia de intentos de reparación posterior (137). Agre-
gan un bis in ídem prohibido, al considerar, como agravante, los
antecedentes condenatorios y la doble consideración de agravantes
calificativos como agravantes de pena (138).
En ese trabajo, ilustran acerca de cierto cambio en el criterio
de los tribunales revisores de pena. Aquello que se consideraba fa-
cultad exclusiva de los jueces de mérito, comienza a poder ser re-
visado (139).
Ilustran con el análisis de algunos criterios sentados por el Tri-
bunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, no muy
alentadores.
La sala IV señala una especie de criterio de autoridad no posi-
tivo de la Corte Suprema, en tanto “ha descartado expresamente
la obligación de partir siempre del mínimo legal de la escala penal
y también ha sostenido que la inexistencia de agravantes y la con-
currencia de atenuantes no implica de por sí la necesidad legal de
imponer el mínimo de pena contemplado para el delito respectivo,
ni la transgresión de los arts. 40 y 41, CP, como asimismo que no
existe punto de ingreso a la escala penal” (140).
La sala II admite que el derecho penal enriquezca el juicio de
valor sobre la culpabilidad, apreciando el arrepentimiento verda-
dero como atenuante cuando demuestra internalización del respe-
to a normas y valores vigentes. O que se tengan en cuenta circuns-

(140) TPenal Buenos Aires, sala IV, 11/6/2013,“OMA s/recurso de casación
interpuesto por agente fiscal”.

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tancias que demuestren un arrepentimiento espontáneo y sincero,

base o factor que contribuye a la resocialización (141).
La sala V afirmó que valorar como agravante los antecedentes
condenatorios no implica transgresión alguna, ni revela la adop-
ción de criterios de un derecho penal de autor. Al contrario, haber
sufrido pena cuenta como experiencia y la indiferencia hacia ese
conocimiento importaría mayor culpabilidad que proviene del
desprecio hacia la amenaza penal que conoce y padeció (142).
En un trabajo posterior, Yohai (143) se ocupó de analizar los fallos
de la Corte Suprema, “Ramírez” (Fallos 330:490) y “Agüero” (Fallos
328:3148). Unos, donde se ingresó a tratar la cuestión, tacha de ar-
bitrariedad mediante y en los que la Corte no ha considerado hacer
ningún aporte, porque se remitieron a los argumentos del procura-
dor general, además, básicamente breves (144).
En “Ramírez, Román Fernando s/robo con armas” (6/3/2007),
la arbitrariedad habría consistido en mantener cierta aplicación de
pena, pese a que el tribunal revisor modificaba la calificación legal
en un sentido más favorable al condenado. Se entendió que mante-
ner el monto nominal de la pena aplicada en el fallo revisado, im-
portaba una valoración más severa, al no aplicar una reducción al
menor contenido de injusto. Así, pese a haber sido impuesta una
pena cualitativamente más severa, se omitió transcribir de mane-
ra controlable la consideración de las pautas de los ar tículos 40 y
41, Cód. Penal, insoslayable en cualquier fijación de pena, en tanto
apreciación de los aspectos objetivos del hecho mismo y de las ca-
lidades de su autor.
Por mi parte, puntualizo que no toda figura penal que revela
injusto menor, automáticamente conlleva la imposición de menos
(141) TPenal Buenos Aires, sala II, 29/6/2010, “IAG s/recurso de casación”.
(142) TPenal Buenos Aires, sala V, 3/10/2013,“ECD s/recurso de casación”.
(143) Yohai, Matías, en Pitlevnik, Leonardo - Muñoz, Damián (dir.), Análisis de
los fallos “Ramírez” y “Agüero” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. A propó-
sito de la determinación judicial de la pena, jurisprudencia penal de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, Hammurabi, Buenos Aires, 2018, vol. 24, ps. 51-84.
(144) Cfr. Yohai, Matías, en Pitlevnik, Leonardo - Muñoz, Damián (dir.), Análisis
de los fallos “Ramírez” y “Agüero” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. A pro-
pósito de la determinación judicial de la pena, jurisprudencia penal de la Corte Supre-
ma de Justicia de la Nación, cit., “Introducción”.

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pena. Si la escala de la figura no calificada tiene una parte secante

con la figura agravada, la eliminación de la agravante calificativa
puede, no obstante, llevar a una pena en la figura no calificada, que
se ubica dentro de la porción secante. Por ejemplo, el robo simple
—1 mes a 6 años— y robo con armas —5 a 15 años— superponen es-
calas en penas de 5 a 6 años de prisión. La eliminación del arma
como agravante calificativa admite aún la pena de entre 5 a 6 años
para el robo simple.
Sin embargo y lógicamente, para legitimar esa situación, la Cor-
te exige fundar de manera controlable las pautas de gravedad del
injusto o de mayor reproche, vinculadas a la figura no calificativa-
mente agravada.
En “Agüero, Luis Miguel y ots. s/homicidio agravado por el
concurso de dos o más personas y lesiones leves en concurso real”
(15/7/2008), la arbitrariedad se vinculaba con cierta valoración
nula de las circunstancias que llevaron a graduar la pena. En ese
sentido, se hicieron las siguientes observaciones:
a) No se valoró como circunstancia favorable la ausencia de
antecedentes e incluso, se la descartó expresamente al considerar-
se superada por su pronóstico de peligrosidad, uno que superó la
realidad de una historia de vida en la que no se habían cometido
delitos;
b) Se consideró como agravante determinante de peligrosidad
a la precocidad delictiva y capacidad mental del imputado, cuan-
do en rigor, en criterio de la Corte, sería un atenuante referido a
la temprana incursión en el delito dada su juventud e inmadurez,
producto de los 19 años al momento del hecho;
c) No se funda la gran peligrosidad, cuando se la caracteriza
con referencias genéricas a circunstancias de tiempo, modo, lugar
y ocasión. Dijo que aun cuando se admitiera por hipótesis la peli-
grosidad, como una pauta a considerar dentro del sistema consti-
tucional, el pronóstico no puede ser intuitivo, sino basado en un es-
tudio serio o peritaje psiquiátrico o psicológico. Aumentar la pena
por peligrosidad importa para la Corte condenar por un hecho fu-
turo del que se ignora si ejecutará alguna vez.
d) No se contemplaron nuevos informes carcelarios y se des-
cartó el informe socioambiental. De este, su escaso valor fue deri-

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vado del hecho de haber sido confeccionado casi en exclusiva, con

base en manifestaciones de la madre, cuando a juicio de la Cor-
te y discutiblemente, contar con ese informe es responsabilidad
del Estado. Si se lo entiende mal hecho, razona que nada impedía
que se practique otro. Además, si su valor probatorio fue consi-
derado casi nulo, al menos era válido en parte y debió haber sido
ponderado.
También, se criticó la referencia a ensañamiento en la comi-
sión, lo que configuraría una agravante calificativa del homicidio,
respecto de la que no media acusación y, por tanto, no debió haber
sido referido.
Finalmente, destacan que ni los jueces de la Cámara, ni el Tri-
bunal Superior provincial tomaron conocimiento de visu del con-
denado antes de determinar la pena, según el art. 41, inciso 2º, in
fine, Cód. Penal. Extrañamente, ese conocimiento, en criterio de la
Corte, estaría destinado a garantizar el derecho a ser oído antes de
que se lo condene y a asegurar que una decisión de esta trascen-
dencia no sea tomada sin un mínimo de inmediación.
Lo extraño no es la exigencia de inmediación, sino que se inter-
prete que esa inmediación, en ese momento, está destinada a que
la persona ejerza el derecho a ser oído. Un derecho que, cercenado
a esa altura, deslegitimaría toda pretensión de condena.
VIII. Doctrina
Voy a hacer referencia, en primer lugar, al análisis y propuesta

formulados por el grupo de análisis de criterios de decisión para la
graduación de la pena, que dirigió en el ámbito de la Facultad de
Derecho, de la Universidad de Buenos Aires, Ricardo Guibourg en
2007. Finalmente, a mi propio aporte sobre la cuestión.
El GAC (145) eligió, como campo de aplicación, el delito de homi-
cidio simple previsto en el art. 79, Cód. Penal, estrictamente limita-
do al tiempo de prisión a imponer entre 8 y 25 años.
(145) Grupo de análisis de criterios —GAC—, en Guibourg, Ricardo A. (dir.) e

investigadores, Análisis de criterios de decisión judicial. La graduación de la pena,
2007, II. y IV, publicado en el marco del proyecto D020 de la Universidad de Buenos
Aires.

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Afirmaron que un razonamiento cuya conclusión es un número

(de años, o de meses) no puede ser otra cosa que una ecuación, lo
que a oídos del jurista medio suena a herejía, en tanto operaciones
sencillas de suma, resta y multiplicación se muestran como ele-
mento deshumanizador. Sin embargo, defienden el uso de la mate-
mática como instrumento útil desarrollado por la humanidad para
mejorar el logro de ciertos objetivos. Sugieren que en cualquier
caso opera de ordinario en el subconsciente del juzgador, para de-
cidir una condena estimada a ojo de buen cubero (146).
El punto de partida (al que llamaron pena inicial abstracta),
que definieron como caso hipotético en que no se reconocen agra-
vantes, ni atenuantes, generó una discusión en la que no lograron
ponerse de acuerdo. Sin embargo, la mayoría de los penalistas del
grupo coincidieron en que la pena inicial abstracta debe coincidir
con el mínimo de la escala, siendo que las atenuantes tienen única-
mente relevancia para contrarrestar agravantes (147).
El sistema de criterios fue elaborado en cuatro niveles de dia-
gramas de flujo y un glosario de definiciones (148).
Mencionan que un mismo caso lleva a cada observador a so-
luciones cuantitativamente diferentes, ya que no siempre asignan
relevancia a las mismas características y, a menudo, les atribuyen
influencias distintas. Distinguieron, así, entre circunstancias de
relevancia nula, escasa, media y alta (149).
Plantearon cinco casos hipotéticos que eran versiones modifi-
cadas de casos reales de homicidio para poner a prueba los crite-
rios de cada uno (150).
Respondieron un cuestionario que mostró diferencias en la
enunciación de las circunstancias que estimaban relevantes para
agravar o atenuar la pena. Además, se advirtieron diferencias acer-
(146) GAC, en Guibourg, Ricardo A. (dir.) e investigadores, Análisis de criterios de

decisión judicial. La graduación de la pena, cit., II.
decisión judicial. La graduación de la pena, cit., IV.
decisión judicial. La graduación de la pena, cit., III.
decisión judicial. La graduación de la pena, cit., III.
decisión judicial. La graduación de la pena, cit., V.

lOMoARcPSD|27924392
ca de la incidencia que cada circunstancia debía tener en el resul-

tado final (151).
Optaron por restringir el objetivo a una única agravante, iden-
tificada como principal y muy influyente: la eficacia de la conducta
homicida. Luego, a la incidencia que se le atribuía, asignándole un
puntaje límite hipotético (152).
A esa agravante, le aplicaron incidencia de cuatro factores, que
identificaron con las letras A a D, a saber: A) Método empleado;
B) Circunstancias del hecho; C) Relativos a la víctima; D) Relativos
al autor.
En cada caso, descompusieron los factores. Por ejemplo, el A, en
arma de fuego, arma blanca, objeto contundente, etc.; el B en pla-
nificación anticipada, actuación sorpresiva, etc.; el C en relación
afectiva o de subordinación con el autor, posición corporal, etc., y
el D en autor experto en el manejo de arma, etcétera (153).
El procedimiento de incidencia para calcular el tiempo de con-
dena es un coeficiente de eficiencia que se aplica al punto de parti-
da. La experiencia les permitió, así, medir la incidencia de un agra-
vante (bien que descompuesto en múltiples aspectos), alertando
acerca de que, para llegar a un resultado final, cabe aplicar la inci-
dencia de otras circunstancias, tanto agravantes como atenuantes.
Propusieron que cada uno establezca su propia tabla de cir-
cunstancias y luego asigne magnitudes, única forma de “ejercer la
comparación intersubjetiva sobre bases criminológicas y valorati-
vas y reducir la incertidumbre acerca de los criterios o, en el peor de
los casos, poner en evidencia (y hasta cuantificar) las razones que
subyacen a los desacuerdos” (154).
Entre las conclusiones, admitieron desacuerdos, coexistencia
de circunstancias cuya incidencia no pudieron cuantificar y faltas

decisión judicial. La graduación de la pena, cit., VI.
decisión judicial. La graduación de la pena, cit., III, VI y VII.
decisión judicial. La graduación de la pena, cit., VII.
decisión judicial. La graduación de la pena, cit., VIII.

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de precisión. Luego, llaman a reflexionar acerca de las condiciones

que pudieran ser juzgadas relevantes (155).
La doctrina alemana suele plantear el problema de la deter-
minación judicial de la pena, contraponiendo los criterios de pre-
vención general, prevención especial y culpabilidad. Zipf, lo llama
“triángulo mágico de la determinación de la pena” (156).
Más allá de su magia, la trilogía se deslegitima con cualquier
potencial derivación hacia lo preventivo que conduzca a superar el
límite de la culpabilidad.
Son suficientemente conocidas por su cita las llamadas teo-
rías de la pena puntual (Punkstrafe), del espacio de juego (Spiel-
raumtheorie) y del valor posicional (Stellungswerttheorie) (157). In-
tentan guiar al juez en su búsqueda por encontrar la respuesta
punitiva adecuada.
La que se ajusta exactamente a la culpabilidad del infractor; la
que permite cierta movilidad en la graduación, de acuerdo con ne-
cesidades de prevención, y la que resuelve el dilema, combinando
culpabilidad en la duración y prevención (especial), en la modali-
dad de ejecución.
Tres años antes de la investigación dirigida por Guibourg, se
ocupó del tema una publicación en la que participé (158), exponien-
do para su discusión un sistema iniciado jurisprudencialmente an-
tes de 2000, que mantiene vigencia casi 20 años después. El sistema
de determinación de penas allí propuesto pudiera llamarse de la
culpabilidad como límite máximo (159).

decisión judicial. La graduación de la pena, cit., IX.
(156) Zipf, Heinz, “Principios fundamentales de la determinación de la pena”, en
CPC, nro. 17, 1982, p. 353.
(157) Las citan, por ejemplo, Mir Puig, Santiago, Derecho penal. Parte general,
cit., ps. 754 y ss., y Ziffer, Patricia, Lineamientos de la determinación de la pena, cit.,
ps. 48 y ss.
(158) Garibaldi, Gustavo - Bellagio, Aníbal - Castro, María del Carmen, El jui-
cio criminal y la determinación de la pena bajo presupuestos del acusatorio, Ad-Hoc,
Buenos Aires, 2004.
(159) Inspirado en lo relacionado con ese límite, en la lectura de Magariños,
Mario, “Hacia un criterio para la determinación judicial de la pena”, en Maier, Julio

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IX. Cuestiones procesales

vinculadas al derecho de defensa en juicio
Para admitir que el derecho de defensa en juicio como garantía

procesal (art. 18, CN; 10 y 11, DUDH; 14.3 PIDCyP; 40.2, CDN) juega
algún papel en la determinación judicial de la pena, es necesario
tomar posición en punto a que la pena a imponer no es solamente
una cuestión del juez. Ya no solo que no puede imponerla simple-
mente, de conformidad con su libre arbitrio.
X. Influencias del sistema adversarial
Una de las características que más se ha destacado en la evolu-

ción del proceso penal terminada la Segunda Guerra Mundial ha
tenido que ver con el respeto a ciertas garantías y límites vincula-
dos con la dignidad humana. En la Argentina, particularmente a
partir de la incorporación de los Tratados de Derechos Humanos
con jerarquía constitucional en 1994. Su evolución había sido ini-
ciada con la democratización definitiva del país, desde 1983.
Cabe destacar, en materia de procedimiento penal, la recopila-
ción, clasificación y comentarios en la interpretación de fallos de
la Corte Suprema que llevó a cabo Carrió (160), el trabajo iniciado
y continuado en la Universidad de Buenos Aires por J. Maier (161) y
desde el Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y
sociales —INECIP— por Binder (162).
Maier y Binder defendieron el trabajo de un grupo de juristas y
alumnos de la facultad a quienes hoy se llamaría progresistas (163).
(comp.), La determinación judicial de la pena, Editores del Puerto, Buenos Aires,

1993.
(160) El libro de Carrió, Alejandro, Garantías constitucionales en el proceso penal,
es un trabajo iniciado como proyecto de investigación durante una estancia de es-
tudios en el exterior, tiene seis ediciones, iniciándose en 1984.
(161) La primera edición del libro de Binder, Alberto, Derecho procesal penal, de
Hammurabi, es de 1989.
(162) Fue principalísima su tarea en el “Proyecto de nuevo Código Procesal Penal”
de 1986, conocido como Proyecto Maier, sobre el que puede consultarse la nota de su
autoría, “A treinta años del proyecto de reforma de 1986 del Código Procesal Penal de
la Nación”, Lecciones y ensayos, número extraordinario, 2016, ps. 247-283.
(163) Maier, Julio, Derecho procesal penal argentino, cit., p. 247.

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Proyectaron un Código de Procedimiento Penal Federal acusato-

rio y mostraron a través de publicaciones, clases y seminarios, los
límites que gobiernan la sensible relación entre poder público y la
persona sometida a proceso penal.
En Europa, quienes adhieren al Convenio Europeo de Derechos
Humanos están sujetos a la actividad y jurisprudencia del TEDH,
que suele poner barreras a los avances excesivos sobre el acusa-
do, tanto proyectados por la legislación como efectivizados en los
hechos.
Gascón Inchausti (164) destaca la progresiva asunción por los
legisladores europeos y americanos de lo que llama metodolo-
gía adversarial, en tanto atribución al proceso penal de un carác-
ter más contradictorio o acusatorio, reduciendo a la par sus rasgos
inquisitivos.
Escribe:
“… se trata de convertir el proceso penal en un proceso con mayor prota-
gonismo de las partes, en el que quede más limitada la influencia del o del
tribunal: el proceso penal se tiene que estructurar como una contienda
entre partes formalmente iguales que defienden pretensiones opuestas.
Que el proceso penal sea cada vez más un proceso ‘de partes’ conduce
inevitablemente a realzar la figura del acusado y fuerza la necesidad de
reconocerle frente al acusador público una posición de igualdad…” (165).
La tendencia hacia el proceso contradictorio o de partes con

igualdad de armas es muy notoria en la etapa de investigación pre-
liminar o preparatoria, donde se desplaza la figura del instructor
hacia la del juez de Garantías. Pero, además, proyecta principios
sobre las demás etapas del proceso penal. Hacia el juicio oral,
cuando lo hay, pero también hacia la determinación de las penas y,
aun, sobre la etapa de su ejecución.
La tendencia, sin embargo, no siempre ha ido acompañada en
la Argentina de alguna preocupación respecto de la calidad de juz-
gamiento. A partir de cierto evidente desplazamiento del centro
(164) Gascón Inchausti, Fernando, “Características de los grandes sistemas de

investigación penal del derecho comparado”, Cuadernos Digitales de Formación,
4-2011, Instrucción penal en el Derecho comparado, ps. 9-13. En línea https://eprints.
ucm.es/26599/, consulta: 17/8/2018.
(165) Gascón Inchausti, Fernando, “Características de los grandes sistemas de
investigación penal del derecho comparado”, cit., ps. 9-10.

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del proceso penal hacia el recurso, en resguardo de la garantía in-

corporada por los Pactos de Derechos Humanos, conocida como
doble conforme, florecieron los juicios por causas graves llevados
adelante por jueces unipersonales. A la par, curiosamente, se fue-
ron poniendo en marcha, al menos a nivel provincial, juzgamien-
tos por tribunales de jurados, demorados desde la fundación mis-
ma de la República.
La cuestión de la imposición y fundamentación de pena, por
su parte, ha tenido algunos avances, aunque su derrotero ha sido
errático. De simplemente enviar por el número a ciertos ar tículos
del Código Penal (arts. 40 y 41), se pasó al despliegue de seudoar-
gumentos, sofismas, con los que las más de las veces y en el mejor
de los casos se pretenden defender o persuadir de la razonabilidad
de la pena que se impone.
De afirmar que la cuestión de la pena es un asunto del no in-
teligible para terceros, a aceptar a regañadientes por los jueces, y
con poca convicción por las partes, que el debate sobre si el asun-
to tiene o debiera tener alguna influencia sobre lo que se termina
decidiendo.
XI. Discusión de las partes acerca de la pena

que corresponde imponer
La regulación que contiene el Código Procesal Penal de la

Provincia de Buenos Aires, en punto a la determinación de la pe-
na, permite al juez valorar atenuantes no postulados por la Fisca-
lía y expresamente le impide proceder del mismo modo con los
agravantes.
El art. 371, Cód. Proc. Penal Buenos Aires, establece que las
cuestiones relativas a atenuantes o agravantes solo se plantearán
cuando hubieren sido discutidas o el tribunal las encontrare per-
tinentes, en este caso, siempre que fueran en favor del imputado.
Nada parecido siquiera plantea el Cód. Proc. Penal, cuando, en
su art.398, contempla que el tribunal debe resolver sobre la san-
ción aplicable. Por su parte, el suspendido Cód. Proc. Penal (ley
27.063/2014), en su art. 273, dice que los jueces solo podrán resolver
lo que haya sido materia de debate.

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De modo que mientras el Código provincial bonaerense con-

templa la situación de partes que discuten la imposición de ate-
nuantes y agravantes, pone límite a los jueces estableciendo que no
pueden plantear agravantes que la Fiscalía no postuló (y la defensa
no pudo refutar), nada dice el Código Federal mixto. A la vez, la ley
nacional acusatoria suspendida ensaya una regla general tibia en
su enunciado, pero que debiera ser interpretada en sentido de que
nada cabe resolver, que no hubiera sido debatido.
La defensa en juicio, definida como “la facultad reconocida a
toda persona para ejecutar, o solicitar la ejecución, de todos aque-
llos actos razonablemente necesarios o convenientes para parti-
cipar en el proceso, ser oído por el juez, producir las pruebas que
hacen a su derecho y obtener una respuesta justa con arreglo a la
ley” (166), no tiene por qué excluir la cuestión de la pena cuya medi-
da justa es la más lógica aspiración del llevado a proceso penal que
no será absuelto.
Ya hace tiempo me ocupé de numerosos aspectos del contra-
dictorio, vinculándolo con cada extremo discutido en juicio (167). En
coautoría, propusimos un sistema racional de pautas que, en senti-
do limitador, orientasen la labor jurisdiccional sobre la determina-
ción judicial de las penas (168).
Los siguientes son algunos aspectos de la propuesta (169).
El principio iura novit curia, que proclama que el juez conoce el
derecho que no saben o invocan erróneamente las partes no debie-
ra tener prácticamente espacio en un sistema con rígida separación
(166) Badeni, Gregorio, Instituciones de derecho constitucional, Ad-Hoc, Buenos

Aires, 2000, t. 1, ps. 661-662.
(167) Garibaldi, Gustavo - Bellagio, Aníbal - Castro, María del Carmen, El
juicio criminal y la determinación de la pena bajo presupuestos del acusatorio, cit.,
primera parte.
(168) Garibaldi, Gustavo - Bellagio, Aníbal - Castro, María del Carmen, El
juicio criminal y la determinación de la pena bajo presupuestos del acusatorio, cit.,
segunda parte.
(169) El resumen de observaciones que sigue fue originariamente presentado con
contenido similar, en Garibaldi, Gustavo, “A propósito de Amodio ¿qué garantiza de
los principios de contradicción y defensa en juicio no superar el pedido concreto de
pena que formula la parte acusadora?”, en Pitlevnik, Leonardo G. (dir.), Jurispruden-
cia penal de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Hammurabi, Buenos Aires,
2010, nro. 9, ps. 257-267.

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entre jurisdicción y acusación, igualdad entre acusación y defensa

e imposibilidad de actuación oficiosa.
El juez, que sin duda conoce el derecho, carece de iniciativa
para indagar y se pronuncia cuando le es requerido, para resolver
una controversia entre partes. Entre el derecho que conoce, inme-
diatamente luego de la Constitución, se encuentran los principios
y reglas que informan el sistema que lo habilita a pronunciarse en
cierto caso y se lo impide en cualquier otro. Congruencia, contro-
versia y defensa en juicio limitan cualquier acertada aplicación del
derecho material, incluyendo aquello que hace al tiempo, forma y
modo de dictar un pronunciamiento y aplicar pena.
No desconoce el juez la ley ni la aplica erróneamente cuando
limita y ajusta su resolución, dando preponderancia a reglas y prin-
cipios constitucionales de garantía y procedimiento.
Es errónea aquella interpretación que pretende habilitar a los
jueces para echar mano del derecho material del modo que esti-
man corresponde, cuando para ello deben acudir a presupuestos
fácticos y jurídicos no propuestos y luego, respecto de los que no
hubo posibilidad de debatir. En lo que hace a las pautas de deter-
minación de la pena, incluyo las argumentaciones de la Fiscalía,
cuya función principal en este punto también es que la defensa
debe haber podido refutar.
La ley que corresponde aplicar es la Constitución y su regla-
mentación formal, los principios y reglas del procedimiento, sin los
cuales no hay otra ley que deba ser aplicada.
Ya en su edición de 1989, Maier alertaba, en su Derecho proce-
sal penal argentino, respecto de la regulación en la OPP de la Re-
pública Federal de Alemania (art. 265) del principio iura novit
curia. Uno que permite resolver acudiendo a una calificación jurí-
dica diversa de la acusación o de la del auto de apertura del proce-
dimiento principal, bajo la condición de no afectar el derecho de
defensa. Para ello, el tribunal de juicio debiera prevenir al imputa-
do y a su defensor acerca de la posible modificación de la califica-
ción jurídica, dándose suficiente posibilidad de preparación de la
defensa (170).

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El respeto del derecho de defensa en juicio resuelto de ese modo

se presenta como cumplimiento de una mera formalidad, con po-
sibilidad de éxito devaluada. La prevención originada en un crite-
rio que, nacido en el seno del pensamiento de los jueces y no en
una hipótesis de la Fiscalía, afecta en cualquier caso la igualdad
de armas y devalúa las posibilidades de resistencia por la defensa.
En otro orden, el contradictorio impone desafíos en la conduc-
ción del debate donde la controversia debe tener lugar. Quien diri-
ge la discusión debe asegurar una confrontación real, que pueda
ser resuelta racionalmente en algún sentido. En lo que se vincula
con la propuesta de agravantes, si se propone la nocturnidad, en-
tendida como mayor desprotección de la víctima y se la controvier-
te, sosteniendo que no facilitó la impunidad, no se podría valorar
afirmando que la facilitó, ni resolviendo que, en todo caso, simpli-
ficó la consumación (resoluciones no basadas en afirmaciones de
la Fiscalía).
Debatir y resolver sobre lo debatido requiere escuchar lo que
dice la contraparte para poder refutar, si cabe. A su vez, exige del
juez comprender que ese, solo ese, es el marco respecto del que
puede decidir.
Las partes no debieran ser sorprendidas por un fallo fundado
en un argumento desvinculado de lo que fue su objeto, pública-
mente debatido.
La cuestión de la pena es de la mayor trascendencia para el acu-
sado y también, eventualmente, para la víctima. Paradójicamente,
una de aquellas a la que menos esfuerzo de fundamentación suelen
asignar, tanto Fiscalía y defensa, cuanto los jueces.
Los magistrados presencian una discusión notoriamente deva-
luada, donde suele decirse poco y mal. En la que con frecuencia se
confunden planos de invocación y refutación (v. gr., como niego la
participación, no se debiera computar tal o cual agravante; como
invoco tal extremo fáctico, se debiera tener por explicado su senti-
do, como pauta de determinación de la sanción pretendida).
Los sistemas procesales más modernos, que regulan la cesu-
ra de juicio (v. gr., art. 372, Cód. Proc. Penal Buenos Aires; art. 270,
Código ley 27.063, suspendido en 2014), permiten/obligan diferir,
para un debate posterior, el pronunciamiento acerca de la sanción

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a imponer. Se trata de un avance que debiera alertar acerca de la

importancia que asigna el sistema a la discusión sobre la determi-
nación de la pena.
XII. Cesura del juicio
Como se dijo, el Código provincial de Buenos Aires lo reguló en

el art. 372, Cód. Proc. Penal, y estuvo previsto ya en su texto origi-
nal de 1997. Aplicado excepcionalmente en algún caso muy pecu-
liar, 20 años después es imperativa su aplicación en los juicios ante
tribunal de jurados.
El art. 372, Cód. Proc. Penal, inicialmente faculta al tribunal a
diferir el pronunciamiento respecto de la sanción a imponer, me-
diante resolución fundada y de acuerdo con las circunstancias del
caso. Prevé que se tratará en otro debate independiente sobre la
pena, que se puede postergar por hasta el término de un mes, des-
de la notificación de la resolución. Durante ese lapso, debe resolver
respecto de las medidas y observaciones que propongan las partes.
Deja de ser facultativo para imponerse en los casos de veredicto
de culpabilidad del tribunal de jurados, con exclusiva intervención
del juez que presidió el debate. Allí se determina la calificación
legal y la pena. Faculta a las partes, dentro de un plazo de 5 días
después del veredicto, a ofrecer nueva prueba relacionada con la
fijación de pena, culminando el juicio en la fecha fijada a tal fin.
De nuevo, nada contiene en este sentido, el Cód. Proc. Penal
que se ha venido aplicando en el orden federal por más de veinte
años. Allí, incluso, hay cierta regla que no se debe pasar por alto
para entender la concepción de esa ley. Importa una declaración
de que la pena a imponer tiene más que ver con el azar, que con un
razonamiento triunfante. El art. 398, cuando ordena resolver sobre
la sanción aplicable, prevé que cuando se emitan más de dos opi-
niones sobre las sanciones que corresponden, se aplicará el térmi-
no medio.
El Código federal sancionado por la suspendida ley 27.063, en su
art. 270, prevé que cuando se da a conocer la declaración de culpa-
bilidad, el juez fija, dentro de las 48 horas, una audiencia de debate
sobre la pena y su modalidad de cumplimiento. Como la ley no se

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ha aplicado, ninguna experiencia hay acerca de cómo funcionaría

el sistema.
XIII. Principios del PLEA BARGAINING

y consecuencias sobre la determinación
de la pena en los sistemas regulados
Bovino explica con detalle algunos aspectos del sistema estado-

unidense (171):
—Que la persona imputada debe decidir si se declara o no cul-
pable. En caso de que no se declare culpable (not guilty), la Fisca-
lía debe probar la imputación en juicio, pero si se declara culpable
(guilty), no hay juicio y, en tal caso, se pasa a la audiencia sobre la
determinación de la pena (sentencing hearing).
Que pocos imputados ejercen el derecho de ir a juicio, uti-
—
lizándose la práctica del plea bargaining, proceso de negociación
en el que el fiscal hace concesiones para obtener la admisión de
culpabilidad.
Que hay dos clases de acuerdos. Uno, en el que el imputado
—
admite su culpabilidad a cambio de una recomendación del fiscal
al juez, para que imponga una pena determinada —o no imponga
penas consecutivas en caso de concurso real— (sentence bargains).
Otro, en el que la Fiscalía acusa por un hecho más leve o imputa
menor cantidad de hechos de un concurso real.
—Que la admisión de culpabilidad (guilty plea) no es un ele-
mento de prueba o una confesión sino, en sí, una condena, tanto
como el veredicto del jurado. En tal caso, resta apenas el dictado de
la resolución judicial de condena (judgment of conviction) y luego,
la determinación de la pena que corresponde (sentence).
— Que la regla 11 del Federal Rules of Criminal Procedure re-
quiere que el tribunal se asegure principalmente de la ausencia de
coerción para acordar, de la comprensión de los hechos imputados
y del conocimiento de las consecuencias de la declaración.
(171) Bovino, Alberto, “Procedimiento abreviado y juicio por jurados”, 25/6/2011.

En línea http://federacionuniversitaria18.blogspot.com.ar/2011/06/procedimiento abre-
viado-y-juicio-por.html, consulta: 17/8/2018.

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Cito textual su opinión acerca de los efectos de estos acuerdos

en la determinación de la pena:
“En muchos casos, sin embargo, el fiscal tendrá, en la práctica, el poder
de determinar casi exactamente la pena que deberá aplicar el tribunal.
Ello sucederá siempre que la pena solicitada por el fiscal sea equivalen-
te o apenas mayor al mínimo legal previsto para el tipo penal de que se
trate. Así, si el mínimo del delito es tres años de prisión y el fiscal estima
suficiente esos tres años, es él, en realidad, quien determina la pena a
aplicar en el caso concreto, antes que el tribunal. Si tenemos en cuenta,
en este contexto, que el fiscal regularmente ofrecerá una pena relativa-
mente baja, para incentivar la confesión del imputado, es probable que
esta práctica no resulte nada inusual” (172).
Cada Código Procesal local presenta en la Argentina sus pe-

culiaridades. Lo central, a la hora de distinguir el sistema federal
del provincial de Buenos Aires, tiene que ver con que, en aquel, la
abreviación importa “conformidad del imputado, asistido por su
defensor, sobre la existencia del hecho y la participación de aquel,
descriptas en el requerimiento de elevación a juicio, y la califica-
ción legal recaída” (art. 431 bis, 2, Cód. Proc. Penal), en tanto en la
provincia no hay admisión de aquella participación.
El “Fiscal deberá pedir pena y el imputado y su Defensor ex-
tenderán su conformidad a ella y a la calificación” (art. 396, Cód.
Proc. Penal Buenos Aires). Desconcierta en alguna medida que el
art. 398, Cód. Proc. Penal Buenos Aires, tras regular restrictiva-
mente los motivos por los que un acuerdo puede ser desestimado,
establezca que, en tal caso, “ninguna de las conformidades presta-
das o admisiones efectuadas por el imputado podrán ser tomadas
en su contra como reconocimiento de culpabilidad”.
Es bizarro, por la dificultad que presenta entender a qué ad-
misiones se refiere la ley, cuando lo único que acompaña de ordi-
nario los acuerdos es la conformidad para con el límite que esta-
blece la pena requerida, dentro de la calificación legal propuesta y
conformada.
La expresión “admisiones” parece haber quedado allí olvidada
cuando se terminó definiendo un modelo que no abarcaba, como
(172) Bovino, Alberto, “Procedimiento abreviado y juicio por jurados”, cit.

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en el Código Federal, la existencia del hecho y la participación del

imputado (173). No obstante, allí está y algo debiera querer decir.
Me inclino por no descartar que algún fiscal pudiese acom-
pañar cierto tipo de admisión del acusado que, asesorado por su
defensa, fuese instado por propia representación que evalúa los
motivos, para brindarla. No he sabido que algo así sucediese y es
posible afirmar que la ley no faculta a la Fiscalía a procurar una tal
admisión, cuando se contacta con la defensa para lograr el acuerdo
regulado en el art. 396, Cód. Proc. Penal Buenos Aires.
Por otra parte, la ley provincial 14.442, del Ministerio Público,
establece que en “la solicitud el fiscal deberá considerar las pro-
banzas recogidas durante la investigación penal preparatoria no
siendo necesaria la confesión del imputado” (art. 88).
La diferencia de sistemas muestra que el procedimiento abre-
viado pudiera ser utilizado en la provincia como un medio de de-
fensa. Es que hay dos reglas sintomáticas en la mencionada ley que
regula la actividad de los fiscales.
a) La investigación penal preparatoria no es necesariamente
formalizada de manera acabada, ya que se faculta a los fiscales a
prescindir de la instrumentación de aquellas pruebas que conside-
re innecesarias para requerir la elevación a juicio. Bastan, para el
requerimiento, las indispensables para garantizar la validez y enti-
dad convictiva de los actos (art. 74).
b) Para la prueba que la Fiscalía se reserve en la investigación
por considerarla innecesaria para requerir la realización del juicio,
se prevé la formación de un legajo bajo ciertos recaudos de auten-
ticidad, secreto hasta la audiencia de ofrecimiento de prueba preli-
minar al juicio (art. 75).
Más allá del poco uso que la Fiscalía hace de esta facultad, la
defensa puede abreviar, en vistas de la existencia de prueba inváli-
da, contradictoriamente o ineficazmente formalizada en la inves-
tigación preliminar. Una prueba que aumenta sus posibilidades de
lograr una absolución frente a lo que sería el despliegue público
y acabado de aquella de la que dispone la Fiscalía. Incluso, nada
(173) Supe de primera mano que eso no estaba definido cuando el proyecto estaba
prácticamente concluido.

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impide y de hecho sucede que, tras la presentación del acuerdo

sobre calificación legal y pena, se presente un escrito criticando
la validez o coherencia de la formalizada durante la investigación
preliminar.
La observación que se puede hacer alrededor de la pena a impo-
ner, es la misma que Bobino menciona del sistema estadounidense.
Si se acuerda el mínimo legal, esa es la pena a imponer por el juez.
Por cierto, en caso de condena y siempre que no se decida que no
está acreditada, alguna agravante calificativa acordada y que la fi-
gura aplicable por tanto, sea menos gravosa.
Tampoco adjudica al el sistema provincial, la facultad de recha-
zar un acuerdo argumentando la necesidad de un mejor conoci-
miento de los hechos (art. 431 bis, inc. 3º, CPPN), lo que redunda
justamente, en contra de la adopción de esa vía, como modalidad
de Defensa.
La suspendida ley 27.063, también adoptaba un sistema más
conciliable con el derecho de defensa en juicio (y con la prohi-
bición de autoincriminación forzada), al exigir que “el imputado
acepte de forma expresa los hechos materia de la acusación y los
antecedentes de la investigación preparatoria que la fundaren y
manifieste su conformidad con la aplicación de este procedimien-
to” (art. 288).
El juez, debería asegurarse de que el imputado preste su con-
formidad en forma libre y voluntaria, que conozca los términos
del acuerdo, sus consecuencias y su derecho a exigir un juicio oral
(art. 289). No puede una condena pronunciarse exclusivamente,
sobre la base de la aceptación de los hechos por parte del acu-
sado. Expresamente, la admisión de los hechos por el imputado,
no podrá ser considerada como reconocimiento de culpabilidad
(art. 290).
Finalmente, recordaré que allí, durante la etapa preparatoria
y hasta la audiencia de control de la acusación, las partes podrán
acordar exclusivamente sobre los hechos y solicitar un juicio sobre
la culpabilidad y la pena (art. 291).

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XIV. Pena que supera la requerida

por la fiscalía ()
En los autos “Recurso de hecho deducido por Héctor Luis Amo-

dio s/causa 5530”, la mayoría de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación sostuvo, con cita del art. 280, Cód. Proc. Civ. y Com.,
que era inadmisible el recurso cuya denegación diera lugar a la
queja.
Los ministros Lorenzetti y Zaffaroni, en disidencia, ingresaron
en el tratamiento de la cuestión llevada a su conocimiento sobre la
base de haberse puesto en tela de juicio el alcance del artículo 18,
CN, y haber sido la decisión contraria a la pretensión que el recu-
rrente sustentó (citan art. 14, inc. 3º, ley 48).
Respondieron a continuación la siguiente pregunta: ¿Es válido
que el juez pueda imponer una pena que supere el concreto pedido
formulado por la parte acusadora?
La respuesta negativa se vio precedida por varias consideracio-
nes vinculadas a la interpretación de principios de cuño acusato-
rio. Las resumo a continuación:
a) Oralidad, continuidad, publicidad y contradictorio respon-
den a recaudos de orden constitucional (arts. 18 y 24, CN; 8.5 CADH;
14.1 PIDCP; 26 DADH; 11.1 DUDH).
b) Los términos del contradictorio limitan la función jurisdic-
cional que compete al tribunal de juicio. Exceder la controversia
atenta contra la esencia de la etapa acusatoria de nuestro modelo
de enjuiciamiento.
c) El ejercicio de la judicatura en esos términos opera como ga-
rantía del derecho de defensa, dentro de un proceso que, en ocasio-
nes, puede reconocer acusadores plurales.
d) Lo contrario permitiría conspirar contra el ideal constitucio-
nal de igualdad en el proceso penal.
(174) El tratamiento de este punto, reproduce en buena medida la posición sos-

tenida en el comentario de mi autoría, “A propósito de Amodio ¿qué garantiza de los
principios de contradicción y defensa en juicio no superar el pedido concreto de pe-
na que formula la parte acusadora?”, cit.

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e) El derecho de ser oído reclama del órgano jurisdiccional un

pronunciamiento que debe expedirse sobre el hecho y las circuns-
tancias contenidas o delimitadas en la acusación, fijando entonces
aquella regla el ámbito máximo de decisión del fallo.
f) Cualquier intento por superar la pretensión de la acusación
incurre en un ejercicio jurisdiccional extra o ultra petita.
g) La plena jurisdicción reconoce un límite máximo a su ejerci-
cio: El delimitado por los términos de la acusación. Tal inteligencia
importa un avance en el camino iniciado por la Corte, con el prece-
dente “Tarifeño” (Fallos 325:2019).
h) Exceder la pretensión punitiva del órgano acusador impide
el pleno ejercicio de la defensa, en punto a la individualización y
proporcionalidad de la pena finalmente impuesta.
i) Se vulnera, además, la prohibición reformatio in pejus, cuyo
contenido intenta evitar se agrave la situación del imputado, sin
que medie requerimiento acusatorio en tal sentido.
En mi primera aproximación al problema, contra lo que pudie-
ra presumir quien siguió con atención los extremos procesales ex-
puestos, no postulé como límite máximo de la pena que los jueces
están habilitados a imponer, aquella numéricamente individuali-
zada por la parte acusadora. Al menos, no lo postulé exactamente
así.
Lejos del criterio mayoritario triunfante del Tribunal de Casa-
ción Penal de la Provincia de Buenos Aires (175), entendí sin embar-
go que, dentro de los límites que impone la actividad de las par-
tes, el juez puede ponderar la efectiva incidencia de cada pauta de
agravamiento o disminución de la pena. Dentro de la propuesta
acusadora y en el marco de la argumentación de su representación,
el juez es el encargado de traducir cuantitativamente la valoración
que se le encomienda. Por cierto, explicando el razonamiento for-
mador de ese quantum, en el punto de ingreso, límites de inciden-
cia de cada pauta votada y razones de la efectiva asignación de una
cierta influencia y no de otra. De modo que sea posible la crítica,
facilitando la actividad revisora.
(175) Ac. Plenario, 12/12/2002, expte. 6467, en “Fiscal ante el tribunal de casación
solicita acuerdo plenario”.

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No dejé de tener en cuenta, sin embargo, que imponer una pena

superior a la peticionada por el fiscal, plantea una situación delica-
da que se debe procurar evitar, para lo que se propusieron varios
estándares de ajuste y limitaciones de orden general, vinculados
con el derecho de defensa en juicio. Así, por ejemplo, superar la
pena requerida no debe ser admitido al punto de que el exceso im-
porte modificación del eje de la discusión en el debate.
No se trata de una cuestión de grados. No es que la superación
del eje de discusión se altera simplemente cuando la pena reque-
rida es superada en cierto grado y no en cierto otro. Para “que al-
guien pueda defenderse es imprescindible que exista algo de qué
defenderse” (176). Cuando no se obliga a la Fiscalía a explicar el razo-
namiento que vincula sus agravantes con su pedido de pena, es in-
consistente afirmar que no se defiende, quien se encuentra frente a
una valoración distinta de su incidencia, respecto de la que parece
haber tenido quien requiere. En el ejemplo de la nocturnidad, don-
de la Fiscalía propone agravar por la mayor desprotección en que la
víctima se encuentra, no se trata de una resolución que recae sobre
algo diferente de ese entendimiento de la nocturnidad. Se trata de
resolver si están los jueces habilitados a asignar a esa nocturnidad
una incidencia algo más importante, que la que se adivina, en la
escala de pena, asigna quien la propone.
Estimé entonces que era posible, en la medida en que la par-
te acusadora no explica ninguna incidencia. Siempre que quien la
evalúa no supere cierta proporcionalidad que la defensa, de lo con-
trario, dejaría de estar en condiciones de contrarrestar.
Está claro que si, por ejemplo, el pedido fiscal es, con ciertos
agravantes, cinco años de prisión, la crítica acertada de esas pautas
tenderá a disminuir la pena a imponer. No necesariamente que la
imposición de una algo superior, con los mismos agravantes, afecte
en sí la actividad defensiva. Particularmente, cuando nada se está
obligado a decir, ni de hecho se dice, sobre la relación entre agra-
vantes ponderados y años requeridos.
No parece ser igual, si la pena impuesta fuera sensiblemente
superior, por caso, diez años. En tal hipótesis, justificadamente la
defensa pudiera afirmar: De haberlo sabido, hubiera comenzado
por atacar la falta de proporcionalidad de un tal pedido.

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La minoría de la Corte Suprema, en “Amodio”, adopta un cri-

terio que, dados los motivos formales del rechazo mayoritario, no
puede descartarse que en el futuro se transforme en mayoría (177).
Ni por convicción radicalmente contraria, ni por confrontar
parcialmente mí propuesta en ese punto (178) es que, a partir de
este pronunciamiento de nuestro Tribunal Supremo nacional, me
ocupé una vez más del particular. En todo caso, entendí oportuno
plantear algún interrogante y alertar respecto de la necesidad de
regular, para dar contenido a la formulación.
Sucede que, si no se responde y regula adecuadamente, aquello
que se plantea como límite garantizador, probablemente garantice
apenas, como respuesta numérica máxima. No como elaboración
racional (179).
Lejos de cumplir adecuadamente esta función, la experien-
cia diaria en los tribunales de juicio revela déficit que alarman en
cuanto confronte razonado de la pena que se pide o resiste. El lími-
te numérico, despojado de todo otro correctivo, desabastece toda
posibilidad de rectificación de la racionalidad que lo fundamenta
que, en mi caso, he preferido reservar al menos en mínima medida,
en cabeza de los jueces.
Pregunto ahora: ¿Asegura no superar la pena requerida por
la acusación, respeto por los principios de contradicción y defen-
sa en juicio? ¿Son esos principios sus presupuestos o al menos, su
consecuencia?
(177) Cfr. Langevin, Julián H., “Los límites punitivos del juzgador en el proceso
penal”, LL del 8/8/2007.
(178) Garibaldi, Gustavo - Bellagio, Aníbal - Castro, María del Carmen, El jui-
cio criminal y la determinación de la pena bajo presupuestos del acusatorio, cit., p. 65.
(179) “… El juzgamiento racional fundado en conceptos jurídicos rigurosamente
formales debe ser cotejado con el tipo de juzgamiento orientado primariamente en
tradiciones sagradas en las que no se encuentra una base clara para la solución de
los casos concretos. Así los litigios son resueltos a través de una justicia carismática,
es decir, por las ‘revelaciones’ concretas de un oráculo, la condena de un profeta
o por una ordalía; o por una justicia de cadí, no formalista, fundada en juicios de
valor éticos concretos u otras valoraciones prácticas; o bien como justicia empírica,
formalísticamente, pero sin requerir la subsunción del caso en conceptos racionales,
sino recurriendo a ‘analogías’ y con referencia e interpretación a ‘precedentes’…”
(Weber, Max, “Formas racionales e irracionales de administración de justicia”,
extractos de Rheinstein, Max [ed.], en Max Weber on Law in Economy and Society,
Harvard University Press, 1954, ps. 349-56).

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Múltiples dificultades y defectos son evidenciados cuando se

intenta establecer una vinculación razonada entre lo que dice la
parte acusadora y la pena que requiere. Por cierto que también,
entre lo que los jueces deciden la pena que imponen. No se trata
de quién sabe mejor el derecho, sino de qué valor le asignan, en
la escala de pena, a aquello que proponen o valoran. Tantos son
los problemas, como para asumir que, al menos, es insuficiente no
superar simplemente cierta cantidad propuesta, para asegurar un
mínimo respeto por aquellos principios superiores de raigambre
constitucional que fundan el criterio propuesto por la minoría de
la Corte Suprema.
Es que, de ordinario, no hay contradictorio relativo al aspecto
cuantitativo del pedido del acusador. En el mejor de los casos, ape-
nas se refutan pautas que, a su vez, se proponen sin explicación
acerca de cómo operan sobre una pretensión que, a continuación,
simplemente se concreta.
Quizá deba asumirse que no basta con enunciar agravantes y
requerir pena, aun cuando una propuesta respetuosa del principio
de contradicción tampoco admite superar la cantidad finalmente
pretendida. No se trata, sin embargo, de hacer una evaluación de
razonabilidad ex post de la pena impuesta, en función de las pautas
valoradas (180). Una suerte de convalidación de la pena impuesta ba-
sada en una mirada genérica sobre sus fundamentos. En cambio,
se trata de legislar un sistema que estandarice y garantice la discu-
sión racional de los valores que informan la pena que se peticiona,
se refuta (puede refutar) y finalmente, se impone.
En cualquier caso, trato de mostrar dificultades, en función de
lo que sucede de ordinario en los debates. Cuando la parte acusa-
dora anuncia sus lineamientos iniciales, en el mejor de los casos,
se escucha el enunciado del hecho motivo de acusación y la cali-
ficación legal que se le asigna. Jamás, por entonces, se anticipan o
mencionan las circunstancias con que se pretende, eventualmen-
(180) Así, cuando el Tribunal de Casación de la Provincia de Buenos Aires con-

cluye que no es inadecuada la pena, se comparta o no la mensura realizada por los
jueces. Lo adecuado es revelado, en tal caso, por una cierta cantidad de pena me-
dida en función del criterio de no desproporción, frente a la mención de ciertas
pautas de agravación y disminución. Hago la referencia, más allá de lo saludable de
la convalidación en ese fallo —aunque por esa vía argumental— de un sistema de
racionalización de los motivos que justifican la decisión (sala II, c. 38.876, 2/3/2010).

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te, fundar luego un pedido de pena. Las más de las veces estimada
antes, en algún momento del proceso (v. gr., al requerir la elevación
de la causa a juicio, al proponer juicio abreviado, evaluar la proce-
dencia formal de la suspensión del juicio a prueba o las medidas de
coerción personal), con frecuentes diferencias respecto de la que se
solicita imponer en juicio.
Es explicable, bajo cierta lógica, que se reserve la cuestión se-
gún lo que el debate pueda mostrar. Se entiende que sustancial-
mente durante su desarrollo (como buena parte de casi todo en
Tribunales) se irán pensando, delineando y no solo como entiendo
pudiera, ratificando agravantes. Aquellos que se invocarán luego,
en los alegatos o discusión final.
Una técnica que impide a las defensas, al tiempo de la recep-
ción de la prueba, saber concretamente cuáles serán esas pautas y
luego, en todo caso, deberán intuir al interrogar. Incluso antes, a la
hora de ofrecer prueba.
Si no estuviera prevista en la ley procesal la cesura del juicio, la
defensa, sorprendida frente a la invocación de pautas agravantes
por la acusación, carece, en principio, de alternativas. El respeto
por el contradictorio en este punto requiere al contrario, bien que
en cualquier caso se prevea la cesura, bien que se anticipen agra-
vantes antes del cierre de producción de prueba en el debate. A fin
de que la defensa pueda aún, en su caso, ofrecer prueba de des-
cargo.
De ordinario la Fiscalía no delinea agravantes, las defensas no
lo exigen y, generalmente, tampoco resisten adecuadamente en
los alegatos las pautas propuestas. Ni principal ni subsidiariamen-
te, si su pretensión central fuera pedir la absolución. Al menos no
responden, si no son instadas en tal sentido, y cuando lo hacen,
muchas veces confunden los planos de análisis para resistir (v. gr.,
cuestionan la prueba material del agravante invocado y no su con-
sideración como pauta de agravamiento), muy raramente piden ce-
sura del juicio y, generalmente, no aciertan en el ofrecimiento de
contraprueba específica.
El déficit de la parte acusadora, a su vez, no es solamente aquel
detalle de enunciación inicial. Es frecuente escuchar fiscales que
sin más piden pena por sobre el mínimo legal, sin decir por qué.
En ocasiones, aunque no mencionan agravantes. En todo caso, sin

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relacionar las que invocan con el incremento que mensuran. Inclu-

so, hacen acusaciones alternativas o subsidiarias, manteniendo en
cualquier caso sus pedidos de pena, aun cuando así modifican las
pautas de determinación originariamente invocadas.
Dado que el desarrollo de una dogmática de la determinación
judicial de la pena es apenas embrionario, la realidad muestra que
no hay verdadera contradicción. Luego, que los jueces tampoco re-
suelven respecto de la pena, posturas realmente contrapuestas. De
paso, que no explican cómo se vinculan aquellas pautas que va-
loran, con el monto de la pena que imponen, lo que exige, cuando
menos, exponer por dónde se ingresa en la escala y qué razona-
miento pauta la incidencia de las circunstancias valoradas.
En definitiva, si se quieren respetar principios constituciona-
les como los de oralidad, continuidad, publicidad y contradicción
(arts. 18 y 24, CN; 8.5 CADH; 14.1 PIDCP; 26 DADH; 11.1 DUDH),
poco garantiza el límite, tal como está enunciado en “Amodio”.
Más allá de establecerlo, el contradictorio que limita la función
jurisdiccional requiere exigir una controversia real y el ejercicio
efectivo de la defensa en juicio también a la hora de peticionar y
resistir la pena requerida. Lo contrario apenas asegura que los jue-
ces no asignarán a su propia valoración mayor gravedad que la que
quizá habrá asignado la parte acusadora.
En buena hora si la fijación de ese límite motiva al legislador
para diseñar sistemas que aseguren real contradicción, nada me-
nos que en punto a la sanción que se pretende imponer. No tendría
en ese caso reparo para admitir que exceder la pretensión punitiva
del órgano acusador, tanto afecta el pleno ejercicio de la defensa,
como la individualización y proporcionalidad de la respuesta pu-
nitiva que el juzgador está facultado a aplicar.
El Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos
Aires veda a los jueces resolver sobre agravantes que no hubieran
sido discutidas en el debate (art. 371, cuarto párrafo). La regulación
por la ley de fondo de una regla general de ingreso en las escalas
previstas, reglas particulares para ciertos casos que lo justifican y
un marco general límite de incidencia de las pautas debatidas, ra-
cionalizaría la discusión. Quizá, incluso, la impondría necesaria-
mente, evitando que la mención por la parte acusadora de ciertos
agravantes genere desconcierto respecto de su relación con la pena

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propuesta, ni suponga la puerta de entrada de una valoración por

los magistrados, que nada tiene que ver con algo que antes hubiera
sido debatido.
El suspendido Cód. Proc. Penal (ley 27.063, 2014), en su art. 273,
marca un límite, pero queda a mitad de camino con aquello que
aquí se propone. Dice que los jueces solo podrán resolver lo que
haya sido materia de debate y no podrán imponer una pena más
grave que la solicitada por los acusadores.
XV. Síntesis y algunas conclusiones
El siglo XVI marca el comienzo del proceso histórico que en el

siglo XVIII consolidó la pena privativa de libertad en la forma como
desde entonces la concebimos, esto es, alojamiento en un estable-
cimiento carcelario.
Esa realidad es la que ha perdurado e incluso se ha incrementa-
do, tanto en número de encerrados, como a través de controlados
por el sistema penal, fuera de las cárceles.
Las justificaciones retributivas de la pena (teorías absolutas)
reciben adhesiones fundadas en la idea de justicia y culpabilidad,
pese a que colisionan con el límite que impone un Estado que re-
chaza justificaciones teocráticas o metafísicas.
Las justificaciones utilitaristas de la pena (teorías relativas)
tienden a afectar el límite de la temporalidad y a provocar inconsis-
tencias con el principio de culpabilidad por el hecho cometido. Su
utilización para agravar penas lo afecta directamente y tiende a la
utilización del infractor como instrumento para el logro de ciertos
fines sociales.
La Argentina se encuentra en una posición intermedia en el
concierto de las estadísticas de personas encarceladas. Sin em-
bargo, más de la mitad de los países del mundo tienen tasas más
bajas, ubicándonos por sobre el promedio mundial de población
carcelaria.
No hay relación entre la cantidad de presos y la disminución
de la tasa de homicidios dolosos, y la tendencia a no encerrar la
mayor cantidad posible de infractores tiene que ver con ciertos

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consensos: Evitar el encierro de quienes cometen delitos leves y re-

servar esa grave afectación para el opuesto de comisión de delitos
graves.
Como alternativas al encierro máximo posible, se presentan
racionalizaciones de incapacitación selectiva y pena mínima ne-
cesaria.
La determinación de la pena fue abordada desde una triple
perspectiva: legal, judicial y de ejecución penal.
El Antiguo Régimen que caracterizó a Europa y sus colonias du-
rante los siglos XVII y XVIII no conocía el principio de legalidad. El
sistema fue controvertido y referido en sentido peyorativo por los
revolucionarios franceses de 1789, quienes se opusieron a las insti-
tuciones monárquicas, entendiendo críticamente la arbitrariedad
judicial.
En el ideario de la Revolución, tuvo protagonismo la humani-
zación del castigo frente a la máxima severidad que aplicaban los
Estados absolutistas. El castigo se fue legitimando, limitado por
principios concretos tales como los de legalidad, igualdad, propor-
cionalidad y utilidad de la pena.
A fines del siglo XIX, la Escuela positivista o antropológica italia-
na consideró el crimen como una patología y pretendió la sustitu-
ción de las penas por sistemas de tratamiento. Se extendió la idea de
que la privación de libertad debe orientarse hacia la resocialización.
La decepción con el nuevo paradigma hizo aparecer alternati-
vas que acentuaron el papel de las garantías formales, aceptando
que la prevención general de los delitos es central en la legitima-
ción del derecho penal.
Entre legalismo y arbitrio judicial, la solución de compromiso
hizo que la ley fijase un marco límite dentro del que el juez deter-
mina la pena en concreto.
Desde entonces, se fue desarrollando lenta y trabajosamente la
imposición de límites y deberes de fundamentación a los jueces, en
punto a dar razón de la pena que deciden imponer. Por su parte, se
ha desarrollado un sistema de control judicial de la ejecución de
penas que tradicionalmente había dependido de la administración
penitenciaria.

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La evolución en materia de determinación de penas se ha dado

en el siguiente sentido. Penas fijas, en el primer cuerpo legislativo
post Revolución Francesa; penas absolutamente indeterminadas,
vinculadas a la idea de tratamiento de la Escuela positivista italia-
na; penas condicionadas a la evolución del tratamiento, en países
escandinavos y los Estados Unidos de América, en los años cin-
cuenta del siglo XX; penas proporcionadas al delito cometido, fren-
te a la revisión crítica del concepto terapéutico del derecho penal;
penas extremadamente duras, ante fenómenos como el terrorismo,
tráfico de armas o tráfico de estupefacientes, pero también frente
a diversos fenómenos delictivos domésticos, considerados extre-
madamente indeseables (v. gr., afectaciones a la integridad sexual
o violencia de género).
El actual sistema del Código Penal argentino refiere un con-
junto de instrucciones generales extremadamente vagas, respecto
del que los proyectos de Código Penal de 2012 y actual proyecto
de reformas de 2018 se muestran superadores por su orientación y
razonabilidad.
Francia mantiene una tradición donde la proporcionalidad y la
obligación de motivación aparecen como principios generales no
escritos.
España e Italia cuentan con sistemas más rígidos que Francia y
Portugal, aunque ninguno experimentó ni la discrecionalidad ju-
dicial y administrativa de muchos Estados de los Estados Unidos
de América, ni la rigidez del sistema de guías que actualmente se
aplica allí, en el orden federal.
Alemania exhibe marcos penales amplios y algunos delitos que
no prevén mínimos legales. Bélgica, Italia, Portugal o España fi-
jan mínimos y máximos, siendo los de España, comparativamente
muy estrechos. Suecia prevé un sistema complejo basado en la pro-
porcionalidad, con mínimos y máximos inusualmente detallados.
A partir de 1991, en los países de Gran Bretaña se fueron san-
cionando leyes que quitaron discrecionalidad a los jueces, recono-
cieron las negociaciones de culpabilidad entre acusador y acusado
con establecimiento de una reducción fija del monto de pena que
hubiera correspondido en juicio, se crearon órganos consultivos
para aconsejar sobre determinación de la pena a la Corte de Apela-

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ciones, y en 2003 se creó un Consejo destinado a producir guías o

principios generales vinculantes para los jueces.
El día a día de los tribunales en la Argentina revela la ausen-
cia de criterios estables y el uso de fundamentaciones aparentes,
que denotan incapacidad o desinterés por explicar cómo, a partir
de cierta valoración, se establece una pena determinada. También,
un uso cuestionable de la herramienta que brinda la regulación de
juicios abreviados, que pudiera ser concebida y legislada de modo
que su uso sea también un medio de defensa.
Los tribunales revisores han comenzado a verificar aquello que
se consideraba facultad exclusiva de los jueces revisados, aunque
los criterios que van estableciendo, aparecen cuestionables en mu-
chos casos. La Corte Suprema solo ha conocido, tacha de arbitra-
riedad mediante y sin aportes diferentes de su adhesión a los bre-
ves argumentos del procurador general.
En los últimos años, la doctrina nacional ha hecho algunos
aportes y propuestas que solo han tenido repercusión en ámbitos
académicos y apenas se reflejan en los proyectos de reforma al Có-
digo Penal de modo orientativo y genérico.
Para admitir que el derecho de defensa en juicio está en juego
en la determinación judicial de la pena, tras un debate en el que se
declara la culpabilidad, es necesario sostener que su imposición no
es solo una cuestión del juez. No solamente que el juez no puede
imponerla a su libre arbitrio.
La tendencia hacia el proceso de partes con igualdad de armas
es notoria en la investigación preparatoria, donde se desplaza la
figura del instructor y proyectan principios sobre las demás eta-
pas del proceso penal, incluida la determinación de la pena y su
ejecución.
La cuestión de la imposición y fundamentación de pena ha pa-
sado, desde afirmar que la cuestión de la pena es un asunto del
juez, hacia aceptar a regañadientes por los jueces y asumir con
poca convicción las partes, que el debate sobre el asunto debiera
influir sobre lo que se termina decidiendo.
No es correcto interpretar que los jueces están habilitados a
echar mano del derecho material del modo que estiman corres-
ponde, cuando para ello deben acudir a presupuestos fácticos y

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jurídicos no propuestos ni debatidos por las partes. Las pautas de

determinación de la pena del modo como las fundamenta la Fisca-
lía deben haber podido ser refutadas por la defensa.
Prevenir al acusado a partir de un criterio no originado en la
alegación fiscal sino en el seno del pensamiento de los jueces, afec-
ta la igualdad de armas y devalúa las posibilidades de resistencia
por la defensa. Quien dirige la discusión apenas debe asegurar una
confrontación real, que pueda ser resuelta racionalmente en algún
sentido.
Las partes no debieran ser sorprendidas por un fallo fundado en
un argumento desvinculado de lo que fue públicamente debatido.
La “cesura de juicio” es un avance que debiera alertar acerca de
la importancia que asigna el sistema a la discusión sobre la deter-
minación de la pena.
Poco garantiza a la defensa en juicio, afirmar que el juez no
puede imponer una pena que supere el concreto pedido formulado
por la parte acusadora. Asegura, en todo caso, un límite al máxi-
mo de respuesta numérica, sin exigencias de elaboración racional.
Uno que, despojado de todo otro correctivo, desabastece las posi-
bilidades de rectificación de la racionalidad que lo fundamenta. Lo
esencial es saber qué valor asignan en la escala de pena a aquello
que proponen o valoran quienes proponen. A partir de allí, es posi-
ble también asumir que una propuesta respetuosa del principio de
contradicción impide superar la cantidad pretendida.
El respeto del derecho de defensa en juicio exige que la defen-
sa, sorprendida frente a la invocación de pautas agravantes por la
acusación, tenga posibilidad de pedir la cesura de juicio o bien, an-
tes, exigir que se anticipen agravantes, previo a que se disponga
el cierre de producción de prueba en el debate. Lo elemental que
permite, en su caso, ofrecer prueba de descargo.

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Capítulo V
Sistemas de juzgamiento
de delitos en la Argentina (1).
Los Códigos de Procedimiento
Penal federal y de la provincia
de Buenos Aires
I. Introducción
Me dispongo a mostrar los orígenes de los sistemas inquisitivo

y acusatorio, el sentido con que se utilizan actualmente esas deno-
minaciones y sus notas más salientes.
Luego, las principales características legisladas en el Código de
Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires y en el Có-
digo de Procedimiento Penal de la Nación, que en rigor es una ley
aplicable a la mayor parte de los delitos cometidos en la Capital
Federal y a los delitos federales que se cometen en todo el territorio
de la República Argentina.
Haré especial hincapié en el ejercicio de la acción para mostrar
los puntos centrales que en cada una de esas legislaciones revelan
influencia del sistema acusatorio, que es aquel que ha ocupado el
espacio político, como paradigma de lo deseable.
Formularé observaciones y, finalmente, recordaré presupues-
tos y presentaré algunas conclusiones.
(1) Publicado como monografía por Ad-Hoc, Buenos Aires, 2015. Base de su apor-
te en el Seminario de investigación de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Buenos Aires, agosto-diciembre de 2015, sobre “Principios del Modelo Adversarial
de Enjuiciamiento”.

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II. Origen de los sistemas

inquisitivo y acusatorio
El enjuiciamiento en la antigüedad se caracterizó como un

combate entre adversarios frente a un árbitro. La nota por entonces
distintiva del derecho germano era su sistema de enjuiciamien-
to acusatorio privado, impregnado por una verificación probato-
ria con fuerte sentido subjetivo. Se le sumaba un procedimiento
que no tendía a la averiguación objetiva de la verdad histórica, si-
no que procuraba dar la razón a alguno de los contendientes de un
conflicto a través de signos exteriores que directamente revelasen
la verdad mediante diversas prácticas (ordalías o juicios de Dios).
No se distinguía entre infracciones civiles o penales, sino que to-
das ellas eran consideradas un quebrantamiento de la paz comu-
nitaria que llevaba a la pérdida de la paz. Se dejaba al infractor
a merced de sus congéneres, sin la protección jurídica de la co-
munidad. La víctima y su familia estaban autorizadas a restable-
cer la paz perdida a través del combate o guerra y de la venganza
familiar (2).
La composición fue abriéndose paso progresivamente, de modo
que el contrato de reparación tendió a evitar la venganza en los ca-
sos de crímenes menos graves. Sin embargo, cuando el procedi-
miento judicial tenía lugar era de neto corte acusatorio (3).
Así, se fue evolucionando hacia otro método, cuyo objetivo era
la reconstrucción de la verdad histórica. Un fenómeno político-
jurídico que implantó la Inquisición (4) para combatir la herejía y
que, a través del derecho romano-canónico, termina desplazando
aquel procedimiento acusatorio primitivo. Fueron la Iglesia y el de-
recho canónico los que instauran por primera vez el modelo inqui-
sitorial, donde delito es contrariedad con la voluntad divina. Esa
concepción es ejemplo para las demás justicias seculares (5). Del
sistema producto de tal evolución, surgieron exponentes legislati-
(2) Cfr. Maier, Julio, Derecho procesal penal argentino, Hammurabi, Buenos Aires,
1989, t. 1.B, ps. 23-24.
(4) La inquisición de los herejes se ubica en el Concilio de Verona de 1184, papa
Lucio III.
(5) Cfr. Binder, Alberto M., Derecho procesal penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2013,
t. I, p. 268.

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Imposición
Sistemasjudicial
de juzgamiento
de penasde
y derecho
delitos en
de la
defensa
Argentina
en juicio
… 141
vos destacados en la Alemania del siglo XVI (6). El llamado modelo

inquisitorial caracteriza al delito como una infracción (7).
Durante la Edad Media (8), ganó terreno la jurisdicción ecle-

siástica y finalizó la vida independiente del derecho germano, que
luego comenzó un periodo tendiente a la asimilación de derecho
extranjero. La Inquisición y la reforma del enjuiciamiento inquisi-
tivo del siglo XIX acompañaron un fenómeno que comprendió toda
Europa continental (9) y que, en rigor, se corresponde con una con-
cepción absoluta del poder central (10).
Es posible leer voces que alertan acerca de no incurrir en ex-

plicaciones simplistas. Las referencias a la Inquisición medieval se
motivan en el hecho de que el método inquisitorio antiguo alcanzó
entonces un nivel de excelencia tal, que lo aproximó al ideal kan-
tiano y se propone, en todo caso, afirmar que la Inquisición de la
Edad Media potenció un sistema que, sin embargo, tenía su em-
brión en Egipto y luego, en el imperio Romano (11).
Roma y sus distintos modos de organización política, así como

por la extensión temporal de aplicación de su derecho, es ejem-
plo de la transformación del enjuiciamiento penal, en función de
la ideología política imperante. Se distinguían delitos públicos y
privados, reservándose procedimientos extraordinarios para los
primeros. En los delitos privados, la acción era ejercitada por acu-
sación de la víctima y excepcionalmente se acudía al ejercicio de la
acción popular por iniciativa de un ciudadano (12).
(6) Cfr. Maier, Julio, Derecho procesal penal argentino, cit., p. 26. La Constitutio
Criminalis Carolina o Lex Carolina, por ejemplo, es un cuerpo de leyes del Sacro Im-
perio Romano Germánico, aprobado en 1532.
(7) Cfr. Binder, Alberto M., Derecho procesal penal, cit., p. 263.
(8) Siglos V al XV.
(11) Cfr. Marinho Marques, Leonardo A., A Hiper-Racionalidade Inquisitória, en
Processo Penal, Constituição e Crítica, estudos em homenagem ao Prof. Dr. Jacinto Nel-
son de Miranda Coutinho, Lumen Iuris Editora, Río de Janeiro, 2011, p. 478. El Im-
perio abarcó desde -27 hasta 476, año de la caída de Occidente, sobreviviendo 1000
años más el Imperio Romano de Oriente.
(12) Cfr. Cátedra Hendler, “El ejercicio de la acción penal pública, Antecedentes
históricos y comparados. La antigüedad clásica”, p. 1. En línea http://www.catedra-
hendler.org/doctrina_in.php?id=15, consulta: 10/6/2015.

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La evolución Monarquía-República-Imperio significó la pau-

latina incorporación de instituciones que en el nuevo sistema ad-
quirían inicialmente carácter de excepción e intentaban subsanar
deficiencias. Así se iban imponiendo y caracterizaban una época
de la vida romana (13).
En las postrimerías de la República, como consecuencia del
cambio de manos del poder jurisdiccional, quien decidía era el ciu-
dadano a través de los jurados, nota fundamental del sistema acusa-
torio (14). Durante el Imperio, varía la fuente de soberanía, que residía
en la ciudadanía, y desde entonces, en el emperador. El abandono
de la función representativa fue paulatino hacia ese soberano y sus
delegados (15). Nació el sistema de persecución penal pública, pilar
de la Inquisición, que dio el golpe de gracia al anterior (16).
La figura del procurador, sin embargo, no tiene precedentes en
el derecho romano. Se trata de un personaje que surge en el siglo
XII en Europa, como representante del soberano —rey o señor— que
se presenta por el solo hecho de comisión de un delito y que está en
línea con la paulatina sustitución de la víctima (17).
El inquisitivo, como modo de enjuiciamiento penal en el de-
recho laico de Europa continental, comprendió desde el siglo XIII
hasta que comenzó su decadencia en el siglo XVIII (18). Durante el
siglo XIX, doctrina y autoridades políticas se interesaron en el pro-
cedimiento penal inglés, buscando alternativas al proceso del An-
tiguo Régimen que había dominado los dos siglos anteriores. En
esa línea, comenzó a utilizarse la categoría acusatorio para referir-
se al proceso penal anglosajón; e inquisitivo, para hacerlo respecto
(14) Maier, Julio, Derecho procesal penal argentino, cit., ps. 39-40.
(17) Cfr. Foucault, Michel, La verdad y las formas jurídicas, Gedisa, Méjico, 1986,
ps. 76-77.
(18) Cfr. Maier, Julio, Derecho procesal penal argentino, cit., p. 52. Langer explicó
que en el siglo XII se distinguía entre proceso inquisitivo y acusatorio. Mientras en
aquel, los funcionarios públicos podían iniciar un proceso por propia iniciativa con
base en la existencia de rumores, el acusatorio exigía una acusación escrita practica-
da por un individuo (Langer, Maximiliano, en conferencia, “La larga sombra de las
categorías acusatorio-inquisitivas”, 8/4/2014, Departamento de Derecho Penal y Cri-
minología, Facultad de Derecho, UBA).

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de juzgamiento
de penasde
y derecho
delitos en
de la
defensa
Argentina
en juicio
… 143
del proceso de la Europa continental de entonces (19). Va así desa-

pareciendo durante el siglo XIX el procedimiento que caracterizó a
Europa durante los siglos XVII y XVIII (Antiguo Régimen). No obs-
tante, dejando huellas que perduran y son particularmente visibles
en los procedimientos penales latinoamericanos.
Italia, conservó el derecho romano del Imperio y allí nació el
derecho canónico, cuna del inquisitivo, expandiéndose hacia el
resto del continente. A su vez, cuando sufrió la invasión bávara, co-
noció y aplicó el derecho germánico (entre otros, la composición, la
acusación privada, el debate oral y público, los juicios de Dios y el
duelo). Al contrario del resto de Europa, donde se consolidaban los
Estados nacionales y la monarquía absoluta estaba disgregada en
pequeños estados-ciudades en los que gobernaban reyes, príncipes
y tiranos que luchaban entre sí. Es la razón por la que la inquisi-
ción italiana no alcanzó el rigor de otras. Aun cuando subsistieron
procedimientos de tipo acusatorio e inquisitivo, aquel supuso, en
verdad, una práctica excepcional (20).
Alemania, como expliqué, asimiló derecho extranjero cerrando
una época de desarrollo propio. El derecho romano-canónico su-
puso la implantación del sistema inquisitivo para el derecho pro-
cesal germano (21). El primer Código Penal alemán (imperial) fue la
Constitutio Criminalis Carolina de 1532. Contenía reglas de dere-
cho procesal que, bajo una apariencia de respeto al principio acu-
satorio, revelaban aquella influencia inquisitiva. Así, por ejemplo,
la idea de tribunal germano compuesto por el juez y los escabinos
desdibujó su sentido, porque el juez pasó a colaborar activamente
en la decisión, jugando un papel central por su prestigio y expe-
riencia (22). La idea inquisitiva de la jurisdicción se desarrolló en
todas sus consecuencias hasta comienzos del siglo XIX, y responde
a la concepción absolutista del Estado y al proceso de publicidad
progresivo del derecho penal en la teoría jurídica, que concibió el
delito como un ataque al orden social y la organización estatal. De
cuestión popular, la persecución y juzgamiento penal se convirtió
(19) Cfr. Langer, Maximiliano, en conferencia, “La larga sombra de las categorías
acusatorio-inquisitivas”, cit.
(20) Cfr. Maier, Julio, Derecho procesal penal argentino, cit., ps. 92-94.

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en cuestión de Estado (23). No obstante, se sostiene que la contien-

da entre afectado y ofensor ha constituido un eje central que tiñe
todas sus instituciones penales (24).
Francia introdujo la persecución de oficio y reemplazó el duelo
judicial por un sistema más objetivo de búsqueda de la verdad. La
influencia romano-canónica se advierte en la ordenanza de 1254
(Luis IX), con la que se suprime definitivamente el enjuiciamiento
acusatorio antiguo. Importó, además, el comienzo del triunfo de
la jurisdicción real sobre la señorial o feudal (25). El procedimiento
inquisitivo se encaminó hacia su definitiva codificación, mediante
ordenanzas de 1498 (Luis XII) y 1539 (Francisco I) (26).
La publicidad y oralidad que se conservaban para los alegatos y
sentencias fueron desapareciendo de los procedimientos extraor-
dinarios que tenían lugar en caso de los crímenes más graves. En la
ordenanza de 1498, se conservó una peculiar concesión a la orali-
dad. Si el procedimiento extraordinario no lograba disipar las du-
das, se convertía en ordinario, con trámite oral y contradictorio (27).
La obra legislativa cumbre del sistema inquisitivo fue la de
1670 (28), conocida como Code Louis, que significó una persecución
penal completamente pública en la que la acción era ejercida por
funcionarios del rey (29). El procedimiento seguía tres principios:
Había una investigación oficial de la verdad; esa investigación era
secreta y se documentaba por escrito; tenía por objeto reprimir to-
dos los hechos punibles para mantener la paz pública y el orden
establecido (30). Regía el sistema de valoración probatorio conocido
como de pruebas legales (31).
La ruptura con la tradición inquisitorial de suplicios y expia-
ciones marca el triunfo de la racionalidad y del humanismo que

históricos y comparados. La antigüedad clásica”, p. 1. En línea http://www.catedra-
hendler.org/doctrina_in.php?id=15, consulta: 10/6/2015.

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propusieron los filósofos de las luces (32). El sistema acusatorio fue

institucionalizado en alguna medida por la Revolución Francesa
en una experiencia muy breve, diferente por cierto de la de Inglate-
rra, donde es posible hallar exponentes legislativos en el siglo XVII
y primeras décadas del siglo XVIII (33).
En Francia, 1789 marcó el triunfo político del Iluminismo y
produjo la renovación de la organización política de Europa con-
tinental. La regla de oportunidad de las acusaciones fue uno de
los dogmas mejor guardados del derecho positivo francés (34). La
legislación de la revolución desconfiaba de los magistrados y fun-
cionarios del Ministerio Público, habiendo establecido el principio
de legalidad procesal (35), que propone la persecución de todos los
delitos.
Nace entonces el llamado sistema de enjuiciamiento penal mix-
to, respecto del que ilustra el Código de Instrucción Criminal Fran-
cés de 1808 (36). Ese cuerpo legal guardó silencio y dio lugar a con-
(32) Cfr. De Carvalho, Salo “Revista à Desconstrução do Modelo Jurídico Inqui-

sitorial”, en Ciências Penais, 2. São Paulo; Processo Penal e Constituição: Princípios
Constitucionais do Processo Penal. 4ª ed., Lumen Juris, Río de Janeiro, 2006, p. 773.
(33) Así, en 1696 se permitió la asistencia de abogado para acusados de traición
y en 1730 se inicia la práctica de autorizar a los abogados a repreguntar testigos en
nombre de los acusados de delitos graves. Cfr. en línea, www.catedrahendler.org/
doctrina_in.php?id=29, consulta: 10/6/2015. Allí, se cita a Langbein, John, The ori-
gins of adversary criminal trial, Oxford University Press, Oxford, UK, New York, USA,
2003.
(34) Cfr. Cátedra Hendler, “El ejercicio de la acción penal pública, Anteceden-
tes históricos y comparados. La antigüedad clásica”, cit., p. 2, donde se envía a Jean
Pradel.
(35) Cátedra Hendler, “El ejercicio de la acción penal pública, Antecedentes his-
tóricos y comparados. La antigüedad clásica”, cit., p. 2.
(36) Cfr. Langer, Maximiliano, “La dicotomía acusatorio-inquisitivo y la impor-
tación de mecanismos procesales de la tradición jurídica anglosajona. Algunas re-
flexiones a partir del procedimiento abreviado”, en Maier, Julio - Bovino, Alberto
(comps.), El procedimiento abreviado, Del Puerto, Buenos Aires, 2001, p. 8. Sin duda,
la influencia de las ideas de la Revolución de 1789 no se limita en Francia a las le-
yes procesales. Así, por ejemplo, los utilitaristas revolucionarios no penaban sino la
“consumación perfecta” de un delito. Había solo dos excepciones en que también se
penaba la tentativa, a saber, el asesinato y el envenenamiento. Precisamente, procu-
rando evitar que la justicia del Estado fuera inquisitorial, como había sido la justicia
de la Iglesia (cfr. Robert, Jacques-Henri, Droit pénal général, Thémis droit, puf, Pa-
ris, 2005, p. 214). En sentido similar, recuerdo que en Alemania, Köstlin reprochaba
a Mittermaier haberse dejado seducir por el derecho francés, al considerar que la
tentativa solo se inicia cuando por lo menos, ha comenzado la acción prohibida que
integra el delito. Una crítica que revela el carácter garantista del comienzo de ejecu-

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troversias, respecto de la adopción del principio de oportunidad,

explícitamente consagrado en 1959 (37). El sistema mixto fue carac-
terizado como punto de equilibrio entre las libertades individuales
y la eficiencia (38). Francia pensó quedar fuera del debate inquisiti-
vo/acusatorio. Puestos a elegir entre el procedimiento acusatorio
del periodo revolucionario y el procedimiento inquisitivo del An-
tiguo Régimen, decidieron el procedimiento mixto: Inquisitivo en
la fase de investigación y acusatorio en la fase de juzgamiento (39).
Aunque la Fiscalía opinase lo contrario, se debía avanzar con la
instrucción cuando el damnificado lo requiere constituyéndose en
parte civil y depositando el importe de costas en garantía. El crite-
rio de oportunidad se limitaba a la posibilidad de desestimación
inicial (40).
El procedimiento mixto fue la base de la legislación penal con-
tinental del siglo XIX y parte del siglo XX, con efectos sobre la le-
gislación de Hispanoamérica en general y de la Argentina en par-
ticular (41).
El Código de Procedimientos Penal para la provincia de Córdo-
ba entró en vigencia en 1940, pretendiendo romper con el modelo
inquisitivo del Código Federal. En l990, la propia ley federal adoptó
ese modelo, cuando lo mismo había sucedido en la mayor parte de
las provincias. En los hechos, la investigación inquisitiva terminó
desplazando y consumiendo a la fase de enjuiciamiento pretendi-
damente más acusatoria. Una muestra del fracaso de un equilibrio
nunca alcanzado que, en todo caso, siempre desequilibró hacia su
faz inquisitiva.
ción, como límite a una punición que hasta el influjo de las ideas de la Revolución
Francesa consideraba que toda acción encaminada a la comisión de un delito era ya,
una infracción (cfr. Farré Trepat, Elena, La tentativa del delito, Bosch, Barcelona,
1986, p. 142).
históricos y comparados. La antigüedad clásica”, cit., p. 2.
(38) Cfr. Langer, Maximiliano, en conferencia, “La larga sombra de las catego-
rías acusatorio-inquisitivas”, cit., con referencias a Hélie, Faustin, en Traité de l’Ins-
truction Criminelle (parágrafo 308).
(39) Cfr. Caravajal, Zunilda, “Reformas procesales penales en Francia”, Revista de
Derecho y Ciencias Penales, nro. 15 (23-33), Universidad San Sebastián, Chile, 2010,
p. 24.

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Los procesos penales del continente europeo y los latinoameri-

canos han sido así tradicionalmente influidos en mayor grado por
el sistema de enjuiciamiento inquisitivo. Claro que como se advir-
tió, en buena medida el sistema acusatorio había dominado Euro-
pa en la antigüedad y no es azarosa su aplicación en las Repúblicas
de cualquier época. Sin embargo, la legislación principal en ma-
teria procesal penal para Hispanoamérica, en el periodo colonial,
fueron Las Siete Partidas, completadas en 1265 durante Alfonso I,
siendo el Libro III el que regulaba cuestiones procesales (42).
Fue recién después del mencionado Código de Instrucción Cri-
minal Francés de 1808 y del proyecto de Código para el Estado de
Louisiana de Edward Livingston, que combinaba elementos del
derecho continental y anglosajón incluyendo un jurado, que se co-
menzó a abogar por la adopción de esos modelos mixtos (43).
Los sistemas anglosajones han sido tradicionalmente califica-
dos como acusatorios o, al menos, predominantemente acusato-
rios (44). El tribunal de un procedimiento acusatorio es un árbitro
entre partes que procuran el triunfo de cierto interés, y el sistema,
deja de concebir la consecuencia del delito como ejercicio del po-
der del príncipe (45).
En Inglaterra, las acciones son teóricamente iniciadas por indi-
viduos particulares aunque, en las acusaciones formales, el acusa-
dor obra en nombre de la corona. La práctica muestra además que
de ordinario las acciones son iniciadas por la policía (46).
Igual que en Francia, el procedimiento de encuesta surgió en
el siglo XIII para sustituir prácticas germanas, como las referidas
ordalías o juicios de Dios y combates o duelos judiciales. Esas en-
cuestas fueron confiadas a personas del pueblo, a diferencia de lo
que sucedía en el continente, donde se confiaban a funcionarios
(42) Cfr. Langer, Maximiliano, Revolución en el proceso penal latinoamericano.

Difusión de ideas legales desde la periferia, Centro de Estudios de Justicia de las Amé-
ricas, CEJA - JSCA, p. 13.
(43) Langer, Maximiliano, Revolución en el proceso penal latinoamericano. Difu-
sión de ideas legales desde la periferia, cit., p. 14.
acusatorio-inquisitivas”, cit., p. 4.
(45) Cfr. Righi, Esteban, Teoría de la pena, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, p. 142.

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que actuaban en forma secreta por delegación de autoridad. Los

jueces itinerantes enviados del monarca debían acudir a los veci-
nos para imponer su autoridad. Nació así la acción de presentación,
precedente del gran jurado o jurado de acusación. Luego, la prácti-
ca hizo que la presentación fuera redactada por escrito por un pro-
fesional, con ciertas formalidades. Se trata de un documento en el
que se precisan los cargos (47).
Sin embargo, lo característico del derecho inglés ha sido, histó-
ricamente, la inexistencia de órganos de acusación pública. Data
de una ley de 1985 (Prosecution of Offences Act) el establecimien-
to de algo semejante al Ministerio Público. Se trata del Servicio de
Acusaciones de la Corona, encargado de los casos que presenta la
autoridad policial (48).
No fue precisamente una menor crueldad lo que distinguió a
Inglaterra del resto de Europa, sino el reconocimiento de garan-
tías como el habeas corpus y el desenvolvimiento de la institución
del jurado, frente a un procedimiento que de ordinario era secreto,
una investigación escrita y la ausencia de toda garantía de defensa
y posibilidad de refutación (49).
III. El sentido en que se emplean

las denominaciones: inquisitivo y acusatorio
Langer enseña que, actualmente, las categorías “acusatorio-in-

quisitivo” admiten varios usos principales, entre los que menciona
los siguientes:
— Tipos ideales descriptivos a los que pueden acercarse en ma-
yor o menor medida, donde un contenido central es considerar el
proceso como una contienda entre partes o como una investiga-
ción imparcial única.
Sistemas históricos o sociológicos presentes en procesos pe-
—
nales concretos pasados o contemporáneos —anglosajón y conti-
nental europeo—.
tóricos y comparados. La antigüedad clásica”, cit., p. 3
tóricos y comparados. La antigüedad clásica”, cit., p. 3.

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— Intereses o finalidades contrapuestas que existen en cual-

quier proceso penal, donde dos partes disputan ante un tribunal
de jueces y jurados o tiene lugar una investigación imparcial única,
llevada a cabo por funcionarios profesionales.
— Funciones del proceso penal, estructurado o no para obte-
ner admisiones de culpabilidad —en forma sistemática o coaccio-
nada—.
— Modelos normativos, de acuerdo con las cuestiones que les
interesa analizar o promover, por ejemplo, proceso conducido por
partes o por el tribunal, audiencias orales o escritas, procesos pú-
blicos o secretos (50).
Es sencillo advertir que las alternativas acusatorias han preva-
lecido en la discusión. El proceso entendido principalmente como
contienda entre partes, se impone frente a la idea de una investiga-
ción oficiosa y pretenciosa del hallazgo de la verdad real. El TEDH
sostiene, por ejemplo, que la Convención Europea exige el proceso
acusatorio y lo vincula con la igualdad de armas (51), un principio
que prevalece frente a cualquier propuesta expresa de lo contrario.
La idea de que dos partes disputan ante un tercero imparcial es
superadora del equivocado postulado que confunde imparcialidad
con criterio objetivo de actuación, sin ocultamiento de prueba. El
proceso estructurado para investigar prescindiendo del sospecho-
so es preferido a la idea de obtener la prueba de cargo del propio
imputado. La publicidad de procedimientos excitados por las par-
tes es preferida a lo secreto, escrito y oficioso.
acusatorio-inquisitivas”, cit.
(51) “Kennedy v. United Kingdom” (26839/05), 2011, 52 EHRR 4, parágrafo 184: “La
Corte reitera que de acuerdo con el principio de igualdad de armas, como una de las
características del concepto más amplio de juicio justo, cada parte debe haber teni-
do una oportunidad razonable de presentar su caso bajo condiciones que no la pon-
gan en desventaja sustancial con su oponente (vea, por ejemplo, Jespers v. Belgium,
nro. 8403/78, Decisión de la Comisión, 15 Octubre 1980, Decisions and Reports (DR)
27, p. 61; Foucher v. France, juzgado 18 Marzo 1997, Reports 1997-II, § 34; and Bulut
v. Austria, juzgado el 22 Febrero 1996, Reports 1996-II, p. 380-81, § 47)”. Langer, en de-
finitiva, duda de toda posición radical de defensa del modelo acusatorio, explica que
el Tribunal Europeo no incluye en el contenido del acusatorio muchas características
del common law, exigiendo la modificación de sus procedimientos a jurisdicciones
continentales y anglosajonas. Aunque dejándoles, a la vez, lugar para mantener nor-
mas e instituciones preexistentes (Langer, Maximiliano, en conferencia, “La larga
sombra de las categorías acusatorio-inquisitivas”, cit.).

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Sin embargo, la simple remisión a modelos acusatorio e inquisi-

tivo, vinculándolos con las jurisdicciones, anglosajona o continen-
tal europea, es, cuando menos, poco precisa.
En Francia, donde las propuestas de reforma han provocado re-
sistencia cultural, vinculada incluso a cierto temor de parecerse al
rival imaginario que representa el mundo anglosajón (52), surgió la
discusión que puso en crisis algunos de los pilares básicos de su
tradición procesal en materia de investigación.
En 1990, la Comisión de Justicia penal y Derechos Humanos,
que presidió la profesora Mireille Delmas-Marty, produjo un infor-
me que no dejó de tener en cuenta aquella resistencia, aunque for-
muló propuestas que, efectivamente, se acercan en alguna medida
al modelo acusatorio. Así, por ejemplo, a través de la separación
entre funciones de investigación y funciones jurisdiccionales (53). O
enumerando principios de garantía fundamentales en el procedi-
miento acusatorio, tales como el respeto al derecho de defensa y el
equilibrio entre las partes (54).
(52) Jacot, Martine, “Le droit pénal français sous influence anglo-saxonne?», Le
Monde, 1/6/2004.
(53) Delmas Marty, Mireille, “La mise en état des affaires pénales, Comisión Jus-
tice pénale et Droits de l’homme», La Documentation Française, Paris, 1991. En línea
http://www.ladocumentationfrancaise.fr/var/storage/rapports-publics/914059500/
0000.pdf, consulta: 8/6/2015.
En el informe final, al tratar sobre el principio de garantía judicial, dice: “Se trata de
un principio particularmente sensible, que ha dado lugar a numerosas opiniones. La
propuesta de la Comisión de separar, en aplicación de ese principio, las funciones de
investigación y jurisdiccionales, ha suscitado un amplio debate. Varias muestras de
preocupación surgen claramente: Una mayoría ha señalado el peligro de una refor-
ma que da lugar a un que es privado de sus funciones jurisdiccionales, una suerte de
‘súper policía’ u ‘oficial policial mejorado’, que al mismo tiempo ‘no tiene poder’; la
eventualidad de una tal reforma, conduce obligatoriamente a preguntar por el futuro
del Ministerio Público y por su estatus; tal separación estructural aumentará el for-
malismo y provocará un desequilibrio entre las funciones de investigación y de con-
trol, en detrimento de aquéllas; los servicios policiales tendrán el sentimiento de una
sospecha injusta en su contra y ‘perderán motivación’. En fin, la eventual institución
de la Colegiación en la etapa de la investigación, plantea reacciones encontradas. La
Comisión se ha esforzado por responder a estas preocupación es mediante el desa-
rrollo de diversas razones justificantes, según ella, de la separación de funciones ju-
risdiccionales y de investigación, precisando la forma en que se puede materializar
tal separación”.
(54) El principio séptimo del informe final dice: “Todo acusado tiene derecho a ser
informado, sin demora y en forma detallada, de la naturaleza y causa de la acusación
formulada en su contra; a defenderse por sí o ser asistido por un abogado elegido por

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En 1999, por ley 99-515 se creó un sistema de composición penal

que permite al Fiscal formular una propuesta para que el impu-
tado admita los hechos y consienta la imposición de determinadas
medidas (55). Más tarde, en 2004, la conocida ley Perben II amplió
su aplicación a un reconocimiento de culpabilidad del imputado
próximo al modelo estadounidense de acuerdos (56).
A fines de 2008, el Ministerio de Justicia francés nombró un Co-
mité que tuvo por objeto reformar el procedimiento penal. Conoci-
do como Comité Leger (57), preconizó el fin del de Instrucción, bajo
las premisas de reforzar derechos de la defensa y de la víctima. Su
informe fue la base para la redacción de un Proyecto de Código de
Procedimiento Penal (58).
IV. Notas salientes de los sistemas

de enjuiciamiento inquisitivo y acusatorio
Cuando se habla de sistemas procesales, suelen contraponerse

dos tendencias. La defensa de los principios del acusatorio ha ve-
él o nombrado de oficio, si lo desea y si es necesario, por un intérprete, si no com-

prende o no habla el idioma utilizado; a disponer de tiempo suficiente y facilidades
necesarias para la preparación de su defensa”. El principio octavo: “Durante la fase
de instrucción de las causas penales, las partes tienen acceso al expediente en pie
de igualdad y las vías recursivas contra las decisiones que les afectan están abiertas a
ellos en las mismas condiciones. Además, disponen de iguales facultades de vista que
quien conduce la investigación”.
(55) La presentación general de la ley que refuerza la eficacia del procedimien-
to penal. En línea http://www.vie-publique.fr/documents-vp/circ3112.htm, consulta:
17/8/2018.
(56) Ley 2004/2004, 9/3/2004, conteniendo disposiciones relativas a la lucha con-
tra las nuevas formas de delincuencia y criminalidad. En línea http://www.legifran-
ce.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000249995, consulta: 17/8/2018. En
las colonias estadounidenses existía el cargo de procurador general que, a diferencia
del sistema inglés, asumió más frecuentemente las acusaciones. Esos funcionarios se
fueron independizando de la autoridad colonial y al tiempo de la declaración de in-
dependencia, cada colonia contaba con mecanismos de acusación pública. Actual-
mente, esa forma de acción rige de modo semejante al modelo europeo, con apenas
vestigios de la acción popular estilo inglés. A su vez, son muy conocidos y frecuentes
sus acuerdos, con declaración de culpabilidad del acusado (cfr. Cátedra Hendler, “El
ejercicio de la acción penal pública, Antecedentes históricos y comparados. La anti-
güedad clásica”, cit., p. 4).
(57) Con motivo de la intervención de Phillipe Leger, un alto magistrado retirado,
cfr. Le Monde, 29/8/2009.
(58) Cfr. Caravajal, Zunilda, “Reformas procesales penales en Francia”, cit., p. 26.

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nido imponiendo sus valores también en el mundo académico de

la Argentina, en los últimos veinticinco o treinta años. Contra esa
tendencia, aún entonces no consolidada pero sí iniciada por Maier
y Binder en la Universidad de Buenos Aires, fue sancionado en 1991
un Código de Procedimientos Penal Federal bajo los parámetros
del sistema mixto. Siete años después, en la provincia de Buenos
Aires ya estaba vigente un Código Procesal acusatorio. La tenden-
cia se extendió a provincias como Neuquén, Chubut y Santiago del
Estero, discutiéndose desde 2014 en el Congreso de la Nación un
nuevo proyecto de código federal basado en esos principios, final-
mente convertido en ley.
Voy a mostrar aquí tres principales características que distin-
guen uno y otro sistema. Intentaré presentarlas de modo neutral,
vale decir, prescindiendo de la carga ideológica que supone una
enunciación donde es clara la posición preferible.
El sistema acusatorio se ocupa especialmente de asegurar la tu-
tela del inocente, desconfía de las bondades del poder como fuente
para la averiguación de la verdad y entiende la verdad, como resul-
tado de una controversia entre intereses contrapuestos.
El inquisitivo, en cambio, pone acento en el castigo de los culpa-
bles, confía en el poder como fuente de averiguación de la verdad
y concibe la verdad como un hallazgo del propio sistema de poder.
Por cierto que bajo el sistema acusatorio se condenan culpables
y que al inquisitivo no le es indiferente condenar inocentes. Sucede
que la batería de protecciones con las que se procura evitar la con-
dena de inocentes es cualitativamente diversa, así como lo son las
exigencias para llegar a la condena de un culpable.
Las ideas fuerza que se enfrentan y están en tensión son la con-
troversia entre partes frente a un árbitro, por un lado, y la compro-
bación de una infracción y su infractor, por otro. Lo más relevante
en el primer caso es el daño o padecimiento de una de las partes
del conflicto y la protección del respeto a los derechos de la otra
parte. Mientras que la infracción es lo más relevante en el segun-
do caso. Una dicotomía que tiene correlatos dogmáticos: Daños o
riesgos entendidos como peligros concretos frente a defraudación
de expectativas o riesgos, no necesariamente configuradores de
peligros.

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Es aconsejable, no obstante, la prudencia a la hora de canali-

zar el entusiasmo en favor del sistema que enuncia mayores pro-
tecciones.
Así, con relación a la aplicación del principio in dubio pro reo,
Sancinetti se pregunta hasta dónde estaría dispuesto un sistema
punitivo a perder eficiencia para no dañar inocentes. Por un lado,
solo la absolución del cien por ciento de los sentenciados permitiría
asegurar que ningún inocente será condenado y por otro, no hay
sistema judicial tan eficiente que garantice la condena de personas
culpables, exclusivamente (59). De esta manera, se evidencia una re-
lación entre culpables impunes e inocentes, donde los estándares
probatorios más elevados para llegar a un pronunciamiento de con-
dena redundan en una más intensa protección de los no culpables.
Entonces, un autor que no defiende precisamente una dogmáti-
ca de daños ni peligros concretos es no obstante más garantizador,
pese a que considera al delito básicamente como infracción y no un
conflicto entre partes.
Otro ejemplo es el sistema de jurados escabino. Se lo critica por
la influencia que el profesional puede tener sobre jurados legos y en
buena medida hace que la estructura de poder intervenga de modo
no concebible en el sistema de jurados populares del common law.
Es frecuente la defensa del escabinado, pese a que supone la in-
corporación de la estructura de poder estatal en la resolución del
conflicto central del sistema de juzgamiento.
También es posible mencionar la garantía que protege contra la
autoincriminación forzada.
El Medioevo supuso el reemplazo del uso de la fuerza, por la
confianza supersticiosa en fuerzas divinas donde predominaba
lo mágico o el azar. La Edad Moderna y la sociedad contemporá-
nea procuraron establecer la verdad por medio de averiguaciones.
Aquella, utilizando la coerción sobre el sospechoso (60). Esta, elimi-
(59) Cfr. Sancinetti, Marcelo, “Testimonio único y principio de la duda”, InDret,

Revista para el Análisis del Derecho, Barcelona, julio de 2013, ps. 3-6. En línea www.
indret.com, consulta: 17/8/2018. La cita de este autor requiere aclarar que no es pre-
cisamente un defensor de los sistemas de valoración probatoria que se suelen vincu-
lar con el acusatorio (libres convicciones - íntimas convicciones).
(60) Una permanente recurrencia a la confesión para la que también se usa la tor-
tura y el abogado defensor era normalmente empleado de la Inquisición, que tam-

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nando la violencia física y estableciendo fórmulas de protección del

más débil en el proceso.
La sociedad de información, por su parte, permite extirpar la
violencia y reemplazarla por técnicas que no utilizan esa metodo-
logía. Incluso, sin el costo que la erradicación de la violencia supu-
so para la obtención de la verdad de boca del imputado en la socie-
dad contemporánea (61).
Pregunto ahora: ¿Hasta dónde estuvo dispuesto a perder efi-
ciencia el sistema punitivo de la sociedad contemporánea, en pos
de evitar que las personas no se autoincriminasen forzadamente?
¿Hasta dónde está dispuesta la sociedad de información a no afec-
tar la dignidad de personas engañadas, para obtener la verdad a
través de la propia actuación de la persona?
Las diferencias entre uno y otro sistema se muestran neutrales,
no obstante, en buena medida, porque no es definitivamente in-
aceptable sostener como prioridad para la defensa de un sistema
procesal penal la búsqueda de la condena de quienes cometen de-
litos, confiando en una investigación estatal neutral como el modo
preferible de hallazgo de la verdad. Una que, en todo caso, es ilus-
trada por la discusión entre partes.
Existen en cambio otras características del acusatorio, revela-
doras de aquello que acepta y no negocia el actual estado de evo-
lución de las ideas en materia de juzgamiento penal. La separación
entre jurisdicción-acusación, la publicidad y oralidad del debate,
así como la igualdad de partes, son irrenunciables. Nadie defen-
dería racionalmente a sabiendas, un sistema de fusión fiscal que
afectase la igualdad de armas, ni un procedimiento secreto y com-
pletamente escrito. Por cierto que las variantes en punto a la rigi-
dez de aquella separación y luego, la medida de la igualación, son
motivo de controversia.
En cualquier caso, es algo exagerado, a esta altura de la evolu-
ción de los sistemas procesales, presentar al acusatorio como pa-
radigma de lo democrático y denostar todo elemento inquisitivo
bién procuraba el reconocimiento de la desobediencia y pedido de perdón (cfr. Bin-

der, Alberto M., Derecho procesal penal, cit., p. 285).
(61) Garibaldi, Gustavo, Las modernas tecnologías de control y de investigación
del delito, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2010, cap. XI.

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como reflejo de un derecho penal autoritario. Lo es, pese a que

como el TEDH, la jurisprudencia de la Suprema Corte ha conside-
rado necesario destacar reiteradamente en la última década que
la Constitución Nacional argentina “… optó por un proceso penal
abiertamente acusatorio…” (62) y, por ejemplo, que la imparcialidad
“… es una manifestación directa del principio acusatorio y de las
garantías de defensa en juicio y debido proceso…” (63).
He referido que se presentan las diferentes tradiciones como
un juego de opuestos. Considerar al delito como desobediencia o
infracción a una voluntad superior, frente a considerarlo como un
conflicto entre partes que reclama la intervención del Estado para
evitar la violencia o abuso del poder. Entender que el juez es parte
de una estructura vertical jerarquizada, frente a entenderlo como
independiente, garante de la evitación de abusos de poder y sin
vínculos con este. Una presentación que admite la posibilidad de
combinaciones (v. gr., entender el conflicto entre partes que debe
ser resuelto por un juez parte de la estructura jerarquizada), afir-
mando que ellas explican muchos de los desórdenes que se perci-
ben en el funcionamiento de la justicia (64).
V. Características e influencias
de los sistemas acusatorio e inquisitivo
en el enjuiciamiento regulado por dos Códigos
de Procedimiento Penal de la Argentina
Haré aquí referencias generales y particulares, tomando el Có-

digo de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires, la ley
provincial 13.433 de mediación y Código de Procedimiento Penal
de la Nación, con referencias al modelo vigente antes.
Se sostiene que el proceso de reforma de la justicia penal se de-
sarrolló en las últimas décadas insistiendo tenazmente en superar
la inquisición (65), pero esa insistencia se ha debido enfrentar, por
un lado, con un Código Procesal federal mixto sancionado hace
(62) CS, “Casal”, Fallos 328:3399.

(63) CS, “Llerena”, consid. 9º, voto mayoría, Fallos 328:1491.
(64) Así, Binder, Alberto M., Derecho procesal penal, cit., ps. 261-263.
(65) Binder, Alberto M., Derecho procesal penal, cit., p. 256.

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poco más de dos décadas, cuando ese proceso estaba francamente

en marcha, y por el otro, con una tradición que boicotea notable-
mente esos cambios legislativos.
a) Código de Procedimiento Penal de la Provincia
de Buenos Aires
El Cód. Proc. Penal Buenos Aires rige el procedimiento penal
desde 1998. Muchas reformas fueron básicamente adaptando la
legislación a las posibilidades concretas de juzgamiento en esa
jurisdicción provincial (66), y en alguna medida procuraron supe-
rar dificultades que evidenciaba la aplicación de ciertas reglas, tal
como fueron originariamente concebidas (67). Con idas y venidas
vinculadas a la coerción personal durante el proceso (68) y desde
2014, introduciendo un sistema de jurados populares, como regla
general de juzgamiento para delitos de cierta gravedad: Aquellos
cuya pena máxima es superior a 15 años de prisión (69).
La investigación preliminar de los delitos está a cargo de los fis-
cales, quienes actúan bajo control del juez de Garantías (70), quien
tiene injerencia en aquellas medidas que se vinculan con el progra-
ma constitucional.
(66) La aspiración de juzgamiento por un tribunal colegiado de jueces profesio-

nales, de todos los delitos de pena superior a 3 años de prisión que no fueran resuel-
tos por suspensión del juicio a prueba (probation) o por acuerdo de juicio abreviado
(bargaining) que tenían, originariamente, el límite de 8 años de prisión, fue paulati-
namente remitiendo hacia un sistema ciertamente menos garantizador, en el que los
límites de juzgamiento por unipersonal y las posibilidades de formulación de acuer-
dos fueron extendidos a límites inapropiados. Se sumó, que en la jurisdicción provin-
cial siempre fue interpretada de modo amplio la posibilidad de suspender un juicio a
prueba, cuando en otros ámbitos territoriales, se discutió tal amplitud de aplicación
con mayor intensidad y diversidad de argumentos.
(67) Así, v. gr., para combatir una praxis burocrática y desganada, la celebración
de la audiencia preliminar, preparatoria del futuro debate, dejó de ser obligatoria y
como consecuencia visible, dejó de celebrarse, al menos, hasta la introducción del
sistema de jurados como regla general de juzgamiento de delitos de pena superior
a 15 años de prisión; o para limitar discrecionalidades de los jueces, se les prohibió
la valoración de pautas agravantes que no hubieran sido propuestas por la Fiscalía.
(68) En numerosas ocasiones fue modificado el sistema de excarcelaciones.
(69) Que puede ser objeto de renuncia por el acusado, optando por el juzgamiento
a través de un tribunal colegiado integrado por jueces profesionales.
(70) Numerosas críticas, en sentidos contrapuestos, ha recibido la Justicia de Ga-
rantías en el ejercicio de esa tarea. Por quienes critican consecuencias de la aplica-
ción de principios del acusatorio y por quienes sostienen que esa justicia no termina
de comprender cuál es su rol en ese modelo de proceso.

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Se previó una investigación rápida y desformalizada (71), con

juzgamiento en audiencia oral que puede desarrollarse frente a
un único juez, un tribunal colegiado de tres jueces profesionales
o ante un tribunal de doce jurados populares, estableciéndose un
sistema de recursos diferente en el último caso.
Particularizaré a continuación respecto de sus características
más salientes.
La acción pública corresponde al Ministerio Público Fiscal por
regla general, sin perjuicio de la participación que se concede a la
víctima y al particular damnificado (art. 6º).
La Fiscalía promueve y ejerce la acción penal pública y reali-
za la investigación penal preparatoria con control y convalidación
del juez de Garantías, únicamente en los actos para los que está
expresamente previsto tal límite. Quien ejerce la acción debe ra-
cionalizar y otorgar eficacia a sus intervenciones, pudiendo aplicar
criterios de oportunidad en cualquier etapa del proceso. Especial-
mente, a través de institutos que propicien la reparación de la vícti-
ma y el juicio abreviado (arts. 56 y 59).
Puede disponer el archivo de actuaciones respecto de uno o va-
rios hechos y de uno o más partícipes, en caso de afectaciones o
aportes insignificantes respecto de delitos cuya pena no sea supe-
rior a 6 años de prisión; o cuando el daño sufrido por el imputado
torne superflua o inapropiada la aplicación de pena y no medien
razones de interés público; o si la pena en expectativa es irrelevan-
te con relación a la de los otros imputados. Para eso, debe conside-
rar especialmente la composición con la víctima y la reparación u
ofrecimiento de reparación del daño (art. 56 bis).
La ley 13.433, por su parte, ha creado una oficina dependiente
del Ministerio Público, para la utilización de mecanismos de reso-
(71) Criticada no sin razón en ocasiones por superficial, deficitaria y arbitraria. La

ley de Ministerio Público 12.061 prevé unas muy convenientes reglas, que autorizan
prescindir de la formalización de pruebas que se consideran innecesarias para re-
querir el juzgamiento de una persona; que se debe cumplir con las formalidades in-
dispensables para garantizar la validez y entidad de convicción de los actos (art. 55);
que es posible formar un legajo en el que se reúnen todas las anotaciones relaciona-
das con la producción de diligencias; que se debe evitar en cuanto sea posible la con-
fección de actas, y que en el legajo se pueden volcar por simples anotaciones, actos
susceptibles de reproducción en el debate (art. 56).

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lución de conflictos a través de la mediación y la conciliación, con

fines pacificadores (arts. 2º y 4º). Esa oficina toma intervención en
causas correccionales (72) y la ley contiene una enumeración de ca-
sos especialmente susceptibles de ser sometidos a ese régimen (73).
El acuerdo de las partes que dan por satisfechas sus pretensiones
permite al fiscal archivar las actuaciones (art. 20).
El dictado de la prisión preventiva y, en general, de cualquier
medida de mantenimiento de la coerción personal requiere solici-
tud de la Fiscalía (arts. 158 y 161).
El acuerdo entre fiscal/fiscal general, cuando no hay particular
damnificado, provoca el dictado de sobreseimiento por el juez de
Garantías (art. 334 bis).
El particular damnificado tiene facultades autónomas respecto
de la Fiscalía, en punto a requerir la elevación de una causa a juicio
y recurrir (arts. 79 y 334 bis).
El fiscal actúa en el juicio oral ante el órgano respectivo (art. 59).
Todos los procedimientos son públicos y el secreto se puede dis-
poner por auto fundado, por un lapso que en ningún caso supera
las 72 horas (art. 280).
El fiscal formula requerimiento de elevación de la causa a jui-
cio, cuando estima contar con elementos suficientes para el ejer-
cicio de la acción y no es procedente la aplicación de criterios de
oportunidad o abreviación del proceso (art. 334).
Los delitos con pena prevista de hasta 15 años de prisión son
juzgados por un único juez, a menos que el imputado o su defensor
requieran la integración colegiada de jueces profesionales o se tra-
te de aquellos cometidos por funcionarios públicos en el ejercicio
de sus funciones (art. 22).
Los delitos cuya pena prevista es superior a 15 años de prisión
son juzgados por tribunal de jurados, a menos que el imputado
personalmente o por medio de su defensor, renuncie al jurado y
(72) En la provincia de Buenos Aires, delitos con pena no superior a 6 años de pri-
sión.
(73) Hechos suscitados por motivos de familia, convivencia o vecindad, causas
cuyo conflicto es de contenido (exclusivamente) patrimonial (art. 6º).

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delitos en
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entonces interviene un tribunal colegiado de jueces profesionales

(art. 22 bis).
En casos de flagrancia, las partes pueden acordar la continua-
ción del proceso fijando puntos litigiosos (juicio directísimo) para
solicitar prueba limitada al litigio. Luego, el debate tiene lugar si-
guiendo las reglas del juicio ordinario (art. 403 bis)
Los acuerdos probatorios a los que arriban en la audiencia pre-
liminar al juicio ante el tribunal de jurados, respecto de puntos en
los que no hay controversia, solo pueden ser rechazados por el juez
si importan renuncia a derechos constitucionales (art. 338, inc. 6º).
Tanto el juez como los jurados, tienen prohibido formular pre-
guntas a quienes comparezcan a declarar al juicio frente al tribu-
nal de jurados (art. 342 bis).
Los jueces solo pueden, excepcionalmente, formular preguntas
aclaratorias en el juicio ante jueces profesionales (art. 364).
Rigen reglas de examen y contra examen de testigos en el juicio
ante tribunal de jurados (art. 342bis).
El interrogatorio de testigos en el debate ante jueces profesiona-
les está sujeto a reglas menos estrictas (art. 360).
En general y salvo excepciones expresamente previstas, las ac-
tuaciones de la investigación penal preparatoria no pueden ser uti-
lizadas para fundar la condena del acusado (art. 366).
A la Fiscalía incumbe la prueba de la culpabilidad (art. 367).
Se pueden alcanzar acuerdos de juicio abreviado de hasta 15
años de prisión que es posible presentar al juez o tribunal, hasta 30
días antes de la fecha de debate fijada (arts. 395 y 397). Tal acuerdo
no importa confesión para el acusado (arts. 396 y 398; 69, último
párrafo, ley 12.061).
El consentimiento fiscal para conceder la suspensión del juicio
a prueba es vinculante para el juez, salvo ilegalidad o irracionali-
dad de las obligaciones a imponer. A la vez, son discutibles los lími-
tes y efectos de la oposición fiscal (art. 404).
Si en cualquier estado del debate la Fiscalía desiste de acusar, el
juez o tribunal debe absolver al acusado, a menos que el particular
damnificado sostuviera la acusación (art. 368).

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El veredicto del jurado es irrecurrible. Solamente hay recurso

contra la sentencia condenatoria derivada del veredicto de culpa-
bilidad o medida de seguridad que se impone con motivo del vere-
dicto de no culpabilidad por razones de inimputabilidad (arts. 371
quáter y 452).
La cesura de juicio es obligatoria frente al veredicto condena-
torio de un tribunal de jurados y facultativa en los demás casos
(art. 372).
Existe la posibilidad de que, en función de no alcanzar las mayo-
rías legalmente previstas, un jurado se declare estancado (art. 371
quáter).
El juez tiene la excepcional facultad de decretar la nulidad del
debate y ordenar la realización de un nuevo juicio, si estima que
el veredicto de culpabilidad dictado por un tribunal de jurados es
manifiestamente contrario a la prueba producida (art. 375 bis).
El imputado puede ser llamado a declarar en tal condición du-
rante la investigación preliminar, sobre la base de acreditación de
cierto estándar de sospecha (art. 308). Más allá de la facultad de
declarar en el debate las veces que lo considere oportuno (art. 358),
no está previsto que sea siquiera preguntado respecto de si ejercerá
en ese momento, su derecho de guardar silencio.
b) Código de Procedimiento Penal de la Nación
Entre 1991 y 2015, el procedimiento penal de la Capital Federal
y de la Argentina, respecto de delitos federales, estuvo regido por
el llamado Código Levene. Una ley inspirada en el llamado sistema
mixto, cuya novedad central consistió en el reemplazo del sistema
escrito que regía la etapa del juicio por el juzgamiento de los delitos
en un debate oral (74). Su texto original ya había resuelto algunos
aspectos de modo curioso, permitiendo al juez de Instrucción, por
ejemplo, delegar en la Fiscalía la dirección de la investigación de
los delitos de acción pública (75). Luego, en su relativamente corta
(74) Esa ley logró en el Congreso Nacional el progreso que no había conseguido
el proyecto acusatorio en que trabajaron los juristas Maier y Binder, promediando la
década de 1980.
(75) Probablemente, creyendo que las críticas que se formulaban a la institución
de Instrucción no tenían que ver con la pérdida de imparcialidad del magistrado y
luego, que se corregían permitiendo que aliviara su carga laboral.

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vida, fue objeto de la introducción de institutos recibidos también

en códigos de inspiración acusatoria. Así, la instrucción sumaria
en casos de flagrancia —que se puso a cargo del Ministerio Fiscal—
y un juicio abreviado que incluyó la admisión de la participación
intimada al acusado.
El nuevo Código Procesal Penal de la Nación, en cambio, es-
tableció expresamente principios del acusatorio: Igualdad entre
partes, oralidad, publicidad, contradicción, concentración, inme-
diación, simplicidad, celeridad y desformalización (art. 2º). Afirmó
que los representantes del Ministerio Público Fiscal no pueden
realizar actos propiamente jurisdiccionales y que los jueces no
pueden realizar actos de investigación o que impliquen el impulso
de la persecución penal (art. 9º).
La acción pública es ejercida por la Fiscalía, quien debe ini-
ciarla de oficio si no depende de instancia privada. Ese ejercicio no
puede suspenderse, interrumpirse, ni hacerse cesar, salvo en los
casos expresamente previstos por la ley (art. 25). Tiene a su cargo la
investigación de los delitos y la promoción de la acción contra los
autores y partícipes (art. 88).
Las declaraciones de los testigos durante la investigación pre-
paratoria se rigen por el principio de desformalización, aunque se
debe exigir juramento y garantizar su contenido (art. 154).
Se forma un legajo de investigación que tiene por objeto la pre-
paración de los planteos y no puede ser consultado por el órgano
jurisdiccional. Allí, sin formalidades legalmente previstas, se enu-
meran documentos y elementos de convicción y se realiza un resu-
men de diligencias practicadas y datos obtenidos (art. 197).
Cuando la investigación previa a la formalización tiene un posi-
ble autor individualizado, se exige la comunicación de su existen-
cia y derechos al imputado y a su defensa. Desde entonces, rige un
plazo para formalizar la investigación en audiencia ante el juez de
Garantías (art. 220). Tal formalización se produce cuando existen
elementos suficientes de acreditación de la materialidad y la parti-
cipación (art. 222).
La Fiscalía puede disponer de la acción con base en criterios de
oportunidad, conversión de la acción pública en privada (76), conci-
liación y suspensión del proceso a prueba (art. 30).
(76) Cuando el fiscal superior confirma la aplicación del criterio de oportunidad

(arts. 32, 33 y 219).

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Entre los criterios de oportunidad, contempla: Hecho que por

su insignificancia no afecta gravemente el interés público; inter-
vención poco relevante del imputado, a la que puede corresponder
pena de multa, inhabilitación o prisión de ejecución condicional;
padecimiento de daño físico o moral grave por el imputado, que
torna innecesaria y desproporcionada la aplicación de sanción;
pena a imponer carente de importancia en consideración a la ya
impuesta o a la que cabe esperar por los demás hechos que se in-
vestigan (art. 31).
Imputado y víctima pueden realizar acuerdos conciliatorios en
casos de delitos de contenido patrimonial, cometidos sin grave vio-
lencia sobre las personas y en delitos culposos, en los que no se hu-
bieran producido lesiones gravísimas o la muerte. El cumplimiento
del acuerdo extingue la acción penal (art. 34).
La Fiscalía tiene la facultad de oponerse a la concesión de la
suspensión del proceso a prueba, por razones fundadas de política
criminal (art. 35).
Los acuerdos de juicio abreviado tienen como límite la imposi-
ción de una pena de prisión inferior a 6 años. Requiere aceptación
expresa de los hechos motivo de acusación y los antecedentes de la
investigación que la fundan. Pueden tener lugar desde la formali-
zación de la investigación preparatoria hasta la audiencia de con-
trol de la acusación (art. 288). El juez puede declararlo inadmisible
si no cumple con los requisitos legales (art. 290).
Los jueces tienen previstas diferentes funciones: Garantías, jui-
cio y tribunales de jurados, entre otros (art. 52).
Los primeros controlan la etapa preparatoria, la acusación, los
acuerdos de procedimiento abreviado y la suspensión del juicio a
prueba (art. 55).
Quienes tienen funciones de juicio conocen en forma uniper-
sonal en delitos en los que la Fiscalía pretendiera una pena priva-
tiva de libertad inferior a tres años de prisión. En casos de penas
superiores a esa, intervienen tres jueces en el juicio oral (art. 54).
Los tribunales de jurados serán determinados por una ley aún no
sancionada (art. 249).
Los jueces no pueden incorporar de oficio prueba alguna (art.
128).

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Se prevé una audiencia de control de la acusación en la que el

juez resuelve exclusivamente sobre la prueba presentada por las
partes, en forma previa al auto de apertura del juicio oral (arts. 246
y 247).
El debate se divide en dos etapas. Una, vinculada a las pruebas
de la materialidad, calificación legal y responsabilidad penal del
acusado. La otra, tras el veredicto de culpabilidad, tiene por objeto
la determinación de la sanción a imponer (art. 250).
Los jueces no pueden formular preguntas durante el juicio
(art. 264), y el principio de correlación entre acusación y sentencia
comprende la calificación legal, que no podrá ser distinta de la pro-
puesta por la Fiscalía, salvo que sea más beneficiosa para el acusado
y, en ese caso, siempre que haya sido objeto de debate. No se puede
imponer una pena más grave que la solicitada por los acusadores,
debiendo absolver en caso de que así lo requiriesen (art. 273).
Todas las partes tienen legitimación para impugnar, incluida la
Fiscalía (arts. 305/308).
Expresamente prevé que el imputado no será citado a decla-
rar, aunque podrá hacerlo cuantas veces quiera (art. 69). Cuando
la Fiscalía formaliza la investigación preparatoria, solicita al juez
la realización de una audiencia en la que expone verbalmente la
imputación, y a continuación, el imputado puede manifestar lo que
estime conveniente (arts. 224 y 225). Durante el debate, simple-
mente se prevé que el llevado a juicio podrá hacer las declaraciones
que considere oportunas (art. 261).
VI. Observaciones
Formularé dos órdenes de observaciones. Las primeras, aler-

tando acerca de no subestimar prácticas, tradiciones y modalida-
des culturalmente arraigadas a la hora de proponer modificaciones
en un sistema de juzgamiento. Las segundas, vinculadas al sistema
de la acción legislado desde 1921 en el Código Penal, modificado en
2015, frente a los Códigos Procesales motivo de análisis.
a) Las prácticas culturalmente arraigadas
Es sabido que conocer exclusivamente cierta legislación puede
llevar a formular conclusiones equivocadas acerca de la realidad

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social del lugar donde tiene vigencia la ley. Las tradiciones y la me-
moria forman prejuicios, constituyendo elementos que se inscri-
ben en las prácticas y en el uso del lenguaje (77). La ley procesal de
la provincia de Buenos Aires se aplica desde hace casi dos déca-
das. La cultura de operadores influidos por modales y expresiones
aprehendidas, así como su propia historia de prácticas inquisitivas,
condicionan y conforman una orientación particular de lo legisla-
do. Por lo naturalmente conservador del ámbito, con mayor inten-
sidad que la natural tendencia de adaptación de la ley a la propia
cosmovisión que caracteriza a la Argentina. Los jueces de Garan-
tías se convierten con frecuencia en reaseguro de que la Fiscalía
nada olvida en el desempeño de su rol, antes que en control y pues-
ta de límites a la investigación preliminar a cargo de los fiscales; la
rapidez y desformalización terminan siendo superficialidad, arbi-
trariedad y protocolización burocrática veloz en el legajo de siem-
pre, que luego agrava un sistema de enjuiciamiento que carece de
estándares de calidad para cantidad de delitos bien graves, que así
son resueltos como causa correccional por unipersonal profesional;
la consagración de situaciones facultativas, como el juicio directí-
simo o la cesura ante jueces profesionales, son institutos práctica-
mente inaplicados; la incorporación de piezas leídas que raramen-
te se leen en forma pública termina sellando la suerte y sentido de
la decisión adoptada y no responde al sistema de excepcionalidad
legislado; la posibilidad de que los jueces profesionales formu-
len preguntas aclaratorias, también de modo excepcional, genera
prácticas que terminan abriendo nuevas líneas de interrogación a
la Fiscalía; se confunde la no aplicación del sistema de examen y
contra examen de testigos en esos juicios, con la inexistencia de re-
gla alguna para la interrogación de testigos; los acuerdos de juicio
abreviado en un sistema que no importa admisión de responsabi-
lidad se realizan sin estudio acerca de las posibilidades probato-
rias que en uno u otro sentido genera una investigación preliminar
deficitaria, inválida o contradictoriamente formalizada, o peor, di-
rectamente se confunde acuerdo con admisión de participación;
es común presenciar cómo se ejerce con anárquica arbitrariedad
la facultad fiscal de no consentir una suspensión del juicio a prue-
ba peticionada por la defensa; se ejercita una atribución no previs-
ta, cual es la de anular el debate ante jueces profesionales frente a

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cierto desistimiento fiscal de la acusación con el que no se está de

acuerdo; se advierte al acusado cuando está acompañado por su
defensor en el juicio, y ciertamente no lo requiere, acerca de efectos
de su silencio y otros derechos.
Es probable que las mismas facultades que la ley concede a los
jueces en países con tradiciones e historias diversas, sean ejercidas
de modo diferente por sus operadores. Difícilmente, por ejemplo,
la facultad excepcional de preguntar sea utilizada de igual modo
y con frecuencia semejante, por magistrados que siempre tuvie-
ron prohibido formular preguntas, que por aquellos que, hasta allí,
recibían directamente la prueba por sí (art. 364, Cód. Proc. Penal
Buenos Aires). También será probablemente diferente el ejercicio
de la facultad excepcional de decretar la nulidad del debate cuando
el veredicto de culpabilidad del tribunal de jurados es manifiesta-
mente contrario a la prueba producida, si se tiene tradición en esa
forma de juzgamiento, que de lo contrario (art. 375 bis, Cód. Proc.
Penal Buenos Aires). Repárese en que, como sugerí, se ha declara-
do la nulidad de debates por simple desacuerdo con el desistimien-
to fiscal de la acusación, imponiendo pretorianamente una suerte
de control de razonabilidad del ejercicio de tal facultad. Indudable-
mente, el resabio de una herida mal curada, pese a la claridad de la
previsión legal.
Se ha dicho, en síntesis, las tradiciones inquisitiva y acusatoria
coexisten bajo múltiples formas y el sistema inquisitivo se encuen-
tra en permanente conflicto con el sistema adversarial, fundando
prácticas paralelas llevadas a cabo formal o informalmente (78).
b) Sistema de la acción
En punto a la regulación del ejercicio de la acción, es posible
realizar varias observaciones.
Es un dato de la realidad legislativa que se remonta a principios
del siglo XX, que el legislador argentino decidió regular la cuestión
del ejercicio de la acción en el Código Penal. Se trata de un tema
que, en todo caso, admite discusión acerca de su naturaleza esen-
cialmente material o procesal y respecto de la conveniencia de re-
gularlo o no en la ley de fondo. Lo cierto es que el Código Penal

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argentino, en el Libro I se refirió tanto al ejercicio de las acciones

(título 11, arts. 71 y ss.) como a su extinción (título 10, arts. 59 y
ss.). Recién en 1994 se hizo eco de la idea de prever acuerdos que
pudieran conducir a la extinción de la acción penal, al incorporar
la suspensión del juicio a prueba (arts. 76 bis, 76 quáter), pese a
que, desde siempre, el sistema tuvo herramientas procesales que
permitieron prácticas extintivas. En rigor, funcionaron como res-
puesta no racionalmente orientada, aunque imprescindible para la
supervivencia de un sistema que encontraba en el sobreseimiento
llamado provisorio, una defensa contra la imposible tarea teórica-
mente encomendada por el principio de legalidad procesal, de lle-
var adelante la acción pública en prácticamente todos los casos de
los que se tomaba conocimiento (79).
Las leyes procesales comenzaron a racionalizar tales prácticas
y, aun, a legislar extinciones de la acción de modo francamente
más decidido. Apenas se repara en lo regulado por el Código Penal
argentino y se lo compara con la legislación procesal, se dejan de
apreciar varias de las diferencias pretendidas.
Existe una categoría dogmática (80) llamada punibilidad, de la
que Zaffaroni, Alagia y Slokar derivan obstáculos que excluyen o
cancelan, justamente, la punibilidad (81).
Ilustran diciendo que la doctrina argentina, y en general, la len-
gua castellana o española, las llama excusas absolutorias. Luego,
formulan una propuesta que tiende a superar la referencia a abso-
lución, una expresión con connotaciones procesales que a juicio de
esos autores desvirtúa su verdadera naturaleza (82).
(79) Los operadores de la época conocieron la llamada plancha. Se trata de un

formulario que contenía impreso el sobreseimiento provisorio que era anteceden-
te inmediato de la clausura del caso, representada por su conversión en definiti-
vo, para el que se había generado un segundo formulario. Vale apuntar que nin-
guno de los utilizados tenía espacio previsto para incluir fundamentos y, también,
que eran provistos por las propias Cortes, cabezas de los Poderes Judiciales federal
y provinciales.
(80) A la que ocurrente capacidad de descripción se ha llamado cajón de sastre,
por ejemplo, en Muñoz Conde, Francisco, Teoría general del delito, Temis, Bogotá,
1990, p. 172.
nal. Parte general, Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 880.

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Veamos ahora cuáles son esos obstáculos penales que llevan

a la no punibilidad y comparémoslos con la legislación procesal
expuesta.
Como causas de exclusión que operan al momento del hecho y
donde, de acuerdo con la propuesta de Zaffaroni y sus discípulos,
sería aún más claro que no se trata de las que imponen la absolu-
ción, mencionan las siguientes: Ciertos delitos contra la propiedad
cometidos entre parientes próximos (art. 185); minoría de edad
respecto de delitos leves (art. 1º, ley 22.278); tentativa de aborto
cometida por la propia mujer grávida (art. 88); injurias recíprocas,
cuando no son un caso de legítima defensa (art. 116); injurias verti-
das en juicio, no dadas a publicidad (art. 115).
Como causas de exclusión sobrevinientes, que cancelan la pu-
nibilidad, mencionan, entre otras: Prescripción de la pena (art. 65),
indulto y perdón del ofendido (art. 69); retractación en la injuria
(art. 117) (83).
La observación propuesta para superar la referencia a absolu-
ción aclara poco. Es que la concurrencia de cualquiera de las cau-
sas que excluyen alguna de las categorías del análisis dogmático
tradicional impone la absolución más allá de su naturaleza ex-
cluyente de la ilicitud o la culpabilidad. En todo caso, repasaré lo
regulado en las leyes procesales aquí tratadas, para comparar los
presupuestos previstos que llevan al dictado de sobreseimiento o
absolución, con los llamados obstáculos que excluyen o cancelan
la punibilidad.
En el Código de la provincia de Buenos Aires, los criterios de
oportunidad permiten el archivo, considerando la composición
con la víctima y la voluntad de reparación del daño, en caso de
afectaciones o aportes insignificantes; cuando el daño sufrido por
el imputado, hace superflua o inapropiada la aplicación de pena; o
si la expectativa de pena es irrelevante en relación con la que se tie-
ne respecto de otros imputados. Directamente por acuerdo, si las
partes dan por satisfechas sus pretensiones.
En el Código de Procedimientos federal se prevé expresamente
que la Fiscalía puede disponer de la acción con base en criterios


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de oportunidad y conciliación, entre otros. La oportunidad, con-

templa hechos insignificantes en punto a la afectación del interés
público; intervención poco relevante; padecimiento de daño grave
por el imputado; pena irrelevante en consideración a la que cabe
esperar por otros hechos. Expresamente se prevé que el cumpli-
miento del acuerdo extingue la acción.
Por un lado, entonces, el Código Penal estableció que la acción
es, por regla general, pública, y reguló sobre las causas de su extin-
ción. Por otro, las leyes procesales permiten a los fiscales disponer
de la acción y regulan causas de extinción de la acción, como la
conciliación o acuerdos, la insignificancia, la expectativa punitiva
irrelevante o el padecimiento de daño por el acusado, no necesa-
riamente contenidas en el Código Penal, más allá de que en algún
momento las haya incorporado.
En la provincia, la acción pública puede convertirse en priva-
da, si quien requiere la elevación de una causa a juicio o recurre
una absolución es únicamente la parte damnificada. En la Nación,
también está contemplado que la acción pública se convierta en
privada por motivos análogos.
Si se decidiera establecer cuáles son las razones de política cri-
minal que fundan la existencia de excusas absolutorias u obstácu-
los que excluyen o cancelan la punibilidad, se torna bizarra la di-
ferencia de naturaleza, con las previsiones de las leyes procesales
que conducen al sobreseimiento o absolución. Véase.
Obstáculos que excluyen la punibilidad
a) Delitos contra la propiedad cometidos entre parientes próxi-
mos, para proteger en algún sentido la integridad familiar, mante-
niendo ciertas cuestiones ocurridas en familia, fuera de la persecu-
ción penal.
b) Minoría de edad respecto de delitos leves, para que, cual-
quiera que sea la edad del menor, no se lo comprometa con una
persecución por delitos que no revisten suficiente gravedad.
c) Aborto no logrado por razones ajenas a la voluntad de la ma-
dre, para no sumar problemas a la futura relación madre-hijo.
d) Injurias recíprocas, porque en ese caso es preferible dejar al
margen al sistema de persecución penal.

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e) Bajo ciertas condiciones, las injurias vertidas en juicio, por-

que es un ámbito en el que pueden llegar a comprenderse ciertas
expresiones insultantes.
Obstáculos que cancelan la punibilidad
a) Prescripción de la pena, por el desinterés en hacer cumplir la
sanción impuesta pasado cierto tiempo.
b) Indulto, por el ejercicio de una facultad políticamente atri-
buida a un poder diferente del Judicial.
c) Perdón del ofendido, por el desinterés en el castigo que ma-
nifiesta el propio afectado.
d) Retractación en la injuria, por la satisfacción que represen-
ta admitir que no era cierta la contumelia o difamación motivo de
afectación de la víctima.
Supuestos procesales que extinguen la acción y conducen al so-
breseimiento o absolución
a) Insignificancia en la afectación o en el aporte, que no justifi-
ca poner en marcha la persecución penal.
b) Daño sufrido por el imputado, que hace inapropiado penar
porque ya tuvo suficiente con lo que le pasó por delinquir.
c) Expectativa irrelevante de la pena con relación a la de otros
hechos u otros imputados, por aplicación de un criterio utilitarista
acerca de en qué vale la pena utilizar los recursos de la persecu-
ción.
d) Acuerdo entre partes que se dan por satisfechas, porque el
conflicto queda resuelto para el afectado y carece de sentido perse-
guir frente a su desinterés.
Las enunciaciones muestran por de pronto que, en algunos ca-
sos, el fundamento es prácticamente el mismo. Así, el desinterés
del ofendido por el perdón del ofensor en delitos de acción privada
o por la satisfacción que repara el honor en caso de retractación
de una injuria, difícilmente se diferencien del acuerdo entre partes
que se dan por satisfechas y resuelven el conflicto (84). Hay incluso
(84) Una cuestión que, por años, ha quedado fuera de la legislación material.

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una simple extensión del perdón a delitos que no son de acción pri-
vada, pero, además, no es ni mucho menos evidente una diferente
naturaleza que permita distinguir en uno y otro caso la mayor par-
te de las causales enumeradas.
Proteger alguna idea de familia, no criminalizar menores en

ciertos casos, no ingresar en problemas de quienes se insultan en
juicio o recíprocamente, no perseguir el cumplimiento de penas
impuestas hace cierto tiempo, permitir que otro Poder del Estado
ejerza su facultad de perdonar en alguna medida, o que lo haga el
ofendido, no configuran naturalezas sustancialmente distintas a
no perseguir por la poca importancia de la afectación o del aporte,
por el propio daño sufrido o por inutilidad de perder el tiempo per-
siguiendo, cuando se prefiere concentrar esfuerzos en perseguir a
otros o respecto de otro hecho.
Frente a un Código Penal argentino que rige en todo el territorio

de la República, que se ocupa de cuestiones vinculadas a la acción
y, además, regula una cantidad de causas de no punibilidad fun-
dadas en motivos propios, no vinculables con el ilícito y la culpa-
bilidad por el hecho cometido o en el que se ha participado, no es
censurable el intento de configuración de una categoría dogmática
que analice, por ejemplo, los efectos del error en cada caso (85). Pero,
a la vez, se imponía admitir que varios de sus componentes son
de naturaleza procesal y luego, es lógico que estén regulados pro-
cesalmente. También, que las leyes procesales locales conservan
facultades en la configuración de causas de extinción de la acción.
La ley 27.147 (promulgada el 17/6/2015) modificó el sistema de

la acción del Código Penal argentino, sellando una suerte de capi-
tulación sin condiciones, frente a la realidad legislativa provincial
que así vino a imponerse ampliamente.
El art. 59, Cód. Penal, además de los previstos históricamente,

contiene otros tres supuestos de extinción de la acción que simple-
mente remiten a leyes procesales.
a) Aplicación de un criterio de oportunidad conforme a la legis-

lación procesal (inc. 5º).
(85) Como de hecho hacen Zaffaroni, Eugenio R. - Alagia, Alejandro - Slokar,

Alejandro, Derecho penal. Parte general, cit., ps. 193 y ss.

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Sistemasjudicial
de juzgamiento
de penasde
y derecho
delitos en
de la
defensa
Argentina
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… 171
b) Conciliación o reparación integral del perjuicio, conforme a

la legislación procesal (inc. 6º).
c) Cumplimiento de las condiciones establecidas para la sus-

pensión del proceso a prueba, conforme al Código Penal o a la le-
gislación procesal, según el caso (inc. 7º).
Vale decir, la acción penal pública se extingue ahora del modo

como regula el Código Penal o de cualquier otro, según lo que re-
gulen sobre el punto las legislaciones de cada provincia.
Además, fue introducida por la misma ley una nueva regla en

el Código Penal, vinculada a las facultades que conceden las leyes
procesales de hacer avanzar el procedimiento y de recurrir, pese a
que la Fiscalía no comparta el criterio. Así, entre las acciones pri-
vadas se incluyeron aquellas que, conforme a las leyes procesales,
permiten la conversión de la acción pública en privada o la pro-
secución de la acción por parte de la víctima (art. 73, Cód. Penal).
Vale decir, la acción penal pública se convierte en privada cuando
cierto interesado particular decide continuarla pese al criterio con-
trario del persecutor público.
Finalmente, también el art. 76, Cód. Penal, fue reformado en

sentido de subsidiariedad de la aplicación de la ley nacional en caso
de suspensión del juicio a prueba. La probation, en adelante, se rige
por las leyes procesales correspondientes, y únicamente frente a la
falta de regulación total o parcial se aplica el Código Penal.
VII. Presupuestos y algunas conclusiones
Los distintos sistemas de juzgamiento penal difícilmente se

pueden sustraer de la tensión que enfrenta el objetivo de resolver
un conflicto entre partes (sistema acusatorio), con el de lograr re-
construir la verdad de cierto acontecimiento histórico (sistema
inquisitivo). De una u otra finalidad principal derivan diferencias
sustanciales en la mayor parte de los aspectos regulados por un
Código Procesal.
El derecho romano canónico y la Inquisición influyeron sobre

los sistemas de juzgamiento de Europa Continental, desplazando a
los procedimientos primitivos de tipo acusatorio.

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En Alemania, comienza en la Edad Media un proceso de asimi-

lación de derecho extranjero y su primer Código Penal (Lex Caroli-
na) de 1532 contenía reglas de derecho procesal.
En Francia, la obra cumbre del sistema inquisitivo fue el Code
Louis de 1670, donde la persecución era completamente pública y
ejercida por funcionarios del rey.
A partir del siglo XIX, se buscaron alternativas al proceso del
Antiguo Régimen (siglos XVII y XVIII), despertando interés el pro-
cedimiento penal inglés.
Tras la revolución de 1789, Francia diseñó un sistema procesal
mixto, que pretendió algo así como una investigación inquisitiva,
con enjuiciamiento acusatorio.
Ese modelo tuvo relevante influencia en América Latina y espe-
cialmente en la Argentina a partir de 1940. Su revisión fue progre-
sivamente más intensa desde mediados de la década de 1980, con
proyectos y leyes de inspiración acusatoria.
Actualmente, las categorías acusatorio-inquisitivo admiten va-
rios usos principales que no solo abarcan la descripción de tipos
ideales. Las alternativas acusatorias han prevalecido, aunque no
incluyen muchas de las históricas características anglosajonas.
Francia, con lógicas reservas vinculadas a su propia cultura y
tradiciones, ha iniciado, a partir de 1990, un proceso de revisión
que en alguna medida contiene elementos del modelo acusatorio.
Ciertas características distinguen la tendencia general hacia el
sistema acusatorio: a) Especial preocupación por asegurar la tute-
la del inocente; b) Desconfianza en las bondades del poder como
fuente para la averiguación de la verdad; c) Concepción de la ver-
dad, entendida como resultado de una controversia entre intereses
contrapuestos.
Otras son prácticamente indiscutidas por cualquier sistema, al
menos en tanto enunciado: a) Separación entre jurisdicción y acu-
sación; b) Publicidad del debate; c) Igualdad de armas.
Las prácticas, tradiciones y modalidades culturalmente arrai-
gadas deben ser consideradas a la hora de modificar un sistema de
juzgamiento, dada la influencia de la conducta de los operadores
en el ejercicio de facultades, cumplimiento de prohibiciones, aca-

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Sistemasjudicial
de juzgamiento
de penasde
y derecho
delitos en
de la
defensa
Argentina
en juicio
… 173
tamiento de reglas generales y prudencia en el uso de las excepcio-

nes previstas.
El Código Penal argentino reguló la cuestión del ejercicio y ex-
tinción de la acción penal, incluyendo, a través de una reforma, la
posibilidad de suspensiones del proceso a prueba que conducen a
su extinción. Los códigos de forma, con el fin de racionalizar prác-
ticas de selección de casos que no progresan dentro del proceso
penal, concedieron, por un lado, facultades a los fiscales para dis-
poner de la acción y regularon causas de extinción que en algu-
nos supuestos (v. gr., insignificancia, padecimiento de daño, ciertas
conciliaciones) diferían y amplificaban las contenidas en el Código
Penal aunque, en cualquier caso, no revelaban naturaleza diversa
de aquellas legisladas por la ley de fondo. A la vez, puede la Fisca-
lía titular de la acción pública opinar que no corresponde seguir
adelante con la acción y, no obstante, un acusador privado podrá
igualmente continuar intentando instar el procedimiento respecto
de una acción que, claramente, deja de ser pública. Una realidad,
así como la subsidiariedad de la legislación nacional en materia de
probation, que terminó imponiéndose al mismo Código Penal ar-
gentino, que capituló su rendición a través de la reforma introduci-
da mediante ley 27.147.

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Capítulo VI
Delitos contra
la Administración Pública (1).
Corrupción.
El caso de la Argentina
I. Introducción
Me propongo tratar la regulación y penalidades establecidas por
la legislación argentina para los delitos relacionados con corrup-
ción. Señalaré qué conductas se encuentran previstas bajo amena-
za de pena y la distribución de competencias para su juzgamiento.
Me referiré a la demora que sufren las investigaciones y a la es-
casa cantidad de condenas que registra el sistema judicial argen-
tino en general y la justicia federal en particular. Una escasez que
comprende los últimos 35 años de democracia y que, en general, no
registra avances significativos en tanto se mantiene en el gobierno
el signo político al que pertenece el funcionario sospechado.
Luego, informaré acerca de las raíces históricas y ciertas par-
ticularidades de los comportamientos ciudadanos pasibles de ser
vinculados con la comisión de esa especie de delitos. Incluso, sobre
actitudes que van desde la complicidad con modalidades corrup-
tas, hasta la resignación frente a lo que se vive como realidad no
modificable.
Mencionaré el sentido en que se están pensando reformas al
Código Penal vinculadas al título de los delitos contra la Adminis-
(1) Publicado como contribución en el libro Delitos contra la Administración Pú-

blica, que, bajo dirección del autor, está en prensa en Ad-Hoc, Buenos Aires. Fundó su
aporte en el Seminario de investigación de la Facultad de Derecho de la Universidad
de Buenos Aires, agosto-diciembre 2017, sobre Corrupción y Delitos contra la Admi-
nistración Pública.

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tración Pública. Enumeraré algunas investigaciones resonantes

que comprometieron o comprometen al presidente y ex presiden-
tes de la República. Indicaré cómo fueron resueltos varios de esos
casos y cómo han ido evolucionando otros. Finalmente, formularé
mis propias observaciones acerca de los factores que favorecen el
cuadro de situación.
II. Delitos contra

la Administración Pública
No hay específicamente regulado un delito de corrupción. Se

trata de un fenómeno abarcado por una serie de delitos que se
caracterizan por afectar, particularmente, el funcionamiento de
la Administración Pública. Tienen ciertas notas distintivas, entre
las que mencionaré el abuso de poder, el menoscabo de los bienes
públicos y la búsqueda por obtener una ganancia privada como
consecuencia.
Las figuras penales a las que se denomina corrupción en sen-
tido genérico derivan del crimen repetundarum, que en Roma se
extendió a la aceptación de dádivas, usurpaciones directamente
cometidas por los gobernantes, desviación de bienes y caudales,
así como a los favores de los súbditos por obtener actos u omisiones
del oficio (2).
Se sanciona con penas de prisión que, en varios casos, son de
aplicación conjunta con multa o con diversas formas de inhabili-
tación (por ejemplo, para el futuro ejercicio de funciones públicas).
Se contempla también, que los funcionarios pueden cometer los
delitos por sí, a través de otra persona o mediante actos simulados.
Enumeraré aquí los que entiendo más significativos (3):
(2) Cfr. voto del juez Schiffrin, refiriéndose en punto V al legado de Roma. Trans-
cribe, con cita de Carrara, los conceptos que proporciona Cicerón —el pensador polí-
tico por excelencia— en “Los Oficios”. Luego, explica que ese crimen se extendió a las
conductas mencionadas (CFed. La Plata, sala II, 8/10/2016, expte. 3290/2005).
(3) Un resumen sistematizado de los tipos directamente relacionados con la co-
rrupción y mención de los hechos que investiga la Dirección de Investigaciones de
la Oficina Anticorrupción, así como otros tipos penales vinculados, se puede con-
sultar en Sosa, Omar J. (coord.), Perspectiva del derecho penal sobre los actos de co-
rrupción. El rol de la Oficina Anticorrupción, PNUD/OA, Buenos Aires, 2012, caps. 3
y 4.

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Imposición
Delitos
judicial
contra
de penas
la Administración
Pública …
en juicio 177
— El funcionario que no justifica la procedencia de un enrique-

cimiento patrimonial apreciable, posterior a asumir el cargo o em-
pleo público (art. 268, 2, Cód. Penal) —2 a 6 años—.
— El obligado que maliciosamente omite presentar una decla-
ración jurada o incluye en ella datos falsos (art. 268, 3, Cód. Penal)
—15 días a 2 años—.
— El funcionario que se interesa en un contrato u operación en

la que interviene en razón de su cargo (art. 265, Cód. Penal) —1 a 6
años—.
— El funcionario que abusa del cargo para solicitar, exigir o ha-
cerse pagar o entregar una contribución (impuesto), un derecho
(pago por servicios), una dádiva o cobra más de lo que corresponde
pagar (art. 266, Cód. Penal) —1 a 4 años—.
— La misma conducta permite elevar la pena al máximo de pri-
sión previsto, si utiliza intimidación o se invoca una orden superior
o cualquier autorización legítima.
— Las mismas conductas llevan a elevar la pena de prisión, si el
funcionario convierte lo obtenido en provecho propio o de terceros
—2 a 6 años—.
— El funcionario que da a los bienes o efectos (documentos de

crédito) que administra una aplicación diferente de aquella a la
que están destinados (art. 260, Cód. Penal) —no tiene prevista pena
de prisión. Ni siquiera si daña o entorpece el servicio al que esta-
ban destinados—.
— El funcionario que sustrae los bienes o efectos que adminis-
tra o custodia; o quien emplea en provecho propio (o de un terce-
ro) trabajos o servicios pagados por una Administración Pública
(art. 261, Cód. Penal) —2 a 10 años—.
— El funcionario que recibe dinero o cualquier otra cosa,
para hacer, retardar o dejar de hacer algo relativo a sus funciones
(art. 256, Cód. Penal) —1 a 6 años—.
— Quien solicita o recibe dinero o cualquier otra cosa, o acepta
una promesa para hacer valer de manera indebida su influencia
ante un funcionario público, para que haga, retarde u omita hacer
algo relativo a sus funciones (art. 256 bis, Cód. Penal) —1 a 6 años—.

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La pena se eleva hasta 12 años, si la conducta estuviese dirigida

a un o fiscal (o defensor público) y se pretendiera algo relativo a
asuntos de su función.
El juez o fiscal (o defensor público) que recibiere dinero o

—
cualquier otra cosa, para dictar, demorar u omitir una resolución
de su competencia (art. 257, Cód. Penal) —4 a 12 años—.
Quien en los casos anteriores ofrece o da dinero o cualquier

—
otra cosa a los funcionarios (art. 258, Cód. Penal) —1 a 6 o 2 a 6 años,
dependiendo de aquello que se persigue, siendo más grave dar u
ofrecer a los magistrados referidos, respecto de algo relativo a la
función que desempeñan—.
— Quien ofrece o da a un funcionario público de otro Estado
cualquier valor o beneficio a cambio de que haga u omita un cierto
acto propio de sus funciones, vinculado a una transacción econó-
mica o comercial (art. 258 bis, Cód. Penal) —1 a 6 años— (4).
—Quien comete fraude en perjuicio de la Administración Pú-
blica, sea mediante engaño o por abuso de confianza (art. 174,
inc. 5º, Cód. Penal) —2 a 6 años—.
—Cualquiera que evalúe la severidad de las penas previstas
ha de tener en cuenta que en caso de condena de hasta 3 años de
prisión, el encierro se evita mayoritariamente en casos de quienes
antes no habían sido condenados (art. 26, Cód. Penal) y que se le-
gislan institutos para evitar prisiones inferiores a 6 meses de pri-
sión, previendo en los demás, salidas y libertades anticipadas (ley
24.660; art. 13, Cód. Penal; ley 12.256 provincial Buenos Aires).
La Comisión para la reforma del Código Penal estudia en 2018 la

modificación de varios aspectos de lo legislado.
Puedo mencionar los siguientes:
Aumento de las escalas de pena para los delitos contra la Ad-

—
ministración Pública. En particular, respecto de cohecho (activo y
pasivo), soborno transnacional y enriquecimiento ilícito, se consi-
dera la escala de 4 a 12 años de prisión.
(4) Su antecedente es el art. 8º de la Convención Interamericana de la OEA contra

la Corrupción, 29/3/1996, donde se contempla el soborno transnacional.

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Delitos
judicial
contra
de penas
la Administración
Pública …
en juicio 179
— Extensión del sujeto activo del delito de enriquecimiento ilí-

cito a todos los obligados a presentar declaraciones juradas patri-
moniales.
— Ampliación de los plazos de comisión de ese delito en doble
sentido: Desde la fecha de elección en el cargo público (en lugar de
desde que efectivamente lo asume) y hasta seis años (en lugar de
dos) posteriores a la cesación en el cargo.
— Ampliación de supuestos agravados en los delitos de cohecho
y tráfico de influencias al presidente y vicepresidente de la Nación,
jefe de gabinete, ministro y secretario de Estado, gobernador, jefe
de gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, vicegoberna-
dor, vicejefe de gobierno, intendente, legislador nacional, provin-
cial, municipal y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
III. Delitos y crímenes.

Competencia ordinaria y federal
Cada provincia establece cuál es el monto de pena previsto para

delitos que serán juzgados por la justicia correccional y los dife-
rencia de aquellos que deben ser resueltos por la justicia criminal.
Así, por ejemplo, mientras en Córdoba, la competencia correccio-
nal unipersonal alcanza a los delitos que prevén pena de prisión
de hasta tres años (art. 37, Cód. Proc. Penal Córdoba), en Buenos
Aires, ese parámetro se eleva hasta seis años y, además, por regla
general, interviene en el juzgamiento un profesional unipersonal,
cuando los delitos tienen prevista pena inferior a quince años de
prisión (arts. 22 y 24, Cód. Proc. Penal Buenos Aires). En la Capital
Federal, la integración unipersonal criminal o correccional, como
regla general, alcanza a los delitos con pena privativa de la libertad
que no exceda de seis años (ley 27.308 de Unificación de Fueros y
Juicio Unipersonal).
La competencia es básicamente local, para entender por razón

de la materia. Sin embargo, el art. 116, CN, establece competencia
de la justicia federal distribuida en todo el país, para intervenir en
buena parte de los casos que se imputan a funcionarios públicos o
que afectan a la Administración Pública nacional.

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IV. Tiempo de los procesos y condenas

por corrupción
Desde 1983 a la fecha, la Argentina logró quebrar un círculo

vicioso de décadas de alternancia entre gobiernos civiles y mili-
tares. Los últimos gobiernos de las fuerzas armadas, entre 1976 y
1983, fueron una dictadura responsable de la desaparición forzada
de decenas de miles de personas, además de haber desarrollado
una guerra en el Atlántico Sur contra Inglaterra. Aquello llevó a
los militares a ser juzgados por delitos de lesa humanidad come-
tidos mientras gobernaron y permitió una trabajosa restauración
y estabilización de la República como Estado de derecho. Pese al
éxito respeto de la institucionalidad política durante más de tres
décadas, la corrupción ha venido siendo un problema permanente,
nunca enfrentado con el impulso necesario. Conforme al trabajo al
que me referiré, pocos casos habían recibido una condena efectiva
hasta septiembre de 2012 y las cosas no cambiaron sustancialmen-
te hasta 2018.
El Centro de Investigación y Prevención de la Criminalidad
Económica (CIPCE) (5) elaboró un informe sobre procesos judicia-
les en casos de corrupción. El estudio buscó identificar las circuns-
tancias por las cuáles el trámite de los procesos revela una demora
promedio superior a 10 años.
Se estudiaron entonces veintiún casos del fuero federal, en cada
uno de los cuales, entre una y veintitrés personas fueron impu-
tadas. Solo quince llegaron a la etapa de juzgamiento y nueve no
habían tenido resolución al momento del relevamiento. En tres se
realizó un juicio oral o se llegó a una sentencia por medio de un
acuerdo entre Fiscalía y defensa (juicio abreviado) y en otros tres,
la acción penal fue declarada prescripta.
Entre los motivos que destaca el informe para explicar la de-
mora, cuentan la carencia de recursos, la falta de especialización
o morosidad de los operadores, la complejidad del caso y la actitud
de los imputados y sus defensas, frente a las investigaciones. Sobre
(5) En línea http://www.cipce.org.ar/articulo/tiempos-demoras-casos-corrupcion-

2012 – artículos2369.pdf, consulta: 17/8/2018. El informe fue realizado en 2012, junto
a la Oficina de Coordinación y Seguimiento de Delitos contra la Administración pú-
blica (OCDAP) y la Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ).

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Imposición
Delitos
judicial
contra
de penas
la Administración
Pública …
en juicio 181
este punto, el informe destaca que los magistrados admiten y a ve-

ces también alientan los numerosos planteos de quienes luego se
quejan por la supuesta violación a la garantía de finalización de un
proceso en tiempo razonable.
Hay dos aspectos vinculados a la organización que, por mi par-
te, quisiera destacar.
El primero es que la designación de jueces y fiscales, especial-
mente los que corresponden al fuero Federal, es previa y cuidado-
samente revisada con sentido político. El Consejo de la Magistratu-
ra que los selecciona tiene una composición que mayoritariamente
es de tal naturaleza, y es un secreto a voces, incluso, que prestan
particular atención a cierta permeabilidad del candidato (6).
El segundo se refiere a que el sistema de remoción de jueces y
fiscales es frecuentemente manipulado, utilizándolo como amena-
za de destitución para quienes muestran una independencia consi-
derada inadecuada por el poder político imperante.
En las justicias provinciales son precarios y escasos los medios
con que se cuenta para la investigación de delitos complejos. La ca-
lidad del juzgamiento es baja en esos tribunales, además de falible
y no muy confiable. En muchos casos, el juzgamiento está a cargo
de jueces unipersonales, pese a que se trata de juzgar delitos gra-
ves. Así, en la provincia de Buenos Aires, donde, en términos gene-
rales e históricamente, se han agudizado los calificativos de baja
calidad, falibilidad y baja confiabilidad.
La experiencia en la justicia ordinaria provincial revela intensos
y variados recursos que se echan a andar para ejercer algún tipo
de influencia sobre las decisiones de investigadores y magistrados.
Tanto más, cuanto más elevada es la instancia a la que el caso ha
llegado en el sistema vertical de control de las decisiones judicia-
les. Así, cuando se condena por delitos de corrupción, se advierten
demoras en la resolución de los recursos que con frecuencia han
llevado a declarar prescripciones. O bien, se termina decidiendo
imponer medidas alternativas, que impiden la aplicación y cumpli-
miento efectivo de las condenas a penas de prisión.
(6) La ley 24.937 (1997) fue reformada por ley 26.080 (2006) que aumentó el con-
trol político del Consejo y, nuevamente, por ley 26.855 (2013), parcialmente declara-
da inconstitucional por la CS.

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En el fuero Federal, si bien hay más medios, es aún mayor la

desconfianza que genera la actuación de buena parte de los jueces
y fiscales.
En diciembre de 2015 cambió el signo político del gobierno. En
abril de 2016, el Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires
solicitó formalmente al Consejo de la Magistratura (7) que realice
una auditoría sobre todos los juzgados federales que investigan ca-
sos de corrupción, para progresar en la determinación de la razón
de las demoras.
Otro trabajo del CIPCE, realizado en 2014, relevó quince casos
con hasta 20 años de tramitación de los que solamente uno tenía,
por entonces, sentencia condenatoria firme (8).
En julio de 2016 y durante 2017, se informaron diariamente pro-
gresos en investigaciones por corrupción que llevaban años y que
por entonces tenían varios detenidos vinculados al gobierno sa-
liente, por decisión de jueces federales. Una suerte de clásico crio-
llo tras los cambios de gobierno.
Desde el 10/12/1999, funciona en la Argentina, dentro de la ór-
bita del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, la
Oficina Anticorrupción (OA) (9), creada por ley 25.233, en tiempos
de asunción del presidente Fernando de la Rúa.
Sus autoridades han cambiado cada vez que se modificó la com-
posición del gobierno nacional y su actuación no ha escapado a los
vaivenes impuestos por los cambios de signo político. De hecho, su
actual titular fue legisladora por uno de los partidos de la coalición
gobernante.
Se diferencia de otros organismos que tienen función análoga,
creados por leyes que siguen ciertos estándares a nivel internacio-
nal. Así, la ley francesa, promulgada el 9/12/2016, define el rol de
la nueva Agencia Nacional Anticorrupción (ANA) que encabeza un
juez, quien, durante su mandato, queda fuera del orden jerárquico
(7) Diario La Nación, sección política, 19/4/2016.

(8) En conjunto con el Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y So-
ciales (INECIP). En línea http://www.cipce.org.ar/articulo/reforma-procesal-penal-
frente-corrupcion-cipce-inecip-2014articulos2365.pdf, ps. 22/23, consulta: 17/8/2018.
(9) La OA, entre otras, es autoridad de aplicación de la Ley de Ética en el Ejercicio
de la de la Función Pública (ley 25.188).

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Delitos
judicial
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judicial y dura 6 años en un cargo no renovable. Según el texto legal

de Francia, el magistrado que dirige la Agencia no recibe ni puede
solicitar instrucciones de ninguna autoridad administrativa o de
gobierno en el cumplimiento de la tarea que la propia ley asigna (10).
V. Las raíces históricas de la corrupción

y la anomia ciudadana
Se define la corrupción como la conducta de quien ejerce una

cierta función social que impone obligaciones para el logro de cier-
tos fines y que, en vez de cumplirlos, actúa para la obtención de un
cierto beneficio para sí o para un tercero. También comprende la
conducta de ese tercero, que induce o se beneficia (11).
Si bien en el comportamiento corrupto necesariamente uno
ocupa un rol en la estructura estatal, ciertamente lo favorecen las
conductas ilegales desarrolladas en el ámbito privado por aboga-
dos, médicos, empresarios y toda clase de operadores. Incluso, por
simples ciudadanos.
Ciertamente, la corrupción no es un fenómeno de caracterís-
ticas locales ni particularmente atribuible a comportamientos de
los ciudadanos de un país, sino que en mayor o menor medida se
evidencia en cierta región y en regiones de todos los continentes.
No obstante, en la Argentina, la anomia como fenómeno general
favorecedor de la corrupción reconoce raíces históricas y también
se evidencia mediante la simple observación del comportamiento
cotidiano.
Entre sus orígenes nacionales, es obligada la mención del co-
mercio ilícito en tiempos del dominio de España y particularmen-
te el contrabando en la Aduana de Buenos Aires (12). El puerto de
Buenos Aires era uno de los más alejados de los centros de poder
político y económico respecto de los dominios españoles en Amé-
(10) Loi 2016-1691 (Sapin II). En línea https://www.legifrance.gouv.fr/eli/loi/2016/

12/9/2016-1691/jo/texte, consulta: 17/8/2018.
(11) Cfr. Nino, Carlos S., Un país al margen de la ley, Emecé, Buenos Aires, 1992,
p. 112.
(12) Ver Schmit, Roberto, Política mercantil, flujos mercantiles y negocios: Buenos
Aires y Montevideo frente al comercio exterior rioplatense en el siglo XIX, CSIC, Ma-
drid, 1999.

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rica. Fue convertido durante el siglo XVIII en uno de los más fre-
cuentados por las flotas inglesa y portuguesa, que introducían sus
mercancías eludiendo las prohibiciones que imponían la Corona y
la legislación castellana. Era por el puerto porteño que se practica-
ba el intercambio de las mercaderías europeas y la venta ilícita de
productos agropecuarios que ofrecía Buenos Aires. Así, ingresaban
a la ciudad a través del comercio ilegal tanto personas sometidas a
esclavitud como diversos productos tales como aguardiente, azú-
car, telas y tejidos (13).
La referencia permite afirmar que en Buenos Aires el comercio
ilícito y el contrabando eran bien conocidos en tiempos de la Colo-
nia. Pasados más de dos siglos, no escandaliza en la Argentina la
conducta de funcionarios públicos que brindan favores a cambio
de recompensas que, sin duda, constituyen conductas ilegales. En-
tre muchos ejemplos, menciono el otorgamiento de licencias para
la construcción de edificios de determinadas alturas que violan los
códigos de edificación; pagos a guardas de la Aduana en aeropuer-
tos internacionales para introducir bienes que no pueden ingre-
sar libremente; devolución de un porcentaje del dinero pagado a
prestadores privados de servicios médicos para poder mantener la
condición de prestador (14). Algunos son de relativa cercanía, como
la concesión de obra pública con sobreprecios (15); la omisión de la
Agencia estatal de recaudación de impuestos de perseguir a quien
retiene e invierte ilegalmente millones de pesos en pagos de terce-
ros, por estar adecuadamente relacionado con la administración
gobernante, donde se debía depositar el dinero retenido; la conni-
vencia para con la defraudación previsional; la explotación fraudu-
lenta de los beneficios de televisación del fútbol por el canal públi-
co; la derivación de fondos públicos a universidades nacionales con
autonomía en la gestión, con el objeto de eludir controles estatales.
Agravado, en muchos casos, porque no solo se procura un benefi-
(13) Cfr. Olivero, Sandra, “El comercio ilícito en el Río de la Plata: el pago de la
costa en el siglo XVIII”, Temas Americanistas, nro. 18, Universidad de Sevilla, 2005,
ps. 60-61.
(14) Ejemplos que menciona Isuani, en Isuani, Ernesto A., “Anomia Social y Ane-
mia Estatal. Sobre la integración social en la Argentina”, 1992, p. 2. En línea http://
www.academia.edu/7564728/, consulta: 17/8/2018.
(15) Es sintomático escuchar referencias a sobreprecios en la obra pública que se
consideran escandalosos y se atribuyen a la gestión 2004/2015. Una implícita admi-
sión de valores históricos que las referencias parecen considerar más tolerables.

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Delitos
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Pública …
en juicio 185
cio mal habido con el destino que fuera, sino la asociación de fun-
cionarios con grupos empresarios que luego realizan otras diver-
sas maniobras para volver a introducir la ganancia obtenida en el
circuito legal del dinero. Otras veces, no se trata sino de testaferros
o simples prestanombres, utilizados sin pudor por quien detenta
el poder, confiando básicamente en su capacidad de influir, para
asegurar impunidad.
Con frecuencia, ciertas conductas ilegales ni siquiera son per-
cibidas claramente como tal por quien cotidianamente incumple
con las leyes. Es que el apego de la ciudadanía a la legalidad es
bajo. Basta con observar el comportamiento de quienes conducen
vehículos y el de los peatones. El principio de confianza y las ex-
pectativas de cumplimiento de reglas que regulan esa crucial inte-
racción se transforma muy frecuentemente en pura desconfianza y
nula expectativa. En las intersecciones de cualquier calle sin semá-
foro, el conflicto que puede generar la prioridad de paso se resuelve
a la Argentina, pero no sobre la base de leyes o reglamentos. Otro
buen ejemplo es lo que se ve bien cerca del lugar donde vivo. Allí,
el municipio colocó un poste con un cartel que decía “Prohibido
arrojar basura, Municipalidad de Tigre”. Alguien tapó con pintura
negra la palabra “Prohibido” y, debajo del cartel, muchos cumplen
con el mandato y arrojan basura.
El ofrecimiento de pago de cualquier mercadería o servicio
eludiendo impuestos, sugerir o recibir la sugerencia de entrega de
dinero por la policía de tránsito frente a una falta menor, el juego
o la venta ilegal, son modalidades que no llaman mayormente la
atención.
También se vincula a la corrupción el bajo el valor que se asigna
a la verdad. De allí que no se considera con rigor el significado e
implicancias de mentir en declaraciones juradas o incluso en tes-
timonios judiciales, exponiéndose al riesgo de persecución penal
propia, encubriendo falsedades que muchas veces están vincula-
das a actos corruptos.
Cualquier intento de tolerancia cero a la corrupción generaría
problemas en numerosos frentes y así, por acción u omisión, se
suele flexibilizar la consideración del asunto. El gobierno actual,
por ejemplo, evaluaba, al asumir, no tratar la llamada ley del arre-
pentido para casos de corrupción, con el fin de lograr avances en el

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tratamiento de otros asuntos que le interesaban, como la reforma

del sistema jubilatorio, la ley de blanqueo de capitales y acuerdos
en el Senado para el nombramiento de jueces de la Corte Supre-
ma (16). Se entiende que esos asuntos no serían aprobados si se in-
sistiese con una reforma que quienes la apoyan, con o sin razón,
presentan como capaz de lograr avances en la persecución de deli-
tos de corrupción.
Finalmente, diré aquí que, en ocasiones, las personas simple-
mente se resignan frente a lo que viven como realidad. El empleado
de una empresa que factura por debajo de sus ventas tiene pocas
opciones. O vende (y cobra) subfacturando, o debe intentar encon-
trar otra clase de empleo. Una alternativa bien difícil cuando hay
desocupación. Tampoco tiene demasiadas posibilidades de elegir
el cliente detenido a quien su abogado le dice, por ejemplo, que
debe entregar cierto dinero a la autoridad policial o penitenciaria,
para lograr mejores condiciones de detención. Él suele estimar que,
si no paga, puede ocurrirle algo peor que lo que está padeciendo.
VI. Algunos casos resonantes
Los ciudadanos de la Argentina elegimos seis presidentes de la

República desde 1983. Cinco de ellos han sido relacionados de una
u otra forma con causas judiciales llevadas adelante respecto de
posibles actos de corrupción.
El CIPCE, en el estudio realizado en 2014, brinda información
que parcialmente recojo (17).
a) En c. 326, del Tribunal Oral en lo Penal Económico Nro. 3,
“Sarlenga, Luis E. A. y otros s/contrabando de armas y material bé-
lico”, fueron acusados el expresidente C. Menem y diecisiete exfun-
cionarios públicos.
Se investigó el contrabando de armas a Ecuador y Croacia entre
1991 y 1995, países que no podían recibir material bélico por estar
en guerra con Perú y Serbia, respectivamente. La venta se habría
hecho mediante decretos secretos del Poder Ejecutivo, que autoriza-
(16) Cfr. Alconada Mon, Hugo, La Nación, 6/6/2016.

(17) Cit. articulos2365.pdf.

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en juicio 187
ban la exportación con destino a Panamá y a Venezuela. En 2011,

los acusados fueron absueltos; esta sentencia fue recurrida por el
Ministerio Público y por la querella. Transcurrieron 18 años hasta
2013, desde el inicio de la causa en 1995. En marzo de ese año, la
Cámara de Casación revocó las absoluciones y condenó a los acu-
sados por contrabando agravado. Al expresidente se le impuso la
pena más grave, que fue de 7 años de prisión, resolución recurrida
por las defensas.
b) En c. 1934, del Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional
Federal Nro. 4, “Menem, C. s/infracción arts. 268 (3), 248 y 293, CP”,
fue acusado el expresidente Menem.
Se investigaban varias omisiones en su declaración jurada co-
rrespondiente al año 2000, que comprendían propiedades, avio-
nes, acciones en empresas y dos cuentas bancarias en el exterior,
con sumas cercanas a siete millones de dólares. Transcurrieron
más de 11 años desde el inicio de la causa, en 2002, siendo absuelto
por prescripción de la acción en septiembre de 2013.
c) En c. 1706, del Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional
Federal Nro. 4, “Granillo Ocampo, Raúl y otros s/malversación de
caudales públicos”, fueron acusados el expresidente Menem, dos
de sus ministros, una Secretaría de Estado y un número de exfun-
cionarios cercano a treinta.
Se investigó el pago de “sueldos paralelos” a funcionarios públi-
cos, con fondos que obtenían de asignaciones realizadas por leyes
secretas a determinados organismos, como gastos de seguridad
e inteligencia del Estado. En 2014, se cumplieron 10 años desde el
inicio de la causa y 25 desde que, en 1989, comenzaron a pagarse
los sobresueldos. Un juez de Instrucción dictó sobreseimientos. A
su turno, la Cámara de Apelaciones dispuso veinticuatro procesa-
mientos y trabó embargos que, en 2013, anuló la Cámara Nacional
de Casación Penal, sala II.
En diciembre de 2015, recayeron condenas. Entre ellas, al ex-
presidente de la República se le aplicó la de 4 años de prisión e in-
habilitación perpetua. En agosto de 2017, tramitaban recursos de
Casación.
Carlos S. Menem, como se sabe, ha seguido ocupando el cargo
de Senador de la República en el Congreso Nacional.

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d) En c. 857/2007, del Tribunal Oral en lo Criminal y Correccio-

nal Federal Nro. 3, “Cantarero, Emilio Marcelo y otros s/cohecho”,
fueron acusados el expresidente Fernando de la Rúa y siete exfun-
cionarios públicos.
Se investigó el presunto pago de sobornos ocurrido entre marzo
y abril de 2000, mediante el cual, funcionarios del Poder Ejecutivo
nacional los habrían realizado a senadores para lograr la sanción
de la ley 25.250, conocida como de flexibilización laboral. Transcu-
rrieron 13 años desde el inicio de la causa, hasta que, en diciembre
de 2013, un Tribunal Oral absolvió a los ocho acusados, entendien-
do que el hecho no fue probado.
Dejo ahora la enumeración de casos puntuales para explicar lo
que sigue.
El expresidente Néstor Kirchner gobernó entre 2003 y 2007. Fa-
lleció en 2010, cuando su cónyuge era presidente de la Nación. Ella
gobernó entre 2007 y 2015, manteniendo a varios ministros y fun-
cionarios de la gestión anterior. Así, quien tuvo durante doce años
bajo su área el Ministerio del que dependían las Obras y Servicios
Públicos.
El segundo informe CIPCE que cité destacaba, en 2014, que en
varios procesos se estaba investigando a funcionarios del gobierno
de Cristina Fernández. Explica también que lo propio sucedía con
grupos económicos y empresarios aparentemente cercanos al go-
bierno de ambos expresidentes y nombra a un empresario particu-
larmente destacado durante esa gestión. Se trata de uno de aque-
llos de quienes se sospecha que sus empresas fueron beneficiadas
durante los doce años siguientes a 2003, con gran parte de la obra
pública nacional que dependía del Ministerio cuyo titular había
sido mantenido en los tres periodos presidenciales.
El informe menciona también casos de amplia repercusión pú-
blica. El de una finalmente condenada exministra de Economía
durante la misma gestión (18), casos en los que se investiga a quien
fue vicepresidente entre 2012/2015 (19), y al extitular de la Agencia
(18) La investigación tuvo lugar a partir del hallazgo de dinero cuyo origen no
pudo justificar, escondido en el baño de su despacho en el Ministerio.
(19) Se intima la adquisición de una empresa en quiebra a través de una sociedad
y cierto financista, mientras el vicepresidente de Cristina Fernández era ministro de

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Delitos
judicial
contra
de penas
la Administración
Pública …
en juicio 189
Federal de Ingresos Públicos (AFIP) (20). No los analiza con el rigor

de los casos más antiguos, porque en los últimos dos se trataba
de investigaciones que no habían avanzado a la fecha del estudio
practicado. Son expedientes que siguieron el previsiblemente lento
derrotero de siempre hasta que cobraron nuevos bríos tras el cam-
bio de gobierno. En julio de 2016, estaba detenido el empresario
mencionado por el informe CIPCE y también, dos exsecretarios de
Estado —uno de Obras Públicas (21) en el gobierno de Cristina Fer-
nández y otro de Transporte en el gobierno de Néstor Kirchner—.
El 27/12/2016, en c. 5048 del Juzgado Criminal y Correccional
Federal 10, se ordenó el procesamiento, entre otros, de la expresi-
denta y su referido ministro de Obras y Servicios Públicos, como
coautores de los delitos de asociación ilícita y administración frau-
dulenta, calificada por su comisión en perjuicio de una Adminis-
tración Pública.
De ese periodo, mencionaré dos últimos casos.
Un fiscal de Instrucción nacional fue suspendido en su cargo
en diciembre de 2013 y llevado a juicio político, cuestionado en
su “competencia” para investigar al empresario antes nombrado
como uno de los principales beneficiarios de la obra pública.
Otro fiscal, esta vez del fuero Federal, fue encontrado muerto en
su departamento en la ciudad de Buenos Aires, el 18/1/2015. Había
formulado una denunciada contra la expresidenta de la Nación y
estaba citado para comparecer al día siguiente a dar explicaciones
en el Congreso Nacional. Se ha discutido pericialmente si se sui-
cidó o si intervino una segunda persona, realizando alguna de las
conductas que contempla el Código Penal.
El actual presidente de la República desde fines de 2015 fue in-
vestigado por denuncia realizada a poco de asumir, ya que dos fir-
mas radicadas en paraísos fiscales lo tuvieron entre sus directivos.
Economía (del presidente Néstor Kirchner), con el objeto de contratar con el Estado
nacional la impresión de billetes (papel moneda) y documentación oficial.
(20) Se investiga la protección selectiva desde la AFIP de empresas vinculadas a
ciertos empresarios, entre los que cuenta el mencionado exbancario de la provincia
de Santa Cruz.
(21) La investigación tuvo lugar a partir de la intervención policial ocurrida la ma-
drugada del 14/6/2016 en un lugar vinculado a la Iglesia Católica, donde el exsecreta-
rio de Estado, José López, fue detenido en poder de varios bolsos que contenían una
suma cercana a los u$s 9.000.000, que religiosas ayudaban a ingresar.

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El jefe la Agencia Federal de Inteligencia designado durante su

gestión fue imputado de recibir transferencias millonarias por par-
te de un financista extranjero, con el fin de reactivar un contrato
entre el gobierno argentino y una empresa brasileña denunciada
en ese y otros casos. Contrariamente a lo que cabría esperar, quien
tiene a su cargo la inteligencia del Estado continuó en su cargo
mientras se desarrollaba la investigación.
VII. Observaciones
La Argentina figura en el puesto noventa y seis en el índice de

percepción de corrupción dado a conocer en 2016 por Transparen-
cia Internacional (TI), mientras que otros países de la región están
sensiblemente mejor ubicados. Tal el caso de Uruguay, que ocupa
el puesto veintiuno o Chile que ocupa el puesto veinticuatro (22).
Cabe aclarar aquí, que el CIPCE no menciona índices de TI, sino
el elaborado por Tax Justice Network (TJN), que considera esencial-
mente más objetivo. Es que, a diferencia del TJN, el índice de TI
es de percepción y no releva normas ni prácticas de los países que
menciona (23).
(22) En línea http://www.transparency.org/news/feature/corruption_perceptions_

index_2016, consulta: 17/8/2018.
(23) Debo a las observaciones de Martina Cirimele, quien se desempeña en el
CIPCE, haber podido conocer el índice TJN y comprender varias observaciones que
menciono a continuación. Las fuentes que toma TI y que TJN critica, por ser bancos
y fundaciones que actúan en la órbita de países desarrollados, son: Calificaciones
sobre Gobernabilidad 2015 del Banco Africano de Desarrollo; Indicadores so-
bre Gobernabilidad Sostenible 2016 de Bertelsmann Foundation; índice de Trans-
formación 2016 de Bertelsmann Foundation; Calificaciones de Riesgo País 2016 de
la Economist Intelligence Unit; Naciones en Transición 2016 de Freedom House; Ca-
lificaciones de Riesgo País 2015 de Global Insight; Anuario de Competitividad Mun-
dial 2016 de IMD; Political and Economic Risk Consultancy Asian Intelligence 2016;
Guía Internacional sobre Riesgo País 2016 de Political Risk Services; Evaluación Ins-
titucional y de las Políticas Nacionales 2015 del Banco Mundial; Encuesta de Opinión
Ejecutiva (EOE) 2016 del Foro Económico Mundial; Índice de Estado de Derecho
2016 de World Justice Project; Proyecto Variedades de Democracia (VDEM) 2016.
Observaciones: Se critica al estudio de TI que se dirige a saber de dónde salen los
flujos financieros ilícitos apuntando a países menos desarrollados —v. gr., Nigeria
o Bangladesh—, pero no se pregunta hacia dónde van esos activos, muchas veces,
paraísos fiscales que tienen sus centros en los países más desarrollados —Suiza,
Reino Unido, Luxemburgo— y son quienes manejan el botín. Puede ocurrir, así, que
países posicionados como menos corruptos en los índices de TI sean los primeros
en opacidad y con elevado nivel de secreto fiscal en el índice TJN. A su vez, el ín-

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Delitos
judicial
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de penas
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Pública …
en juicio 191
Para casos de corrupción —delitos cometidos por funcionarios

públicos, con partícipes no funcionarios—, la legislación argentina
prevé, hasta aquí, sanciones que, en términos generales, no supe-
ran las del robo simple (6 años de prisión). Así, el enriquecimiento
ilícito, las negociaciones incompatibles con la función pública, trá-
fico de influencias simple, cohecho activo y pasivo, soborno trans-
nacional, fraude en perjuicio de la Administración Pública.
Únicamente se alcanza ese nivel de pena máxima en las exac-
ciones ilegales o percepción de dádivas cuando el funcionario co-
rrupto convierte lo obtenido en provecho propio o de terceros.
En algún caso, la pena no supera la prevista para el hurto sim-
ple (2 años de prisión), como en la omisión maliciosa de presen-
tación de una declaración jurada o inclusión de datos falsos. Una
reacción bien demostrativa del valor que atribuye la Argentina a la
declaración de la verdad en esta materia.
El funcionario que administra bienes, aplicándolos discrecio-
nalmente, no tiene prevista pena de prisión, aun cuando dañe o
entorpezca el servicio al que estaban destinados. Otra vez, ilustra
sobre la escasa gravedad atribuida a esa infracción.
Algunos delitos prevén penas máximas más altas, pero tienen
mínimos suficientemente bajos, como para evitar la prisión de
cumplimiento efectivo. Así, la malversación de caudales públicos,
el empleo en provecho propio de trabajos o servicios que paga una
Administración Pública y el tráfico de influencia dirigido a un ma-
gistrado pretendiendo algo relativo a su función.
Cualquier evaluación acerca del riesgo de cumplimiento de una
pena de prisión por parte de un infractor sin antecedentes penales
(como de hecho, es el caso de cualquier funcionario público respec-
to de quienes es una exigencia de ingreso y permanencia) se limita
a concursos de delitos graves y a algún otro caso muy particular.
También a un único crimen de los específicamente contemplados:
La recepción de dinero por un magistrado, para dictar, demorar u
dice de secreto fiscal examina cualitativamente legislación y tratados, evaluando

su carácter reservado mediante la asignación de un puntaje que, cuanto más alto,
revela mayor secreto de la jurisdicción. Cuantitativamente, pondera el tamaño e
importancia general de la jurisdicción en el mercado global de servicios financieros
extraterritoriales. Se puede ampliar en línea http://www.taxjustice.net/topics/inequa-
lity-democracy/corruption/.

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omitir, una resolución de su competencia. Un delito especial pro-

pio, reservado a un número bien reducido de posibles sujetos acti-
vos que precisamente por eso, se estudia ampliar.
En otro sentido, se echa mano en contados casos también del
delito de asociación ilícita (art. 210, Cód. Penal). Uno que prevé
penas de 3 a 10 años de prisión para quienes toman parte en una
asociación o banda de tres o más personas destinada a cometer de-
litos. La pena mínima es de 5 años para los jefes u organizadores.
Se trata de una figura legal que ha generado una ardua discusión
doctrinaria que abarca, desde su constitucionalidad hasta los re-
quisitos para su configuración (24).
Razones de orden procesal explican en alguna medida la demo-
ra en el avance de las causas (25). Sin duda, la oralidad de todas las
etapas del proceso, los juicios por jurados, la revisión integral del
sistema de recursos y la reorganización del sistema de persecución
penal por los fiscales mejorará en alguna medida el estado de cosas.
No obstante, la esperanza de mayor eficacia no debe estar de-
positada exclusivamente en esos ejes. No han sido sustanciales los
progresos a través de los cambios en las provincias que pusieron en
marcha reformas integrales. Allí, en cualquier caso, hay que seña-
lar lo errática y deficitaria que ha venido siendo la legislación sobre
recursos, el tema preferido para provocar dilaciones (26). Por cierto
que ayudaría la conversión en doctrina del criterio de imprescrip-
tibilidad de la acción, declarada para ciertos delitos de corrupción
por la Cámara Federal de La Plata. Más aún, el dictado de una ley
que lo recoja, como el proyecto que tuvo trámite legislativo en el
Congreso Nacional.
(24) Cabe mencionar, que el criterio de la CS no solo ha venido convalidando la fi-

gura legislada, sino que aún lo ha tratado como delito de lesa humanidad. Ver c. “Stan-
canelli, Néstor y ot.”, 20/11/2001, LL 2001-F-834; c. “Salamoni, Jorge y ot.”, 18/12/2002,
AR/JUR/6921/2002; c. “Arancibia Clavel, Enrique”, 24/8/2004, AR/JUR/1667/2004.
(25) En articulos2365.pdf, citado, se analizan algunas —ps. 22/25— y se proponen
los ejes centrales de una respuesta más eficaz –ps. 35/48–.
(26) En la provincia de Buenos Aires, donde desde 1998 se aplica un nuevo Có-
digo de Procedimientos básicamente acusatorio con una Ley de Ministerio Público
acorde, no ha logrado progresos sustanciales en la persecución de delitos de corrup-
ción. Por su parte, el sistema de recursos se adaptó al esquema de jerarquías exis-
tente de jueces agregando incluso una más, en lugar de legislar el sistema preferible
para, luego, evaluar cómo resolver la cuestión acerca de quiénes serían los jueces
revisores.

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Imposición
Delitos
judicial
contra
de penas
la Administración
Pública …
en juicio 193
El fallo platense recuerda la imprescriptibilidad prevista por

textos constitucionales de otros países sudamericanos (Ecuador,
Venezuela y Bolivia) y que la Argentina ha celebrado dos Conven-
ciones contra la corrupción, ninguna de las cuales tiene rango
constitucional (Interamericana, en Caracas, 29/3/1996, aprobada
por ley 24.759 del 4/12/1996 y de Naciones Unidas, en Nueva York,
31/10/2003).
El voto del Schiffrin en el fallo de Cámara referido (27) analiza la
exégesis del art. 36, CN, que dispone:
“Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpie-
re su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el
sistema democrático. Estos actos serán insanablemente nulos. Sus auto-
res serán pasibles de la sanción prevista en el artículo 29, inhabilitados
a perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios
del indulto y la conmutación de penas. Tendrán las mismas sanciones
quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen funciones pre-
vistas para las autoridades de esta Constitución o las de las provincias,
los que responderán civil y penalmente de sus actos. Las acciones res-
pectivas serán imprescriptibles. Todos los ciudadanos tienen el derecho
de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza enunciados
en este artículo. Atentará asimismo contra el sistema democrático quien
incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enrique-
cimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen
para ocupar cargos o empleos públicos. El Congreso sancionará una ley
sobre ética pública para el ejercicio de la función”.
Destaca el “asimismo” del texto y escribe, refiriéndose a los lla-

mados delitos constitucionales tras la reforma de 1994: Ese artículo
“… tiene por finalidad ampliar las disposiciones del ar tículo 29 de
la Constitución sancionando los actos que interrumpieren la ob-
servancia de la Ley Fundamental, equiparando esta conducta con
la castigada por el ar tículo 29, cuyas sanciones se extienden a quie-
nes a raíz de estos actos usurparen las funciones de las autoridades
legítimas, siendo imprescriptibles las acciones (penales) respec-
tivas. Y a estos atentados contra el sistema democrático equipara
también el artículo 36 a quienes incurrieren en grave delito dolo-
so contra el Estado que conlleve enriquecimiento. Es obvio que la
imprescriptibilidad a la que se refiere el tercer párrafo del ar tículo
36, también comprende los hechos descriptos en los tres párrafos
anteriores, porque carecería de sentido que sólo la usurpación de
funciones fuera imprescriptible y no, en cambio, la acción corres-
(27) Cit. CFed. La Plata, sala II, 8/10/2016, expte. 3290/2005.

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pondiente al propio ar tículo 29 y a los dos párrafos que extienden

el campo de éste último de la manera indicada” (28).
Por su parte, en el mismo fallo, la jueza Calitri recordó que la
Constitución de la Provincia de Buenos Aires dispone en el art. 3º:
“También agravian y lesionan la sustancia del orden constitucional los
actos de corrupción”.
A su juicio, la corrupción debe ser considerada como atentado

a la democracia y, además, como una violación a los derechos hu-
manos.
Cita términos de la OEA, disponiendo que el combate de la co-
rrupción sea un aspecto clave en el ejercicio del poder, requerido
bajo la Carta Democrática Interamericana y, por ende, un asunto
prioritario para todos los Estados miembros.
Agrega que podrían ser considerados delito de lesa humanidad,
cuando se realicen a través del Estado, conductas “que consistan en
la comisión sistemática y reiterada de estos actos que conlleve se-
rias violaciones a los derechos humanos, que pueda afectar la vida,
la propiedad y la dignidad de los seres humanos en su totalidad” (29).
En minoría, el juez Geminiani, de la Cámara Federal de Casa-
ción Penal, sala IV, en 2014 (Reg. 667/2014.4, 24/04/2014, c. 1253 y
783/2013), sostuvo que “las razones que fundamentan la extinción
de la acción penal por prescripción de los delitos en los que el Esta-
do no ha podido investigar y sancionar eficazmente a sus eventua-
les responsables en un tiempo prudencial, resultan incompatibles
—al menos— con aquellos casos en que los delitos fueron cometidos
por quienes justamente pertenecen a ese sistema que fracasó en su
persecución, esto es, a los funcionarios públicos”.
En su voto, se destacan de la sesión plenaria de la OEA, 21/3/2013,
las siguientes observaciones y recomendaciones:
“… revisada la información pertinente […] que en relación con los Delitos
contra la Administración Pública, entre los que se encuentran los delitos
tipificados en el Código Penal de la Nación (CPN) relacionados con los
(28) Voto jueza Schiffrin, cit. El segundo opinante Álvarez manifestó que si bien
no debe descartarse la propuesta del primer voto, consideró que no correspondía
pronunciarse acerca del punto, en virtud de su propuesta de remisión de la causa a
la Fiscalía.
(29) Voto juez Calitri, cit.

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Imposición
Delitos
judicial
contra
de penas
la Administración
Pública …
en juicio 195
actos a los que se refiere la Convención Interamericana contra la Corrup-

ción, en el año 2007 prescribieron 18; en el 2008 prescribieron 15; en el
2009 prescribieron 12; y en el 2010 prescribieron 18, para un total de 63
casos de prescripción en esos 4 años. Se observó también que en el año
2007 no se profirió ninguna sentencia absolutoria o condenatoria, para
un total de 1 sentencia en esos 4 años”.
Recuerda que entonces, el Comité formuló una recomendación

al Estado analizado (República Argentina), a fin de que considere
efectuar un análisis de las posibles causas de esta, en orden a adop-
tar las medidas correctivas necesarias.
Más allá de criterios, interpretaciones, diagnósticos y propues-
tas, el problema central es, a mi entender, la falta de independencia
del Poder Judicial en general y del fuero Federal en particular. Una
cuestión que no será modificada sin cambios en la composición y
reglamentos de los órganos encargados de la selección y remoción
de jueces y fiscales.
La cuestión cultural evidentemente no será modificada me-
diante una reforma legislativa. Sin embargo, reforzar una justicia
independiente, dictar la legislación procesal y material adecuada,
demostrar voluntad política de combate a la corrupción, evitar la
duplicidad argumental y, especialmente, investigar, perseguir –
con respeto de la constitución y la ley– y remover a los funcionarios
corruptos mientras cumplen funciones, es la manera de mostrar
un camino al resto de la ciudadanía.

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SE TERMINÓ DE IMPRIMIR EN LA 1ra. QUINCENA DE SEPTIEMBRE DE 2019

EN LOS TALLERES GRÁFICOS DE “LA LEY” S.A.E. e I. - BERNARDINO RIVADAVIA 130
AVELLANEDA - PROVINCIA DE BUENOS AIRES - REPÚBLICA ARGENTINA

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Lecciones y Estudios Derecho Penal

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Lecciones y estudios derecho penal

Derecho Penal I (Universidad Nacional de Rosario)

Studocu no está patrocinado ni avalado por ningún colegio o universidad.

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AUTORIDADES DE LA FACULTAD DE DERECHO

CONSEJO DIRECTIVO DE LA FACULTAD DE DERECHO

Secretaria Académica: Silvia C. Nonna

Subsecretario Académico: Lucas Bettendorff

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• Sociedad de riesgos y derecho penal

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© Departamento de Publicaciones - Facultad de Derecho UBA, 2019

© De esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2019

Todos los derechos reservados

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I. La materia penal ........................................................................................ 23

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Lecciones y estudios de derecho penal…

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(1) Publicado originariamente en Bertolino, P. - Ziffer, Patricia (dirs.), Revista

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II. Sociedad de riesgos

Llama profundamente la atención la relación que media entre

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El derecho penal de la sociedad de riesgos 3

sin precedentes. La posibilidad de destrucción de la vida, donde la

III. Dogmática penal de riesgos

El derecho penal ha dejado de ser únicamente un derecho de

(7) Beck, Ulrich, La sociedad del riesgo global, cit., p. 83.

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Distingue riesgo y peligro.

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El derecho penal de la sociedad de riesgos 5

se origina en la segunda mitad del siglo XIX, cuando se confor-

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Duff se refiere a las puestas en peligro por acción, pero también

Ejemplifica con quien falla en la adopción de medidas de pro-

Como se puede advertir, problemas presentados con buen gra-

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El derecho penal de la sociedad de riesgos 7

En todo caso, aquellos modelos tenían algo en común. Cau-

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tura la teoría del delito en este sentido teleológicamente, desaparecerán

Funcionalista, para quien la función del poder punitivo del Es-

En trabajos menos generales, hace especial hincapié en la fun-

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El derecho penal de la sociedad de riesgos 9

ducta defraudatoria no integra, ni antes ni ahora, aquella configuración

Tanto Jakobs como Roxin, hicieron propuestas desde la llamada

(34) Jakobs, Gunter, “El sistema de imputación jurídico penal. Conocimiento y

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Son aquellos que generan riesgos que no transforman el mundo