SEORES

JUECES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

Ref.: Expediente 16831-2016-34-AIA, Maida Paz Callau y otros, Diputados y Senadores

de la Asamblea Legislativa Plurinacional de Bolivia. Accin de inconstitucionalidad
abstracta contra la ley 807 de 21 de mayo de 2016, denominada Ley de identidad de
gnero

1. APERSONAMIENTO Y OBJETO DE ESTA PRESENTACIN

La Conferencia Episcopal Boliviana, legalmente representada por el P. Jos

Fuentes Cano en su calidad de Secretario General Adjunto, se apersona y somete a su
consideracin lo siguiente: la Conferencia Episcopal Boliviana es una persona jurdica
de Derecho pblico, erigida cannicamente por la Santa Sede y legalmente reconocida
por el Estado Boliviano a travs de la Ley 1644, al ser la representacin de la Iglesia
Catlica en Bolivia, con capacidad jurdica plena para realizar todos los actos jurdicos
que le sean inherentes.

El presente apersonamiento se da en virtud de Testimonio No. 838/2015 de poder

de administracin y representacin legal que confiere S.E.R. Mons. Ricardo Ernesto
Centellas Guzmn en su calidad de Presidente de la Conferencia Episcopal Boliviana, de
fecha 4 de diciembre de 2015, a favor del R.P. Jos Fuentes Cano, otorgado ante la
Notaria de Fe Pblica N 37, a cargo del Dr. Dennys Tapia Crespo, de este Distrito
Judicial.

En cumplimiento de lo solicitado por el Tribunal Constitucional Plurinacional

mediante su resolucin firmada en Sucre el 3 de abril de 2017, la Conferencia
Episcopal Boliviana se dirige a los seores jueces con la finalidad de expresar su
2

opinin acerca del caso tramitado en el Expediente 16831-2016-34-AIA, Maida Paz

Callau y otros, Diputados y Senadores de la Asamblea Legislativa Plurinacional de
Bolivia. Accin de inconstitucionalidad abstracta contra la ley 807 de 21 de mayo de
2016, denominada Ley de identidad de gnero.

SUMARIO DE ESTA PRESENTACIN

1. APERSONAMIENTO Y OBJETO DE ESTA PRESENTACIN ............................................................ 1
2. SNTESIS DEL CASO .......................................................................................................... 4
3. LA PERSPECTIVA DE ANLISIS ASUMIDA EN ESTE DOCUMENTO .................................................. 8
3.1. Cul es el sentido textual de los conceptos hombre y mujer utilizados en los
artculos 63 y 64 CPE?: la disyuntiva entre inventar o determinar los conceptos
constitucionales (primer argumento a favor de la accin iniciada, infra 4.1.) .................... 9
3.2. Cul es el sentido jurdico de los conceptos hombre y mujer utilizados en los
artculos 63 y 64 CPE?: si la Constitucin no es inteligible, no hay Constitucin (argumentos
segundo, tercero y cuarto a favor de la accin iniciada, infra 4.2, 4.3 y 4.4) .................... 10
3.2.1. Qu perspectiva de interpretacin semntica se ajusta mejor a los valores jurdicos
constitucionales y convencionales? Una perspectiva constructivista o una perspectiva realista?:
el constructivismo radical es incompatible con los derechos humanos (cfr. argumentos segundo
y tercero a favor de la accin iniciada, infra 4.2 y 4.3) ................................................................ 10
3.2.2. Qu bienes humanos realiza el matrimonio como institucin antropolgica, y de qu
manera impacta sobre los valores jurdicos fundamentales?: el constituyente ha perseguido
bienes jurdicos concretos, determinables (cuarto argumento a favor de la accin iniciada, infra
4.4) .............................................................................................................................................. 11
a) Afecta el contenido esencial del derecho humano a la igualdad la regulacin
constitucional del matrimonio en los trminos de los artculos 63 y 64 CPE?: como se ver, la
interpretacin propuesta de la CPE no viola el derecho a la igualdad, porque distinguir no
siempre es discriminar (cuarto argumento, primera derivacin, infra 4.4.1.) ........................ 13
 3

b) Es contraria al valor jurdico del pluralismo moral y religioso la regulacin constitucional

del matrimonio en los trminos de los artculos 63 y 64 CPE?: la naturaleza pblica de la
argumentacin que se desarrollar a lo largo de este documento (cuarto argumento, segunda
derivacin, infra 4.4.2.) ............................................................................................................. 13
3.3. La proporcionalidad y razonabilidad de los artculos 62, 63 y 64 CPE: la opcin
efectuada por el constituyente en los arts. 62, 63 y 64 CPE es intrnsecamente razonable
(quinto argumento, infra 4.5.) ............................................................................................ 14
4. DESARROLLO DE LOS ARGUMENTOS ................................................................................. 15
4.1 Primer argumento: la alternativa entre inventar o determinar los conceptos
constitucionales (perspectiva de gnero constructivista o perspectiva de gnero realista)
pone en juego la razn de ser del Tribunal Constitucional Plurinacional. El sentido
ordinario de los conceptos de hombre y mujer utilizados en los artculos 63 y 64 de la
CPE ...................................................................................................................................... 15
4.2. Segundo argumento: interpretar la Constitucin no consiste en hacerle decir lo que al
intrprete le plazca. El sentido jurdico constitucional de los conceptos de hombre y
mujer utilizados en los artculos 63 y 64 de la CPE .......................................................... 21
4.3. Tercer argumento: hacia una interpretacin genuina del constituyente. La perspectiva
de gnero realista como resultado de la interpretacin teleolgica sistemtica ............... 23
4.3.1. La perspectiva de gnero radical es incompatible con la proyeccin universal e inter-
cultural de los principios iusfundamentales, y con el igual valor de las culturas (artculo 9 CPE) 23
4.3.2. La perspectiva de gnero radical es incompatible con la jerarqua de los derechos
fundamentales (artculo 9 CPE) ..................................................................................................... 25
4.3.3. Una semntica realista implicada en el deber del Estado de promover el valor
constitucional del dilogo inter-cultural (artculo 9 CPE) .............................................................. 28
4.4. Cuarto argumento. la interpretacin teleolgico-sistemtica de la regulacin jurdica
del matrimonio: identificacin de bienes jurdicos implicados ............................................ 31
4.4.1. Cuarto argumento, primera derivacin: la CPE no viola el derecho a la igualdad .............. 37
4.4.2. Cuarto argumento, segunda derivacin: la naturaleza pblica de la argumentacin
desarrollada .................................................................................................................................. 43
4

4.5. Quinto argumento: la interpretacin efectuada en la ley 807 de la opcin adoptada

por el constituyente en los arts. 63 y 64 CPE es irrazonable o desproporcionada.
Nuevamente sobre la razonabilidad intrnseca de la opcin elegida por el Constituyente . 46
5. FUNDAMENTO Y SOLICITUD. CONCLUSIN GENERAL DE ESTE ESCRITO: LA LEY 807 NO RESPETA LA
CPE .............................................................................................................................. 47

2. SNTESIS DEL CASO

El caso que dio lugar al expediente en el que se inserta este documento surgi a
raz del dictado de la ley 807, de 21 de mayo de 2016, denominada Ley de identidad
de gnero, cuyo objeto fue, segn se dijo en su primer artculo:

establecer el procedimiento para el cambio de nombre propio, dato de sexo e

imagen de personas transexuales y transgnero en toda documentacin pblica y
privada vinculada a su identidad, permitindoles ejercer de forma plena el derecho a la
identidad de gnero (ley 807, art. 1).

En la disposicin final primera de la norma se dej claro que: la presente Ley se

sujeta a lo establecido en el Artculo 63 de la Constitucin Poltica del Estado y en la
Ley N 045 de 8 de octubre de 2010, Contra el Racismo y Toda Forma de
Discriminacin.

Con esa finalidad y en ese contexto se estableci en el art. 11 lo siguiente:

I. Todas las instituciones pblicas y privadas a solo requerimiento de la o el

solicitante y presentacin de certificado de nacimiento o cdula de identidad
resultante de la Resolucin Administrativa, debern realizar el cambio de nombre
propio, dato de sexo e imagen, en todos los documentos emitidos en los que exista
registro de identidad de la o el titular, mantenindose los otros datos consignados en
su documentacin, apellidos y nmero de identificacin personal.
 5

II. El cambio de nombre propio, dato de sexo e imagen, permitir a la persona

ejercer todos los derechos fundamentales, polticos, laborales, civiles, econmicos y
sociales, as como las obligaciones inherentes a la identidad de gnero asumida.

III. La titularidad de la persona que cambi de nombre propio, dato de sexo e

imagen, persiste en todas las resoluciones y decisiones emitidas por los diferentes
niveles de gobierno y rganos del Estado.

IV. El cumplimiento de obligaciones y autorizaciones para con los descendientes

menores de edad de las personas que realizaron el cambio de nombre propio, dato de
sexo e imagen, proceder con la presentacin del certificado de nacimiento o cdula
de identidad ante las instituciones correspondientes.

Antes, en el art. 3, la ley ofreci el siguiente glosario (con un sentido preciso,

como se ver luego: el de deconstruir y reconstruir el lenguaje constitucional):

1. Gnero. Es la construccin social de roles, comportamientos, usos, ideas,

vestimentas, prcticas o caractersticas culturales y otras costumbres para el hombre y
la mujer.

2. Identidad de Gnero. Es la vivencia individual del gnero tal como cada

persona la siente, la vive y la ejerce ante la sociedad, la cual puede corresponder o no
al sexo asignado al momento del nacimiento. Incluye la vivencia personal del cuerpo
que puede implicar la modificacin de la apariencia corporal libremente elegida, por
medios mdicos, quirrgicos o de otra ndole.

3. Sexo. Condicin biolgica, orgnica y gentica que distingue a mujeres de

hombres.

4. Dato de Sexo. Diferencia entre mujer u hombre inscrita como femenino o

masculino en los documentos de registro de identidad pblicos o privados, que puede
o no coincidir con el sexo al momento de nacer.
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5. Transexual. Personas que se sienten como pertenecientes al gnero opuesto al

que se les asign al nacer y que optan por una intervencin mdica para adecuar su
apariencia fsica biolgica a su realidad psquica y social.

6. Transgnero. Hombre o mujer cuya identidad de gnero no corresponde con su

sexo asignado al momento del nacimiento, sin que esto implique intervencin mdica
de modificacin corporal.

Entre otras cosas, en la ley se establece que: queda prohibido el uso de

documentos que consignen la identidad anterior al cambio de nombre propio, dato de
sexo e imagen en trmites pblicos o privados y en cualquier otro acto jurdico, se
constituir en delito contra la fe pblica, pudiendo ser sancionado por la va civil y/o
administrativa. Se excepta esta prohibicin cuando se trate de sentencias
ejecutoriadas, actos administrativos firmes, procesos judiciales y administrativos en
curso (art. 12.I), que el proceso administrativo de cambio de nombre propio, dato de
sexo e imagen es confidencial (art. 10.I) y que los documentos sealados en el
Artculo 8 de la presente Ley presentados como requisitos y la Resolucin
Administrativa no podrn ser exhibidos, ni se podr entregar testimonio, certificacin,
copia simple o legalizada a terceras personas, a menos que exista Orden Judicial o
Requerimiento Fiscal art. 12.II).

Contra la ley 807 se interpuso una accin de inconstitucionalidad abstracta, en

cuyo contexto se inserta el presente documento. Se sostuvo en la presentacin que la
norma viola lo establecido por la Constitucin Poltica del Estado (en adelante, CPE), en
particular, aunque no exclusivamente, lo establecido en los artculos 63 y 64, en los
que se dispuso lo siguiente:

Art. 63. I. El matrimonio entre una mujer y un hombre se constituye por vnculos
jurdicos y se basa en la igualdad de derechos y deberes de los cnyuges. II. Las
uniones libres o de hecho que renan condiciones de estabilidad y singularidad, y sean
mantenidas entre una mujer y un hombre sin impedimento legal, producirn los
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mismos efectos que el matrimonio civil, tanto en las relaciones personales y

patrimoniales de los convivientes como en lo que respecta a las hijas e hijos adoptados
o nacidos de aqullas.

Art. 64. I. Los cnyuges o convivientes tienen el deber de atender, en igualdad de

condiciones y mediante el esfuerzo comn, el mantenimiento y responsabilidad del
hogar, la educacin y formacin integral de las hijas e hijos mientras sean menores o
tengan alguna discapacidad. II. El Estado proteger y asistir a quienes sean
responsables de las familias en el ejercicio de sus obligaciones.

Los dos artculos transcriptos se relacionan de modo directo con lo establecido

inmediatamente antes de ellos, en el artculo 62:

Art. 62. El Estado reconoce y protege a las familias como el ncleo fundamental
de la sociedad, y garantizar las condiciones sociales y econmicas necesarias para su
desarrollo integral. Todos sus integrantes tienen igualdad de derechos, obligaciones y
oportunidades.

El eje del cuestionamiento a la ley consisti en afirmar que su texto viola lo

establecido en la CPE porque mediante una argucia carente de justificacin
concretamente, la reconstruccin de una serie de conceptos desconoce que la
Constitucin prev que en el sistema jurdico boliviano el matrimonio es entre un
hombre y una mujer (arg. arts. 63 y 64 CPE), y que el Estado plurinacional debe
reconocer y proteger a las familias que surjan de esas uniones (arg. art. 62 CPE), e
incurre as en el error de importar modas extranjeras y extranjerizantes que no hacen
otra cosa que distorsionar el sentido y alcance de lo que el pueblo boliviano estableci
soberanamente en el texto de 2008. Ms especficamente, la accin se dirigi en
contra de los Arts. 1, 3 en su numeral 4, arts. 7, 8, 9 en lo que respecta a la frase
cambio de datos de sexo (art. 3, inc. 4), y la totalidad de los arts. 10, 11 numeral II, 12
numeral I y disposicin final primera de la Ley 807, en atencin a que contraviene
8

frontalmente con el Arts. 9 numeral 2, 14 apdo I, II y IV, 58, 59, 60, 63, 64, 66 y 116 de
la Constitucin Poltica del Estado (CPE).

En el apartado siguiente de este escrito expondremos una sntesis de las razones

que nos conducen a afirmar que las objeciones a lo establecido en la ley son acertadas
(3). Luego, un poco ms adelante, se desarrollar esa sntesis (4 y ss.) mediante el
estudio de cinco argumentos (4.1. a 4.5). Dicho de modo muy breve, en el presente
documento expresaremos que, segn nuestra opinin, cuando la Constitucin se
refiere al matrimonio lo hace entendiendo que slo lo es aquella unin que se celebra
entre un hombre y una mujer, que la negacin de relevancia a la realidad biolgica
subyacente a la masculinidad y a la femineidad de cara a la atribucin de carcter de
hombre o mujer que se lleva a cabo en la Ley 807 es incompatible con el texto
constitucional, que el texto constitucional no viola el derecho a la igualdad, respeta las
exigencias de la razn pblica y es intrnsecamente razonable, y que por todo esto el
TCP debe hacer lugar a la accin de inconstitucionalidad a la que se ha hecho
referencia, sin dejarse llevar por modas forneas ajenas a lo que el pueblo boliviano
decidi soberanamente en su Constitucin.

3. LA PERSPECTIVA DE ANLISIS ASUMIDA EN ESTE DOCUMENTO

Esta presentacin se focalizar en la coherencia entre los artculos 3 incs. 2-4, 8

inc. 2, de la Ley 807 y las normas relacionadas con ellos, por un lado, y los artculos 62,
63, 64 y concordantes con ellos de la CPE, por otro, con vistas a resolver y argumentar
las siguientes cuestiones (que aqu simplemente se enunciarn):
 9

3.1. CUL ES EL SENTIDO TEXTUAL DE LOS CONCEPTOS HOMBRE Y MUJER UTILIZADOS EN LOS
ARTCULOS 63 Y 64 CPE?: LA DISYUNTIVA ENTRE INVENTAR O DETERMINAR LOS CONCEPTOS

CONSTITUCIONALES (PRIMER ARGUMENTO A FAVOR DE LA ACCIN INICIADA, INFRA 4.1.)

El primer problema al que debemos enfrentarnos consisten en averiguar cul es la

referencia de los conceptos hombre y mujer utilizados en los enunciados
constitucionales desde la perspectiva del uso ordinario del lenguaje. Es esa referencia
la pura subjetividad del intrprete, un mero producto cultural, o hay una referencia
objetiva a la que el intrprete debe atenerse y que en todo caso requiere
determinacin? Esos conceptos, con interpretables de cualquier modo, o hay lmites
que provienen de una referencia objetiva subyacente al texto?

Optar por una u otra alternativa depender de que se asuma una perspectiva
semntica constructivista como la que se encuentra en el trasfondo de lo
establecido en los artculos de la ley 807 que se cuestionaron en la accin que dio lugar
a este proceso o, contrariamente, una perspectiva semntica realista. Sin embargo,
debe tenerse muy presente que la eleccin de cul de estas dos respuestas se adecua
mejor al texto constitucional no puede fundarse en el anlisis del uso ordinario del
lenguaje que no resuelve este problema, sino que ms bien lo plantea, sino en el
anlisis del uso jurdico del lenguaje constitucional y del lenguaje del derecho
internacional de los derechos humanos. Dicho con otras palabras, desde el lenguaje
ordinario una y otra alternativa son igualmente posibles, y por eso la perspectiva que
interesa no es sa (no nos conduce a ningn sitio), sino el de la Constitucin como
prctica colectiva y democrtica: qu punto de vista adopta la Constitucin cuando se
refiere a hombre y mujer y cuando propone reconocer y proteger a la familia como
el ncleo fundamental de la sociedad en los preceptos mencionados?

Las preguntas que se expondrn a continuacin en este punto 3 del documento y

que se desarrollarn luego, en el punto 4, se dirigen en ltima instancia a clarificar las
diferentes aristas de este cuestin y a explicar cul es la solucin ms acorde con la
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prctica constitucional boliviana. Criticaremos la perspectiva semntica constructivista

adoptada por la ley 807, segn la cual repetimos la definicin de mujer y hombre a
la que se refiere la Constitucin es el resultado de una construccin; la crtica se har
sobre la base de que esa perspectiva pone en peligro el sentido mismo de los derechos
humanos, la defensa de las minoras y la propia Constitucin. Propondremos, en
cambio, como alternativa superadora, una semntica realista, que asigna primaca a la
referencia por sobre el significado: segn esta ltima, el legislador ordinario no crea
los conceptos constitucionales sino que los determina y en esa tarea de determinacin
(de regulacin, reglamentacin o limitacin, se dice en el constitucionalismo actual)
est vinculado por ellos y obligado a respetar lo que el constituyente haya establecido.
En caso de que no lo haga, los tribunales con competencia constitucional tienen la
obligacin de ejercer con firmeza el control de constitucionalidad. Si esto ltimo no
ocurre, la Constitucin acaba perdiendo su sentido.

3.2. CUL ES EL SENTIDO JURDICO DE LOS CONCEPTOS HOMBRE Y MUJER UTILIZADOS EN LOS
ARTCULOS 63 Y 64 CPE?: SI LA CONSTITUCIN NO ES INTELIGIBLE, NO HAY CONSTITUCIN
(ARGUMENTOS SEGUNDO, TERCERO Y CUARTO A FAVOR DE LA ACCIN INICIADA, INFRA 4.2, 4.3 Y 4.4)

3.2.1. Qu perspectiva de interpretacin semntica se ajusta mejor a los valores

jurdicos constitucionales y convencionales? Una perspectiva constructivista o una
perspectiva realista?: el constructivismo radical es incompatible con los derechos
humanos (cfr. argumentos segundo y tercero a favor de la accin iniciada, infra 4.2 y
4.3)

La determinacin del sentido propiamente jurdico de los enunciados

constitucionales supone integrar su interpretacin textual a una lectura o
interpretacin teleolgica-sistemtica. Slo a partir de esta integracin se podr
resolver la cuestin que qued irresuelta en la interpretacin textual, acerca de la
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asuncin constitucional de una perspectiva de gnero realista o, en cambio, una

perspectiva de gnero constructivista (como la que subyace a la ley 807). Dicho con
otras palabras: la dramtica disyuntiva entre construir los conceptos constitucionales
ex nihilo o determinar su sentido entendiendo que hay en la Constitucin un sentido
que puede ser captado no puede resolverse si no es atendiendo a todo lo que la
Constitucin dice y a lo que la sociedad persigue mediante el Derecho como prctica
social (sin una mirada, repetimos, sistemtica y teleolgica).

Como se ver en las lneas que siguen, la perspectiva de gnero radical, que se
basa en un constructivismo epistemolgico, es incompatible con el artculo 9.II de la
CPE, y ms concretamente, con la proyeccin universal e intercultural de los principios
iusfundamentales; con el igual valor de las culturas que habitan el suelo boliviano; con
la normatividad de los derechos constitucionales y su prevalencia sobre intereses
mayoritarios y con el deber del Estado boliviano de fomentar el dilogo intercultural.

Se concluir, sobre esta base, que nicamente una perspectiva de gnero realista
es compatible con la naturaleza intercultural, contra-mayoritaria y categrica de los
derechos humanos reconocidos en la CPE y en los tratados internacionales. Si la
perspectiva de interpretacin realista es la nica compatible con el sentido global de
los derechos constitucionales, la realidad humana a la cual hacen referencia los
principios establecidos en la Constitucin es la clave de su inteligibilidad o
comprehensibilidad. Se impone pues indagar en la naturaleza del matrimonio como
institucin antropolgica, y en su impacto sobre los valores jurdicos fundamentales
que justifican a todo sistema constitucional, y al sistema constitucional boliviano en
particular, para luego, a partir de all examinar si lo establecido en la Ley 807 respeta o
no la propuesta constitucional. Esta indagacin se concreta en la siguiente cuestin.

3.2.2. Qu bienes humanos realiza el matrimonio como institucin antropolgica, y de

qu manera impacta sobre los valores jurdicos fundamentales?: el constituyente ha
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perseguido bienes jurdicos concretos, determinables (cuarto argumento a favor de la

accin iniciada, infra 4.4)

Se propondr en respuesta a esta pregunta que el matrimonio es la comunin

corporal entre hombre y mujer orientada al cuidado mutuo, a la procreacin y a la
educacin de los hijos; que es un bien humano bsico intrnsecamente inteligible1; y
que como tal constituye una parte esencial del desarrollo integral de la persona. El
desarrollo integral de la personalidad de los cnyuges y de la familia es, en fin, el
principal valor jurdico implicado en la regulacin jurdica del matrimonio.

La institucin jurdico-positiva del matrimonio entre una mujer y un hombre se

justifica, desde esta perspectiva, por su adecuacin y necesidad para cumplir con el
mandato constitucional dirigido al Estado boliviano de respetar y promover el
desarrollo integral de la personalidad de los cnyuges y de la familia (arts. 14, II y 62
CPE). Esta necesidad y adecuacin no es sin embargo suficiente para justificar la
constitucionalidad de la interpretacin que propondremos aqu del artculo 63 CPE. En
segundo lugar, es preciso argumentar que esa interpretacin es respetuosa del
contenido esencial de los derechos fundamentales de las partes que de alguna manera
se ven afectadas por ella. La ley 807 establece en la disposicin final primera que se
inserta en el marco de lo dispuesto en la Ley 045 contra el racismo y toda forma de
discriminacin. Cabe pues, en primer trmino, evaluar si una interpretacin del
concepto constitucional de matrimonio que excluya a las uniones entre personas del
mismo sexo biolgico, es o no violatoria del derecho fundamental a la igualdad (art.

1
Para el matrimonio como bien humano bsico puede consultarse, entre otros, Finnis,
John, Sex and Marriage: Some Myths and Reasons, The Collected Essays, Oxford, 1997, pp.
353-354, Oxford University Press, 2011, vol. III y Finnis, John, Marriage: a basic and exigent
good, The collected essays, Oxford, 2008, p. 319, Oxford, Oxford University Press, 2011, vol. 3.
En cuanto a su inteligibilidad, resulta interesante Finnis, John, Aquinas, Oxford, Oxford
University Press, 2003, pp. 151 y 152.
 13

8.II CPE, Ley 045). Por otra parte, teniendo en cuenta que esta presentacin se hace en
nombre de la Conferencia Episcopal Boliviana, es preciso determinar si los argumentos
aqu vertidos se ajustan al valor del pluralismo cultural, moral y religioso (art. 1 CPE).
Dicho de otro modo, la interpretacin aqu propuesta, viola el contenido esencial del
derecho a la igualdad o el pluralismo cultural, moral y religioso que reconocen la
Constitucin?

Si alguno de los dos argumentos fuera cierto (es decir, si la interpretacin

propugnada fuera violatoria del derecho a la igualdad o del pluralismo cultural, moral y
religioso) habra entonces una razn de peso para volver sobre nuestros pasos, y optar
por una perspectiva de gnero constructivista en la interpretacin jurdica de los
conceptos hombre y mujer. Se comprende entonces la necesidad de analizar
ambos contra-argumentos de forma especfica:

a) Afecta el contenido esencial del derecho humano a la igualdad la regulacin

constitucional del matrimonio en los trminos de los artculos 63 y 64 CPE?: como se
ver, la interpretacin propuesta de la CPE no viola el derecho a la igualdad, porque
distinguir no siempre es discriminar (cuarto argumento, primera derivacin, infra
4.4.1.)

b) Es contraria al valor jurdico del pluralismo moral y religioso la regulacin

constitucional del matrimonio en los trminos de los artculos 63 y 64 CPE?: la
naturaleza pblica de la argumentacin que se desarrollar a lo largo de este
documento (cuarto argumento, segunda derivacin, infra 4.4.2.)

Las respuestas a las dos cuestiones fundamentales enunciadas (3.1 y 3.2), a las
que se llegar en los apartados posteriores de este documento, permitirn concluir
que la interpretacin teleolgica-sistemtica de los artculos 63 y 64 CPE segn la
cual la distincin hombre y mujer incluye como elemento esencial la distincin
de sexo biolgico es la nica interpretacin fiel a los valores y principios jurdicos
14

constitucionales del desarrollo integral de la personalidad, la igualdad y el pluralismo

moral y religioso, y que lo establecido en la ley 807 contraviniendo esa
interpretacin debe ser declarado inconstitucional2.

Una conclusin similar a la anterior surge luego de un examen de la

razonabilidad de los artculos 63 y 64 CPE. Veamos:

3.3. LA PROPORCIONALIDAD Y RAZONABILIDAD DE LOS ARTCULOS 62, 63 Y 64 CPE: LA OPCIN

EFECTUADA POR EL CONSTITUYENTE EN LOS ARTS. 62, 63 Y 64 CPE ES INTRNSECAMENTE RAZONABLE

(QUINTO ARGUMENTO, INFRA 4.5.)

El principio de proporcionalidad opera en buena parte de los sistemas

constitucionales contemporneos como criterio para la evaluacin de la validez
constitucional de las normas infra-constitucionales. De acuerdo con este principio, una
norma es proporcionada o razonable cuando cumple con tres estndares: a) las
acciones imperadas por la norma son adecuadas para la actualizacin de un fin o valor
constitucional; b) las restricciones a la libertad implicadas en la normas son necesarias,
adems de adecuadas, para la realizacin del fin o valor constitucional; c) ninguna de
estas restricciones afecta el contenido esencial de ningn derecho fundamental.

El principio es igualmente aplicable a la evaluacin de la validez de una

determinada opcin interpretativa de la Constitucin (proporcionalidad o
razonabilidad en la interpretacin de la ley o Constitucin). Desde esta perspectiva,

2
Resulta interesante destacar la complementariedad sexual como nota esencial como se
hace por ejemplo en George, Robert, The meaning of marriage: family, state, market and
morals, Dallas, 2006, p.151, Spence Publishing Company o en Grisez, Germain, "The Christian
Family as Fulfillment of Sacramental Marriage, Studies in Christian Ethics 9.1 (Spring 1996)
23-33. El libro de Jos Gabriel Martnez de Aguirre El matrimonio invertebrado tambin tiene
apuntes interesantes en este mismo sentido.
 15

puede decirse que una interpretacin constitucional es vlida nicamente si: a) es

adecuada a la realizacin de los valores o fines constitucionales integralmente
considerados; b) las restricciones a la libertad implicadas en la interpretacin son
necesarias; c) las restricciones son respetuosas del contenido esencial de los derechos
fundamentales.

Se ver un poco ms adelante que la interpretacin teleolgica-sistemtica de los

artculos 62, 63 y 64 CPE en perspectiva de gnero realista supera los tres estndares
de razonabilidad, mientras que la interpretacin en perspectiva de gnero
constructivista falla en el primero y, consecuentemente, tambin en los dos restantes.
Este razonamiento permite concluir que la ley 807 es violatoria de los artculos 63 y 64
CPE.

Este razonamiento permite concluir que la Ley 807 es violatoria de los artculos
63 y 64 CPE, interpretados sistemtica y teleolgicamente con el conjunto de las
normas constitucionales que prescriben la obligacin del Estado plurinacional
boliviano de respetar y fomentar el desarrollo integral de la persona (artculo 9, inc.
2) y de la familia (artculo 62), la igual dignidad de las culturas, y el dilogo
intercultural (artculo 9, inc. 2).

Como ya se ha dicho reiteradamente, en las pginas siguientes se procurar

profundizar y ampliar cada uno de los puntos hasta aqu slo enunciados, llegando de
este modo a una mejor fundamentacin de las conclusiones que se acaban de
anticipar.

4. DESARROLLO DE LOS ARGUMENTOS

4.1 PRIMER ARGUMENTO: LA ALTERNATIVA ENTRE INVENTAR O DETERMINAR LOS CONCEPTOS

CONSTITUCIONALES (PERSPECTIVA DE GNERO CONSTRUCTIVISTA O PERSPECTIVA DE GNERO REALISTA)

16

PONE EN JUEGO LA RAZN DE SER DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL. EL SENTIDO

ORDINARIO DE LOS CONCEPTOS DE HOMBRE Y MUJER UTILIZADOS EN LOS ARTCULOS 63 Y 64 DE LA

CPE

Entre muchas otras definiciones posibles del concepto interpretar, explica

Massini que se trata de la actividad o proceso por el cual se capta o aprehende el
significado de un texto determinado3. Esta actividad o proceso es esencialmente
aunque no nicamente cognoscitiva. No se propone construir ex novo una realidad,
sino ms bien conocerla o re-conocerla con la intermediacin del lenguaje. Si no
hubiera conocimiento o reconocimiento no habra propiamente nada que interpretar,
cualquier representacin de lo presuntamente interpretado sera un mero invento, un
puro ejercicio de fuerza. Lo sera no slo la interpretacin constitucional, sino tambin
la lectura de cualquier texto (como este documento). E incluso ms: llevando el
argumento hasta el final (pero sin apartarnos un pice de lo que exige la consistencia
argumentativa) si el lenguaje fuera puro producto de la voluntad del intrprete no
habra propiamente lenguaje ni comunicacin posible.

Si esto es cierto para toda interpretacin, lo es an ms en relacin al texto

constitucional que, por definicin, se propone limitar y guiar al mismo tiempo tanto la
actividad legislativa como la judicial. Mal podra ningn texto guiar la accin de los
operadores jurdicos si pudiera ser reconstruido indefinidamente por el intrprete.
Toda interpretacin constitucional se propone pues identificar no construir ex
nihilo una gua o pauta de accin para el conjunto de los operadores jurdicos. La
fidelidad de la interpretacin al sentido del texto constitucional depende de que se
ajuste a dos parmetros: de una parte, el sentido ordinario del lenguaje constitucional,

3
Massini, C.I. (2008), 41.
 17

que opera como piso o paso inicial de toda interpretacin; de otra parte, al conjunto
de valores que justifican a la prctica constitucional en su conjunto4 .

El intrprete responde pues a la exigencia de fidelidad, ajustando su

interpretacin al sentido ordinario del lenguaje de los principios constitucionales, que
debe luego ser integrado en una lectura teleolgica-sistemtica del texto y de la
prctica en su conjunto. Si esto es as, el primero paso de la interpretacin es utilizar
las reglas semnticas y sintcticas del uso ordinario del lenguaje, para determinar
provisionalmente su sentido5. En este caso, el texto en cuestin es el del artculo 63
CPE, que establece la siguiente definicin constitucional del matrimonio:

El matrimonio entre una mujer y un hombre se constituye por vnculos jurdicos

y se basa en la igualdad de derechos y deberes de los cnyuges.

Se trata en esta primera etapa interpretativa de dilucidar cul es el significado de

hombre y mujer, a la luz de las reglas semnticas que gobiernan el uso ordinario
del lenguaje. Ahora bien, aun cuando el uso ordinario del lenguaje se reconoce en
trminos generales a partir de su definicin lexicogrfica las definiciones contenidas
en los diccionarios oficiales de la lengua, lo cierto es que el proceso de generacin
del significado ordinario de los trminos es inverso al de su identificacin: el
significado lexicogrfico no genera las reglas de uso del lenguaje, sino que se limita a
ponerlas de manifiesto. Dicho con otras palabras, son las reglas de uso del idioma las
que generan la informacin recopilada en los diccionarios, y no al revs.

4
Ver Zambrano, Pilar, La inevitable creatividad en la interpretacin jurdica. Una
aproximacin iusfilosfica a la tesis de la discrecionalidad, Universidad Nacional Autnoma de
Mxico (UNAM), Mxico, 2009, 57 ss.
5
Ver Zambrano, Pilar, Interpretar es conocer. Una defensa de la teora referencialista de
la interpretacin, en Filosofa prctica y derecho. Estudios sobre la teora jurdica
contempornea a partir de las ideas de Carlos Ignacio Massini Correas, (Cianciardo, J., y otros,
eds.), UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2016, 53-73, 60.
18

Se comprende entonces que la pregunta por el sentido ordinario de los trminos

no puede agotarse con una consulta al diccionario, sino que exige tambin consultar
otras fuentes de conocimiento de su significado usual. Estas consideraciones son
especialmente relevantes una vez que se advierte que la perspectiva de gnero ha
penetrado y permeabilizado en poco tiempo el uso ordinario del lenguaje, generando
nuevas acepciones para los conceptos de hombre-mujer que, en lo que aqu concierne,
plantean al menos dos alternativas interpretativas:

a) Una primera alternativa (perspectiva de gnero realista), segn la cual la

distincin hombre-mujer incluye como elemento necesario la distincin sexual
biolgica.

b) Una segunda alternativa (perspectiva de gnero radical), segn la cual la

distincin varn-mujer se funda de forma exclusiva y excluyente en la identidad sexual
psicolgica 6.

La perspectiva de gnero realista coincide con la perspectiva radical en asignar a

la cultura la distribucin de los roles sociales propios a cada sexo, tal como establece el
artculo 3, inciso 1 de la Ley 807, al definir al gnero como:

construccin social de roles, comportamientos, usos, ideas, vestimentas o

caractersticas culturales y otras costumbres para el hombre y la mujer.

Sin embargo, una y otra perspectiva difieren en un aspecto decisivo: la

perspectiva realista reconoce la dimensin fundamentalmente cultural de la
distribucin de roles sociales entre los dos sexos pero afirma al mismo tiempo que la
razonabilidad de esa distribucin cultural de roles depende de su adecuacin a la
distincin previa, originaria, entre dos formas complementarias de desarrollo de la

6
Sobre estas dos alternativas (y defendiendo a la primera de ellas) se puede consultar
Aparisi, ngela, Persona y gnero, Aranzadi, Pamplona, 2011, pp. 22, 24, 30. Cfr. tambin, de la
misma autora, Ideologa de gnero: de la naturaleza a la cultura.
 19

personalidad humana: mujer y hombre. Estas dos formas no son una pura
construccin social o personal. Son abstracciones hechas a partir de la contemplacin
de modos igualmente dignos de darse una naturaleza personal comn7.

Las posibilidades de desarrollo de las dos modalidades complementarias hombre-

mujer, no son pues puramente culturales. Una cultura justa construye sus distinciones
de gnero sobre la base de la distincin previa, originaria e intrnsecamente inteligible,
entre la condicin sexuada-biolgica de mujer, y la complementaria condicin
sexuada-biolgica de hombre. Es precisamente esta distincin fundamental, originaria
e intrnsecamente inteligible, en fin, la que sirve de parmetro objetivo para distinguir
entre diferencias de gnero justas e injustas, arbitrarias o irrazonables.

En la perspectiva de gnero radical, la distincin conceptual hombre-mujer carece

de toda referencia a una distincin originaria e intrnsecamente inteligible. No existen
otras diferencias entre el hombre y la mujer que la diferencia de roles que cada
cultura, determinados sectores de una cultura, o determinados momentos histricos
de una cultura, asigna a cada sexo. Una vez desaparecida toda referencia a diferencias
intrnsecamente inteligibles entre hombre y mujer, la distribucin de roles sociales
carece de todo fundamento real. No queda pues otro parmetro posible de
legitimacin de los roles culturalmente distribuidos que su aceptacin por parte de las
personas a quienes les son asignados.

Se comprende entonces que la perspectiva gnero radical no propugne modificar

roles que carecen en esta visin de todo parmetro de justicia o injusticia, sino
ofrecer a cada persona la posibilidad de elegir el haz de roles obligaciones y
derechos con el cual desea actuar en el plano poltico-jurdico, con total
independencia de su condicin sexuada biolgica. El deseo personal desplaza entonces
a la realidad biolgico-antropolgica, como parmetro primario, originario y

7
Cfr. Natalia Lpez Moratalla, Una aproximacin cientfica a la ideologa de gnero:
cerebro de mujer, cerebro de varn, en ngela Aparisi, Persona y gnero, cit.
20

fundamental de distincin entre los conceptos de hombre y mujer y, por extensin, se

transforma en el parmetro nico de determinacin de la identidad sexual de las
personas.

Esta perspectiva de gnero radical es asumida por la Ley 807 de forma indubitable
en el artculo 3ero, inciso 2, donde se define a la identidad de gnero como

vivencia individual del gnero tal como cada persona la siente, la vive y la ejerce
ante la sociedad, la cual puede corresponder o no al sexo asignado al momento del
nacimiento.

Adems de reafirmar que los roles propios de cada sexo son construcciones
culturales puras, sin ninguna referencia a distinciones antropolgicas originarias, la
norma explcitamente los separa de la condicin sexuada biolgica. Esta perspectiva de
gnero radical acaba de consolidarse en el artculo 11, que en su numeral II dispone
que el cambio de identidad reglamentado en la ley permite a las personas ejercer
todos los derechos fundamentales polticos, laborales, civiles, econmicos y sociales,
as como las obligaciones inherentes a la identidad de gnero asumida.

Se plantea en este estadio pues, de forma ineludible, la siguiente cuestin: Es la

incorporacin jurdica de la perspectiva de gnero radical compatible con el artculo 63
de la CPE? Tambin la CPE incorpora al ordenamiento jurdico boliviano el sentido de
identidad sexual constructivista, para todos los efectos jurdicos, y para el matrimonio
en particular?

El hecho de que el texto constitucional haga referencia explcita a la distincin

hombre-mujer sin mencionar la identidad de gnero es una razn de peso para
interpretar que la CPE incorpora el primer modo de uso de ordinario del lenguaje. Esto
es, utiliza la perspectiva de gnero realista, segn la cual la distincin de sexo biolgica
es una dimensin esencial de la identidad sexual y del modelo de matrimonio que la
Constitucin Poltica del Estado incorpora, y obliga a proteger y promover.
Corresponde al TCP la dilucidacin de este tema, de indudable trascendencia
 21

institucional. Por las razones que se expondrn a continuacin, si el tribunal optara por
un constructivismo radical, acabara disolviendo la Constitucin y, con ella, difuminara
su propia funcin institucional.

4.2. SEGUNDO ARGUMENTO: INTERPRETAR LA CONSTITUCIN NO CONSISTE EN HACERLE DECIR LO QUE AL

INTRPRETE LE PLAZCA. EL SENTIDO JURDICO CONSTITUCIONAL DE LOS CONCEPTOS DE HOMBRE Y

MUJER UTILIZADOS EN LOS ARTCULOS 63 Y 64 DE LA CPE

El sentido propiamente jurdico-constitucional de los conceptos de hombre y

mujer utilizados en la CPE no se manifiesta de forma acabada en una lectura sectorial
de la Constitucin. Como se seala de modo prcticamente unnime desde la teora
constitucional actual, la interpretacin sectorial es un paso necesario pero no
suficiente para la determinacin del sentido jurdico de los conceptos y enunciados
constitucionales. Ofrece pues, una respuesta provisional, que en nuestro caso exige ser
validada mediante su confrontacin con los valores y principios que el orden
constitucional boliviano se propone realizar de forma sistemtica e integral.

Desde esta perspectiva, la primera cuestin a resolver es la siguiente: es

compatible la perspectiva de gnero realista con los valores y principios que toda
constitucin y, en particular, la CPE, se propone respetar, garantizar y promover? Esta
pregunta puede, a su vez, ser desglosada en dos preguntas ms especficas. La
primera, qu concepcin semntica se ajusta al sentido final de cualquier
constitucin?; la segunda: una concepcin semntica de tipo puramente
convencional, o una concepcin semntica realista?8

8
Sobre estas dos perspectivas semnticas, y el efecto de su asuncin en la interpretacin
constitucional, ver Zambrano, Pilar, Principios fundamentales e inteligibilidad del Derecho.
Entre el realismo semntico y una teora objetiva de la accin, Dikaion, V. 23 (2014), 423-445.
22

La perspectiva de gnero radical asume una concepcin semntica puramente

convencional, segn la cual los conceptos en nuestro caso, los conceptos de
hombre y mujer son puras construcciones sociales. La perspectiva de gnero
realista, en cambio, asume una concepcin semntica realista, segn la cual todos los
conceptos, y los conceptos de hombre y mujer en particular, son expresiones de
un orden previo intrnsecamente inteligible. Las distinciones conceptuales son pues
distinciones que reflejan distinciones reales.

La respuesta a la pregunta por el tipo de semntica que mejor se ajusta a los

propsitos y valores constitucionales, permitir determinar cul de los sentidos
literales/ordinarios de los conceptos hombre-mujer est receptado en la Constitucin.
Por ello, slo una vez que hayamos respondido esta primera cuestin preliminar, pero
fundamental, podremos avanzar sobre la segunda cuestin: cul es la concepcin de
identidad sexual y matrimonio recogida en el texto constitucional, interpretado en
forma teleolgica-sistemtica? Antes de avanzar vale la pena dejar claro lo siguiente
(sin perjuicio de que continuaremos profundizando este argumento): si lo que
establecen las clusulas constitucionales depende exclusivamente de quien las
interpreta (en el caso, el legislador a travs de las Ley 807), entonces la Constitucin
misma carece de sentido, es impotente en su pretensin de poner un marco o lmite al
poder por ella constitudo.
 23

4.3. TERCER ARGUMENTO: HACIA UNA INTERPRETACIN GENUINA DEL CONSTITUYENTE. LA PERSPECTIVA
DE GNERO REALISTA COMO RESULTADO DE LA INTERPRETACIN TELEOLGICA SISTEMTICA

4.3.1. La perspectiva de gnero radical es incompatible con la proyeccin universal e

inter-cultural de los principios iusfundamentales, y con el igual valor de las culturas
(artculo 9 CPE)

Cualquier teora semntica que sostenga que tanto el significado de los

enunciados como su referencia se construyen convencionalmente es una teora
parroquial o local. Esto es, una teora que limita el significado de los conceptos (y no
slo el significado de los trminos) a la comunidad lingstica dentro de la cual las
convenciones lingsticas son vlidas. Esta limitacin es incompatible con la proyeccin
universal e inter-cultural de los principios fundamentales.

La proyeccin universal de los principios fundamentales se nombra en algunos

textos de modo explcito, y en otros de modo algo menos directo, a travs de la
referencia a proposiciones morales autoevidentes. Ejemplo de lo primero es el
prembulo a la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948, que
establece que la dignidad es inherente a todos los miembros de la familia humana, y
que los Estados se comprometen a cooperar en la promocin del respeto universal por
los derechos humanos9.

La proyeccin universal de los principios fundamentales es asimismo el

fundamento y el marco del reconocimiento del igual valor de las diversas culturas que
habitan el suelo Boliviano, y de su postulacin como un valor fundamental que el
Estado est obligado a realizar en cada de una de sus acciones de gobierno. Esta
proyeccin universal no es pues solamente una teora dogmtica constitucional
ampliamente consensuada. Es tambin la concepcin interpretativa asumida en el

9
Cfr. Zambrano, Pilar, Principios fundamentales e inteligibilidad del derecho, op. cit.,
430 ss.
24

artculo 9 CPE para toda la CPE, desde el momento en que postula el deber del Estado
de garantizar la dignidad de las personas y por extensin, de sus derechos
fundamentales como marco, lmite y condicin de posibilidad del dilogo
intercultural.

En este sentido, el artculo 9 de la CPE establece:

Son fines y funciones esenciales del Estado adems de los que establece la
Constitucin y la ley:

Garantizar el bienestar, el desarrollo, la seguridad y la proteccin e igual dignidad

de las personas, las naciones, los pueblos y las comunidades, y fomentar el respeto
mutuo y el dilogo intracultural, intercultural y plurilinge.

Esta norma no se limita a imperar el respeto y ms an la garanta de la igual

dignidad de las personas y por extensin, de sus derechos, sino que impera
tambin el respeto y la garanta de la igual dignidad de las culturas. El reconocimiento
del igual valor de cada una de las culturas que habitan el territorio boliviano no es,
insistimos, un mero lmite para el ejercicio de la libertad personal. Es tambin un fin
que el Estado est obligado a respetar y promover. Sin embargo, la teora semntica
puramente convencional implicada en la perspectiva de gnero radical niega la
existencia de conceptos intrnsecamente inteligibles, cuya fuente de comprensin
trascienda las diferencias culturales.

Al negar la existencia de conceptos intrnsecamente inteligibles, la perspectiva de

gnero radical asume y a la vez promueve la ineludible necesidad de circunscribir el
significado de los conceptos constitucionales a una concreta perspectiva cultural. En el
caso de la Ley 807, ya no se privilegia una cultura, sino un sector y un momento
 25

histrico el correspondiente a los ltimos diez aos de la cultura moral y poltica

de algunas democracias occidentales contemporneas10.

Se concluye, en primer trmino, que la perspectiva de gnero radical asumida en

la Ley 807 descansa sobre una comprensin puramente cultural de los conceptos y
valores constitucionales, que es incompatible con la proyeccin universal de los
principios fundamentales constitucionales e internacionales. Por esta misma razn, y
en segundo trmino, la asuncin de una comprensin puramente cultural, sectorial e
histrica de los conceptos de hombre y mujer, as como de todas las instituciones
jurdicas que implican esta distincin conceptual fundamentalmente la familia y el
matrimonio, es incompatible con el deber del Estado Boliviano de proteger y
fomentar el valor de la igualdad de las culturas en el marco de respeto a la igual
dignidad de la personas receptado en el artculo 9, inc. 2 de la CPE 11.

4.3.2. La perspectiva de gnero radical es incompatible con la jerarqua de los derechos

fundamentales (artculo 9 CPE)

Los derechos fundamentales incorporados a la CPE son categricos, en el sentido

de que prevalecen sobre cualquier clculo de utilidad. Si ello es as, su
conceptualizacin no puede estar ligada a los mismos clculos e intereses sobre los

10
Sobre el paso del feminismo de la igualdad al postfeminismo de gnero, cfr. Jos
Lpez Guzmn, Nuevas tecnologas reproductivas y postfeminismo de genero, en ngela
Aparisi, Persona y gnero, p. 268 et seq.
11
Sobre los problemas que plantea el interculturalismo, cfr. Andrs Ollero, El derecho en
teora, cap. X. En en un sentido similar, del mismo autor, Tolerancia e interculturalismo, en
ngela Aparisi y Mara Cruz Daz de Tern Pluralismo cultural y democracia.
26

12
que prevalecen los derechos fundamentales . Cuando se utiliza la semntica
convencional para la interpretacin de los derechos fundamentales, se comete
entonces la siguiente contradiccin: la misma comunidad a cuyos intereses utilitarios
se oponen los derechos, es la que define el significado y la referencia de los derechos.

Una posible respuesta a este argumento es la que propone Ronald Dworkin, quien
clsicamente ha definido a los derechos fundamentales como "cartas de triunfo"
contra la voluntad o los intereses de las mayoras polticas, y quien a la vez ha
13
rechazado de forma insistente que su teora implique una semntica realista . Afirma
Dworkin que, aunque el significado de la mayora de conceptos jurdicos se fija de
acuerdo con su uso dentro de cada comunidad jurdica, poltica y moral en su
conjunto, los derechos fundamentales son una excepcin. Su significado se fija contra
un tipo especial de preferencias mayoritarias, que son las preferencias externas
(preferencias acerca de cmo los dems deberan conducir sus vidas). De esta manera,
el uso mayoritario de los conceptos jurdicos es relevante en todos los campos del
derecho, excepto en el plano de los derechos fundamentales, cuyo sentido es

12
Zambrano, Pilar, Principios fundamentales e inteligibilidad , op. cit., 432 ss.; M.
MOORE, Constitutional Interpretation and Aspirations to a Good Society. Justifying the Natural
Law Theory of Constitutional Interpretation, 69 (2001), pp. 2087, 2105.
13
Vase R. DWORKIN, Taking Rights Seriously, Londres, Duckworth, 1977, p. 192, donde
defiende la teora del peso antimayoritario de los derechos, y pp. 162 y 176, donde rechaza
cualquier tipo de compromiso realista. La naturaleza convencional de la teora semntica
presupuesta en su teora de los derechos fue desarrollada ms extensamente en trabajos
posteriores y, particularmente, en R. DWORKIN, Justice in Robes, Cambridge, Harvard University
Press, 2006, p. 226; Laws Empire, Cambridge, Harvard University Press, 1986, pp. 72-86,
sealando su no realismo contra la interpretacin de Micheal S. Green en M. S. GREEN,
Dworkins Fallacy or What the Philosophy of Language Cant Teach Us About the Law,
Virginia Law Review, 89 (1897).
 27

garantizar la libertad contra la imposicin de estas preferencias externas

mayoritarias.

Pero este argumento no hace otra cosa que trasladar el poder de definir el
significado de los derechos fundamentales de un sector de la comunidad poltica a
otro. Con ello, resurge el problema consistente en decidir cul es la comunidad de uso
del lenguaje relevante para definir el uso pertinente o correcto de los conceptos, y
surge una vez ms, pues, la inevitable exclusin en suelo boliviano de una
comunidades/culturas en favor de otras14.

El segundo problema de esta estrategia radica en que la injusticia de imponer

intereses colectivos por sobre las preferencias minoritarias no es cuantitativa. No
obedece al hecho de que los primeros son "colectivos" y los segundos "minoritarios".
Si este fuera el caso, todava habra que explicar por qu las preferencias o los
intereses de las culturas minoritarias son ms importantes que las preferencias o los
intereses de las culturas mayoritarias.

Lo cierto es que la naturaleza categrica de los derechos fundamentales se

impone a cualquier clculo consecuencialista o utilitarista, y no solo a los clculos de
una determinada mayora cultural. Tan inconstitucional e injusto es que se imponga la
comprensin de los derechos fundamentales de una cultura mayoritaria sobre el resto
de las culturas, como lo contrario: que se imponga la comprensin de una cultura
minoritaria por sobre la mayoritaria (si es que la hubiese).

En realidad, aunque es cierto que los derechos fundamentales prevalecen sobre

los intereses colectivos, esta caracterstica no define su significado sino que slo
expresa su peso.

Por lo dicho, la naturaleza categrica de los derechos fundamentales solo parece

explicable desde una teora semntica que independice el significado de los conceptos

14
Ver Zambrano, Pilar, Principios fundamentales e inteligibilidad, , op.cit., 431.
28

ius-fundamentales de todo clculo o inters, sea mayoritario o minoritario. Esta

independencia slo puede venir asegurada por una teora semntica que abstrae el
significado de los conceptos a partir de la intrnseca inteligibilidad de la realidad a la
cual los conceptos hacen referencia. Slo entonces el reconocimiento de derechos
fundamentales podr efectivamente servir al propsito de asegurar de modo efectivo
y eficiente la igual dignidad de las personas, naciones, pueblos y comunidades,
fomentando el dilogo intracultural e intercultural (artculo 9 CPE).

Se concluye que en la medida en que la perspectiva de gnero radical delega la

definicin del contenido esencial de los derechos fundamentales en determinados
sectores de la comunidad poltica del Estado Boliviano, es incompatible con el deber
estadual imperado en el artculo 9 CPE de garantizar el respeto de los derechos
fundamentales de todas las personas y comunidades, contra una ilegtima imposicin
de los intereses de una comunidad o un sector de una comunidad, sobre el resto de las
personas y comunidades.

4.3.3. Una semntica realista implicada en el deber del Estado de promover el valor
constitucional del dilogo inter-cultural (artculo 9 CPE)

La CPE utiliza el concepto de dilogo intercultural para hacer referencia al tipo de

vnculo que se obliga resguardar y promover entre las diversas comunidades que
conviven en el suelo boliviano (artculo 9 CPE).

El uso de este vocabulario no es casual. En el plano de la filosofa poltica se ha

distinguido el interculturalismo del multiculturalismo. Mientras el multiculturalismo se
concibe como una mera convivencia en mutua tolerancia; el interculturalismo se
concibe, en cambio, como una convivencia en dilogo mutuamente enriquecedor. La
raz de la diferencia entre una y otra concepcin no es nicamente valorativa. La
diferencia es ms honda: se asienta sobre la negacin, en el caso del multiculturalismo,
y la afirmacin en el caso del interculturalismo, de la posibilidad de autntico dilogo y
 29

encuentro entre cultural. El interculturalismo no slo postula el valor del dilogo y la

interaccin cultural, sino tambin y antes su posibilidad. El multiculturalismo niega
el valor intrnseco del dilogo, porque descree de su autntica posibilidad15.

Cabe entonces en este punto preguntar: cules son las condiciones de

posibilidad de del dilogo intercultural que el Estado boliviano est obligado a
garantizar en los trminos del artculo 9.2 CPE?

El dilogo intercultural es el encuentro mutuamente enriquecedor entre dos

comprensiones del lugar del hombre y sus creaciones en el mundo. Sin embargo, una
condicin necesaria aunque no suficiente de xito de cualquier comunicacin, y
por ende tambin del dilogo intercultural, es lo que genricamente se denomina en
filosofa del lenguaje conocimiento compartido. Aplicado al dilogo intercultural,
puede afirmarse que el encuentro dialgico entre distintas culturas, slo es posible si
existen conceptos compartidos que sirvan como vehculo para expresar sus respectivas
comprensiones del hombre y su creacin.

El conocimiento conceptual- compartido opera en la comunicacin de dos

formas principales. El primero, consiste en transmitir los conceptos/comprensiones
que la cultura receptora no conoce, usando aquellos otros conceptos que s conoce. En
esta modalidad, que podramos denominar de traduccin, el objeto del
conocimiento compartido son los conceptos que usa una de las partes en el dilogo,
para definir los conceptos desconocidos por la otra. El segundo modo consiste en
sealar casos/ejemplos paradigmticos a los que se aplican los conceptos que se
intentan transmitir. En este modo, lo que comparten las partes del dilogo es la
identificacin de las notas esenciales del caso paradigmtico.

15
Acerca de la distincin entre interculturalismo y multiculturalismo, cfr. Hugo Sal
Ramrez Multiculturalismo y ethos del mestizaje y Francesco Viola La dimensin pblica de
la religin en la sociedad multicultural en el ya citado libro Pluralismo cultural y democracia.
Destacan las pginas 109, 111 y 118.
30

As, si una cultura quisiera explicar a otra lo qu entiende por mujer, el modo de
traduccin consistira en definir el concepto de mujer, usando los conceptos que
ambas culturas comparten, tales como sexo, rol social, cromosoma, etc. Para
que este modo de dilogo funcione, es preciso que las dos partes compartan los
conceptos que se usan en la definicin del concepto que no comparten. Si las culturas
en dilogo no compartieran los conceptos de sexo, cromosoma, o rol, entonces
la traduccin se tornara inviable.

Si se usara en cambio el modo dialgico del caso paradigmtico, el dilogo se

desarrollara en torno a la sealizacin de un ejemplo paradigmtico de mujer, que se
intenta explicar. Para que este modo funcione, es preciso que ambas partes compartan
una misma aprehensin de las notas que transforman al caso sealado en un caso
paradigmtico de mujer: el sexo biolgico, el rol social, la informacin gentica o,
como propone la Ley 807, la identidad sexual psicolgica.

Se impone en este punto resolver la siguiente cuestin: es posible el

conocimiento compartido intercultural cuando se afirma, al mismo tiempo, que todos
los conceptos son creaciones culturales, tal como postula la perspectiva de gnero
radical de la Ley 807? La respuesta est ya anticipada en la pregunta: si el
conocimiento compartido entre las culturas bolivianas (que es una condicin necesaria
de cualquier dilogo) fuera una creacin cultural pura, sin ninguna referencia a una
realidad intrnsecamente inteligible, entonces no cabra en tal caso hablar de
conocimiento compartido inter-cultural, sino, en el mejor de los casos, de
conocimiento compartido intracultural16.

El conocimiento compartido que posibilita el dilogo intercultural no puede ser

cultural, pues en tal caso dejara de ser compartido entre las culturas en dilogo, y no
servira como vehculo de mutua comprensin. Ha de ser, en cambio, un conocimiento

16
Ver Zambrano, P., Principios fundamentales e inteligibilidad, op. cit., 434 y ss.
 31

compartido que no se construye culturalmente, sino que brota de la intrnseca

inteligibilidad de la realidad.

Se concluye que la igualdad dignidad de las personas y sus derechos como marco
del dilogo intercultural en el artculo 9 CPE, no puede lgicamente entenderse desde
la perspectiva de un sector de la cultura moral y poltica occidental. El nico modo de
comprensin coherente con el propsito del dilogo intercultural, es el que refiere el
concepto de dignidad al valor inherente a la persona, que por ser inherente a la
persona es tambin intrnsecamente inteligible para toda cultura.

En la medida en que la Ley 807 asume una distincin conceptual entre hombre
y mujer que es esencialmente intracultural, torna irrealizable el dilogo
intercultural en todos los mbitos de accin social que involucran esta distincin
conceptual, mencionados por la misma ley en su artculo 11: poltico, laboral, civil,
econmico y social.

Se afecta as gravemente la obligacin del Estado boliviano de garantizar el

dilogo intercultural en los trminos del artculo 9 CPE.

4.4. CUARTO ARGUMENTO. LA INTERPRETACIN TELEOLGICO-SISTEMTICA DE LA REGULACIN JURDICA

DEL MATRIMONIO: IDENTIFICACIN DE BIENES JURDICOS IMPLICADOS

La Ley 807 asume una perspectiva de gnero radical, segn la cual los conceptos
en general, y los conceptos de hombre y mujer en particular, carecen de referencia
a una realidad intrnsecamente inteligible. Hombre y mujer seran construcciones
conceptuales que varan de cultura en cultura, de sector en sector dentro de cada
cultura, e incluso de persona en persona. En vistas de la naturaleza cultural de los
conceptos de hombre y mujer, la ley opta por incorporar al trfico poltico y jurdico
una particular construccin de la distincin referida un modo de uso ordinario del
32

lenguaje, entre otros existentes- segn la cual el sexo es una vivencia individual, que
a su vez se define como sentimiento que se vive y ejerce (artculo 3, inciso 2).

Se arguy que, al negar la existencia de toda realidad y valor intrnsecamente

inteligible como referencia del lenguaje constitucional, esta interpretacin
radicalmente cultural es incompatible con una lectura teleolgico-sistemtica del
artculo 63 de la CPE en sintona con el artculo 9 CPE, porque:

a) Niega la proyeccin universal de los derechos fundamentales, reducindolos a

una particular interpretacin cultural.

b) Viola el deber estadual de respetar el igual valor de las culturas que habitan el
suelo boliviano.

c) Confunde el contenido de los derechos fundamentales con los intereses de

grupo, produciendo una licuacin de su fuerza obligatoria.

d) Niega la existencia de conceptos supra-culturales, y aparta con ello toda

posibilidad de autntico dilogo intercultural.

Esta lnea argumental permite concluir que nicamente una perspectiva de

interpretacin realista, que conecta los conceptos constitucionales con una referencia
intrnsecamente inteligible es compatible con la perspectiva universal e inter-cultural
asumida por la CPE, al reconocer los derechos fundamentales e imperar al Estado
Boliviano la proteccin y el desarrollo de determinados valores humanos, personales y
sociales, entre los cuales se encuentra el matrimonio entre hombre y mujer (artculo
63 CPE).

Se impone en este punto, pues, contemplar las notas esenciales del matrimonio al
hace referencia el artculo 63 CPE. Se trata, ms especficamente, de identificar las
caractersticas especficas del tipo de relacin humana a la cual hace referencia el
concepto de matrimonio, que a la vez que lo distinguen de otro tipo de relaciones, lo
torna intrnsecamente inteligible, para todo hombre y para toda cultura.
 33

Esta tarea de contemplacin ha de focalizarse, en fin, en el matrimonio como un

bien humano bsico, que como todo bien humano bsico participa de las siguientes
notas: a) su valor radica en s mismo, y no en cambio en su conveniencia instrumental
para la consecucin de otros bienes; b) su valor es intrnsecamente inteligible, en el
sentido de que puede ser comprendido por cualquier hombre que tenga uso de la
razn, independientemente de su cultura; c) es una razn suficiente para justificar el
conjunto de acciones privadas o pblicas que lo realizan en forma real; d) es una parte
esencial del desarrollo integral de la persona17.

Puesto en trminos de pregunta Qu hay en la unin matrimonial entre hombre

y mujer en perspectiva de gnero realista, que la torne valiosa en s misma, valiosa
para toda persona y toda cultura, y que d cuenta de la razonabilidad de todas las
acciones privadas y pblicas dirigidas a protegerlo, promoverlo, realizarlo?

En respuesta a esta pregunta vale comenzar sealando que una nota esencial de
la unin matrimonial, que incluso la perspectiva de gnero radical aceptara como tal,
es el deseo ertico. Con en este dato a la vista, la pregunta que intentamos responder
podra reformularse en los siguientes trminos: Qu clase o modo de unin personal
procuran las relaciones sexuales? Tollefsen responde a esta pregunta de la siguiente
forma:

el deseo ertico es un deseo de posesin, o completa identificacin y unidad con

otro; este deseo no es reducible a un deseo de placer sexual, aunque [est fuera de
discusin que] el deseo sexual no es extrao al amor ertico. Pero el agente en su
fascinacin [grip] desea la totalidad de la otra persona.

El deseo ertico ofrece entonces una orientacin hacia, aunque no es idntico a,

un bien que en su naturaleza omnicomprensiva trasciende la amistad comn. Y sta
forma de unin es, como la amistad, en s misma reconocida como algo fundamental,

17
Ver FINNIS, J., Ley natural y derechos naturales, (Cristbal Orrego, trad.), Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 2000, captulo 3.
34

bsicamente, bueno para las personas (). Somos capaces de reconocer el objeto del
deseo ertico un compartir completo de dos vidas- como una dimensin esencial e
intrnseca de la [realizacin] humana (Tollefsen: 489).

El deseo ertico, como nota esencial del matrimonio, pone de manifiesto el tipo
de unin que se realiza en el matrimonio: una unin completa que involucra no un
aspecto de la vida de las dos personas, ni un momento, sino la totalidad de la vida de
ambas partes.

Es importante apuntar en este estadio que si bien el deseo ertico no agota el

sentido de la unin matrimonial, el objeto del deseo expresa la naturaleza
omnicomprensiva de la unin, entendida como entrega mutua y total de los esposos
en un proyecto de vida comn. Un proyecto de vida comn marital que une a los
esposos en varios aspectos de su existencia, y que se realiza de forma esencial y
necesaria en el acto sexual:

Los esposos son deficientes en la realizacin del bien del matrimonio si sus
caracteres no se complementan o armonizan de ninguna forma; [sus] proyectos son
enteramente opuestos; o no comparten ninguna creencia (). Pero todas estas formas
de unin no nos llevan muy lejos de la amistad (). [E]s en realidad slo en el sexo que
una pareja casada puede alcanzar la forma de unin comprehensiva nica, y especfica
del matrimonio ().

El compromiso marital a la unin en todos los niveles [de vida] encuentra su

realizacin o complecin en el acto sexual conyugal, un acto en el que los esposos se
unen en una forma corporal y orgnica de forma de transformarse en una sola carne.
(TOLLEFSEN, CH., 490).

El matrimonio como realidad humana intrnsecamente inteligible es, en fin, un

tipo especial de relacin: la relacin de entrega completa entre un esposo y una
esposa, en el marco de un proyecto de vida comn, que se realiza de forma esencial
aunque no nica en el acto sexual conyugal. Esta entrega completa, corporal y
 35

espiritual, es un bien en s mismo. No se justifica por su utilidad para realizar otros

bienes o intereses, sino por constituir una dimensin indisponible del desarrollo
integral de la persona.

El acto sexual conyugal es a la vez una manifestacin y el elemento esencial del

tipo de unin que se realiza en el matrimonio. Con ello se afirma que no cualquier acto
sexual expresa y a la vez realiza la unin matrimonial, sino nicamente los actos
sexuales de tipo reproductivo, pues nicamente este tipo de actos es capaz de unir a
dos personas en una nica carne:

El matrimonio considerado no como una convencin legal o un artefacto

cultural, sino como la comunin de las personas en una sola carne que se consuma y
se actualiza por medio de actos que son de tipo reproductivo, sean o no en efecto
reproductivos, o estn motivados en todo o en parte por el deseo de concebir un hijo,
es un bien humano intrnseco y, precisamente como tal, proporciona ms que una
razn exclusivamente instrumental para la eleccin y la accin.

La unin corporal de los cnyuges en el acto marital es la matriz biolgica de su

matrimonio, considerada como una manera de compartir la vida completamente y en
mltiples niveles: en otras palabras, una relacin que une a los esposo en los niveles
corporales (biolgicos), emocionales, anmicos e incluso espirituales de su ser
(George, R.P., 177).

Los actos sexuales entre personas del mismo sexo biolgico pueden proporcionar
placer sexual y constituir una expresin de afectividad. Sin embargo, ni la intencin de
satisfacer el deseo de placer sexual (propio o de la otra parte), ni la intencin de
expresar afecto son elementos esenciales aunque en la mayor parte de los casos
conducentes a la unin matrimonial del acto sexual conyugal. El acto sexual
conyugal incluye como elemento esencial y distintivo, la eleccin de los esposos de
unirse completa y complementariamente en una sola carne. Ahora bien, el nico tipo
de actos sexuales que puede producir esta unin corporal, completa y
36

complementaria, son los actos de tipo reproductivo: el tipo de actos que hace posible
la reproduccin, aunque en los casos concretos la reproduccin no tenga lugar por
factores independientes de la eleccin de los esposos.

En este sentido, concluye George,

Aunque no todos los actos de tipo reproductivo sean maritales (), no puede
haber acto marital que no sea de tipo reproductivo.

Sintetizando y concluyendo, puede afirmarse que:

a) El matrimonio es la comunin completa de dos personas de distinto sexo

biolgico en una sola carne y en un mismo proyecto de vida que involucra, no un
aspecto de la vida de los cnyuges, ni un momento, sino la totalidad de sus vidas.

b) La comunin matrimonial es un bien humano bsico, y como tal se justifica en

s mismo. No es un medio para realizar otros fines. Es un fin en s mismo, que sirve
como parmetro tanto de comprensin, como de justificacin moral, de acciones
concretas privadas y pblicas que, respetando el resto de los bienes humanos bsicos,
se propongan actualizar la unin matrimonial. En este sentido, el matrimonio es
tambin una razn vlida para actuar.

c) Porque es un bien humano bsico, es intrnsecamente inteligible, para todo

hombre y para toda cultura. Desde esta perspectiva, puede afirmarse que la
interpretacin en clave de gnero realista del artculo 63 CPE es compatible con el
artculo 9.2 CPE, que obliga al Estado Boliviano a fomentar el dilogo intercultural.

d) Porque es un bien humano bsico, es asimismo una dimensin fundamental del

desarrollo integral de la persona. Desde esta perspectiva, puede afirmarse que la
interpretacin realista del artculo 63 CPE es coherente con el artculo 9.2 que obliga al
Estado boliviano a garantizar el desarrollo de la igual dignidad de la persona; y con el
artculo 14 que, concretizando el tipo de acciones que el Estado boliviano est
obligado a realizar, en cumplimiento del deber genrico de garanta y respeto
 37

enunciado en el 9.2, explicita que todo ser humano tiene derecho a la personalidad
jurdica.

e) La interpretacin en clave de gnero realista del artculo 63 CPE, es asimismo

un elemento fundamental para la interpretacin del artculo 62 CPE, en cuanto obliga
al Estado boliviano a proteger a las familias como el ncleo fundamental de la
sociedad, y garantizar las condiciones sociales y econmicas necesarias para su
desarrollo integral.

La interpretacin en clave de gnero radical del concepto constitucional de

matrimonio incorporado al artculo 63 CPE, es violatoria de la obligacin estatal de
proteger a las familias y garantizar las condiciones sociales para su desarrollo
integral.

4.4.1. Cuarto argumento, primera derivacin: la CPE no viola el derecho a la igualdad

Toca analizar en este punto si el art. 63 CPE al referirse al matrimonio entre una
mujer y un hombre y el art. 64 CPE al establecer que las uniones libres o de hecho
que renan condiciones de estabilidad y singularidad, y sean mantenidas entre una
mujer y un hombre sin impedimento legal, producirn los mismo efectos que el
matrimonio civil violan el derecho a la igualdad de las personas del mismo sexo que
desean contraer matrimonio o de aquellas que unidas de hecho desean que su unin
sea asimilada en sus efectos al matrimonio.

El enfoque del derecho a la igualdad desde el que se suele argumentar respecto

de este problema es algo simplista, y oscila entre dos extremos igualmente falsos (por
parciales o unidimensionales). Por un lado, hay quienes se limitan a afirmar que la
igualdad slo exige que el legislador trate distinto lo distinto e igual lo igual. Si las cosas
fuesen as, el legislador tendra va libre para las violaciones de derechos ms
espantosas con el nico argumento de que la violacin se produce en igual grado para
todos aquellos que son considerados por l iguales. Por esa razn este concepto
38

formal de la igualdad es una cscara vaca si no se lo complementa con algn otro

principio que nos permita comparar el trato debido por la ley no con el trato dado a
otras personas sino con el trato que toda persona merece por el slo hecho de ser
persona.

Por otro lado, en el otro extremo, se sostiene que ninguna discriminacin es

admisible. Pero esto supone negar la posibilidad de legislar porque legislar es, de
modo inevitable, distinguir o discriminar. El error de esta interpretacin yace en una
reduccin de los sentidos posibles del concepto igualdad.

La solucin de este falso dilema tiene como punto de partida advertir que cuando
se dice que una ley debe respetar el principio de igualdad, se dice que debe tratar
igual a los casos iguales. Pero lo igual no se predica en la misma medida del trato
debido por la norma a los casos iguales, y de los casos igualados por la norma. En el
caso del trato, lo igual equivale a exacto, equivalente, o mejor, idntico. En
cambio, la igualdad que se predica de los casos a los que la ley debe tratar de modo
idntico no es igualdad de identidad sino de analoga.

Los casos regidos por la ley no son ni pueden idnticos porque los casos son o
bien personas singulares, o bien hechos singulares de personas singulares que la ley
iguala incluyndolos en una categora conceptual general. Por ello, esta igualacin de
los casos no se justifica en virtud de una identidad previa entre los casos que no
existe, sino en virtud de una analoga previa. Por lo mismo, lo que en verdad se
predica de una ley cuando se la descalifica por su dficit de igualdad es que excluy o
incluy demasiado en la categora legal. En el primer supuesto, se dir que la ley no
atendi a semejanzas relevantes entre un caso o un grupo de casos y la categora
general conformada por la ley. En el segundo, que desconoci diferencias que seran,
desde cierto punto de vista, ms relevantes que las semejanzas.

Yendo al tema que nos ocupa, si el rgimen del matrimonio no significase negar a
algunos lo que se confiere a otros directamente no existira matrimonio. En este
 39

mbito, como en todos, siempre se distingue, y no toda distincin es discriminacin. El

problema no es, entonces, si el derecho a contraer matrimonio civil vlido debe
reconocerse a todo sujeto que lo solicite en cualquier circunstancia, sino ms bien si el
juicio de analoga por el cual el legislador constituyente distingui algunas uniones
entre personas (las uniones entre mujer y hombre) de otras es un juicio justificado.

Llegados a este punto y habiendo descartado las concepciones extremas y hasta

cierto punto ingenuas de igualdad se abren varios interrogantes de cuya respuesta
depende en buena medida una correcta decisin del caso. Primero, quin debe
probar que el juicio legal de analoga implcito en la conformacin de una categora o
clase legal es errado? Segundo, con qu parmetro se juzga la correccin o la
incorreccin del juicio de analoga? Tercero, qu nivel de incorreccin en el juicio de
analoga torna irrazonable y por tanto inconstitucional una norma?

La opinin segn la cual competira al constituyente demostrar la razonabilidad de

una norma frente a una posible anticonvencionalidad por desigualdad es difcilmente
conciliable con el principio interpretativo segn el cual se presume que las normas son
convencionales o razonables. Salvo, claro est, que se asuma que toda discriminacin
constitucional es prima facie anticonvencional. Pero afirmar esto implicara tornar
inviable o gravemente deficiente el gobierno de la ley pues, como se seal, legislar es
en parte construir clases o categoras, y la construccin de clases o categoras supone,
por definicin, discriminar o distinguir mediante un juicio de analoga.

Podra argirse entonces que aunque el juicio de analoga que subyace a toda
creacin constitucional debe presumirse razonable, hay ciertos casos en los que debe
presumirse lo contrario, y que slo respecto de estos casos vale la inversin de la carga
de la prueba. Esta propuesta ms matizada parece acorde con la normativa ius-
fundamental en materia de igualdad y con la prctica interpretativa de esta normativa.
En efecto, cuando se reconoce el derecho a la igualdad se lo suele acompaar de una
40

suerte de enumeracin de los tipos de clasificaciones inadmisibles: nadie podr ser

discriminado por razn de sexo, raza, religin.

La enumeracin no es casual ni superflua. Recoge, en cambio, las categoras

sospechosas, que no son otra cosa que las motivaciones aparentes, por infundadas o
irrazonables, que en ocasiones son propuestas como justificacin de la construccin de
categoras constitucionales o legales. Desde este punto de vista, no parece errado
circunscribir la inversin de la carga de la prueba a las clasificaciones constitucionales o
legales que operan con estas categoras. Sin embargo, aun en este sentido limitado la
regla parece precisar de alguna otra cualificacin suplementaria para que sea
compatible con la prctica constitucional vigente, puesto que la extensin de la regla a
todas las normas que operan en conexin con las categoras sospechosas arrojara
resultados evidentemente absurdos (y contra-intuitivos): adems de las reglas de
discriminacin positiva, seran prima facie anticonvencionales todas las reglas que
regulan la poltica inmigratoria, o las polticas de salud dirigidas a prevenir o a curar
enfermedades propias de uno u otro sexo, o el sistema de partidos polticos, por
nombrar slo algunos ejemplos.

Por esto ltimo el hecho de que una norma constitucional (o legal) recoja
categoras sospechosas no la torna prima facie irrazonable por violacin del derecho
a la igualdad. La presuncin de anticonvencionalidad debe fundarse, adems, en la
irrazonabilidad del vnculo que la ley establece entre la categora sospechosa y la
materia regulada. Parece aceptable establecer entonces una relacin de proporcin
indirecta entre uno y otro extremo, de forma que cuanto menos evidente sea el
vnculo entre la materia regulada y la categora legal sospechosa, mayor la
responsabilidad del representante del Estado de fundar explcitamente el juicio de
analoga que subyace a la norma. Viceversa, cuanto mayor sea la notoriedad del
vnculo o conexin entre la materia regulada y la categora sospechosa regulada por la
ley, mayor ser la responsabilidad de ofrecer razones para quien pretenda cuestionar
el juicio de analoga legal. Por ejemplo, si el legislador exigiese como requisito de
 41

acceso al empleo pblico que los empleados fuesen de una determinada raza,
entonces la carga de la prueba de aquellas razones que justificaran la clasificacin
estara en su cabeza, puesto que no se advierte qu conexin existe entre la categora
en juego y la materia regulada.

Aplicado todo esto al supuesto que aqu nos ocupa caben al menos dos
observaciones. La primera, que la orientacin sexual no debe ser considerada una
categora sospechosa, como ha demostrado en varios trabajos, sobre la base de su
tesis doctoral, la profesora argentina Mara Marta Didier18, ms all de la cuestin est
doctrinalmente controvertida. La segunda, que, teniendo en cuenta lo dicho, incluso si
por va de hiptesis se considerase que aqu est en juego el sexo (que s es una
categora legal sospechosa) y no la orientacin sexual, la inversin de la carga de la
prueba no se justificara de modo automtico. Habra que examinar si el vnculo
establecido por la ley entre el sexo de los contrayentes (categora sospechosa) y el
matrimonio (materia regulada por la ley) es notablemente irrazonable (o no). Una
respuesta negativa se impone, al menos luego de ms de cien aos de convivencia
pacfica en la doctrina y en la jurisprudencia entre la garanta de la igualdad y el
requisito esencial de la disparidad de sexo entre los contrayentes (que es, dicho sea de
paso, uno de los requisitos, no el nico). Entonces, en el caso (hipottico, por lo ya
dicho) que estamos considerando (es decir, si se considere que en los hechos que se
debaten est en juego el sexo y no la orientacin sexual), la carga de probar la
irrazonabilidad de la clasificacin se encuentra en cabeza de quien cuestiona la norma.

Queda por resolver la cuestin de fondo acerca de si las razones para circunscribir
el matrimonio a (un tipo de) uniones entre personas de distinto sexo son o no

18
Cfr. Mara Marta Didier, El principio de igualdad en las normas jurdicas. Estudio de la
doctrina de la Corte Suprema de Argentina y su vinculacin con los estndares de
constitucionalidad de la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, Madrid,
Marcial Pons, 2012, passim.
42

convencional y/o constitucionalmente aceptables. Ms especficamente, y desde la

perspectiva de la igualdad desde la que se ha planteado el caso, lo que se discute es si
el juicio de analoga plasmado en la CPE, que igual un tipo especial de uniones
heterosexuales y las distingui de otro tipo de uniones afectivas entre las cuales
estn las uniones homosexuales, es un juicio compatible con el respeto debido a la
dignidad de las personas involucradas. La pregunta podra desglosarse as: centrar la
mirada en las diferencias y no en las semejanzas entre una y otra clase de uniones,
supone valorar menos unas uniones que otras? Y valorar menos unas uniones que
otras, supone valorar menos unas personas que otras?

La Constitucin Poltica del Estado valora ms un tipo de unin que otro tipo de
uniones (integrado, este ltimo, por un amplio abanico de uniones heterosexuales y
por las uniones homosexuales). Esa mayor valoracin se traduce en una mayor tutela y
promocin, sin que se deje de reconocer y tutelar de distintos modos y con acentos
tambin diferentes (no con el paraguas del rgimen matrimonial) al segundo grupo
de uniones. Sin embargo, esto no supone una discriminacin en el sentido
inconstitucional del trmino entre personas. Hay por lo menos tres razones que
justifican una valoracin especial del tipo de unin heterosexual al que se reconoce
como matrimonio: la complementariedad entre varn y mujer (que favorece la
estabilidad afectiva de la unin heterosexual); la apertura a la procreacin; la
optimizacin de la educacin en la afectividad de los hijos, que segn diversos estudios
psicolgicos se favorece con una vivencia personal y prxima de la femineidad y la
masculinidad.

Puede cuestionarse que estas tres razones justifiquen un tratamiento jurdico

distinto entre un tipo de uniones heterosexuales y otro tipo de uniones (repetimos,
heterosexuales que no renen otros de los requisitos que se exigen al matrimonio, y
homosexuales). Dicho de otro modo, puede ponerse en duda el carcter valioso de los
valores que la ley actual persigue. Sin embargo: a) no parece haber buenas razones
para negar la razonabilidad (al menos prima facie) de esos valores, salvo que se apele a
 43

un punto de vista antropolgico y moral radicalmente distinto al que subyace a la

legislacin y a la tradicin jurdica actual; b) si bien el debate acerca de si conviene o
no desprender al Derecho de la cosmovisin moral y antropolgica que lo inspira y que
lo ha tornado inteligible y razonable hasta nuestros das es un debate posible, debe
tenerse presente que no es estrictamente un debate jurdico sino moral y poltico que
el constituyente resolvi en un sentido concreto y tangible, tal como se plasm en los
arts. 62, 63, 64 y concs. de la CPE.

4.4.2. Cuarto argumento, segunda derivacin: la naturaleza pblica de la

argumentacin desarrollada19

Como se argument precedentemente, el deber del Estado boliviano de fomentar

el dilogo intercultural slo es realizable sobre la base de la afirmacin de derechos y
valores que puedan ser reconocidos como tales por todas las comunidades culturales
que habitan el suelo boliviano. Esto significa que cualquier argumentacin jurdica ha
de ser pblica, y que sea pblica implica, entre otras cosas, que no pueden
esgrimirse argumentos de fe, esto es, argumentos que dependen de modo necesario
de la aceptacin previa de un determinado credo. Vale pues la pena preguntarse, en
primer lugar, qu lugar ocupan en este debate las convicciones religiosas de sus
participantes, y qu lugar deberan ocupar para que los argumentos que se
introduzcan en el debate sean legtimos.

Lo primero que conviene apuntar, es que un argumento de fe no es en s mismo

legtimo en el debate pblico de una sociedad organizada en torno al principio
constitucional receptado en el artculo 9.2, de respeto a la igualdad. Los argumentos

19
El contenido desarrollado en este epgrafe est inspirado en ZAMBRANO, PILAR, Las
condiciones de inteligibilidad de las prcticas constitucionales. Una aproximacin a partir del
caso del aborto, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, 138 (2013), 1111-1147.
44

de fe no son legtimos porque no se adecuan al principio de la publicidad de los actos

de gobierno.

En efecto, la publicidad de los actos de gobierno no se limita a exigir que el poder

pblico haga conocer sus actos, sino que exige ms. Exige que haga conocer las
razones de sus actos, y todava ms: que estas razones sean genuinas razones. Esto es,
argumentos o motivaciones comprensibles para cualquier hombre a la luz de la razn,
independientemente de cul sea la fe que profese. Un argumento de fe, en cambio, es
un argumento que se acepta, no porque se comprende, sino por respeto a la autoridad
(divina, religiosa o humana).

Pues bien, si en una sociedad liberal los actos de gobierno deben ser razonables,
esto significa que los argumentos de fe no son legtimos si slo son argumentos de fe.
En otras palabras, si no hay otros motivos para aceptarlos que el respeto o
sometimiento libre a una autoridad religiosa.

Dicho esto, es preciso apuntar que la profesin pblica de un credo no descalifica

en s misma los argumentos que se proponen en el debate pblico. Si as fuera, se
ejercera una nueva forma de discriminacin: slo tendran derecho a la libertad de
expresin quienes no tengan ninguna conviccin religiosa; es decir, slo podran opinar
respecto de temas que indudablemente poseen inters pblico aquellos que asuman
como conviccin personal el atesmo o el agnosticismo.

Otras veces la descalificacin es ms disimulada y, por lo mismo, ms astuta. No

se ataca directamente a los participantes en el debate, lo cual es ms bien tosco, sino
al argumento en s mismo por su estrecha vinculacin con las implicancias morales de
un credo religioso. En nuestro caso, este ataque procedera ms o menos del siguiente
modo: La oposicin al matrimonio entre personas del mismo sexo biolgico en el
mbito civil es una imposicin ilegtima del concepto cristiano de matrimonio.

Sobre este argumento vale la pena reconsiderar qu es exactamente lo que torna

pblico un argumento, y lo distingue de un argumento religioso. John Rawls, quiz el
 45

exponente del pensamiento poltico liberal ms importante del siglo XX, explica que un
argumento no queda descalificado por el mero hecho de que tenga alguna relacin
con convicciones religiosas. Si as fuera, habra que rehacer completamente el Cdigo
Penal, en todas sus partes, porque de un modo u otro recepta los diez mandamientos
de la ley judeo-cristiana. El homicidio, el robo, la violacin, son todos hechos
condenados por la ley moral de la mayora de los credos religiosos, y tambin por la
mayora, sino todos, los cdigos penales del mundo.

Esta es pues la clave para discriminar entre argumentos legtimos y argumentos

ilegtimos en el debate pblico de una sociedad respetuosa de la diversidad de credos
y la libertad religiosa: que los argumentos expresen o formulen razones que sean
comprensibles para cualquiera en forma independiente de cul sea su fe religiosa. Si la
fe religiosa acompaa estos argumentos de razn, no es motivo para descalificarlos,
pues su pasaporte de entrada al debate pblico no ha sido su dependencia de la fe,
sino su intrnseca razonabilidad. Menos motivo hay an para descalificar un
argumento porque quien lo sostiene profese una fe. Aceptar estos dos motivos de
descalificacin sera una contradiccin pragmtica: se hace lo contrario de lo que se
dice. En nombre del pluralismo y la igualdad, se destruyen los mismos valores que se
pretenden defender. Pues qu ha de esperarse de un Estado donde la profesin de fe
debe esconderse, ocultarse, negarse, para ser odo?

Los nicos argumentos que quedan descalificados son los argumentos que se
fundamentan de forma exclusiva y excluyente en la fe, o en la conviccin atea. Ni uno
ni otro extremo constituye un principio vlido para la conformacin de un debate
pblico legtimo en una sociedad republicana y democrtica20.

Un debate pblico es, en fin, un debate de razones como las que se han propuesto
en esta presentacin. Esto es, razones intrnsecamente inteligibles para todo hombre

20
Cfr. J. Habermas y J. Ratzinger, Las bases morales prepolticas del Estado Liberal,
Pasajes: Revista de pensamiento contemporneo 18 (2005), pp. 75-91.
46

que tenga uso de razn, y que si reflexiona con sinceridad, es capaz de reconocer
como dimensiones indiscutibles de una autntica realizacin humana.

Es probable que la opinin pblica no acompae en toda su extensin la

identificacin de cules son las dimensiones de la realizacin humana real, autntica.
Pero la ausencia de un consenso unnime no es fundamento suficiente, quiz ni
siquiera fundamento necesario, para negar la validez constitucional de ningn valor o
interpretacin. Ms aun, si algn sentido tiene la diversidad cultural reconocida como
valor en el artculo 9.2 CPE, en el marco del respeto a la igual dignidad de las personas,
es la referencia a una razn prctica universal, que permite reconocer bienes
intrnsecamente inteligibles, y que trasciende a las culturas y a intereses de grupos o
ideologas potencialmente voltiles.

4.5. QUINTO ARGUMENTO: LA INTERPRETACIN EFECTUADA EN LA LEY 807 DE LA OPCIN ADOPTADA POR
EL CONSTITUYENTE EN LOS ARTS. 63 Y 64 CPE ES IRRAZONABLE O DESPROPORCIONADA. NUEVAMENTE

SOBRE LA RAZONABILIDAD INTRNSECA DE LA OPCIN ELEGIDA POR EL CONSTITUYENTE

En todo Estado de Derecho se prohbe la arbitrariedad. Hay arbitrariedad cuando

las decisiones polticas carecen de razones que las respalden, o tienen razones que las
respaldan pero esas razones son derrotables por razones ms atractivas y potentes.
Las leyes que dicta el congreso son decisiones polticas que se enmarcan en la
Constitucin, a la que deben respetar (regulan, reglamentan o limitan derechos
constitucionales). Presuponen, por ello, una interpretacin o lectura de la Constitucin
que es seleccionada por el legislador entre otras interpretaciones o lecturas
disponibles (hay pluralidad de mtodos de interpretacin, y pluralidad de resultados a
los que potencialmente conduce cada uno de los mtodos disponibles). La
disponibilidad entre varias lecturas es siempre relativa o limitada: el legislador no
puede hacer de la Constitucin lo que le d la gana, no puede reconstruirla al punto de
privarla de sentido, de transformarla en un instrumento que utiliza a su antojo.
 47

Teniendo en cuenta el contexto precedente, la conclusin que se deriva es que la

ley 807 regula lo establecido en los arts. 63 y 64 de la CPE de un modo arbitrario o
irrazonable, puesto que al reconstruir los conceptos de hombre y mujer priva por
completo a la norma de su sentido y frustra el logro del fin para el cual fue pensada. El
constitucionalismo ha supuesto, entre otras cosas, que el legislador est sujeto en su
actuacin por lo que establece la Constitucin. Normas como las que aqu se debaten
son, en la prctica, una peligrosa inversin de estos trminos: el legislador acaba
transformndose en control de lo establecido por el constituyente. Corresponde al TCP
hacer cumplir la Constitucin y asegurar el respeto de la voluntad del pueblo boliviano
tal como se expres soberanamente en ella.

5. FUNDAMENTO Y SOLICITUD. CONCLUSIN GENERAL DE ESTE ESCRITO:

LA LEY 807 NO RESPETA LA CPE

En suma, retornando sobre lo dicho al comienzo, en nuestra opinin la accin de

inconstitucionalidad que dio lugar a este expediente debe ser acogida y, en
consecuencia, la Ley 807 debe ser declarada inconstitucional por el TCP. Las razones,
tal como hemos expresado, son en apretada sntesis las siguientes: a) cuando la
Constitucin se refiere al matrimonio lo hace entendiendo que slo lo es aquella unin
que se celebra entre un hombre y una mujer (ut supra 4.1 y 4.2); b) la negacin de
relevancia a la realidad biolgica subyacente a la masculinidad y a la femineidad de
cara a la atribucin de carcter de hombre o mujer que se lleva a cabo en la Ley 807
implica la reduccin del sentido de los derechos constitucionales y de los derechos
reconocidos en los tratados internacionales a una perspectiva cultural, y por lo mismo,
una afectacin al igual valor de las culturas, a la jerarqua suprema de tales categoras
de derechos, y a la obligacin estadual de fomentar el dilogo intercultural (artculo
9.2 CPE) (ut supra 4.3); c) La Ley 807 es contraria al deber estadual de garantizar y
48

proteger a la familia, (artculo 62 CPE), pues incorpora a la prctica jurdica un

concepto de familia propio de un sector limitado y de un momento de la cultura
occidental, contrario al concepto de familia recogido en la Constitucin (ut supra 4.3);
d) la obligacin estadual de proteger la institucin del matrimonio y la familia, tal
como se los ha interpretado en esta presentacin, no viola el derecho a la igualdad, ni
de las personas, ni de las comunidades culturales (ut supra 4.4.1); d) el texto
constitucional tal como ha sido interpretado a lo largo de este escrito respeta las
exigencias de la razn pblica (ut supra 4.4.2), y e) el texto constitucional tal como se
lo ha interpretado a lo largo de este escrito es intrnsecamente razonable (ut supra
4.5).

Por otra parte, conforme establece el Estatuto de la Conferencia Episcopal

Boliviana aprobado conforme determinan las normas cannicas adoptadas por el
Estado Plurinacional de Bolivia a travs de Ley 1644, los Obispos de Bolivia se renen
ordinariamente dos veces al ao, siendo la primera reunin del presente, del 27 de
abril al 2 de mayo. Teniendo en cuenta esto ltimo y, sobre todo, la complejidad de la
cuestin que ha sido objeto de la consulta recibida nos animamos a solicitar al TCP una
nueva oportunidad para expresarnos en el futuro prximo mediante un nuevo
documento en el que se ampliarn si ustedes as lo autorizan los fundamentos
cientficos y filosficos de la opinin que se ha vertido en el presente escrito.

Sea en justicia.

P. Jos Fuentes Cano

SECRETARIO GENERAL ADJUNTO

CONFERENCIA EPISCOPAL BOLIVIANA