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 Cuadernos de Cijuso
El Saber nos hace mejores

Revista de la Fundacin Ciencias Jurdicas y Sociales del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires

Direccin editorial: Jorge Oscar Rossi

Diseo de tapa: Mara Fernanda Garzn Zambrano

www.cijuso.org.ar

www.libroscijuso.org.ar

Ao II - N 7 Mayo de 2016

Ciudad Autnoma de Buenos Aires, Repblica Argentina

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Los CUADERNOS DE CIJUSO tienen como objetivo difundir los trabajos de los docentes,
investigadores y alumnos de la Fundacin Ciencias Jurdicas y Sociales del Colegio de Abogados
de la Provincia de Buenos Aires, as como de colaboradores de otras instituciones, con el fin de
crear un espacio para el intercambio de ideas. El Consejo Editorial se reserva el derecho a
rechazar la publicacin de material que no est de acuerdo con estos objetivos. Los autores son
responsables de los trabajos firmados.

Est permitida la transcripcin de estos artculos, a condicin que se cite la fuente, la autora,
no se realicen modificaciones al texto y la publicacin no persiga fines comerciales.

Fundacin CiJuSo

Villanueva 908, CP 1426, Ciudad Autnoma de Buenos Aires, Argentina

Telfono: (54-11) 4899 -1856 / 4899-1657 Fax: 4899-1656

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 Cuadernos de Cijuso
Autoridades de la Fundacin CiJuSo

Presidente: Dr. Gerardo Rafael SALAS (Baha Blanca)

Secretario: Dr. Guillermo Ernesto SAGUES (San Isidro)
Tesorero: Dr. Eduardo Gabriel SREIDER (Moreno-Gral. Rodrguez)
Prosecretario: Dra. Adriana Cecilia COLIQUEO (Avellaneda-Lans)
Protesorero: Dr. Damin Alcides PIMPINATTI (Pergamino)
Vocales: Dr. Sergio Gustavo VOLANTE (Azul)
Dr. Mateo LABORDE (Mercedes)

Director Acadmico
Dr. Adrin Sergio CETRANGOLO

Secretario de Investigacin
Dr. Justino Mario BERTOTTO

Director de Capacitacin a Distancia y Publicaciones

Dr. Jorge Oscar ROSSI

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 ndice
Derecho Civil

El derecho sobre el cuerpo humano

Por Fernando Shina
Pg. 7

Derecho Penal

Narcotrfico, derecho y polticas pblicas

Por Luis Cavalli
Pg. 11

Derecho de Familia

La valoracin de la conducta del cnyuge en la disolucin del matrimonio: indemnizacin por

daos y compensaciones econmicas
Por Leandro Martn Merlo y Jorge Oscar Rossi
Pg. 26

Psicologa para Abogados

Los colegas: La relacin cotidiana necesaria con ellos, es placentera?
Por Sonia Cesio
Pg. 35

Derecho del Consumidor

Responsabilidad del acreedor en el endeudamiento de consumidores, principio de buena fe y

deber de prevencin en el Cdigo Civil y Comercial
Por Jorge Oscar Rossi
Pg. 41

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Derecho Civil

El derecho sobre el cuerpo humano

Por Fernando Shina1

1) Introduccin.

No es discutible que el cuerpo humano, considerado en su integridad o en sus partes

renovables y separables (el pelo o la sangre, por ejemplo) no es una cosa. El cuerpo y sus
partes no tienen valor econmico ni son objetos de libre disposicin por sus titulares. Sin
embargo, luego de separadas del cuerpo, algunas partes (rganos, cabello, sangre), pueden ser
objeto de relaciones jurdicas (por ejemplo donaciones). Esto significa que las partes
renovables del cuerpo pueden ser el objeto de determinados actos jurdicos. (La donacin de
sangre, por ejemplo)

2) Aspectos relevantes del llamado derecho sobre el cuerpo humano: el art. 17 CCyC.

El nuevo artculo 17 CCyC2 incorpora en el Libro Preliminar este delicado tema que,
inevitablemente, nos lleva a transitar sinuosas fronteras que separan la libertad individual, la
tica, los derechos personalsimos de la explotacin despersonalizada e impiadosa que puede
hacerse del cuerpo humano.

La norma establece que el cuerpo humano no es una cosa susceptible de valor

comercial. Pero, sin embargo, el cuerpo humano s tiene un valor afectivo, teraputico, o
cientfico. Esto significa que algunas partes separables del cuerpo son, en algn sentido, bienes
disponibles por sus titulares. Sin perjuicio de lo dicho, esa autodeterminacin del propio
cuerpo no es una actividad liberada a la autonoma de la voluntad de los sujetos. Por el
contrario, la incumbencia del Estado se manifiesta a travs de leyes como la Ley de sangre
(Ley 22.990), la ley de proteccin de datos personales (Ley 25.326); la ley de derechos del
paciente (Ley 26.529 modificado por la ley 26.742); ley de trasplantes de rganos (L. 24.193);

1
Docente de la Fundacin Cijuso. Profesor de la Maestra en derecho Civil Patrimonial, en la materia
Derecho del Consumidor de la Pontificia Universidad Catlica Argentina. Profesor invitado de la Maestra
en derecho de la Empresa y de los Negocios en la Universidad de la Sabana, Bogot. Colombia. Profesor
Titular. Curso de Posgrado. Defensa del consumidor. Pontificia Universidad Catlica Argentina. Abogado
(UBA - 1987); especialista en relaciones de consumo. Fue Asesor legal de la Direccin General de Defensa
y Proteccin de los Consumidores y Usuarios de la provincia de Chubut. Se ha desempeado como
docente en diversas ctedras de Derecho Civil de la Universidad de Buenos Aires.
Ha publicado et al, Daos al consumidor. Anlisis de la ley 1480 de Colombia, agosto de 2014 Editorial
Astrea La Sabana. (ISBN 978-958-58404-1-6). "Daos al consumidor ", de Editorial Astrea, ao 2014, "
La Responsabilidad Objetiva : El artculo 1113 del Cdigo Civil". Ediciones Jurdicas de Cuyo. Es autor de
numerosos artculos especficos de Derecho del Consumidor. Ha disertado en diversas conferencias y
seminarios sobre el tema.

2
Artculo 17 CCyC. Derechos sobre el cuerpo humano. Los derechos sobre el cuerpo humano o sus
partes no tienen un valor comercial, sino afectivo, teraputico, cientfico, humanitario o social y slo
pueden ser disponibles por su titular siempre que se respete alguno de esos valores y segn lo dispongan
las leyes especiales.

7
ley de identidad de gnero sexual (Ley 26.753); Ley de proteccin integral de los nios (Ley
26.061), entre otras leyes.

3) Los menores y el derecho y los derechos sobre el cuerpo propio: el art. 26 CCyC.3
Me atrevo a pronosticar que pocas normas, de las casi 3 mil que contiene el nuevo
Cdigo Civil y Comercial, van a traer tanta polmica como el artculo 26. El revuelo, creo, est
justificado porque no son muchos los nuevos textos que resulten tan incongruentes con la
marcha de nuestra sociedad. El legislador, en el caso del artculo que examinamos, parece
haber olvidado una nocin bsica en todo proceso de creacin legislativa: los textos legales
son para utilidad de la sociedad antes que para regocijo de sus creadores.

El art. 26 del CCyC, establece las siguientes categoras subjetivas: a) Los menores de
edad, en donde se agrupan a todas personas menores de 18 aos; b) Los adolescentes de 13
aos; c) Los adolescentes de 16 aos.

Lo problemtico es que con relacin a la capacidad de ejercer los derechos sobre el

propio cuerpo, el Cdigo ha creado un sujeto que sin ser mayor de edad tiene plena capacidad
jurdica frente a determinados actos jurdicos. Se trata de eventos realmente trascendentales
para la vida de un sujeto.

El art. 26 CCyC colisiona con muchas disposiciones contenidas en diversas leyes

especiales; a saber: ley 23.849; 24.193; ley 26.061; 26.743. En igual sentido, y por los mismos
motivos, el art. 26 CCyC entra en colisin con la Convencin internacional sobre los Derechos
del Nio, tratado que fuera expresamente incluido en el art. 75 inc. 22 de la Constitucin
Nacional. La mayora de esas normas establecen que la capacidad plena del sujeto no se
alcanza sino a los 18 aos: hasta esa edad el sujeto no adquiera capacidad jurdica plena.

4) La prelacin normativa luego de la reforma constitucional del ao 1994: el art. 75

CN.

A partir del ao 1994, la Constitucin Nacional les concede jerarqua constitucional a

los tratados internacionales, fundamentalmente (pero no de manera excluyente) a los que esa
misma norma enuncia en el segundo prrafo. Esa reforma modifica todo el sistema de
prelacin normativo que antes exista. Esto determina que cuando la colisin se da entre un
tratado Internacional y una ley ordinaria federal la cuestin se resuelve en favor de la
convencin internacional (conf. art. 75 inc. 22 Const. Nac).

3
Artculo 26 CCyC. Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad. La persona menor de edad
ejerce sus derechos a travs de sus representantes legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado
de madurez suficiente puede ejercer por s los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurdico.
En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia
letrada. La persona menor de edad tiene derecho a ser oda en todo proceso judicial que le concierne as
como a participar en las decisiones sobre su persona. Se presume que el adolescente entre trece y
diecisis aos tiene aptitud para decidir por s respecto de aquellos tratamientos que no resultan
invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad fsica. Si
se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o est en riesgo la integridad o
la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto
entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su inters superior, sobre la base de la opinin mdica
respecto a las consecuencias de la realizacin o no del acto mdico.

8
 5) La prelacin normativa en el Cdigo Civil y Comercial: el art. 9634 Este artculo
contiene algunas importantes novedades que vale la pena comentar.

a) Leyes especiales vs. Leyes generales. Cuando el enfrentamiento normativo se da

entre leyes -generales y leyes especiales prevalece la norma indisponible sobre la clusula
contractual contrato. Conforme lo establece el inc. c del art. 963, cuando colisionan
disposiciones que responden a la categora de supletorias, prevalece la ley especial sobre la
ley general.

b) Nomas indisponibles. Cuando se trata de disposiciones indisponibles no se distingue

entre la norma general y especial; ambas normas, conforme lo establece el inciso a) del art.
963, se mantienen en pie de igualdad. Es decir, lo que define la prelacin es la condicin de la
norma; si ella es indisponible prevalece sobre las otras normas que no ostentan esta condicin.
La norma obligatoria es ms fuerte que la norma supletoria. Ese es el eje que sostiene la
propuesta del nuevo cdigo

c) El empate irresoluto. Desgraciadamente, o mejor dicho, curiosamente, el artculo

destinado a dirimir las pujas normativas nos ofrece la nica opcin que era completamente
intil: el empate.

El artculo 963 CCyC no resuelve la cuestin ms compleja de todas las que rodean el
tema de la prelacin normativa; a saber: qu norma prevalece cuando concurren dos o ms
leyes, generales o especiales, si ambas son de carcter indisponible?

Lo nico que puede rescatarse de este asombroso empate es que, quizs

involuntariamente, el artculo que comentamos aplaza una discusin an menos til:
determinar, entre dos leyes, cul es la especial y cual la general o, al menos, cul es ms
especial que la otra.

6) La inconstitucionalidad del art. 26 CCyC.

Como corolario de los distintos temas que hemos desarrollado entendemos que el art.
26 es inconstitucional. Veamos:

a) El artculo 26 CCyC les asigna a los menores de 13 y 16 aos capacidades jurdicas

excepcionales.

b) Esas atribuciones resultan ser distintas a las previstas en varias leyes especiales de
nuestro ordenamiento (P.ej. Leyes: 23.839; 24.193; 26.061; 26.743 entre otras; y la
Convencin sobre los derechos del nio, art. 75, inc. 22 -segundo prrafo - Const. Nac). Esto
ocasiona una severa incongruencia dentro del sistema. El artculo en comentario, en algunas
de sus disposiciones ms importantes, se contrapone con otras del mismo Cdigo y no se
adecua a los paradigmas de la Convencin sobre los Derechos del Nio, receptado tambin en
la ley 26.061. Las contradicciones podan entenderse en relacin con el Cdigo velezano de

4
Artculo 963. Prelacin normativa. Cuando concurren disposiciones de este Cdigo y de alguna ley especial,
las normas se aplican con el siguiente orden de prelacin: a) normas indisponibles de la ley especial y de este
Cdigo; b) normas particulares del contrato; c) normas supletorias de la ley especial; d) normas supletorias de
este Cdigo.

9
1871, pero no deberan repetirse en el nuevo ordenamiento, que se propone una real
adecuacin a los tratados internacionales sobre derechos humanos.5

c) Todas las leyes especiales establecen que la mayora de edad se alcanza a los 18
aos. Esa edad, que acta como lmite divisorio entre la niez y la adultez, y entre la capacidad
plena y la restringida del sujeto, es una materia indisponible. Esto significa que ese lmite
etario no podra ser descartado por las partes en un acuerdo contractual, ni tampoco
renunciado por el sujeto bajo ninguna circunstancia. Recordemos que cuando colisionan
disposiciones imperativas, el art. 963 CCyC no establece un orden prioritario sino una igualdad
irrelevante para resolver el conflicto.

e) La contradicciones referidas a la edad en que se termina la niez y la adolescencia (o

se adquiere capacidad plena) entre el art. 26 CCyC y el art. 75 inc. 22 de la CN son de tal
gravedad que requiere una declaracin contundente -y an de oficio - de inconstitucionalidad

~~

5
Cdigo Civil y Comercial T. 1 pgina 110. Ed. Astrea - 2015.

10
Derecho Penal

Narcotrfico, derecho y polticas pblicas

Por Luis Cavalli1

Concepto de narcotrfico

El trmino narcotrfico se ha instalado como concepto consensuado. Aunque

deficitario e insuficiente para dar continente a las mltiples actividades que intenta abarcar,
es la palabra que aparece aceptada por el uso general. La pregunta que surge al abordar esta
problemtica es: Cul es el trmino que define el delito que se halla vinculado con la
produccin, uso indebido y trfico ilcito de estupefacientes y sus actividades asociadas? No lo
hay. Cada uno de los vocablos con los cuales se pretende abarcar el delito termina resultando
insuficiente, equvoco, impreciso, vago o ambiguo.

Narcotrfico postula una realidad que es ms amplia y compleja. Pero la simplificacin

conceptual de sistemas complejos es una operacin que permite el entendimiento entre las
personas, lo que hace tolerable cierta imprecisin.

La palabra narcotrfico nos convida con un juego de smbolos que deja a cargo del
receptor la animacin eventual del sistema que pretende representar, con sus ricos y mltiples
elementos que se interrelacionan e interactan. El trmino no registra todo el sistema pero se
infiere de l todo su alcance.

El trato ms fcil que consiste en recurrir a la etimologa de la palabra no es lo

adecuado en esta materia. Investigar la procedencia de la palabra narcotrfico, aleja de su
actual significado, pues ha sido deformado y enriquecido por el uso comn, la retransmisin
en los medios masivos de difusin y la consagracin en las normas jurdicas nacionales e
internacionales.

As como ha sido posible definir con claridad en un solo trmino delitos como
homicidio, robo, hurto, no lo ha sido en la materia que se trata aqu.

Narcotrfico2, como se dijo, es el vocablo ms usado y el que ms se aproxima como

comprensivo del delito. El neologismo se construye a partir de vincular la palabra narcticos
con trfico. Los narcticos cuyo origen etimolgico es adormecedores, stricto sensu
comprenden una gran variedad de drogas, pero no a todas, con lo cual es insuficiente. El
trfico3, por, otro lado, es un italianismo4 que implica la accin de comerciar, negociar,
de lo cual surge la idea que denota movimiento de personas o cosas. El origen del trmino
vinculado con la actividad mercantil lo ha convertido en sinnimo de comercio. La idea de

1
Luis Cavalli es Abogado (UBA). Docente de la Universidad Abierta Interamericana, docente de la UBA
donde es coordinador de la maestra en Gestin y Planificacin del Transporte (FIUBA, FCE y FADU).
Docente Fundacin CIJUSO. Investigador UAI. Autor de libros de historia y de derecho.
2
La Ley 23.737 utiliza la palabra una sola vez y de manera tangencial para hacer referencia a los
convenios internacionales.
3
La Ley 23.737 reduce lo que comprende la palabra dejando afuera de su contenido a la produccin y a
la comercializacin. Artculo 29 ter.
4
El Diccionario de la Real Academia Espaola lo deriva del vocablo italiano traffico.
11
movimiento ha llevado tambin a ser sinnimo de trnsito. El uso actual posee un dejo de
connotacin negativa, al utilizarse para referenciar el comercio ilcito.5 Trfico, en la materia
que se analiza, es, entonces, una palabra deficitaria que deja afuera otras que s estn dentro
de las tipificadas como delitos. De all que resulten inexactas, por no abarcar la totalidad de
las acciones delictivas, otras expresiones como trfico ilegal de drogas, trfico ilegal de
estupefacientes.

En el mbito internacional, la Organizacin de las Naciones Unidas engloba los delitos

en uso indebido y trfico ilcito de drogas. La palabra uso parece distinto de tenencia ,
ya que se puede tener algo y no usarlo, con lo cual la tenencia de drogas ilcitas no estara
comprendida en el delito, as como no aparenta alcanzar tampoco a la etapa de produccin.

Narcotrfico es una palabra que en el lenguaje cotidiano es utilizada a veces sin

conciencia clara de qu sentido tiene mientras que otras veces se utiliza para representar
distintas actividades. Vaguedad y ambigedad acompaan al trmino en su uso comn. Este
deficitario alcance del trmino provoca algunas incomodidades a la hora de la necesaria
precisin que exige el derecho, que no se elude sealar en este trabajo.

Ante la ausencia de otra palabra mejor, se utiliza en este anlisis el trmino

narcotrfico para representar un sistema. Sistema considerado como un todo, con sus
elementos interrelacionados e interactuantes, eludiendo el feudalismo jurdico y las visiones
reduccionistas de una problemtica surgida de una vasta y compleja realidad vertiginosa y
cintica.

Las drogas

El sistema del narcotrfico tiene como ncleo central las drogas. El trmino droga
tambin requiere de una precisin, ya que no todas las drogas estn prohibidas. En el derecho
internacional, que se replica en el derecho argentino, se ha optado como metodologa para
resolver la cuestin, la realizacin de un listado que de manera taxativa enumera cuales son las
prohibidas. El listado inicial es el consensuado internacionalmente que forma parte de la
Convencin nica sobre Estupefacientes de Naciones Unidas de 1961, adoptada por la
legislacin argentina a travs de la Ley 17.818. La Ley hace referencia a la autoridad sanitaria
nacional como autoridad de aplicacin. Actualmente es el Ministerio de Salud, aunque puede
verse que el organismo que ha agregado a la lista que enumera estupefacientes de esta Ley
es la Administracin Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnologa Mdica (ANMAT).6

El concepto droga tiene en la actualidad una connotacin de valoracin negativa, en el

lenguaje cotidiano de uso comn, llegando a confundirse con aquellas que resultan txicas. Lo
mismo pasa con el lenguaje tcnico de los profesionales u organismos especializados. Si bien la
Organizacin de Naciones Unidas utiliza el lenguaje precisando que la lucha es contra el uso
indebido y el trfico ilcito de drogas, sus campaas de difusin pblica terminan reduciendo
las palabras a droga sin aditamentos. No a las drogas, Por un mundo sin drogas, La verdad
sobre las drogas, son slogans que dan comodidad al uso del lenguaje pero le quitan precisin.
Ntese que el organismo especfico de las Naciones Unidas es la Oficina de Naciones Unidas
contra la Droga y el Delito. (UNODC)

Las drogas abarcan tanto a aquellas que tienen destino medicinal o cientfico y
aquellas cuyo destino no es medicinal ni cientfico, que son las que interesan en materia de

5
Trfico de armas, de rganos, de personas, de drogas, de restos fsiles, de animales en extincin.
6
Disposicin ANMAT N 8700/2011 publicada en el Boletn Oficial el 12 de enero de 2012.
12
seguridad pblica. El concepto droga excede la problemtica que se analiza ya que el vocablo
contiene una actividad que no interesa a los fines de proteccin de la seguridad y la salud
pblicas.
Con el objetivo de uniformar el lenguaje, la Ley 23.737 opta por utilizar una palabra
para englobar las drogas que se prohben, en el trmino estupefacientes. Incorpora al Cdigo
Penal esta modificacin en el artculo 77: El trmino estupefacientes comprende los
estupefacientes, psicotrpicos y dems sustancias susceptibles de producir dependencia fsica
o psquica que se incluyan en las listas que se elaboren y actualicen peridicamente por
decreto del Poder Ejecutivo nacional. La modificacin es vana e irrelevante. El Cdigo Penal
no atiende ningn delito vinculado a los estupefacientes, a tal punto que la palabra se usa dos
veces para fijar reglas a los condenados. (Art.13 y 27 bis). La Ley 17.818 del ao 1968 ya
define el contenido del trmino. (Art. 1).

Tipo penal y narcotrfico

Desde que Paul Johann Anselm Ritter von Feuerbach incorpor en el Cdigo Penal de
Baviera de 1813, el principio de legalidad, nullum crimen nulla poena sine praevia lege, este se
incluy en los cdigos europeos de la poca y se replic en los latinoamericanos. La
Constitucin Nacional lo consagra en el Artculo 18. La traduccin francesa, realizada por
Carlos Vatel de aquel Cdigo, fue la fuente principal utilizada por Tejedor para su Proyecto de
Cdigo Penal, sobre el que se edific el derecho penal argentino7. El principio exige al derecho
penal cumplir con la lex certa, consistente en que la ley penal sea precisa en su lenguaje
descriptivo con relacin a la construccin del tipo en cada artculo y precisa en el lenguaje
normativo de las consecuencias que impone cada artculo.

El tipo penal debe poder contener todas las acciones cuya consecuencia sea la
vulneracin del bien a proteger. Pero la realidad es de una interminable riqueza y el lenguaje
no agota ese vertiginoso caudal. Con lo cual la realidad no siempre puede ser prevista en todo
su continente y se escapa a las previsiones del legislador, con lo cual el derecho no alcanza sus
objetivos. Esto sucede en los delitos penales que conforman el sistema de narcotrfico en la
Argentina.

Las primeras dificultades terminolgicas surgen ya cuando la dogmtica del derecho

penal define al delito como la accin tpicamente antijurdica y culpable8. El tipo penal es la
descripcin de los elementos esenciales que constituyen el delito.9 La teora de la tipicidad es
oriunda de Alemania, siendo su cultor Ernest Beiling. Tatbestand, Typizitt, Allgemeiner,
Verbrechenstandbestand, utilizados por el Profesor de la Universidad de Tubinga en su obra
La doctrina de la delincuencia (Die Lehre vom Verbrechen) fueron traducidas al castellano
como tipicidad. El traductor y difusor de su doctrina en la Argentina, Sebastin Soler10, afirma
que este precipitado vuelco al castellano no es correcto, ya que el autor no les daba a todas el
mismo significado11. A decir de Soler, la palabra alemana correcta es Tatbestand que no surge
de la dogmtica sino de la propia ley alemana, cuyo significado sera en lo que el hecho

7
LEVAGGI, Abelardo. Historia del derecho Penal Argentino. Editorial Perrot. 1978. Pg 186
8
SOLER, Sebastin. Derecho Penal Argentino. Tomo II pg. 162 Editorial La Ley. 1945
9
BELING Ernst. "Die Rechtswissenschaft d Gegenwart in Selbstdarstellungen", Hrsg. Hans Planitz, Band
2, Leipzig 1925. SOLER Sebastin. Derecho Penal. Editorial Perrot.1975
10
SOLER, Sebastin. Op cit Nota al pie en pg 162
11
De todas maneras Beiling advirti que el trmino resultaba confuso an en Alemania. Ver MEZGER, E.
Tratado de Derecho penal (trad. de la segunda edicin alemana y notas de J. A. Rodrguez Muoz), 2.
ed., 1946, t. I., p. 362;
13
consiste. (Del alemn: Tat, hecho ms bestehen, consistir)12. La teora de la tipicidad, con
base nuclear en el tipo penal es, pues, una creacin de la dogmtica alemana consagrada en
ley y adoptada por la doctrina argentina ms representativa. Desde el momento mismo de la
sistematizacin normativa argentina, fue volcada en nuestro Cdigo Penal, y forma parte del
estallido irradiante leyes especiales que se le desprenden. Para Soler es una abstraccin, un
arquetipo, un esquema que tiene la importancia de reunir en un concepto los elementos
esenciales de la figura, es decir, aquellos a los cuales ha de dirigirse la faz objetiva como la
subjetiva de la accin13.

El tipo penal es, en definitiva, reductible a un esquema, a un fro juego de

abstracciones, donde el legislador precisa las acciones u omisiones que son considerados
como delito y asigna una pena con el fin de proteger determinados bienes jurdicos. Este
proceso lgico no puede ser engalanado y disfrazado por el legislador de manera de recrear un
mundo de hechos misteriosos, castigos enigmticos y de culpas indescifrables.

El Narcotrfico en la normativa penal argentina

La normativa que pretende tipificar los delitos del sistema de narcotrfico en la

argentina es asistemtica, fragmentada, dispersa, opaca, solapada, conflictual. A la luz de los
resultados de su aplicacin es ineficiente e ineficaz. Edifica una arquitectura institucional
ineficiente, dbil, descoordinada y fragmentada en mltiples competencias estaduales, tanto a
nivel nacional como provincial, con lo cual la presencia del Estado se ve obstaculizada
necesariamente en la proteccin de los bienes jurdicos tutelados.

En el derecho argentino las acciones u omisiones que son consideradas delitos

vinculados a las drogas estn descriptas en normas distintas y separadas. Con cierto descuido
de tcnica legislativa se fueron sancionando una serie consecutiva de leyes en el decurso del
tiempo con reformas parciales sin orden ni sistematizacin. Un dato curioso es que las
acciones tal vez ms importantes del sistema del narcotrfico que constituyen delitos no se
encuentran en el Cdigo Penal.

Con una dudosa constitucionalidad por atentar contra el artculo 75 inciso 12, la norma
central que tipifica los delitos contenidos en el narcotrfico no se encuentran en el Cdigo
Penal sino en la Ley 23.737, denominada en el Digesto Jurdico Argentino como Ley de
Estupefacientes. 14

El Cdigo Penal no es hoy un sistema jurdico lgico donde se tipifican todos los
delitos. El cdigo perdi unidad, coherencia y sistematizacin, que es el objetivo central de la
codificacin ordenada por la Constitucin Nacional. Las leyes sancionadas y que actan por
afuera del Cdigo son de dudosa constitucionalidad. Codificar no es lo mismo que legislar. La
distincin nos viene ya del debate entre Savigny y Thibaut15 sobre la codificacin en Alemania,

12
SOLER, Sebastin. Op cit. Pag 161
13
Ibdem.
14
La referencia a cmo se titula se hace porque el Boletn Oficial la titula Poder Legislativo. El INFOLEG
del Ministerio de Economa del PEN la titula Cdigo Penal. El INFOJUS, del Ministerio de Justicia la
titula Rgimen Penal de Estupefacientes.
15
SAVIGNY, Friedrich Karl . "De la vocacin de nuestro tiempo por la legislacin y la jurisprudencia",
(Vom Beruf unserer Zeit fr Gezetzgebung und Rectwissenschaft), Heidelberg, 1814. En contra: THIBAUT
Anton Friedrich Justus. ber mueren Nothwendigkeit eines allgemeinen brgerlichen Rechts fr
Deutschland 1814.
14
y la postura contra los cdigos que sustentaba Juan Bautista Alberdi16 , cuyo proyecto de
Constitucin deca legislar en materia civil, penal. Sin embargo los constituyentes
sancionaron dictar los cdigos civil, penal. Codificar es agrupar de manera orgnica,
sistemtica y completa todas las normas que se refieren a una misma materia no permitiendo
contradiccin ni ambigedad. Ni normas por afuera del Cdigo. Completitud, coherencia y no
redundancia son condiciones esenciales de un cdigo.

La dudosa constitucionalidad de la ley 23.737 ha sido justificada por las consecuencias

transjurisdiccionales que tienen las acciones delictivas del narcotrfico. Esta argumentacin
fue explicitada en la Cmara de Diputados de la Nacin en la Sesin Ordinaria de septiembre
de 1989 y en la Cuarta sesin extraordinaria de la Cmara de la Diputados de la Nacin
Argentina de marzo de 1989. Asimismo en las sesiones de la Cmara de Senadores del 18 y 19
de setiembre de 1989.

La ley original fue modificada en el ao 1995 por la Ley 24.424 y posteriormente por la
Ley N 26.052, publicada en agosto de 2005. Para agregar ms confusin al desorden general,
el Congreso Nacional sancion esta norma, de materia penal, como una ley de adhesin,
complejizando el sistema competencial entre fueros judiciales y entre la Nacin y las
provincias. De esta manera la accin de las policas nacionales con competencias concurrentes
en la materia (Polica Federal, Aeroportuaria, Gendarmera Nacional, Prefectura Naval) se
agregaron las policas provinciales. La ley no solo lo torn confusa la aplicacin de estas
reglas, dando lugar a dilaciones con los planteos de incompetencia que realizan aquellos que
se ocupan de diluir las causas judiciales en los laberintos procesales, sino que gener una
asimetra de aplicacin, porque solo tres provincias adhirieron. Su artculo 2 establece que:
Los delitos previstos y penados por esta ley sern de competencia de la justicia federal en
todo el pas, excepto para aquellas provincias y la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, que,
mediante ley de adhesin, opten por asumir su competencia

Las modificaciones ms importantes condicionaron la competencia material y

territorial para ciertas figuras, fijando pautas para el destino de las multas, los beneficios
econmicos y los bienes decomisados.

Tres provincias adhirieron a la ley 26.052: la Provincia de Buenos Aires, mediante la ley
13.392, vigente desde el 2/12/2005; la Provincia de Crdoba, mediante la ley 10.067, en
vigencia desde el 1/12/2012; y la Provincia de Salta, mediante Ley N7.782, vigente desde el 1
de enero de 2014.

Los magros (Tal vez cabra decir malos) resultados de la norma fueron explicitados en
un estudio realizado por el Ministerio Pblico Fiscal. En el ao 2014 la Procuracin General de
la Nacin public un estudio sobre la Ley 26.062, titulado Ley de desfederalizacin parcial de
la competencia penal en materia de estupefacientes. Estudio preliminar sobre su
implementacin17. All se concluye que La reduccin del conjunto de problemticas
asociadas a los estupefacientes necesariamente diferenciables por sus orgenes,
configuraciones e impacto social- a definiciones sectorizadas, ancladas en una visin
anacrnica de la seguridad, desarticuladas del resto de las agencias estatales y de la sociedad
civil, han derivado en propuestas que han fracasado sistemticamente en el intento de reducir

16
ALBERDI Juan Bautista. Bases y Puntos de Partida para la organizacin poltica de la repblica
Argentina Pg 35 .Talleres Grficos Argentinos. Edicin prologada por Francisco Cruz. 1933
17
LEY DE DESFEDERALIZACIN PARCIAL DE LA COMPETENCIA PENAL EN MATERIA DE ESTUPEFACIENTES
(Ley N 26.052) Estudio preliminar sobre su implementacin. Edicin Procuradura de
Narcocriminalidad. 2014
15
el consumo; a la vez que -como en el caso de la Ley de Desfederalizacin han promovido un
entramado institucional complejo que a nuestro entender impide construir una poltica
criminal uniforme sobre la materia.18

Puede observarse de la lectura de la Ley de Estupefacientes, la dificultad del legislador

para contener en un trmino el delito a fin de cumplir con la lex certa. En este marco, el
legislador hubo de recurrir a una extensa enumeracin de acciones y circunstancias. La
sucesiva serie de amputaciones y agregados deja a la Ley de Estupefacientes desarticulada del
resto del ordenamiento jurdico penal. Es un microsistema jurdico penal autosuficiente? No
es, ni puede serlo. Es un cuerpo separado del Cdigo Penal en los trminos del artculo 75
inciso 12 de la Constitucin Nacional? Si es as por qu no lo explicita la norma? Debe
suponerlo el operador jurdico? En el derecho penal, como en todo el derecho, no puede haber
suposiciones. La Ley, salvo las incorporaciones al artculo 204 del Cdigo Penal, qued sin
conexin con el Cdigo y as aislada de la sistematizacin que ese cuerpo posee. Cul es el
bien jurdico tutelado? La norma no lo dice. Los delitos que la Ley de Estupefacientes establece
y deja afuera del Cdigo se encuentran atados por el dbil hilo de su artculo 4.

Lugar sistemtico. El bien jurdico tutelado

Se ha sealado la dificultad del legislador para definir con claridad en un trmino el

delito, as como para delimitar las acciones que lo constituyen. Lo que no ha hecho el
legislador en la Ley de Estupefacientes es indicar cul es el bien jurdico que se pretende
proteger. La disgregacin en distintas normas de las acciones que constituyen delitos dentro
del sistema de narcotrfico desdibuja el objetivo perseguido.

La Ley 23.737 modifica en sus cuatro primeros artculos el artculo 204 del Cdigo
Penal, ubicado en la sistemtica dentro del Captulo IV, cuyo bien tutelado es la salud pblica,
que se encuentra subsumido dentro del campo ms amplio de la seguridad pblica, ubicado
en el Ttulo VII del Libro. Incorpora la definicin de estupefacientes en el artculo 77 del
Cdigo Penal. Un artculo incorpora un bis al artculo 18 de la Ley 10.903 (Art.35). Dos
modifican la Ley 20.655 (arts. 37 y 38) y dos modifican la Ley 20.771, que de esta manera
queda sin vigencia (arts. 41 y 46). Otros tres, adicionados por la Ley 24.424, incorporan
normas al Cdigo Aduanero (Arts. 29 bis, 29 ter, 31 bis, 34 bis). Dentro de los restantes
artculos se establecen tipos penales que no se incluyen en el Cdigo Penal. A su vez, se
incluyen artculos que no son de derecho penal de fondo, sino que son de materia educativa
(art 42) de financiamiento federal (art 43), procesales (arts 26 bis, 32, 33, 33 bis). Esta
exclusin del Cdigo Penal y la introduccin de mandatos de variada ndole deja a este
articulado fuera de toda sistematizacin. En el debate dado en el Senado se oy la queja de los
senadores, quienes pusieron de manifiesto que la Cmara de Diputados haba desnaturalizado
el proyecto votado por unanimidad con anterioridad en el Senado que era ( a contrario sensu
ya no es ) un cuerpo normativo sistemtico19. Esta afirmacin deja entrever que el legislador
tuvo la intencin, no concretada, de implementar un microsistema jurdico autosuficiente20,
como se le llama a la irregular metodologa con que la que se justifica la legislacin nacional
aislada de los cdigos dentro de los cuales debera estar.

De la salud pblica a la seguridad pblica.

18
Ibidem. Pg 10.
19
Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores de la Nacin. Senador Gass. 19 de septiembre de 1989.
Pgina 2350.
20
Denominacin utilizada para algunas leyes especiales por el Presidente de la Corte Suprema de
Justicia en los Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo civil y Comercial.
16
 La magnitud y la velocidad de la expansin del sistema de narcotrfico con la
incorporacin de nuevos elementos que le son consustanciales, el impacto que sus
actividades provoca en la sociedad, y la distinta respuesta que el derecho penal argentino ha
dado (y debe dar) frente a esta transformacin, obliga a reconsiderar cul es bien jurdico que
protege el derecho. El sistema de narcotrfico abarca actividades que exceden la
consideracin de la salud pblica como bien jurdico protegido con exclusividad. Actividades
propias y necesarias del sistema de narcotrfico tales como el lavado de activos, la corrupcin
de funcionarios pblicos, la violencia entre grupos narcocriminales rivales, los homicidios por
encargo, la trata de personas, trfico y tenencia ilegal de armas y explosivos, no pueden
considerarse como lesivos de la salud pblica.

El narcotrfico, como se ha sealado en este trabajo, es un sistema. Lo que implica un

enfoque de la problemtica que abarca al conjunto y no a sus elementos de manera aislada.
Las caractersticas de estos elementos que interactan y estn interrelacionados, ponen en el
objetivo del derecho varios bienes jurdicos que le importa proteger. Con la punicin de los
delitos del sistema de narcotrfico el derecho protege una pluralidad de bienes jurdicos. Por
ello el legislador no incluy en el Cdigo Penal a los delitos que establece en la Ley 23.737 y
modificatorias, en el Captulo de delitos contra la salud pblica del Cdigo Penal.

La doctrina y jurisprudencia mayoritaria consideran que el bien jurdico protegido en

los delitos vinculados al narcotrfico es la salud pblica, aquella que es colectiva y comunitaria,
y que se ve amenazada por la generacin, uso indebido y trfico ilcito de drogas txicas.
Alguna de la jurisprudencia que se suele mencionar como relevante tiene como sustento la ley
20.771, hoy sin vigencia, que incorporaba estos delitos en aquellos que lesionan la salud
pblica, en el artculo 204 del Cdigo Penal, cosa que no ha querido el legislador de la norma
vigente,(Ley 23.737). La norma vigente solo incorpora una serie de delitos en el artculo 204,
mientras que a otros delitos los excluye.

Esta consideracin de la salud pblica como nico bien jurdico tutelado debe ser
puesto en revisin porque se ha producido una gradual pero profunda modificacin de las
normas sobre narcotrfico. La legislacin ha ido acompaando el desarrollo expansivo del
sistema de narcotrfico, que, verstil y poderoso, fue mutando hacia formas ms complejas y
de mayor incidencia negativa en la sociedad.

La salud pblica

La salud pblica que la doctrina tradicional del derecho penal concibe aparece
vulnerada cuando sobreviene a travs de las incidencias que el uso o trfico de los
estupefacientes suponga en la salud individual de los integrantes de la comunidad.
Aqu el problema principal recae en definir el contenido exacto de salud pblica. El
concepto de pblico da la idea de ser distinto a la suma de las saludes individuales; sin
embargo, por otro lado, resulta complicado asignarle algn contenido sin tener de referencia
el concepto de salud individual, al que debe ir referido.

La salud pblica que se protege debe ser entendida como un bien jurdico que se
levanta sobre la suma de la salud de cada uno de los individuos, pero que cobra independencia
de la misma hasta el punto de que para entender como afectado el bien jurdico salud pblica,
no es preciso constatar siquiera la afeccin negativa a la salud individual.

17
 El concepto de salud pblica tambin ha evolucionado, desde aquel primer concepto
de ausencia de enfermedad. Hoy por salud se entiende al estadio completo de bienestar
fsico, mental y social.

La particularidad de los delitos del sistema de narcotrfico es la de ser un delito de

peligro abstracto, esto es, los ilcitos se consuman sin necesidad de lesin, siendo suficiente
con que concurra el simple peligro, o probabilidad de lesin, del bien jurdico. Constituyen en
s un adelantamiento de las barreras de proteccin a una fase anterior a la lesin.

Las conductas contempladas en la ley de estupefacientes estn dispensadas para

proteger al colectivo social de un mal potencial. No tutelan un bien o derecho concreto sino la
posibilidad de que un conjunto de bienes, que integran el concepto de seguridad pblica que
contiene pero excede el de salud pblica, se vean menoscabados por cualquiera de las
conductas tipificadas en su articulado. En tales ilcitos no es necesario que se localicen a las
terceras personas afectadas. Es indistinto que la lesin pueda provocarse en particular a una
persona determinada, considerndose que la seguridad pblica es tpicamente lesionada
cuando se realiza alguna de las conductas previstas por el ordenamiento jurdico para
protegerla.

Lo concreto es que en su texto actual, no existe dentro de las normas excluidas del
Cdigo Penal, ningn artculo que haga referencia al bien que es objetivo de tutela.

Esta ausencia de referencia explcita del bien jurdico protegido obliga a la

interpretacin de la Ley de Estupefacientes. La extensa enumeracin que hace la ley de
acciones delictivas excede el marco de delitos contra la salud pblica, por lo que es adecuado
encuadrar estos delitos dentro de aquellos que atentan contra la seguridad pblica.

La seguridad pblica.

Para acercarse al concepto de seguridad pblica hay que hacer una referencia a la
historia de la vasta polmica entre intervencionistas y partidarios del libre albedro. El anlisis
del contexto histrico de su sancin es necesaria para el entendimiento de toda norma, pero
fundamental en esta materia. Si el mtodo expositivo se limitara a la descripcin atemporal
de los diversos sistemas filosficos y a describir los fundamentos tericos de las corrientes de
opinin jurdica, sin referencia a acontecimientos traumticos de la vida argentina, resultara
difcil su entendimiento. Sobre todo, se encontraran dificultades para entender los
fundamentos de algunas doctrinas que han hegemonizado el discurso, las polticas pblicas y la
ctedra del derecho penal en las ltimas dos dcadas, que necesitan resaltar la existencia de
los derechos humanos. Es que la palabra seguridad en la Argentina, como en el resto de los
pases latinoamericanos, se ve teida an de la llamada doctrina de la seguridad nacional,
ejecutada por el gobierno militar de facto autodenominado Proceso de Reorganizacin
Nacional entre los aos 1976 y 1983, que desconoci los ms elementales derechos y
garantas que establece nuestra Constitucin Nacional21. Esta penosa circunstancia explica la
incorporacin de los tratados de Derechos Humanos con rango jerrquico superior a las leyes
en el Artculo 75 inciso 22, en la Reforma Constitucional de 1994. Justifica, asimismo, la
aparicin de corrientes doctrinarias que han credo necesario, en el derecho penal, poner de

21
Ver El Estatuto para el proceso de Reorganizacin Nacional. Boletn Oficial del 31 de marzo de 1976

18
resalto lo que debera darse por obvio y evidente, que es el respeto por los derechos humanos
y volver a las races del derecho liberal en su defensa de los derechos subjetivos.22

El Convencional que fundament el dictamen de mayora en la Convencin

Constituyente de 1994 para la incorporacin de los tratados de derechos humanos al artculo
75 inciso 22, justific tal incorporacin en la violacin sistemtica de estos derechos
elementales que se realiz en la historia argentina, fundamentalmente entre 1976 y 1983.
Cules son los derechos enumerados en estos tratados? La enumeracin que hace el
constituyente23 nos da la pauta que se trata de derechos que se vulneraron en la dictadura
militar de 1976, y que no pudieron defenderse en ese entonces en el marco del derecho
interno. La doctrina de la seguridad nacional, pensada y ejecutada en el marco de la guerra
fra, vulner de manera sistemtica los derechos individuales y colectivos plasmados en
nuestra Constitucin Nacional. Conquistas histricas del derecho liberal, que concluyeron en
la proteccin de los derechos individuales frente al Estado, que se consideraban ya
consagrados y consolidados, fueron desconocidos en esta etapa, por lo que se hizo necesario
darles estatus constitucional y volver a reivindicarlos en todas sus dimensiones.

Concepto de seguridad pblica

La misin que cumple el ordenamiento jurdico en el caso de la seguridad pblica es

proteger la seguridad de los bienes considerados en comn como pertenecientes a un nmero
indeterminado de personas. La seguridad pblica es el conjunto de condiciones garantidas por
el derecho y que protege la vida, la integridad personal, la salud pblica, el bienestar y la
propiedad de los ciudadanos.

Los delitos que atentan contra la seguridad pblica protegen bienes indeterminados
frente a la amenaza de un peligro comn. Soler afirma que con estos delitos no se protege la
seguridad jurdica, sino la seguridad de los bienes, considerados en comn como
pertenecientes a un nmero indeterminado de personas24. Seala Fontn Balestra que hay una
correspondencia entre seguridad comn y peligro comn, donde el autor no domina la medida
del peligro. Se expone a peligro a persona o cosas indeterminadas. El mismo jurista pona de
manifiesto hace cuarenta aos atrs la necesidad de estudiar los antecedentes histricos,
porque revelan de modo evidente cmo la falta de claridad en la determinacin del bien
jurdico tutelado causa desorientacin y da lugar a cambios en el contenido y distribucin de la
materia, tan sustanciales como no se observan seguramente en ninguna otra familia de
delitos25.

Narcotrfico y polticas pblicas. Los obstculos objetivos

Detener el crecimiento del sistema de narcotrfico con miras a eliminarlo no resulta

una tarea sencilla. La mera intencin de aplicar la legislacin penal vigente por parte de la
accin policaco-judicial no alcanza.26 Resulta clara tambin la necesidad de eludir la trampa de

22
El Italo-francs Luigi Ferrajoli es el impulsor y mximo exponente de esta corriente doctrinaria
denominada garantismo, que en la doctrina argentina difunde el jurista Eugenio Zaffaroni.
23
Convencin Constituyente de 1994. Diario de sesiones. Convencional Antonio Cafiero. Da 2 de agosto.
Pgina 2833.
24
SOLER Sebastin. Op cit. Pg 123
25
FONTAN BALESTRA, Carlos. Tratado de derecho penal. Parte Especial. Tomo IV. Pgina 245. Editorial
Abeledo Perrot. 1975
26
En el inicio de su gestin en el Ministerio de Seguridad Patricia Bullrich ha puesto de manifiesto su
voluntad expresa inflexible en la lucha contra el narcotrfico, revirtiendo la poltica pblica llevada a
19
la eleccin entre polticas unidimensionales originadas en usinas extranjeras que responden a
otras realidades que no siempre se replican en nuestro territorio. Ni guerra a las drogas ni
reduccin de daos. Se requiere de una poltica pblica amplia, integral, expresa, coherente
y consecuente desde un enfoque sistmico.

La implementacin y desarrollo de polticas pblicas de lucha contra el uso indebido y

el trfico ilcito de drogas encuentran un escenario sobre el que actuar donde se encuentran
diversos obstculos que deben ser tenidos en cuenta en la evaluacin ex ante. La descripcin
de la realidad se realiza sobre lo visible no sobre lo invisible y clandestino que se imagina o se
supone que sucede, pero no se comprueba o no se quiere comprobar. Esto es, la corrupcin
dentro de sectores de las fuerzas de seguridad y del poder judicial, donde se los ha
denunciado pblicamente y en los estrados judiciales, por abrir ventanas procedimentales que
anulan juicios y laberintos procesales que dilatan y hacen perder en el tiempo juicios sobre
narcotrfico. El tema de la dudosa actuacin de los jueces ha sido puesto en los primeros
planos de la opinin pblica al momento de esta publicacin.27

Cules son las dificultades visibles que obstaculizan la lucha contra el narcotrfico y
que permiten su crecimiento?

1.- Cuestiones filosficas e ideolgicas.

Desde el campo de la filosofa, de la ideologa, desde los cuerpos de creencias e ideas,

desde las distintas cosmovisiones existentes existen posturas que predican a favor del uso de
drogas ilcitas.

Con amplio predicamento desde la doctrina liberal clsica, se aplica al sistema del
narcotrfico el modelo de la libertad de mercado y de los derechos individuales. Libre
mercado y derecho de propiedad sobre el propio cuerpo y mente, son los postulados bsicos.
Se argumenta desde esta posicin ideolgica lo siguiente: Por qu el Estado se va a
introducir en el comercio de drogas fijando prohibiciones, obstculos, limitaciones a la libertad
individual? Por qu el Estado va a decidir lo que cada individuo debe consumir? Cada
ciudadano debe tener derecho a la droga, en una economa de libre oferta y demanda sin
que se inmiscuya el Estado. Debe existir la libertad para drogarse. Cada uno puede hacer con
su vida lo que quiere. Escribe Mark Twain De quin es la propiedad de mi cuerpo?
Probablemente es ma... Si experimento con l, quin debe ser responsable? Yo, no el Estado.
Si escojo imprudentemente, muere el Estado?.

Thomas Szazs, principal sostenedor del llamado derecho a las drogas, postula que
cada persona tiene jurisdiccin sobre su propio cuerpo y su mente. La propiedad privada es
indispensable como base econmica y precondicin para un gobierno adaptado a la libertad.
Utilizo esta expresin poco frecuente para recalcar que ningn gobierno est, o puede estar,
comprometido con la libertad. Slo el pueblo puede estarlo. Debido a su naturaleza misma, el
gobierno tiene un velado inters en ampliar su libertad de accin, lo cual implica
necesariamente reducir la libertad de los individuos.28 Sigue este autor: se supone que, a
partir de los dieciocho aos, uno es responsable para trabajar, para educar a sus hijos o para

cabo hasta diciembre de 2015. Que la mera accin policial no alcanza fue puesto de manifiesto tanto
por la Ministra como por el jefe de la Polica Federal, Nstor Roncaglia, al asumir su cargo.
27
Denuncia de la Diputada Elisa Carri. Diario La Nacin del 29 de marzo de 2016 y rplicas televisivas.
La denuncia dio lugar a un encuentro entre la denunciante y el Presidente de la Nacin.
28
SZAZS Thomas. "Nuestro derecho a las drogas: En defensa de un mercado libre". Anagrama.
Barcelona. 2001
20
pagar una hipoteca, yo presupongo que uno tambin es responsable para consumir las
sustancias que quiera. Lo que est mal es que para consumirlas haya que entrar en garitos de
mala muerte, negociar con gente en muchos casos peligrosa y lo que es peor: pagar equis cifra
por un material cuya pureza deja mucho que desear, con los consecuentes riesgos para la
salud... Sostiene asimismo que Para hablar con propiedad sobre las drogas, tanto las legales
como las ilegales (pero todas drogas al fin y al cabo), habra que hacer, en mi opinin, dos
cosas: consumirlas y leer toda la bibliografa posible sobre ellas (o viceversa).29

Adems de las doctrinas filosficas, mdicas, ideolgicas publicadas en libros

cientficos, existen diversas publicaciones al alcance del pblico en general cuyo objetivo es
difundir las bondades de algunas drogas. En ellas aparecen personas de reconocimiento
popular, cantantes, actores, personajes de los medios masivos de difusin, como ejemplos
axiolgicamente positivos del consumo de drogas.30

Si la sociedad a la que se le aplica el derecho percibe que lo que la norma establece

como delito realmente no es delito, las acciones consecuentes de los individuos terminarn
transgrediendo la norma. La situacin se agrava si a estos mensajes contradictorios que recibe
la sociedad se agregan los mensajes implcitos que da el sistema policaco-judicial dejando
impunes a los grandes traficantes de drogas,31 mostrando estadsticas donde los presos por el
delito de narcotrfico son personajes insignificantes y cualquier ciudadano sabe que en tal o
cual kiosco de la esquina se vende droga al menudeo.

Ha sido tan evidente la inaccin judicial respecto de los casos de narcotrfico que el
propio Presidente de la Corte Suprema de Justicia Dr Ricardo Lorenzetti ha tenido que
sostener pblicamente que: La impunidad fue el tema del ao judicial nico.(2015) Por qu?
La impunidad es la falta de aplicacin de una pena, y tambin una frustracin de la vctima, y
un problema muy serio porque afecta la credibilidad de las instituciones. En casos como
violencia de gnero, narcotrfico o corrupcin, los procesos comienzan pero no sabemos muy
bien cmo fueron los hechos y no podemos develar quines fueron los autores, esto es una
verdadera frustracin. Es urgente una poltica de Estado sobre este tema, que involucra a los
tres poderes. Terminar con la impunidad debe serlo. Esto no es algo abstracto. Hay denuncias
infundadas, pero las que s tienen fundamento debemos lograr que tengan un resultado32.

Si parte de la sociedad actual, local y mundial, considera como bueno en la escala de

valores el derecho a drogarse y promueve el libre mercado de drogas sin restricciones, si se
sanciona una ley penal estableciendo un delito pero esta no se cumple, la lucha contra el
narcotrfico que ordena el derecho argentino se enmarca en un cuadro de situacin de
condiciones muy desfavorables.

2.- La asimetra en cmo afrontan los pases al narcotrfico en su derecho interno.

As como en China, Singapur, Arabia Saudita, Tailandia, Indonesia, Malasia y Taiwn

condenan con pena de muerte o cadena perpetua la posesin de drogas y cumplen
efectivamente con las condenas. (2.466 personas fueron sentenciadas a la pena capital en

29
SZAZS Thomas. Ibidem. Pg. 27.
30
Revista Camo, THC.
31
Una muestra casi vergonzosa se hizo notoriamente pblica con el escape de tres narcotraficantes
condenados por los homicidios del llamado Triple crimen de General Rodrguez.
32
LORENZETTI Ricardo. Entrevista en el Diario La Nacin del 11 de marzo de 2016.
21
2014 en esos pases, segn datos de Amnista Internacional)33, hay otros pases donde existe
una permisividad mayor y en algunos no se prohbe el consumo de alguna o algunas drogas.

En EEUU34 hay 21 estados en los que est permitido el uso de drogas con fines
mdicos, como lo est en Espaa, donde, a su vez, existen clubes sociales de cannabis, en los
que sus socios pueden adquirir cannabis de forma legal. Uruguay es un pas permisivo con la
marihuana.

En Holanda desde 1979 se permiti el uso de drogas blandas, pero no la produccin o

comercializacin. Se tolera el consumo en privado o en los coffee shops.

Suiza tiene un programa de prescripcin controlada de herona y salas de consumos

de drogas, cuyo fin es evitar el contagio de SIDA. La JIFE ha sido crtica de esta medida,
diciendo que son salas de inyeccin de drogas que mantienen y facilitan el abuso de
sustancias en condiciones supuestamente higinicas.35

Portugal es el pas de la Unin Europea que oficialmente aboli la ley que penalizaba la
posesin de drogas para uso personal, incluyendo marihuana, cocana, herona y
metanfetaminas.

Bolivia permite la produccin legal de hojas de coca.

En los hechos y ms all de sus propias normas, resultan permisivos pases como Per
en la produccin y trfico de cocana, Paraguay en la produccin de marihuana.36

Esta asimetra en el tratamiento interno del narcotrfico, contradice lo que cada pas
se ha obligado a hacer de acuerdo al compromiso asumido en los convenios internacionales.
Esto muestra que a pesar de que aparece como consensuado a nivel internacional en los
convenios internacionales (la necesidad de acabar con el narcotrfico y atender la
problemtica de las drogas de manera uniforme), esto no se condice con lo que cada pas hace
fronteras adentro.

La falta de consenso internacional en luchar efectivamente contra el narcotrfico

resulta otro obstculo para su eliminacin.

3.- La transnacionalidad del sistema del narcotrfico

El sistema del narcotrfico es necesariamente transnacional, ya que en los principales

pases productores de drogas la mayor parte se ofrece y coloca en otros pases que son los
consumidores. A su vez, los principales pases consumidores necesitan para satisfacer su
demanda de drogas producidas fuera de sus lmites territoriales. La distinta permeabilidad de
las fronteras obliga a las organizaciones de narcotraficantes a transportar sus productos por
territorios de pases que no son el destino final de los mismos. La transnacionalidad es, por lo
tanto, una condicin necesaria para la subsistencia del sistema de narcotrfico. Ello implica
que las acciones meramente nacionales sin coordinacin con las internacionales no resulten
eficaces. Por otro lado la transnacionalidad conlleva el la situacin de riesgo permanente de

33
www.es.amnesty.org/en-que-estamos/temas/pena-de-muerte. Consultado el 17 de marzo de 2016.
34
Junta Internacional de Fiscalizacin de Estupefacientes (JIFE). Informe de 2014.
35
Junta Internacional de Fiscalizacin de Estupefacientes (JIFE). Informe 2014
36
Ibdem.
22
que fuerzas externas del narcotrfico intenten penetrar, no por oportunidad, sino obligados
por la necesidad propia del sistema.

4.- La concepcin cultural frente a las drogas y a su consumo.

El bombardeo de las ideologas, la penetracin de las geopolticas globales, las usinas

culturales vinculadas con el narcotrfico, la antigua concepcin de que la droga es recreativa y
que genera ambiente propicio para la creacin artstica, la vulnerabilidad de algunos grupos
sociales y etarios, las condiciones generadas por una sociedad consumista sin horizontes, y
otros mltiples factores que exceden este anlisis, envenenan el pensamiento de la
sociedad en vastos sectores, de manera tal que no existe una consideracin social unnime de
que el narcotrfico en todas las dimensiones y etapas del sistema constituye delito.

An cuando est legalmente establecido como delito, como se ha sealado, hay aval
comunitario implcito al uso indebido de drogas e indiferencia o desrresponsabilizacin de la
sociedad frente a su trfico ilcito. Esta situacin cultural frente a la problemtica, genera el
ambiente propicio para el desarrollo del narcotrfico.

El mensaje que emana de las acciones algunos intelectuales de la alta cultura

resulta negativo al penetrar en el conocimiento general.

Aldous Huxley en sus obras Las puertas de la percepcin (1954) y su continuacin,

Cielo e infierno (1956), trata de sus experiencias con drogas alucingenas. Este ensayista
ingls desarrolla las implicaciones filosficas, estticas y msticas, y subraya la importancia que
las drogas han tenido para la humanidad.

William S. Burrouhgs ha dicho La herona no es, como el alcohol o las malas hierbas,
un medio para aumentar el disfrute de la vida. Es una forma de vida.

William Faulkner, Tennesse Williams, F. Scott Fitzgerald, han sido ejemplos de

consumidores famosos. Jack Kerouac, ledo por varias generaciones, consumidor de drogas, en
su famosa novela On the road plasma algunos de sus vicios.

Truman Capote dijo: Soy alcohlico. Soy Drogadicto. Soy homosexual. Soy un
37
genio.

Charles Baudelaire experimentaba con las drogas, para experimentar en busca de su

yo interior. Justificaba su consumo de estupefacientes afirmando que deba desligarse del
ciudadano para alcanzar la verdadera poesa; deba separarse de uno mismo para alcanzar el
poeta real. Los Parasos Artificiales es considerado como un manual del drogadicto.

Movimientos artsticos como el Pop Art,38 que subsiste con discpulos hasta la
actualidad, de Andy Warhol, se basaron en el dinero, las fiestas, las drogas y la fama.

La cultura hippie tuvo en la droga uno de sus elementos principales. En la dcada del
sesenta las drogas se popularizaron entre la juventud en Estados Unidos y se difundieron en el
mundo. Alberto Hoffman cre y Timothy Leary, Profesor de Harvard, redescubri la LSD, cuya
combinacin con la marihuana y el rock proporcionara el acid rock.

37
CAPOTE Truman. Msica para camaleones. 1980
38
Centre Pompidou, Les annes Pop. Pars, 2001
23
 La generacin Beat, denominados Beatniks, eran escritores bohemios que no se
sentan identificados ni se posicionaban hacia ninguna postura poltica. Criticaban el estilo de
vida americano y utilizaban todo tipo de drogas a modo de respuesta rebelde a los
convencionalismos.

Podra argirse que los mensajes de los intelectuales no llega al grueso de la poblacin.
Existe una fuente de cultura pro droga en los movimientos musicales, con amplia y profunda
llegada y penetracin en el pensamiento popular, especialmente en la juventud, aunque no de
manera excluyente. Sexo, droga y rock and roll es el lema de la msica que ms llega a los
jvenes y no tan jvenes.

La prdica explcita e implcita a favor de las drogas concluye en la elaboracin, en

sectores significantes de la poblacin, de razonamientos que eluden la lgica. Impone un
juego terrible, les concede el atroz derecho de perderse, de insistir en el mal, de justificar el
derecho a la autodestruccin.

Estos mensajes han obtenido de los receptores una profunda internalizacin. Qu

consecuencias colectivas tiene? Muchas y determinantes. Ha creado un modelo social donde
cada individuo acta de acuerdo a su propio cdigo de creencias, valores y normas de
conducta, al margen de las normas vigentes emanadas del Estado. En este esquema de
pensamiento las acciones de las personas pueden estar en contra del derecho emanado del
Estado, pero de acuerdo al bien, lo justo y lo verdadero en la escala individual del que ha
realizado el acto.

Esta forma de pensar derrumba las bases sobre las que se monta la estructura rgida
del derecho penal. Se difumina el elemento cognitivo, ya que no existe en el individuo la
consciencia de la concreta puesta en peligro del bien tutelado (La seguridad pblica? La
salud pblica? ) mediante la realizacin de la accin. Tambin se evanece el elemento volitivo,
pues es harto difcil en algunas de las figuras que constituye delitos determinar la voluntad del
sujeto de poner en peligro la seguridad comn o la salud pblica.

Cultura y crculo vicioso de profundizacin del problema

La cuestin cultural no es menor al momento de implementar polticas pblicas contra

el uso indebido y el trfico ilcito de drogas por la desarticulacin entre la norma y la realidad
que pretende regular para tutelar el bien jurdico. Ha interpretado correctamente el
legislador a la sociedad argentina, a sus creencias, valores, tradiciones, al establecer la
tenencia y consumo de algunas drogas como delito? Estuvo influenciado por el derecho de
otros pases? Se encontr obligado por su pertenencia a organismos internacionales y los
tratados ratificados? Cules tratados cumpli? Los de drogas? Los de derechos humanos,
con rango jerrquico superior a las leyes despus de 1994? Se incluye en el conjunto de
conocimientos, ideas, tradiciones y costumbres que caracterizan a la sociedad argentina y que
determinan sus normas de conducta, el uso indebido y el trfico ilcito de drogas como una
accin que debe castigarse? Es una apreciacin difcil de realizar y, a la vez, la actualidad nos
muestra que la cultura es cintica, propia de una sociedad envuelta en cambios permanentes,
masivos y rpidos originados por el impacto de la tecnologa. Es innegable la huella
instantnea que dejan hoy los llamadas redes sociales de internet.

La concepcin cultural acerca del uso de drogas genera el crculo vicioso de la

profundizacin del problema. Mientras exista un aval implcito de la comunidad al uso
indebido de drogas e indiferencia sobre el trfico ilcito, la consecuencia natural en la dinmica
poltico-social es la parlisis de la accin. La sociedad o grupos representativos de la misma, no
24
se movilizan en demanda de prevencin, atencin, control y castigo. Sin esta demanda social
los grupos polticos que conforman los poderes del Estado, as como los que pretenden
acceder a l, no incluyen la lucha contra el narcotrfico en las prioridades de agenda y de
polticas pblicas, con lo cual se deja crecer el ambiente propicio para su expansin.

5.-La escasa temibilidad del castigo

En orden decreciente de significacin se puede afirmar que los que actan en

transgresin de la ley en acciones de narcotrfico poseen escasa temibilidad del castigo. El
poder econmico y la capacidad de corrupcin que tiene el narcotrfico organizado ha llevado
a la creencia que quin est dentro del sistema del narcotrfico no va a recibir castigo alguno.
Los datos sobre causas judiciales vinculadas al narcotrfico en la Argentina es una prueba
contundente de la verosimilitud de la creencia y de que efectivamente es as, como lo seala el
Presidente de la Corte Suprema de Justicia en su informe sobre el ao judicial 2015.

6.- La multiplicidad competencial del Estado.

El narcotrfico es un sistema, como se ha descripto. Conforma un todo organizado. Por

el lado del Estado, la normativa para proteger a la comunidad est disgrega en el Estado
otorgando competencias a distintos ministerios y secretaras, como tambin a distintas
fuerzas policiales, entorpeciendo as la accin concreta.

Consideracin epilogal

Como se ha sostenido en otro lugar del presente trabajo, frente al narcotrfico se

requiere de una poltica pblica amplia, integral, expresa, coherente y consecuente desde un
enfoque sistmico.

~~

25
Derecho de Familia

La valoracion de la conducta del conyuge en la disolucion del matrimonio: indemnizacion por

daos y compensaciones econmicas1
Por Leandro Martn Merlo2 y Jorge Oscar Rossi3

1. Introduccin
2. Daos derivados de la disolucin del vnculo
2.1. Nulidad de matrimonio
2.2. Divorcio
a) Modalidad de divorcio adoptada por el CCCN
b) Relacin con los derechos y deberes de los cnyuges
c) Valoracin de conductas para la fijacin de compensaciones econmicas
3. Conclusiones

1. INTRODUCCION
El nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin (en adelante CCCN) trae grandes
cambios en los paradigmas e institutos relativos al derecho de familia, rama del derecho civil
que ms debates y crticas ha recibido por parte de la doctrina por lo sensible de sus
contenidos.

La reforma al derecho de familia plasmada en el CCCN se basa fundamentalmente en

la denominada constitucionalizacin del derecho civil y la incorporacin de los tratados de
derechos humanos en el bloque constitucional (artculo 75, inciso 22, Constitucin Nacional).

El CCCN tiene como lineamiento la llamada democratizacin de la familia, por lo que

se comienza a descartar la expresin derecho de familia y se prefiere la de derecho de las
familias por existir otros ncleos sociales que tambin constituyen familias.4

En tal sentido se dijo que La particularidad del Cdigo en estudio es que no solamente
ha receptado los distintos modelos de familia, sino que constituye un modelo legislativo en el
cual las ideas de no discriminacin, igualdad jurdica, consideracin del nio como sujeto de
derechos, equiparacin de roles en la familia, se encuentran potenciados, constituyendo una
puesta en prctica de los derechos que las normas convencionales reconocen a los seres
humanos. En el anlisis de las diversas instituciones que se efectuar en los prrafos siguientes
se evidenciar que el modelo de familia horizontal, democrtica, en la cual todos los

1
Este artculo fue publicado originalmente en la Revista de Derecho de Familia y Sucesiones - Nmero 7
- Abril 2016, con fecha 14/04/16 (IJ Editores, Cita: IJ-XCIV-882). En Internet:
http://www.ijeditores.com.ar/articulos.php?Hash=d070bc4b1f340ae879674526b035c8e3
2
Abogado. Especialista en derecho de familia. Profesor adjunto UAI Derecho de Familia, Profesor
adjunto UAI Derecho Sucesorio, y Jefe de Trabajos Prcticos UBA Familia y Sucesiones. Docente de la
Fundacin CIJUSO.
3
Abogado (U.B.A.) Profesor Titular de Rgimen Jurdico de los Consumidores y Usuarios, Adjunto
Regular de Contratos Civiles y Comerciales y Adjunto de Obligaciones Civiles y Comerciales en la
Universidad Abierta Interamericana. Director de Capacitacin a Distancia y docente de la Fundacin de
Ciencias Jurdicas y Sociales del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires. Autor, entre otras
publicaciones, de Responsabilidad Civil & Daos, Ediciones D&D, segunda edicin, ao 2009. En la
actualidad, se encuentra en prensa la tercera edicin de esta obra.
4
http://www.nuevocodigocivil.com/textos-oficiales/
26
integrantes son considerados sujetos autnomos y capaces, quedar garantizado por los
derechos y obligaciones que se establecen en el cuerpo normativo promulgado.5

En materia de responsabilidad civil, el CCCN no se ocupa expresamente de los daos

derivados de las relaciones familiares, (vgr. daos entre cnyuges), lo que no significa, como
se expondr ms adelante, la ausencia de eventuales acciones resarcitorias.

2. Daos derivados de la disolucin del vnculo

El nuevo CCCN establece como causas de disolucin del matrimonio la muerte de uno
de los cnyuges; la sentencia firme de ausencia con presuncin de fallecimiento y el divorcio
declarado judicialmente. (Art. 433).

De este modo, se modifica el rgimen del Cdigo Civil que dispona que el
fallecimiento presunto produca la disolucin matrimonial slo cuando el cnyuge presente
contraa nuevas nupcias. Se establece un sistema ms sencillo, segn el cual la sentencia firme
de ausencia con presuncin de fallecimiento produce la disolucin del matrimonio,
independientemente de las eventuales nuevas nupcias del cnyuge del ausente.

El CCCN tampoco contempla la figura de la separacin personal por su escasa

aplicacin prctica, aspecto sencillamente comprobable a travs de las estadsticas anuales
publicadas por los diversos organismos judiciales en relacin a la radicacin de causas y
dictado de sentencias.

Se suprimen las causales objetivas y subjetivas de divorcio, bastando con que uno de
los esposos no desee la continuacin del matrimonio para que pueda demandar el divorcio, sin
sujetarse a plazos ni indicacin de causal alguna. La peticin tambin puede ser hecha
conjuntamente, debiendo cumplirse en ambos casos como requisito para que proceda la
accin, con la presentacin unilateral o conjunta de una propuesta o convenio (propuesta o
convenio regulador) sobre los aspectos patrimoniales, tenencia (ahora llamada cuidado
personal), visitas (ahora llamado derecho de comunicacin) y alimentos.
Efectuadas estas consideraciones previas, analizaremos la posibilidad de reclamar
daos y perjuicios con fundamento en la ruptura del vnculo matrimonial.

2.1. Nulidad de matrimonio

Slo se contempla la posibilidad de solicitar una indemnizacin en el caso de nulidad

de matrimonio, pudiendo hacerlo el cnyuge de buena fe respecto el de mala fe:

Art. 429. Efectos de la buena fe de uno de los cnyuges. Si uno solo de los cnyuges
es de buena fe, el matrimonio produce todos los efectos del matrimonio vlido, pero slo
respecto al cnyuge de buena fe y hasta el da de la sentencia que declare la nulidad.
La nulidad otorga al cnyuge de buena fe derecho a: () c) demandar por
indemnizacin de daos y perjuicios al cnyuge de mala fe y a los terceros que hayan
provocado el error, incurrido en dolo, o ejercido la violencia.

2.2. Divorcio

5
MINYERSKY DE MENASSE, Nelly, Los nuevos paradigmas en las relaciones familiares Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin - Ley 26.994 Diciembre de 2014 Revista Reformas Legislativas. Debates
doctrinarios. Cdigo Civil y Comercial. Ao I. N 1. Ediciones Infojus. pg. 43 Id Infojus: DACF150181
27
 a) Modalidad de divorcio adoptada por el CCCN

Como anticipbamos, el divorcio se decreta judicialmente a peticin de ambos o de

uno solo de los cnyuges. (Art 437 del CCCN)

El CCCN establece as una sola modalidad de peticin de divorcio: de modo incausado,

sin alegar causas subjetivas ni objetivas.

A su vez, esta peticin puede ser unilateral o conjunta, por lo que la mera voluntad de
uno slo de los cnyuges o la voluntad conjunta de disolver el vnculo matrimonial ser
suficiente para dar curso a la accin, siempre que se cumpla con el requisito procesal de
formular una propuesta o convenio regulador.

Esta modalidad de divorcio pone fin a las dificultades que existan para acceder al
trmite del divorcio, ya que a fin de obtener el consenso de ambos cnyuges para iniciar un
divorcio consensuado, era necesario en la mayora de los casos llegar a un acuerdo global
respecto tenencia, visitas, alimentos, divisin de bienes y atribucin del hogar conyugal, a cuya
celebracin se llegaba no sin arduas y extensas negociaciones extrajudiciales, en las cuales la
parte ms dbil econmicamente deba muchas veces sacrificar intereses propios o de sus
hijos en pos de lograr un acuerdo que terminara con el vnculo.

Sin embargo, creemos que es posible discutir la culpa o conducta antijurdica de uno
de los cnyuges en un juicio ordinario posterior a efectos de obtener una indemnizacin por
los daos que le causare el otro cnyuge.

A fin de fundamentar lo expuesto, debemos previamente enunciar cules son los

deberes de los cnyuges en la nueva legislacin.

b) Relacin con los derechos y deberes de los cnyuges

El CCCN modifica sustancialmente los derechos y deberes de los cnyuges, en

concordancia con un rgimen de divorcio sin causales, ni objetivas, ni subjetivas, aunque esta
fundamentacin ha recibido crticas razonables.

El Art. 431 del CCCN enuncia los deberes derivados del matrimonio: Asistencia. Los
esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en comn basado en la
cooperacin, la convivencia y el deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia mutua.

Este ha sido uno de los puntos ms debatidos respecto a la reforma del derecho de
familia.
Cabe recordar que el proyecto originario de CCCN no exista deber de fidelidad ni de
cohabitacin entre cnyuges, pero tras la media sancin obtenida en el Senado se incorpor la
convivencia y el deber moral de fidelidad.6

De modo que los deberes derivados del matrimonio son la cooperacin, la convivencia,
el deber moral de fidelidad, la asistencia mutua y el deber alimentario.

6
MERLO, Leandro M., La reforma al derecho de familia en el anteproyecto de unificacin de los cdigos
Civil y Comercial, 18-jul-2012, MJ-DOC-5879-AR; MERLO, Leandro M. El proyecto de unificacin de los
Cdigos Civil y Comercial en materia de derecho de familia tras la media sancin del Senado, 9-dic-2013,
MJ-DOC-6536-AR.
28
 De todos estos deberes, el nico exigible en trminos jurdicos, es decir, el nico deber
cuya inobservancia por parte de un cnyuge lo hace sujeto pasivo de una accin judicial a fin
de hacer valer los derechos subjetivos consagrados en las normas a favor del otro cnyuge, es
el derecho-deber alimentario que tiene normas especficas adems del deber de asistencia
que consagra la norma que analizamos.

En tal sentido se dijo que Llama la atencin la escasa mencin expresa a los deberes
personales del matrimonio, cuando en otros contratos menos fundacionales de la sociedad, se
hacen prolijas enumeraciones de los deberes personales de los contratantes, as por ejemplo
ninguna mencin hay al deber de respeto matrimonial o al trato digno, mientras que por
ejemplo en los contratos de consumo expresamente se dice con respecto al trato digno, que:
"Los proveedores deben garantizar condiciones de atencin y trato digno a los consumidores y
usuarios. La dignidad de la persona debe ser respetada conforme a los criterios generales que
surgen de los tratados de derechos humanos. Los proveedores deben abstenerse de desplegar
conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o
intimidatorias (Art. 1097) y se agrega que los proveedores deben dar a los consumidores un
trato equitativo y no discriminatorio (Art. 1098).7

En un sentido similar se ha afirmado que resultaba llamativo que en el anteproyecto

elaborado por la Comisin desaparecieran como deberes del matrimonio la fidelidad y la
cohabitacin, y que solo se consignara el deber de asistencia y el de alimentos. En el proyecto
ahora elevado al Congreso de la Nacin, el primero se lo mantiene, pero solo como "deber
moral" y el segundo desaparece, sin que su violacin produzca consecuencia alguna. Pero ms
llamativo es que dicho deber el de la cohabitacin sea un deber y obligacin en las
uniones convivenciales que regula el proyecto, y no en el matrimonio, lo que produce adems
una categorizacin de aquellas en desmedro de este. Tiempo atrs tuve oportunidad de
sealar que eran tales las prerrogativas que se otorgaban a las relaciones concubinarias, ahora
denominadas uniones convivenciales, porque dicha expresin suena para los vanguardistas
como peyorativa, que se estaba desnaturalizando el matrimonio. En los fundamentos,
sostienen quienes impulsan este proyecto, que los "derechos y deberes de carcter moral o
ticos quedan reservados al mbito privado" de lo cual se sigue que su violacin no acarrear
consecuencia alguna o para ser ms precisos, que no podrn con apoyo en estos
incumplimientos deducirse accin alguna. Ahora bien, esto tiene como consecuencia la
eliminacin del derecho a reclamar una indemnizacin fundada en el dao moral que puedan
ocasionar las violaciones a los deberes conyugales, que como sabemos ha sido admitida
por nuestra jurisprudencia y doctrina mayoritaria, sin perjuicio de que quien esto suscribe no
lo compartiera. 8

Sin perder una postura crtica respecto la reforma, se afirma que el CCCN se ve
beneficiado con la incorporacin de giro "proyecto de vida en comn". Con ese giro, y
siguiendo a la doctrina, la jurisprudencia, la legislacin y el derecho comparado, parece
aparecer una idea de proyeccin de una comunidad de vida hacia el futuro que co-implica el
deber (moral) de fidelidad, el de vivir bajo el mismo techo (convivencia), el de asistencia y el de
alimentos.9

7
MEDINA, Graciela, Las diez grandes reformas al derecho de familia, DFyP 2012 (febrero), 01/07/2012,
11, AR/DOC/3061/2012
8
BORDA, Guillermo J. (h) Las relaciones de familia en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial, DFyP 2012
(julio), 01/07/2012, 32, AR/DOC/3067/2012
9
BASSET, rsula Cristina El proyecto de vida en comn como deber matrimonial englobante en el Cdigo
Civil y Comercial de la Nacin, DFyP 2014 (noviembre), 03/11/2014, 83, AR/DOC/3861/2014
29
 Cabe resaltar sin embargo, que la enunciacin de deberes sin la correlativa sancin
ante el incumplimiento de los mismos, los torna una mera expresin voluntariosa, carente de
todo sentido legal.

Al no existir causales de divorcio ni accin por daos y perjuicios especfica dentro del
esquema de divorcio, parecieran diluirse las consecuencias de un accionar antijurdico de un
cnyuge respecto del otro.

En relacin a lo expuesto, en los fundamentos del que fuera el proyecto de Cdigo se

afirma de conformidad con la lnea legislativa que adoptan varios pases en sus reformas ms
recientes, se prev un nico sistema de divorcio remedio. Los daos que pueden ser
indemnizados a travs del sistema general de la responsabilidad civil son aquellos que no
tienen su causa en el vnculo matrimonial en s mismo ni en los deberes que de l emanan,
sino en la condicin de persona. Se separa, as, lo relativo al vnculo matrimonial del derecho
de daos.10

Lo afirmado en los fundamentos se aparta de la evolucin jurisprudencial argentina

relativa al derecho de daos derivado de las relaciones familiares. Entendemos que resulta
imposible escindir un dao ocasionado por un cnyuge a otro de su propia condicin de tal.
Imagnese un tpico supuesto de violencia familiar, en el cual un cnyuge agrediera fsicamente
al otro provocndole lesiones. Podra afirmarse como dicen los fundamentos que ese dao
no tiene su causa en el vnculo matrimonial en s mismo ni en los deberes que de l emanan,
sino en la condicin de persona.? Acaso el propio cdigo no establece en el artculo que
comentamos la cooperacin y asistencia mutua como deber derivado del matrimonio?
Evidentemente cualquier dao que se provoquen los cnyuges es una violacin a dichos
deberes, que si bien no tienen sancin en forma de causal subjetiva de divorcio, debe ser
reparados por aplicacin de las normas generales.

En tal sentido, nos parece conveniente, a fin de no entrar en discusiones

inconducentes, destacar lo siguiente:

1) La declaracin de divorcio en el sistema del CCCN es incausada. Dicho de otra

manera, resulta irrelevante a sus efectos cual fue la causa o motivacin que llev a uno o
ambos cnyuges a pedir el divorcio (arg. conf. arts. 437 y 438 CCCN). Se trata de un sistema
carente de valoraciones subjetivas o de conductas por parte del juez.

2) Ahora bien, aunque parezca un juego de palabras, divorcio sin causa no

significa que no existan causas que motiven a solicitar el divorcio, sino que esas causas son,
insistimos, irrelevantes para declarar el divorcio, pero pueden ser perfectamente relevantes
para generar una accin de responsabilidad civil11. Son dos temas distintos que, en el rgimen
del CCCN se tratarn en diferentes procesos.

10
http://www.nuevocodigocivil.com/textos-oficiales/
11
Como expresa la Dra. Graciela Medina, "(l)o importante es tener en cuenta que, aunque para solicitar
el divorcio en el rgimen del Cdigo Civil y Comercial, no hace falta probar las causas que producen el
rompimiento de la vida en comn, de todas maneras estas causas existen, ya que ninguna persona en su
sano juicio se divorcia porque si. Siempre hay un motivo que desencadena el rompimiento del
matrimonio, la cuestin est en determinar si esta razn es antijurdica, causa un dao resarcible, es
producto de dolo o culpa y guarda una relacin de causalidad adecuada." Medina, Graciela "DAOS EN
EL DERECHO DE FAMILIA EN EL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL UNIFICADO, en Revista de Derecho de
Familia y Sucesiones, Nmero 5 Septiembre 2015, Cita: IJLXXX322. Disponible en Internet:
http://www.gracielamedina.com/assets/Uploads/medina.pdf
30
 3) En esta misma lnea de anlisis, si la causa que motiva solicitar el divorcio
rene los requisitos para ser adems causa fuente de la obligacin de reparar, no existe
impedimento legal alguno para solicitar tal reparacin, pues, afortunadamente, en materia de
Derecho de Familia no tenemos ningn artculo similar al 1764, referido a la responsabilidad
del Estado y, adems, resultan aplicables todas las normas y principios referidos a
responsabilidad civil contenidos en el CCCN y hasta existe un microsistema normativo
compuesto, entre otras normas, por las leyes 26.485, de proteccin integral de la mujer12 y
24.417, de proteccin contra la Violencia Familiar.

A esta altura, es bueno recordar las funciones de la responsabilidad civil y los

requisitos del dao resarcible en el CCCN:

Al respecto, en el CCCN se plantea que la responsabilidad civil cumple una doble

funcin: preventiva y resarcitoria.

Visto desde otro ngulo, el genrico deber de no daar que tienen todos los sujetos
de derecho puede descomponerse en tres aspectos o facetas: no daar, reparar el dao
causado y no reiterar el dao.

El art. 1710 CCCN establece:

Deber de prevencin del dao. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa,
de:

a) evitar causar un dao no justificado;

b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar
que se produzca un dao, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la
magnitud de un dao del cual un tercero sera responsable, tiene derecho a que ste le
reembolse el valor de los gastos en que incurri, conforme a las reglas del enriquecimiento sin
causa;

c) no agravar el dao, si ya se produjo. (el subrayado es nuestro)

Como puede verse, se trata de la adopcin expresa del principio romano conocido
como neminem laedere: no daar a nadie.

Nos detenemos en una expresin del artculo citado: evitar causar un dao no
justificado.

Como veremos, en la terminologa del CCCN, causar un dao injustificado es una

conducta antijurdica:

ARTCULO 1717.- Antijuridicidad. Cualquier accin u omisin que causa un dao a otro
es antijurdica si no est justificada.

Lo anterior guarda concordancia con el concepto de dao:

12
Por ejemplo, el art. 35 de esta norma establece, tal vez de manera sobreabundante, que "La parte
damnificada podr reclamar la reparacin civil por los daos y perjuicios, segn las normas comunes que
rigen la materia."
31
 ARTCULO 1737.- Concepto de dao. Hay dao cuando se lesiona un derecho o un
inters no reprobado por el ordenamiento jurdico, que tenga por objeto la persona, el
patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva.

Y aqu debemos prestar especial atencin: el criterio es amplio: dao es no solo la

lesin de un derecho individual personalsimo o patrimonial o un derecho de incidencia
colectiva, sino tambin la lesion a un inters no reprobado por el ordenamiento
jurdico. Entendemos que es otra forma de referirse al inters legitimo, pues todo inters
no reprobado por el ordenamiento jurdico debe considerarse legitimo, es decir conforme a
Derecho y amparado por el mismo.

Por ende, si bien el inciso a) del art. 1718 CCCN considera que est justificado el hecho
que causa un dao en ejercicio regular de un derecho y, teniendo en cuenta que ya no existe
el deber jurdico de fidelidad, por lo que podra argirse la existencia de un derecho a la
infidelidad (o, con ms precisin, a mantener relaciones sexuales extraconyugales),
entendemos que este debe ejercerse, como todo derecho, de buena fe (arg. conf. arts. 9, 10 y
1710 CCCN)

Dicho de otra manera, a tono con el incremento en la autonoma de la voluntad en

materia matrimonial, mientras que antes del CCCN no era valido pactar una dispensa al deber
de fidelidad, ahora directamente las partes quedan relevadas de dicho deber.

Ahora bien, para decirlo con todas las letras, eso significa que a partir de ahora un
cnyuge puede traicionar la confianza del otro y exponerlo a la vergenza pblica
impunemente?

Antes de iniciar una discusin interminable, intentaremos aclarar nuestro planteo:

1) La infidelidad o el adulterio13 en el rgimen del CCCN no son causa de divorcio, por

lo que dijimos antes: es irrelevante la causa que motiv el divorcio. Para pedirlo no se deben
invocar causas y para decretarlo no se deben evaluar causas.

2) En cambio, la infidelidad o adulterio, en el rgimen del CCCN puede ser causa del
deber de reparar, si la conducta del cnyuge infiel causa dao injustificado.

Advirtase que cualquier persona humana tiene derecho a que se repare la lesin a su
honra, reputacin y dignidad (conf. art. 52 CCCN y arts. 5. inciso 1 y 1114, de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos- Pacto de San Jos de Costa Rica). Tambin, toda persona
tiene derecho a que se repare la afectacin a su proyecto de vida (conf. art. 1738 CCCN) y esto
viene al caso porque, segn lo dispone el art. 431 CCCN Los esposos se comprometen a
desarrollar un proyecto de vida en comn.

13
La infidelidad sera el gnero (puede ser tanto moral como material) y el adulterio la especie en tanto
es una forma de infidelidad material.
14
De paso, destacamos que el citado art. 11, al establecer que toda persona tiene derecho a la
proteccin de la ley contra los ataques a su honra y dignidad, est consagrando el derecho a la
reparacin, pues al exigir que la "ley" proteja la honra y la dignidad de las personas, debe entenderse
que esa proteccin comprende tanto la faz preventiva como la sancionatoria y resarcitoria. De otra
manera, no existira una proteccin plena o integral.
32
 La traicin a la confianza y la, en ocasiones, exposicin a la vergenza pblica, causada
por el adulterio, que termina causando el pedido de divorcio, trunca simultneamente el
proyecto de vida trazado al contraer el matrimonio.

En cuanto al factor de atribucin, que entendemos es el subjetivo (art. 1724 CCCN), a

ttulo de culpa o de dolo, nos parece interesante resaltar, por un lado, la regla del art. 1725
CCCN a la hora de evaluar la conducta del cnyuge infiel: Cuando existe una confianza
especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las
partes.

Por otro, tambin estimamos relevante el nuevo concepto legal de dolo, que surge del
mentado art. 1724: El mismo no solo se configura cuando por la produccin de un dao de
manera intencional, sino cuando la conducta del autor exhibe una manifiesta indiferencia por
los intereses ajenos.

El ordenamiento jurdico no puede amparar la mala fe y quien traiciona la confianza

del cnyuge y/o lo expone a la vergenza pblica, o quien destruye con su accionar el proyecto
de vida en comn, no puede escudarse en una pretendida conducta justificada como ejercicio
de un derecho. (arts. 9 y 10 CCCN).

Para que quede claro, dijimos ms arriba que la infidelidad, en el rgimen del CCCN
puede ser causa del deber de reparar. En todos los casos se dar una traicin a la confianza del
cnyuge, pero si ello ocurre adems exponiendo al mismo a la vergenza pblica,
producindole un dao psicolgico comprobable, ello generar un deber de reparar. No lo
ser, por ejemplo, si el otro cnyuge acepta o perdona las relaciones extramaritales de su
pareja.

Por lo expuesto -y sin citar el obvio caso de lesiones fsicas- a pesar que el CCCN
establece solamente un deber de fidelidad moral, y que la violacin a dicho deber no tiene
sancin expresa, tal conducta es antijurdica en los trminos del Art. 1717 citado y debe ser
reparada a tenor del Art. 1716. Lo mismo ocurrira ante la violacin del deber de
convivencia. Tampoco existe sancin expresa ante su violacin (el abandono de la
convivencia sera el supuesto) pero tambin resultara antijurdica. Puede afirmarse que una
infidelidad o un abandono subrepticio del hogar conyugal no causa un dao psicolgico y
moral a quien lo padece?

c) Valoracin de conductas para la fijacin de compensaciones econmicas

El CCCN, siguiendo al derecho francs y espaol, incorpora las compensaciones

econmicas, consistentes en un pago nico de una suma de dinero o una renta peridica,
tendiente a morigerar el desequilibrio econmico que el divorcio le provoque a uno de los
cnyuges.

Cabe destacar que la compensacin tiene una naturaleza jurdica distinta de la

prestacin alimentaria y que en el derecho comparado tiene plazo cierto de extincin fijado
por el juez. La prestacin tiene como objetivo reestablecer una igualdad patrimonial en tanto
los alimentos tienen naturaleza asistencial (recurdense los Arts. 208, 209 del Cd. Civ.)
incluso, sancionatoria.(recurdese el Art. 207 del Cd. Civ.)

El art. 442 del CPPCN introduce una serie de parmetros que el Juez debe tener en
cuenta al momento de fijar la compensacin econmica, por supuesto teniendo en cuenta las

33
pretensiones introducidas en la demanda en las que se las solicite y en el modo que quede
trabada la litis.

Destacamos algunas de las pautas enumeradas por la norma:

- El juez debe determinar la procedencia y el monto de la compensacin econmica

sobre la base de diversas circunstancias

- Debe valorar la dedicacin que cada cnyuge brind a la familia y a la crianza y

educacin de los hijos durante la convivencia y la que debe prestar con posterioridad al divorcio

- Debe valorar la colaboracin prestada a las actividades mercantiles, industriales o

profesionales del otro cnyuge.

No tenemos dudas que cuando el artculo establece que el Juez deber tener en
cuenta las cuestiones citadas, ello habilitar la discusin sobre culpas, conductas, y actitudes
de los cnyuges durante la vida marital.

La culpa que se ha eliminado como causal de divorcio en el CCCN, permanecer en

discusin al momento de fijar compensaciones econmicas.

Si tales conductas (entre ellas, el trato deferido al cnyuge, o si han existido daos por
violacin de deberes derivados del matrimonio, abandonos, destratos, infidelidades,
agresiones, etc.) deben ser tenidas en cuenta a fin de fijar una compensacin econmica, ello
abona lo que venimos esbozando: tambin deben valorarse a efectos de fijar una
indemnizacin en concepto de daos.

3. Conclusiones

Advertimos lo polmico de las afirmaciones expuestas, existiendo un esquema de

divorcio sin imputacin de culpas, pero reiteramos: una cosa es el trmite procesal de divorcio
incausado, expedito, express, o como se prefiera calificarlo, en el cual no se requiere imputar
culpas, con el cual estamos en un todo de acuerdo. Y otra cosa muy distinta es que en un juicio
ordinario posterior, se pueda plantear que la conducta de uno de los cnyuges ha sido
antijurdica y ste deba una indemnizacin a quien la padeci.

No vemos obstculo legal a ello ni en el orden nacional ni en el orden constitucional-

convencional.

Sin dudas la futura jurisprudencia ir zanjando estas inquietudes que de momento, son
meras especulaciones tericas

~~

34
Psicologa para Abogados

Los colegas: La relacin cotidiana necesaria con ellos, es placentera?

Por Sonia Cesio1

El recorrido a travs del crecimiento y la educacin nos hace transitar por caminos que
van desde los mbitos ms primarios: la escuela primaria con los compaeros de grado y del
barrio (en algunos casos); posteriormente la secundaria y al mismo tiempo que el
advenimiento de la adolescencia con lo cual vivenciamos un estado de conmocin externa e
interna. Finalmente (un gran porcentaje de personas) llegamos a la universidad.

Desde que registramos a los otros chicos como pares (incluyendo a los hermanos
aunque sean de diferente edad) e interactuamos con ellos, vamos adquiriendo huellas
(recuerdos) de los diferentes tipos de relacin. A la mayora de esas circunstancias se las
recuerda, tanto con gusto o disgusto. Hay otras que las olvidamos, que no las tenemos en la
conciencia y son aquellas, que en su momento tuvieron una connotacin penosa. Esas son las
que dejan huellas que marcan nuestro estilo relacional, sobre todo, cuando es de modo
conflictivo.

A lo largo del desarrollo infantil hasta el adulto, vamos desarrollando nuestra mente
con la impronta personal y relacional de los ms variados estilos.

Quedan en nuestra mente y moldean la conducta, el trato con los hermanos y la

intervencin de los padres en tal efecto; la actitud de maestros y profesores; nos unimos
afectivamente a ciertos compaeros y rechazamos otros; elegimos temas que nos resultan
favoritos y buscamos autores varios que con el devenir de los aos nos van alimentan los
ideales. Esos ideales los proyectamos primero en personajes que completan ese perfil, al que
aspiramos llegar ms adelante en la vida.

Cuando llega el turno de trazar el propio camino lo hacemos a partir de esos ideales
(que a veces se logran y otras no) y junto con la realizacin del deseo, buscamos el placer que
nos depara el alcance de la meta propuesta.

Cada formacin educativa que realizamos nos proporciona ciertas responsabilidades: a

mayor formacin acadmica, ms responsabilidad porque tambin aumenta la exigencia.

El recorrido universitario, adems de proveernos de conocimientos especficos (de

acuerdo a la carrera elegida) debera otorgarnos ms autonoma tanto para trabajar, como
para elegir el camino a seguir y el enriquecimiento correspondiente al mismo. Estamos en
condiciones de darle forma a ese futuro al cual queremos llegar, pertenecer, y ser.

1
Psicloga, Egresada de la Universidad J. F. Kennedy en 1978. Docente de la Fundacin Cijuso.
Propietaria del portal de salud mental EnigmaPsi.com (ISSN 1853-1849).
Docente de nivel terciario y universitario de larga trayectoria. Profesora adjunta de Psicosomtica en la
Universidad Abierta Interamericana. Profesora adjunta de Psicologa Evolutiva en la Universidad
Nacional de La Matanza. Realiza talleres presenciales sobre "Psicologa para Abogados" y "Violencia: de
gnero, intrafamiliar y hacia los nios".
35
 La relacin con los grupos universitarios, con los profesores; con los contenidos
aprehendidos con la informacin pertinente a la carrera elegida; prctica cotidiana de la praxis
elegida, se convierte paulatinamente en un rasgo identificatorio. Por eso decimos (en espaol)
soy: soy abogado, soy psiclogo, soy mdico, etc.
En las diversas disciplinas encontramos las referencias a la identidad profesional
personal, de ciertos grupos de pertenencia; nacional, internacional, etc.

Recordemos que, etimolgicamente, el vocablo identidad proviene del latn

identitas, dem, lo mismo, calidad de idntico.

El documento de identidad de un individuo aparece como rasgo identificatorio

incluyendo las marcas del nombre y apellido.

En lo jurdico se intenta determinar la identidad de la persona, o sea, si existe o no

igualdad entre el sujeto real y el sujeto jurdico.

El criterio relativo a pertenecer a la institucin elegida: del derecho, de la salud, de la

economa, de la psicologa, etc.; implica el estar y hacer con otros especficos: los pares
profesionales, los colegas.

Compartimos con los colegas aquellas afinidades, diferencias, y dems rasgos

distintivos que componen a las distintas instituciones.

Tambin dentro de los grupos profesionales buscamos (y encontramos) maestros y

lugares idealizados (adonde queremos llegar). En la mayora de los casos, el horizonte se nos
plantea como la meta a alcanzar a la par de los otros que recorren la misma senda.

La relacin con los colegas

La relacin con los colegas es necesaria y nos da asignacin en un grupo (el grupo
profesional del que se trate). Sin colegas y sin integracin en dichos grupos quedamos en un
margen peligroso: el aislamiento es amenazador.

Para dimensionar el tema a desarrollar, agrego una interesante frase de Sigmund

Freud citada por J. Kollbrunner2 Un ntimo amigo y un odiado enemigo han sido siempre
necesidades imprescindibles de mi vida sentimental y siempre he sabido procurrmelos de
nuevo. No pocas veces qued reconstituido tan completamente este ideal infantil, que amigo y
enemigo (a veces) coincidieran en la misma persona.

Los mecanismos psquicos que intervienen en el vnculo que se establece con los
colegas plantean dificultades y cierta complejidad. La misma deriva del complejo de Edipo y
del complejo fraterno, que a su vez, da lugar al nacimiento de la hermandad, segn investig y
conceptualiz Luis Kancyper3. Nos dice que la hermandad tiene que ver con ese que
acompaa en la angustia y en los dolores del amor y de la familia...ese con quien la
confraternidad es solidaria...ese es el amigo...La amistad es una relacin de hermandad
elegida, no impuesta por lazos consanguneos.

2
Kollbrunner, Jrg. En Freud Enfermo Cap 6 Pg 108 - Ed Herder (2001).
3
Kancyper, Luis. - El Complejo Fraterno - Publicado en:
http://www.psiconotas.com/luis-kancyper-complejo-fraterno.html
Una hermandad elegida http://www.pagina12.com.ar/diario/psicologia/9-
149923-2010-07-22.html
36
 El colega es un par (que puede devenir amigo o no); y est en la misma lnea de
filiacin profesional, existiendo naturalmente, diferentes categoras.

Por lo tanto, esa interaccin entre los integrantes de la sociedad profesional despierta
sentimientos de: envidia y celos; competencia, rivalidad y solidaridad.

Esos estados afectivos irrumpen primariamente entre los hermanos. El referente

paterno se desplaza a la autoridad pertinente (las categoras de la institucin del derecho) que
establece reglas, estimula la solidaridad, regula la competencia.

Siguiendo al mismo autor, tomo otra cita: La amistad puede instrumentarse como
otra va para la evaluacin y procesamiento de las dinmicas narcisista y edpica. Entre estas
tres estructuras se trama una combinatoria original y singular que determina la irrepetible
identidad de cada sujeto4.

En el mbito personal hay una derivacin del complejo de Edipo (segn lo describe S.
Freud). Donde el padre establece la ley, y se renuncia al deseo infantil para esperar a la vida
adulta donde cumplir los deseos y las aspiraciones. De las Conferencias de introduccin al
psicoanlisis5 tomo el siguiente prrafo: El chico puede tomar a la hermana como objeto de
amor en sustitucin de la madreUna niita encuentra en el hermano mayor un sustituto del
padre, quien ya no se ocupa de ella con la ternura de los primeros aos, o toma a un
hermanito menor como sustituto del beb que en vano dese del padre Entre varios
hermanos que compiten por una hermanita ms pequea ya se presentan las situaciones de
rivalidad hostil que cobrarn significacin ms tarde en la vida.

As que el componente de la rivalidad y los celos forman parte de los momentos ms

primarios de la vida. Estos sentimientos pueden colaborar en la elaboracin del complejo de
Edipo y del narcisismo. Pero, tambin puede operar como funcin defensiva de angustias y
sentimientos hostiles.

Con frecuencia, los mismos padres provocan falsos enlaces entre los complejos
materno y paterno...Son conflictos que actan sobre el complejo fraterno, y promueven (de
modo inconsciente, no sabido) las competencias hostiles entre los hijos. De esta manera,
dificultan la posibilidad de que los hermanos construyan lazos solidarios de
confraternidad...Cuando el sujeto que permanece fijado a traumas fraternos no logra una
adecuada superacin de la conflictiva y permanece atado a una atormentada rivalidad con sus
semejantes. L. Kancyper 6

En la relacin entre los colegas sucede algo similar: cuando se transita el camino inicial
en el mbito profesional, es necesario adquirir experiencia y pagar derecho de piso.
Posteriormente, obteniendo madurez y capacitacin se va modificando la praxis y la relacin
con los colegas, hasta llegar a cumplir los deseos y las aspiraciones en este caso, del orden de
la profesin de abogado/a.

4
dem nota anterior.
5
Freud, Sigmund - Conferencias de introduccin al psicoanlisis (1916) - Psicologa de las masas y
anlisis del yo. (1921) OC -. Amorrortu Ed 2006
6
Kancyper, op. cit.
37
 Del Complejo de Edipo derivan la hostilidad y ternura: en la vida adulta recreamos con
ese germen nuestra vida relacional: poniendo ms o menos ternura, y del mismo modo con la
hostilidad.

La hostilidad, especialmente en el mbito profesional del abogado, debera

transformarse en la rivalidad necesaria en funcin del progreso, de escalar posiciones, de dar
ejemplo (entre otros). Pero la gama de la variedad relacional entre colegas, es amplia.

Vuelvo a citar a S. Freud desde el texto Psicologa de las Masas y anlisis del yo7
cuando dice: Con la llegada de un nuevo hijo a la familia, el hermano mayor se siente
relegado y perjudicado por la envidia que le despierta la presencia de ese recin llegado que
centraliza la atencin. Siente intensos celos; razn por la cual quisiera desalojarlo del amor de
los padres y denegarle todos sus derechos...Con el desarrollo y la evolucin se neutralizan esos
conflictos.As que en la vida anmica individual aparece integrado efectivamente 'el otro'
como modelo, objeto, auxiliar o adversario, y de este modo la psicologa individual es al mismo
tiempo y desde el principio, psicologa social."

Entiendo que es un dato a tener en cuenta para verificar desde cual lugar subjetivo
estamos posicionados, en el mbito profesional:

a) podemos quedarnos en un margen, con tendencia al aislamiento;

b) podemos ocupar el centro de la escena, con una intensidad narcisista notable

(involuntariamente, sin percatarnos de ello);

c) podemos integrar al otro como un adversario frente al que tenemos recursos con los
que lidiar (similar al momento aquel de la llegada del hermanito/a).

Otro elemento para incluir es: la condicion del nosotros que implica precisamente,
tener al otro en nosotros. Ese otro, sea el hermano/a, compaero de juegos, de aventuras, de
sufrimientos, de sometimientos, etc. integra la dinmica psquica, an antes de establecer
vnculos con el/ella. Queda una huella en el psiquismo, y opera desde all.

Esa condicin de nosotros la vamos a reproducir en mbito de los pares y en la vida

profesional. Con las otras personas, se conforma un nosotros que corresponde a la
experiencia de sentirse formando parte de algo ms que un individuo dentro de un conjunto
de individuos.

Vale detallar que la cultura es sinnimo de civilizacin: est ligada al momento en que
el ser humano se organiza en comunidad y ese es el espacio donde se instala con su
singularidad; busca satisfacer las necesidades, establecer interacciones, y aspira a la regulacin
de sus vnculos con cierta reciprocidad y solidaridad entre la propia persona y los dems.

Por eso en la cultura hay reglas y normas formalizadas jurdicamente, que regulan las
relaciones entre los miembros del grupo ampliado cuyo objetivo es establecer una relacin
posible y enriquecedora entre sus integrantes.

De dichas normas deriva la socializacin, la educacin; el establecimiento de cierto

control de las pretensiones narcisistas dando lugar a la posibilidad de compartir y ser solidario

7
Freud, op. cit.
38
(entre otras caractersticas). En la medida en que se ampla la interdependencia entre el sujeto
y los otros, es ms estimulante y saludable el nivel de autoestima.

En el mbito familiar y en la relacin entre hermanos se impone la necesidad de un

trato igualitario para todos, para que no existan preferidos, como modo de evitar el ejercicio
excesivo de la rivalidad entre ellos por la obtencin del amor de los padres.

La hostilidad que despierta el que posee algn privilegio lleva a los hermanos a
reforzar defensivamente el espritu comunitario impidiendo de este modo, que alguien en
particular se destaque y de este modo, ser iguales entre s. Tambin puede aumentar la
rivalidad de tal modo, que atenta contra la hermandad. Si el conflicto se mantiene, dichas
conductas se desplegarn posteriormente en el mundo externo como rasgo de carcter.

Mauricio Abadi8, psicoanalista argentino, investig sobre las sociedades secretas.

Sostiene que los incluidos preservan "algo" valioso que creen poseer, y proyectan hacia el
afuera lo que sienten como peligroso, en un intento de negarlo, de expulsarlo.

As, la culpa colectiva por detentar un privilegio que no se quiere compartir, provoca el
deseo de "los de afuera", de robarles esa posesin.

El malestar en las instituciones se trata de elaborar a travs de que los miembros

compartan actividades por ej.: los congresos, simposios, jornadas, etc., cuya convocatoria
promueve una tarea en particular.

El trabajo cotidiano es lo que agrupa y al mismo tiempo, altera las relaciones entre los
miembros de ese grupo (aparecen las diferencias, las asociaciones, oposiciones, etc.). Es la
dificultad de elaboracin de ciertas vivencias, afectos e impulsos que predominan los que
provocan una seria oposicin en algunos de sus miembros por la imposibilidad de compartir
las modalidades diferentes.

Siguiendo con Psicologa de las masas.... 9 Freud sostiene que en las cofradas, por las
disputas entre sus miembros, la ambivalencia est menos reprimida que en una relacin ntima
y prolongada entre dos personas.Mediante el narcisismo de la pequeas diferencias se
logra descargar la inclinacin agresiva hacia afuera del grupo para mantener su cohesin. Esta
agresin utilizada en el enfrentamiento puede ser hostil, violenta, perjudicial o cruel; puede
ser vivida como injusta, injuriosa, ofensiva o agraviante; puede estar al servicio de la rivalidad
o la competencia.

Agrego que tambin hay asociaciones exitosas, aunque la duracin en el transcurrir del
tiempo, sea variable.

Cuando por algn motivo se desdibuja la realidad o se pierde la cohesin, se

manifiesta en los miembros (de un grupo, institucin, empresa, etc.) la demanda narcisista del
contacto con los otros miembros del grupo. Esto produce como consecuencia una paradoja, ya
sea de un integrante, un grupo de miembros o la institucin en su conjunto: se agrandan las
pequeas diferencias; lo que lleva a perder progresivamente el sentimiento de fraternidad, y
disminuyen los intereses comunes que desarrollaron la camaradera y la solidaridad.

8
Abadi, Mauricio - El grupo psicoanaltico como sociedad secreta - Rev de Psicoanlisis. Vol XVI, N4.
Asociacin Psicoanaltica Argentina. (1959)
9
Freud, op. cit.
39
 De ah en ms la divergencia con las propias ideas o intereses es vivida como una
crtica que obliga a desarrollar una conducta alternativa. Aparecen: el rumor, el secreto, el
perjuicio a otro colega, el desprecio por su obra y en los casos extremos, la intolerancia o la
ms completa aversin.

Jean Rivire10, citando a Melanie Klein, dice que en ocasiones, el xito es vivido como
un triunfo sobre el oponente, en vistas a ocupar su lugar. Pero, una vez satisfecha la
pretensin aparece otro fenmeno: quedar expuesto ante los dems. Se reinstala entonces, la
inseguridad que se pretenda encubrir. La rivalidad genera sufrimiento y disgusto en las
personas hacia las cuales se dirige la hostilidad

Si en el grupo se desarrolla la camaradera y familiaridad, la reciprocidad en el trato

entre pares permitira hacer ms soportable las flaquezas. Solamente as se puede dejar de
actuar como un nio para convertirse en un miembro de la comunidad social adulta.

El grupo de pertenencia es aqul donde el deseo de tener o el temor de perder un

lugar determinado, puede circular con una intensidad relativa y es tolerado por la persona. Ello
da la posibilidad de ocupar un lugar en ese grupo, desplegar una funcin de acuerdo a las
propias capacidades, reconocer las diferencias, y acceder a niveles mayores de integracin.

Conviene recordar que la amistad, la solidaridad, la reciprocidad son las variantes

tiernas (y desexualizadas) del amor. La generosidad y la creatividad tienen una relacin directa
con el otro y posibilita hacer intercambios. La finalidad libidinal es el sostn de esos vnculos en
la estructura relacional.

Facilitar entonces el desarrollo de otros procesos derivados: la posibilidad de

progresar en el rubro elegido, el respeto por las jerarquas, por las diferencias de capacitacin,
por el rol que cada uno ocupa dentro de la institucin, y da lugar a otro fenmeno emocional:
el apuntalamiento, como sostn de la propia estructura. Este concepto es desarrollado y
analizado en su complejidad por Ren Kas11 (psicoanalista francs). Este autor sostiene que el
apuntalamiento es sostn y regulador de los fenmenos que impactan tanto en la psiquis, en
el cuerpo, en el grupo y en la cultura.

~~

10
Rivire, Jean - "Rivalidad", en Amor, odio y reparacin de M Klein. O C - Paids - 1976.
11
Kas, Ren - "Apuntalamiento y estructuracin del psiquismo" - Traduccin de un artculo editado en
la revista francesa Conexiones.Ttulo original: "Etayage et structuration du Psychisme". Connexions, N
44, 1984, Ren Kas (1984).
40
Derecho del Consumidor

Responsabilidad del acreedor en el endeudamiento de consumidores, principio de buena fe y

deber de prevencin en el Cdigo Civil y Comercial

Por Jorge Oscar Rossi1

1. Introduccin

Una de las ms interesantes innovaciones del Cdigo Civil y Comercial (CCC) es la

incorporacin de una serie de preceptos destinados a regular la llamada funcin preventiva de
la responsabilidad civil.

En el presente artculo la analizaremos, centrndonos en el deber de prevencin en la

"oferta de crdito a consumidores".

Utilizamos la expresin "oferta a consumidores" en un sentido amplio, comprensivo

tanto de publicidad, informacin y oferta propiamente dicha, en los trminos de los arts. 8, 4 y
7 de la ley 24.240, de Defensa de los Consumidores (en adelante, LDC).

En cuanto a la expresin crdito, abarcamos con la misma tanto a la financiacin

otorgada por el potencial vendedor como por un tercero.

2. El principio de buena fe y el deber de prevencin

Dispone el art. 9 del CCC que Los derechos deben ser ejercidos de buena fe.
Se expresa en los Fundamentos del Anteproyecto que

"Las clusulas generales relativas a la buena fe, el abuso, el fraude, y otras, tuvieron
un proceso histrico de generalizacin creciente. Primero fueron utilizados en obligaciones,
contratos y derechos reales especficos, luego se extendi su aplicacin a las obligaciones, los
contratos, los derechos reales, de familia y de sucesiones en general, y finalmente fueron
adoptados como principios generales en todo el derecho privado.
Esta calificacin como principios generales, que ha sido ampliamente receptada en la
jurisprudencia, no se condice con la ubicacin metodolgica en el Cdigo Civil, que sigue siendo
especfica y sectorial.
Por esta razn se propone su inclusin en el Ttulo Preliminar." 2

1
Abogado (U.B.A.) Profesor Titular de Rgimen Jurdico de los Consumidores y Usuarios, Adjunto
Regular de Contratos Civiles y Comerciales y Adjunto de Obligaciones Civiles y Comerciales en la
Universidad Abierta Interamericana. Director de Capacitacin a Distancia y docente de la Fundacin de
Ciencias Jurdicas y Sociales del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires. Autor, entre otras
publicaciones, de Responsabilidad Civil & Daos, Ediciones D&D, segunda edicin, ao 2009. En la
actualidad, se encuentra en prensa la tercera edicin de esta obra.

2
Fundamentos, pg. 17, la negrita es nuestra. Disponible en Internet en
http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/02/5-Fundamentos-del-Proyecto.pdf
41
 Asimismo, "se propone que la buena fe sea regulada como un principio general
aplicable al ejercicio de los derechos, lo que luego se complementa con reglas especficas
aplicables a distintos mbitos." 3
Respecto de las "reglas especficas", y en lo que hace a nuestro tema, el art. 1710 inc. b
impone el deber de "adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas
razonables para evitar que se produzca un dao, o disminuir su magnitud..."

Volviendo a la buena fe como principio general aplicable al ejercicio de los derechos,

cabe sealar que el CCC no nos brinda una definicin de buena fe.

Por nuestra parte, consideramos que la buena fe como principio general aplicable al
ejercicio de los derechos, consiste en ejercer diligentemente esos derechos, de acuerdo a las
circunstancias de tiempo, persona y lugar.
Cuando hablamos de ejercicio "diligente", nos referimos a un comportamiento atento,
de acuerdo a las circunstancias de tiempo, persona y lugar. Por ejemplo, es el
comportamiento cuidadoso y previsor que exige, en materia contractual, el ya art. 961 CCC.

Construimos esta nocin, por oposicin a la de culpa, contenida ahora en el art. 1724
CCC: La culpa consiste en la omisin de la diligencia debida segn la naturaleza de la
obligacin y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia,
la negligencia y la impericia en el arte o profesin.

Es decir, el mero obrar culposo es un obrar de mala fe, porque implica un ejercicio
negligente, imprudente o "desatento" de los derechos.

Como mencionamos ms arriba, el art. 1710 CCC prescribe que Toda persona tiene el
deber, en cuanto de ella dependa, de:
a) evitar causar un dao no justificado;
b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar
que se produzca un dao, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la
magnitud de un dao del cual un tercero sera responsable, tiene derecho a que ste le
reembolse el valor de los gastos en que incurri, conforme a las reglas del enriquecimiento sin
causa;
c) no agravar el dao, si ya se produjo.

Obviamente, el obrar doloso tambin es carente de buena fe. Al respecto,

aprovechamos para sealar que en el CCC el dolo no consiste solamente en la produccin de
un dao de manera intencional, sino que alcanza para su configuracin la manifiesta
indiferencia por los intereses ajenos (art. 1724 CCC).

Respecto del transcripto art. 1710, se expresa en los Fundamentos que (e)l artculo
que define los alcances del deber de prevencin adopta el modelo del Proyecto de 1998
(artculo 1585). Se consagra el deber de prevencin para toda persona con los siguientes
alcances: a) en cuanto dependa de ella, es decir, que la posibilidad de prevenir se encuentre en
su esfera de control, ya que de lo contrario se puede convertir en una carga excesiva que
afecta la libertad; b) se deben adoptar las diligencias conforme a lo que hara una persona que
obrara de buena fe, disponiendo medidas razonables para evitar el dao o disminuir su
magnitud o no agravarlo, si ya se ha producido; c) se reconoce el derecho al reembolso del
valor de los gastos en que ha ocurrido siguiendo las reglas del enriquecimiento sin causa 4

3
Fundamentos, pg. 18, la negrita es nuestra.
4
Pgina 177 de los Fundamentos del Proyecto, la negrita es nuestra.
42
 A continuacion, nos ocuparemos de la llamada funcion preventiva de la
responsabilidad civil, a travs de una herramienta que incorpora el CCC: La accin
preventiva.

3. La accin preventiva

La omisin del deber de prevencin da lugar a la accin judicial preventiva, cuyos

presupuestos son: a) autora: que en este caso puede consistir en un hecho o una omisin de
quien tiene a su cargo un deber de prevencin del dao conforme con el artculo anterior; b)
antijuridicidad: porque constituye una violacin del mentado deber de prevencin; c)
causalidad: porque la amenaza de dao debe ser previsible de acuerdo con el rgimen causal
que se define en artculos siguientes; d) no es exigible la concurrencia de ningn factor de
atribucin, que es lo que, adems de la funcin, diferencia a esta accin de la obligacin de
resarcir. 5

En el CCC, la accin preventiva qued regulada de la siguiente manera:

ARTCULO 1711.- Accin preventiva. La accin preventiva procede cuando una accin
u omisin antijurdica hace previsible la produccin de un dao, su continuacin o
agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningn factor de atribucin.

En otras palabras, como lo que se busca es evitar un posible dao, en lugar de

condenar a alguien a repararlo, lo que se busca es obligar a alguien a tomar medidas para
prevenirlo. Por ello, no es relevante acreditar la existencia de un factor de atribucin, ni
subjetivo (dolo, culpa), ni objetivo (asuncin de riesgo, garanta, solidaridad, etc.) imputable al
sujeto cuya conducta o cuyas cosas son potencialmente daosas.

Destacamos lo anterior, no es relevante acreditar la existencia de un factor de

atribucin, lo que no significa que el demandado no haya obrado con culpa o dolo.
La aparente contradiccin se explica porque, estrictamente, no existiendo todava
dao, no puede haber factor de atribucin, pues, de acuerdo a la terminologa adoptada por
el CCC, los factores de atribucin, son factores de atribucin de un dao (conf. art. 1721).

Es que, en la terminologa adoptada por el CCC, el factor de atribucin es un factor de

imputacin del deber de reparar un dao. Por eso, en la accin preventiva no se exige la
existencia de este requisito.

La culpa y el dolo son factores de atribucin del deber de reparar, pero, adems, la
conducta culposa o dolosa puede infringir el deber de prevencin y el principio de buena fe.
Dicho de otra manera, dolo y culpa (y la asuncin de riesgo por garanta, o por haber creado la
cosa o realizar la actividad riesgosa) no son slo factores de atribucin. Cuando una norma,
como el art. 1711 CCC, prescribe que no se exige factor de atribucin eso no implica que no se
tenga en cuenta el eventual dolo o culpa del legitimado pasivo o, para decirlo de otra manera,
eso no implica que no se evale la conducta o la existencia de riesgo asumible por el
legitimado pasivo6.

5
Fundamentos del Proyecto, pg. 177, la negrita y el subrayado es nuestro.
6
En nuestra opinin, la expresin No es exigible la concurrencia de ningn factor de atribucin del art.
1711 est de ms, porque el artculo no se ocupa de un tema resarcitorio.
43
 De hecho, una conducta negligente es una omisin antijurdica y una conducta
imprudente es una accin antijurdica que habilita el ejercicio de la accin preventiva, siempre
que se demuestre que dicha conducta probablemente cause un dao.

Siguiendo la letra del art. 1711 CCC, para la procedencia de la accin o de la medida
preventiva se requiere:

1) una accin u omisin antijurdica, esto es, una accin u omisin que
previsiblemente cause un dao no justificado (conf. art. 1710 inc. a). Ms all de la redaccin
legal, que juzgamos confusa7, entendemos que se trata de una accin u omisin que no
constituya el ejercicio de buena fe de un derecho (arg. a contrario art. 9 CCC) Por lo tanto,
podra tratarse del ejercicio abusivo de un derecho (art. 10 CCC, y una de sus especies, las
clausulas abusivas, vgr. arts. 988 y 1119 CCC ), o de una situacin jurdica abusiva (arts. 10 y
1120 CCC), o del abuso de una posicin dominante en el mercado (art. 11 CCC), o de una
concreta infraccin a una norma jurdica (vgr. incumplimiento del deber de informacin
consagrado en los arts. 42 de la Constitucin Nacional, 1100 CCC y 4 de la ley 24.240)

2) que dicha accin u omisin haga previsible la futura produccin, agravamiento o

reiteracin de un dao, es decir, que exista una relacin causal, dada por la probabilidad de
que la accin u omisin produzca tal resultado (arg. conf. art. 1726 CCC).

3) Por ltimo, que el resultado previsible sea un dao, es decir la lesin a un derecho o
un inters no reprobado por el ordenamiento jurdico, que tenga por objeto la persona, el
patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva (conf. art. 1737 CCC), o su reiteracin o
agravamiento.

Siguiendo con el tema, en materia de accin preventiva, de lo que se trata es de evitar

el dao y por eso, la sentencia puede establecer obligaciones de dar, hacer o no hacer, segn
los casos.

As lo dispone el art. 1713:

ARTCULO 1713.- Sentencia. La sentencia que admite la accin preventiva debe

disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar,
hacer o no hacer, segn corresponda; debe ponderar los criterios de menor restriccin posible y
de medio ms idneo para asegurar la eficacia en la obtencin de la finalidad.

En cuanto a la legitimacin activa, el art. 1712 prescribe que Estn legitimados para
reclamar quienes acreditan un inters razonable en la prevencin del dao.

Por otro lado, el legitimado pasivo sera aquella persona que, en el caso concreto,
tiene el deber de evitar causar un dao injustificado (conf. art. 1710). En un ejemplo sencillo, si
una pared amenaza derrumbarse, el legitimado pasivo sera el dueo y, eventualmente, el
guardin de la misma, pues la pared se encuentra dentro de su esfera de control, usando
las palabras de los Fundamentos del Proyecto.

7
En nuestra opinin, o hay dao o no lo hay. El dao justificado no es resarcible, en rigor, no es dao.
Si lo hay, debe repararse. El agresor que resulta herido o muerto en virtud de la legitima defensa del
agredido no tiene derecho a ninguna reparacin, pues su conducta agresiva exime de responsabilidad al
agredido (conf. art. 1719, primer prrafo y 1729 CCC) o, dicho de otra forma, el agredido se limit a
ejercer su derecho a defenderse (conf. art. 1718 inc. b). El tercero que no fue agresor ilegtimo y sufre
perjuicios puede reclamar indemnizacin, porqu l si sufre una afectacin en un derecho.
44
 El juez, an de oficio (conf. art. 1713), puede disponer que ellos reparen o apuntalen
la pared (obligacin de hacer, conf. art. 1713), a fin de evitar posibles daos.

Obviamente, el campo de aplicacin de esta accin es ms amplio que la proteccin de

derechos patrimoniales. Puede utilizarse tambin, a fin de prevenir daos contra derechos
personalsimos (vgr. salud, honor, etc.) o derechos de incidencia colectiva (vgr. proteccin del
ambiente).

La accin preventiva podr ejercerse mediante un proceso autnomo cuya finalidad

es nicamente la prevencin (conf. Fundamentos, pagina 177), o como parte de un proceso de
daos y perjuicios, por ejemplo, a fin de evitar el agravamiento de un dao.

4. La medida preventiva

Como expresramos, el art. 1713 faculta al juez para que, an de oficio, ordene la
realizacin de obligaciones de dar, hacer o no hacer destinadas a prevenir la produccin de un
dao, su continuacin o agravamiento. Adems, el art. 1710 prescribe que "toda persona"
tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de adoptar las medidas razonables para evitar que
se produzca un dao.

5. El deber de prevencin en la "oferta de crdito a consumidores"

Como todos sabemos, vivimos en una sociedad de consumo masificado de bienes y

servicios que es, al mismo tiempo, una sociedad de crdito, en el sentido de que una gran
cantidad de tales adquisiciones de bienes y servicios se hacen posible a travs de la creacin de
obligaciones de dinero o de valor de ejecucin diferida y tracto peridico o fraccionado.

Existen tcnicas de comercializacin de bienes y servicios (vgr. paquetes tursticos,

prstamos personales, entrega de tarjetas de crdito, adquisicin de planes de tiempo
compartido, paquetes premium de televisin por cable, etc.) que apuntan a una
contratacin irreflexiva de parte de los consumidores, que podramos ejemplificar y
simplificar con la frase: disfrute ahora, pague despus.

El tema no es nuevo, ni en el mundo ni en nuestro pas. Por dar un ejemplo, ya

expresaba Alterini en 1996: "El otorgamiento de crdito coloca a la entidad financiera en
situacin de llegar a ser responsable tanto cuando lo concede abusivamente, creando "una
apariencia de solvencia inexistente en el deudor", como cuando lo cancela y "priva al cliente
de sus posibilidades financieras" (I Jornadas de Derecho Civil, Mendoza, 1983)."8

A los fines de este trabajo, nos quedaremos con una de las cuestiones mencionadas por
Alterini en el prrafo transcripto: La posible responsabilidad por concesin abusiva de
crdito.

8
Alterini, Ameal y Lpez Cabana, Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales, Editorial Abeledo
Perrot, 1 reimpresin, 1996, pg. 836, la negrita es nuestra.
45
 Se trata de una conducta por parte de los futuros acreedores que puede infringir las
prescripciones del art. 1710 y hacer previsible la produccin de un dao (ver art. 1711 CCC) a
los potenciales deudores, al inducirlos a un endeudamiento excesivo, por ejemplo.

Como se sabe, la publicidad, ms que informar, busca inducir una conducta.

Las tcnicas de "captacin de clientes" son cada da ms refinadas y se valen de la

Psicologa, la Sociologa y la Estadstica para lograr sus objetivos.
Basta observar la publicidad que hoy da realizan en nuestro pas los distintos
empresarios o grupos empresariales para notar que la misma gira en torno a crear en el
pblico -receptor- la sensacin de que la opcin "hacer o no hacer el contrato" (por ejemplo,
tener una tarjeta de crdito, un telfono celular, una cobertura mdica prepaga, un seguro de
retiro, televisin por cable o satlite, un "infalible y garantizado" remedio para bajar de peso
en dos semanas, un prstamo para comprarse un auto o para hacer un viaje, un "tiempo
compartido", la tarjeta "sumapuntos" exclusiva de algn hipermercado, etc.); equivale a
"estar dentro o fuera del Sistema". Se busca generar temor por estar "fuera del Sistema" y,
simultneamente, deseo por ingresar al mismo y verse finalmente protegido, tranquilo y feliz.
Se promocionan prestaciones de altsima calidad y eficacia junto con un servicio profesional,
experimentado y humano.

Luego, cuando el receptor de la publicidad celebra el contrato, suele descubrir, con

mucha frecuencia, que la realidad dista mucho de lo que se mostraba en la propaganda. As
pues, vemos que la "informacin" brindada por medio de la publicidad, no suele coincidir con
las prestaciones a las que el empresario se obliga realmente, de acuerdo al contenido del
contrato. De pronto aparecen "documentos anexos" y clusulas de exclusin discrecional de
prestaciones, cambio de las mismas y limitacin de la responsabilidad del empresario. Eso es lo
que figura en el contenido del contrato.

Respecto del deber de informacin y la publicidad, la LDC establece, con relacin al

primer aspecto, lo siguiente:

ARTICULO 4 Informacin. El proveedor est obligado a suministrar al consumidor

en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las caractersticas esenciales de los
bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercializacin.
La informacin debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con
claridad necesaria que permita su comprensin.

El artculo es una regulacin del derecho a una informacin adecuada y veraz

garantizado por el art. 42 de la Constitucin Nacional. Este derecho es fundamental, entre
otras razones, para posibilitar otra garanta constitucional con la que cuentan los
consumidores que es la libertad de eleccin, tambin contemplada en el citado art. 42.

El CCC contiene un precepto similar en el art. 1100:

ARTICULO 1100.- Informacin. El proveedor est obligado a suministrar informacin al

consumidor en forma cierta y detallada, respecto de todo lo relacionado con las caractersticas
esenciales de los bienes y servicios que provee, las condiciones de su comercializacin y toda
otra circunstancia relevante para el contrato. La informacin debe ser siempre gratuita para el
consumidor y proporcionada con la claridad necesaria que permita su comprensin.

En cuanto a la publicidad formulada por los proveedores, la LDC establece que "las
precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de
46
difusin obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor " (art.
8).

Esta disposicin legal sienta el principio por el cual la publicidad ser tomada como
parte integrante de la oferta y su contenido como parte del contrato, una vez celebrado.

El CCC contiene un precepto similar en el art. 1103:

ARTICULO 1103.- Efectos de la publicidad. Las precisiones formuladas en la publicidad o

en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusin se tienen por incluidas en el
contrato con el consumidor y obligan al oferente.

Tengamos en cuenta que si el proveedor transgrede el deber de informacin previo a

la celebracin del contrato (art. 4 LDC, 1100 CCC), el consumidor tiene el derecho a demandar
la nulidad del contrato o la de una o ms clusulas. (arg. conf. art. 37, LDC)

6. Otras disposiciones en materia de publicidad

Dentro de la regulacin de los contratos de consumo (arts. 1092 a 1122), el CCC,

adems del art. 1103 antes mencionado, adopta estas pautas:

ARTICULO 1101.- Publicidad. Est prohibida toda publicidad que:

a) contenga indicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan o puedan inducir a error al
consumidor, cuando recaigan sobre elementos esenciales del producto o servicio;

b) efecte comparaciones de bienes o servicios cuando sean de naturaleza tal que conduzcan a
error al consumidor;

c) sea abusiva, discriminatoria o induzca al consumidor a comportarse de forma perjudicial o

peligrosa para su salud o seguridad.

La LDC no contiene una disposicin similar. En cambio, el precedente texto guarda

similitudes con el art. 5 de la ley 22.802, de Lealtad Comercial:

ARTICULO 5 Queda prohibido consignar en la presentacin, folletos, envases,

etiquetas y envoltorios, palabras, frases, descripciones, marcas o cualquier otro signo que
pueda inducir a error, engao o confusin, respecto de la naturaleza, origen, calidad, pureza,
mezcla o cantidad de los frutos o productos, de sus propiedades, caractersticas, usos,
condiciones de comercializacin o tcnicas de produccin.

Tambin tiene similitudes con el art. 72 de la ley 26.522 (SERVICIOS DE

COMUNICACION AUDIOVISUAL), el que establece ciertas pautas en materia de publicidad,
prohibiendo la llamada publicidad subliminal (inc. f) y aquellas prcticas que puedan inducir
confusin (inc. k) o que exploten la inexperiencia o credulidad de determinado pblico, como,
por ejemplo, los nios (inc. h).

7. La accion preventiva para obtener el cese de publicidad ilcita

47
 Adems de la accin preventiva que mencionamos anteriormente, el CCC incorpora
una herramienta de tutela preventiva en materia de publicidad:

ARTCULO 1102.- Acciones. Los consumidores afectados o quienes resulten

legalmente legitimados pueden solicitar al juez: la cesacin de la publicidad ilcita,
la publicacin, a cargo del demandado, de anuncios rectificatorios y, en su caso,
de la sentencia condenatoria.

En nuestra opinin, a efectos de despejar dudas en cuanto a la legitimacin y cumplir

cabalmente con la mencionada finalidad de tutela preventiva, hubiera sido mejor utilizar la
expresin Los consumidores cuyos intereses resulten afectados o amenazados, similar a la
del art. 52 LDC, en lugar de Los consumidores afectados, porque en este ltimo caso puede
interpretarse que para acreditar legitimacin el consumidor debe demostrar una concreta
afectacin de su derecho.

Adems, entendemos que la legitimacin no puede ser menor que la que surge del art.
1713 CCC, pues esta accin regulada en el artculo 1102 no es ms que un supuesto especifico
de la accin preventiva establecida en el art. 1711. Es impensable que el legislador haya
pretendido restringir la legitimacin en materia de Derecho del Consumo.

Tenemos entonces que la accin prevista en el art. 1102 tiene por objeto:

a) La cesacin de la publicidad ilcita

b) La publicacin, a cargo del demandado, de anuncios rectificatorios

c) En su caso, la publicacin de la sentencia condenatoria, si el juez lo considera

conveniente.

Ahora bien, cuando el CCC prescribe la cesacin de la publicidad ilcita, cabe destacar
que, por publicidad ilcita debe entenderse tanto los supuestos contemplados en el art. 1101
CCC como la infraccin a normativa sobre publicidad que pudieran preverse en normas
especiales, como, por ejemplo, las disposiciones del BCRA sobre PROTECCIN DE LOS
USUARIOS DE SERVICIOS FINANCIEROS9 o, sin salir del CCC, las prescripciones en materia de
publicidad referidas a contratos bancarios con consumidores y usuarios, entre las que puede
mencionarse no solo el art. 1385 (referida a los anuncios que haga el banco a potenciales
clientes consumidores) , sino el 1387 CCC, destinado a proporcionar herramientas para que
el consumidor pueda comparar, dado que exige que Antes de vincular contractualmente al
consumidor, el banco debe proveer informacin suficiente para que el cliente pueda
confrontar las distintas ofertas de crdito existentes en el sistema, publicadas por el Banco
Central de la Repblica Argentina.

8. La oferta de crditos a tasas usurarias y la accin preventiva

9
COMUNICACIN A 5460, del Banco Central de la Republica Argentina, titulada PROTECCIN DE LOS
USUARIOS DE SERVICIOS FINANCIEROS-MODIFICACIONES, fue emitida el 19 de julio y publicada en el
Boletn Oficial el 9 de agosto de 2013. Posteriormente se aadieron otras Comunicaciones, por lo que,
en la actualidad, el Texto Ordenado al 21/01/2016, incluye la Comunicacin A 5891.
48
 Para analizar otro supuesto de potencial utilizacin de la accin preventiva,
utilizaremos como ejemplo un caso resuelto por Sala Primera del Tribunal Supremo de
Espaa, el 25 de noviembre de 201510.

Usamos a propsito un caso de Derecho extranjero, por un lado por la concisin y

contundencia de los argumentos del magistrado ponente, y por otro, porque los jueces
espaoles contaron con una herramienta legal "vieja", la Ley de 23 julio de 1908 de Represin
de la Usura y, sin embargo, demostraron que cuando se quiere reparar una situacin de
injusticia, se puede hacer, aunque la normativa no est totalmente adecuada a la realidad
econmica y social que nos toca vivir.

Concretamente, la Sala Primera del Tribunal Supremo de Espaa entendi que El

carcter usurario del crdito "revolving" concedido por Banco Sygma al demandado conlleva su
nulidad, por lo que el prestatario estar obligado a entregar tan slo la suma recibida.

Las partes se hallaban vinculadas por un contrato denominado de "prstamo personal

revolving Mediatis Banco Sygma", consistente en un contrato de crdito que le permita al
cliente, ahora demandado, hacer disposiciones mediante llamadas telefnicas o mediante el
uso de una tarjeta expedida por Banco Sygma, hasta un lmite de 500.000 pesetas (3.005,06
euros), lmite que, segn se deca en el contrato, podr ser modificado por Banco Sygma
Hispania.

El tipo de inters remuneratorio fijado en el contrato era del 24,6% TAE (Tasa Anual
Efectiva), y el inters de demora, el resultante de incrementar el inters remuneratorio en 4,5
puntos porcentuales.

En julio de 2011 Banco Sygma present demanda de juicio ordinario contra el

prestatario, en reclamacin de 12.269,40 euros, que comprenda, adems del saldo de la
cuenta de crdito, los intereses de demora devengados desde el cierre de la cuenta de crdito.
Tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia Provincial, ante la que
recurri en apelacin el demandado, rechazaron el carcter usurario de la operacin de
crdito, pues los intereses remuneratorios superaban apenas el doble del inters medio
ordinario en las operaciones al consumo cuando se concert el contrato. Tambin rechazaron
declarar abusivo el inters de demora, por considerar que el tipo previsto para el mismo no
supona un incremento excesivo respecto del fijado para los intereses remuneratorios en el
contrato.

El demandado interpuso un recurso de casacin basado en dos motivos, referidos,

respectivamente, al carcter usurario de la operacin crediticia por el tipo de inters
remuneratorio fijado, y al carcter abusivo del inters de demora.

La Sala Primera del Tribunal Supremo de Espaa, segn los fundamentos del miembro
ponente, Rafael Saraz Jimena, destac que el recurrente invoc como infringido el primer
prrafo del art. 1 de la Ley de 23 julio 1908 de Represin de la Usura, que establece: [s]er
nulo todo contrato de prstamo en que se estipule un inters notablemente superior al normal
del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en
condiciones tales que resulte aqul leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido
aceptado por el prestatario a causa de su situacin angustiosa, de su inexperiencia o de lo
limitado de sus facultades mentales .

10
FUENTE: http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Tribunal-Supremo/Noticias-Judiciales/El-
Supremo-anula-por-usurario-un-prestamo-al-consumo-al-24--de-interes
49
 Como se puede observar, dicho artculo es similar, aunque no igual, al precepto
relativo al vicio de lesin subjetiva-objetiva contenido en el art. 954 de nuestro Cdigo Civil
derogado y en el 332 del actual Cdigo Civil y Comercial. Adems, el actual Cdigo Civil y
Comercial se ocupa de la cuestin en el art. 771, en cuanto a la facultad judicial de morigerar
intereses cuando el resultado exceda "sin justificacin y desproporcionadamente, el costo
medio del dinero para deudores y operaciones similares en el lugar donde se contrajo la
obligacin".

Para el magistrado ponente, (e)n el supuesto objeto del recurso, la sentencia recurrida
fij como hecho acreditado que el inters del 24,6% TAE apenas superaba el doble del inters
medio ordinario en las operaciones de crdito al consumo de la poca en que se concert el
contrato, lo que, considera, no puede tacharse de excesivo. La cuestin no es tanto si es o no
excesivo, como si es notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente
desproporcionado con las circunstancias del caso, y esta Sala considera que una diferencia de
esa envergadura entre el TAE fijado en la operacin y el inters medio de los prstamos al
consumo en la fecha en que fue concertado permite considerar el inters estipulado como
notablemente superior al normal del dinero. (la negrita es nuestra)

Pero, adems, (p)ara que el prstamo pueda ser considerado usurario es necesario
que, adems de ser notablemente superior al normal del dinero, el inters estipulado sea
manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso .
En principio, dado que la normalidad no precisa de especial prueba mientras que es la
excepcionalidad la que necesita ser alegada y probada, en el supuesto enjuiciado no concurren
otras circunstancias que las relativas al carcter de crdito al consumo de la operacin
cuestionada. La entidad financiera que concedi el crdito "revolving" no ha justificado la
concurrencia de circunstancias excepcionales que expliquen la estipulacin de un inters
notablemente superior al normal en las operaciones de crdito al consumo. (la negrita es
nuestra)

Y llegando al meollo de la cuestin, el ponente lleva la argumentacin a un siguiente

nivel:

Aunque las circunstancias concretas de un determinado prstamo, entre las que se

encuentran el mayor riesgo para el prestamista que pueda derivarse de ser menores las
garantas concertadas, puede justificar, desde el punto de vista de la aplicacin de la Ley de
Represin de la Usura, un inters superior al que puede considerarse normal o medio en el
mercado, como puede suceder en operaciones de crdito al consumo, no puede justificarse
una elevacin del tipo de inters tan desproporcionado en operaciones de financiacin al
consumo como la que ha tenido lugar en el caso objeto del recurso, sobre la base del riesgo
derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crdito al consumo concedidas
de un modo gil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por
cuanto que la concesin irresponsable de prstamos al consumo a tipos de inters muy
superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae
como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar
con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de proteccin por el
ordenamiento jurdico. (la negrita es nuestra)

Nos detenemos en este punto: La concesin irresponsable de prstamos al consumo

no puede ser objeto de proteccin por el ordenamiento jurdico. Dicho de otra manera, se
trata de una accin antijurdica.

50
 En nuestro CCC, esta concesin, oferta u otorgamiento irresponsable de prstamos
implica un ejercicio de derecho de mala fe (arg. contrario art. 9 CCC)

Y por qu es irresponsable la conducta?: Porque la justificacin de los altos intereses

aparece dada por el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de
crdito al consumo concedidas de un modo gil y sin comprobar adecuadamente la
capacidad de pago del prestatario.

En otras palabras, la conducta del Banco no constituye un ejercicio de buena fe de su

derecho a comerciar, en este caso, a proponer un servicio financiero a potenciales
consumidores, porque no actu con la diligencia que cabe esperar de alguien que, por su
especializacin tcnica, debiera obrar con un standard agravado de prudencia, tal como lo
exige el art. 1725 CCC. Es ms, hasta podra pensarse que dicha conducta, ms que
imprudente, implica una "manifiesta indiferencia por los intereses ajenos", es decir, por los
intereses de los potenciales tomadores de dichos prstamos (arg. art. 1724 CCC, in fine).

Por ende, va la accin preventiva del art. 1711 CCC, se podra solicitar la cesacin de
esa conducta, a fin de evitar la produccin de dao o su reiteracin.

Quin podra solicitar la cesacin de la conducta antijurdica?: El que se encuentre

directamente afectado o amenazado por la conducta antijurdica, en casos de que solo se
encuentre involucrado un inters individual heterogneo y las asociaciones de consumidores,
la autoridad de aplicacin de la LDC, el Ministerio Pblico Fiscal, el Defensor del Pueblo de la
Nacin11 y cualquier persona que demuestre capacidad de representacin, si dicha conducta
antijurdica afecta un derecho de incidencia colectiva (sea por afectacin de intereses
colectivos o de intereses individuales homogneos).12 Todo lo anterior surge de la amplia
legitimacin reconocida por el art. 1712 CCC y de los arts. 52 y 54 LDC. Tambin el juez podra
ordenarla, de oficio (arg. conf. art. 1713).

11
De hecho, es bastante lgico pensar que las asociaciones de consumidores, la autoridad de aplicacin
de la LDC, el Ministerio Pblico Fiscal, o el Defensor del Pueblo de la Nacin dispondrn de ms tiempo y
recursos tcnicos y econmicos que los particulares para analizar si determinada conducta es
antijurdica y previsiblemente causar daos. En nuestro ejemplo, determinar la existencia de una
operatoria de otorgamiento de crditos sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del
prestatario, donde simultneamente el riesgo de los incobrables se traslade a los otros prestatarios, va
aplicacin de tasas muy superiores a los normales requiere de una serie de investigaciones y anlisis de
notable complejidad.

12
Aunque estn reconocidos en el art. 43 de la Constitucin Nacional y 14 inc. b del CCC, los derechos de
incidencia colectiva no estn definidos por dichas normas. Esa tarea fue acometida por la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin quien, a travs de numerosos fallos, fue delimitando tres categoras de
derechos: 1) individuales "propiamente dichos", 2) de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes
colectivos, 3) y de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogneos. En este ltimo
caso, "no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles. Sin
embargo, hay un hecho, nico o continuado, que provoca la lesin a todos ellos y por lo tanto es
identificable una causa fctica homognea. Ese dato tiene relevancia jurdica porque en tales casos la
demostracin de los presupuestos de la pretensin es comn a todos esos intereses, excepto en lo que
concierne al dao que individualmente se sufre. Hay una homogeneidad fctica y normativa que lleva a
considerar razonable la realizacin de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en
l se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del dao. ("Halabi, Ernesto c/ P.E.N. - ley 25.873 - dto.
1563/04 s/ amparo ley 16.986", CSJN, 24/02/09, la negrita es nuestra)
51
 Cundo se podra solicitar la cesacin de la conducta antijurdica?: En el marco de
un proceso autnomo o dentro de un juicio de daos y perjuicios, al iniciar demanda, o, por
ejemplo, dentro de un juicio por cumplimiento de contrato, al contestar demanda.

Cul ser el efecto de la sentencia?: Como se dijo, disponer la cesacin de la

conducta antijurdica para evitar que cause dao o el agravamiento o la reiteracin del mismo.
En nuestro ejemplo espaol, ordenar el cese, por parte del Banco Sygma, de la operatoria de
prstamos en las modalidades descriptas en el caso llevado a juicio, a fin de no perjudicar a
potenciales tomadores de dichos prstamos y modificar las condiciones de los prestamos ya
otorgados con dichas modalidades. Al respecto, el art. 1713 CCC concede amplias facultades al
juez, en relacin a las medidas a tomar, al prescribir que estas pueden consistir en
"obligaciones de dar, hacer o no hacer", fijando como parmetros para los magistrados dos
criterios:

1) Menor restriccin posible de los derechos.

2) Medio ms idneo para asegurar la eficacia en la obtencin de la finalidad.

Por ende, la medida a tomar no tiene porque ser, necesariamente, la nulidad del
contrato o de la clusula, sino que puede consistir en la adecuacin del mismo. La finalidad,
insistimos, es evitar daos.

9. Conclusin

A riesgo de sonar exagerados, pensamos que la introduccin de la funcin preventiva

de la responsabilidad en el CCC puede provocar un cambio cultural, a mediano o largo plazo, si
los jueces aplican con decisin y creatividad los preceptos que examinamos en estas lneas.

En el caso del Derecho del Consumidor, la funcin preventiva puede contribuir a

avanzar hacia una relacin de consumo sustentable, con proveedores que se abstengan de
crear o inducir falsas expectativas con la nica finalidad de lograr una demanda irreflexiva de
sus bienes y servicios y consumidores conscientes de sus limitaciones y reales posibilidades a la
hora de adquirir dichos bienes y servicios.

~~

52