EL MUTUO MERCANTIL.

POR: JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR

1. INTRODUCCION.

Se trata de un negocio de regulacin paralela; se encuentra normado en el

Cdigo Civil y en el Cdigo de Comercio, por tanto hay mutuo civil y
mutuo mercantil en Colombia. Ser necesario establecer cuando es lo uno
o lo otro para determinar la legislacin aplicable.

El criterio para la mercantilidad del mutuo, lo da la presencia de un

comerciante en una de las partes del contrato. Si una de las partes es un
comerciante, el mutuo ser mercantil. Adems, por el criterio de acto
objeto de comercio consagrado en el numeral 3 del artculo 20 del Cdigo
de Comercio cuando advierte: Son mercantiles para todos los efectos
legales: 3. El recibo de dinero en mutuo a inters, con garanta o sin
ella, para darlo en prstamos, y los prstamos subsiguientes, as como dar
habitualmente dinero en mutuo a inters.

Sin embargo, la constitucionalizacin del derecho privado viene

modificando el anterior derrotero. Muchos mutuos que en principio seran
comerciales por las presencia de un banco como prestamista, vienen con un
tratamiento especial, debido a que el destino del crdito es para la
adquisicin de vivienda y esto a llevado a cierto tratamiento preferencial
para los usuarios del sistema, en lo legal y en lo procesal, invocando para el
efecto derecho fundamental de los ciudadanos a tener una vivienda digna.

La Corte Constitucional1, distingue si la destinacin del crdito es

comercial o para vivienda, a fin de dar una interpretacin diferente.
Observemos lo que dice:

La accin de tutela es improcedente para inmiscuirse en el proceso, si

dentro del mismo existen los mecanismos para su resolucin. Mxime si las
decisiones del juez no se controvierten oportunamente, por ejemplo, si no se
impugn la sentencia o no se objet la liquidacin del crdito, como ocurri
en este caso.
1 M.P. Alfredo Beltrn. Sentencia T 105/05.
 La Sala de Revisin no observa que se est ante la va de hecho
planteada por la actora, por la sencilla razn de que el crdito objeto del
proceso ejecutivo hipotecario no es de vivienda sino comercial, y concierne
a un local comercial, local que se persigue en el proceso ejecutivo.

Si el crdito es comercial y no de vivienda, no hay lugar a examinar el

contenido de la ley de vivienda y su incidencia concreta en el proceso
ejecutivo que se adelanta en el juzgado demandado. La incidencia
reclamada por la demandada le corresponde al juez de la causa decidirla en
el proceso correspondiente, ya que se trata de una controversia meramente
patrimonial en la aplicacin de la ley.

2. CONCEPTO.

No trae la regulacin del Cdigo de Comercio definicin del mutuo como

si lo hace el Cdigo Civil. Aqu, el primer problema que se plantea para la
exgesis del contrato.

En una concepcin remisionista, se dira que el legislador mercantil no

defini el contrato de mutuo, por considerar que la definicin del Cdigo
Civil era adecuada y no precisaba de ningn ajuste. As las cosas, por
remisin directa del artculo 822 del Cdigo de Comercio, se entiende que
el mutuo mercantil o prstamo de consumo, al igual que el civil, es un
contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de
cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo gnero o
calidad2.

Pero, si damos apertura a otras formas de razonar ante situaciones

parecidas, habra que presentar un criterio autonomista para interpretar la
situacin planteada por el legislador mercantil al no definir el contrato de
mutuo. Diran los partidarios de esta forma de argumentar, que no es
posible acudir a la remisin del cdigo civil, pues el legislador mercantil
prev otra cosa diferente. Que al no estar definido el mutuo en la ley
mercantil, lo que se debe aplicar es el principio de la consensualidad que se
contempla en el artculo 824 del Cdigo de Comercio y que por tanto, el
mutuo en materia mercantil no es un contrato real, sino consensual, por
ende la definicin del Cdigo Civil no es la pertinente para el caso. Habra
que definirlo de forma diferente, como por ejemplo, sealando que es un
2 Art. 2221 del Cdigo Civil.
contrato por el cual una parte se obliga a entregar las cosas o dineros
acordadas a la otra parte, para que las consuma y sta ltima a restituir
otras tantas del mismo gnero y calidad.

Escoger entre una u otra concepcin, aparea consecuencias para la

estructura del contrato, como adelante veremos.

Nos inclinamos por la tesis remisionista, por las siguientes razones:

La estructura de nuestro cdigo de comercio, al igual que la de todos

los cdigos de comercio de corte decimonnico, parte de la base de que
existe el derecho de obligaciones y contratos del Cdigo Civil, y lo que
se hace en la materia mercantil, es simplemente, introducir algunos
ingredientes que son pertinentes para las exigencias propias del
comercio; pero en ningn caso, pretende ser exhaustivo u
omnicomprensivo de la materia contractual. Con este anlisis de
contenido histrico, hay que entender, que el legislador mercantil,
redact las normas del mutuo, bajo el entendido, que la base regulativa
eran las normas del mutuo civil.

No creemos que el llamado principio de la consensualidad, sea de

propiedad de la materia mercantil, por el contrario, es un principio que
campea soberbio por toda la materia contractual civil, por la simple
razn de que se trata de un principio de raigambre liberal.

La funcin econmica que cumple el mutuo en la vida social, invita a

su nota caracterstica de contrato real, ms an en el campo comercial,
donde la proteccin jurdica tambin juega un papel estelar.

3. FUNCION ECONMICA.

En el campo civil y en el mercantil el prstamo puede ser de cosas o de

dinero; sin embargo, es el dinero el que alcanza una mayor relevancia,
precisamente por la aparicin de los intermediarios del crdito.

En su interaccin en la vida social, el crdito se ha convertido en una

necesidad del ser humano. El trfico de bienes y servicios se realiza con
un ingrediente especial que es el crdito. Pocas personas se pueden jactar
de no requerir la utilizacin de un crdito para poder atender a las
necesidades ms elementales.

En la historia de la humanidad siempre han existido los prestamistas. En

todas las pocas mirados con recelo; en algunas, proscritos por ciertas
ideas religiosas.

Como negocio, es detestado por muchos. Bastante molesto tener que

prestar dinero cuando esa no es la actividad de la persona. La etapa
precontractual de este negocio se desenvuelve en un entorno confuso.
Como respuesta a la solicitud de quin requiere dinero, se dan algunas
sinceras y otras no lo son tanto. Todo depende de quien lo requiera, de la
cercana que se le tenga, de las circunstancias por la que este pasando, de
la disponibilidad del mismo eventual prestamista. Por todo ello, pareciera
que lo mejor fuera entender la estructura del mutuo como contrato real; as
no habra lugar a ambivalencias ni equvocos.

Si no hay sinceridad en las respuestas que recibe quin requiere el bien

objeto del prstamo de consumo, lo mejor es deducir el contrato solamente
hasta la ocurrencia de un hecho, ste si inequvoco de que el que quieren
las partes, la entrega de los dineros o de los bienes requeridos por el
mutuario.

Si ello es vlido en el campo de las relaciones civiles de las personas, por

que no habra de serlo tratndose de las relaciones mercantiles, as el
prestamista sea un profesional o una institucin financiera. Sin duda, el
banquero debe promocionar su oficio de intermediacin y por ofrecer sus
servicios, no puede entenderse que va celebrando mutuos por doquier, o por
telfono.

La comunidad sabe que para acceder a un crdito bancario es preciso:

hacer la solicitud para que estudie, si el del caso se apruebe; y una vez se
den las garantas, se firmen los documentos de respaldo papeles, habra
lugar a un desembolso y hasta ese momento estelar no pude hablarse de un
mutuo. Qu hay antes de ese momento?, si mucho podr entenderse una
etapa precontractual, a una tratativa a lo sumo, que debe estar acompaada
de la mejor buena fe, de la intensin seria de caminar hacia el contrato,
pero no hay mutuo.

Si el mutuo mercantil no fuera real, como pretenden algunos, no se podra

promocionar la actividad, ni ofrecerla a los cliente, sin grave perjuicio de
estar celebrado mutuos verbales, sin que se atiendan las mnimas
seguridades de quien maneja capitales empresariales.

Por todo ello no creemos en la tesis de la consensualidad del mutuo. Su

funcin econmica nos lleva a predicar su naturaleza de contrato real, es la
mnima medida de seguridad que se puede tener en una relacin tan
 demandada, pero que supone en los eventuales prestamistas un especial
cuidado.

4. CARACTERISTICAS.

El contrato de mutuo presenta las siguientes notas que lo caracterizan.

1 Contrato real, si se acepta la tesis remisionista que antes expusimos.

Tomando la definicin del Cdigo Civil, para la cuestin mercantil habra
que sostener la caracterstica de real del contrato de mutuo, no se
perfecciona sino por la entrega de la cosa dada en mutuo.

Para los partidarios del criterio autonomista, el mutuo sera un contrato

consensual y de all se cambiara toda la estructura del contrato como
adelante lo veremos.

Para la corte Suprema de Justicia, el mutuo mercantil es un contrato real.

En este sentido se ha pronunciado la corporacin en varias oportunidades,
que vale la pena memorar:

Por sentencia de 27 de marzo de l.998 3, se sostiene el carcter real del

contrato de mutuo mercantil, sin acudir a un criterio remisionista, es ms,
de pronto bajo el marco de una apertura por parte de la entidad haca una
concepcin autonomista, en la medida que no aplica para llegar a su
conclusin, la remisin del artculo 822 del Cdigo de Comercio. Se
argumenta de la siguiente manera:

Los arts. 1 a 9 del C. de Comercio, consagran las fuentes formales

del derecho mercantil colombiano, estableciendo una jerarqua en el
orden de aplicacin.

Conforme a lo prevenido en tales disposiciones, las situaciones o

relaciones jurdicas de ste linaje se rigen prioritariamente por la ley
mercantil. Si ella no regula la situacin especfica que se suscita, debe
recurrirse a la solucin que la ley comercial haya dado a una situacin
semejante, es decir, a la analoga interna, mediante la cual se colman las
lagunas de la ley, que dado su carcter general y abstracto no puede
prever todas las situaciones que pueden surgir en la prctica (art. 1 C. de

3 M.P. Jos Fernando Ramirez Gomez. Sentencia de 27 de Marzo de l.998. Exp. 4798.
Co.). Si con tal procedimiento tampoco se encuentra la solucin, debe
acudirse a la costumbre, que de reunir las condiciones sealadas por el
art. 3 ejsdem, tiene la misma fuerza normativa de la ley mercantil y por
ende resulta de aplicacin preferente a las normas del derecho civil, a las
cuales el art. 2 permite acudir para llenar las deficiencias del derecho
mercantil positivo o consuetudinario, pero por virtud de aplicacin
subsidiaria. Sin embargo, cuando es la misma ley mercantil la que de
manera expresa invoca la regulacin de la ley civil, la aplicacin de sta
no es subsidiaria, sino principal y directa, por lo que pudiera denominarse
mercantilizacin de la norma civil, ya que se da una integracin o reenvo
material de normas.

Bajo el anterior marco conceptual, en cuanto tiene que ver con

el contrato de mutuo, debe decirse que el Cdigo de Comercio se ocupa de
l en sus arts. 1163 a 1169, para destacar en primer lugar su carcter
oneroso y consagrar algunas reglas especiales para su regulacin, pero
sin definirlo, ni determinar expresamente sus caractersticas o condiciones
esenciales, aunque resulta importante advertirlo, por lo que para el caso
interesa, el art. 1169, prev la promesa de dar en mutuo, norma esta a
partir de la cual se deja por sentada la naturaleza real del contrato de
mutuo mercantil, por la posibilidad del contrato all autorizado, por
cuanto se estima que ste slo resulta viable frente a contratos reales o
solemnes (Prez Vives), pues la consensualidad descarta la promesa
misma, porque si sta en rigor debe contener los elementos del contrato
prometido, el acuerdo sobre los mismos necesariamente estara
perfeccionando el contrato que se quera prometer. En otras palabras, la
promesa y el contrato consensual prometido se confundiran. De ah que
el ordinal 4 del artculo 89 de la ley 153 de 1887, expresamente descarte
esa posibilidad cuando consagra como requisito del contrato de promesa,
que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo slo
falte la tradicin de la cosa (contrato real) o las formalidades
legales (contrato solemne), quedando as excluido el contrato
consensual. Con todo, se acota, si en dichos textos legales se notara un
silencio normativo, ste ms que constituir una aplicacin prctica del
principio de la consensualidad que impera en la formacin de los
contratos mercantiles, lo que reflejara sera una laguna, un vaco del
legislador, que debiera llenarse con las reglas sealadas en el prrafo
anterior, reglas que, agotadas en el orden establecido conduciran de
manera ineludible a las normas del derecho comn, contenidas en el
Cdigo Civil, por conducto de las cuales se establecera el contenido
esencial de tal especie de relacin negocial, el cual conllevara
ineluctablemente a la caracterizacin real que antes se indicaba. Empero,
 para la Corte tampoco es extraa la teora de la consensualidad que el
recurrente enarbola como pilar de la argumentacin, dentro de la cual la
perfeccin del contrato de mutuo mercantil, requerira del simple acuerdo
de las partes contratantes, acerca del monto del crdito otorgado, el plazo
y las tasas de remuneracin, momento a partir del cual el mutuante queda
obligado a la entrega del dinero. Sin embargo, como ya se anot, la
doctrina nacional especializada, considera que el estado actual de la
legislacin no permite atribuirle al contrato de mutuo mercantil otra
naturaleza distinta a la de contrato real, no slo por el contenido del art.
1169 del C. de Comercio, atrs referido, sino por la clsica preceptiva del
Cdigo Civil, a donde se llega. (Rodrguez Azuero, Contratos Bancarios,
pg. 308 y 309; Bonivento Fernndez, Los principales contratos, pg.
336).

(Esta misma jurisprudencia, en extenso, al final del captulo).

Por sentencia de 22 de marzo de 2.000, la H. Corte Suprema 4 nuevamente

examina lo atinente al carcter del mutuo mercantil, realizando un
importante anlisis para concluir que la entrega puede ser simblica.

El cuestionamiento se presenta en el siguiente extracto:

1.Teniendo en cuenta que la censura reprocha que la tradicin que

reclama el contrato de mutuo como requisito para su perfeccionamiento,
no poda verificarse mediante la apertura de cuentas de ahorro
condicionadas y la creacin de certificados de depsito a trmino a
nombre del mutuario, como lo sostuvo el Tribunal (fl. 24, cdno. 7), resulta
menester analizar si para la transferencia del dominio y, por ende, para el
nacimiento del mencionado negocio jurdico, es necesario que el mutuante
entregue real y materialmente a aquel la cosa fungible mutuada - en este
caso dinero efectivo -, en orden a que el mutuario pueda disponer de ella
como atributo inherente a la propiedad que adquiere, o si es suficiente
hacerlo mediante la celebracin de un contrato de depsito.

La conclusin la observamos en la siguiente nota:

De consiguiente, no es acertado exigir la entrega real de la cosa en el

4 M.P. Carlos Ignacio Jaramillo. Sentencia de 22 de Marzo de 2.000. Exp. 5335.

 mutuo, como nica o exclusiva manera de verificar la tradicin, pues tan
vlida como aquella es la simblica, de gran usanza en la esfera
financiera, en donde el acto material de la misma se hecha de menos, y no
por ello, en modo alguno, puede pretextarse la ausencia y eficacia de
dicho contrato. La tradicin ficta, en consecuencia, como lo reafirma la
doctrina especializada, sustituye la efectiva ocupacin o aprehensin de
la cosa por el accipiente por un juego de actos que la simbolizan o que la
sustituyen (Luis Diez-Picazo. Fundamentos del Derecho Civil
Patrimonial. V. II. Madrid. Tecnos. 1978. Pg. 527). Por eso, cuando en
el Cdigo Civil se emplea la expresin entrega dentro del marco del
modo de adquirir en comento (arts. 740, 750, 752 C.C.), se impone
entender que ella se utiliza como descriptiva de un fenmeno necesario
para la transmisin del derecho, efecto ste que no queda ligado, per se,
al desapoderamiento fsico, manual o material, como se acot. Al fin y al
cabo, por entrega se entiende, an desde el punto de vista gramatical, el
acto de poner en manos o en poder de otro a una persona o cosa (Se
subraya. Diccionario de la Real Academia Espaola. Vigsima primera
edicin. Madrid. 1992), lo que puede verificarse de forma real o simulada
- simblica -.

Bajo este entendimiento, cabe concluir que en Colombia, a la par que

en un elevado nmero de naciones, el perfeccionamiento del contrato de
mutuo no reclama una especfica y prefijada forma de tradicin,
particularmente aquella que se da por la entrega de mano a mano -
tambin apellidada ordinaria -, pues no distinguiendo al respecto la ley
(art. 2222 C.C.), ella puede ser material o tambin figurada, como lo
avala la doctrina comparada (Federico Puig Pea, Guillermo Borda, Luis
Muoz, entre varios), y como inequvocamente lo regula, en el plano
legislativo, el artculo 754 del Cdigo Civil, precepto que disciplina la
traditio de cosas corporales muebles, siendo admisible, entonces,
cualquiera de los medios ex lege que permiten consolidarla,
concretamente el conocido a travs de las expresiones constitutum
possessorium - o constituto possesorio (nral. 5 ib.) -, segn lo confirma
igualmente la dogmtica jusprivatista (Giorgio Giampiccolo, Francisco
Jos Osuna Gmez, Arturo Alessandri, Ramn Mesa Barros, etc.).

(Esta misma jurisprudencia, en extenso, al final del captulo).

 Nuevamente, se pronuncia la Corte Suprema 5, en sentencia del 12 de
diciembre de 2006, sobre el carcter real del mutuo mercantil, esta vez,
dando aplicacin plena al criterio remisionista, con fundamento en el
artculo 822 del Cdigo de Comercio y seala:

Si el Tribunal, en consecuencia, dej sentado que el caso giraba

alrededor de un contrato de mutuo comercial, resulta difano que las
sanciones previstas en dichas disposiciones no seran aplicables, porque
como se dijo, las mismas eran predicables nicamente de los contratos
bilaterales.

Por supuesto que como lo tiene dicho la Corte, el contrato de mutuo

es un contrato unilateral. Como real, que tambin es, no se perfecciona
sino por la entrega de su objeto (...). Sin la entrega no hay contrato y
slo por ella l existe, con ella y por virtud de ella nace. No es
jurdicamente admisible la accin resolutoria. Tanto el artculo 1546
como el 1609 del C. C. comienza diciendo: En los contratos bilaterales
para establecer aqul la condicin resolutoria tcita y para establecer
ste la mencionada excepcin de contrato no cumplido. Son
inaplicables, en fuerza de estas claras y consabidas nociones, a un
contrato unilateral (sentencia de 3 de junio de 1947, LXII-429).

Doctrina jurisprudencial que es aplicable al caso, porque si bien el

Cdigo de Comercio no define el contrato de mutuo, por la remisin
establecida en el artculo 822 del mismo estatuto, la nocin que respecto
de dicho contrato trae el Cdigo Civil en el artculo 2221, sirve a los
propsitos de este proceso. Por esto, debe seguirse que el mutuo
comercial, al igual que el civil, es un contrato de naturaleza real.

2 El mutuo es un contrato traslativo de dominio. La entrega es un elemento

estructural del ttulo y tambin cumple el papel de hacer tradicin al
mutuario de la cosa dada en mutuo, que pasa a ser de su propiedad,
precisamente para que pueda consumirla cumpliendo de esta manera, el
propsito fundamental del contrato.

3 El mutuo es un contrato unilateral. Siguiendo la mxima de Josserand,

todo contrato real es unilateral. El nico que se obliga es el mutuario a la
5 M.P. Jaime Alberto Arrubla Paucar. Sentencia de 12 de Diciembre de 2.006. Exp.
00238-01.
 restitucin.

Para los partidarios de la tesis del mutuo, como contrato consensual, habra
que agregar que sera bilaterial, pues el mutuante se obligara a entregar,
como efecto surgido de la celebracin del contrato.

4 El mutuo es un contrato de ejecucin sucesiva o diferida. Se mira esta

caracterstica desde la perspectiva de la obligacin surgida a cargo del
mutuario de restituir lo recibido en mutuo, se cumple en el tiempo y
adems puede llevar aparejada la obligacin de pagar intereses, durante el
plazo de la obligacin e incluso despus de la mora.

El mutuo no se resuelve, se termina. No es posible volver las cosas a su

estado precontractual, pues quin ha consumido lo recibido en mutuo no
puede regresarlo, ni tampoco el mutuante tendr que devolver los intereses
recibidos. De all que prediquemos su carcter de ejecucin o tracto
sucesivo

Es importante el anlisis de esta caracterstica para saber si hay lugar o

no a la aplicacin de la teora de la imprevisin, que slo tiene lugar en
los contratos de duracin y no en los instantneos.

Por el hecho de que se restituya inmediatamente despus de celebrado el

contrato, como cuando se firma un pagar al mutuante inmediatamente
despus de producida la entrega de los dineros dados en mutuo, no pierde
su carcter de tracto sucesivo. No habr en tal caso lugar al examen de la
teora de la imprevisin, puesto que sta solo procede para contratos de
tracto sucesivo en curso.

5 El mutuo es un contrato oneroso por naturaleza. Advierte el artculo

1163 del Cdigo de Comercio, que salvo pacto en contrario, el mutuario
deber pagar al mutuante, los intereses legales comerciales de las sumas de
dinero o del valor de las cosas recibidas en mutuo.

Ese salvo pacto en contrario, se puede referir a que las partes estipulen que
no habr intereses en ese mutuo o que los intereses debidos no sean los
legales, sino los que estipulen las partes.

All radica la necesidad de intervenir el legislador en la materia, pues el

mutuo civil, es por naturaleza gratuito. El artculo 2230 del Cdigo Civil
advierte que se pueden estipular intereses en dinero o en cosas fungibles.
Es una posibilidad, pero si nada se dice, no se deben intereses.
6 Es un contrato principal. El mutuo no precisa de otro contrato u
obligacin para su existencia.

7 Puede ser de libre discusin o de adhesin. Las partes pueden convenir

los trminos del contrato, discutindolos libremente o una de ellas lo
preformula y la otra adhiere.

Cuando el mutuo es por adhesin, puede presentarse el abuso de la

posicin dominante y aparecer en el texto del contrato clusulas abusivas,
con la problemtica que encierran este tipo de estipulaciones.

5. EFECTOS DEL CONTRATO.

5.1. OBLIGACIONES DEL MUTURARIO

5.1.1. La obligacin de restitucin.

Si no se estipula un trmino para la restitucin, o si este se deja a la

voluntad o posibilidades del mutuario, la fijacin se har por el juez,
tomando en consideracin las estipulaciones del contrato, la naturaleza de
la operacin a que se haya destinado el prstamo y las circunstancias
personales del mutuario y del mutuante6. El procedimiento ser el breve y
sumario.

Se vara la regulacin civil en estos aspectos. En el mutuo civil, si no se

fija trmino para el pago, podr exigirlo el mutuante, una vez pasados 10
das subsiguientes a la entrega7.

En el mutuo civil, si se estipula que el mutuario pague cuando le sea

posible, le corresponde al Juez fijar un trmino atendidas las
circunstancias.

5.1.2. La restitucin anticipada.

6 Artculo 1164 del C. de Comercio.

7 Artculo 2225 del C. Civil.

Seala el artculo 2229 del Cdigo Civil: Podr el mutuario pagar toda la
suma prestada, aun antes del trmino estipulado, salvo que se hayan
pactado intereses.

La ley mercantil no dice nada al respecto. Se aplica la misma norma

civil, por disposicin del artculo 822 del Cdigo de Comercio. Las
partes pueden disponer en contrario.

5.1.3. Clusulas aceleratorias del plazo.

Cuando la restitucin a cargo del mutuario que emerge como obligacin

derivada del contrato de mutuo, debe cumplirse por instalamentos, suele
pactarse, que la mora de una o varias cuotas, faculta al acreedor, para dar
por vencido el plazo de la obligacin y por ende puede proceder al cobro de
la totalidad restante de la misma. Es lo que se conoce como la clusula
aceleratoria del plazo en razn de la mora del deudor.

Se discute en la doctrina si una clusula de este tenor es lcita. Se trata de

sealar, que estipulaciones de esta raigambre, podran constituir un
verdadero abuso por parte del acreedor y permitirle que se aproveche de
una situacin calamitosa del deudor que no ha podido pagar.

La realidad es que estas clusulas no estn prohibidas y pactarlas hace parte

de la esfera de la autonoma de la voluntad de los contratantes y el respeto
a esta autonoma, nos lleva a predicar su licitud.

Hacer uso de la facultad contractual de acelerar el plazo, presenta otra

serie de discusiones y problemas alrededor de temas como la prescripcin
o caducidad de las acciones para ejercitar el cobro de la obligacin, en el
sentido si esta debe comenzar a correr a partir de que se hace uso de la
aceleracin del plazo, donde debe hacerse esta manifestacin o si a pesar
de ello de la aceleracin, los trminos no corren sino desde el vencimiento
del plazo original.

Es evidente que si hago uso de la aceleracin del plazo, y doy por vencido
el plazo de la obligacin, es a partir de ese momento que corren los
trminos de prescripcin o caducidad; lo contrario, sera un absurdo, pues
partir de ese momento puede hacer el cobro al deudor por la totalidad y
corren intereses de mora.

La manifestacin de dar por vencido el plazo de la obligacin suele hacerse

por el acreedor en la demanda judicial por la cual realiza el cobro de la
obligacin, pero perfectamente puede hacerse en escrito separado o incluso
verbalmente.

5.1.3. La restitucin con la entrega de ttulos valores.

Advierte el artculo 882 del Cdigo de Comercio que la entrega de

cheques, letras, pagars y dems ttulos valores de contenido crediticio,
por una obligacin anterior, valdr como pago de sta si no se estipula otra
cosa; pero llevar implcita la condicin resolutoria del pago, en caso de
que el instrumento sea rechazado o no sea descargado de cualquier manera.

Existe la prctica comercial de que la persona que recibe dineros en

mutuo, concomitantemente o incluso anteriormente, est firmando un
ttulo valor que entrega al mutuante. Si nada se dice, se entiende que la
entrega de ese titulo valor equivale al pago, es decir, al cumplimiento de la
obligacin de restitucin y en ese orden de ideas, la obligacin de
restitucin queda cumplida y por ende, el mutuo queda agotado.

Para que ello no suceda, tendra que ocurrir que las partes mutuante y
mutuario pacten expresamente que dicho ttulo valor se entrega en garanta
y que no tiene como objeto, pagar la obligacin de restitucin que tiene el
mutuario.

Si el ttulo valor no llega a ser descargado, podr el acreedor a su arbitrio o

ejercitar la accin cambiaria derivada del ttulo valor u optar por la
resolucin del pago y ejercitar la accin de restitucin propia del mutuo.

5.1.4. La obligacin de pagar intereses.

Es de la naturaleza del mutuo mercantil, que el mutuario pague los

intereses convencionales y a falta de estos los legales.

a). Intereses legales. Los intereses legales mercantiles son aquellos cuya
tasa aparece determinada por la ley mercantil.

En materia civil se fija en un 6% anual (artculo 1617 del Cdigo Civil) y

se aplica a falta de inters convencional o de expresa autorizacin del
inters corriente, como por ejemplo: en la mora de las obligaciones de
dinero, artculo 1617; en las indemnizaciones del lucro cesante, artculo
1613 del Cdigo Civil; en las prestaciones mutuas, artculos 964 y 1746.
En materia mercantil se equipara el inters legal con el inters bancario
corriente, segn lo dispone el artculo 884, y la tasa la certifica la
Superintendencia Bancaria.

b). Intereses convencionales. Como concepto de inters convencional,

podemos sealar que es aquel que acuerdan las partes.

Nos interesa saber cul es la limitacin que tienen los contratantes para
pactar intereses, y para dar una respuesta adecuada nos debemos referir
independientemente al rgimen civil y al rgimen mercantil, pues cada uno
nos ofrece respuesta diferente.

En materia civil hay una norma supremamente clara y expresa que no deja
duda sobre cul es el lmite que la ley seala a las partes para estipular
intereses y es el artculo 2231 del Cdigo Civil que a la letra dice: El
inters convencional que exceda de una mitad al que se probare haber sido
inters comente al tiempo de la convencin, ser reducido por el juez a
dicho inters corriente, si lo solicitare el deudor.

Tenemos que se permite estipular hasta en un 50% ms sobre el inters

corriente y la sancin por exceder a ese lmite, ser la reduccin al inters
corriente y no al lmite. ste sera el inters mximo permitido para
estipular en todos aquellos asuntos que tengan la naturaleza de negocios
civiles y que dan lugar a los que podramos llamar intereses civiles.

Para dar un concepto sobre intereses civiles podemos decir que son los que
consagra el Cdigo Civil para los negocios jurdicos civiles, como por
ejemplo cuando regula el contrato de mutuo, en este evento, dice la ley
civil que, pueden consistir en dinero o en cosas fungibles (artculo 2230
del Cdigo Civil).

Hay que advertir que la norma civil antes referida no distingue si se trata de
intereses de plazos o intereses de mora. El citado artculo 2231 se refiere
simplemente al lmite para estipular intereses, sin hacer distincin entre
intereses de plazo e intereses de mora.

La claridad que presenta el Cdigo Civil desafortunadamente no la tenemos

en el Cdigo de Comercio, lo que es ms grave, pues en realidad las
grandes operaciones econmicas son mercantiles; los grandes mutuos se
celebran con entidades financieras, las ventas a plazo en su gran mayora
son negocios mercantiles; por ello tenemos que acudir a la regulacin que
trae el Cdigo de Comercio sobre intereses comerciales.
Por intereses comerciales podemos entender que son los que consagra el
Cdigo de Comercio para los negocios jurdicos mercantiles, como por
ejemplo, el mutuo mercantil, que por naturaleza es generador de intereses.

En materia mercantil, una norma se refiere a la materia y es conveniente su

observacin8:

Artculo 884 del Cdigo de Comercio, modificado por la Ley 510 de 1999:

Cuando en los negocios mercantiles hayan de pagarse rditos de

capital, sin que se especifique por convenio el inters, ste ser el
bancario corriente; si las partes no han estipulado el inters
moratorio, ser equivalente a una y media veces del bancario
corriente y en cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el
acreedor perder todos los intereses, sin perjuicio de lo dispuesto en
el artculo 72 de La ley 45 de 1990.

Observando con detenimiento la norma transcritas podemos constatar cmo

se refiere al inters legal, limitando adems los intereses convencionales a
los legales, pues se refiere a la hiptesis de sobrepasar los montos, lo que
solamente es posible ante la convencin de los sujetos en la relacin
jurdica.

El texto original del artculo 884 sealaba:

Cuando en los negocios mercantiles hayan de pagarse rditos de

un capital, sin que se especifique por convenio el inters, ste ser el
bancario corriente; si las partes no han estipulado en inters
moratorio, ser del doble y en cuanto sobrepase cualquiera de estos
montos el acreedor perder todos los intereses.

La oscura redaccin del original artculo 884 del Cdigo de Comercio, dio
lugar a mltiples interpretaciones desde que comenz la vigencia del
cdigo. Una cosa dijo la Superintendencia Bancaria ahora Superfinanciera,
ella misma modificaba su criterio; otra cosa han dicho los departamentos
jurdicos de los bancos y las entidades financieras; otra ha dicho la Corte
Suprema de Justicia y otras dicen los diferentes estudios de la materia. El
8 El Artculo 883 del Cdigo de Comercio derogado Ley 45 de 1990 deca: El deudor estar
obligado a pagar los intereses legales comerciales en caso de mora y a partir de sta, como se determina
en el artculo siguiente.
texto reformado no supera del todo las discusiones que se plantearon con el
texto original, pues sigue la duda de cual es el lmite para pactar intereses
durante el plazo9.

Definitivamente creemos que la norma presentaba errores gramaticales en

su redaccin original, pues no hay otra razn para tan distintos y variados
criterios.

El texto actual que introdujo la ley 510 de l999 ha descargado la gran

tensin que produjo en el pas el texto anterior, aunque no soluciona todos
los problemas.

Como se puede observar, frente a esta pregunta que nos hemos realizado
existe un abanico de criterios y todos con fundamentos muy respetables.

Viene entonces la apuntalada reforma de la ley 510 de l999 a tratar de

cerrar la discusin con el texto que hoy est vigente. Ahora, la pregunta
obligada sera. Se solucion el vaco que se deca tena la norma
modificada? Es claro en el momento cul es el lmite para que las partes
pacten intereses durante el plazo?

Lo nico que se hizo fue cambiar parte del texto; lo que antes se deca que
el doble del bancario corriente, como lmite para los intereses de mora, se
vario por la expresin una y media vez, que es lo que dice ahora. En lo
dems la norma sigue igual; o hay vaco o hay mala redaccin.

La norma actual no solucion los problemas causados por su antecesora.

No se sabe exactamente cul es el lmite para los intereses de plazo.

El pas viene entendiendo que es el mismo lmite que existe para la mora,
lo cual no es lgico por lo siguiente:

Un estado es el de plazo de la obligacin y otro muy diferente es

encontrarse en mora y ello tiene que implicar consecuencias diferentes
para el deudor.

As podemos definir cada uno de estos conceptos de inters:

c). Inters de plazo o remuneratorio: consisten en la prestacin normal de

9 Ver los diferentes criterios en: Arrubla paucar, Jaime Alberto. Rgimen Legal de los Intereses.
Contratos mercantiles. Tomo I Dike. 2006.
una de las partes en el cumplimiento del contrato, como por ejemplo en el
mutuo, son los que se deben por el deudor durante el plazo. Hay lugar a
hablar de estos intereses siempre que no est en mora el deudor de pagar la
obligacin.

d). Intereses moratorios: son aquellos que debe el deudor desde el

momento en que se constituye en mora de pagar una suma de dinero, hasta
el momento en que se soluciona o paga esa obligacin.

No existiendo un lmite diferente para estos tipos de inters, no tendra

ningn sentido hablar de inters en la mora o en el plazo y habra que
referirse como lo hace el Cdigo Civil, simplemente al inters.

En el Proyecto del Cdigo de Comercio de 1958, el texto que no se adopt,

era claro al referirse exclusivamente a los intereses de mora, sealaba el
proyecto: ...si las partes no han estipulado el inters moratorio, ste ser
del doce por ciento anual, y en cuanto sobrepase esta rata, quedar sujeto
a reduccin.

Si el legislador hubiese querido referirse slo al inters de mora, le habra

bastado transcribir el texto del proyecto, pero lo vari, indudablemente para
sealar lmite a ambos tipos de inters y adems establecer la, sancin de
prdida total de intereses, para el evento de sobrepasar esos lmites. No
existe vaco en el Cdigo de Comercio.

e). Sancin por sobrepasar esos lmites. Si se sobrepasa el lmite

mximo que autoriza el artculo 2231 del Cdigo Civil para el inters en
general, la sancin ser la reduccin al inters corriente.

El texto original del artculo 884 del Cdigo de Comercio se refiri a la

prdida y tuvo mltiples interpretaciones como qued visto en los
diferentes criterios que iban desde entender que era la de prdida total de
intereses de plazo y de mora, hasta la reduccin.

La Ley 45 de 1990, en su artculo 72, sin hacer distincin acerca de si se

refiere a la materia civil o a la mercantil, establece una sancin diferente
por el cobro de intereses en exceso.

Advierte, que cuando se cobren intereses que sobrepasen los lmites fijados
en la ley o por la autoridad monetaria, el acreedor perder todos los
intereses cobrados en exceso, remuneratorios, moratorios, o ambos, segn
el caso, aumentados en un monto igual. Sin duda la mencionada ley
modifica el artculo 884 del Cdigo de Comercio, en lo tocante a este
punto.

Ahora nos preguntamos Cul es el lmite de las partes para pactar

intereses de mora?

El texto original del artculo 884 del Cdigo de Comercio, sealaba como
lmite para convenir intereses de mora, el doble del inters corriente
bancario.

En nuestra opinin con el texto original del artculo 884, se podan

pactar intereses moratorios hasta el doble del inters corriente
bancario, as se superare el doble de los intereses convencionales de
plazo, pues la norma no lo prohibi en ningn momento. Hoy, con el
nuevo texto, si las partes guardan silencio sobre el inters moratorio
ser una y media vez del inters bancario corriente y no una y media
veces del inters convencional.

Con la modificacin del texto del artculo 884 que realiza la Ley 510 de
1999 en su artculo 111, se cambia en el texto original la expresin ...ser
del doble... por ser equivalente a una y media veces del bancario
corriente....

As queda establecido que el lmite para pactar intereses de mora, es el

bancario corriente ms un 50%, es decir, el mismo lmite que segn la
doctrina de la Superbancaria se tiene para el plazo. Desaparecen por tanto
los efectos jurdicos de distinguir entre el plazo y la mora, por tener el
mismo lmite las partes para su estipulacin.

6. EL MUTUO Y LA TEORA DE LA IMPREVISIN.

Se viene discutiendo en el pas a raz de los problemas que en el campo

financiero ocasion el sistema UPAC, con el agravamiento del costo del
dinero para todos aquellos que solicitaron crdito para financiar su
vivienda, si dichos crditos puedes ser revisados, echando mano a la teora
de la imprevisin.

El punto es bien discutible. Lo primero que habra que aclarar es la

naturaleza del contrato de mutuo, pues la teora de la imprevisin slo se
aplica a los negocios de ejecucin o tracto sucesivo.

Si logramos superar este primer punto, el siguiente sera advertir si el

contrato se agot o no. La teora es propia para los contratos en ejecucin
y no para aquellos que ya se han agotado. No cabe la teora en un mutuo
donde ya ha ocurrido la restitucin, precisamente por que la razn de la
teora es para equilibrar contrato en curso, y no para remedir situaciones de
inequidad ocasionadas por un contrato concluido.

En este aspecto juega un papel importante, el hecho de que el mutuario

haya pagado su obligacin de restitucin entregando un ttulo valor, pues
en tal caso, no habra lugar a la aplicacin de la teora.

Superado este segundo aspecto, habra que analizar si se ha presentado

una circunstancia extraordinaria imprevisible e insuperable para las partes.
Tendra que tratarse de un hecho generalizado, que afecta a todo un sector
de la poblacin, tal como lo ha delimitado la doctrina.

No podra estar en mora el deudor, pues la teora da pi para pedir la

revisin y el equilibrio del contrato, no para su incumplimiento.

7. TERMINACION DEL MUTUO.

El contrato de mutuo se agota con la restitucin que el mutuario hace al

mutuante de los dineros o cosas equivalentes a las recibidas en prstamo.

Como en su oportunidad se seal, ese pago restitutivo que realiza el

mutuario, cuando el negocio versa sobre una suma de dinero, puede
hacerlo entregando ttulos valores de contenido crediticio segn lo advierte
el artculo 882 del Cdigo de Comercio.

8. ASPECTOS PROCESALES DEL MUTUO.

1 El mutuo y la tutela.

La constitucionalizacin de las relaciones contractuales, ha llevado a los

jueces constitucionales a sealar algunos linderos sobre el tema, unas
veces para decir que no es espacio para el examen de violacin de derechos
fundamentales, el inmiscuirse en este tipo de tratos que se fundamentan
en la autonoma de la voluntad, otras veces para irrumpir en la esfera del
contrato. Observamos a continuacin algunas de estas argumentaciones:
 Se pronuncia la jurisprudencia constitucional10, sobre las controversias
contractuales derivadas de un contrato de mutuo, en el sentido de que estas
no califican para su discusin por la va de tutela contra particulares.
Obsrvese el siguiente pronunciamiento:

La accin de tutela es un mecanismo residual y subsidiario de

las dems vas o medios judiciales a disposicin de los asociados
para la proteccin o garanta de sus derechos constitucionales
fundamentales. De manera que no es procedente cuando existan
otros recursos judiciales al alcance del afectado con la violacin de
sus derechos humanos de esa superior categora, segn lo ha
definido el propio constituyente. Es as, que por este respecto
tampoco resulta procedente la accin instaurada, pues, como lo
relata el mismo autor ya agot otro medio judicial de defensa, el
proceso ordinario de resolucin de contrato, de manera exhaustiva.
Y no puede improvisarse la tutela, por el citado carcter subsidiario
o residual, en un mecanismos para revisar providencias judiciales,
ni an en el caso de que puedan resultar equivocadas o errneas a
juicio de quien viese en ellas rechazadas o in admitidas sus
pretensiones

No son susceptibles de amparo por la va de tutela, mediante la

cual se protegen, de manera exclusiva, los derechos constitucionales
fundamentales, y por tanto, no puede ser utilizada para hacer
respetar derechos de rango legal, ni para hacer cumplir las leyes,
los decretos, los reglamentos o cualquiera otra norma de rango
inferior (Art. 2. Dto. 306/929). Mal podra entonces, el juez de
tutela, tomar las decisiones de ordenar a la Corporacin de Ahorro
y Vivienda Las Villas, cesar toda accin judicial o extrajudicial en
procura del pago de una obligacin hipotecaria, ni oficiar a la
oficina de Registro la cancelacin de la inscripcin del contrato de
hipoteca, ni la devolucin de las sumas de dinero depositadas en
ejecucin de un contrato de hipoteca, ni la devolucin de sumas de
dinero depositadas en ejecucin de un contrato de mutuo, o
disponer indemnizacin en abstracto por el incumplimiento
contractual.

10 M.P. Fabio Morn. Sentencia T-107/93.

 En otra decisin donde se debata sobre la vulneracin de derechos
fundamentales por parte de una acreedora que envi cobradores que
actuaron infamemente contra los deudores, Obiter dicta seal la Corte
Constitucional lo siguiente11:

La accin de tutela no es un instrumento que sirva para

desconocer las obligaciones que hayan sido adquiridas como
resultado de cualquier contrato

La conclusin que se impone en este punto, es que sobre la cuestin

contractual entre particulares, se presenta un clara
desconstitucionalizacin. La discusin constitucional sobre la
violacin de derechos fundamentales, nada tiene que ver con las
relaciones contractuales particulares, en principio, para ello est
precisamente establecida la jurisdiccin ordinaria.

8.2. El mutuo y el derecho a la vivienda digna.

Sin embargo, pareciera que ltimamente se quisiera echar reversa a las

acertadas conclusiones iniciales de la Corte Constitucional, por los actuales
componentes de la misma. Es en el punto del tema financiero y el crdito
donde se producen actualmente ms tensiones con ocasin de la
constitucionalizacin.

En la actividad financiera se observa lo siguiente:

Sobre el tema y con relacin a la financiacin de vivienda, se
pronunci la Corte Constitucional la sentencia C-747 de 1999,
sealando que12:

DECLRASE la inexequibilidad del numeral tercero del

artculo 121 del Decreto Ley 0663 de 1993, as como la de la
expresin "que contemplen la capitalizacin de intereses" contenida
en el numeral primero de la norma en mencin, nicamente en

11 M.P. Carlos Gaviria Daz. Sentencia T -340/93.

12 Corte Constitucional, Sentencia No. C-747 de 1999. magistrado ponente Dr. Alfredo
Beltrn Sierra.
 cuanto a los crditos para la financiacin de vivienda a largo plazo,
inexequibilidad cuyos efectos se difieren hasta el 20 de junio del ao
2000, como fecha lmite para que el Congreso expida la ley marco
correspondiente.

La sentencia seala en sus apartes que en los prstamos de vivienda a

largo plazo no es posible el cobro de intereses sobre intereses, as:
3.1. Como puede observarse, en cuanto hace al artculo, los
apartes demandados por la actora como inexequibles, lo son bajo la
consideracin de que ellos resultan contrarios a la Constitucin en
cuanto quebrantan el artculo 51 de la misma, pues el permitir la
capitalizacin de intereses en crditos concedidos para la
adquisicin de vivienda a largo plazo, no pueden formar parte de un
"sistema adecuado" para el efecto, e igualmente porque impiden que
el deudor tenga una informacin veraz e imparcial sobre el monto
real de las obligaciones a su cargo, razn sta por la cual a dicho
anlisis se contrae el presente fallo.

Esta sentencia resulta ser una de las ms controvertidas en torno al

sistema financiero, de un lado estn las instituciones financieras que
planean sus operaciones segn la rentabilidad esperada, y el cambio de la
ecuacin para la liquidacin de intereses les gener un verdadero revolcn
al interior de stas y de otro lado estn los deudores de los sistemas de
vivienda que gracias a las fluctuaciones del mercado se vieron ahogados
con las elevadas cuotas que deban pagar, para no perder su vivienda. La
Corte Constitucional, aclara que la prohibicin del cobro de intereses sobre
intereses slo es para prstamos de vivienda hechos a largo plazo, pero deja
la puerta abierta a la interpretacin con el siguiente aparte:
4.2. En torno a la constitucionalidad o inconstitucionalidad de
los apartes acusados del artculo 121 del Decreto Ley 0663/93, se
encuentra por esta Corporacin que la "capitalizacin de intereses"
en crditos concedidos a mediano o largo plazo, per se, no resulta
violatoria de la Constitucin, por lo que no puede declararse su
inexequibilidad de manera general y definitiva para cualquier clase
de crdito de esa especie.

4.3. Sin embargo, cuando se trate de crditos para la adquisicin

de vivienda, es evidente que la "capitalizacin de intereses", s
resulta violatoria del artculo 51 de la Constitucin, pues, como ya
se dijo en Sentencia C-383 de 27 de mayo de 1999, (Magistrado
 ponente, doctor Alfredo Beltrn Sierra), y hoy se reitera como
fundamento expreso de la declaracin de inexequibilidad de los
apartes acusados del artculo 121 del Decreto Ley 0663 de 1993, "la
Constitucin establece el "derecho a vivienda digna" como uno de
los derechos sociales y econmicos de los colombianos, el cual,
desde luego, no puede por su propia ndole ser de realizacin
inmediata sino progresiva. Por ello, el constituyente ordena al
Estado la fijacin de "las condiciones necesarias para hacer efectivo
este derecho", as como el promover "planes de vivienda de inters
social", y "sistemas adecuados de financiacin a largo plazo". Es
decir, conforme a la Carta Poltica no puede la adquisicin y la
conservacin de la vivienda de las familias colombianas ser
considerada como un asunto ajeno a las preocupaciones del Estado,
sino que, al contrario de lo que suceda bajo la concepcin
individualista ya superada, las autoridades tienen por ministerio de
la Constitucin un mandato de carcter especfico para atender de
manera favorable a la necesidad de adquisicin de vivienda, y
facilitar su pago a largo plazo en condiciones adecuadas al fin que
se persigue, an con el establecimiento de planes especficos para
los sectores menos pudientes de la poblacin, asunto ste ltimo que
la propia Carta define como de "inters social".

La capitalizacin de intereses, liquidada en unidades de poder

adquisitivo constante, en consideracin de la Corte Constitucional genera
inequidad y atenta contra el artculo 51 de la Constitucin Nacional; dice
as:
Y, en la misma Sentencia ya mencionada, se agreg luego que el
equilibrio de las prestaciones entre la entidad crediticia prestamista
y el deudor se altera en desmedro de ste ltimo, cuando "a los
intereses de la obligacin se les capitaliza con elevacin
consecuencial de la deuda liquidada de nuevo en Unidades de Poder
Adquisitivo Constante que, a su turno, devengan nuevamente
intereses que se traen, otra vez, a valor presente en UPAC para que
continen produciendo nuevos intereses en forma indefinida", lo
cual, como salta a la vista, quebranta, de manera ostensible el
artculo 51 de la Constitucin, pues, ello desborda la capacidad de
pago de los adquirentes de vivienda, lo cual resulta, adems,
"contrario a la equidad y la justicia como fines supremos del
derecho, es decir opuesto a la "vigencia de un orden justo", como lo
ordena el artculo 2 de la Constitucin".
 Queda en el ambiente la inquietud acerca de si los derechos que quiere
reivindicar la H. Corte Constitucional, con gran sentido altruista y de
proteccin a la poblacin ms escasa de recursos; los puede privilegiar a
costa del patrimonio de los empresarios financieros, cuando se trata de
obligaciones impuestas por la constitucin a cargo de Estado.

Un tema interesante se presenta con la invasin del juez constitucional,

en la esfera de la autonoma del juez natural cuando se trata de
interpretar el alcance de la ley y de respetar el contrato, tal como viene
sucediendo con el trmite del proceso hipotecario, con una clara tensin
entre cortes:

La Corte Constitucional viene impartiendo una interpretacin a la ley

546 de 1999, especialmente al pargrafo 3 de su artculo 42, precepto con
estribo en el cual predica dicha Corporacin, la existencia de una
"modalidad especial" de terminacin de los procesos ejecutivos
hipotecarios en los que se pretenda el recaudo de una obligacin pactada
en UPAC y que se hubiesen iniciado antes del 31 de diciembre de 1999,
por la sola circunstancia de haberse realizado la reliquidacin del crdito.

En opinin de la Corte Suprema de Justicia, esa no debe ser la

solucin, pues si en el caso concreto, realizada la reliquidacin del crdito
no aparece satisfecha la obligacin objeto de recaudo, ni tampoco que se
hubiese arribado a un acuerdo o reestructuracin del crdito, se debe
continuar con el trmite del proceso, puesto que como lo ha sostenido la
Sala, cuando no hay prueba suficiente que conduzca a concluir que la
obligacin qued al da, ni que las partes comprometidas hayan convenido
la refinanciacin de la misma, no es viable desde el punto de vista legal,
dar por terminado de plano el proceso ejecutivo hipotecario con la sola
presentacin de la reliquidacin y sin ninguna clase de evaluacin 13, ya
que si as no fuera, seguramente la ley en lugar de establecer la
posibilidad de suspender el proceso habra provocado la terminacin de
todos los procesos ejecutivos para que fuera posteriormente y en otro
trmite que se provocara la satisfaccin de los crditos que, a pesar la
reliquidacin, quedaran insolutos14.
13 Cfr. sentencia de 30 de septiembre de 2002, exp. No. 004134-01.

14 Cfr. sentencia de 18 de noviembre de 2003 antes citada.

 Pero dentro de la misma Corte Constitucional no hay unanimidad al
respecto. En relacin con lo manifestado en la sentencia T-606 y T-701 de
2004 y citado por el auto recurrido, en el sentido de que no terminar los
hipotecarios que estaban en curso para el 31 de diciembre de 1999
constituye una va de hecho, es abiertamente contradictorio con lo
expresado por la misma corte en la sentencias de tutela T-511 de 2001,
donde al Juez se le califica as:

Observa la Sala que, dentro del proceso ejecutivo adelantado

por DAVIVIENDA en contra del seor Gaviria Otlora, la
actuacin del juzgado, lejos de configurar una va de hecho se
ajusta plenamente a las exigencias del ordenamiento y de la
jurisprudencia constitucional sobre la materia. En primer lugar,
destaca la Corte que dentro del proceso ejecutivo el juzgado exigi
acreditar el cumplimiento de lo previsto en la ley 546 de 1999, de
conformidad con las Sentencias C-383 de 1999 y C-700 del mismo
ao; posteriormente, una vez efectuada la reliquidacin del crdito,
accedi a la peticin elevada por el ahora demandante, en el
sentido de decretar la suspensin del proceso. Sin embargo, como
no hubo acuerdo con la entidad respecto del cumplimiento de la
obligacin y el deudor continu en mora, mal podra decretar la
terminacin del proceso por lo que, a solicitud de DAVIVIENDA y
teniendo en cuenta que otros despachos judiciales haban
embargado los remanentes, dispuso proseguir con la ejecucin. O
incluso como sucede en las Tutelas T-535 de 2004 o la T-1243 de
2004, donde la Corte no tutela al deudor petente, precisamente por
no haber utilizado los mecanismos ordinarios, mientras que no hace
reproche alguno a los jueces en esos procesos.

En ese punto tambin es pertinente traer a colacin el salvamento de

voto del Doctor Cepeda que se produce en la sentencia T-391 de 2005 y
donde hace un anlisis de los casos donde no se debe dar la terminacin de
estos procesos y dice:

3. Hiptesis en las cuales no est ordenado terminar el proceso

ejecutivo
 Paso a continuacin a indicar algunas de las hiptesis en las
cuales estimo que no incurre en va de hecho el juez que no de por
terminado algunos de esos procesos ejecutivos. Reitero que en otros
casos, cuando s se renan las condiciones de ley para dar por
terminado alguno de tales procesos, el juez debe ordenar dicha
terminacin. Si no lo hace, y el deudor cumpli con sus cargas
procesales dentro del proceso ejecutivo, entonces la tutela puede ser
procedente. Pero si el deudor acude a la tutela para suplir su
inactividad en el proceso ejecutivo, entonces la accin es
improcedente. Algunas de las hiptesis en que s cabe continuar con
un proceso ejecutivo iniciado antes del 31 de diciembre de 1999 son
las siguientes.

La primera hiptesis se presenta cuando se renen las siguientes

condiciones: (i) una deuda hipotecaria adquirida en UPAC es
reliquidada en UVR, (ii) dicha reliquidacin respeta lo dispuesto en
la ley en cuanto a condonacin de los intereses de mora,
reconocimiento de un abono y conversin de UPAC a UVR segn las
frmulas definidas; (iii) despus de la reliquidacin, se le ofrece al
deudor reestructurar los plazos y las cuotas de pago, de tal forma
que stos se ajustan a sus posibilidades de pago si la reliquidacin
fue insuficiente para ese efecto, y (iv) a pesar de ello el deudor
incurre de nuevo en mora.

Segundo, estimo que, de acuerdo a la jurisprudencia de tutela de

esta Corporacin, existen casos en los cuales es improcedente la
accin de tutela en contra de una providencia judicial mediante la
cual el juez civil decide no dar por terminado el proceso. Esto
sucede en los casos en los cuales el deudor no ejerci los recursos
para controvertir las decisiones con las cuales se encuentra en
desacuerdo, o ni siquiera solicit al juez civil que de por terminado
el proceso. Es as como en la sentencia T-535 de 2004 15, la Sala
Segunda de Revisin declar improcedente una accin de tutela
interpuesta por un deudor hipotecario, que haba dejado de acudir a
los mecanismos judiciales ordinarios para hacer valer su posicin.
En dicho caso el deudor no haba solicitado al juez ordinario que

15 M.P. Alfredo Beltrn Sierra.

 diera por terminado el proceso ejecutivo.

En el mismo sentido, en la sentencia T-1243 de 2001,16 la Sala

Tercera de Revisin decidi que era improcedente una accin de
tutela interpuesta por un deudor que en el proceso ejecutivo haba
solicitado al juez terminar el proceso de manera extempornea. El
recurso haba sido presentado en el momento en el cual el inmueble
ya haba sido adjudicado a la entidad financiera y se haba
intentado dos veces la diligencia de entrega del inmueble.

Por lo tanto, cuando una de las partes ha sido negligente en la

defensa de sus intereses en el proceso ordinario y no ha ejercido los
recursos en l previstos, la tutela no es el mecanismo para suplir su
injustificada inactividad procesal. Esta regla ha sido repetidamente
aplicada por la Corte Constitucional en su jurisprudencia de tutela,
y no se entendera que respecto de los procesos ejecutivos
hipotecarios sea modificada por una Sala de Revisin.

Tercero, los alivios creados por el legislador para amparar a los

deudores de obligaciones contradas para adquirir vivienda fueron
adoptados con el fin de proteger a las personas que por razones
econmicas fuera de su control, perdieron la capacidad de pago de
sus obligaciones, lo cual a su vez puso en peligro la propiedad sobre
sus viviendas.

Sin embargo, sucede algo distinto con las personas que de manera
evidente no hacen parte del grupo anterior descrito, y que ms bien,
se aprovechan de manera abusiva de las facilidades otorgadas por
el Congreso. Por ejemplo, en el caso en el que se logre probar que
los deudores en el proceso ejecutivo no son vctimas de un situacin
macroeconmica y financiera que les impidi pagar cumplidamente
su deuda, sino que incurrieron en mora con el fin de abusar del
sistema y eludir el pago de deudas que tenan la capacidad
econmica de honrar, el juez ha de concluir que stos no son
merecedores de proteccin por va de tutela cuando solicitan que el
juez constitucional ordene la terminacin del proceso ejecutivo que
el juez civil, ante esas circunstancias especficas de comprobada

16 M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa.

 elusin de las obligaciones contradas, no orden terminar. Aquellos
que se aprovechan abusivamente del sistema, sin tener necesidad de
ayudas porque disponen de la capacidad econmica para honrar sus
deudas, no pueden ser premiados por su mora con la terminacin de
los procesos ejecutivos. De manera especfica, las personas a
quienes se compruebe en el proceso de tutela que (i) gozan de
ingresos claramente altos y, por lo tanto, no son la poblacin
objetivo de la poltica de ayuda a los deudores de crditos
hipotecarios, y (ii) carecen de la intencin de pagar la obligacin
adquirida, que honrar claramente se encuentra dentro de sus
capacidades econmicas, no pueden ser protegidos por la actuacin
del juez de tutela mediante la doctrina de las vas de hecho. Esto,
pues el juez civil que, en esas circunstancias, estime que el proceso
ejecutivo debe continuar, est obrando dentro de los parmetros de
razonabilidad. Adems, dado que el deudor en esos casos tiene
recursos econmicos altos y suficientes, no est en juego su mnimo
vital, ni el de su familia. Tampoco estara comprometido su derecho
a acceder a una vivienda, quizs menos lujosa, pero no por ello
menos digna.

6. Las consideraciones anteriores, son factores que el juez de

tutela ha de ponderar en cada caso particular, cuando el accionante
le solicita que declare la existencia de una va de hecho en una
providencia que se abstiene de dar por terminado el proceso
ejecutivo hipotecario. Se deduce de esto que no existe una regla
clara a aplicar a todos los procesos, regla general y abstracta que
haga caso omiso de las particularidades de cada caso, y de las
condiciones fijadas por la ley para que se renan los supuestos que
generan la terminacin de los procesos ejecutivos iniciados antes
del 31 de diciembre de 1999. La declaratoria de la terminacin del
proceso no es automtica, ni ajena a los hechos de cada caso y a las
condiciones fijadas en la ley. En su anlisis el juez de tutela ha de
establecer cul es el margen de interpretacin legtimo con el que
cuenta el juez civil en el proceso ejecutivo, y a su vez, en qu punto
se sale de dicho margen y comete una arbitrariedad con el deudor, y
por ende se produce una va de hecho.

9. JURISPRUDENCIA
 A continuacin se reproduce en extenso, algunas de las jurisprudencias que
han sido citadas en el estudio, por la importancia de los temas que tratan.

En sentencia de 27 de marzo de l99817, la Corte Suprema sostiene el

carcter real del contrato de mutuo mercantil, con fundamento en un criterio
consensualista de la contratacin mercantil. Se dice lo siguiente:

Los arts. 1 a 9 del C. de Comercio, consagran las fuentes formales

del derecho mercantil colombiano, estableciendo una jerarqua en el
orden de aplicacin.

Conforme a lo prevenido en tales disposiciones, las

situaciones o relaciones jurdicas de ste linaje se rigen prioritariamente
por la ley mercantil. Si ella no regula la situacin especfica que se
suscita, debe recurrirse a la solucin que la ley comercial haya dado a
una situacin semejante, es decir, a la analoga interna, mediante la cual
se colman las lagunas de la ley, que dado su carcter general y abstracto
no puede prever todas las situaciones que pueden surgir en la prctica
(art. 1 C. de Co.). Si con tal procedimiento tampoco se encuentra la
solucin, debe acudirse a la costumbre, que de reunir las condiciones
sealadas por el art. 3 ejsdem, tiene la misma fuerza normativa de la ley
mercantil y por ende resulta de aplicacin preferente a las normas del
derecho civil, a las cuales el art. 2 permite acudir para llenar las
deficiencias del derecho mercantil positivo o consuetudinario, pero por
virtud de aplicacin subsidiaria. Sin embargo, cuando es la misma ley
mercantil la que de manera expresa invoca la regulacin de la ley civil, la
aplicacin de sta no es subsidiaria, sino principal y directa, por lo que
pudiera denominarse mercantilizacin de la norma civil, ya que se da una
integracin o reenvo material de normas.

Bajo el anterior marco conceptual, en cuanto tiene que

ver con el contrato de mutuo, debe decirse que el Cdigo de Comercio se
ocupa de l en sus arts. 1163 a 1169, para destacar en primer lugar su
carcter oneroso y consagrar algunas reglas especiales para su
regulacin, pero sin definirlo, ni determinar expresamente sus
caractersticas o condiciones esenciales, aunque resulta importante
advertirlo, por lo que para el caso interesa, el art. 1169, prev la promesa
de dar en mutuo, norma esta a partir de la cual se deja por
sentada la naturaleza real del contrato de mutuo mercantil, por la

17 M.P. Jos Fernando Ramirez Gomez. Sentencia de 27 de Marzo de l.998. Exp. 4798.
posibilidad del contrato all autorizado, por cuanto se estima que ste
slo resulta viable frente a contratos reales o solemnes (Prez Vives), pues
la consensualidad descarta la promesa misma, porque si sta en rigor
debe contener los elementos del contrato prometido, el acuerdo sobre los
mismos necesariamente estara perfeccionando el contrato que se quera
prometer. En otras palabras, la promesa y el contrato consensual
prometido se confundiran. De ah que el ordinal 4 del artculo 89 de la
ley 153 de 1887, expresamente descarte esa posibilidad cuando consagra
como requisito del contrato de promesa, que se determine de tal suerte el
contrato, que para perfeccionarlo slo falte la tradicin de la cosa
(contrato real) o las formalidades legales (contrato solemne), quedando
as excluido el contrato consensual. Con todo, se acota, si en dichos textos
legales se notara un silencio normativo, ste ms que constituir una
aplicacin prctica del principio de la consensualidad que impera en la
formacin de los contratos mercantiles, lo que reflejara sera una laguna,
un vaco del legislador, que debiera llenarse con las reglas sealadas en el
prrafo anterior, reglas que, agotadas en el orden establecido conduciran
de manera ineludible a las normas del derecho comn, contenidas en el
Cdigo Civil, por conducto de las cuales se establecera el contenido
esencial de tal especie de relacin negocial, el cual conllevara
ineluctablemente a la caracterizacin real que antes se indicaba. Empero,
para la Corte tampoco es extraa la teora de la consensualidad que el
recurrente enarbola como pilar de la argumentacin, dentro de la cual la
perfeccin del contrato de mutuo mercantil, requerira del simple acuerdo
de las partes contratantes, acerca del monto del crdito otorgado, el plazo
y las tasas de remuneracin, momento a partir del cual el mutuante queda
obligado a la entrega del dinero. Sin embargo, como ya se anot, la
doctrina nacional especializada, considera que el estado actual de la
legislacin no permite atribuirle al contrato de mutuo mercantil otra
naturaleza distinta a la de contrato real, no slo por el contenido del art.
1169 del C. de Comercio, atrs referido, sino por la clsica preceptiva del
Cdigo Civil, a donde se llega. (Rodrguez Azuero, Contratos Bancarios,
pg. 308 y 309; Bonivento Fernndez, Los principales contratos, pg.
336).

Esta ltima normatividad en sus arts. 2221 y 2222

define el mutuo como un contrato en que una de las partes entrega a la
otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas
del mismo gnero y calidad, amn de establecer que no se perfecciona
sino por la tradicin, mediante la cual se transfiere el dominio de las
cosas mutuadas.
 De tales textos emanan los elementos esenciales del
contrato de mutuo civil, as como las caractersticas del mismo, aplicables
por la remisin sealada al mutuo mercantil. De estas ltimas se destaca
su carcter de contrato real, por cuanto resulta medular para la definicin
de este asunto, como antes se dijo, carcter por el cual slo se perfecciona
con la tradicin de la cosa prestada, pues es as como se produce la
transferencia de la propiedad de ella, del mutuante al mutuario, quien por
tanto queda obligado a la restitucin de otra del mismo gnero y calidad,
porque como bien se sabe, el mutuario o prestatario no recibe las cosas
objeto del contrato, para usarlas y devolverlas, sino para consumirlas,
natural o jurdicamente, con cargo de devolver otras de la misma especie
y calidad.

Sentencia de 22 de marzo de 2.000, la H. Corte Suprema 18, en la cual se e

examina lo atinente al carcter real del mutuo mercantil, realizando un
importante anlisis para concluir que la entrega puede ser simblica.

1.Teniendo en cuenta que la censura reprocha que la tradicin que

reclama el contrato de mutuo como requisito para su perfeccionamiento,
no poda verificarse mediante la apertura de cuentas de ahorro
condicionadas y la creacin de certificados de depsito a trmino a
nombre del mutuario, como lo sostuvo el Tribunal (fl. 24, cdno. 7), resulta
menester analizar si para la transferencia del dominio y, por ende, para el
nacimiento del mencionado negocio jurdico, es necesario que el mutuante
entregue real y materialmente a aquel la cosa fungible mutuada - en este
caso dinero efectivo -, en orden a que el mutuario pueda disponer de ella
como atributo inherente a la propiedad que adquiere, o si es suficiente
hacerlo mediante la celebracin de un contrato de depsito.

2. Con tal propsito, en general, se precisa recordar que los

contratos reales, con sujecin a los dictados del derecho romano - en lo
esencial, a la par que aplicable -, se perfeccionan con la entrega de la
cosa, lato sensu, todo sin perjuicio de cierta tendencia contempornea
enderezada a dotar de eficacia negocial a ciertos contratos adscritos a
esta misma tipologa, en los cuales no es necesario, por expreso designio
legislativo, que medie el referido acto de la entrega - en una de sus
distintas modalidades -, segn se subrayar de nuevo en apartes
ulteriores.

18 M.P. Carlos Ignacio Jaramillo. Sentencia de 22 de Marzo de 2.000. Exp. 5335.

 En efecto: en el furor del - floreciente - derecho romano Justinianeo,
se reconoci, con autogobierno e indiscutida sustantividad, la existencia
individual de los contratos reales, a la par que de los consensuales y de
los literis o literales (triparticin ex contractu). Es as como con
fundamento en un conocido texto de Gayo, prohijado durante el perodo
clsico - y avalado por la compilacin de mayor linaje de las
promulgadas por el emperador Justiniano -, "Las obligaciones....se
contraen por la recepcin de una cosa, por palabras o por el
consentimiento" (Digesto 44, 7, 1.2.).

Los reales - ya latentes en el derecho romano antiguo, a diferencia de

los consensuales, por va de ejemplo -, fueron aquellos acuerdos que se
formaban re, esto es, en consideracin - privativa - a la cosa, de suerte
que su entrega, ontolgicamente concebida, era menester para la
floracin del vnculo obligacional, concretamente para la gestacin del
dbito en cabeza del deudor, entrega sta que tena como cometido, en
tratndose de contratos como el mutuo (mutuum), la transferencia o
traslacin de la propiedad en torno a ella (mutui datio). En este sentido,
como bien lo atestigu - de nuevo - el jurisconsulto Gayo, "...la entrega en
mutuo ....se hace propiamente con las cosas que se pesan, cuentan o
miden, como es el dinero...., con el fin de que se hagan de la propiedad de
quienes la reciben...." (Institutas, III, 90).

La tradicin de la cosa, as entendida (actus y animus), es pues

necesaria para el perfeccionamiento de este contrato real apellidado
mutuo, ex profeso, en prueba de su revelador significado (mutuus: mo y
tuyo). De all que una vez que ella opere, jurdicamente podr aludirse a
un acuerdo dotado de virtualidad negocial y, por tanto, de eficacia plena,
muy al contrario de lo que tiene lugar de cara a otras categoras
contractuales, particularmente respecto de los contratos solemnes o
consensuales. Es por ello que la doctrina especializada, desde esta
especfica perspectiva, reconoce que el contrato real es quoad
constitutionem, y no quoad effectum, como tiene lugar en materia de los
llamados - modernamente - contratos con eficacia real - que no deben ser
asimilados a los negocios reales, propiamente dichos -, existentes por
oposicin a los negocios obligatorios - o contratos obligacionales
generadores de tpicos derechos de crdito -, en los cuales la datio rei, en
s misma considerada, no juega ningn papel generador, dado que estos se
caracterizan por la constitucin, traslacin, modificacin o extincin de
derechos reales (iura in re).
 En el Derecho Colombiano, de lege data, la entrega con efectos de
tradicin de la cosa dada en mutuo (art. 740 C.C.), es un requisito sine
qua non de este negocio jurdico (presupuesto de carcter gentico), ora
en la codificacin civil, ora en la mercantil, en este tpico permeadas por
la cultura jurdico-romana de marras, motivo por el cual si aquella no
media - en cualquiera de sus formas reconocidas ex lege -, mal podr
tenerse por latente, en concreto, la precitada relacin negocial, con todo
lo que ello entraa, sin perjuicio, claro est, de que en cada caso
especfico se evale la posibilidad de surgimiento de una promesa de
mutuo (arts. 1611 C.C. y 1169 C. de Co.), o de la conversin del negocio
jurdico que, en razn de su nulidad, migre a otro tipo contractual, no por
ello, el converso, hurfano de validez (arts. 1501 C.C. y 904 C. de Co.).

Al fin y al cabo, en la legislacin nacional la entrega que reclama el

mutuo, as delineada, ha sido revestida de inequvocos efectos
constitutivos (quoad constitutionem o ad essentiam) - fase gentica -,
hecho ste que impide entender que la misma se traduce - o se puede
traducir - en un simple acto de estirpe ejecutivo (ejecucin del deber de
prestacin a cargo del mutuante) - fase de cumplimiento -, segn acontece
en aquellos regmenes que, por poltica legislativa, bien expresa, bien
tcitamente, entienden que el mutuo es un contrato consensual (datio
solvendi causa), v. gr.: el Suizo, el Turco, el Mexicano y el Peruano, entre
otros, a la vez que los dems contratos que tradicionalmente han sido
considerados como reales, tal y como en Colombia se pretendi en el ao
1.958, con motivo de la redaccin del Proyecto de Cdigo de Comercio
que, en este aspecto, fue ulterior e integralmente modificado, por cuanto
se estim que deba continuar imperando el criterio consignado en el
Cdigo Civil, de acentuada penetracin en la cultura jurdica verncula
(Exposicin de Motivos, Ministerio de Justicia, Tomo I, 1.958, pg. 215).

Es as como con arreglo a los artculos 2221 y 2222 del Cdigo Civil,
El mutuo o prstamo de consumo es un contrato en que una de las partes
entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir
otras tantas del mismo gnero y calidad, negocio jurdico, expressis
verbis, que No se perfecciona sino por la tradicin, y la tradicin
transfiere el dominio (Se subraya), normas que preservan - en lo
fundamental - las directrices romanas en materia de los contratos reales,
en general, y las trazadas para el contrato de mutuo, en particular, segn
ya se anticip, amn de las orientaciones francesas, en especial las que
emergieron - en el derecho pre-revolucionario o francs histrico - de J.
Domat y R.J. Pothier y, posteriormente, las consignadas en el Cdigo
Civil de Napolen (art. 1.892), criterio ste acorde, adems, con el ideario
de las ms descollantes escuelas medievales (Glosadores, Comentaristas -
o Post-Glosadores - y Canonistas) que, en el tpico de la entrega de la
cosa, acompaada de su tradicin, permanecieron fieles a la dogmtica
romana, lo que explica que don Andrs Bello, seducido por tan frrea
concepcin, haya mantenido el mismo pensamiento basilar, no empece
haber conocido una postura divergente, particularmente la adoptada por
don Florencio Garca Goyena, reflejada en su clebre proyecto de Cdigo
Civil Espaol del ao de 1851 (esquema consensualista puro, art. 978), a
la par que la pregonada, incluso con antelacin, por militantes de la
conocida Escuela Clsica del Derecho Natural, ambas morigeradas
ulteriormente, en guarda de preservar la categora de los negocios reales
(culto al denominado dogma de la realidad).

As las cosas, en el Derecho Colombiano el slo consentimiento -

aun cuando invariablemente se requiere en todas y cada una de las
convenciones -, es insuficiente para la gestacin negocial del mutuo, como
quiera que en la esfera patria la tradicin - que en desarrollo del artculo
740 del C.C. supone la entrega de la cosa -, resulta indispensable, a
manera de arquetpico plus, en los ordenamientos civil y comercial - art.
822 - (datio rei; contrahendi vel obligandi causa), cimentados en una
arraigada concepcin romana, con independencia de la llamada - por
algunos - crisis de los contratos reales y de sus modernas proclamas
orientadas a erradicar el prenombrado dogma de la realidad, esto es,
la consideracin de que la tradicin, per se, es un presupuesto iuris de
ndole insoslayable, cuya omisin, a manera de valladar, impide el
surgimiento de efectos en derecho y, por contera, de un vnculo
obligacional definido (contrato real, stricto sensu).

Sin embargo, cumple clarificar que la supraindicada tradicin (arts.

740 y 2222 C.C.), en s, no se traduce en un simple hecho fsico o material
(datio rei), ayuno de toda teleologa, habida cuenta que desde tiempos
inmemoriales el mutuo persigue la transferencia de la propiedad de la
cosa mutuada, en contraposicin a otros contratos pertenecientes a la
misma categora de los negocios reales, en los cuales la entrega en
comento, efectivamente, se hace nuda traditio, v.g.: en el comodato, por
manera que el consumo de la cosa, finalsticamente examinado, es un
concepto ajeno a este tipo de negocios jurdicos - y no por ello son
extraditados de la categora de los negocios reales -, no as respecto de
aquel, ya que como lo ha puntualizado esta Corporacin ...el mutuario o
prestatario no recibe las cosas objeto del contrato para usarlas y
devolverlas, sino para consumirlas, natural o jurdicamente, con cargo a
devolver otras de la misma especie y calidad" (Sentencia del 27 de marzo
de 1.998, exp. 4798). De ah que un grupo de autores no dude en engastar
al mutuo - igualmente conocido a travs de la diciente locucin como
prstamo de consumo - en la categora de los contratos constitutivos
o traslativos de propiedad, atendido el aludido cometido.

En suma, no todos los contratos reales, as lo exprese formalmente el

artculo 1500 del Cdigo Civil, se perfeccionan - en puridad - con la
tradicin de la cosa, como s acontece con el mutuo, toda vez que otros de
la misma prosapia, segn sucede - como se anticip - con el referido
comodato, ad exemplum, afloran a la vida jurdica en virtud de la escueta
entrega, desprovista de la tradicin, bien entendida. No en balde, en este
ltimo tipo negocial no se genera transferencia o mutacin alguna del
dominio, lo que explica que el comodatario, conforme a las voces del
artculo 2200 del ordenamiento civil, deba restituir la misma especie
despus de terminar el uso.

Expresado lo que antecede, importa anotar que esta Sala ya ha

manifestado que la entrega en el contrato de mutuo, materializada con la
inequvoca finalidad de hacer la tradicin de la cosa, vale decir, de
transferir su dominio - artculo 2222 del C.C. -, es un requisito que no
puede ser pretermitido (mutuo datio), so pena de que no se geste el
respectivo negocio jurdico que, en tal virtud, ha corroborado que es un
tpico contrato real, categora que, en Colombia, al contrario de la
generalidad de naciones - as como de los modelos legislativos y cdigos
examinados por el seor Bello -, tiene explcita carta de ciudadana en el
artculo 1500 del Cdigo Civil, contentivo de la clasificacin trimembre
que atiende al factor objetivo del perfeccionamiento negocial, norma que
en punto tocante al prstamo de consumo, no ofrece ninguna duda acerca
del rol constitutivo asignado a la tradicin, muy a pesar de la equvoca
referencia - general - a este instituto como nico requisito gentico de
tales contratos, pues conforme se ha acotado, en cierto tipo de negocios
de este linaje, ser suficiente la mera y escueta entrega (comodato y
depsito), mientras que en el mutuo, es indispensable aquella - la traditio
-, en razn de su inquebrantable y confesa vocacin dispositiva
(transferencia del dominio de cosas fungibles, art. 2221 C.C.).

En este ltimo sentido se ha pronunciado la Sala, precisando que el

mutuo slo se perfecciona con la tradicin de la cosa prestada, pues es
as como se produce la transferencia de la propiedad de ella, del mutuante
al mutuario, quien por tanto queda obligado a la restitucin de otra del
mismo gnero y calidad (Se subraya. Sent. marzo 27/98), restitucin que
slo se justifica, stricto sensu, en la medida en que previamente se hubiere
producido una entrega con la anunciada finalidad (tantum dem eiusdem
generis et qualitatis).

3. Puestas as las cosas, corresponde ahora establecer si la

tradicin en el contrato de mutuo slo puede predicarse cuando el
mutuante ha permitido al mutuario la aprehensin material de la cosa
mutuada, o si tal fenmeno jurdico se puede verificar de la manera
sealada por el Tribunal, como se anot en los prolegmenos de estas
consideraciones.

Con este especfico propsito, conviene sealar, delanteramente que,

la tradicin, como modo de adquirir el dominio de las cosas - al igual que
la entrega misma, individualmente estimada - (art. 740 C.C.), no siempre
reclama el desplazamiento fsico de la cosa acompaado de la voluntad o
intencin de transferir el derecho, esta s conditio sine que non para que
aquella se configure.

Desde los albores del derecho romano clsico y tambin dentro del
marco del derecho Justinianeo, en efecto, gracias al aporte primigenio del
togado Celso (Digesto 41, 2, 18), se entendi que la tradicin no deba
concebirse exclusivamente como una dacin real de posesin material
(traditio est datio possessionis), por lo que buena parte de sus
jurisconsultos, impregnados por una idea ms inmaterial, a fuer que
espiritual, se dieron a la tarea de suavizarla y enriquecerla con diversas
modalidades calificadas como fingidas - figuradas o fictas - que, en
buena hora, luego de haber transitado por las escuelas jurdicas del
derecho medieval - y muy especialmente por el derecho positivo espaol
bajo-medieval: Siete Partidas, etc. -, se incorporaron en los trabajos pre-
legislativos encomendados al seor Bello, quien en uno de sus proyectos -
el de 1853, art. 822 -, expresamente seal que La tradicin puede ser
real o simblica (Se subraya. Obras completas. T. XIV. La Casa de Bello.
Caracas. Pg. 463), entendimiento ste que qued paladinamente
plasmado, por va de dicientes ejemplos, en el artculo 754 del Cdigo
Civil Colombiano (684 del C.C. Chileno), complementado, en lo
pertinente, por el artculo 923 del Cdigo de Comercio, como expresiones
o formas alegricas que tenan el mismo efecto asignado a la tradicin
real - material o manual -.

De esos diversos medios, entre los cuales se incluyen los denominados

por la doctrina, longa manu, brevi manu, etc., corresponde destacar la
tradicin que se materializa por el constitutum possessorium, que es, de
todos ellos, el que devela con particular acento que la entrega material no
es un requisito esencial que deba acompaar la intencin de realizar la
traditio para que pueda adquirirse el dominio (art. 740 C.C.), pues en este
modo lo determinante es que una de las partes le signifique a la otra, real
o simblicamente, que lo hace dueo. En esta singular manera de
efectuar la tradicin, el tradente conserva la cosa sobre la cual recae el
derecho real, ya no como prerrogativa dimanante de ste a usar (ius
utendi) y gozar (ius fruendi) de ella, sino por razn de un contrato que
celebra con el adquirente que le confiere el derecho de tenencia sobre el
bien, constituyendo el tradens - al paso -, un derecho in re en favor del
accipiens, quien en tal virtud adquiere, no solo una posesin material
propia, sino tambin el dominio, caso en el cual le habr sido transferido
el atributo de disposicin (ius abutendi) que le es inherente. Por ello la
doctrina, con acierto, ha sealado que este sistema ensea que el cambio
del animus de los contratantes, no solo sirve para que uno de ellos
adquiera el dominio sin necesidad de la entrega material, sino tambin
para que el otro adquiera los derechos de depositario o comodatario con
prescindencia de una nueva remisin de la cosa que ya tena en su poder
(Francisco Jos Osuna Gmez. Del contrato real y de la promesa de
contrato real. Ed. Nascimento. Santiago de Chile. Pg., 151). De ah que,
rectamente entendida, esta figura supone una conversin de la calidad de
dueo que se predica del tradente, quien de titular - originario - de un
derecho real, pasa a serlo de uno personal; de ser poseedor en nombre
propio, pasar a serlo en nombre ajeno. En sntesis, aunque preserva la
cosa en su poder, lo hace a ttulo de mera tenencia, como corolario de la
actuacin jurdica de carcter negocial realizada.

Dicho de otra manera, es esta una tradicin que tiene lugar en

desarrollo de diversas operaciones jurdicas, toda vez que debe mediar un
contrato en que el dueo se constituye usufructuario, comodatario,
arrendatario, etc. (nral. 5 in fine art. 754 C.C.), calidades stas que
fluyen de negocios jurdicos ejemplificativos que, reflejan, ex professo, la
intentio del legislador por abandonar la rancia exigencia de la
materialidad en la entrega del bien, sobre todo en aquellas hiptesis en las
que el tradente, por una u otra razn, tiene derecho a conservar la cosa,
aunque a otro ttulo, eventos en los que aquel requisito - como expresin
pura del arraigado formalismo empleado -, provocara una doble
entrega, desde todo punto de vista innecesaria, injustificada y por ello
superflua, a fortiori en los tiempos de hoy, abrazados por renovadoras
corrientes enderezadas a realzar, en general, la fuerza generatriz del
consentimiento - an expresado a travs de medios electrnicos, tan en
boga en la actualidad -, todo como respuesta necesaria a una cambiante
realidad en la que el hombre, permeado y seducido por los avances
tecnolgicos que pone a su servicio el instinto creador de que fue dotado,
se integra al mundo de los negocios mediante la utilizacin de novsimas
herramientas que emplea en toda suerte de transacciones, imposibles de
suponer en el pasado, las que en asocio de otros signos y seales,
evidencian el proceso de desmaterializacin experimentado por el derecho
- y en concreto por buena parte de las disciplinas que lo integran -, el que
no debe estar a la zaga de tales avances (comercio electrnico, realidad
virtual, etc.).

De consiguiente, no es acertado exigir la entrega real de la cosa en el

mutuo, como nica o exclusiva manera de verificar la tradicin, pues tan
vlida como aquella es la simblica, de gran usanza en la esfera
financiera, en donde el acto material de la misma se hecha de menos, y no
por ello, en modo alguno, puede pretextarse la ausencia y eficacia de
dicho contrato. La tradicin ficta, en consecuencia, como lo reafirma la
doctrina especializada, sustituye la efectiva ocupacin o aprehensin de
la cosa por el accipiente por un juego de actos que la simbolizan o que la
sustituyen (Luis Diez-Picazo. Fundamentos del Derecho Civil
Patrimonial. V. II. Madrid. Tecnos. 1978. Pg. 527). Por eso, cuando en
el Cdigo Civil se emplea la expresin entrega dentro del marco del
modo de adquirir en comento (arts. 740, 750, 752 C.C.), se impone
entender que ella se utiliza como descriptiva de un fenmeno necesario
para la transmisin del derecho, efecto ste que no queda ligado, per se,
al desapoderamiento fsico, manual o material, como se acot. Al fin y al
cabo, por entrega se entiende, an desde el punto de vista gramatical, el
acto de poner en manos o en poder de otro a una persona o cosa (Se
subraya. Diccionario de la Real Academia Espaola. Vigsima primera
edicin. Madrid. 1992), lo que puede verificarse de forma real o simulada
- simblica -.

Bajo este entendimiento, cabe concluir que en Colombia, a la par que

en un elevado nmero de naciones, el perfeccionamiento del contrato de
mutuo no reclama una especfica y prefijada forma de tradicin,
particularmente aquella que se da por la entrega de mano a mano -
tambin apellidada ordinaria -, pues no distinguiendo al respecto la ley
(art. 2222 C.C.), ella puede ser material o tambin figurada, como lo
avala la doctrina comparada (Federico Puig Pea, Guillermo Borda, Luis
Muoz, entre varios), y como inequvocamente lo regula, en el plano
legislativo, el artculo 754 del Cdigo Civil, precepto que disciplina la
traditio de cosas corporales muebles, siendo admisible, entonces,
cualquiera de los medios ex lege que permiten consolidarla,
concretamente el conocido a travs de las expresiones constitutum
possessorium - o constituto possesorio (nral. 5 ib.) -, segn lo confirma
 igualmente la dogmtica jusprivatista (Giorgio Giampiccolo, Francisco
Jos Osuna Gmez, Arturo Alessandri, Ramn Mesa Barros, etc.).

As sucede, en general, slo por va de ilustracin, con el depsito en

la cuenta corriente del mutuario, que hara el mutuante (F. Jos Osuna
Gmez. Ob. cit. Pg. 152), o cuando el Banco abona en cuenta al
tomador del crdito el importe que el mutuante quiere prestarle,
quedando, por tanto, la cuenta de ste disminuida en aquel importe, y la
cuenta de la otra parte aumentada en la misma cuanta (J. W.
Hedemann. Derecho de Obligaciones. Vol. III. Madrid. Revista de
Derecho Privado. 1958. Pg., 344), lo mismo que cuando se entregan
ttulos que el tomador liquidar por s mismo, a pesar de que habr de
hacer el reembolso en dinero, pues la tradicin ficticia que se habilita
puede hacerse por medio de documentos otorgados en un Banco
(Planiol y Ripert. Tratado Prctico de Derecho Civil Francs. T. XI.
Cultural S.A. Habana. P.p., 420 y 421), ejemplificaciones estas que estn
en consonancia con la hermenutica de las normas que, en Colombia,
disciplinan el contrato de mutuo, a la vez que con las de aquellos pases
que, como Chile, tienen un mismo contenido. En este sentido, por
elocuente, la Sala se permite traer a colacin el criterio expuesto por la
Corte Suprema de Justicia de esa nacin, en relacin con este tpico,
segn el cual el contrato de mutuo se perfecciona por la tradicin, la
cual puede efectuarse por cualquiera de los medios a que se refiere el
artculo 684 ya citado; y en consecuencia la tradicin ficta es en l de
igual eficacia que la real para su perfeccionamiento.

Se pronuncia la Corte Suprema19, por sentencia de 12 de diciembre de

2006, sobre el carcter real del mutuo mercantil, esta vez, dando aplicacin
plena al criterio remisionista, con fundamento en el artculo 822 del
Cdigo de Comercio, para advertir adems que no tiene cabida la
condicin resolutoria tcita en este contrato, por no ser bilateral sino
unilateral. Todo contrato real es unilateral y la condicin resolutoria est
prevista para los negocios jurdicos bilaterales. Seala la jurisprudencia en
cita:

1.- Ante todo conviene precisar, por ser pertinente al estudio

conjunto de los cargos, que en el libelo que origin el proceso la
demandante expresamente solicit que se declarara que la entidad
demandada haba incumplido el contrato de mutuo celebrado y

19 M.P. Jaime Alberto Arrubla Paucar. Sentencia de 12 de Diciembre de 2.006. Exp.

00238-01.
que como consecuencia se condenara a sta a que cumpliera lo
pactado y a pagar los perjuicios causados.

As mismo, que el banco demandado opuso a las pretensiones la

exceptio non adimpleti contractus, fundada en que la sociedad
demandante no haba cancelado la totalidad del crdito y sus
intereses, excepcin que a la postre se abri paso, entre otras
razones, porque el Tribunal encontr que dicha sociedad se haba
sustrado a pagar o solucionar la obligacin en los trminos
establecidos o en las prrrogas debidamente autorizadas y
admitidas.

Conclusin a la que arrib, precisamente, luego de dejar

sentada la existencia del contrato de mutuo y constatar en las
pretensiones y en los fundamentos de derecho esgrimidos
(artculo 1546, CC), que lo solicitado era el cumplimiento de
lo estipulado y la indemnizacin de perjuicios.

Caso en el que, segn aadi, solamente el contratante

cumplidor de las obligaciones a su cargo, nacidas de un acuerdo
de voluntades o por lo menos, que se haya allanado a cumplirlas
en la forma y tiempo debidos, poda pedir el cumplimiento o
resolucin del contrato con indemnizacin de perjuicios cuando la
otra parte no ha cumplido las suyas.
2.- Precisin que es de capital importancia, porque si bien el
sentenciador reconoci que el mutuo era de carcter unilateral,
pues al ser tambin real (artculos 1500 y 2221 del Cdigo Civil),
el mutuante cumpla su obligacin entregando la cosa que
constituye la materia del contrato, equivocadamente, al declarar
fundada la citada excepcin (artculo 1609, ibdem), inclusive, al
subsumir el asunto en una de las hiptesis contempladas en el
artculo 1546, jusdem, pas por alto que las sanciones en dichos
preceptos previstas eran predicables nicamente de los contratos
bilaterales.

Desde luego que a diferencia de los actos jurdicos unilaterales,

en los cuales para su conclusin se requiere el concurso de una
sola voluntad, los contratos son siempre un acto jurdico bilateral
en su formacin, pero en sus efectos, segn las obligaciones
emergentes, pueden ser unilaterales o bilaterales. Por esto, el
artculo 1496 del Cdigo Civil define el contrato unilateral
como aquel en que una de las partes se obliga para con otra que
no contrae obligacin alguna y bilateral cuando las partes
contratantes se obligan recprocamente.

Si reciprocidad significa correspondencia mutua de una

persona o cosa con otra, como se define en el Diccionario de la
Real Academia Espaola, esto supone que las obligaciones para
que sean recprocas exigen una total correlacin o
interdependencia, en el sentido de que una de las obligaciones no
podra concebirse sin la existencia de la otra. As, en el contrato
de compraventa, por ejemplo, la obligacin del vendedor de
transferir la propiedad de la cosa estara correspondida
correlativamente con la obligacin del comprador de pagar su
precio. En cambio, la obligacin sera independiente cuando nace
de un hecho ocasional y ajeno al convenio, como acaece, en el
depsito, que tambin es un contrato unilateral y real, de la
obligacin que nace contra el depositante de pagar los perjuicios
causados al depositario por el mal estado de la cosa, cuestin que
es totalmente ajena e inconexa de su obligacin primigenia.

Las obligaciones, entonces, seran recprocas cuando se

encuentran ligadas entre s por un vnculo de interdependencia,
mas no de independencia, vale decir, cuando cada contratante
tiene a la vez la calidad de acreedor o deudor. Por lo tanto, como
no todos los contratos bilaterales originan obligaciones
recprocas y como no todos los contratos que contienen
obligaciones recprocas son bilaterales, la Corte tiene explicado
que De la celebracin de un contrato bilateral nacen
obligaciones recprocas e interdependientes para las partes. Cada
una de ellas es acreedora y deudora de la otra, aunque las
obligaciones no siempre deban cumplirse simultneamente
(sentencia de 2 de noviembre de 1964, CVIII-119).

En esos casos, como suficientemente se encuentra decantado,

las vicisitudes que afectan una obligacin indiscutiblemente
repercuten en la obligacin que le resulta interdependiente. En
efecto, entre otros eventos que no es necesario mencionar, el
incumplimiento de una de las obligaciones por uno de los
contratantes autoriza a la otra parte a no cumplir con la
obligacin interdependiente a su cargo, inclusive, a solicitar la
resolucin del contrato (artculos 1609 y 1546 del Cdigo Civil).

Si el Tribunal, en consecuencia, dej sentado que el caso giraba

alrededor de un contrato de mutuo comercial, resulta difano que
las sanciones previstas en dichas disposiciones no seran
aplicables, porque como se dijo, las mismas eran predicables
nicamente de los contratos bilaterales.

Por supuesto que como lo tiene dicho la Corte, el contrato de

mutuo es un contrato unilateral. Como real, que tambin es, no
se perfecciona sino por la entrega de su objeto (...). Sin la entrega
no hay contrato y slo por ella l existe, con ella y por virtud de
ella nace. No es jurdicamente admisible la accin resolutoria.
Tanto el artculo 1546 como el 1609 del C. C. comienza diciendo:
En los contratos bilaterales para establecer aqul la condicin
resolutoria tcita y para establecer ste la mencionada excepcin
de contrato no cumplido. Son inaplicables, en fuerza de estas
claras y consabidas nociones, a un contrato unilateral (sentencia
de 3 de junio de 1947, LXII-429).

Doctrina jurisprudencial que es aplicable al caso, porque si

bien el Cdigo de Comercio no define el contrato de mutuo, por la
remisin establecida en el artculo 822 del mismo estatuto, la
nocin que respecto de dicho contrato trae el Cdigo Civil en el
artculo 2221, sirve a los propsitos de este proceso. Por esto,
debe seguirse que el mutuo comercial, al igual que el civil, es un
contrato de naturaleza real.

3.- En el caso, pese a que se declar fundada la excepcin de

contrato no cumplido, que no era de recibo en un contrato de
carcter unilateral, como el mutuo comercial, el Tribunal, en todo
caso, interpret que lo discurrido se relacionaba con el
procedimiento establecido para extinguir las obligaciones,
especficamente con el irregular trmite de unas subrogaciones de
crdito a constructor, con la demora en la imputacin de las
mismas y con la indebida aplicacin de algunas sumas pagadas.
 Si de lo anterior se sindica a la entidad bancaria demandada,
por ser la acreedora de la prestacin, tambin es cierto que sin
perder de vista que el contrato de mutuo, en su origen, es de
naturaleza real, lo dicho no puede desligarse del mismo, porque al
fin de cuentas todo se entronca con el pago de la obligacin que
exige del accipiens una conducta al margen del capricho o de la
arbitrariedad. Desde luego que, como recientemente lo consider
la Corte, ello no resulta incidente al carcter unilateral del
contrato de mutuo, porque el tpico simplemente mira al
mutuante como la persona recipiendaria de la solucin o
cumplimiento de las obligaciones (sentencia 217 de 17 de
noviembre de 2002).

En ese orden, con independencia del destino que se le haya dado

al crdito otorgado, pues esto no es lo que determina si un
contrato es unilateral o bilateral, es claro que el Tribunal no pudo
incurrir en los errores de hecho que respecto de la apreciacin del
contrato de mutuo comercial se le atribuyen en los cargos
segundo y tercero, en cuanto, pese a lo precisado, concluy que
estaba frente a un contrato de carcter unilateral.