Distincin previa y evidente

El carcter de hechos relevantes, es variable y depende del tipo de caso. Por esa razn, qu argumentos
deben emplearse en cada caso? cmo valoro los hechos a los que me enfrento? qu argumentos son
congruentes entre s para cada hecho en particular? qu teoras interpretativas o argumentativas son
compatibles? cmo valoro o pondero ciertos hechos? qu reglas de racionalidad jurdica debo aplicar? Y, no
menos importante, qu desea o espera mi cliente?
I. Preliminares en la argumentacin jurdica

La argumentacin jurdica y la metodologa jurdica, la teora del derecho y la filosofa del derecho.

La obligatoriedad de la argumentacin jurdica como materia indispensable en la tarea cotidiana del

abogado.

Formas de abordar la Argumentacin Jurdica

A) Anlisis lgico del lenguaje jurdico (Semitica jurdica)
B) Lgica de las normas (Lgica dentica)
C) La lgica de la argumentacin jurdica

Razonamiento problemtico
Punto de partida: el problema
Bsqueda de soluciones concretas
Uso de tpicos
Dialctica de sus premisas
Revisin constante
Aplicacin especial
Razonamiento sistemtico
Punto de partida: el sistema
Bsqueda de soluciones generales
Uso de herramientas consideradas en el sistema
Axiomtico
Aplicacin literal
La ciencia del derecho en la argumentacin jurdica
La dogmtica jurdica
Ejemplos:
Derecho Civil, Penal, Administrativo, Constitucional, Fiscal.
La cettica jurdica
Ejemplos: Filosofa y teora del derecho; sociologa jurdica; tica judicial; economa jurdica; ciencia poltica;
axiologa.
El derecho como ciencia
Ejemplos
La teora de Eduardo Nicol: unidad terica, unidad real y temporalidad.

La entrevista

El objetivo de una entrevista es: adquirir la mayor cantidad de informacin posible; y comenzar a
construir una relacin con el cliente basada en la confianza.
El ambiente del lugar en que se realiza la entrevista debe ser adecuado, evitar barreras
innecesarias, contar con tiempo y con la preparacin profesional adecuada.
El abogado debe de evitar en la medida de lo posible involucrarse emocionalmente en los asuntos.
Lo que debe de hacer es ser emptico.

El desarrollo de la entrevista
1.- La bienvenida o introduccin.
Se debe establecer una relacin de confianza con el cliente. Manejar adecuadamente modales, iniciar con
una conversacin informal, ofrecer algo de tomar y, en su caso, entregar una tarjeta personal. (Aunque
parezca un consejo evidente, se debe estar adecuadamente vestido. Somos abogados y debemos parecerlo).
2.- La adquisicin de informacin mediante la escucha y las preguntas.
En esta etapa hay que contar con dos habilidades: la de escuchar y la de hacer las preguntas pertinentes. Lo
que se pretende es construir la historia del caso.
En este caso es muy importante tomar notas sobre lo que el cliente seale y entender sus metas.
Es importante tambin dedicar el tiempo que sea necesario para entender el problema

Qu preguntar?
a)

Discriminar lo que ocurri y lo que el cliente dice que ocurri.

b)

Todos los detalles del caso.

c)

Preguntar lo que sea necesario para prevenir los tres desastres de los abogados: aceptar un cliente
con el cual existe conflicto de inters; olvidar una norma que limita los derechos del cliente y no
actuar en una emergencia.

d)

Pedir toda la documentacin que sea necesaria.

e)

Conocer la historia.

f)

Hacer preguntas que puedan revelar lo que dir la otra parte.

g)

Preguntar el estado de la negociacin.

h)

Entender los intereses de las partes.

i)

Preguntar si otro abogado ya vio el asunto.

3.- El resumen.
Este es un momento fundamental porque el abogado coteja la informacin con el cliente y tienen la
oportunidad de confirmar, aclarar, corregir o negar los hechos. El abogado debe estar seguro de haber
entendido el caso.
4.- El consejo.
En este caso el abogado debe:
a)

Traducir los trminos y conceptos legales a un lenguaje entendible.

b)

Aconsejar las distintas posibilidades de solucin del problema.

Incorporar en el anlisis aspectos legales y no legales del problema

El abogado debe determinar

a)

Si los hechos se adecuan o no a la ley;

b)

Los mritos y otros aspectos del caso;

c)

Los elementos que tienen que ser demostrados;

d)

Las opciones legales y las opciones no legales;

e)

Los riesgos que envuelve el procedimiento;

f)

Los costos;

g)

Los detalles del servicio que le puede proporcionar;

h)

Los mecanismos para establecer contacto futuro; lo que sigue y un cronograma tentativo; y,

i)

Lo que el cliente debe hacer de inmediato.

Honorarios y costos del proceso

Al finalizar el consejo el abogado debe determinar al cliente los posibles costos del proceso y la calidad y los
servicios que presta su bufete.
Una vez que se llega a un acuerdo sobre los honorarios, estos deben ser confirmados al cliente por escrito.
Tambin se debe de informar el cliente sobre otros posibles costos o prdidas, como sera el pago de costas.

El abogado no debe de dar estos tres malos consejos:

a)

Dar un consejo legalmente equivocado.

b)

Dar un consejo que el cliente no logre entender.

c)

Dar un consejo que el cliente no quiera recibir.

5.- La despedida.
a)

Confirmar que el cliente tiene la intencin de contratar los servicios.

b)

Confirmar que el cliente conoce los costos y riesgos involucrados.

c)

Confirmar que el cliente sabe como contactar al abogado.

d)

Confirmar que el cliente sabe lo que le corresponde hacer y el momento que debe actuar.

e)

Explicar al cliente que recibir un resumen de los aspectos consultados o recomendados en los
prximos das. (Elaboracin de un dictamen jurdico)

f)

Checar que el cliente no tenga preguntas adicionales.

g)

Debemos ser claros en que puede justificarse adecuadamente y que no.

h)

Definir los objetivos de lo que buscamos, dejando a un lado nuestras pretensiones individuales.

i)

Saber que no existen casos iguales, tratar de entender las diferencias.

j)

Comprender que la argumentacin para cada caso en particular requiere de una estrategia previa,
pero tambin de una correccin o complementacin de la misma durante el proceso. Por ejemplo:
hechos supervenientes.

II. Aspectos bsicos de argumentacin jurdica

Qu es la argumentacin jurdica?
Proceso racional para encontrar, seleccionar y utilizar los mejores argumentos de naturaleza jurdica para un
caso determinado.

Qu es un argumento y cuales son sus elementos?

Un argumento es un conjunto estructurado de proposiciones que refleja una inferencia.

Inferencia es el proceso en que se relacionan proposiciones afirmando una proposicin con base en
otra u otras proposiciones.

Un argumento lgico y coherente debe de tener:

Premisa. Es una proposicin utilizada en un argumento para dar soporte a alguna proposicin.

Conclusin. Es la proposicin a la que otras proposiciones, las premisas, dan soporte al argumento.

Defensibilidad de un caso se define como el grado de dificultad que el mismo presenta.

Sus factores son:

I.

Grado de persuasin ante los jueces;

II.

Grado de enfrentamiento de las valoraciones;

III.

Su contenido legal.

I.

Se deber saber, adems:

A la conciencia de valores en la sociedad;

II.

Si la valoracin de hechos no presentar problemas;

III.

Si la situacin entra, o no, de manera plena en el sentido jurdico de la norma.

Argumentos generales en la argumentacin jurdica

1.-Caso fcil.

Se presenta cuando es un caso de explorado derecho con ley y jurisprudencia clara y sin
complicacin alguna. Evidentemente este caso se torna difcil para la parte contraria. Tambin se
presenta cuando el discurso jurdico es ratificador.

Ejemplos: Cuando la ley protege al trabajador despedido de manera injustificada o un ttulo de

propiedad.

2.-Duda seria.

Se actualiza este supuesto cuando no se cuenta con toda la informacin o se cuestiona parte de la
misma afectando la discusin sustantiva. Tambin se presenta cuando hay un conflicto de
naturaleza axiolgica.

Ejemplos: Falta de indicios legales para implicar a un presunto responsable o colisin de derechos.

3.-Causa honesta.

Se presenta cuando, independientemente de lo sealado por la norma, se involucran valores

socialmente aceptados. Estos casos se convierten en difciles para la parte contraria.

Ejemplo: Caso McDonalds. Dos ingleses condenados por lanzar un panfleto que acusaba a esta
compaa de matar de hambre al tercer mundo, destruir selvas y vender comida perjudicial. (Se
trata del caso ms largo en la historia judicial inglesa, 313 das de declaraciones, ocho semanas
de alegatos y seis meses de deliberaciones).

4.- Mnima cuanta.

Este tipo de argumento suele actualizarse cuando el proceso jurdico tiene un valor mnimo por el
poco valor econmico del asunto o por su simplicidad, que en ocasiones no requiere de procesos
jurdicos complicados.

Por ejemplo: una deuda de cinco mil pesos. Este tipo de asuntos se llevan a cabo en el campo de la
negociacin.

5.- Causa obscura.

Se presenta cuando el caso tiene elementos, hechos o pruebas, difciles de comprender o valorar. En
este caso se requiere un apoyo fuerte de la ciencia o argumentos clarificadores.

Ejemplo: Caso Ayozinapa.

Los argumentos jurdicos especiales

Se trata de una denominacin dada por Robert Alexy, para especificar cierto tipo de argumentos usados en
derecho, mismos que generalmente pueden expresarse de manera lgica. Segn Giovani Tarello y Francisco
Dorantes son los siguientes:

1.

El argumento a contrario;

2.

El argumento analgico;

3.

Es el argumento que, del hecho de que una norma atribuya una determinada consecuencia
normativa a una determinada clase de sujetos o circunstancias, concluye que se debe excluir
esta consecuencia normativa a aquellos sujetos que no pertenezcan al tipo de sujetos o
circunstancias consideradas.
Por ejemplo: Slo pueden ser ciudadanos mexicanos las personas que sean mayores de 18
aos y tengan una manera honesta de vivir.

Este argumento pretende que de la premisa que atribuye una determinada consecuencia a
cierta clase de sujetos o circunstancias, se puede pasar a una conclusin que atribuye la misma
consecuencia normativa a otra clase de sujetos o circunstancias, que sean similares en un
sentido relevante.
Por ejemplo: las obras de valor artstico relevante y la obra civil relevante en materia de
patrimonio artstico y patrimonio histrico.

El argumento a fortiori

Establece que si una clase de sujetos o circunstancias est conectada con una consecuencia
jurdica determinada y otra clase de sujetos o circunstancias merece con ms razn esta
consecuencia, entonces esta consecuencia se aplica tambin. Cuando el argumento se refiere a
una prohibicin se denomina a minori ad maius; cuando se refiere a una facultad, a maiori ad
minus.
Por ejemplo: Si esta permitido fumar en el saln de clase, con mayor razn lo ser en los
pasillos.

4.

El argumento de principios de derechos humano

El control de convencionalidad. Sus pasos.

El principio pro persona.

Los principios de:

a)

Universalidad; b) interdependencia; c) indivisibilidad; y, d) progresividad.

5.

El argumento de la integridad

Se basa en el dogma segn el cual todo sistema jurdico es, por definicin, completo: cualquier
supuesto de hecho tiene una determinada consecuencia normativa.(Tambien conocido como el
argumento de plenitud)
Ejemplo: Todo lo no prohibido est permitido.

6.

El argumento de la coherencia

Este argumento presupone que no existen normas antinmicas. De acuerdo con este
argumento, cuando el interpret se encuentra frente a dos disposiciones aparentemente
contradictorias, intenta reinterpretarlas de manera que la contradiccin no se produzca.

Ejemplo: Norma superior deroga a inferior.

7.

El argumento psicolgico

8.

El argumento histrico

9.

Tambin se denomina como de la voluntad del legislador. Intenta disipar las dudas por el
recurso de la recuperacin de la intencin originaria de la autoridad normativa.

Propone entender los trminos jurdicos de un determinado texto normativo de la manera en

que se han interpretado en la tradicin jurdica a la que pertenecen.
Ejemplo: Las competencias en materia de zonas y monumentos arqueolgicos.

El argumento apoggico

Denominado tambin como de reduccin al absurdo. Segn este argumento, las

autoridades normativas no dictan normas absurdas. Se usa, generalmente, como refuerzo
de otros argumentos, precisando que si se usara cierta interpretacin, esta tendra
consecuencias absurdas

10. El argumento teleolgico

Se aplica en el supuesto de ciertas dudas, se debe seguir el sentido que facilite la obtencin de los
propsitos que la ley persigue. Se le da un uso retrico distinto al psicolgico.
Ejemplo: Cuando se habla del espritu de la ley.

11. El argumento econmico;

Este argumento presupone que el legislador no es redundante. Es decir, que si parece que dos
textos tienen el mismo significado, se debe atribuir a uno de ellos un significado diferente.

12. El argumento de autoridad

Este argumento se relaciona con la autoridad invocada en un determinado argumento. Mal

usado coincide con la falacia ad verecundiam. Con este argumento se busca el apoyo doctrinal
en determinados textos dudosos. Debe usarse como un argumento complementario y siguiendo
las leyes de racionalidad.
Ejemplo: Citar a Ral Braes en un caso ambiental, en concreto, problemas de acceso a la
justicia.

13. El argumento sistemtico

Se trata de un argumento usado en diversos sentidos:

a) Buscando una interpretacin integral de normas diversas;
b) Dando un significado a un texto normativo por su ubicacin en un lugar determinado;
c) Justificando interpretaciones dogmticas.

Ejemplo: La jurisprudencia relativa al mnimo vital.

14. El argumento de naturaleza de la cosa

Se trata de un argumento generalmente desprestigiado por la teora actual. No obstante, bien

usado es importante. Lo que busca es comprender el aspecto sustancial de un asunto para
seleccionar de manera adecuada otros argumentos, as como para orientar la solucin ms
acorde a la naturaleza del problema. Se trata de uno de los argumentos histricamente ms
antiguos.
Ejemplo: Los contratos de comodato y su utilizacin de suplencia en los contratos de
arrendamiento.

15. El argumento de equidad

Busca lo ms justo para el caso concreto. Su fuerza radica en tratar de darle flexibilidad a reglas
generales que nos puedan llevar a soluciones injustas. Su uso es bastante reducido en el
derecho moderno. No obstante, la nueva percepcin de los derechos humanos puede darle una
nueva relevancia.

16. El argumento de los principios generales del derecho

En la actualidad el uso de los principios jurdicos se ha revitalizado, principalmente, por las

teoras de la argumentacin jurdica. Tienen un triple uso: como medio de interpretacin, como
sistema integrador y como criterio orientador de decisiones jurdicas.

Ejemplo: El uso de principios en materia de derechos del consumo o en materia ambiental.