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DERECHO ADMINISTRATIVO Y LABORAL

Convocatoria de 2018

TEMA 2
Fecha: 8 octubre 2016.
2965 palabras – 13:11.

Sumario:

1. El sistema de fuentes del derecho administrativo.

2. El reglamento.
3. Relaciones entre ley y reglamento.
4. Reserva de ley, competencia y jerarquía normativa.
5. El principio de inderogabilidad singular.
6. Circulares e instrucciones: su valor.
7. Otras fuentes del derecho administrativo: la costumbre y el precedente administrativo.
8. Los principios generales del derecho.

1. EL SISTEMA DE FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

Las fuentes del derecho administrativo se rigen por el mismo sistema de fuentes general, proclamado
en el artículo ‍1 del CC, que dice: «Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y
los principios generales del derecho».

Sin embargo, el derecho administrativo presenta particularidades importantes:

1.ª Relevancia del reglamento. En esta materia tiene especial importancia el reglamento,

producido por la propia Administración.

2.ª Pluralidad de entes productores de normas. Es un ordenamiento en el que existen

numerosos entes productores de normas: el Estado, las comunidades autónomas y las entidades locales
(provincias, islas y municipios), sin perjuicio del ordenamiento jurídico de la Unión Europea.

2. EL REGLAMENTO.

I. La potestad reglamentaria.

La potestad reglamentaria es el poder en virtud del cual la Administración dicta reglamentos.

La Constitución reconoce expresamente la existencia de la potestad reglamentaria y atribuye su

ejercicio al Gobierno (artículo ‍97), sin perjuicio de la existencia de otros titulares de dicha potestad, de lo
que luego se tratará.
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II. Concepto del reglamento.

Se puede definir el reglamento como una norma escrita dictada por la Administración en el ejercicio
de una potestad propia (la potestad reglamentaria), de rango inferior a la ley.

En la legislación se les suele llamar disposiciones generales.

III. Naturaleza jurídica del reglamento; su diferencia con los actos administrativos.

La generalidad de la doctrina considera que el reglamento es una fuente del derecho

administrativo, pues:

a) El reglamento integra e innova el ordenamiento jurídico; el acto administrativo se

limita a aplicarlo al caso concreto.

b) El reglamento se consolida con su aplicación; el acto administrativo se agota con su

cumplimiento.

El problema es que en ocasiones un acto o un reglamento se exteriorizan a través de un mismo

instrumento jurídico (como un real decreto o una orden ministerial), lo que plantea problemas a la hora de
determinar si se está ante un acto o un reglamento. Aunque hay varios criterios para tratar de diferenciar
los actos administrativos y los reglamentos, el criterio que suele acoger la jurisprudencia para distinguirlos es
el de la innovación del ordenamiento: el reglamento innova el ordenamiento jurídico, mientras que el acto
lo aplica.

IV. Clases de reglamentos.

Se pueden realizar numerosas clasificaciones de los reglamentos:

a) Por su relación con la ley: ejecutivos e independientes.

— Reglamento ejecutivo: es el que desarrolla lo establecido en una ley.

— Reglamento independiente: no desarrolla ninguna ley, sino que opera en un

ámbito distinto del regulado por la ley. Es una consecuencia de la potestad reglamentaria originaria de la
Administración, y se utiliza en el ámbito de su organización interna.

b) Por sus efectos: normativos y administrativos:

— Reglamentos normativos: se refieren a las llamadas relaciones generales de

poder, y regulan cuestiones que afectan a los ciudadanos.

— Reglamentos administrativos: se refieren a cuestiones administrativas, como a

la materia orgánica o a las conocidas como relaciones de supremacía especial (que afectan, por ejemplo, a los
funcionarios). Por ello, sus efectos se despliegan sobre las personas que se encuentran dentro de la propia
organización administrativa.
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V. Procedimiento de elaboración (artículo ‍26 de la ‍LG).

En cuanto a los reglamentos estatales, su elaboración se regula en el artículo ‍26 de la Ley ‍50/1997,
de 27 de noviembre, del Gobierno (añadido por la Ley ‍40/2015, de 1 de octubre; anteriormente se contenía
en el artículo ‍24).

1) Iniciativa. La elaboración parte de la iniciativa del centro directivo competente (por

ejemplo, un ministerio); a diferencia de las leyes, que, salvo excepciones, pueden ser aprobadas a iniciativa
ciudadana, no existe una iniciativa popular en el ámbito de los reglamentos.

2) Estudios y consultas. «Su redacción estará precedida de cuantos estudios y consultas se

estimen convenientes para garantizar el acierto y la legalidad de la norma».

3) Consulta pública. «Se sustanciará una consulta pública […] con carácter previo a la
elaboración del texto, en la que se recabará [la] opinión de los sujetos potencialmente afectados por la futura
norma y de las organizaciones más representativas…».

4) Memoria del análisis de impacto normativo. «El centro directivo competente elaborará
con carácter preceptivo una memoria del análisis de impacto normativo», entre cuyos apartados figuran
los relativos al impacto económico y presupuestario y al impacto por razón de género.

5) Informes y dictámenes preceptivos y estudios y consultas facultativos. «A lo largo del

procedimiento de elaboración de la norma, el centro directivo competente recabará, además de los informes
y dictámenes que resulten preceptivos, cuantos estudios y consultas se estimen convenientes para
garantizar el acierto y la legalidad del texto».

6) Informe de la secretaría general técnica. «En todo caso, […] los proyectos de
disposiciones reglamentarias deberán ser informados por la secretaría general técnica del ministerio o
ministerios proponentes».

7) Audiencia pública. «Sin perjuicio de la consulta previa a la redacción del texto de la

iniciativa, cuando la norma afecte a los derechos e intereses legítimos de las personas, el centro directivo
competente publicará el texto en el portal web correspondiente, con el objeto de dar audiencia a los
ciudadanos afectados y obtener cuantas aportaciones adicionales puedan hacerse por otras personas o
entidades. Asimismo, podrá recabarse directamente la opinión de las organizaciones o asociaciones
reconocidas por [la] ley que agrupen o representen a las personas cuyos derechos o intereses legítimos se
vieren afectados por la norma y cuyos fines guarden relación directa con su objeto». El plazo de audiencia
será de 15 ‍días hábiles, reducible a 7 ‍días de forma motivada.

8) Dictamen del Consejo de Estado. «Se recabará el dictamen del Consejo de Estado u
órgano consultivo equivalente, cuando fuera preceptivo o se considere conveniente».

9) Sometimiento a la CGSES y aprobación por el Consejo de Ministros. «Cumplidos los

trámites anteriores, la propuesta se someterá a la Comisión General de Secretarios de Estado y
Subsecretarios y se elevará al Consejo de Ministros para su aprobación…».

10) Aprobación, publicación y entrada en vigor. Aprobada la norma por el Consejo de

Ministros, se ordenará su publicación en el BOE. Entrará en vigor en el momento que el mismo reglamento
señale o, en su defecto, a los 20 ‍días de su publicación (artículo ‍2.1 del Código Civil).
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VI. Nulidad de los reglamentos y sus garantías.

El artículo ‍47.2 de la LPAC dice: «… serán nulas de pleno derecho las disposiciones
administrativas que

— vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango

superior,

— las que regulen materias reservadas a la ley

— y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o

restrictivas de derechos individuales».

Por tanto, los reglamentos que infringen el ordenamiento jurídico solo pueden ser nulos de pleno
derecho; a diferencia de los actos administrativos, los reglamentos no pueden ser anulables.

Los reglamentos nulos pueden ser corregidos a través de dos vías: administrativa y judicial.

1) Vía administrativa: anulación de oficio (artículo ‍106.2 de la ‍LPAC). Los reglamentos

no son recurribles en vía administrativa (solo judicial). Pero la LPAC dispone: «En cualquier momento, las
Administraciones públicas, de oficio y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo
equivalente de la comunidad autónoma, si lo hubiere, podrán declarar la nulidad de las disposiciones
administrativas en los supuestos previstos en el artículo ‍47.2» (artículo ‍106.2).

2) Vía judicial. En vía judicial existen dos garantías frente a los reglamentos ilegales:

a) Inaplicación de los reglamentos ilegales. Según la LOPJ: «Los jueces y

tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contraria a la Constitución, a la ley o al
principio de jerarquía normativa» (artículo ‍6).

b) Recurso contencioso-administrativo. Según la Constitución: «Los tribunales

controlan la potestad reglamentaria…» (artículo ‍106.1). Este control corresponde a los tribunales del orden
contencioso-administrativo, a través de dos tipos de impugnación:

— Recurso directo (artículos ‍25 ‍y ‍46.1 de la LJCA): a través de él se

impugna directamente el reglamento; el recurso debe interponerse en el plazo de 2 ‍meses desde la
publicación (artículos ‍25 y 46.1 de la ‍LJCA).

— Recurso indirecto (artículo ‍26 de la LJCA): consiste en impugnar un

acto de aplicación del reglamento y, a la vez, impugnar el reglamento en que dicho acto se basa; a través de
esta vía se ataca un reglamento cuyo plazo para recurrirlo ha precluido ya, pero cuya nulidad causa también
la nulidad del acto administrativo que se dictó con base en él, que es el que se recurre directamente (artículo ‍
26).

3. RELACIONES ENTRE LEY Y REGLAMENTO.

1) Jerarquía normativa. La articulación entre la ley y el reglamento se realiza sobre el principio de

jerarquía, que implica que el reglamento está subordinado a la ley, la Constitución, el derecho de la UE y el
derecho internacional en general (que tienen una posición superior a la de la ley).
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2) Reserva de ley. Complemento del principio de supremacía de la ley es el principio de reserva de

ley en ciertas materias.

3) Delegación o habilitación legislativa. Pero estos principios, de los que se tratará con más detalle
en el epígrafe siguiente, pueden alterarse mediante la técnica de la delegación o habilitación legislativa.
Esta delegación legislativa puede ser de tres tipos:

1.º Delegación recepticia: supone que el legislador habilita al Gobierno para que dicte una
norma con rango de ley, prevista en el artículo ‍82 de la Constitución, que da lugar a los decretos
legislativos, que tienen rango de ley, a pesar de ser dictados por el Gobierno.

2.º Remisión normativa: se trata de aquellos casos en que una ley remite al reglamento la
tarea de completar la regulación de dicha ley.

3.º Deslegalización: se da cuando una ley autoriza que un reglamento regule una materia
antes regulada por una ley, siempre que no esté reservada a la ley por la Constitución.

4. RESERVA DE LEY, COMPETENCIA Y JERARQUÍA NORMATIVA.

I. Principio de reserva de ley.

El principio de reserva de ley implica la existencia de materias que solo pueden ser reguladas por
ley. Ofrece dos vertientes: la reserva material y la formal.

1) Reserva material de ley: significa que determinadas materias solo pueden ser reguladas
por ley. En este sentido, la Constitución reserva a la ley la regulación de sus contenidos más relevantes.

A este respecto, la LPAC dispone: «Los reglamentos y disposiciones administrativas no

podrán vulnerar la Constitución o las leyes ni regular aquellas materias que la Constitución o los estatutos de
autonomía reconocen de la competencia de las Cortes Generales o de las asambleas legislativas de las
comunidades autónomas. ‍[…]» (artículo ‍128.2). De hacerlo, serán nulos (artículo ‍47.2).

2) Reserva formal de ley: significa que una materia, que no está reservada a la ley, desde el
momento en que es regulada por una ley ya no puede ser regulada por un reglamento. Da lugar a la llamada
congelación del rango, en cuya virtud una norma nueva ha de tener, por lo menos, igual rango a la que
sustituye o innova.

II. Principio de competencia.

El principio de competencia significa que el reglamento solo puede emanar del órgano que tiene la
competencia para dictarlo.

Según el artículo ‍128.1 de la LPAC: «El ejercicio de la potestad reglamentaria corresponde

— al Gobierno de la nación,

— a los órganos de gobierno de las comunidades autónomas, de conformidad con lo

establecido en sus respectivos estatutos,
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— y a los órganos de gobierno locales, de acuerdo con lo previsto en la Constitución, los
estatutos de autonomía y la Ley ‍7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local».

También la tienen los ministros, pues, entre otras funciones, les corresponde: «Ejercer la potestad
reglamentaria en las materias propias de su departamento» (artículo ‍61.a de la ‍LRJSP).

También hay que advertir que distintos órganos constitucionales tienen atribuida la potestad
reglamentaria, como las cámaras legislativas, y también los organismos reguladores, que pueden dictar
circulares o instrucciones, como el Banco de España.

Un reglamento dictado por un órgano no competente será nulo de pleno derecho por contravenir lo
dispuesto en la norma (de rango superior) que fija la competencia (artículo ‍47.2 de la ‍LPAC).

III. Principio de jerarquía normativa.

El principio de jerarquía normativa, proclamado con carácter general en el artículo ‍9.3 de la

Constitución, supone atribuir una estructura jerárquica al ordenamiento jurídico-administrativo.

En los reglamentos, el principio de jerarquía se proyecta en dos direcciones:

1.ª Se proclama la supremacía de la Constitución y de la ley sobre el reglamento, pues la

Administración está sometida plenamente a ambas, como precisan los artículos ‍9.1 y 103.1 de la
Constitución, y, por tanto, también sus reglamentos. Pero también están sujetos al derecho internacional y
al de la UE, que son superiores incluso a la ley.

2.ª Pero también se establece una jerarquía interna entre los mismos reglamentos, que se
encuentran subordinados entre sí jerárquicamente, en función de los órganos de que proceden: 1.º ‍reales
decretos del Consejo de Ministros; 2.º ‍órdenes de las comisiones delegadas del gobierno; 3.º ‍órdenes
ministeriales; y ‍4.º ‍disposiciones de autoridades y órganos inferiores, según su propia jerarquía.

En este sentido, la LPAC señala: «Las disposiciones administrativas se ajustarán al orden de

jerarquía que establezcan las leyes. Ninguna disposición administrativa podrá vulnerar los preceptos de otra
de rango superior» (artículo ‍128.3); de hacerlo, será nula de pleno derecho (artículo ‍47.2).

5. EL PRINCIPIO DE INDEROGABILIDAD SINGULAR.

Art. 37 LPAC.

El reglamento puede ser derogado por la misma autoridad que lo dictó, que también puede
modificarlo. Lo que no puede hacer la autoridad que lo dictó, ni siquiera otra superior, es derogar el
reglamento para un caso concreto, esto es, establecer excepciones privilegiadas a favor de una persona
determinada, que es en lo que consiste el principio de la inderogabilidad singular.

La LPAC recoge este principio en su artículo ‍37, que dice:

1. «Las resoluciones administrativas [o actos administrativos] de carácter particular no

podrán vulnerar lo establecido en una disposición de carácter general, aunque aquellas procedan de un
órgano de igual o superior jerarquía al que dictó la disposición general.
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2. Son nulas las resoluciones administrativas que vulneren lo establecido en una disposición
reglamentaria, así como aquellas que incurran en alguna de las causas recogidas en el artículo ‍47».

La justificación de la regla se ha encontrado en el principio de legalidad, pues el artículo ‍103.1 de

la Constitución establece la sumisión de la Administración a todo el ordenamiento, al decir: «La
Administración pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa […] con sometimiento pleno a la
ley y al derecho». Es decir, la Administración está sometida no solo a la ley, sino también al resto del
ordenamiento y, en particular, a sus propios reglamentos.

6. CIRCULARES E INSTRUCCIONES: SU VALOR.

Art. 6 LRJSP.

La LRJSP dispone en el artículo ‍6.1:

«Los órganos administrativos podrán dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente
dependientes mediante instrucciones y órdenes de servicio.

Cuando una disposición específica así lo establezca o se estime conveniente por razón de los
destinatarios o de los efectos que puedan producirse, las instrucciones y órdenes de servicio se publicarán
en el boletín oficial que corresponda, sin perjuicio de su difusión de acuerdo con lo previsto en la Ley ‍
19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno».

También se emplea el término circular, aunque impropiamente, para designar las órdenes que se dan
a las personas vinculadas por una relación de supremacía especial o simplemente para designar auténticos
reglamentos (como ocurre con las que emiten el Banco de España o la ‍CNMC).

Las circulares e instrucciones de servicio se aprueban por la voluntad del órgano superior, sin
necesidad de seguir un procedimiento formalizado ni de su publicación, salvo la excepción mencionada.
En el orden interno, su eficacia jurídica es plena, pues vinculan a los órganos jerárquicamente
dependientes.

En cuanto a su valor, aunque no son reglamentos y no tienen aplicación general, la LRJSP dice
también: «El incumplimiento de las instrucciones u órdenes de servicio no afecta por sí solo a la validez de
los actos dictados por los órganos administrativos, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria en que se
pueda incurrir» (artículo ‍6.2).

7. OTRAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: LA

COSTUMBRE Y EL PRECEDENTE ADMINISTRATIVO.

I. Costumbre.

En virtud del principio de legalidad, que obliga a la Administración a no poder actuar sino con base
en una potestad previamente atribuida por una norma y conforme a ella, la costumbre tiene un papel muy
limitado en el derecho administrativo.
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Sin embargo, algunas organizaciones han sido administrativizados muy recientemente, y hasta
entonces se regían por la costumbre. Por ello, el legislador remite a la costumbre para su regulación. Así
sucede con el concejo abierto, que ajusta «su funcionamiento a los usos, costumbres y tradiciones locales»
(artículo ‍29.3 de la LBRL); o respecto del de los jurados de riegos, que actúan «de acuerdo con la
costumbre y el procedimiento propios de los mismos» (artículo ‍82 del texto refundido de la Ley de Aguas,
aprobado por el Real Decreto Legislativo ‍1/2001, de 20 de julio).

II. Precedente administrativo.

Distinto de la costumbre es el precedente administrativo, que es la resolución por la Administración

de manera constante de casos iguales.

No es una fuente del derecho administrativo, pero vincula a la Administración, que no puede
apartarse del precedente sin justificarlo; lo contrario sería arbitrario. Así, la LPAC impone el deber de
motivar: «Los actos que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes…» (artículo ‍35.1.c).

8. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.

Los principios generales del derecho sí desarrollan una importante función en el ordenamiento
jurídico administrativo, pues es un ordenamiento muy cambiante, que necesita de unos principios que doten
de estructura fija a la base de la normativa administrativa.

No obstante, la mayoría se han ido incorporando a las normas escritas, y algunos gozan de
proclamación constitucional. Por ejemplo, el artículo ‍9.3 de la Constitución reconoce los principios de
legalidad, jerarquía normativa, publicidad de las normas, irretroactividad de las disposiciones sancionadoras
no favorables o restrictivas de derechos individuales, responsabilidad de los poderes públicos e interdicción
de la arbitrariedad de los poderes públicos.