CAPITULO III

CONCEPTO DOCTRINARIO DEL DERECHO REAL

A. CONCEPTO TRADICIONAL DEL DERECHO REAL

Ortoln: considera al derecho personal, como aquel en que una persona es
individualmente sujeto pasivo del derecho. Y derecho real es aquel en que ninguna
persona es individualmente sujeto pasivo del derecho.
Mackeldey: expresa que derecho real es el que nos pertenece inmediatamente
sobre una cosa sometida por razn del mismo a nuestro poder legal y a nuestra
voluntad, bien sea bajo todos conceptos o bajo algunos solamente.
Demolombe: para este el derecho real es el que crea entre la persona y la cosa
una relacin directa e inmediata, de tal manera que no se encuentran en ella sino
dos elementos, a saber: la persona, que es el sujeto activo del derecho, y la cosa,
que es el objeto.
Aubry y Rau: para estos los derechos reales son aquellos que crean una relacin
inmediata y directa entre una cosa y la persona al poder de la cual ella se
encuentra sometida, de una manera ms o menos completa, siendo susceptibles de
ser ejercidos no solamente contra tal persona determinada, sino contra todos.
Mayns: derecho real como nuestra voluntad dirigindose hacia una cosa por
abstraccin de todo otro individuo humano fuera de nosotros.

El derecho real ha sido concebido como integrado por dos elementos: el

sujeto o titular del derecho y la cosa u objeto de l. Entre el sujeto y al
cosa se establece una relacin directa e inmediata, un poder que permite
al titular obtener de ella una utilidad mayor o menor sin necesidad y con
exclusin de la intervencin de otra persona. El derecho personal tiene
tres elementos: el sujeto activo, el sujeto pasivo y el objeto.

B) DOCTRINAS QUE NIEGAN LA EXISTENCIA DE DIFERENCIAS

SUBSTANCIALES ENTRE LOS DERECHOS REALES Y PERSONALES.
a) Teora unitaria personalista (Planiol): no existe diferencia entre los derechos
reales y los personales, porque en los primeros tambin existen sujetos pasivos
representados por cada uno de los integrantes de la comunidad, obligados a
respetarlos. Es decir, que el derecho real es concebido como un derecho personal
en el que los sujetos pasivos (comunidad) estn obligados al cumplimiento de una
prestacin (obligacin de no hacer).
Crticas a esta teora:

Savigny critic esta postura al expresar que la palabra obligacin no es la

expresin adecuada para referirse a la necesidad jurdica de respetar los

derechos de los dems. La necesidad de reconocer la propiedad de otro es lo

opuesto a la obligacin y califica de errnea esta teora por dos razones:
primero, la analoga y la diferencia natural de las ideas jurdicas son
oscurecidas; en segundo lugar, el empleo de la expresin romana obligacin,
completamente extrao a los romanos.
Por otro lado Freitas tambin atacando la teora, nos dice que la condicin
distintiva de los derechos absolutos es que su correspondiente obligacin
afecta la masa entera de las personalidades con las cuales el agente del
derecho pueda estar en contacto. La cualidad propia de los derechos
relativos, es la de recaer su peculiar obligacin sobre personas ciertas y
determinadas. En el primer caso la obligacin es negativa, consiste en la
inaccin, esto es, en la abstencin de cualquier acto que pueda estorbar el
derecho. En el segundo caso la obligacin es positiva y consiste en un hecho
o prestacin necesaria de la persona obligada.
Otro argumento contra la tesis unitaria personalista estribara en que el
sujeto pasivo universal se advertira no solo en los derechos reales, sino
tambin en los personales, y an en los restantes, porque constituye un
simple deber de abstencin.

b) Teora unitaria realista: para esta teora todos los derechos patrimoniales son
reales. Se ha querido ver en los derechos creditorios ms que un vnculo entre
personas, una relacin entre patrimonios, y de tal forma as como el derecho real
implica una relacin con la cosa que es un objeto, el personal importa una relacin
entre el acreedor y el patrimonio del deudor.
Crticas a la teora:

Solo tiene en cuenta el momento anormal del incumplimiento, donde el

acreedor hace efectivo su derecho de agredir el patrimonio del deudor y no
que lo normal es el cumplimiento y que a ellos aspira el acreedor.
De esa posibilidad para el acreedor de agredir el patrimonio del deudor, no
debe inferirse que el derecho personal se asemeje al real, puesto que el
patrimonio no solo se compone de cosas sino tambin de bienes y tampoco
existe afectacin especial de esos elementos patrimoniales al cumplimiento
de la obligacin.
Es inadmisible la despersonalizacin del derecho creditorio sobre cuya base
se asienta esta doctrina. En todos los derechos personales las cualidades del
deudor interesan a sus titulares.

c) Otras concepciones

Demogue, cuestiona las clasificaciones de los derechos fundadas en su

naturaleza intrnseca (absoluta y relativa, personal y real), y advierte que
solo puede aludirse a derechos que en su ejercicio son ms cmodos o
menos cmodos. Los derechos reales al exigir nicamente la abstencin de
los terceros en general, seran de ejercicio ms cmodo que los personales,
que requeriran la colaboracin activa de personas determinadas. Por otro
lado los derechos podran considerarse ms fuertes o ms dbiles segn su
oponibilidad, los derechos personales seran ms fuertes que los
personales.

La doctrina institucionalista plantea la ubicacin de los derechos

subjetivos teniendo en cuenta su mayor o menor contenido institucional. Los
derechos reales y de familia reciben una definida influencia institucional, lo
que no ocurre con los derechos personales.

Ginossard, formula una elaboracin de los que llama sistema de los

derechos patrimoniales. Sostiene que el activo del patrimonio se integra con
la propiedad de los bienes, que pueden ser corporales o incorporales; y estos
ltimos, derechos relativos o derechos intelectuales. A su vez los derechos
relativos los subdivide en personales, en reales y los mixtos.

C) PROBLEMA DE LA EXISTENCIA DE SUJETO PASIVO DETERMINADO EN LOS

DERECHOS REALES.
Hay varias posturas doctrinarias que consideran la existencia de un sujeto pasivo
determinado sobre la cosa ajena en derecho real. Consideran que el anterior dueo
de la cosa forma parte de la relacin como sujeto pasivo determinado.
Hay quienes niegan esta postura y lo consideran uno ms entre todos los
integrantes de la comunidad que deben respetarlos.

Anexo Capitulo 4
Concepciones sobre el derecho real. Diferencias entre derechos reales y
personales. Dejando de lado los casos "fronterizos", existen las diferencias que se
detallan en el siguiente cuadro:
Derechos reales

Derechos personales (crediticios)

Relacin

Directa e inmediata con la cosa

No hay una relacin directa e

inmediata con la cosa

Elementos

Sujeto activo (titular del derecho) y el

objeto (la cosa)

Sujeto activo (acreedor), sujeto pasivo

(deudor) y objeto (prestacin)

Objeto

Cosa individualizada y de existencia

actual.

El hecho del deudor, no se exige

existencia actual ni que la misma
est individualmente determinada
(ejemplo, el objeto es entregar diez
litros de leche)

Exclusividad El derecho real es exclusivo pues "es

El derecho personal no es Exclusivo
imposible que lo que me pertenece en el pues "nada impide que la misma cosa
todo pertenezca al mismo tiempo a
que me es debida sea tambin debida
otro" (nota al artculo 2508).
a otro" (nota al artculo 2508).
Preferencia Gozan los derechos reales.
y
persecucin

No gozan los derechos personales.

Tradicin

En los derechos personales no se

necesita la tradicin para adquirirlos.

El mero consentimiento no basta para

adquirir ni transmitir derechos reales,
debe realizarse la tradicin.

Oponibilidad Oponibles erga omnes, son derechos

absolutos..

Son oponibles en principio slo al

deudor.

Prescripcin Puede adquirirse por posesin

No se adquieren por prescripcin,

continuada, calificada o no por el justo

ttulo y la buena fe, durante el tiempo
requerido por ley.

solamente rige para los derechos

personales la prescripcin extintiva.

Renuncia o
Abandono

Existe la posibilidad del titular del

derecho real de exonerarse de las
cargas que gravan la cosa sobre la que
recae el derecho, mediante el acto
unilateral de su renuncia o abandono.

El titular del derecho personal no tiene

la facultad de exonerarse de las cargas
abandonando o renunciando.

Posesin

Los derechos reales se ejercen

normalmente por la posesin (salvo
hipoteca y servidumbre activa).

Los derechos crediticios nacen para

extinguirse mediante el pago.

Sanciones

Los derechos reales se protegen por

medio de las "acciones reales".

Los creditorios se protegen por medio

de acciones personales que se dirigen
slo contra el deudor.

Creacin

El nmero y reglamentacin de los

derechos reales estn sujetos a la ley
(artculo 2502 numerus clausus)

Para los derechos personales impera el

principio de autonoma de la voluntad
(artculo 1197).

Vnculos. Como el derecho es una unidad, las divisiones que se hagan entre las
distintas categoras no son tajantes ni absolutas y entre ellas tambin hay vnculos,
pudindose mencionar las siguientes:

1. Los derechos personales pueden ser fuente de los derechos reales. Por
ejemplo, el dominio puede adquirirse a travs de una compraventa.
Asimismo, los derechos reales de garanta slo pueden ser
convencionalmente constituidos.
2. Los derechos reales de garanta son accesorios y sirven para garantizar el
pago de los derechos creditorios.
3. Respecto de los ttulos de crdito, concurren un derecho real sobre el
ttulo o instrumento, que es una cosa, y un derecho personal, que se
encuentra incorporado al ttulo, cuya posesin es indispensable para poder
ejercerlo.

CAPTULO V
ALGUNAS DE LAS PRETENDIDAS SITUACIONES INTERMEDIAS
ENTRE LOS DERECHOS REALES Y LOS PERSONALES

A. DERECHOS REALES IN FACIENDO

El d real inviste del poder para obtener directamente de una cosa todas o algunas
de sus utilidades; el personal faculta a requerir que el otro haga (reclamar al deudor
el cumplimiento de la prestacin). La expresin derechos reales in faciendo
es un contrasentido, porque a travs de l se admitira un derecho real con el
contenido de un derecho personal)
Mxima de los romanos: El dcho real no puede consistir nunca en que alguien
haga algo en beneficio de su titular ej.: que la servidumbre (d real) no puede

consistir en un hacer (que el propietario del fundo dominante pueda exigir al

propietario del funod sirviente) principio: servitus in faciendo consistere nequit
Esta postura se contradice cuando se examina el REGIMEN FEUDAL de los d
reales, que no encuentran inconveniente en admitir que ciertos d reales
impongan en el lado pasivo prestaciones positivas (in faciendo). Esas
prestaciones consistan en ese sistema tanto en el pago de una suma de
dinero, en la entrega en especie y hasta en la prestacin de servicios
personales. Ese rgimen se explica por el sistema propio del feudalismo, en
que lo poltico, lo social, lo econmico y lo jurdico aparecen estrechamente
compenetrados.
El esquema romano encaja en el Cd. Civil argentino por lo siguiente:

El art 497 expresa: A todo derecho personal corresponde una obligacin

personal. No hay obligacin que corresponda a derechos reales. De la nota
a este artculo surge que ni siquiera la llamada obligacin universal puede
integrar el contenido del d real, ese contenido no podr quedar configurado
con la obligacin de una persona determinada, y menos an si la obligacin
no es pasiva (abstencin) sino positiva (hacer, in faciendo).
El principio servitus in faciendo consistere nequit fue consagrado por Vlez
en el art 3010 CC. Vlez ni siquiera admiti para el caso excepcional de la
servitus oneris ferendi que los trabajos necesarios para la conservacin de
la servidumbre estuviesen a cargo del fundo sirviente, as lo dice el art 3022
CC.
El art. 3042 con alcance gral para todas las servidumbres, y el art. 3023, en
su primera parte, tambin genrica, y en la segunda con referencia
especfica a la servidumbre de soportar la carga (oneris ferendi),
reconocen la posibilidad de que por convencin el propietario del fundo
sirviente se obligue a hacer las obras o gastos para el ejercicio conservacin
de la servidumbre. En ese caso y al igual que el art. 3010, la obligacin slo
afectar a quien la contrajo y a sus herederos y no a la heredad sirviente,
pero el obligado podr liberarse mediante el abandono.

Conclusin: En nuestro derecho se desecha la posibilidad de una presunta categora

intermedia entre derechos reales y personales, en cuya virtud el titular de un
singular d real estara facultado para pretender una actitud in faciendo de la
persona que aparezca ligada por su relacin con la cosa.
B)IUS AD REM (d a la cosa) =/ Ius in re (d real)
El ius ad rem se configura como una categora intermedia entre el derecho real y el
derecho de obligacin. No implica una potestad directa e inmediata sobre una cosa
sino la posibilidad de que sta se produzca en el futuro.
Su origen hay que encontrarlo en el Derecho cannico, siglo XII. As, por ejemplo,
cuando se nombraba un nuevo Obispo y este no haba tomado posesin del cargo
se deca que no tenia el ius in re (dreal) al Obispado pero tenia un ius ad rem (da
la cosa), es decir, una expectativa al mismo.

El ius ad rem comprendera aquellos casos en que habindose adquirido una cosa
esta no haba sido aun entregada. La figura del ius ad rem ha sido tradicionalmente
negada por la doctrina, no obstante lo cual hoy da se ha tratado de relanzar esta
figura a travs del siguiente supuesto:

La anotacin preventiva. La anotacin preventiva es un asiento registral de

carcter provisional cuyo objeto es hacer constar una situacin jurdica que,
por no estar consolidada no puede acceder al Registro mediante un asiento
definitivo. Por tanto, en estos casos no cabra hablar de un ius in re sino de
un ius ad rem.

CAPITULO VI
RGIMEN LEGAL DE LOS DERECHOS REALES

A. INCIDENCIA DEL ORDEN PBLICO

La importancia poltica, econmica y social de los derechos reales determina que su
rgimen est presidido por la nocin de ORDEN PBLICO.
La incidencia del orden pblico en los d reales los ubica institucionalmente entre
los de familia y los personales.
Los derechos de familia estn organizados en integridad con miras a intereses
colocados por encima de los individuos que comprende.
En los derechos personales gobierna el principio de la autonoma de la voluntad,
limitado por las pautas del orden pblico y de la moral y las buenas costumbres.
En los derechos reales la incidencia del orden pblico adquiere relevancia principal
y la autorregulacin de los intereses es excepcional.
La presencia del ORDEN PBLICO es dominante en los d reales, pero no exclusiva;
son exclusivamente de orden pblico las normas que hacen a la esencia del d real,
que se denominan: ESTATUTARIAS: y son las disposiciones que indican cules son
los d reales y los alcances de su contenido; las normas reglamentarias atinentes a
los d reales NO son de orden pblico.
La incidencia del orden pblico en nuestro Cdigo est en el art. 2501 Los d
reales slo pueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposicin de ltima
voluntad que constituyese otros derechos reales, o modificase los que por este
Cdigo se reconocen, valdr slo como constitucin de d personales, si como tal
pudiese valer.
De este artculo (2501) se deriva con evidencia que el orden pblico se basa en
forma excluyente en la determinacin de cules son los derechos reales (los
d reales slo pueden ser creados por la ley), y en la configuracin de su
contenido, desde que los particulares ni siquiera pueden modificar los derechos
reales admitidos por la ley.

Trascienden de la vigencia necesaria del orden pblico los preceptos reguladores de

los d reales con carcter meramente reglamentario, de aplicabilidad supletoria. Si
se tata de normas reglamentarias, la voluntad de los particulares podr prescindir
de ellas. Ej.: el art. 2669 en materia de dominio revocable, despus de
formular el principio gral de que la revocacin opera con efecto retroactivo al da de
la adquisicin de ese dominio, expresa que ello ocurrir si no existe disposicin
expresa en contrario en la ley o en los actos jurdicos que la establecieron-la
revocacin-. El art 2672 insiste en esa solucin al referirse al supuesto en que la
revocacin carece de retroactividad por disposicin expresa en los actos jurdicos
que constituyan el dominio revocable.
Los d reales de garanta legislados por el Cd. Civil exhiben un ejemplo elocuente
de la existencia paralela de normas de orden pblico-estatutarias- y preceptos
supletorios reglamentarios-.
B. CREACIN DE LOS DERECHOS REALES.NUMERUS CLAUSUS
El art 2502 del Cd. Civil norma en su primera parte Los d reales slo pueden ser
creados por la ley, adopta el sistema denominado del numeus clausus (nmero
cerrado), por oposicin al del numerus apertus (nmero abierto).
Historia y legislacin comparada respecto al nmero cerrado:

D Romano: se pronunci en contra de la creacin de d reales por los

particulares y no reconoci adems de la propiedad sino un n reducido.
DFeudal: Mltiples d reales, en especial sobre inmuebles, en virtud de la
posibilidad que beneficiaba al seor de imponer a sus vasallos las ms
variadas prestaciones que se configuraban como d reales.

La reaccin contra el estado de cosas propio del feudalismo se consolida con

la Revolucin Francesa (1789) al quedar libre la tierra de las cargas que las
gravaban, por lo cual la postura del Cdigo Francs de 1804 ha sido motivo
de polmica doctrinaria, sobre si adopt el nmero cerrado o, si por el
contrario, permite la libre creacin de los d reales

Para la poca de la sancin del Cdigo Civil argentino, eran mayora los
autores contrarios a captar en el Cdigo francs el numerus clausus.

El Cdigo Espaol: no establece criterio alguno, pero en relacin a la

legislacin hipotecaria que permite inscribir tanto los d reales regulados
especialmente, como cualesquiera otros d reales, se sostiene enrola en el
sistema del nmero abierto.

El Cdigo Italiano (1942): carece de norma expresa, no desierta dudas en la

doctrina sobre su ubicacin dentro del rgimen romano del nmero cerrado.

En los Cdigos Americanos: tendencia hacia el nmerus clausus, y en todo

caso en aquellos pases en que llega a admitirse el sistema opuesto, la
realidad del d ensea que los particulares tiene slo relativa posibilidad de
crear otros d reales ms all de los tipos modelados por la ley.
C. FUENTES DE LOS DERECHOS REALES

La afirmacin del art 2502 del Cdigo Civil de que los derechos reales slo pueden
ser creados por la ley, no significa que la ley sea la nica fuente (origen) de los d
reales; implica nada ms que la imposibilidad jurdica para los particulares de
constituir otros derechos reales que los expresamente.
La fuente de los derechos reales puede ser: la voluntad de las partes o la ley; la ley
acta muy excepcionalmente como causa-fuente de esos derechos. Ejemplos:

Usufructo Legal (el de los padres sobre los bs. De sus hijos que estn sobre
su patria potestad):la voluntad de los particulares es la fuente fundamental
que origina los d reales; tanto es as que las disposiciones del usufructo se
aplican al uso y a la habitacin en virtud del art. 2949, esa norma en su
parte final excluye a la ley como fuente del derecho de uso.
Hipoteca-Prenda-Anticresis: la nica fuente es la convencin, que debe ser
expresa en la hipoteca y puede ser expresa o tcita en la prenda y en la
anticresis.
Posesin de buena fe: el art 2412 CC, en tanto presume propietario al
poseedor de buena fe de una cosa mueble no robada ni perdida, consagra la
adquisicin del dominio por imperio legal. Es una nueva hiptesis de d real
cuya fuente puede ser la ley.

D. TIPICIDAD DE LOS DERECHOS REALES

Se correlaciona con el numerus clausus, pero puede ser distinguido de l: el
numerus clausus apunta a la determinacin de cules han de ser los d reales y al
contenido in abstracto de ellos, pero NO avanza sobre cul ha de ser su contenido
in concreto (tipicidad).
El nmero cerrado, es tal, porque fija la amplitud de la utilidad que otorgan los
derechos reales; as es:

Dominio: mayor expresin de facultades, sometimiento de la cosa a la

voluntad del titular.
Usufructo: como el uso y goce conforme al destino impuesto por el
constituyente.

Uso: como el usufructo limitado a las necesidades del usuario y de su

familia.

Habitacin: como uso especfico sobre una casa.

Servidumbre: como el d a una determinada utilidad de un inmueble.

Ello no impide que in concreto los d reales aparezcan con contenidos especiales
o tpicos, y que el legislador se ocupe de ellos, ej: el Cdigo legisla sobre las
servidumbres especiales o tpicas de trnsito, acueducto, recibir aguas y sacar agua
y as tmb lo hace con relacin a usufructos especiales o tpicos, como los de montes
o de ganados.
E. MODIFICACIN DE LOS DERECHOS REALES

Las proyecciones del orden pblico en los d reales impiden no slo la creacin de
d reales distintos a los previstos por la ley, sino tmb la modificacin de los que ella
admite.
La imposibilidad de modificar los d reales PERMITIDOS est implcita en la 2da
parte del art 2502 CC, cuando hace alusin de las consecuencias de la constitucin
de d reales NO ADMITIDOS, o de la modificacin de los reconocidos.
F) CONSECUENCIA DE LA PRETENDIDA CREACIN DE OTROS DERECHOS
REALES O MODIFICACIN DE LOS PERMITIDOS

CAPTULO VII
ENUMERACIN DE LOS DERECHOS REALES, DE SUS MODALIDADES,
E INSTITUTOS AFINES
A. DERECHOS REALES PERMITIDOS, LIMITADOS Y PROHIBIDOS EN EL
DERECHO CIVIL
1) Solucin doctrinaria:
El Cdigo Civil enumera los derechos reales en el art. 2503 con el siguiente criterio:
"Son derechos reales:
1 El dominio y el condominio;
2 El usufructo; 3 El uso y la habitacin;
4 Las servidumbres activas; 5 el derecho de hipoteca; 6 La prenda; 7 La
anticresis".

Por su parte, el art. 2614 dice: "que estn prohibidos los derechos enfituticos y
de superficie, y tambin los censos y las rentas que se extiendan a mayor
trmino que el de cinco aos, cualquiera que sea el fin de la imposicin ni hacer en
ellos vinculacin alguna".
La total prohibicin no cabe duda alguna ante la categrica expresin: "ni hacer en
ellos vinculacin alguna". El problema se circunscribe a la enfiteusis, la superficie,
los censos y las rentas.
El art. 2503 enuncia cules son los derechos reales permitidos, y el art. 2614,
al lado de los derechos reales que prohbe en forma expresa, agrega otros que
admite por plazo limitado, y que no aparecen en la primera norma, es previo el
estudio del alcance del art. 2614, a los efectos de integrar el conjunto de los
derechos reales permitidos por el Cdigo Civil.

El art. 2503 concuerda con el art. 2502, ya que si "los derechos reales slo
pueden ser creados por la ley", sta debe indicar expresa y taxativamente la
nmina de los derechos reales reconocidos. Como los derechos reales no permitidos

expresamente, quedan prohibidos, parece en principio superabundante que otro

artculo el 2614 se ocupe de mencionar algunos derechos reales no
admitidos. Sin embargo, la actitud del Codificador tendra su explicacin en que
habra querido recalcar la prohibicin de constituir derechos reales, que existentes
al tiempo de la sancin del Cdigo, quedaron "suprimidos" por ste (para el futuro).
El art. 2614 se justifica tambin porque adems de los derechos reales que
suprime, incorpora implcitamente otros al prohibirlos solamente cuando exceden
el plazo de cinco aos.

La doctrina coincide en torno de la poca claridad del art. 2614 en la

determinacin de cules son los derechos reales prohibidos y cules los permitidos
por un lapso no mayor de cinco aos.

La postura de Machado sostiene que el concepto de que aquellos se extiendan

a mayor trmino que el de cinco aos", rige para los "derechos enfituticos", "de
superficie", "censos", "rentas".
La tesitura ms restrictiva es la que sigue Legn, que concluye que la
enumeracin del artculo 2503 es necesariamente taxativa (slo pueden crearse los
que all se indican ya que, "Los derechos reales slo pueden ser creados por la
ley"). Para Legn el art. 2614 debe coordinarse con el 2503, ya que para el todos los
derechos reales a los que alude el art. 2614, quedan descartados como tales de
nuestro Cdigo.
Llerena, con criterio restringido aunque no en el grado de Legn, solamente
permite las rentas (como derecho real) por no ms de cinco aos.

La doctrina mayoritaria (la que adopta la ctedra) puntualiza que estn

vedados la enfiteusis y la superficie, y permitidos por cinco aos los censos y las
rentas.
Los derechos que se prohben son la enfiteusis y superficie, y los que se limitan son
los censos y rentas. Por su naturaleza la enfiteusis y la superficie son derechos
reales perpetuos o de muy larga duracin y por tanto inconcebibles por el reducido
trmino de cinco aos.
Allende, ubicado en similar orientacin, si bien considera que la permisin por
cinco aos incluye solamente a "censos" y "rentas", significa que en realidad son un
mismo instituto: el de los censos y rentas reales. Sostiene que los alcances
genricos del vocablo "rentas" comprende las personales y las reales, que son los
censos. Quiere decir que al referirse el art. 2614 a derechos reales sobre inmuebles,
las rentas no pueden ser ms que las reales, que son los censos.
En conclusin, la nmina del art. 2503 (integrada con los censos o rentas reales del
art. 2614) es taxativa dentro del Cdigo Civil (numerus clausus de Velez), lo que
no obsta para que por ley y en funcin del art. 2502, se agreguen al ordenamiento
argentino nuevos derechos reales, tal como ocurri con la propiedad horizontal, que
negada por el art. 2617, se sum a los derechos reales permitidos por la ley
13.512.

2) Enumeracin
a) Permitidos:
1. dominio
2. usufructo
3. uso
4. habitacin
5. servidumbres activas
6. hipoteca
7. prenda
8. anticresis
9. censos (rentas reales) que no excedan de cinco aos
10. condominio
11. propiedad horizontal.

b) Prohibidos y limitados:
1. enfiteusis
2. superficie
3. censos (rentas reales) que excedan de cinco aos
4. vinculaciones
5. derechos reales "in faciendo"
6. derecho real de retracto.
7. derecho real de tanteo o preferencia.

CAPTULO VIII
CONCEPTO DE CADA DERECHO REAL, MODALIDADES Y FIGURAS
AFINES:
A) CONCEPTO DE LOS DERECHOS REALES DEL DERECHO CIVIL

a) Permitidos:
1 Dominio: El artculo 2506 del Cdigo Civil define: "El dominio es el derecho real
en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la accin de
una persona".
El dominio implica el derecho real de contenido ms amplio, la posibilidad para su
titular de usar, gozar, beneficiarse con los frutos y disponer a voluntad de la cosa
objeto de su derecho, dentro del marco legal. Pueden ser objeto del dominio las
cosas muebles e inmuebles.

2 Usufructo: "El usufructo es el derecho real de usar y gozar de cosa cuya

propiedad pertenece a otro, con tal que se altere su substancia" (art. 2807 del Cd.
Civil).
El usufructo sigue al dominio en orden decreciente de contenido, desde que no
otorga la facultad de disponer. Slo encierra las facultades de usar y gozar,
pero noa voluntad como en el caso del dueo, sino, respetando la esencia
(materialidad) y destino econmico de la cosa. El usufructo es el derecho a la
utilidad de la cosa (uso y goce sin alteracin de la substancia). En principio el
usufructo recae sobre cosas inmuebles o muebles no fungibles.

3 Uso: Para el art. 2948 del Cd. Civil: "El derecho de uso es un derecho real que
consiste en la facultad de servirse de la cosa de otro, independiente de la posesin
de heredad alguna, con el cargo de conservar la substancia de ella; o de tomar
sobre los frutos de un fundo ajeno, lo que sea preciso para las necesidades del
usuario y de su familia". El uso es el derecho a la utilidad de la cosa (uso y goce sin
alteracin de la substancia) limitado a las necesidades del usuario y de su familia. El
uso se ejercita sobre las mismas cosas que son objeto normal del usufructo
(inmuebles y muebles no fungibles).
4 Habitacin: "Si (el derecho de uso, arriba mencionado) se refiere a una casa, y
a la utilidad de morar en ella, se llama en este Cdigo, derecho de habitacin. La
habitacin es el derecho a la utilidad de morar en una "casa" (uso sin alteracin de
la substancia) limitado a las necesidades del habitador y de su familia. El objeto de
la habitacin lo constituye una "casa", u objetos anlogos (piso, departamento, etc).
5 Servidumbres activas: El art. 2970 del Cd. Civil precepta: "Servidumbre es
el derecho real, perpetuo o temporario sobre un inmueble ajeno, en virtud del cual
se puede usar de l, o ejercer ciertos derechos de disposicin, o bien impedir que el
propietario ejerza algunos de sus derechos de propiedad". "Servidumbre
(servidumbre activa), es el derecho real, perpetuo o temporario, de una o ms
personas sobre un inmueble ajeno, con un determinado derecho sobre su utilidad".
La servidumbre activa atribuye a su titular un derecho a determinada utilidad de un
inmueble.

6 Hipoteca: El art. 3108 del Cd. Civil as la define: "La hipoteca es el derecho
real constituido en seguridad de un crdito en dinero, sobre los bienes inmuebles,
que continan en poder del deudor". La hipoteca es, pues, un derecho real
accesorio de un crdito, en funcin de garanta, sin desplazamiento de la cosa
inmueble sobre la que recae, que contina en poder del dueo.

7 Prenda: Dice el art. 3204 del Cd. Civil: "Habr constitucin de prenda cuando
el deudor, por una obligacin cierta o condicional, presente o futura, entregue al
acreedor una cosa mueble o un crdito en seguridad de la deuda". En realidad la
prenda es un derecho real accesorio de un crdito (civil), en funcin de garanta,
con desplazamiento de la cosa mueble sobre la que recae, que debe entregarse al
acreedor prendario.
8 Anticresis: Segn el art. 3239 del Cd. Civil:
La anticresis es un derecho real accesorio de un crdito, en funcin de garanta, con
desplazamiento de la cosa inmueble sobre la que recae, que es entregada al
acreedor anticresista para que ste perciba sus frutos y los impute a los intereses
del crdito y/o a su capital.

9 Censos o rentas reales que no excedan de cinco aos: El censo puede

caracterizarse como el derecho real accesorio, en funcin de garanta, constituido
sobre un inmueble en seguridad de un crdito, que faculta a su titular a exigir del
dueo, en cuyo poder permanece, peridicamente y por no ms de cinco aos, toda
o parte de su renta en dinero o en especie. Se ubica al censo como derecho real
accesorio y no como principal de goce o disfrute, porque de no ser as habra que
admitirlo slo como derecho personal, lo que contrariara la perceptiva del art.
2614; o en caso contrario, debera admitirse que nos encontraramos frente a un
derecho real "in faciendo", el cual est vedado por el cdigo.

10 Condominio: El condominio no es otra cosa que la comunin del derecho real

de dominio. Esa comunin o comunidad se dar en el usufructo siempre que se
constituya en favor de varias personas (co-usufructo) y en el uso y la habitacin
solamente cuando establecidos en beneficio de varios titulares los frutos de la cosa
o las comodidades de la casa no alcancen para la satisfaccin de las necesidades
de todos los titulares y sus familias (co-uso y co-habitacin). Si el volumen total de
las necesidades de los distintos titulares y sus familias puede ser cubierto con las
utilidades que brinden los objetos del uso o la habitacin, existir la posibilidad de
concurrencia de estos derechos reales, posibilidad evidente en los derechos reales
de garanta y en las servidumbres activas. La definicin del art. 2673 del Cd. Civil
dice: "El condominio es el derecho real de propiedad que pertenece a varias
personas, por una parte indivisa sobre una cosa mueble o inmueble".

11 Propiedad horizontal: La primera parte del art. 2 de la ley 13.512 significa

que: "cada propietario ser dueo exclusivo de su piso o departamento y copropietario sobre el terreno y sobre las cosas de uso comn del edificio o
indispensables para mantener su seguridad'. La propiedad horizontal es el derecho
real sobre una unidad de un inmueble edificado, integrada por partes propias y
comunes, que atribuye facultades de uso, goce y disposicin jurdica, conforme a su
peculiar rgimen legal.

b) Prohibidos:

1 Enfiteusis: Se trata de uno de los derechos reales que prohbe en forma

expresa el art. 2614 del Cdigo Civil. Segn su raz histrica, la enfiteusis consiste
en el derecho a la total utilidad de un inmueble rstico, perpetuo o de larga
duracin, que confiere las facultades de usar y gozar ampliamente de l en una
explotacin agrcola, mediante el pago de un canon.

2 Superficie: Tambin este derecho fue suprimido por el art. 2614 del Cd. Civil.
La superficie es el derecho real sobre el todo o parte de un edificio existente o a
construir en un inmueble ajeno, que confiere las facultades de usar, gozar y
disponer.

3 Censos (rentas reales) por ms de cinco aos: Los censos o rentas reales
se presentan como derechos reales prohibidos, si se los pretende establecer por un
trmino que exceda los cinco aos.

4 Vinculaciones: Tambin las vinculaciones son desechadas de nuestro sistema

por el art. 2614 del Cd. Civil. La vinculacin sera el derecho real en virtud del cual
un inmueble es afectado a determinado orden sucesorio "mortis causa"
(mayorazgos) o a una finalidad pa (capellanas).
5 Derechos reales "in faciendo": El cdigo no acepta derechos reales in
faciendo, ya que ellos tienen un contenido personal, y era propio del derecho
romano que los admita, como la imposicin de una prestacin positiva de hacer al
sujeto pasivo. Por derechos reales in faciendo se entienden aquellos en que los
terceros se encuentran obligados no slo a tolerar, sino a un hacer a favor del
titular del derecho.

6 El derecho real de retracto: El retracto como derecho real no fue incluido en

la enumeracin del art. 2503 del Cd. Civil, ni tampoco en el art. 2614, por ello y en
funcin del art. 2502, se lo debe incluir entre los derechos reales no admitidos. El
retracto es el derecho por el cual su titular tiene la facultad de retraer (dejar sin
efecto) un acto de disposicin efectuado sin su consentimiento por el dueo de la
cosa. En el derecho argentino no cabe el retracto con estirpe de derecho real.

7 El derecho real de tanteo o preferencia: Est prohibido como derecho real.

El tanteo o preferencia es el derecho por el cual su titular, en virtud de determinada
calidad (pariente, colindante, etc.), tiene la facultad de ser preferido en la
adquisicin de la cosa en el caso de la enajenacin por su dueo, siempre que se
allane a pagar "tanto" como ofrezca un tercero. El derecho de preferencia podra
jugar como derecho personal.

CAPTULO IX
SUERTE DE LOS DERECHOS REALES EXISTENTES CON ANTERIORIDAD
AL CDIGO CIVIL Y QUE ESTE SUPRIME O LIMITA

La supresin por el Codificador de derechos reales que podan constituirse antes de

su vigencia, pero inadmisibles a partir de ella, plantea el problema de cul ha sido
su suerte a partir del 1 de enero de 1871, o sea de la enfiteusis, superficies, censos
(rentas reales) por ms de cinco aos y vinculaciones.
En torno de este tema se pueden captar tres criterios diferentes: el de la
subsistencia, el de la extincin lisa y llana, y el de la expropiacin.

Los que postulan la subsistencia de esos derechos reales, Segovia y Salvat se

fundan en el principio de la irretroactividad de la ley, que recogieron el Cdigo
Civil."Los derechos reales no pueden ser quitados ni modificados por las leyes
posteriores".

La tesis de la extincin lisa y llana podra atribuirse a Machado, cuando expresa:

que si la ley "ha impedido que los particulares puedan crear derechos reales, por
qu no habra podido anular los ya creados? La incidencia del orden pblico sera
tal, que provocara el fin de esos derechos reales sin indemnizacin o compensacin
alguna para su titular.
La concepcin que denominamos de la expropiacin (Lafaille, Legn, Allende)
coincide en que la extincin lisa y llana sera inconstitucional, por atentar contra la
garanta de la inviolabilidad de la propiedad consagrada por el art. 17 de la
Constitucin Nacional. Estos autores encuentran la solucin en el instituto de la
expropiacin, pero mientras para Legn requerira el dictado de una ley de
expropiacin previa," para Lafaille y Allende el Cdigo Civil a travs de los artculos
2502 y 2503 y en especial el art. 2614, cumple la funcin de la ley expropiatoria
exigida. Es evidente que la extincin de los mencionados derechos reales se
produce siempre que medie indemnizacin anterior.

CAPTULO X
CLASIFICACIN DE LOS DERECHOS REALES. DIFERENTES CRITERIOS
1) Derechos reales sobre cosa propia o cosa ajena.
Son derechos reales sobre la cosa propia: el dominio, el condominio y la propiedad
horizontal. Son derechos sobre la cosa ajena: el usufructo, el uso, la habitacin, las
servidumbres activas, la hipoteca, la prenda, la anticresis, los censos.

2) Derechos reales sobre cosa propia o no propia.

Este criterio es en realidad una variante del anterior, que parte de la base de
considerar la existencia de derechos reales sobre una cosa mueble que no sea
propia, pero tampoco ajena, ya que la cosa no tendra dueo. Las cosas sin dueo
son tales, o por no haberlo tenido nunca, o por haber sido abandonadas por este.

3) Derechos reales de goce (disfrute) o de garanta.

En los de goce o disfrute su titular puede extraer directamente de la cosa un

beneficio mayor o menor, sin alterar su substancia; en los de garanta, el beneficio

que los define est dado por la seguridad que brindan al crdito que garantizan.
Son derechos reales de goce o de disfrute: la propiedad horizontal, el usufructo, el
uso, la habitacin y las servidumbres activas. Son de garanta: la hipoteca, la
prenda, la anticresis y los censos.

4) Derechos reales principales o accesorios (en funcin de garanta).

Son principales los que tienen vida propia sin dependencia de un derecho
creditorio, y accesorios (en funcin de garanta) cuando dependen de un derecho
creditorio al que garantizan.
Son principales: el dominio, el condominio, la propiedad horizontal, el usufructo, el
uso, la habitacin y las servidumbres activas. Son accesorios (en funcin de
garanta): la hipoteca, la prenda, la anticresis y los censos.

5) Derechos reales sobre la substancia o sobre el valor de la cosa.

Los derechos reales sobre la substancia se ejercitan sobre la materialidad de la
cosa, en tanto que los otros recaeran sobre el valor de ella.

Son derechos reales sobre la substancia: el dominio, el condominio, la propiedad

horizontal, el usufructo, el uso, la habitacin y las servidumbres activas. Seran
derechos reales sobre el valor: la hipoteca, la prenda, la anticresis y los censos.

6) Derechos reales sobre la substancia o sobre la utilidad de la cosa.

La connotacin "substancia", es aqu distinta de la clasificacin anterior, en este
sentido se refiere a que un derecho real es sobre la substancia, cuando su titular
tiene la facultad de disponer materialmente de la cosa y decidir su destino
econmico. Si el beneficio que concede el derecho real a su titular no alcanza a las
facultades precedentes, se tratar de un derecho sobre la utilidad.

7) Derechos reales perfectos o imperfectos.

El derecho real es perfecto cuando su contenido rene la totalidad de las facultades
susceptibles de ejercitarse sobre la cosa, e imperfecto en caso contrario.
Slo es derecho real perfecto el dominio, cuando es pleno o perfecto. Son derechos
reales imperfectos, el dominio, si es menos pleno o imperfecto, y todos los
restantes derechos reales.

8) Derechos reales de contenido mayor o de contenido menor.

El derecho real es de contenido mayor cuando comprende el mayor nmero de
facultades posibles sobre la cosa; es de contenido menor, cuando solamente
comprende un nmero limitado de facultades desprendidas del derecho real de
contenido mayor.

Derecho real de contenido mayor es el dominio perfecto o pleno; todos los otros son
derechos reales de contenido menor.

9) Derechos reales exclusivos o no.

El derecho real es exclusivo, cuando su titular debe ser una sola persona y no es
factible la concurrencia del mismo derecho real sobre la cosa en cabeza de
diferentes titulares.

10) Derechos reales perpetuos o temporarios.

Los derechos reales perpetuos son los que en principio duran indefinidamente, y
temporarios, los que estn sujetos a extinguirse por la incidencia del tiempo.
Son derechos reales perpetuos: el dominio (salvo los casos en que el dominio es
imperfecto) el condominio (mientras no haya particin), la propiedad horizontal (en
tanto no se extinga el sistema), y las servidumbres activas reales siempre que no se
pacte lo contrario y subsista la utilidad que el fundo sirviente procura al
dominante).
Son derechos reales temporarios: el dominio imperfecto por falta de perpetuidad, el
usufructo, el uso, la habitacin, las servidumbres activas reales (si as se lo pact) y
las servidumbres activas personales.
En cuanto a los derechos reales de garanta (hipoteca, prenda, anticresis y censos),
su vida est condicionada por la del derecho personal del que son accesorios, con la
particularidad de que los censos no pueden exceder los cinco aos

11 ) Derechos reales vitalicios o no.

Los derechos reales vitalicios son aquellos temporarios que tienen como duracin
mxima la vida de su titular, y no vitalicios los derechos reales perpetuos y los
temporarios cuya duracin limitada no depende de la vida de su titular

12) Derechos reales extinguibles o to extinguibles por el no uso.

Los derechos reales extinguibles por el no uso, son aquellos que desaparecen por el
no ejercicio del derecho durante el plazo establecido por la ley; no extinguibles por
el no uso, los que subsisten independientemente de su ejercicio.

13) Derechos reales dependientes o no de la posesin de un inmueble.

Derechos reales dependientes de la posesin de un inmueble, (derechos
objetivamente reales) son aquellos en los que su titular no es una persona
determinada sino el poseedor de alguna heredad; en los derechos reales no
dependientes de la posesin de un inmueble, (derechos subjetivamente
personales) su titular se individualiza con abstraccin de dicha posesin.

14) Derechos reales transmisibles o intrasmisibles.

Los derechos reales transmisibles son los que admiten el cambio de su titular por
actos entre vivos o "mortis -causa"; intransmisibles, los que no admiten sucesin

traslativa.

15) Derechos reales sobre cosas inmuebles y muebles.

Son derechos reales sobre inmuebles o muebles: el dominio, el condominio, el
usufructo, el uso.
Son derechos reales sobre inmuebles: la propiedad horizontal (unidad de inmueble
edificado), la habitacin (casa), las servidumbres activas (reales o personales), la
hipoteca, la anticresis y los censos.
Derecho real sobre muebles: la prenda.

16) Derechos reales sobre cosas con valor en s mismas y sobre cosas
representativas de valor.
Los derechos reales sobre cosas con valor en s mismas, son aqullos cuyo objeto
es una cosa mueble o inmueble por su naturaleza. Los derechos reales sobre cosas
representativas de valor, son los que recaen sobre cosas muebles o inmuebles por
su carcter representativo (instrumento).

17) Derechos reales que se ejerzan o no por la posesin.

Los derechos reales se ejercen por la posesin, cuando esta es su contenido, o sea
el medio por el cual se obtienen los beneficios que otorgan; no se ejercen por la
posesin en caso contrario.

18) Derechos reales provisionales y definitivos.

Los que consideran que la posesin es un derecho, criterio que no compartimos,
ven en ella un derecho real provisional expuesto a desaparecer ante la accin del
titular del derecho real definitivo.

19) Derechos reales verdaderos y putativos.

Son derechos reales verdaderos, todos los derechos reales cuando su titular tiene
derecho de ejercerlos. Son derechos reales putativos, todos aquellos cuyos titulares
los ejercen sin derecho, pero cuyo ejercicio genera la presuncin de la existencia de
ese derecho.

20) Derechos reales que admiten o no como fuente a la ley.

Son derechos reales que admiten como fuente a la ley: el dominio, el condominio si
es de indivisin forzosa y ella responde a la ley, y el usufructo (el usufructo legal de
los padres sobre los bienes de sus hijos que estn bajo su patria potestad). Son
derechos reales que no admiten como fuente a la ley: el uso, la habitacin, las
servidumbres activas, la hipoteca, la prenda, la anticresis y los censos.

21) Derechos reales registrables o no.

Son derechos reales registrables, todos los que recaen sobre cosas inmuebles
(siempre: habitacin, servidumbres activas, hipoteca, anticresis, censos, y cuando
recaen sobre inmuebles: dominio, condominio, usufructo y uso). Son derechos
reales no registrables: la prenda siempre y el dominio, condominio, usufructo y uso
si recaen sobre muebles, con excepcin de los casos especiales en que la ley exige
la registracin.

CAPTULO XI
DEFINICIN DEL DERECHO REAL

"El derecho real es un poder jurdico, de una persona, sobre una cosa, reglado
por la ley, en virtud del cual se puede obtener directamente de ella, todas, algunas,
o alguna de sus utilidades, con exclusin de injerencias extraas, y que con
suficiente publicidad, se adhiere y sigue a la cosa, pudiendo oponerse a cualquier
interesado".

Poder jurdico: Es un conjunto de facultades que, por constituir una unidad,

se corresponde con la idea de poder.
De una persona: sujeto de derecho, se refiere a que el sujeto debe ser la
persona misma (de existencia fsica o ideal).

Sobre una cosa: La cosa es un objeto material susceptible de apreciacin

pecuniaria, ese derecho sobre la cosa es de contenido patrimonial. La cosa
es el OBJETO del derecho real.

Reglado por la ley: El rgimen de los derechos reales est bsicamente

dominado por el orden pblico y por ello es la ley la que los organiza en su
nmero, contenido, adquisicin, transferencia y extincin.

En virtud del cual se puede obtener directamente ella: El poder se

ejercita en forma directa sobre la cosa; sin necesidad de que intermedie la
actividad de persona alguna, lo que refleja su inmediatez.

Todas, algunas, o alguna de sus utilidades: Se trata del contenido de

los derechos reales, expuesto segn sus distintas amplitudes.

Con exclusin de injerencias extraas: La facultad del titular del

derecho real para excluir a los dems integrantes de la comunidad de la
utilidad beneficio que el mismo comporta, revela su carcter absoluto y
el deber de respeto que cabe a aqullos, que si es violado da lugar
a acciones reales para efectivizar la exclusin y proteger al derecho real.

Y que con suficiente publicidad: Para que el derecho real alcance su

pleno efecto y nadie pueda alegar su desconocimiento, es menester su
publicidad o conocimiento, a travs del medio previsto por la ley.

Se adhiere y sigue a la cosa: Esta inherencia se manifiesta con el "ius

persequendi" y el "ius preferendi".

Pudiendo oponerse a cualquier interesado: Al adherirse el derecho a la

cosa, deben someterse a su fuerza vinculante, hasta los terceros que
invoquen un inters legtimo.