INTRODUCCION

El ser humano conforma una unidad psquica, orgnica, fsica y funcional que
asume la convivencia y conveniencia de practicar, aceptar y respetar acorde a
su

libertad,

normas

que

compelen

al

individuo

un

determinado

comportamiento, bien lo seala ROUSSEAU:

La libertad comn es una consecuencia de la naturaleza humana, cuya primera ley es

velar por su propia conservacin.1

Pertenecer a una sociedad y estar sometido a cierto nivel de control o direccin

estatal implica someterse a reglas de proteccin, permisin y prohibicin para
aceptar la convivencia, esto es, aceptando la imposicin de conductas
restrictivas y/o descriptivas de niveles de comportamiento esperados.
Este frgil equilibrio con frecuencia es roto, la eventualidad de la ocurrencia del
dao esta latente en la sociedad, bien lo aclara el profesor MOREAU cuando
nos dice que en el corazn mismo de la vida jurdica reina el riesgo y en las
relaciones sociales se presentan riesgos irreductibles2 a lo sumo, porque siempre

va a existir una colisin de los derechos de las personas y por la estrecha

relacin existente entre el dao y los caracteres propios de cada sociedad en
cuanto a su evolucin ,sistema de libertades, sistema productivo y desarrollo.
La sociedad se desenvuelve en el mbito de lo que no esta prohibido esta
permitido, de manera que, el desarrollo de las actividades personales de los
__________________________________________
1

ROUSSEAU, Jean Jaques: el Contrato Social.

MOREAU, Jaques. Les choses dangereuses en driot administratif francais, en Travaux Henri
Capitant, Paris, 1967, TXIX, P.256.

miembros de la colectividad estar limitado correlativamente por el que hacer

del otro, siempre y cuando esa actividad sea merecedora de la respectiva tutela
jurdica y sobrepasado este lmite, donde converge el derecho natural con el
derecho positivo, y por tanto roto el frgil equilibrio del obrar personal y social,
se estar en presencia del dao, donde el autor se encontrar con la obligacin
jurdica y con la carga moral, de afrontar sus consecuencias.
Pero ese equilibrio no es per se roto por otro individuo de manera general, por
los riesgos que implica vivir en sociedad, otro sujeto puede ser el causante de
un dao a otro en desarrollo de su libertad y de su autonoma, obsrvese que
hemos dicho, de manera general, porque como en todo mxima, siempre se
encuentra una excepcin; y es en este caso la que se va a desarrollar, ya que
el sujeto causante de un dao, el ente de donde proviene la accin u omisin
generadora del tal, tambin puede ser el Estado.
Con la aparicin mundial del Estado Social y democrtico de derecho, se exigi
del establecimiento un obrar ms activo y por supuesto positivo, frente a las
necesidades de la sociedad contempornea. Con la Constitucin Poltica de
Colombia de 1991, nuestro pas vale decir que sin haber consolidado su
estatus como estado de derecho pas a ser Estado Social y democrtico de
derecho, lo que demandaba la asuncin de nuevos papales, roles, obligaciones
y la amplitud de su catalogo funcional en aras de servir a la comunidad, promover
la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitucin3 para lo que Las autoridades de la Repblica

____________________________________________________
3. Constitucin Poltica de Colombia, Artculo 2

estn instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su

vida, honra, bienes creencias y dems derechos y libertades, y para asegurar el
4.

cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares

Esta nueva concepcin poltico jurdica deriv en una clara amplitud del papel
estatal, originando una participacin ms activa y dinmica por parte del Estado
en el actuar y obrar de todos los administrados, lo que por supuesto, origina
una mayor potencialidad en la produccin de daos en cabeza de ste.
Es ms, podramos realizar una primera afirmacin: el dao causado por el
Estado es un dao que se manifiesta de una forma ms traumtica debido al
incumplimiento de los preceptos constitucionales y al desconocimiento de las
garantas que poseen los administrados como contraprestacin de las
prerrogativas que a su vez posee el Estado.
Claro est, que la lucha para la obtencin de las garantas suficientes en el
mbito pblico fue de difcil logro. Como bien ha sido desarrollado por
numerosos autores, la historia la responsabilidad del Estado fue fruto de la
victoria del restablecimiento de los derechos del hombre y del ciudadano, y en
particular en la reivindicacin hecha por la ciencia jurdica a los derechos
humanos, buscando proporcionar a la colectividad de otra garanta y sistema
de proteccin de sus bienes y derechos.
En efecto, es bien sabido que con anterioridad a la Constitucin Poltica de
1991 no exista en el ordenamiento constitucional o legal colombiano norma
expresa que consagrara expresamente la Responsabilidad patrimonial del
Estado, por lo que tal labor, en nuestro sistema netamente positivista, fue
____________________________________________
4. Idem.

encomendada y a su turno excepcionalmente asumida por los jueces de la

Repblica.
Tanto la Jurisdiccin Civil cuando conoca de los contenciosos de
responsabilidad,

como

la

Jurisdiccin

Contencioso

Administrativa,

particularmente desde 19645 ao en el cual asumi la competencia absoluta en

la materia, dieron a la Responsabilidad del Estado sus atributos respectivos,
claro esta, dependiendo de la doctrina correspondiente y preponderante de
cada jurisdiccin.
Decamos con anterioridad, que no fue sino a partir de 1991 que por primera
vez en Colombia se dispuso de forma constitucional, la responsabilidad del
Estado.
Hoy en da, la jurisprudencia es unnime al afirmar que el artculo 90 de la
Constitucin consagra la clusula general de Responsabilidad Patrimonial del
Estado en Colombia, artculo que para los efectos de este estudio (inciso
primero) a su letra dice: Artculo 90. El Estado responder patrimonialmente por los
daos antijurdicos que le sean imputables, causados por la accin u omisin de las
autoridades pblicas.

Precisamente, y Ntese que el canon constitucional habla genricamente de

responsabilidad patrimonial, la Corte Constitucional de Colombia al referirse a
dicho artculo ha dicho: ...para esta Corporacin el inciso primero del artculo 90
consagra la clusula general de responsabilidad patrimonial del Estado y comprende
por ende no slo la Responsabilidad extracontractual sino tambin el sistema de
responsabilidad precontractual (derivado de la ruptura de la relacin jurdicoadministrativa precontractual).As como tambin la responsabilidad patrimonial del
Estado de carcter contractual.

La Corte Constitucional coincide entonces con los criterios desarrollados por la

Seccin Tercera del Consejo de Estado, juez especializado en este campo. En efecto,
segn esa Corporacin, los criterios lentamente construidos por la jurisprudencia en
materia de responsabilidad del Estado han recibido una expresin constitucional firme
en el artculo 90, que representa entonces "la consagracin de un principio
constitucional constitutivo de la clusula general de responsabilidad patrimonial del
Estado, tanto la de naturaleza contractual como la extracontractual". Por ello ha dicho
esa misma Corporacin que ese artculo90 "es el tronco en el que encuentra
fundamento la totalidad de la responsabilidad patrimonial del Estado, trtese de la
responsabilidad contractual o de la extracontractual"5.

En interpretacin del artculo constitucional, la jurisprudencia y la doctrina han

establecido como presupuestos para la declaratoria de responsabilidad del
Estado.
La existencia de un dao antijurdico
Que la accin u omisin ocasionante de ese dao sea imputable a la
administracin pblica, y
Que se presente una relacin de causalidad material entre el dao
antijurdico y el rgano o rama estatal causante del dao.
Acorde con el breve recuento del Estado de la Materia, podemos afirmar que el
artculo 90 de la Constitucin es el resultado del clamor de sectores
acadmicos y doctrinarios para que el sistema de responsabilidad tuviera una
filosofa propia inspirada en el derecho administrativo, cesando la ambigedad
con la que los legendarios artculos del Cdigo Civil eran aplicados.

______________________________________________
5. Corte Constitucional, Sentencia C-333/96, 1 de Agosto de 1996, Magistrado Ponente: Dr. Alejandro
Martnez Caballero

inspirada en el derecho administrativo, cesando la ambigedad con la que los

legendarios artculos del Cdigo Civil eran aplicados.
Adems de ser la clusula general de responsabilidad patrimonial pblica, el
artculo citado constituye a su vez, la base poltico filosfica de una serie de
funciones imputables a la institucin de la responsabilidad, he aqu un breve
reflexin sobre el particular.
En primer Lugar, la responsabilidad patrimonial del Estado se configura en una
garanta de orden patrimonial. Esto es, ocurrido un dao con sus
consecuencias negativas sobre el patrimonio de la vctima, el sujeto encargado
de su indemnizacin responder de manera patrimonial por ese perjuicio
ocasionado, evitando en lo posible, que el patrimonio del afectado corra
adems de las consecuencias connaturales al dao con sus efectos
econmicos nocivos, en otras palabras que se le asegure la reintegracin de lo
daado. En palabras comunes, que haya con que cubrir el monto del dao.
En efecto, para ESGUERRA PORTOCARRERO6, la responsabilidad del Estado
se constituy en una de las piedras angulares del Estado Social de Derecho y
como una garanta fundamental, debido a que comprende un verdadero deber
jurdico de responder, sin importar que el causante del dao sea un funcionario
pblico, al estar soportado sobre la posicin de la vctima y no en la discusin
sobre la licitud del actuar del Estado haciendo de ste el responsable directo.
Por otra parte, es funcin de este instituto ser un medio constitucional de
prevencin de daos. La eficacia de la responsabilidad, bien sea civil o estatal,
opera est post facto, es decir, remedia daos ya causados y concretos
proyectando sus efectos hacia el futuro
____________________________________________
6. ESGUERRA PORTOCARRERO, Juan Carlos. La proteccin constitucional del Ciudadano. Bogot:
Legis. 2004.

GESTACIN Y EVOLUCIN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN

COLOMBIA.
La Responsabilidad del Estado en Colombia es sin duda alguna uno de los
mayores triunfos de los jueces. Su evolucin as lo demuestra. Con anterioridad
al Artculo 90 de la Constitucin Poltica de Colombia no exista en nuestro
ordenamiento jurdico una clusula constitucional que consagrara de manera
expresa y general la responsabilidad estatal.
Es preciso advertir que a partir del rgimen constitucional de 1886 existan
normas que regulaban casos especficos de caractersticas especiales por lo
cual inspiraban al legislador para el otorgamiento de garantas, as
encontramos entre otros:
1. El artculo 30 de la Constitucin Poltica de 1886, luego de la reforma del
Acto Legislativo No. 1 de 1936, sobre indemnizacin en los casos de
expropiacin por motivos utilidad pblica;
2. El artculo 31 de la Constitucin Poltica de 1886, que estableca
indemnizacin en favor de las personas que fueran privadas del ejercicio de
una actividad lcita como consecuencia de la creacin de un monopolio estatal;
3. El artculo 33 de la Constitucin Poltica de 1886, que prevea la
indemnizacin para la expropiacin en los casos de guerra para atender el
restablecimiento del orden pblico;
4. La ley 38 de 1918, que contemplaba la responsabilidad por los daos
producidos con la ocupacin de inmuebles por motivo de trabajos pblicos.
Por lo anterior y ante la ausencia de un catalogo amplio de hiptesis que
ampliaran el esquema de la responsabilidad, los jueces en ejercicio de su
funcin interpretativa, se encargaron de crear los mecanismos y teoras
adecuadas para la construccin de la responsabilidad estatal, teniendo esta

misin como su primer protagonista a la Honorable Corte Suprema de Justicia,

para que posteriormente (ao 1964) tal labor fuera encomendada al H. Consejo
de Estado.
De ah que podemos afirmar que la responsabilidad del Estado en Colombia ha
tenido dos etapas; la primera, la desarrollada por la H. Corte Suprema de
Justicia y la etapa de conocimiento del Consejo de Estado, la cual a su vez,
podemos dividir en dos momentos: antes de la vigencia del artculo 90 de la
C.P. y despus de la vigencia de dicho artculo.

La Corte Suprema de Justicia como juez de la responsabilidad estatal.

Como uno de los primeros antecedentes que sobre la materia se encuentra en
derecho colombiano, el profesor HENAO7 nos advierte de la existencia de un
fallo localizado en el mbito federalista de los Estados Unidos de Colombia, de
fecha 7 de Diciembre de 1864 y proferido por la Corte Suprema Federal.
En dicho fallo empieza el leve reconocimiento de la responsabilidad patrimonial
del Estado; es el caso de una demanda presentada por un ciudadano ante la
ocupacin de un inmueble de su propiedad por parte del Ejrcito para ser
usado como parque de artillera, el cual resulto destruido por un incendio. Dijo
en esa oportunidad la Corte Suprema Federal:
1. Que si el parque del Gobierno no hubiera estado en la casa del seor Nez, en
virtud de la expropiacin, dicha casa no hubiera sido destruida por el incendio del
expresado parque.

_____________________________________________
7

. HENAO, Juan Carlos. La Responsabilidad Extracontractual del Estado en Colombia. Evolucin

Jurisprudencial. Tomo I, Volumen II

2 Que si el hecho del incendio del parque fue fortuito, y por consiguiente, nadie tuvo
la culpa, habiendo sido expropiada la casa por las autoridades federales en ocasin
muy oportuna para el servicio pblico, el Gobierno debe responder por dicha
propiedad 8

No obstante la existencia del anterior pronunciamiento, era regla general que

en el siglo XIX la responsabilidad del Estado en Colombia se encontraba
estrechamente ligada a su reconocimiento legal, de manera que los jueces slo
deban percatar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la
normatividad para declarar la responsabilidad Estado por los daos a l
imputables, se careca de un principio general de responsabilidad; as lo
demuestra el fallo de la Corte Suprema Federal de Enero 3 de 1865 en el cual
sin importar que el actor demostr el perjuicio sufrido por l con ocasin de la
Guerra Civil de 1860, se neg el pago de la indemnizacin correspondiente
fundamentado en que:
ni el decreto diez ocho de septiembre de mil ochocientos sesenta (i) uno sobre
suministros y emprstitos, ni ninguna otra de las disposiciones que rigen, respecto a
pagos de gastos causados en la guerra que comenz el ocho de mayo de de mil
ochocientos sesenta, reconocen la obligacin por parte del Gobierno, de pagar daos
y perjuicios causados en la mencionada guerra9.

Por su parte la doctrina seala un pronunciamiento que data de la era

republicana, en la cual la responsabilidad del Estado empieza a concebirse
realmente mediante la construccin de principios propios a ese instituto
____________________________________________
8. Diario Oficial de los Estados Unidos de Colombia, Ao 2. Bogot, Marzo 3 de 1865, No. 213. p2.,
Actor Jos Maria Nuez.
9. Diario Oficial de los Estados Unidos de Colombia, Ao 2. Bogot, 13 de Enero de 1865, No.
222. p 849

Por su parte la doctrina seala un pronunciamiento que data de la era

republicana, en la cual la responsabilidad del Estado empieza a concebirse
realmente mediante la construccin de principios propios a ese instituto:
Todas las naciones deben proteccin a sus habitantes nacionales y extranjeros, y si
bien es cierto que el Estado como persona jurdica no es susceptible de
responsabilidad penal, s est obligado a las reparaciones civiles por los daos que
resulten de un delito imputable a sus funcionarios pblicos, cuando no es posible que
estos los resarzan con sus bienes

As mismo, en sentencia del 20 de Octubre de 1898, se crea otro principio de

iguales caractersticas:
La responsabilidad del Estado en todo tiempo, pero especialmente en poca de
guerra civil por los actos ejecutados por sus agentes, es un principio de derecho
pblico reconocido universalmente, y los citados artculos 2341 y 2347 del Cdigo Civil
lo establecen de una manera indudable
Siendo el Estado una persona jurdicano puede desconocerse que los actos del
agente comprometen la responsabilidad civil del comitente que obra en nombre de
aquel y en ejercicio de la facultad que se le ha dado

En el caso en estudio de la Corte Suprema se estudiaba la declaratoria de

caducidad de un contrato de concesin de privilegio de construccin de un
mercado pblico en la ciudad de Coln (Panam), no obstante ser un tema de
la rbita de la actividad contractual del Estado y el ejercicio de sus poderes
exorbitantes, la doctrina coincide en afirmar que esta sentencia abre la
posibilidad en Colombia de acceder a una indemnizacin de perjuicios ajena a
la declaracin o no realizada por el legislador sobre dicho reconocimiento, es
decir, por fuera de la ley. Las sentencias descritas anteriormente, tenan como
fundamento las normas establecidas en el Cdigo Civil que consagran la

nocin de culpa, pero a su vez fueron estableciendo principios propios de la

responsabilidad del Estado siempre y cuando dicha responsabilidad encontrara
fundamento en la ley.
Con la Constitucin del ao de 1886, la Corte Suprema de Justicia ostentaba
como una de sus competencias la de dirimir los negocios contenciosos en que
10
tenga parte la Nacin , instituyendo la competencia general de la Corte sobre

los litigios de responsabilidad estatal. En desarrollo de esa competencia

general, la Corte Suprema de Justicia empez la construccin de los
fundamentos de la responsabilidad estatal, como se dijo, fundamentada en el
ordenamiento civil, particularmente en lo establecido en Ttulo XXXIV, artculos
2341 a 2360 del Cdigo Civil.
La Corte recurri a las nociones de responsabilidad indirecta consagrada en
los artculos 234711 y 234912 del Cdigo Civil respectivamente; esta solucin
fueron acogida en principio, atendiendo a que la persona jurdica se halla
obligada a elegir sus agentes y a vigilarlos de manera cuidadosa, ya que son
sus dependientes o subordinados, de suerte que si incurren en culpa,
ejerciendo sus cargos, sta se proyecta sobre la entidad jurdica.
El Consejo de Estado nos explica la razn de la adopcin de este criterio as:
Nuestra Corte Suprema de Justicia influenciada por la doctrina francesa acogi en
mltiples fallos la concepcin civilista de la responsabilidad del poder pblico con base
______________________________________________
10 Artculo

151.
2347 del C.C.: Toda persona es responsable, no slo de sus propias acciones para el efecto de
indemnizar el dao, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidadoPero cesar la
responsabilidad de tales personas, si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y
prescribe, no hubieren podido impedir el hecho.
12 Artculo 2349 del C.C.: Los amos respondern del dao causado por sus criados o sirvientes, con
ocasin del servicio prestado por estos a aquellos; pero no respondern si se probare o apareciere que en
tal ocasin los criados o sirvientes se han comportado de modo impropio, que los amos no tenan medio
de prever o impedir empleando el cuidado ordinario y la autoridad competente; en este caso recaer toda
la responsabilidad del dao sobre dichos criados o sirvientes.
11 Artculo

en el articulo 2349 del Cdigo Civilde conformidad con ella asimilaba al Estado o a
la entidad de derecho pblico al amo, patrn o empleador para deducirle
responsabilidad 13
Ni el Cdigo de Napolen, ni el del seor Bello, ni legislacin alguna del siglo pasado
proveyeron sobre la responsabilidad aquiliana del sujeto jurdico, creacin de la ley. Se
legisl solamente para 'la persona fsica. Ms la doctrinapronto lleg a comprender a
las personas morales de derecho pblico, cuando el dogma de la irresponsabilidad del
Estado, repercusin del concepto que por entonces se tena de la soberana, fue
cediendo al influjo de la moral, llamada a participar en las relaciones del Poder Pblico
con los mismos miembros de la comunidad. As fue como entre nosotros, al igual que
en otros pases, la doctrina y la jurisprudencia propugnaron la aplicacin a los entes
jurdicos, de algunas normas de derecho privado: los citados artculos 2347 y 2349 del
Cdigo Civil reguladores de relaciones entre las personas naturales, respondieron a
dicha tendencia.14

La naciente jurisprudencia se extenda a toda especie de personas morales y

agentes de las mismas y al delito o cuasidelito que incurriesen, que fuera
imputables a ellos con base en una delictuosa eleccin o vigilancia de sus
empleados a menos que probaran ausencia de culpa mediante la prueba de
una prudente diligencia -, se trataba pues de una responsabilidad indirecta
presunta de los comitentes.
En fallo de junio 30 de 1941, la Sala de Negocios Generales, determin que
adems de la falta personal del empleado, regulada por el artculo 2341, existe
la del empleador quien se hace responsable en virtud de la presuncin
________________________________________________
13 Consejo de Estado, 30 de Septiembre de 1960. Actor, Esther Wolf de Posada, C.P. Francisco Eladio
Gmez, A.C.E., Tomo LXIII, N 392-396, Pg. 728
14. Consejo de Estado, 30 de Junio de 1962. Actor Reinaldo Tinjac y Aurelio Planells, C.P. Jos J.
Gomz. G.J. t. XCIX. Pg. 87.

consistente en la deficiencia en la vigilancia y la errnea eleccin de su

representante.15 Como seala el fallo Tinjac21 estas eran las caractersticas de
la responsabilidad indirecta de las personas jurdicas:
a) Existe una responsabilidad civil indirecta de la persona moral, privada y pblica,
basada en el hecho daoso de sus agentes, por los actos ejecutados en ejercicio de
sus cargos o con ocasin de los mismos, cualquiera que sean la posicin jerrquica de
aquellos y la especie o calidad de sus funciones o tareas;
"b) Se presume la culpa d la persona moral, porque sta tiene la obligacin de elegir
el personal y de vigilarlo diligentemente;
"c) Dicha presuncin puede desvirtuarse probando ausencia de culpa;.
"d) Existe, adems una responsabilidad personal del autor del dao frente la
vctima;"e) Responden solidariamente al damnificado la persona jurdica y el agente
infractor, con el derecho de la primera a ser reembolsada por el ltimo;

Ante las seras criticas realizadas por la Jurisprudencia a la teora de la

responsabilidad indirecta, se prefiri optar por la responsabilidad directa de las
personas jurdicas entes pblicas (os).
En otra lnea de jurisprudencia la Corte Suprema de Justicia fue admitiendo a la
responsabilidad directa como el mecanismo adecuado para la declaratoria de
responsabilidad. Tal reconocimiento obedeci en ocasiones a la adopcin del
artculo 16 de la Constitucin Poltica de 1886: Las autoridades de la repblica
estn instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en sus
vidas, honra y bienes, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del
Estado y de los particulares
_________________________________________________
15. Posteriormente esta doctrina fue confirmada en sentencia de noviembre 26 de 1941 (LII 1981. 758)
febrero 25 de 1942 (LIIII 893), octubre 28 de 1942 (LIV bis p. 379) agosto 27 de 1943 (LVI,2001, 509),
abril 20 de 1944 (LVII, 2006 a 2009. 148), noviembre 5 de 1952 (LXXXV. 2114. 846), julio 4 de 1957
(LXXV 2114 v 2122, 626) julio 4 de 1957 (LXXXV, 923), y febrero 2 de 1959 (XC 2207 a 2209, 16)
Algunos fallos v. g. los fechados en junio 30 de 1941 (LII, 1977,

La Corte en fallo de casacin del 21 de Agosto de 1939, empez la

reevaluacin de los criterios y parmetros de la responsabilidad indirecta, as:
Se ha llegado a admitir generalmente la responsabilidad civil de esta especie de
personas morales sobre la consideracin d que hubo culpa de su parte en la
escogencia o eleccin de la persona que en su representacin o su nombre debe
ejercitar determinados actos que ocasionan daos, o porque la persona jurdica no
ejerci sobre esos representantes o agentes la vigilancia necesaria para evitar la
ocurrencia de los actos culposos, generadores de la obligacin de indemnizar
perjuicios. Esta teora basada en la culpa in eligiendo y en la in vigilando ha situado
esta especie de responsabilidad indirecta del Estado por causa del funcionamiento de
servicios pblicos en el campo de la responsabilidad por otro que se presenta en los
casos determinados por la ley, cuando una persona que est bajo la dependencia y
cuidado de otra ocasiona dao a un tercero, que no pudo impedir el responsable con
autoridad y cuidado que su respectiva calidad le confiere y prescribe (artculos 2347,
2348 y 2349 C.C.), no es la que corresponde exactamente en tratndose de la
responsabilidad civil extracontractual de personas jurdicas de derecho pblico, porque
en estos casos no existe realmente la debilidad de superioridad o la esencia o
vigilancia y cuidado Que figura indefectiblemente como elemento constitucional de la
responsabilidad por el hecho ajeno, ya que la calidad de ficticias que a ellas
corresponde no permite en verdad establecer la dualidad personal entre la entidad
misma y su representante legal que se confunden en la actividad de la gestin

El problema fue desplazado de los artculos 2347 y 2349, para vincularlo al

principio general del artculo 234116, siendo aplicado en determinadas
ocasiones de forma paralela a la responsabilidad indirecta.
________________________________________________
16 Artculo

234 del C.C.: El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido dao a otro, es obligado a
la indemnizacin, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido.

No obstante la aplicacin alternada de la responsabilidad directa e indirecta,

son caractersticas de la etapa de la responsabilidad directa:

"a) La culpa personal de un agente dado compromete de manera inmediata a la

persona jurdica, porque la culpa de sus agentes, cualquiera que estos sean, es su
propia culpa; subsiste por tanto, como base de responsabilidad el hecho daoso de un
agente determinado;

"b) Las obligaciones de eleccin y vigilancia diligentes, propias de la responsabilidad

por los hechos 'ajenos' de las personas naturales, que contempla el artculo 2347, no
explican la responsabilidad de los entes morales ,y desaparecen, en consecuencia,
las presunciones de culpa de estos fundadas en dichas obligaciones;

"c) La entidad moral se redime de responsabilidad probando un hecho extrao (caso

fortuito) hecho de terceros o culpa de la vctima;

"d) Responden del dao. Solidariamente la persona jurdica y el autor, y aqulla puede
exigir de ste el valor de la reparacin satisfecha a la vctima;

"e) La accin contra la persona moral prescribe conforme al derecho comn, en veinte
aos; contra el agente, en tres aos, y

"f) Arranca esta nueva forma de tratar la responsabilidad de los entes morales, del
artculo

2341

del

Cdigo

Civil

fundamento

general

extracontractual17

_______________________________________________________________________
17.

Acorde con el fallo Tinjac

de

la

responsabilidad

La teora de la responsabilidad directa, tuvo dos vertientes a su vez: una

denominada como la tesis organicista y otra conocida como la de las fallas
en la organizacin y funcionamiento de un servicio pblico, aplicada en
exclusividad a las personas jurdicas de derecho pblico.
La teora organicista18 consista en que as como el hombre responde por los
daos que causen sus rganos, as tambin las personas jurdicas deben indemnizar
los perjuicios causados por sus rganos; ahora bien, como todos los individuos que
sirven a una persona jurdica no pueden ser sus rganos, el problema se desplaza
hacia el conocimiento de aquellos cuerpos o personas que puedan considerarse
rganos del Estado de tal manera que Habr rganos de la persona moral cuando
en la persona fsica que lo ejerce se halla 'el asiento de la voluntad que la dirige' y en
los dems casos de personas Que no encarnan su voluntad, ellas sern apenas sus
agentes o representantes ordinarios, ms no sus rganos".

De esta forma si el dao se produca por la actuacin de uno de los rganos

del estado se estaba frente a una responsabilidad directa de la administracin,
debido a la capacidad para representar a la entidad, encarnando su voluntad y
si no era causado por agentes del mismo, la responsabilidad era indirecta. Es
decir, los agentes de las entidades pblicas se dividen en dos grupos: el de los
directores y representantes, depositarios de la voluntad de aquella, es decir, los
rganos de la misma; y en el de los auxiliares o dependientes, ajenos a tales
calidades, por lo que se predica la responsabilidad directa respecto a los
hechos de los agentes rganos, y la indirecta en lo atinente a los agentes
subalternos, con las consecuencias correspondientes a la una y a la otra.
____________________________________________
18. Inicialmente consagrada en la sentencia de mayo 15 de 1944, Gaceta Judicial, Tomo LVII, 2010 a 014,
793

Estos fueron los caracteres de esta teora

"a) En toda entidad jurdica, privada o pblica, hay agentes representativos,

depositarios de la voluntad de la persona moral y agentes auxiliares, no
representativos ni depositarios de esa voluntad;

"b) Solo la culpa de los primeros repercute directamente sobre la entidad moral, dado
el carcter representativo que ostentan; en tanto que la culpa de los agentes
auxiliares, por carecer de dicho carcter, no genera sino una responsabilidad del ente
colectivo;

"c) Subsiste el factor culpa como causa generadora de la responsabilidad, y debe por
lo tanto, probarse el hecho daoso concreto de un agente determinado;

"d) Para exonerar, la persona jurdica de la responsabilidad por el dao se debe probar
un factor extrao (caso fortuito, hecho de un tercero o culpa de la vctima); si de un
agente auxiliar, le basta demostrar ausencia de culpa;

"e) Prescribe la accin contra la persona moral, en el primer caso, conforme a las
reglas comunes, y en el segundo, en tres aos. En este, contra el subalterno o auxiliar
segn las normas ordinarias; y,

"f) Se funda esta tesis, en lo que atae a los agentes representativos, en el artculo
2341 del Cdigo Civil, que ordena responder por el perjuicio causado a otro, y en lo
que respecta a los dems, en los premencionados artculos 2347 y 2349, asiento de la
responsabilidad indirecta.

La doctrina19 seala que esta teora se fundamenta en una tesis artificiosa e

inequitativa, no hay razn para distinguir entre los funcionarios de una entidad
jurdica para realizar una divisin de consecuencias de su actividad en relacin
con la propia entidad. Y por ello la tesis organicista es tambin inequitativa. O
todos los agentes cualesquiera que sea, su posicin, atribuciones y tareas son
rganos, con igual aptitud para obligar directamente a la entidad a que pertenecen, por
los actos culposos que ejecutan en el desempeo de sus cargos, con apoyo en el
articulo 2341; o ninguno, lo es para que la responsabilidad sea simplemente indirecta,
con respaldo en los artculos 2347 y 2349; pero como tal conclusin es tambin
inadmisible en esta hora, es al equiparacin de los agentes el resultado que se
impone, ya que adems, su clasificacin practica presenta serios tropiezos.

Por su parte, el criterio de la falla del servicio fue acogido por la Jurisprudencia
de la Corte Suprema en casacin de Junio 30 de 1941, antecedida por lo
sealado tambin en casacin de 1939 de agosto 21 de 1939:
Esta teora de la responsabilidad por otro para justificar al estado cuando causa
daos como gerente de los servicios pblicos, derivada de los principios del derecho
civil que consagra la responsabilidad de los daos por los hechos culposos de sus
dependientes, est revaluada por la nueva concepcin que quiere fundar la
responsabilidad culposa en un concepto objetivo principalmente, equivalente al deber
del Estado de reparar los daos que cause a los ciudadanos por el funcionamiento
inadecuado de los servicios pblicos, en secundaria consideracin a la falta o culpa
imputable a los agentes encargados legalmente de poner en actividad esos servicios.
No se puede ordinariamente en el anlisis de estos casos aislar la culpa del
funcionario encargado normalmente de accionar el servicio pblico de lo que es
propiamente su funcin oficial.
_____________________________________________
19.

SAVEEDRA, Op. Cit, p. 103.

Generalmente son faltas de servicio que comprometen la responsabilidad de la

administracin, salvo naturalmente, los casos de culpa personal del empleado que le
corresponde individualmente por las actividades ajenas a las funciones del servicio
mismo o independientes de l. No es falta en la seleccin del personal (culpa ineligendo) la base de la responsabilidad estatal, que ms bien debe buscarse en la falta
de previsin hacia los ciudadanos que ya implcita en el mal uso del poder de control y
direccin que corresponde a los gestores municipales en las actividades de servicios
adscritos al Distrito"'.

La teora de la falla del servicio, encontr su fundamento en dos postulados

claramente acertados: el primero, en el hecho de ampliar - adems del dao
producido en s mismo a la falla general de organizacin o funcionamiento de
un servicio pblico a cargo del Estado debido a que es deber de este prestar a
la comunidad los servicios pblicos y en virtud de lo cual el dao originado en
irregularidades o deficiencias de estos, debe ser satisfecho por la
administracin; el segundo, el sujeto agente productor del dao ya no se mira
en concreto, sino se observa in genere al Estado en razn de su importante
deber de prestar los servicios pblicos al conglomerado, en consecuencia la
falla puede ser sino orgnica, funcional y annima, por lo que la culpa del
sujeto agente, ya no importa en el debate.
En su momento la Jurisprudencia20 seal las siguientes caractersticas de la
falla del servicio:
"a) Se sustituye la nocin de culpa individual de un agente determinado, por la 'falla de
servicio', o culpa de la administracin; desaparece, en consecuencia, la necesidad de

________________________________________
20. Consejo de Estado, 30 de Junio de 1962. Actor Reinaldo Tinjac y Aurelio Planells, C.P. Jos .Gmez.
G.J. t. XCIX. Pg. 87

demostrar la accin o la omisin de un agente identificado; es suficiente la falla

funcional, orgnica o annima;
"b) Se presume la culpa de la persona jurdica, no por las obligaciones de elegir y
controlar a los agentes cuidadosamente, puesto que las presunciones basadas en
estas obligaciones no existen en la responsabilidad directa, sino por el deber primario
del Estado de prestar a la colectividad los servicios pblicos;
"c) Basta a la vctima demostrar la falla causante y el dao;
"d) En descargo de la administracin no procede sino la prueba de un elemento
extrao (caso fortuito, hecho de un tercero o culpa de la vctima);
"e) Si el dao se produce por el hecho de un determinado agente, en ejercicio de sus
funciones o con ocasin de las mismas, la administracin y al agente responden
solidariamente al damnificado con ocasin del reembolso a favor de aquella;
"f) Los actos u omisiones daosos del agente, por fuera de los servicios pblicos,
generan una responsabilidad exclusiva mismo;
"g) La accin indemnizatoria contra la administracin prescribe segn las reglas
generales, por tratarse de responsabilidad directa; y la accin contra el agente
determinado, si lo hubiere, en tres aos, aplicando en este caso el artculo 2358 del
Cdigo Civil; y
"h) La Corte ha sustentado esta doctrina en el artculo 2341 del Cdigo Civil base de la
responsabilidad extracontractual directa.

La teora de la falla del servicio inspirada en la nocin de faute de service

del derecho francs - segn la Corte Suprema de Justicia, no se construye
como una responsabilidad de tipo objetivo, pues el factor de la culpa sigue
siendo relevante teniendo en cuenta que tiene origen en una misin estatal
para con los gobernados; as mismo no tiene fundamento desde la teora del
riesgo creado para el caso de actividades peligrosas. Vale la pena resaltar
que como caracterstica ms importante de este periodo, encontramos la

determinacin de una norma constitucional que de manera indirecta sirviera

como fundamento de la responsabilidad del Estado; de ah que la aplicacin del
artculo 16 de la Constitucin Poltica de 1886 haya perdurado hasta la
Constitucin de 1991 y el actual artculo 90.
2.3. El Consejo de Estado como juez de de la responsabilidad estatal.
El hecho de la competencia general de la Corte Suprema en materias de
responsabilidad de los entes pblicos, no signific que el Consejo de Estado se
encontrar al margen del tema.
Por eso, es prudente advertir que el periodo de conocimiento de la
responsabilidad por parte del Consejo de Estado se divide en dos etapas
claramente demarcadas.
2.3.1. En vigencia de la Constitucin Poltica de 1886. (Artculo 16
principalmente).
Al Consejo de Estado, en virtud de la Ley 130 de 1913 le corresponda una
competencia excepcional, consistente en el estudio de la responsabilidad del
Estado como consecuencia de la declaratoria de Nulidad, lo cual no excluy la
posibilidad de fallos anteriores sobre la materia, es el caso de la sentencia del
18 de Junio de 191521 en la cual se declar la responsabilidad por
expropiaciones realizadas en la guerra de 1895 tal como lo hizo la Corte
Suprema Federal en el siglo XIX.
As mismo, a partir de la expedicin de la Ley 38 de 1918, conoca de las
reclamaciones intentadas contra la Nacin por expropiaciones o daos en la
propiedad ajena causados por rdenes administrativas y desde 1941 con la ley
_____________________________________________
21. Consejo

de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, 18 de junio de 1915, C.P. Luis F.

Rosales. Anales del Consejo de Estado, Tomo 2, 1916, No. 1 10, p 163.

167, de la responsabilidad por trabajos pblicos en los que no se produjera

ocupacin permanente.
En la ley 167 de 1941 se estableci la accin ordinaria de plena jurisdiccin, la
cual tena dos vertientes: reclamacin contra acto jurdico y reclamacin por
una actuacin material de la administracin. Con fundamento en dicho
ordenamiento el Mximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo intuy
acertadamente, que las normas del Cdigo Civil utilizadas por la Corte
Suprema de Justicia, no eran ni suficientes ni aplicables a los litigios de
responsabilidad estatal, de ah que dichas normas se implementaran como
criterio suficiente para reconocer la respectiva indemnizacin de perjuicios, en
sentido del Consejo de Estado:
No quiere (La Nacin) que nadie sufra perjuicios, pero si las circunstancias de un
momento dado determinan fatalmente a obrar, as sea con aplicacin del
principiosegn el cual el inters general prevalece sobre el inters individual, vindose
el Estado en la necesidad de realizar actuaciones capaces de lesionar a alguien,
aunque involuntariamente, establece la forma de dejarlo completamente indemne. Y
tal es lo que sucede con el Cdigo Contencioso Administrativo en vigor22

En la importante sentencia del 29 de Julio de 1947, el Consejo de Estado

rompi con la entonces dogmtica civilista impresa a la responsabilidad estatal.
Ante el caso del diario el Siglo S.A., el cual dados los hechos que afectaron el
orden pblico en la ciudad de Pasto, fue clausurado y suspendido por parte del
Gobierno Nacional.

____________________________________________
Consejo de Estado, Sentencia del 29 de julio de 1947. Actor: El Siglo S.A., C.P. Dr. Gustavo A.
Balvuena. A.C.E. T. LVI no. 357 -361 p 448

22.

El Consejo de Estado avoc el conocimiento del caso separndose de la

responsabilidad civil extracontractual para situarse en el mbito del derecho
pblico:
Examinadas las anteriores doctrinas modernas, bien se ve que comparadas con
remotas teoras de derecho, la jurisprudencia ha venido en constante progreso no por
saltos sino lentamente, partiendo del viejo principio de la irresponsabilidad total y
pasando gradualmente por los de la responsabilidad culposa y la responsabilidad sin
falta a los actualmente en vigor del enriquecimiento sin causa y del dao especial
sealando los avances del derecho tanto en el tiempo como en el espacio.23

El Mximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo adopt la teora del dao

especial como una variante de la responsabilidad sin falta, dijo en esa
oportunidad:
"Ahora bien: al aplicar tales doctrina jurdicas, expuestas, segn se ha visto, con
envidiable claridad por eminentes tratadistas, es evidente, desde luego que en el caso
de autos debe desecharse por improcedente la relativa al enriquecimiento puesto que
el Estado no deriv ningn aumento de patrimonio con la suspensin del diario 'El
Siglo', ni mucho menos con detrimento de esta empresa; y, en cambio, acogerse a la
del dao especial, en armona con la de la responsabilidad sin falta.

Como se seal anteriormente, para esta corporacin era de fundamental

importancia basar la responsabilidad del Estado en normas de derecho pblico,
esta posicin se evidenci incluso antes de la entrada en vigencia del decreto
528 con las sentencias del 2 de Noviembre y el 30 de Septiembre de 1960, en
las cuales se hace clara la diferencia existente entre la responsabilidad que rige
al Estado y la rige a los particulares, remitindose al ttulo tercero de la
_________________________________________
23. Consejo

de Estado, Sentencia del 29 de julio de 1947. Actor: El Siglo S.A., C.P. Dr. Gustavo
A.Balvuena. A.C.E. T. LVI no. 357 -361 p 448

Constitucin, en concreto al artculo 16, as: En la Constitucin Nacional se

echaron las bases de las ideas analizadas y en el Cdigo contencioso administrativo
se desarrollaron ampliamente, estructurndose as un sistema jurdico autnomo y
congruente sobre la responsabilidad del Estado, que hizo inoperante, en estas
materias, la reglamentacin del derecho privado
la responsabilidad del Estado no puede ser estudiada y decidida con base a las
normas civiles que regulan la responsabilidad extracontractual, sino a la luz de los
principios y doctrinas del derecho administrativo, en vista de las diferencias
sustanciales existentes entre ste y el derecho civil, dadas las materias que regulan
ambos derechos, los fines perseguidos y el plano en que se encuentran colocados
En ese precepto (Artculo 16) se consagran en trminos generales, los deberes,
derechos y obligaciones de la administracin pblica frente a los deberes derechos y
obligaciones de los particulares, y se establece un rgimen jurdico de equilibrio entre
aqullas y stos. Se estructura as la tpica relacin de derecho pblico que la
Constitucin desarrolla en los artculos siguientes. El deber de la administracin es
proteger a las personas contra la agresin jurdica proveniente de los particulares,
pero con mayor razn an tutelarlas contra los actos y hechos de las propia
autoridades. Si la lesin ocasionada por un tercero implica la indemnizacin del dao,
la que es causada por el mismo protector de ese derecho ha de determinar, por lo
menos idnticas consecuencias jurdicas. La violacin del derecho por parte de la
administracin pblica encargada de la misin concreta y especfica de ampararlo
conlleva una mayor responsabilidad porque ella debe actuar por mandato expreso de
la Carta dentro de los lmites de la legalidad. Si el Estado hiere el derecho particular y
ocasiona dao, necesariamente ha de responder de su acto. 24

___________________________________________________________________

24. Consejo de Estado. Sentencia de 30 de Septiembre 1960. C.P. Francisco Eladio Gmez, A.C.E.,
Tomo LXIII, No 392 396, p 728.

En cuanto al tema de trabajos pblicos y expropiaciones vale la pena

mencionar que para ese entonces, ya el Consejo de Estado haba realizado
una construccin jurisprudencial esbozando el tema desde la responsabilidad
objetiva:
Se estructura en ese mandamiento constitucional una responsabilidad objetiva y
concreta, cuyo fundamento nico es el hecho de la ocupacin o de la expropiacin
temporal, sin mezcla alguna del elemento culpabilidad que constituye la base de la
responsabilidad en derecho privado. Basta demostrar la ocupacin para que sea viable
la indemnizacin ha de pagar el Estado. Este hecho ha sido plenamente acreditado en
el curso del juicio, y, por consiguiente la reparacin que ordena el articulo 68 del
Cdigo Contencioso Administrativo es procedente25

El concepto de falla del servicio se convirti en el fundamento de la

responsabilidad del Estado a travs del siglo XX, sin perjuicio de la existencia
de otros regmenes de imputacin que sobre la materia aplicaba regularmente
el Consejo de Estado.
En otra oportunidad dijo el Consejo sobre la falla del servicio:
Es primer deber del Estado procurar la realizacin del bien comn, principio
consagrado en el artculo 16 de la Constitucin; para ello dispone y organiza los
llamados 'servicios pblicos'. Ahora bien: si como consecuencia, bien de un mal
funcionamiento del servicio o de su 'no funcionamiento' o del tardo funcionamiento del
mismo se causa una lesin o un dao el Estado es responsable y por consiguiente
est en la obligacin de indemnizar los perjuicios ocasionados. Y esto con
prescindencia de la culpa personal del agente o agentes encargados de la prestacin
del servicio, pues bien, sea que aqul o aquellos aparezcan o no cmo responsables
_____________________________________________
25 Consejo

de Estado, Sentencia de 2 de Noviembre de 1960, C.P. Carlos Gustavo Arrieta. A.C.E. LXII.
No. 387 191, p. 154.

del hecho daoso, la administracin debe responder cuando el dao se ha causado

como consecuencia de una falla en el servicio que estaba obligado a prestar por
cuanto, se repite, esa responsabilidad se origina en ltimo trmino, en el deber
primario del Estado, de suministrar a los asociados los medios conducentes a la
efectividad de sus servicios, a la consecucin de sus fines; en otras palabras, a la
realizacin del bien comn.
"Pero para que pueda condenarse al Estado por culpa aquiliana se requiere que
aparezcan demostrados en el expediente los siguientes presupuestos: 1Existencia del
hecho (falla en el servicio); 2 Dao o perjuicio s ufrido por el actor; y 3 Relacin de
causalidad entre el primero y el segundo26

El concepto de falla de servicio estuvo hasta el ao de 1990 ligado al tema de

de los servicios pblicos; en efecto, mediante sentencia del 30 de Marzo de ese
ao, el concepto de falla del servicio sufri un cambio sustancial, ya no se
encontraba directamente ligada a la falla o no del servicio pblico, la falla del
servicio pblico es la violacin al contenido obligacional que se impone al Estado, y
puede ser infringido ya sea porque as se deduce ntidamente de una norma que
estatuye con precisin aquello a lo cual est obligado el Estado frente al caso en
concreto, ya que sea porque as se deduce de la funcin genrica del Estado, que se
encuentra plasmada prioritariamente en el artculo 16 de la Constitucin Poltica.27. La

falla del servicio se ampli de tal manera que se convirti en el principal criterio
de imputacin de responsabilidad, lo que llevo a que en la prctica no hubiera
campo administrativo que estuviera excluido de una eventual declaratoria de
responsabilidad del Estado.
___________________________________________
26 Consejo de Estado, Sentencia de abril 28 de 1967. C. P. Carlos Portocarrero Mutis., A.C.E..
Tomo LXII. No. 413-414, pginas 257 y ss.
27 Consejo de Estado, Sentencia de 30 de marzo de 1990. C.P. Antonio Jos de Irrisari R. Tomo 114
Copiadores de la Seccin Tercera, folio 114

La anterior situacin origin una negativa por parte del Consejo de Estado al
reconocimiento de otros regmenes de imputacin distintos a la falla del
servicio; es as como en sentencia del 28 de Octubre de 1976 la corporacin
dijo: ..precisa concluir que el Consejo de Estado no ha reconocido la
responsabilidad por riesgo y que cuando tangencialmente hace relacin a tal figura, lo
hace para relievar o destacar una falla o falta del servicio, tal posicin nos invita a

reflexionar de la misma manera que lo hace HENAO: Quirase o no, la anterior

afirmacin es cierta

No fue sino hasta 1984 que el Consejo de Estado empez a reconocer la teora
de la responsabilidad por riesgo como criterio jurdico de imputacin de
responsabilidad al Estado, la cual segn dos sentencias del entonces consejero
EDUARDO SUESCN, tiene ocurrencia cuando el Estado, en desarrollo de una
obra de servicio pblico utiliza recursos o medios que colocan a los particulares o a
sus bienes en situacin de quedar expuesto a un riesgo de naturaleza excepcional
(de Laubadre) el cual, dada su gravedad, excede las cargas que normalmente deben
soportar los mismos particulares como contrapartida de las ventajas que resultan de la
existencia de ese servicio pblico. Si el riesgo llega a realizarse y ocasiona un dao,
sin culpa de la vctima, hay lugar a responsabilidad de la administracin, as no haya
habido falta o falla del servicio28

Merece igual observacin la aplicacin del dao especial, (el cual se

fundamenta en la igualdad de los particulares ante las cargas pblicas) ya que
en contadas ocasiones fue fundamento para la condena del Estado. Uno de los
memorables fallos al cual hace referencia la doctrina es el caso ventilado ante
el Consejo de Estado con ocasin del operativo de seguridad adelantado por el
_____________________________________________
28. Consejo

de Estado, 2 de Febrero de 1984. C.P. Eduardo Suescn. radicacin 2744

ejercito nacional para capturar al conocido guerrillero, Efran Gonzalez, en el

cual se destruy por completo la casa de la seora Vitalia viuda de Pinilla, lugar
donde el bandolero busc refugio. Se dijo en dicha oportunidad:
..la accin armada ejercida para capturar a Efran Gonzlez en cumplimiento
de una orden judicial expedida por funcionarios competentes no constituye falla del
servicio y fue, por lo mismo, legtima, pero ella caus un perjuicio econmico a un
tercero ajeno a en los hechos, consistente en la destruccin de una casa de propiedad
de ese tercero, razn por la cual el Estado corresponde indemnizar el perjuicio
causado, por lo que equivale a hacer una equitativa distribucin de las cargas pblicas
entre todos los contribuyentes desde luego que tal indemnizacin deber hacerse con
cargo al presupuesto de la Nacin De otro lado en nuestro derecho administrativo se
reconoce el deber de indemnizar a las personas a quienes se ocasionen perjuicios con
motivo de la realizacin de trabajos pblicos. No pueden estas personas impedir su
realizacin de dichos trabajos y en esto cede su inters en favor del inters pblico:
derecho que no puede sino inspirarse en el mismo principio de la igualdad de los
individuos ante las cargas pblicas29.

2.3.2 En vigencia de la Constitucin de 1991. (Artculo 90).

Como se ha dicho a lo largo del presente trabajo, en el rgimen constitucional
colombiano anterior a 1991 no exista una norma de tal naturaleza que
consagrara expresamente la responsabilidad del Estado. Dicha situacin
estuvo vigente hasta la culminacin de los trabajos de la asamblea nacional
constituyente.
Segn seala HENAO, de los 26 proyectos presentados por los seores
constituyentes, slo 4 de ellos, tocan directamente el tema de la
_____________________________________________
29.

Consejo de Estado, 2 de Febrero de 1984. C.P. Eduardo Suescn. radicacin 2744

responsabilidad del Estado tal como est consagrado en el actual artculo 90;
los 22 restantes reflejaban el pensamiento de los constituyentes segn el cual
la inclusin de la responsabilidad del Estado no es un asunto de resorte de la
Carta o acaso porque lo entenda implcito en la norma relativa al deber del Estado de
proteger la vida, honra y bienes de las personas....., la tendencia del momento era

fundir en un solo artculo la responsabilidad de los funcionarios pblicos con la

del Estado, tal como se present en el siguiente proyecto: ART. 66: Los artculos
21 y 51 de la Constitucin Poltica pasarn a ser el artculo 66 y quedarn as:
Responsabilidad de los funcionarios pblicos y del Estado.
1. Las leyes determinarn la responsabilidad de los funcionarios pblicos que atenten
contra los derechos garantizados en a constitucin as como la de los rganos
estatales a los cuales estuvieren vinculados.
2. En caso de infraccin manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de
alguna persona, el mandato superior no exime de responsabilidad al agente que lo
ejecuta.
3. Los militares en servicio quedan exceptuados de esta disposicin.
Respecto de ellos, la responsabilidad recaer nicamente en el superior que da la
orden30

Los 4 proyectos a los cuales se hizo mencin corresponden a los presentados

por Juan Gmez Martnez (nmero 9), Helena Herrn de Montoya (nmero
111), Jos Matas Ortiz (nmero 122) y por Juan Carlos Esguerra Portocarrero
(nmero 72), siendo este ltimo la base para el actual artculo constitucional.
El proyecto No. 72 consagraba lo siguiente:

______________________________________________
30.

Proyecto No. 2 presentado por el Gobierno Nacional, Gaceta Constitucional No 5, p.7

ART. Tanto el Estado como los funcionarios pblicos y los particulares que cumplan
funciones pblicas o presten servicios pblicos sern responsables por los daos
injurdicos que, por accin u omisin, causen con ocasin o con pretexto de sus
tareas.
En caso de infraccin manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de
alguna persona, el mando superior no exime de responsabilidad al agente que lo
ejecuta. Los militares en servicios quedan exceptuados de esta disposicin. Respecto
de ellos, la responsabilidad recaer nicamente en el superior que da la orden.

La subcomisin tercera57 fue encargada de realizar el estudio y anlisis del

proyecto del profesor ESGUERRA31, al cual tal como lo afirma el citado autor,
se le hicieron unas modificaciones y ajustes, quedando as:
Las autoridades pblicas sern responsables por infraccin de la Constitucin y de las
leyes y por extralimitacin u omisin en el ejercicio de sus funciones.
Cualquier persona podr solicitar de la autoridad competente la aplicacin de las
correspondientes sanciones penales o disciplinarias. Cuando sea procedente, tambin
podr demandar ante el juez competente que se ordene a la autoridad renuente el
cumplimiento del deber omitido.
El Estado responder patrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean
imputables, causados por la accin o la omisin de las autoridades pblicas. La
demanda podr dirigirse indistintamente contra el Estado, la autoridad pblica o uno y
otra.
En el evento de ser condenado el Estado a la reparacin patrimonial de uno de tales
daos que haya sido consecuencia de la conducta culposa de una agente suyo, aquel
deber repetir contra este

__________________________________________
31. ESGUERRA, Op. Cit. p 296.

Evidentemente era necesaria la inclusin de un artculo que hiciera referencia

expresa a responsabilidad directa y objetiva del Estado. De las distintas
ponencias a las que se someti este tema, se infiere como fundamento del
deber reparatorio del Estado el dao antijurdico, el cual es extensivo a las tres
ramas del poder publico.
Concluido el debate en la subcomisin y en la comisin, el proyecto fue
remitido a la plenaria donde fue aprobado luego por unanimidad despus de
ser estudiado por la comisin redactora.
El artculo 90 de la Constitucin de 1991 tiene fundamento en el concepto de
lesin del profesor Garca Enterria, el cual la define como el detrimento
patrimonial que afecta a una persona, la cual no tiene el deber jurdico de
soportarlo. Dice el artculo 90:
Artculo 90: El Estado responder patrimonialmente por los daos antijurdicos que le
sean imputables, causados por la accin o la omisin de las autoridades pblicas. En
el evento de ser condenado el Estado a la reparacin patrimonial de uno de tales
daos, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de
un agente suyo, aqul deber repetir contra ste.

Este artculo introduce el concepto de dao antijurdico, el cual esta definido

como un detrimento patrimonial que carece de titulo jurdico valido y que excede el
conjunto de cargas que normalmente debe soportar el individuo en su vida social.32

El constituyente bas la responsabilidad del Estado en el concepto objetivo de

antijuridicidad, donde lo esencial es la existencia de un dao antijurdicamente
causado y no como antes, en la teora subjetiva, donde lo importante era el
actuar causante del dao, como lo expone el Doctor
_____________________________________________
32. Gaceta Constitucional, N 56. Abril 22 de 1991. Mecanismos de proteccin del orden jurdico

ESGUERRA PORTOCARRERO: El rgimen que se propone en materia de

responsabilidad patrimonial del Estado no se limita a su mera consagracin expresa a
nivel Constitucional, sino que adems incorpora los ms modernos criterios sobre la
materia, consistentes en radicar el fundamento de esa responsabilidad en el dao
antijurdico y en su imputabilidad al rgano estatal. De esta manera se resuelve el
problema que hoy ya plantea la evidente insuficiencia del criterio de la llamada falla en
el servicio pblico, dentro de la cual no caben todas las actuales formas y casos de
responsabilidad patrimonial, tales como el caso de responsabilidad por dao especial.
En otras palabras, se desplaza el soporte de la responsabilidad
administrativa, del concepto subjetivo de la antijuridicidad de la accin del
Estado al concepto de la antijuridicidad del dao producido por ella. Esta
antijuridicidad habr de predicarse cuando se cause un detrimento patrimonial que
carezca de ttulo jurdico vlido y que exceda el conjunto de las cargas que
normalmente debe soportar el individuo en la vida social.

Como puede observarse a raz de la expedicin de la Constitucin Poltica de

1991, y de la consagracin en ella de un artculo como el 90, la obligacin
indemnizatoria a cargo del Estado adquiri contornos mucho ms amplios y
una cobertura menos limitada.
El artculo 90 consagra entonces la responsabilidad directa y principal del
Estado, la responsabilidad correlativa de los funcionarios, la extensin del
contenido del dao (perjuicio material o inmaterial), constituyndose como un
instrumento puramente esttico que, en s mismo considerado, no tiene otro propsito
que apuntalar lapidariamente la formulacin normativa de los derechos fundamentales
vinculados a la integridad de la vida, honra y los bienes de las personasla eficacia
real de los postulados del precepto constitucional en cuestin no est en sus propias
manos, sino en las herramientas exgenas cuya estructuracin se deleg en el
legislador.el artculo 90 de la Carta no es ms que una declaracin

Acogemos como propias las conclusiones que el profesor HENAO33 hace sobre
el estado de la materia, las cuales se resumen as:
1. Para efectos de la declaratoria de responsabilidad se exigi el fundamento
(dao antijurdico) y la imputacin al Estado (atribucin del deber jurdico de
indemnizacin).
2. El dao antijurdico no es slo aquel que carece de ttulo jurdico valido,
adems es aquel que exceda la carga normal que debe soportar el individuo en
sociedad.
3. El constituyente se inclin por un sistema de responsabilidad de tinte
objetivo, varindose as su centro de gravedad.
4. La obligacin indemnizatoria del dao se predica de las tres ramas del poder
pblico as como de los rganos autnomos de rgimen constitucional
previstos en la Constitucin, (V.gr. Banco de la Repblica, Comisin Nacional
de Televisin, Consejo nacional electoral, etc.)
5. La responsabilidad del Estado no excluye del mbito jurdico la nocin de
responsabilidad del servidor pblico, sino que se equilibr y armoniz con las
nociones de culpa grave y dolo, dos formas de expresarse el dao antijurdico.
En este artculo se fundamentan las fuentes de la responsabilidad
extracontractual del Estado, que comprenden; la falla del servicio, expropiacin
y ocupacin de inmuebles en caso de guerra, el dao especial, el riesgo
excepcional, el enriquecimiento injusto, la funcin legislativa y la funcin
jurisdiccional, es as en la medida en que en ltima instancia el verdadero y
autntico fundamento de la responsabilidad patrimonial, descansa en el deber
____________________________________________
63 HENAO, Juan Carlos. Presentacin de la responsabilidad contractual del Estado en colombia, p.19.
conferencia dictada en el marco de las Segundas jornadas colombo venezolanas de derecho pblico.

que tiene el Estado de proteger y garantizar la efectividad de los derechos que

se reconocen a los administrados, los cuales no pueden ser vulnerados por
daos que lesionen su patrimonio y que alteren la igualdad de todos los
ciudadanos frente a las cargas pblicas; efectos estos que los hace
antijurdicos en s mismos.34En consecuencia con la aparicin del artculo 90
(clusula general de responsabilidad, como se vio en la introduccin), todos y
cada uno de los regmenes sealados anteriormente encuentran plena y total
vigencia, han servido para que el juez especializado en la materia adapte
dichos regmenes a la nueva realidad y esquema institucional de Colombia,
delimitando al sistema de responsabilidad estatal en Colombia entre dos
linderos: la tendencia hacia la inclusin de una responsabilidad objetiva y la
tendencia a la prevalencia de la falla del servicio como criterio sealador de la
responsabilidad del Estado.

_____________________________________________
34 TAMAYO,

Op. cit, p.134.

3. EL DAO.
3.1. Concepto.
Los cambios producidos en las sociedades en el curso del tiempo han
determinado modificaciones sustanciales en el mbito jurdico, los cuales
necesariamente se han reflejado en la teora de la responsabilidad por daos.
Mientras ms acelerado sea el proceso de crecimiento econmico de un pas y
ms profunda la participacin estatal en dicho proceso, la potencialidad en la
produccin del dao se concretizar cada vez ms. El peligro en la ocurrencia
del dao es ms latente, el dao se constituye pues, como el elemento
primordial de la obligacin resarcitoria.
Dao es, segn el Diccionario de la Lengua Espaola35: efecto de daar, a su
vez daar significa: causar detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia.
Como se puede observar el concepto de dao ha sido construido desde sus
efectos, situacin al parecer no ajena a la doctrina. Tal como se observa a
continuacin, las definiciones que se han realizado sobre dao incluyen
siempre sus efectos sobre el afectado, as:
El dao es la diferencia perjudicial para la vctima, entre su situacin antes de sufrir el
hecho ilcito y despus del mismo 36.
El dao es la lesin de un inters jurdicamente tutelado, como resultado de una
actuacin humana contraria a derecho. 37
La expresin dao significa todo detrimento, menoscabo o perjuicio que ha
consecuencia de un determinado acontecimiento experimenta una persona en sus
bienes espirituales o patrimoniales.
________________________________________________________________________

35 DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAOLA, Real Academia Espaola, Madrid: Editorial

Astrea.Vigsima segunda edicin. 2001.
36 PEIRANO FACIO, Jorge. Responsabilidad extracontractual. Bogot: Temis. 1981. P 361.
37 NAVIA ARROYO, Felipe. Estudio sobre el dao moral. Bogot: Elocuencia. 1978. P 21.

El dao es todo menoscabo material o moral causado contraviniendo una norma

jurdica, que sufre una persona y del cual haya de responder otra.38
Dao no significa ms que conocimiento o perjuicio, es decir, aminoracin o alteracin
de una situacin favorable.
Toda desventaja que experimentamos en nuestros bienes jurdicos (patrimonio,
cuerpo, vida, salud, honor, crdito, bienestar, capacidad de admisin, etc.)39
Dao es el menoscabo que una determinada persona sufre en sus bienes vitales o en
su patrimonio40
Dao civil indemnizable es el menoscabo a las facultades jurdicas que tiene una
persona para disfrutar un bien patrimonial o extrapatrimonial. Ese dao es
indemnizable cuando en forma ilcita es causado por alguien diferente de la vctima.41
dao es lesin del derecho ajeno consistente en el quebranto econmico recibido, en
la merma sufrida por la vctima, a la vez que en padecimiento moral que lo acongoja
Dao es cualquier menoscabo causado a un sujeto con relacin a su patrimonio, a
sus derechos o a su persona.

El dao puede ser definido como un fenmeno fsico con componentes

jurdicos para su estudio, es decir, susceptible de ser calificado jurdicamente
para ser objeto de estudio del derecho. De esta forma podemos afirmar que el
dao es causa de efectos jurdicos de ah su inters para el mundo del
derecho se manifiesta en el entorno jurdico a partir de un fenmeno externo
que repercute en el mbito jurdico donde se establece la consecuencia a su
ocurrencia.
____________________________________________
38. SANTOS BRIZ, Jaime. Responsabilidad Civil, derecho sustantivo y procesal. Madrid:
Montecorvo. 1986. P 135.
39. DE CUPIS, Adriano. El dao. Teora General de la Responsabilidad Civil. Madrid: Bosch. 1975.
P81.
40. SINTES, Jorge. Diccionario de frases clebres, Barcelona. 1963. p 264.
41 LARENZ, Kart. Derecho de Obligaciones Tomo I. Madrid: Editorial revista de derecho privado.
1958. p 215.

Para DE CUPIS, el dao concebido como consecuencia de un hecho (jurdico),

posee dos elementos estructurales: Uno El elemento material o sustancial, que
representa el ncleo interior y que consiste en el hecho fsico (hecho considerado
tanto en su creacin, en su actuacin aspecto dinmico como en su subsistencia
aspecto esttico. Dos El elemento formal, que proviene de la norma jurdica 42

El efecto jurdico atribuido al dao corresponde a una reaccin de derecho

consistente en primera instancia a reprimir el dao y en segunda, a recomponer
sus efectos; el derecho tiende a reconocer la necesidad de reaccionar ante un
gran nmero de estos fenmenos; de manera uniforme la legislacin y la
jurisprudencia han extendido el campo de proteccin y reaccin ante la
ocurrencia de daos, es un evolucin constante y amplia en aras de
proporcionar un adecuado sistema de proteccin y de reparacin a los
perjudicados del dao.
El derecho de daos ha identificado unos elementos analticos para definir la
presencia de un dao. Lo que ha sido denominado como condiciones de
existencia del perjuicio, determina que a la constatacin de ciertos requisitos
que son necesarios para que el dao exista.
De manera que para que un dao pueda ser catalogado como tal, debe ser
cierto y personal, o como lo expresa ROUGEVIN BAVILLE

43

debe ser

personal, cierto y directo.

El carcter personal del dao significa que el perjuicio sea sufrido por la
persona78 que solicita la reparacin o por sus causahabientes. El carcter
personal del dao se configura cuando el accionante o quien reclama relaciona
____________________________________________
42 DE CUPIS, Op cit. P. 82.
43 Citado por SAAVEDRA. Op. Cit. P 605.

el dao padecido con los derechos que posee sobre el bien afectado del cual
es titular, para lo cual deber demostrar que su derecho fue afectado por el
dao que ha sido causado.
Es muy frecuente que adems de la afectacin sufrida por aquel que era titular
directo del inters afectado - vctima directa -, se afecten otras personas
vctima indirecta cuyos daos son originarios e independientes al sufrido por
la vctima directa.
En materia de perjuicios inmateriales los afectados o vctimas indirectas son los
miembros de la familia o las personas que a travs de un activo despliegue
probatorio, demuestren que la ocurrencia del perjuicio los afect.
Al respecto, el Consejo de Estado ha indicado en relacin a lo establecido en el
artculo 86 en el cual se consagra la pretensin de reparacin directa y su
titularidad a cargo de la persona interesada:
La accin para reclamar perjuicios por muerte pertenece a quien los sufra, sin
consideracin alguna al parentesco o a las reglas de sucesin44

Lo que significa que no existe distincin entre los legitimados en nombre propio
y los legitimados iure heredetaris, en este ltimo caso la parte que acta como
actora lo hace como damnificada y no como heredera, caso en el cual deber
demostrarse tal situacin. No hay que confundir carcter personal del dao con
legitimacin por activa. Realmente, hablar del carcter personal del dao
conlleva la afirmacin que el perjuicio puede ser sufrido por cualquier persona,
siempre y cuando sea amparado por una actividad lcita.
Por otra parte, HENAO45 nos seala que el dao es el elemento principal para
_____________________________________________
44. Consejo de Estado, Sentencia del 5 Septiembre de 1996, C.P. Carlos Betancur Jaramillo. Exp.10.573.
45. HENAO. Op. Cit. P 36

estudiar en los casos de responsabilidad, esto por que el dao es la razn de

ser de la responsabilidad y por ello es bsica la reflexin de que su
determinacin en s, precisando sus distintos aspectos y cuanta, ha de ocupar
el primer lugar en trminos lgicos y cronolgicos, en la labor de las partes y
del juez en el proceso.46A su turno, el carcter personal del dao representa
una condicin de fondo de la existencia del derecho a la reparacin.47
El carcter cierto del dao hace referencia a que el dao es cierto cuando es
actual o futuro y no eventual, el cual no origina derecho a la reparacin, de tal
manera que un dao no podr denominarse de ambas formas.
Al desarrollar el tema, es preciso analizar brevemente el tema de perjuicio
consolidado y no consolidado, para determinar si se est en presencia de un
perjuicio futuro y no de uno eventual.
El perjuicio consolidado es el que ya se ha producido al momento en que sea
producida la sentencia, de forma que, el juez sencillamente se limita para
constatar su ocurrencia, teniendo en cuenta que es un evento pasado ya
realizado.
En este evento no hay probabilidades de la ocurrencia del dao sino certeza de
su ocurrencia. Ejemplos de lo anterior lo constituyen gastos directos
provenientes de la ocurrencia del dao o gastos derivados de la muerte de la
persona.
En estos casos, el perjuicio cierto lo constituye cualquier disminucin
patrimonial que tenga relacin atribuida al dao.

____________________________________________
46. HINESTROSA citado por HENAO, Op. Cit. P 36.
47. Segn la doctrina, principalmente RICHER

Por su parte, el perjuicio no consolidado se refiere a un perjuicio que a futuro la

vctima sufrir y que consecuentemente es alegado por ella al momento de la
demanda; comprende dos casos:
Uno, aquel en que el juez califica la certeza del perjuicio a partir de una situacin
existente, y otro, aquel en que la calificacin ha de hacerse a partir de una situacin
que no es real al momento de la calificacin. En el primer caso, el juez slo debe
tomar posicin respecto de la extensin en el tiempo de la situacin que se le
presenta. En el segundo, al contrario, el juez debe en primer momento tomar partido
respecto de la situacin en s misma, precisamente porque no es real, para luego
determinar, si a ello hubiere lugar, su prolongacin en el tiempo.

En conclusin, la verificacin de los requisitos atrs sealados sirve como

herramienta para que el Juez elabore el esquema adecuado para atender al
momento de dictar sentencia sobre el caso sometido a su estudio ya que es
base para los procesos de responsabilidad que el dao indemnizable tenga
fundamentos ciertos de apreciacin. Debe tenerse en cuenta que como dice
DE CUPIS "dentro del campo de lo hipottico, no puede ser absoluta, por lo que hay
que conformarse con una certeza relativa, o sea con una consideracin fundada y
razonable", sin que importe para el efecto que el dao sea pasado, presente o futuro.

Habiendo delimitado la extensa materia del dao, veamos ahora como se

clasifica el dao.

3.2. Tipologa del Perjuicio.

La Doctrina y la jurisprudencia han sido responsables de otorgar al dao una
clasificacin o divisin, dependiendo de que forma las legislaciones consagran
el dao amplia o reducida -. Veamos brevemente:

La divisin tradicional y preponderante ha indicado que los perjuicios se dividen

en materiales y en el perjuicio moral, segn indica la clasificacin hecha por el
profesor CHAPUS la cual se fundamenta en la lgica en que el primero soporta
un detrimento econmico y en que el segundo posee una naturaleza no
econmica.
Para los MAZEAUD en el dao material existe perjuicio material, pecuniario o
patrimonial; en e segundo, perjuicio moral, extrapecuniario o extrapatrimonial48

La tendencia general ha ido identificando al dao material con la lesin a un

inters de patrimonial, siendo este la utilidad que un sujeto determinado puede
derivar de un bien material. En contraposicin a la utilidad que el sujeto deriva y

disfruta directamente de los bienes de su personalidad, no tasados de manera

equivalente con su representacin econmica, por lo que su lesin no implica
afectacin de un inters patrimonial.
Como se dijo anteriormente, el punto de referencia objetivo en el cual se
distingue la afectacin a un inters propio del sujeto de derecho, se determina
si afecta un bien patrimonial o un bien ni patrimonial, de ah que para DE
CUPIS89 esto determina que el dao se defina como patrimonial o no
Patrimonial, para dicho autor lo que determina que se clasifica en cada divisin
de dao, es el concepto del patrimonialidad.
En efecto, el concepto esbozado anteriormente se refiere a la necesidad
econmica que determinado bien implique para su titular, es cualquier bien
respecto de cual se pueda predicar una riqueza material y que adems es
idneo para satisfacer una necesidad econmica.
____________________________________________
48 MAZEAUD Y TUNC. Tratado Terico prctico de la responsabilidad civil delictual y contractual

El autor italiano, define al dao no patrimonial como aquel que se contrapone al

patrimonial, guardando estrecha relacin con un inters de carcter no

patrimonial, o lo que es mejor, el inters en este caso es sobre dicho bien.

Por su parte HENAO, nos advierte que en estricto sentido, la divisin debe
realizarse a partir de los conceptos de perjuicio de orden material y perjuicio de
orden no material, o lo que es lo mismo, perjuicio inmaterial, divisin sta bien
diferente a la expuesta por la doctrina mundial, particularmente por el del
italiano DE CUPIS.
La clasificacin tradicional en si misma considerada posee dos defectos (o
mejor deficiencias) de tipo terico:
El primero, y coincidimos con el profesor HENAO, 49 que es imposible concebir
un dao que afecte un bien que se encuentre por fuera del patrimonio,
entendido este como el conjunto de derechos y obligaciones que tiene una
persona. De ah que afirme que el dao slo puede afectar a ese patrimonio, el
cual esta conformado por los atributos de la personalidad de la persona y
adems por sus bienes materiales; si tenemos en cuenta que todo bien, implica
todo derecho subjetivo patrimonial, todo dao necesariamente debe afectar al
patrimonio, por lo que no hay dao que no implique afectacin extrapatrimonial.
El segundo, en que las divisiones sustentadas en la diferenciacin dao
patrimonial y dao moral; y dao patrimonial y dao no patrimonial,
constantemente confunden al dao moral como el punto de partida para
sealar la existencia de los perjuicios inmateriales, esto es, como el gnero de
dichos perjuicios, desconociendo de paso, la existencia de otras especies de
____________________________________________
49 HENAO, Op. Cit. P.192.

este tipo de perjuicios (Dao a la vida de relacin, perjuicio esttico, etc.).

Por lo anterior, HENAO realiza la siguiente propuesta: Es as como se propone
borrar del lenguaje doctrinario y jurisprudencial la clasificacin entre daos
patrimoniales y extramatrimoniales, y conservar la misma idea, enunciada de manera
diferente: daos materiales y daos inmateriales. Slo de esta forma se garantiza que
uno de los extremos de la clasificacin, la de daos patrimoniales, no expresa la
totalidad de los rubros del dao50.

El desarrollo de este trabajo acoger la clasificacin dada por el Tratadista

citado, bajo el supuesto que los perjuicios materiales son aquellos de los cuales
se puede predicar una equivalencia directa con el valor dinero y los
inmateriales no tienen esa correlacin por afectar bienes e intereses que per se
rechazan tal intento pecuniario. Adicionalmente, se utilizar la lgica indicada
por el profesor BNOIT51, segn la cual el dao es un hecho y el perjuicio los
constituye el conjunto de los elementos que aparecen como las diversas
consecuencias que aparecen como las diversas consecuencias que se derivan
de ese hecho, el dao se constata, el perjuicio es subjetivo apreciado por la
vctima; No obstante sean tratados en ocasiones como sinnimos.

3.2.1 Los Perjuicios Materiales.

Los perjuicios materiales son aquellos que atentan contra bienes o intereses de
naturaleza econmica que son susceptibles de valoracin de esa naturaleza o
medibles o mensurables en dinero52

_____________________________________________
50. HENAO. Op. Cit. P 193.
51 Ibidem. p 76.
52 HENAO. Op. Cit. P 195.

Dentro de la subclasificacin que la doctrina ha realizado sobre estos perjuicios

en concreto se observa la existencia de 2 tipos de perjuicios: dao emergente
(damnun emergens) y lucro cesante (lucrum cessans).
La existencia de los artculos 161353 y 161454 del Cdigo Civil Colombiano hace
que en Colombia se haya adoptado dicha clasificacin. As lo ha reconocido
expresamente el Consejo de Estado:
En relacin con la cuantificacin de los daos materiales, en primer lugar se observa
que estos se clasifican como emergentes y como lucro cesante. En los primeros se
comprenden los intereses patrimoniales actuales que han sido afectados con el hecho
del cual se deriva la responsabilidad; en los segundos, el inters futuro o la utilidad
futura que por la misma razn el afectado dejar de percibir.
Ambos conceptos son objeto de la reparacin bajo el sistema legal colombiano, tanto
en el campo contractual como en el extracontractual (Arts. 1613 y 1614 C.C.).

Veamos unas referencias sumarias sobre dichas especies:

3.2.1.1. Dao Emergente.

El dao emergente ha sido considerado cuando un bien econmico (dinero,
cosas, servicios) sali o saldr del patrimonio de la vctima;... El dao emergente

produce un desembolso que bien puede ser presente o futuro, una salida del
patrimonio con ocasin del dao. Citando a DE CUPIS: Si el objeto del dao es
un inters actual, o sea, el inters relativo a un bien que ya corresponde a una persona
_____________________________________________
ARTICULO 1613. La indemnizacin de perjuicios comprende el dao emergente y lucro
cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligacin, o de haberse cumplido imperfectamente, o de
haberse retardado el cumplimiento. Exceptense los casos en que la ley la limita expresamente al dao
emergente.
54 ARTICULO 1614. Entindase por dao emergente el perjuicio o la prdida que proviene de no haberse
cumplido la obligacin o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento;
y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido
la obligacin, o cumplido imperfectamente, o retardado su cumplimiento
53.

en el instante en que el dao se ha ocasionado, se tiene dao emergente.

El dao emergente considera las siguientes eventualidades:

El dao emergente por destruccin o avera de las cosas. En este caso, la
indemnizacin procurar volver a la situacin anterior a la ocurrencia del dao,
teniendo en cuenta los valores tocados por el dao. Si el bien se destruye
totalmente deber darse a ttulo de valor sustituto, el dinero que represente su
precio total. Si por el contrario se trata de avera o de destruccin parcial, la
indemnizacin deber ser el equivalente al costo de reparacin.
As lo ha reconocido la jurisprudencia administrativa:
Por lo general la evaluacin o la medicin del dao emergente no envuelve problemas
mayores: el monto de la indemnizacin corresponder al valor de la reposicin del bien
o del inters destruido o averiado55.

De otra parte, tambin se habla de dao emergente en caso de lesiones

corporales. Es apenas obvio, si el dao origina gastos tendientes a tratar o a
sanar dichas lesiones, deben ser estos componente de indemnizacin al
respecto.
Este tipo de gastos o salidas patrimoniales pueden consistir en erogaciones
futuras o pasadas, dependiendo del momento en que se causen en relacin
con la sentencia que de llegar a hacerlo, declare la responsabilidad estatal.
Desde luego, la identificacin y determinacin de la cuanta de estos perjuicios,
depender de una diligente accin probatoria, preferiblemente mediante los
dictmenes periciales de rigor, o mediante cualquier otro tipo de medio de
prueba, v.gr. testimonio, documento, etc.
______________________________________________
55. Consejo de Estado, sentencia de 27 de Noviembre de 1990. C.P. Gustavo de Greiff. Exp. 5835.

Ntese que a su turno y para efectos de determinar el objeto material afectado

por el dao, sin referirse expresamente a los titulares, esta subclasificacin de
dao emergente y lucro cesante admite otra tipologa: los de daos a las cosas
y dao a la persona. si el primer golpe es sobre la integridad fsica, se clasifica
como dao a la persona; en caso contrario, como dao a los bienes.56

En el caso de dao emergente por la muerte de las personas, los gastos

funerarios necesarios son componente de este rubro en particular, as como si
previo a la muerte fue necesario realizar intervenciones quirrgicas o incurridas
en gastos hospitalarios.
Analicemos ahora, el tema del lucro cesante.
3.2.1.2. Lucro Cesante.
Por su parte, el lucro cesante aparece cuando un bien econmico que deba
ingresar en el curso normal de los acontecimientos, no ingreso ni ingresar en el
patrimonio de la vctima.57

Constituye pues una prdida de expectativa de riqueza, de utilidad, de ingreso,

de crecimiento patrimonial en el sentido que el objeto del dao es un inters
futuro, es decir, un inters relativo a un bien que todava no corresponde a una
persona Igual como acontece con el dao emergente, el lucro cesante puede

ser futuro o presente, en cuanto a que como contraposicin al desembolso que

implica el dao emergente, este implica un no embolso, en concreto a una
prdida sufrida o a una ganancia frustrada. El Consejo de Estado ha dicho:
El lucro cesante corresponde a la ganancia frustrada, a los intereses no recibidos o a
la utilidad esperada y no obtenida58.

________________________________________________________________

56. HENAO. Op. CIT. P 198.

57. TAMAYO. Op Cit. T II. P 117.
58. DE CUPIS, Op Cit. P 312.

Respecto del lucro cesante causado por la prdida, dao o destruccin de las
cosas, se reconoce la indemnizacin por estos conceptos siempre y cuando se
sujete al mismo rigor probatorio requerido para el caso del dao emergente.
Segn lo explica SAAVEDRA:
En principio, la indemnizacin se determina por el perodo comprendido entre la
fecha de la prdida, destruccin o dao de los bienes y la del pago, y eventualmente
hasta la fecha de reparacin del bien, tomado como base de la respectiva liquidacin
el monto de los ingresos dejados de recibir con la respectiva actualizacin a la fecha
en que se profiere el fallo.59

La jurisprudencia del Consejo de Estado ha reconocido en casos, la

indemnizacin concurrente de ambos tipos de daos, esto es, el dao
emergente y el lucro cesante, siempre bajo el entendido que no se reparen
conjuntamente, es decir, separndolos claramente.
3.2.2. Los Perjuicios Inmateriales.
El tema de los perjuicios inmateriales es un tema, por as decirlo, relativamente
nuevo dentro de la ciencia jurdica. Por tal motivo es necesario revisar su
historia en el mbito universal y en el contorno local.
En efecto, desde sus inicios el derecho de la responsabilidad y el de daos,
encontraron su fundamentado en una lgica inversa y brbara: aquel que
causaba un dao era objeto material de otro igual, resolucin establecida de
manera positiva en el derecho de la Mesopotamia en el cdigo de Hammurabi
en los siguientes trminos:
Si alguien saca el ojo a otro, debe perder el suyo.60
______________________________________________________________________

59. SAAVEDRA. Op. Cit. P 622.

60. Cdigo de Hammurabi. Captulo XII, artculo 196 y siguientes.

Podemos encontrar antecedentes similares en Israel, China y frica, donde

adems de tener una solucin de parecido tenor, se adiciona un ingrediente
religioso y divino al debate.
Pero fue en Roma donde se empez a gestar el camino y existencia del
perjuicio moral, en Roma se distinguan dos tipos de delitos que en s,
reconocan el nacimiento de la obligacin resarcitoria, los cuales vale la pena
recordar brevemente.
El crimina o delito de carcter pblico, se tipifica al vulnerarse un inters de
carcter pblico o colectivo (V.gr. Parricidio o la traicin al imperio), generando
una respuesta de naturaleza social y colectiva consistente en el peor de los
casos en la muerte, o en el mejor, el destierro y el pago de una multa; pero
especial constitucin posea el otro tipo de delito en Roma, naturalmente, aqul
que no afectaba derechos o intereses de carcter pblico o colectivo era
considerado como privado.
El delicta o maleficia consista en situaciones, hechos o conductas de carcter
antijurdico que al afectar un inters personal, privado o particular, legitimaban
al afectado o vctima a buscar el necesario y suficiente castigo del delincuente.
En principio la forma de reparacin de esos daos era la lgica para la poca:
la vida misma del trasgresor, salvo que se llegar a un acuerdo de tipo
indemnizatorio consistente en que cada cual voluntariamente compondra el
agravio acorde a su capacidad. (Instrumento similar a nuestra transaccin).
En derecho Romano existan cuatro delitos que eran considerados como fuente
de obligaciones, el furtum, el damnum iniuria datum (dao a las cosas), la
rapina (el robo) y por ltimo la iniuiria, sta ltima despierta especial atencin
para los efectos de este trabajo, en cuanto a que tal conducta generaba os

efectos nocivos sobre la persona en su interior por medio de ultrajes, los cuales
podan comprender desde afectacin a la persona fsica, afrentas sobre sus
calidades frente a la sociedad, o por afectar su honor y honra por medio de la
difamacin en escritos de conocimiento pblico, afectando as la razn de la
victima.
Ahora, interesante solucin otorgaba el derecho romano a este tipo de delitos,
la vctima estaba legitimada para invocar la actio iniuriarum aestimatio,
mediante la cual poda acudir ante el juez otorgando una especie de juramento
estimatorio, para que aquel fijar el monto de la pena, teniendo la libertad de
acceder o no a la cuanta fijada por el agraviado analizando la posicin social
de las partes, la clase de la ofensa y sus circunstancias de tiempo, modo y
lugar. Es preciso sealar que el alcance y cuanta de la reparacin estaban
sujetos a prueba de la culpa del victimario mediante el juramento estimatorio
sealado, introducindose as el elemento subjetivo al debate probatorio,
sustentando de sta forma el primitivo inicio del arbitrio judicial para estos
eventos.
En resumen, podemos describir hasta este momento, el estado de la materia
de estudio en los siguientes trminos:
1. Se trataba de una imposicin de la pena tanto para el mbito pblico tanto
para el mbito privado, pero no era precisamente el establecimiento de una
indemnizacin como tal.
2. Se exiga la prueba y por tal demostrar la culpa del Autor del dao.
3. La actio iniuriarum aestimatio era transmisible tanto de manera activa como
pasiva.

4. No exista la distincin de afectacin al patrimonio de la persona y a sus

derechos personales, como se vera adelante, todo el desarrollo del derecho de
daos fue dirigido a la prevalencia del perjuicio material. Adems se observaba
la coexistencia entre la sancin penal y la sancin civil, dada la intervencin del
derecho de imperio estatal.
Por otro lado, en el derecho germnico no se ve variacin sustancial de este
tema, tal vez por la estrecha relacin existente entre el derecho romano y ste
derivada sin duda alguna, de la fuerte influencia bajo la expansin del imperio
romano en las instituciones germnicas.
En cuanto el tema en particular, la legitimidad radicaba en cabeza de la unidad
familiar o sippe la cual, con ocasin a la comisin de un dao sobre la
integridad de uno de sus miembros poda tomar venganza tomando la vida del
infractor, slo exista una opcin para evitar tan drstico castigo: un acuerdo
encaminado a establecer el precio de la ofensa, este acuerdo o Whergeld tena
la especial caracterstica de ser distribuido a todos los miembros de la sippe
siendo una de las primeras formas de indemnizacin al ncleo familiar, a lo
mejor por ser ellos los directamente afectados por el dao.
Cuando el derecho romano logr tener mas arraigo en los sistemas de
comportamiento de los pueblos invadidos durante la expansin del imperio, la
whergeld tomo autonoma para convertirse en una de las primigenias acciones
indemnizatorias de carcter civil, con lo cual podramos concluir que este es
nuestro principal antecedente en cuanto a que es la forma en que las
pretensiones indemnizatorias de los afectados de un dao lograron generar un
mecanismo tendiente a generar del causante del dao la correspondiente
reparacin.

Es claro entonces, que desde los inicios de la institucin de la responsabilidad,

el dao considerado como uno de sus elementos constitutivos, tuvo siempre la
tendencia de separarse en la dicotoma de dao civil y dao penal, buscando
proporcionar al ofendido o a la vctima de una reparacin en su patrimonio
diferente a la sancin que por la violacin de la vida en sociedad deba de
existir.
Pero fue en Francia donde se logr en hora buena, deslindar los conceptos de
solucin pblica y privada a la ocurrencia de un dao.
En el periodo comprendido entre el final de la edad media y el ocaso del Ancin
Regime, la dualidad heredada del derecho romano, sirvi de fundamento para
la construccin de la teora de la accin penal y de la accin reipersecutoria
segn la cual, la represin de las infracciones debe ser cumplida por el Estado
y la reparacin de los daos es asunto de inters exclusivo de los particulares.
Sin duda alguna uno de los hitos que vale la pena resaltar en esta materia, es
el Cdigo Civil de Napolen de 1804, recordemos que el Cdigo Francs se
constituy en el punto de convergencia entre los sistemas de marcada
influencia del derecho germnico y entre aquellos de influencia del derecho
escrito, siendo un ejercicio de recopilacin de normas, fuentes y principios
realizado con alto contendido acadmico por parte del Consejo de Estado
Francs.
En efecto, el sistema francs fue construido sobre la prevalencia del dao
patrimonial, la importancia dada a la propiedad por el derecho de esa nacin,
origin en principio que el dao moral no fuera reconocido como objeto de
resarcimiento bajo la premisa que el dolor y las lgrimas no se reparan.

Precisamente, esa mixtura de componentes, permite precisar que la

consagracin del dao patrimonial pareci de mayor importancia que el dao
inmaterial. En efecto, dada la fuerte y marcada influencia que este trabajo
francs tuvo sobre Don Andrs Bello, vemos en nuestro Cdigo Civil, un claro
lineamiento en la consagracin de normas positivas al respecto, dadas
enteramente en funcin del dao material o patrimonial.
En los artculos 1613 a 1617 se consagra la indemnizacin de perjuicios
materiales, claramente se observa como el legislador colombiano adopt esa
visin mediante el reconocimiento expreso que la indemnizacin de perjuicios
comprende el dao emergente y el lucro cesante.
Como se mencion en letras precedentes, el perjuicio moral era desconocido
como institucin con entidad propia, siendo negado en numerosas ocasiones,
as como los posibles casos en que poda presentarse y la profundidad en que
poda manifestarse y sus componentes. El caso colombiano no constituy
excepcin a la regla. Por eso conviene hacer un recuento histrico sobre el
dao moral en Colombia a efectos de determinar claramente segn su
evolucin, que se entiende hoy como perjuicio moral.
En efecto, no fue sino hasta la dcada de 1920 que en Colombia, con
interesante protagonismo apareci en el mbito jurdico el perjuicio moral.
Mediante dos decisiones jurisdiccionales, la Corte Suprema de Justicia de
Colombia reconoci de manera expresa la existencia de ste nuevo rubro
indemnizatorio.
Resolviendo un recurso de casacin, con ponencia del doctor Tancredo
Nanetti, el 21 de Julio de 1922, la sala de casacin civil ante un caso en el cual
al seor Len Villaveces demand a la ciudad de Bogot para que se le

condenara a devolver los restos de su seora esposa, (Emilia Santamara) los

cuales sin autorizacin haban sido exhumados y depositados en una fosa
comn, adems de reparar los perjuicios ocasionados al seor Villaveces.
Es preciso recordar que el Tribunal Superior de Distrito Judicial, neg las
suplicas de la demanda por considerar que si bien se haban lesionado los
sentimientos y afectos del seor Villaveces, ste no haba demostrado los perjuicios
patrimoniales derivados de esa lesin.61

En esa oportunidad seal la Sala de Casacin Civil:

Tanto puede daar a un individuo menoscabando su hacienda, como infirindole
ofensa en su honra o en su dignidad personal o molestia por obra de malicia o
negligencia en el agente. En el caso que se estudia, al demandante Villaveces por el
slo hecho de la extraccin indebida de los restos de su esposa, que l tenia
depositados en una bveda de su propiedad, se le infiri por culpa de los empleados
del municipio un dao moral que debe ser reparado, a la luz de los artculos 2341 y
2356 del Cdigo Civil...62

Concluy la Sala de Casacin sobre el artculo 2356:

Este artculo extiende la reparacin a todo dao inferido a una persona por malicia o
negligencia de otra, de manera que no puede limitarse su ordenamiento nicamente al
dao patrimonial, o sea en lo que mira el derecho de propiedad respecto de los bienes
pecuniarios, ya que ese derecho es slo parte del conjunto de los elementos que
integran la persona humana...63

Los fundamentos de la Corte, bien pueden resumirse en que los textos legales
sobre los cuales la obligacin resarcitoria est construida no excluyen los
____________________________________________
61. NAVIA ARROYO, Op, Cit., p. 27.
62. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, 21 de Julio de 1922, M.P. Dr. Tancredo
Nannetti, Gaceta Judicial, Tomo XXIX No. 1515, p. 220.
63. Idem. p. 220.

daos inmateriales y que por tal debe ser reparado, sin que el argumento de la
imposibilidad de la fijacin del quantum de la indemnizacin sea suficiente por
si solo para lograr la absolucin del demandado.
Sin duda alguna, en el derecho nacional, esta sentencia representa vital
importancia para los estudiosos del derecho de daos; en efecto, no slo el
reconocimiento por primera vez del perjuicio moral, es una de las bondades de
este fallo.
Encontramos aportes de igual trascendencia en los siguientes trminos, los
cuales servirn para el anlisis pretendido en este subcaptulo:
1.

El

fallo

Villaveces

no

contempl

distinciones

sobre

los

rubros

indemnizatorios, como aconteci tiempo despus con la aparicin del dao

moral objetivado y el dao moral subjetivo.
2. El fallo Villaveces contempl la posibilidad de establecer el valor de la
indemnizacin por medio del dictamen pericial, el cual debe tener en cuenta la
posicin de la vctima, su educacin, la intensidad del dao, determinando el
monto con base en la equidad. Dando as un lmite al arbitrio judicial que sobre
la materia debe existir.
Como se mencion, la decisin reseada abri las puertas para la existencia
de una divisin y clasificacin del perjuicio moral. Influenciados por la doctrina
de JOSSERAND y los hermanos MAZEAUD, los juristas colombianos tanto
aquellos vinculados a la jurisdiccin civil como aquellos vinculados a la
Contencioso Administrativa, empezaron a realizar diferencias dentro del dao
moral en si considerado, tal vez produciendo una confusin al respecto en la
Jurisprudencia nacional.

Nos recuerda el profesor NAVIA que en tres conocidas sentencias la Sala de

Negocios Generales de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 23 de Abril de
1947, con ponencia de los doctores Anbal Cardoso, Juan Maldonado y Arturo
Tapias respectivamente, publicadas a su turno en la gaceta judicial tomo LI No.
1971 y 1972, p 424 y siguientes, se seal que el dao moral poda ser
objetivado y subjetivo, as mismo se pretendi unificar unos puntos de discordia
que desde la aparicin del fallo Villaveces la jurisprudencia vena gestando con
relacin a la autonoma del perjuicio moral, los cuales vale la pena mencionar:
En primer lugar, para la Corte en la generalidad de los casos al presentarse
conjuntamente un perjuicio material con un perjuicio moral, la reparacin que
se efecte por razn del dao material comprender a su vez, la reparacin por
dao moral. El nico evento en que era considerado de manera autnoma era
cuando el perjuicio moral fue se consecuencia exclusiva del dao, es decir, en
el evento en el cual slo se estuviera en presencia de ese perjuicio en
particular.
La anterior posicin, fue modificada en el ao de 1941 en los siguientes
trminos:
No se puede en forma absoluta y general, como lo afirma el recurrente, haciendo
referencia a la sentencia de la Sala de Negocios Generales de la Corte, que cuando se
ha evaluado el dao de carcter patrimonial, no cabe de acuerdo con preceptos de
nuestra legislacin, hacer apreciacin separada de los daos morales, porque la
indemnizacin compensatoria y diferenciables por su origen y su naturaleza, pueden
coexistir y dar lugar y base a la reparacin separada por cada uno de los daos, el
material y el que afecta directamente el patrimonio moral de algunos, de los elementos
que legtimamente lo integran (el honor, la reputacin, las creencias, el pensamiento),

pero

siempre

que

hay

base

probatorias

que

sirvan

para

estructurar

independientemente cada uno de estos detrimentos jurdicos64.

Dicha discusin fue superada a partir de las tres sentencias del 23 de Abril de
1941, en las cuales se observa una clasificacin al respecto.
Tal clasificacin obedeci al argumento en el cual se debe mirar sobre que bien
de la personalidad recae la lesin, de manera que se estar ante un perjuicio
moral objetivado cuando se afecta o se lesiona un inters de carcter
extrapatrimonial o inmaterial, que tiene repercusiones en el patrimonio de la
vctima generando un detrimento en l, como es el caso de lesiones fsicas o
estticas.
Mientras que se estar en presencia de un dao moral subjetivo cuando la
lesin se cause a aquellos aspectos sentimentales ntimos de una persona y
que afectan intereses extrapatrimoniales o inmateriales, es el dao moral puro
o conocido por su aforismo latino como pretium doloris.
Por su parte, el dao moral subjetivo a su turno fue clasificado por dichas
sentencias en dao moral propiamente dicho si afecta directamente su psiquis
y en dao al patrimonio afectivo de la vctima si el dao se proyecta sobre la
vida social de la vctima o su vida de relacin.
Esta clasificacin perdur por varios aos dentro de la Jurisprudencia de la
Corte Suprema y del Consejo de Estado, pero fue criticada recientemente en
atencin a que el perjuicio moral objetivado estrictamente hablando, constituye
una especie de dao materialen su modalidad de lucro cesante.
Bien lo afirma el profesor NAVIA como es un hecho histricamente indiscutible que
_____________________________________________
64. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, 15 de Marzo de 1941, Gaceta Judicial, T I,p. 795
796.

el concepto de dao moral fue ideado con el fin de identificar de manera exclusiva,
padecimientos y dolores sufridos por la vctima como consecuencia de la lesin de
derechos bien de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, especialmente desde
luego, de estos ltimos, como es el caso de las lesiones fsicas o de la muerte de un
pariente.....65 Tomamos la afirmacin anterior para determinar que el perjuicio

moral adquiere entidad prima facie en los casos de lesiones corporales y

muerte de una persona.
Como se ha visto, el tema del perjuicio inmaterial estuvo siempre ligado al
reconocimiento de un solo tipo, esto es, el perjuicio o dao mora. Sin embargo,
podemos decir, como se dijo en el capitulo referente a la tipologa del perjuicio
que el perjuicio inmaterial, es aquel que carece de naturaleza econmica, o al
menos una aproximacin pecuniaria que represente lo que significan para sus
titulares, acorde con el profesor HENAO, estamos en presencia de los bienes
de la personalidad.

______________________________________________
Vale hacer especial mencin sobre el salvamento de voto a la sentencia del Consejo de Estado del 9 de
Febrero de 1978, en el cual el Consejero Lleras Pizarro, manifest: todos los daos que puedan evaluarse
directamente de modo racional son daos materiales y por tanto no pueden confundirse con la conmocin
emocional o perturbacin psquica que nuestra ley denomina dao moral. La divisin entre morales
objetivados y subjetivos es arbitraria, es decir, sin fundamento legal, fruto de la imaginacin, fantasa
jurdica, si es que el derecho admite fantasas. (Jurisprudencia y Doctrina, T VII, No. 76, p 255.)
65. NAVIA ARROYO, Op Cit,. p.42.

EL PERJUICIO INMATERIAL
4.1. Concepto.
Explicado sumariamente el proceso de gestacin de la institucin, vale dar
algunas definiciones al respecto, advirtiendo que se parte desde la hegemona
que la historia jurdica ha dado al perjuicio moral.
El impacto o sufrimiento psquico o espiritual producido por la agresin directa de
bienes materiales o bien al acerbo extrapatrimonial o de la personalidad66
Dao moral es una alteracin de la Homeostasis .67
El sentimiento depresivo que domina a la persona al contemplar su propia situacin,
de las personas de su afecto, amargura y anonadamiento ante la prdida de los seres
queridos, por causa de sus sufrimientos fsicos y morales, derivados de la invalidez
propia, de desfiguraciones fsicas, de merma de las consideracin ajena.68
El que experimenta la propia vctima o bien sus allegados, ya que afecta la esfera de
lo puramente subjetivo, el acervo espiritual de la persona.69
Los daos morales son esos dolores, padecimientos, etc., que pueden presentarse
solamente como secuela de los daos infligidos a la persona. Que no son entonces
daos propiamente dichos, y que por otra parte, constituyen un sacrificio de intereses
puramente morales, que justifican una extensin del resarcimiento, esta vez con
funcin principalmente satisfactoria.

_______________________________________________
66. SANTOS BRIZ, Jaime. la responsabilidad Civil. Derecho Sustantivo y procesal Madrid:
Montecarlo. p. 737.
Homeostasis es un concepto de la fisiologa y consiste en la capacidad del cuerpo de mantener su
composicin qumica, su temperatura y su estado de salud al nivel adecuado, un hecho que atenta contra
la homeostasis provoca una alteracin traumtica y brusca afectando el equilibrio y la paz del individuo.
67 MOSSET ITURRASOE, Jorge. Responsabilidad por daos. Buenos Aires: Ediar, 1982. p. 1
68. ROZO SORDINI, Paolo Emanuele. El dao Biolgico. Bogot: Universidad Externado de
Colombia, 2002, p. 83.
69. SAAVEDRA BECERRA, Ramiro. La responsabilidad Extracontractual de la Administracin

Como bien se pude interpretar, las anteriores definiciones aunque son dadas
por autores de diversas nacionalidades y escuelas, muestran un elemento en
comn, segn el cual dao moral es cualquier perjuicio a la persona, que no
puede ser considerado como patrimonial o material.
Visto lo anterior, veamos como ha sido el tratamiento del perjuicio moral en
Colombia. Sobre dicho perjuicio recientemente el Consejo de Estado ha
manifestado:
En relacin con el perjuicio moral ha reiterado la Sala que la indemnizacin que se
reconoce a quienes sufran un dao antijurdico tiene una funcin bsicamente
satisfactoria y no reparatoria del dao causado y que los medios de prueba que para el
efecto se alleguen al proceso pueden demostrar su existencia pero no una medida
patrimonial exacta frente al dolor, por lo tanto, corresponde al juez tasar
discrecionalmente la cuanta de su reparacin, teniendo en cuenta la gravedad del
dao causado al demandante

Es claro entonces, cual es la naturaleza de este perjuicio para dicha

corporacin, dado que al no estar compuesto por la tan mencionada
equivalencia econmica, su carcter no puede ser otro, sino el satisfactorio, el
compensatorio.
El Mximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo reconoce sin dificultad
este tipo de perjuicio en casos como los que a continuacin se enuncian:

4.2. El perjuicio moral por La muerte de padres, esposos, hijos, hermanos

y compaeros permanentes. el sistema de las presunciones - .
Respecto de estos vnculos familiares la jurisprudencia del Consejo de Estado,
ha diseado una presuncin de orden judicial para el reconocimiento de este
tipo de perjuicio basada en la teora del indicio.

Dadas las importantes caractersticas del tema de la prueba, en particular su

indivisibilidad con el tema del perjuicio moral considerado en s mismo, para los
efectos de su desarrollo, se tratarn conjuntamente.
El tema es el siguiente. Basada en la existencia de una relacin de parentesco
cercano (el indicio propiamente hablando), aportada la prueba conducente, se
configura una presuncin: el parentesco as probado, permite asegurar que los
familiares han sufrido perjuicio moral. Sobre el particular dijo el Consejo de
Estado: demostracin del perjuicio moral, en relacin con los parientes cercanos, es
claro que aqullas se fundan en un hecho probado, esto es, la relacin de parentesco,
de manera que a partir de ella que constituye el hecho indicador o el indicio
propiamente dicho, segn la definicin contenida en el artculo 248 del Cdigo de
Procedimiento Civil - , y con fundamento en las reglas de la experiencia, se construye
una presuncin, que permite establecer un hecho distinto, esto es, la existencia de las
relaciones afectivas y el sufrimiento consecuente por el dao causado a un pariente,
cuando este no se encuentra probado por otros medios dentro del proceso. Y a tal
indicio puede resultar suficiente para la demostracin del perjuicio moral sufrido, en la
mayor parte de los casos; en otros, en cambio, pueden existir elementos de conviccin
en el expediente que impidan la aplicacin llana de la correspondiente regla de La
experiencia.70

Tal presuncin, como se ve, aplica para los parientes ms cercanos una vez se
haya constituido en debida forma la prueba correspondiente. Al respecto
conviene citar el siguiente pronunciamiento:
Debe reiterarse, en esta ocasin, lo expresado por esta Sala en varias oportunidades,
en el sentido de que la carga de la prueba de este perjuicio corresponde siempre a la
_____________________________________________
70 Consejo de Estado, Seccin Tercera, 7 de Febrero de 2002, Consejero Ponente Dr. Alier Eduardo
Hernandez, exp: 21266.

parte actora; no consagra la ley presunciones de derecho o de hecho sobre su

existencia. No obstante, sta ltima, y aun la intensidad de dicho perjuicio, pueden ser
establecidas mediante indicios, esto es, con fundamento en hechos debidamente
acreditados, que permitan la inferencia de aqullas, aplicando las reglas de la
experiencia. Es por ello que se ha considerado, en muchos casos, que la relacin de
parentesco cercano puede constituir un indicio suficiente de la existencia del perjuicio
moral sufrido por una persona, como consecuencia de la muerte o el padecimiento de
otra. Y es que es lo corriente que los padres, los hijos y los hermanos, se amen entre
s, y por lo tanto, que sufran los unos con la desaparicin o el sufrimiento de los otros;
la intensidad del perjuicio, que deber ser valorada por el juez para tasar su
indemnizacin, depender de la importancia o gravedad de la afectacin padecida por
la vctima directa del dao, y de la naturaleza de la relacin existente entre las
personas de que se trate, determinada igualmente, por lo general, por el grado de
consanguinidad; resulta ser lo comn, en efecto, que el amor entre padres e hijos sea
ms fuerte que el amor de los hermanos, por ejemplo. Demostrada la relacin de
parentesco cercano, entonces, pueden construirse indicios, que deben ser valorados
en conjunto, con las dems pruebas que obren en el proceso. Y en algunos casos,
podrn existir otros medios de conviccin que lleven al juez al convencimiento de que
las reglas de la experiencia resultan modificadas, o incluso invertidas, en el caso
concreto En otra sentencia sobre el particular se afirm: Una vez acreditada la
relacin de parentesco, la Sala ha establecido una presuncin de existencia del dao
moral, respecto de los parientes ms prximos del fallecido, como son los padres, los
cnyuges, los hijos, los hermanos y los abuelos121, as como la necesidad de probar la
ocurrencia del mismo, para los dems familiares, y en general, para aquellas personas
que experimenten dolor y afliccin, con motivo de la muerte de la vctima.72

_____________________________________________
71 El Consejo de Estado, Seccin Tercera, presumi la existencia de dao moral para los abuelos de la
vctima, en sentencia del 31 de mayo de 2001, expediente 13.005.
72 Consejo de Estado, Seccin Tercera, 23 de Agosto de 2001, Consejero Ponente Dr. Germn

Recientemente la jurisprudencia ha sealado:

Para que haya lugar a la reparacin del perjuicio moral basta acreditar su existencia.
Corresponde al juez tasar discrecionalmente la cuanta de su reparacin, teniendo en
cuenta la gravedad del dao causado al demandante. Esto se admite para su
demostracin cualquier tipo de prueba. No obstante, para garantizar el derecho a la
igualdad de los demandantes, la Sala ha fijado unos topes mximos. En relacin con
los padres, hijos, cnyuge y hermanos de la vctima, jurisprudencialmente se deduce
la existencia del dao moral que les produce su muerte, para la cual basta acreditar el
parentesco.73

Ahora bien, respecto a la prueba de dicho parentesco, el Consejo de Estado ha

indicado que:
De conformidad con los artculos 1, 101, 112 al 1 15 del Decreto 1260/70 y del
artculo 1 del Decreto 278/72, resulta claro que cuando se expida un certificado de
registro civil de nacimiento y en l consten los nombres de los progenitores del inscrito,
dicho documento constituir prueba suficiente para acreditar el parentesco de
consanguinidad existente entre ste y aqullos. En efecto, si tales nombres fueron
indicados en el correspondiente certificado, es porque el inscrito naci dentro de un
matrimonio legalmente celebrado o, siendo hijo extramatrimonial, fue reconocido por
su padre o se declar judicialmente su paternidad. Y no puede el juez exigir pruebas
adicionales para establecer el parentesco, so pena de desconocer la solemnidad
prevista por la ley, de manera excepcional, para la demostracin de los hechos y actos
relacionados con el estado civil de las personas, conforme a lo dispuesto en el citado
artculo 105 del Decreto 1260 de 1970. De otra parte, segn se desprende del artculo
113 del Decreto 1260 de 1970, antes citado, parece claro que si hay lugar a la
correccin de un registro civil de nacimiento, en las copias y certificados que con base
____________________________________________
73 Consejo de Estado, Seccin Tercera, 12 de Febrero de 2004, Consejero Ponente Dr. Ricardo Hoyos
Duque. Exp. 14955

en l se expidan, deber identificarse el acto que constituy la causa de dicha

correccin. Por esta razn, se concluye que cuando un notario expide una copia o
certificado de un registro civil de nacimiento y en l no se hace referencia a la
realizacin de correccin alguna, debe entenderse que los hechos que se hacen
constar tienen efectos respecto de terceros desde la fecha en que se efectu el
registro, dada la presuncin de autenticidad de que gozan estos documentos, por su
carcter de instrumentos pblicos. Por ltimo, reitera la Sala lo expresado en
sentencia del 26 de agosto de 1999, Exp. 13041, en el sentido de que si la prctica de
los notarios, en cuanto el (sic) asentamiento de los registros, puede calificarse de
omisiva frente a los requisitos de ley, esa conducta no quita la fuerza que tiene el
documento.74 Y en igual sentido manifest:..Demostradas tales relaciones de
parentesco, alegadas en la demanda, puede inferirse, aplicando las reglas de la
experiencia, que los actores citados tenan un nexo afectivo importante con la vctima,
que determin la existencia de lazos de alianza y solidaridad entre ellos, y que, por lo
tanto, aqullos sufrieron un profundo pesar con la muerte de ste. Pueden
considerarse suficientes, entonces, las pruebas del parentesco aportadas al proceso, y
la declaracin referida para tener demostrado el dao moral reclamado por los
mencionados demandantes.75

Es oportuno mencionar en este punto que respecto de las violaciones a los

derechos humanos, dada la magnitud del dao, as como del hecho que lo
conforma, los perjuicios morales tambin se presumen del circulo familiar
cercano de la vctima, tal presuncin se observa tanto en el marco del derecho
interno, como en el marco del derecho internacional particularmente en el
campo de accin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos:
______________________________________________
74 Idem.
75 Consejo de Estado, Seccin Tercera, 6 de Julio de 2005, Consejero Ponente Dr. Alier Eduardo
Hernndez Enriquez. Exp. 13406

Respecto al dao moral sufrido como consecuencia de la vulneracin a derechos

humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que dicho
dao se presume, dada la naturaleza misma de las violaciones, as como el hecho de
que es propio de la naturaleza humana que toda persona sometida a agresiones y
vejmenes experimente un sufrimiento moral. Se ha entendido tambin, que en la
medida en que las vctimas hayan sufrido, sufrirn tambin sus familiares, de all que
la gravedad e intensidad del sufrimiento causado a las vctimas, constituyen criterios
determinantes para valorar el perjuicio sufrido por aquellos. En el presente caso, si se
tiene en cuenta que Gustavo Campos Guevara fue detenido arbitrariamente y
sometido a desaparicin forzada, segn se concluy en el citado Informe de la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos. As las cosas, el vnculo familiar
existente entre la vctima y los demandantes, su convivencia bajo el mismo techo, as
como la naturaleza y connotaciones particulares que comportan los delitos de que fue
vctima Gustavo Campos Guevara, conducen a la conviccin de que los demandantes
tuvieron que sufrir un padecimiento moral intenso con la detencin y posterior
desaparecimiento de su cuado y to, padecimiento que no se limita al momento en
que se produjo la desaparicin de Campos Guevara, sino que permanecer mientras
sta subsista .76

Entonces, aportada la prueba al respecto configurndose una presuncin al

respecto, se reconoce el perjuicio moral por la muerte de un padre,77 por
muerte de un hijo78, an cuando se trate como bien lo indica el profesor
HENAO79, de la hiptesis de un hijo de crianza o adoptivo.
______________________________________________
76 Consejo de Estado, Seccin Tercera, 7 de Febrero de 2002, Consejero Ponente Dr. Alier
Hernndez Enrquez, exp: 21266.
77 Consejo de Estado, Seccin Tercera, 5 de Febrero de 1988, Consejero Ponente Dr. Carlos
Betancur Jaramillo, exp: 3009
78 Consejo de Estado, Seccin Tercera, 14 de Diciembre de 1987, Consejero Ponente Dr. Antonio de
Irrisari Restrepo, exp: 4808.
79 HENAO Juan Carlos. El dao. Anlisis comparativo de la responsabilidad del Estado en
Derecho colombiano y Francs. Bogot: Universidad Externado de Colombia. 1998. P.235.

Caso de especial atencin, el cual es preciso desarrollar ac, es el caso del hijo
pstumo, debido a que, en un principio el Consejo de Estado reconoci en este
evento el perjuicio moral, cuando hoy en da es un claro ejemplo del
denominado dao a la vida de relacin, el cual se tratar en el siguiente
captulo.
En efecto, en sentencia del 16 de Noviembre de 1989 con ponencia del
entonces Consejero GUSTAVO DE GREIFF RESTREPO, expediente 5605, se
reconoci el perjuicio moral a un hijo pstumo bajo la premisa que el crecer sin
amor y sin los cuidados propios de un padre, y por tanto no tener una familia
plena, constituye un perjuicio indemnizable bajo esa categora. En otra
sentencia, de fecha 6 de Octubre de 199480 el Consejo de Estado, advirti del
sufrimiento que padece dentro del vientre materno el hijo - , para reconocer la
existencia de este tipo de perjuicio.
En su oportunidad precis el Consejo de Estado:
En materia de hijo pstumo la Sala ha reconocido la existencia de dao moral an
cuando la demandante no haba nacido para el momento en que falleci su padre en
este caso casi ocho meses despus de la muerte -; ha dicho que al momento de la
ocurrencia del hecho daoso aun cuando el actor era nacisturus no se puede
desconocer, como lo ensea la vida social y la experiencia humana, que el suceso de
muerte del progenitor priva al menor de las condiciones fundamentales de crecimiento,
desarrollo personal y sentimental, en tanto carecer, a lo largo de su vida, de la figura
paterna para recibir de l afecto y la direccin necesarios para el normal
desenvolvimiento de un ser humano.81 HENAO advierte que en

_____________________________________________
80 Consejo de Estado, Seccin Tercera, 6 de Octubre de 1994, Consejero Ponente Dr. Juan de
Dios Montes.
81 Consejo de Estado, Seccin Tercera, 11 de Noviembre de 2002, Consejero Ponente Dra. Maria Elena
Giraldo. Exp: 13818. Ver adems las sentencias dictadas el 31 de enero de 1997..

esta hiptesis es ms acertado hablar de un dao que afectar a las

condiciones de existencia del menor, porque en estricto sentido un nasciturus
no puede experimentar dao moral, y en nuestra opinin de llegar a ser objeto
de ste como se probara?; Adicionalmente Henao nos recuerda que para el
derecho, el nasciturus no es sujeto de derecho pero no desprotegido y que
por tanto no existira patrimonio (atributo de la personalidad) a favor del cual
pudiera imputarse la respectiva indemnizacin. Posicin esta que asumo como
propia.
Por otra parte, es tambin indemnizable bajo esta modalidad, la muerte de un
cnyuge82 o compaera permanente, respecto de ste ltimo evento en
cuanto a su prueba ha dicho la Jurisprudencia:
En relacin con Olga Luca Catao, quien se afirm en la demanda como compaera
permanente, debe tenerse en cuenta que la ley vigente para el momento en que se
present la demanda, ley 54 del 28 de diciembre 1990, dice lo siguiente respecto a la
existencia de unin marital de hecho: ARTCULO 4. La existencia de la unin marital
de hecho se establecer por los medios ordinarios de prueba, consagrados en el
Cdigo de Procedimiento Civil y ser de conocimiento de los jueces de familia, en
primera instancia. Por lo tanto la calidad de compaera se puede acreditar por
cualquiera de los medios ordinarios de prueba previstos en el artculo 175 Cdigo de
Procedimiento Civil entre los cuales estn, entre otros, los testimonios. De las
declaraciones testimoniales confirman que la seora Olga Castao y el seor Wilson

____________________________________________
82. Consejo de Estado, Seccin Tercera, 28 de Noviembre de 1994, Consejero Ponente Dr. Daniel Suarez
Hernndez, exp: 9955.

Castaeda convivieron como compaeros permanentes desde ao y medio antes de

que fuera recluido y que tambin durante el tiempo en que el mismo seor Reinosa
estuvo interno, hasta que falleci

En el parecer del Consejo, los compaeros permanentes son objeto de igual

tutela jurdica, y por tal el reconocimiento de su perjuicio moral no merece
negacin, debido a que dicha proteccin proviene de la misma constitucin:
Debe tenerse en cuenta que si la Constitucin Poltica de 1991 ampara, en el artculo
5, la familia como institucin bsica de la socied ad y resalta, en el artculo 42, que la
familia es el ncleo fundamental de la sociedad, la cual se constituye por vnculos
naturales o jurdicos, por la decisin libre de un hombre y una mujer de contraer
matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla, resulta suficiente para
acreditar el dolor la prueba de la condicin de compaera permanente, como la de
calidad de cnyuge es adecuada para probar dicho dolor83

Ahora bien, segn SAAVEDRA, 84 respecto de los hermanos la Jurisprudencia

Administrativa ha sido cambiante. Dicho autor anota que en un principio era
necesario demostrar la relacin de afecto o convivencia que permitiera al juez
deducir la existencia del agravio moral, posteriormente tal reconocimiento se
base en la relacin de consanguinidad, es decir, slo por ser hermano, se
presuma que se sufra perjuicio moral. Concluye por advertir que la tendencia
reciente apunta a que dicha presuncin slo abarca a los hermanos menores
de la vctima.
Conservando sta tendencia, se observa que la jurisprudencia del Consejo de
Estado, reconoce as mismo perjuicios morales de los abuelos respecto de sus
________________________________________
83 Consejo de Estado, Seccin Tercera, 19 de Julio de 2001, Consejero Ponente Dr. Alier
Hernndez Enriquez, exp: 13086.
84. SAAVEDRA BECERRA, Op. Cit, p. 643 y 644.

nietos,85. como se vio anteriormente tambin se reconoce a los sobrinos,

inclusive a los yernos o nueras, y an ms, siempre que pueda probarse de
manera efectiva, se podr predicar perjuicio moral de personas que no
perteneciendo al circulo familiar, comportan lasos de amistad cercanos y
sentimentales con la vctima y que bien podran perseguir la reparacin de su
perjuicio.
Adicionalmente, el Consejo de Estado ha reconocido que en el caso de muerte
de dos o ms seres queridos el perjuicio moral adquiere una magnitud mayor a
la normal siendo ms intenso para el perjudicado lo que necesariamente
aumenta en monto de la reparacin.
En su momento dijo el Mximo Tribunal de lo Administrativo:
Encuentra la Sala que en el caso se presenta la particularidad de que la madre y
hermanas de los seores Reinosa Castaeda sufren por las muertes de ellos un solo
dolor, pero la intensidad es mayor debido a la muerte de dos hijos y de dos hermanos,
respectivamente. Pero la intensidad no puede decirse que es matemtica pues la
experiencia humana ensea que el hombre tiene capacidad de asumir dolores de
prdida de afecto y que slo en estados comprobados de enfermedad grave o de
debilidad manifiesta, que no fueron probados exhaustivamente, no los puede
soportar86.

____________________________________________
85 Consejo de Estado, Seccin Tercera, 21 de Noviembre de 1996, Consejero Ponente Dr. Ricardo Hoyos
Duque, exp: 9169. Entre otras.
86. Consejo de Estado, Seccin Tercera, 11 de Noviembre de 2002, Consejero Ponente Dra, Maria Elena
Giraldo. Exp: 13818

4.3. El perjuicio moral en el caso de lesiones Corporales.

Por otro lado, ha sido reconocido por la doctrina y la jurisprudencia que las
lesiones corporales dan origen al perjuicio moral como consecuencia del
malestar y padecimiento que la vctima experimenta con ocasin de dicha
afeccin.
Generalmente en estos casos se est en presencia de accidentes de trnsito
en el cual, como se dijo, se reconoce la respectiva compensacin por el dolor y
los sufrimientos derivados de tales eventos y por el malestar de carcter
psquico sufrido87.
En efecto, el Consejo de Estado Colombiano, ha reconocido tal perjuicio en
casos como el de un soldado que perdi una de sus manos con ocasin de la
manipulacin de una granada en mal estado139, en este caso adems de los
obvios perjuicios morales por la prdida de uno de los miembros ms
importantes para el ser humano, el Consejo de Estado reconoci esa
modalidad de perjuicio moral a los familiares de la vctima bajo el entendido
que para este caso es necesario que se demuestren dos hechos: la lesin grave y
el parentesco o vnculo de afecto; de la prueba de estos dos hechos se infiere
judicialmente el dolor moral88.

El Mximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha catalogado las

lesiones corporales segn su intensidad, de tal forma, se distinguen en la
Jurisprudencia de sta Corporacin, lesiones de carcter leve y de carcter
grave para el reconocimiento del perjuicio moral; en conocimiento de un caso
___________________________________________
87. Consejo de Estado, Seccin Tercera, 2 de Mayo de 2002, Consejera Ponente: Maria Elena
Giraldo Gmez Exp. 13477
88. De igual forma esta extensin del perjuicio a los familiares de la vctima como vctimas indirectas
ha sido reconocida en varias sentencias de la Seccin Tercera: Sentencia 7449 proferida el 26 de febrero
de 1993. actor: Antonio Diego Vallejo Jaramillo; 7872junio de 1993, actor: Carmen Julio Lpez Leal;
7622 proferida el 12 de julio de 1993, actor: Jos Orlando

en el cual a una mujer se le perfor el tero siendo necesario posteriormente

extrarselo, manifest el Consejo de Estado:
Tratndose de lesiones fsicas ha diferenciado, en materia probatoria, las graves de
las leves. En el primer caso, lesiones graves, ha sostenido: - respecto a la vctima, que
con la demostracin del dao antijurdico por lesin grave tiene derecho a la
indemnizacin de perjuicio moral. - en lo que atae con las vctimas indirectas - en
este caso, compaeros e hijos - tienen derecho a la indemnizacin del perjuicio
causado por lesin grave de su pariente siempre y cuando demuestren, en primer
trmino, la lesin grave y, en segundo lugar, el parentesco.
La jurisprudencia infiere de estos dos hechos, demostrados plenamente, que los
actores padecieron dolor moral. En el segundo caso, es decir indemnizacin por
perjuicios morales ocasionados por lesiones leves, deben distinguirse las siguientes
situaciones: - para la vctima directa: una vez prueba el dao antijurdico por lesin
leve, es claro, que tiene derecho a la indemnizacin por perjuicio moral; es de la
naturaleza de los seres humanos que cuando sufren directamente el impacto de una
lesin fsica as sea leve, quien la soporta padece con ella; pero - para las vctima
indirectas - como en este caso damnificado es necesario demostrar la lesin leve, el
vnculo de afecto (que se es damnificado) y adems que aquella lesin les produjo
dolor moral; en este tipo de lesin, la jurisprudencia no infiere padecimiento moral de
los dos hechos primeramente mencionados. Como en este caso se demostraron los
supuestos de hecho relativos a la procedencia de indemnizacin de perjuicios morales
por lesiones fsicas graves de parientes etc. habr lugar a condenar a indemnizarlos.89.

Como puede verse, debe notarse que el reconocimiento de este tipo de

___________________________________________
89. Consejo de Estado, Seccin Tercera, 18 de Octubre de 2002, Consejera Ponente Dra. Mara
Elena Giraldo, Exp: 11984.

perjuicios depender en mayor medida del despliegue probatorio de la parte

actora y no en el perjuicio o lesin considerada en s misma, variando de esta
forma el establecimiento para los supuestos de hecho de cada caso de la
presuncin referida anteriormente.
Visto lo anterior, vale preguntarse para el Consejo de Estado Que determina
que una lesin sea leve o grave?, acaso maneja el mismo criterio para
determinar la aplicacin de la presuncin del perjuicio moral?.
En una sentencia el Consejo de Estado proporcion la lnea divisoria entre lo
que es considerado como lesin grave y leve:
La jurisprudencia sobre el dao moral por lesiones ha diferenciado las graves de
las leves, porque las primeras s ponen en peligro la existencia o la vida90

Claro est, determinar que clase de lesin es leve o grave - en opinin personal
depender de cada caso en particular, atendiendo a las consecuencias que el
hecho daino tenga sobre el afectado o vctima, ya que de la amplitud con la
cual se determina lo anterior en el seno del Consejo, se deriva la oportunidad
en dicha interpretacin.
Pero los sufrimientos derivados de accidentes, o aquellos derivados de
lesiones sean leves o graves, no son exclusivos para que se genere el
reconocimiento del perjuicio moral, no debe por tanto confundirse la gnesis del
pretium doloris, bien puede generarse en el sufrimiento derivado de la muerte
de las personas, de las lesiones corporales y el padecimiento o malestar
psquico que ellas ocasionan; adems de las anteriores hiptesis, la mera
angustia, el sentimiento de zozobra, el susto, la sensacin de inseguridad,
__________________________________________
90. Consejo De Estado, Seccin Tercera, 9 de Agosto de 2001, Consejera Ponente Dra. Mara
Elena Giraldo Gmez. Exp: 12998

tambin pueden, sin necesidad de lesiones o muerte, configurar la

compensacin de este tipo de perjuicio91 sin perjuicio de las respectivas
consecuencias de carcter patrimonial del hecho daino (dao emergente o
lucro cesante) y de las correspondientes indemnizaciones del Sistema General
de Seguridad Social en Pensiones que puede generarse con ocasin de un
dao de estas caractersticas.
Para el Consejo de Estado Colombiano, dentro del rubro conocido como
perjuicio moral, tambin hace parte una modalidad de dao conocido como
perjuicio esttico.
Segn indica SAAVEDRA, el perjuicio esttico ha venido siendo reconocido por
nuestro Consejo de Estado en varias sentencias. Seala el citado autor que
este tipo de perjuicio tiene su origen en Francia en donde a mediados de la
dcada de los setenta empez a manifestarse como tal.

_____________________________________________
91. Los Profesores HENAO y SAAVEDRA, nos proporcionan unos ejemplos de la afirmacin hecha con
anterioridad. En primer lugar, el caso del doctor Samuel Buitrago, quien estuvo presente durante la toma
del Palacio de Justicia, bajo el supuesto que el actor sufri afliccin moral en la medida que estuvo
sometido al miedo, zozobra y tristeza mientras se produjo su liberacin
(Sentencia del 4 de Abril de 1997, Consejero Ponente Dr. Jess Mara Carrillo Ballesteros, Exp:
12007). Por otro lado, el caso de unos familiares que sufrieron el susto al ver atropellar a un familiar
pero no quedaron secuelas sobre la vctima (Sentencia del 18 de Febrero de 1992,
Consejero Ponente Dr. Jaime Valencia Arango, Exp 3229). As mismo, podemos citar el caso de una
persona que bajo el temor de padecer un dao, debido a un ataque injusto por parte del
Ejercito Nacional, sufri perjuicio moral, en el sentir del Consejo de Estado: En cuanto a la reparacin
de los perjuicios que se afirma sufri John Jairo Capera al ser atacado injustamente
junto con su hermano por parte del Ejrcito, se considera que hay lugar a reparacin, pues a pesar de que
no sufri ninguna lesin fsica ni se demostr que se hayan afectado sus condiciones squicas o
emocionales s sufri un perjuicio moral derivado del temor de padecer un dao, que no estaba obligado a
soportar, el cual revisti gravedad, pues slo el azar impidi que ste perdiera la vida, como le sucedi a
su hermano, mientras los militares del disparaban sin ninguna justificacin. (Sentencia del 10 de Mayo
de 2001, Consejero Ponente Ricardo Hoyos Duque, Exp: 13475). Del mismo modo, podemos citar que en
sentencia del 28 de julio de 1987, expediente: 4983, El Consejo de Estado conden a la Nacin por los
perjuicios sufridos por los demandantes como consecuencia del impacto emocional que padecieron
durante un operativo militar.

Pero particularmente, Espaa posee una especial influencia en el desarrollo del

tema, en cuanto a que el Tribunal Supremos de ese pas europeo, manifest
que: La belleza en abstracto constituye un valor bsico. Y que, en lo que al hombre
respecta, su morfologa puede tener consecuencias graves en el aspecto econmico,
social, individual, psicolgico e incluso, psiquitrico de la persona, se trate de una
mujer o de un varn. Y con independencia de su profesin o edad, puesto que toda
persona tiene derecho a mantener su belleza o a que no se acente su fealdad.145

Siendo fundamentado en un criterio ms cultural que jurdico este tipo de

perjuicio, como vemos, protege el inters sobre uno de los aspectos ms
subjetivos que conforman esa unidad que es el ser humano. Aunque vale decir
que no obstante su construccin netamente individualista merece de la
respectiva tutela jurdica.
Las consideraciones en torno al perjuicio esttico, sealan que este tipo de
lesiones ciertamente afectan al ser humano, acarrea una mayor dificultad en
cuanto a la subsistencia en s considerada, para algunos autores como es el
caso de DE AGUIAR DAS92, el perjuicio ac desarrollado, comprende siempre
una dualidad entre los daos materiales y los inmateriales, es decir, un dao de
doble aspecto.
Para el citado autor, la caracterstica principal del perjuicio esttico es su
manifestacin en el mbito patrimonial, por lo que para l constituye sin duda un
dao patrimonial93. , debido a que no presenta dificultad para su valuacin. Es

________________________________________
92. DE AGUIAR. Op. Cit., p 378
93.Idem.

un dao que genera consecuencias patrimoniales siempre y cuando esa ofensa

siempre se traduzca en el orden material porque los sufrimientos o el dolor
psquico que en este caso puede presentarse, importan un dao patrimonial.
Al lado de esa consideracin, - seala el autor existe el perjuicio moral
ocasionado por aquel atentado a la esfera esttica del sujeto, consistente en la
penosa situacin en la cual se encuentra el sujeto, en su humillacin propia y
ante terceros.
Adicionalmente, DE AGUIAR proporciona interesantes ejemplos situados en la
legislacin de Suiza; as la ley de ese pas reconoce la coexistencia de esas
dos aristas del perjuicio esttico, en donde el artculo 46 apartado 1 del Cdigo
de las Obligaciones ordena reparar el perjuicio esttico resultante de la
restriccin al futuro econmico de la vctima y concurrentemente el dao moral.
Los tribunales de ese pas, han reconocido el dao econmico y el perjuicio
moral a la vctima desfigurada en casos como los que a continuacin se
enuncian:
1. El caso de la mordedura de un perro en la cara de un nio.
2. Desfiguracin del rostro de un nio como consecuencia de un accidente
ferroviario.
3. La desfiguracin de un ama de casa por el desprendimiento de un bloque de
piedra.
Podemos entonces decir, que parece existir una confusin en cuanto al
fundamento de esa dualidad en la existencia del perjuicio esttico de carcter
patrimonial y otro moral, en realidad los efectos econmicos y patrimoniales
a que el autor y la legislacin Suiza hacen referencia, es nuestro independiente
dao a la vida de relacin, el cual como veremos es de carcter inmaterial,

debido en que en los casos anteriormente expuestos, se repar a las vctimas

por no gozar de las actividades comunes que hacan de su vida agradable y
llena de sentido (V.gr. poder jugar, atender los quehaceres domsticos, etc).
En Colombia este perjuicio, como se dijo anteriormente, ha sido reconocido
siempre entendido dentro del rubro del dao moral pero nunca dentro del mal
llamado perjuicio fisiolgico94.
Usualmente, nuestra jurisprudencia administrativa reconoce este perjuicio en
caso de cicatrices derivadas de la ocurrencia del hecho daino en el caso en
que estas sean visibles o en el caso en que estas hayan producido una
deformacin en la cara, as como en el caso de amputaciones, siendo
independiente al dao ocasionado sobre la funcin aunque bien puedan
presentarse conjuntamente.
El perjuicio esttico puede tener graves consideraciones sobre el sentir de la
vctima en cuanto a su consideracin sentimental; en palabras del Consejo de
Estado:
El denominado pretium pulchritudinis o precio de belleza viene a compensar el
perjuicio esttico que resulta del atentado infringido a la armona fsica de la vctima.
Entonces la prdida de la integridad corporal da a lugar a la reparacin
independientemente de los daos materiales que se haya podido causar. As mismo el
perjuicio esttico stricto sensu como una cicatriz en el rostro es suficiente para dar
lugar al nacimiento de una accin de reparacin, pero dicho perjuicio es puramente
moral, aunque puede tener repercusiones patrimoniales si la vctima fuere rechazada
de su trabajo o no pudiere ejercer una actividad en razn de dicho defecto.95

____________________________________________
94. Consejo de Estado, Seccin Tercera, 25 de Septiembre de 1997, Consejero Ponente Dr. Ricardo
Hoyos Duque, Exp. 10421.
95 Consejo de Estado, Seccin Tercera, 25 de Mayo de 2000, Consejero Ponente Dr. Jess Maria Carrillo
Ballesteros. Exp: 12550

El profesor ENRIQUE GIL BOTERO96, nos proporciona una interesante

reflexin frente al tema, en cuanto a que nos recuerda que cada cultura en
particular posee su propios parmetros en cuanto a la calificacin y
catalogacin de lo que es considerado como belleza, no obstante lo anterior, la
concepcin de la belleza se estructura y es al mismo tiempo resultado de una
experiencia inmediata, unitaria y personal, en otras palabras, en lo que
arriesgadamente he optado por llamar concepcin subjetiva de la belleza,
debido a que no existen ni criterios predeterminados ni claramente objetivos
que sean el marco para configurar reglas o parmetros de belleza, al no
encontrarse frente a estatutos generales de belleza, la construccin de ese
concepto se realiza enteramente dentro del mbito interno y personal del ser, y
as deber manifestarlo la vctima dentro de un proceso judicial de carcter
contencioso administrativo.
La afectacin o transfiguracin de la situacin personal sobre dicho concepto,
debe ser reparada sin lugar a dudas, es que precisamente, se puede advertir
que aunque siendo un concepto nico e individual est ajustado a esos
parmetros culturales, pretendiendo acceder a ellos desde su propia
construccin personal.
Pero no slo la integridad personal la concepcin subjetiva de la belleza es
integrado al concepto de perjuicio moral, de igual forma al ver una afectacin
de la dignidad humana, el juez administrativo a declarado la existencia del
perjuicio moral, caso como el citado, en el cual una familia sufri
_____________________________________________
96 GIL BOTERO, Enrique. Temas de Responsabilidad Extracontractual del Estado. Medelln
2001. Ed. Librera Jurdica Snchez R Ltda, p 35 y ss.

el trato de criminales siendo detenida errneamente al pretender ir a un viaje

de vacaciones padeciendo los sufrimientos al ser tratados de tal forma, o el
caso de acusaciones injustificadas que atentan contra el buen nombre153y
reputacin de una persona.
Sea oportuno en este momento hacer una sucinta referencia a dos temas, los
cuales en ciertas ocasiones y en determinados crculos, siguen originando
controversia entre la doctrina y la academia, como lo son el problema del
perjuicio moral de las personas jurdicas y la cuestin de la transmisibilidad de
dicho perjuicio.
En primer lugar, en cuanto al pretium doloris de las personas jurdicas,
podemos advertir que en su momento, no fue un tema pacifico. Ciertamente,
las posiciones en torno a su reconocimiento o no, abundan. Estas se
encuentran fundamentadas en la mayora de las veces en razones de tipo
econmicas relacionadas con el marco legal en el cual la persona moral se
desenvuelva.
El maestro FERNANDO HINESTROSA97 categricamente afirma que la
persona jurdica no es susceptible de recibir dao moral puro, sino
exclusivamente material; Tamayo Jaramillo98 se Inclina por igual camino al
advertir que dichas personas no pueden sentir dolores fsicos o dolor por la
ocurrencia del dao, precisamente porque no debe confundirse el perjuicio

______________________________________________
97 HINESTROSA, Fernando. Derecho de Obligaciones, Bogot, Universidad Externado de
Colombia.1967.
98 TAMAYO JARAMILLO, Javier. De la responsabilidad civil. T. 2. Bogot, Ed,. Temis 1986.

moral que pueden sufrir las personas naturales con los daos materiales que
en ocasiones pueden tener naturaleza indirecta que pueden ser objeto de
reclamacin por parte de la persona jurdica.
En efecto, se est haciendo referencia al good will99. y al Know How100, al
nombre comercial, en fin, a aquellos bienes de carcter intangible, pero que
hacen parte esencial de la empresa comercialmente considerada, y cuyos
alcances, lmites y valoraciones son ciertamente de naturaleza pecuniaria.
Para este sector de la doctrina, el good will, el know how y los dems bienes
intangibles pueden ser objeto de afectacin y por tanto de perjuicio material,
debido a que ellos se manifiestan siempre en trminos de valor econmico,
siendo apreciables en dinero y calculables mediante la utilizacin de mtodos
contables.
Los bienes intangibles de la empresa estn protegidos por el ordenamiento
comercial en la ley 256 de 1996, mediante la incorporacin de la proteccin a la
competencia leal, donde adems de ser protegidos estos se protege que en
desarrollo del mercado sean respetados tales bienes, as como la obligacin de
reparar para aquel que infrinja tal ordenamiento y genere con su conducta un
dao de carcter material, el cual siempre va a estar traducido en trminos de
prdidas y utilidades dejadas de recibir con ocasin de tal conducta.
Para algunos autores la anterior razn justifica la afirmacin que

_____________________________________________
99. El good will es considerado como el buen nombre, la fama comercia en un conglomerado
determinado, que conlleva el reconocimiento de los consumidores sobre el servicio o bienes que
determinada empresa presta o comercializa, produciendo en ellos la confianza y credibilidad as como una
calificacin positiva al respecto.
100. El know how est relacionado con el conocimiento prctico sobre la manera de hacer algo
dentro de los parmetros de calidad y eficiencia teniendo en cuenta los recursos establecidos
dentro de una organizacin empresarial. (Decreto 2650 de 1993)

categricamente niega la posibilidad de que una persona jurdica sufra perjuicio

moral, este autor cita la jurisprudencia de la Corte Constitucional la cual,
mediante sentencia T 472 de 1996 manifest que las personas jurdicas no
pueden ser titulares del buen nombre y del derecho a la honra, para la Corte,
las personas jurdicas buscan proteccin de su buen nombre e imagen
comercial mediante otros medios y adems dice, que estos son de otra
dimensin, son de contenido distinto a los derechos que bajo esa
denominacin asisten a las personas naturales. En el sentir de la Corte
Constitucional:
Las personas jurdicas s pueden buscar la proteccin de su buen nombre o
imagen comercial, tambin conocidos como good will, de naturaleza completamente
distinta a los derechos a la honra y al buen nombre. En efecto, mientras stos buscan
garantizar la dignidad de la persona humana, aqullos pretenden salvaguardar la
libertad de empresa o evitar distorsiones del mercado, como la competencia desleal y,
por ende, tienen un contenido eminentemente econmico, del que carecen los
derechos a la honra y al buen nombre de que son titulares los individuos. Por tratarse
de derechos de contenido econmico, del todo diferentes a los derechos
personalsimos, la Corte tiene establecido que la accin de tutela no es el mecanismo
adecuado para la proteccin del good will, razn por la cual quien busque su
restablecimiento debe recurrir a la jurisdiccin ordinaria101.

En respuesta a esta tesis negativa, otro sector de la Doctrina, liderado por el

notable ADRIANO DE CUPIS, quien al respecto ha dicho:
La persona Jurdica sufre, comnmente, el dao que incide en su reputacin en la
cual se refleja su mismo honor

__________________________________________
101. Corte Constitucional, Sentencia T 472 de 1996, Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muoz. 24
de Septiembre.

Esta posicin parecer ser compartida por el profesor FELIPE NAVIA quien nos
presenta un interrogante vlido al respecto:
Qu ocurrira con las entidades sin animo de lucro, las cuales, por definicin,
carecen de establecimiento de comercio y no generan good will?102.
El caso parece solucionarse si se observa el sistema italiano, donde con
ocasin de un caso de corrupcin, la Corte Suprema de ese pas conden a los
altos funcionarios involucrados a pagar una suma de dinero por haber afectado
la dignidad, respetabilidad y credibilidad del Estado Italiano.162
Igualmente, la Corte de Casacin Italiana, conden a una sociedad (Racing
Pictures) por haber expuesto al pblico una pelcula que ofenda el honor y la
reputacin de Irak.
En Colombia, el profesor NAVIA cita un caso de especial atencin, el Consejo
de Estado frente al perjuicio moral alegado por la Compaa de Jess por la
muerte de uno de sus miembros, manifest que las personas jurdicas no son
susceptibles de sufrir este tipo de perjuicio, precisamente por la ausencia de
capacidad afectiva y sentimental, para el caso el Consejo manifest que los
miembros de la Comunidad pudieron ser vctimas del perjuicio pero
individualmente considerados.
El citado autor concluye por afirmar que el razonamiento del nuestro Consejo
de Estado es aplicable al caso en que el perjuicio moral va estrechamente
ligado con los sentimientos propios del afecto y amor de un ser humano. Cosa
distinta, cuando no hay esa cercana relacin, en cuyo caso puede pensarse de
la viabilidad de dicha reparacin.
____________________________________________
102 NAVIA ARROYO. Op. Cit., p 115.

As mismo, NAVIA formula una interesante reflexin: en estos casos como el

del estudio, el dao puede tener una doble manifestacin, sobre el patrimonio
de la persona jurdica y en los bienes de la personalidad, estos ltimos pueden
tener efectos en la vida de relacin libres de incidencia econmica, como el
caso de prdida de credibilidad frente a las autoridades o frente a los miembros
del sector econmico al cual pertenecen, para l, en este caso la reparacin del
perjuicio moral debe ser ciertamente aceptada.
En segunda instancia, se ha discutido si el perjuicio moral es transmisible.
Mucho se ha discuto en la doctrina en relacin con ste tema, un sector
considera que el perjuicio sucesoral es transmisible a los herederos del
causante, entre los autores que defienden esta posicin se encuentran
SCOGNAMIGLIO, quien seala que en este evento de aplicarse el principio
segn el cual todos los derechos son transmisibles salvo que la ley contemple
su excepcin.103
Desde un punto de vista procesal (artculo 60 del C.P.C.) se indica que slo en
caso que la vctima haya intentado la accin resarcitoria, en virtud de la
sucesin procesal, el perjuicio moral ser transmisible. Siendo est una
posicin intermedia Dentro de aquellas corrientes que niegan tal posibilidad, se
encuentra la defendida por el Argentino BREBBIA, el cual sostiene que la
accin que busca la reparacin del perjuicio moral es catalogada como
aquellas de carcter personalismo por lo que eso implica que no puede ser
entablada por otra persona que el damnificado; que se extingue con dicha persona y
que es incesible.

___________________________________________
104 DE CUPIS, Adriano. El dao. Teora general de la responsabilidad Civil. Trad. De la segunda edicin
italiana y estudio preliminar por ngel Martines, Barcelona, Bosch, Casa Editorial, 1975

El Consejo de Estado colombiano ha optado por la tesis del reconocimiento,

veamos:
La Sala, considera que, frente a los principios informadores del derecho a la
reparacin integral, la transmisibilidad del derecho a la reparacin de los daos
morales causados a la vctima directa, es procedente, por regla general. En efecto,
debe sostenerse que de conformidad con lo dicho, el derecho a la indemnizacin es de
carcter patrimonial econmico y por ende, la obligacin indemnizatoria, se trasmite a
los herederos de la vctima, por tratarse de un derecho de naturaleza patrimonial
econmico, que se concreta en la facultad de exigir del responsable, la indemnizacin
correspondiente, toda vez que en el ordenamiento jurdico colombiano no existe
disposicin de carcter legal expresa prohibitiva y por el contrario, la regla general,
indica que todos los activos, derechos y acciones de carcter patrimonial forman parte
de la masa herencial transmisible y por ende los sucesores mortis causa, reciben la
herencia con ntegro su contenido patrimonial y, ya se observ, que el derecho al
resarcimiento, o lo que es igual, la titularidad del crdito indemnizatorio, no se puede
confundir con el derecho subjetivo de la personalidad vulnerado.105

Pero la jurisprudencia en mencin consagr una distincin: para que haya lugar
a transmitir el perjuicio moral, ste necesariamente debe haberse causado, en
palabras de la Seccin Tercera Esta Corporacin, en ocasiones anteriores, se ha
pronunciado en asunto similar que no idntico, en relacin con la imposibilidad de
aceptar la transmisibilidad de la accin reparatoria en el caso de muerte instantnea o
inmediata de la vctima, habiendo sostenido que, frente a dichas hiptesis, la muerte
no puede ser causa de enriquecimiento y tampoco puede producir perjuicios al
fallecido susceptibles de transmisin herencial, en el entendimiento de que ante el

__________________________________________
105. Consejo de Estado, Seccin Tercera 10 de Septiembre de 1998, Consejero Ponente Dr. Daniel
Surez Hernndez, Exp: 12009

advenimiento o produccin de la denominada muerte instantnea, la persona, vctima

directa de la agresin, no alcanza a transmitir ningn derecho, que pueda ser
ejercitado por los sucesores; tambin se ha invocado, siguiendo las orientaciones de la
Corte Suprema de Justicia, el carcter de "satisfaccin equivalente", que tiene la
indemnizacin del dao moral para la victima, lo cual impedira en principio su
transmisibilidad...

En resumen, si la vctima muere al momento de la produccin del hecho

daino, no puede configurarse para ella, perjuicio moral, siendo imposible
trasmitir un derecho a la reparacin por el dao moral ocasionado, cuando este
no se ha causado.
Como hemos visto, en la Jurisprudencia Colombiana, son mltiples las causas
que originan el reconocimiento de esta especie de perjuicio. En efecto, no slo
los padecimientos, el dolor, la zozobra, el malestar, el temor, son causales de
creacin de dicho perjuicio, las lesiones corporales, la dignidad, el buen
nombre, la libertad en ciertos casos, sern catalogados como pretium doloris
siempre y cuando an para las personas jurdicas sea objeto de prueba que
as lo demuestre como sera el caso los perjuicios morales causados por el
dao o prdida de las cosas, a condicin de demostrar plenamente su
existencia, pues tal perjuicio no se presume106.
Igualmente, en materia contractual si bien la jurisprudencia ha sido reacia a
reconocerlo, no se niega su procedencia en el evento de que se presentare
lesin a alguno de los bienes extrapatrimoniales (honor, reputacin, etc.) y
estuviese demostrada en el expediente107.
________________________________________
106 Consejo de Estado, Seccin Tecera, Sentencias del 5 de octubre de 1989, exp: 5320, del 7 de abril de
1994, exp: 9367 y del 11 de noviembre de 1999, exp: 12.652, entre otras
107. Consejo de Estado, Seccin Tercera. 10 de marzo de 1997, exp. 10.038

Es sin duda un perjuicio, que por razones histricas ha adquirido mayor

relevancia dentro de la ciencia Jurdica Nacional, debido a que ste ha sido la
base, el fundamento de la construccin de la teora de los perjuicios
inmateriales, olvidando tal vez inadvertidamente la existencia de un orden
sistemtico y actual que como se ver, demuestra otra realidad. El
desprendimiento de la prevalencia del perjuicio moral es necesario.

5. EL DAO A LA VIDA DE RELACIN.

5.1. Concepto.
En la teora del perjuicio inmaterial en Colombia, el perjuicio denominado como
dao a la vida de relacin, considerado como figura con la suficiente
potencialidad para ser identificado como otra clase de perjuicio inmaterial, es
joven.
Tanto la jurisprudencia del Consejo de Estado como la de la Corte Suprema de
Justicia sostenan desde el Fallo Vilaveces, que el perjuicio moral era el nico
componente del denominado dao extrapatrimonial.
Pretender dar una definicin de dicho perjuicio sin atender a sus antecedentes,
equivale a realizar una biografa omitiendo la fecha de nacimiento de la
persona estudiada.
Por tal razn, se aproximar al tema desde la primera vez que fue tratado por
la Jurisprudencia del Consejo de Estado de Colombia. A su vez, se har la
siguiente reflexin previa: como veremos es un concepto que a primera vista,
nos puede En la teora del perjuicio inmaterial en Colombia, el perjuicio
denominado como dao a la vida de relacin, considerado como figura con la
suficiente potencialidad para ser identificado como otra clase de perjuicio
inmaterial, es joven.
Tanto la jurisprudencia del Consejo de Estado como la de la Corte Suprema de
Justicia sostenan desde el Fallo Vilaveces, que el perjuicio moral era el nico
componente del denominado dao extrapatrimonial.

Pretender dar una definicin de dicho perjuicio sin atender a sus antecedentes,
equivale a realizar una biografa omitiendo la fecha de nacimiento de la
persona estudiada.
Por tal razn, se aproximar al tema desde la primera vez que fue tratado por
la Jurisprudencia del Consejo de Estado de Colombia. A su vez, se har la
siguiente reflexin previa: como veremos es un concepto que a primera vista,
nos puede parecer amplio y abstracto, talvez como resultado de su corta edad,
no ha sido lo suficientemente desarrollado por la Doctrina y la Jurisprudencia.
Siendo el ao de 1992, El Mximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo
introdujo el concepto de perjuicio fisiolgico a la incipiente tipologa del perjuicio
inmaterial. Fue en Sentencia del 6 de Mayo de ese ao, en la que el Consejo
de Estado Colombiano con acierto admita un nuevo perjuicio adems del
moral de caractersticas inmateriales.
En dicha sentencia, vale decir, se resolvi de fondo el caso de una persona que
dada la gravedad y seriedad de las heridas sufridas con ocasin del hecho
daoso, sufri la amputacin de sus miembros inferiores de locomocin hasta
la altura de las rodillas.
En el caso en mencin el Consejo de Estado fue enftico en reconocer a la
vctima y sus parientes el respectivo perjuicio moral bajo las consideraciones
que rodean a esta especie de perjuicio, la correspondiente indemnizacin de
perjuicio material (derivada de la incapacidad del 100% sufrida por la persona)
y adems seal la existencia del perjuicio en estudio, equiparndolo con el
dao a la vida de relacin.

El joven perjuicio pretenda reparar no el dolor causado por el hecho daino

sino la prdida de la facultad de llevar a cabo actividades que proporcionan a la
vctima un placer, en la Sentencia del 6 de Mayo seal el Consejo de Estado:
La Sala encuentra de total recibo el planteamiento anterior, en un momento de la
vida nacional en que los atentados contra la existencia y dignidad de la persona
humana se han generalizado, unas veces por la accin de la delincuencia, y otras
como resultado del enfrentamiento de las fuerzas del orden con las del desorden.
Es lamentable que nios, jvenes, hombres maduros que tengan que culminar su
existencia privados de la alegra de vivir porque perdieron sus ojos, sus piernas sus
brazos, o la capacidad de procreacin por la intolerancia de los dems hombres.
A quienes sufren esas prdidas irremediables es necesario brindarles la posibilidad de
preocuparse una satisfaccin equivalente a la que han perdido. Por algo se ensea
que el verdadero carcter del resarcimiento de los daos y perjuicios es un PAPEL
SATISFACTORIO (Mazeaud y Tunc). As, el que ha perdido su capacidad de
locomocin, debe tener la posibilidad de desplazarse en una cmoda silla de ruedas y
ayudado por otra persona; a quien perdi su capacidad de practicar deporte, debe
procurrsela un sustituto que le haga agradable la vida (equipo de msica, libros,
proyector de pelculas, etc.). La filosofa de todo lo que se deja expuesto aparece
recogida en esta bella pgina de GIOVANNI PAPINI: "Me maravilla que otros se
maravillen de mi sosiego y paz, en el estado lastimoso al que me ha reducido la
enfermedad, no puedo usar mis piernas, brazos, manos, estoy casi ciego y mudo. As
ni puedo andar, ni estrechar la mano de un amigo, ni escribir un nombre, ni el mo. No
puedo leer y me es casi imposible conversar, dictar. Son prdidas irremediables y
renuncias terribles, sobre todo para quin tenia la pasin de caminar rpido, leer sin
parar, escribir todo por s mismo: cartas, notas, pensamientos, artculos, libros. Pero
no es cuestin de subestimar el resto que me queda, que es mucho y que es lo que en
verdad vale ms... Libre, a pesar de todo, gozar de un alegre chorro del sol, de las

manchas coloreadas de las flores, de los rasgos de un rostro. Tengo la alegra siempre
de poder escuchar las palabras de un amigo, la lectura de un buen poema; puedo
escuchar el canto melodioso o una sinfona que llena de nuevo calor a todo mi ser.. He
podido conservar el afecto de mi familia, la amistad , de mis amigos, la facultad de
amar..
Puede ser que aparezca como delirio de risa lo que he dicho, pero tengo la temeridad
de afanar que me siento hoy emergiendo del mar inmenso de la vida por una
gigantesca marea de juventud".
Al logro de este renacimiento, de esta especie de resurreccin del hombre, abatido por
los males del cuerpo, y tambin por los daos que atacan el espritu, seorienta "la
indemnizacin del DAO FISIOLOGICO O A LA VIDA DE RELACION".107

El Consejo de Estado apoy su decisin en la conocida postura que sobre el

tema tiene el tratadista TAMAYO108 quien, al igual que un gran sector de la
doctrina, reconoce que la vctima nunca estar cerca de la posicin y situacin
anterior que ostentaba antes de la ocurrencia del dao, puesto que la
afectacin le impedir seguir desplegando con los placeres comunes de la vida,
para lo cual, debe existir la respectiva reparacin diferente al perjuicio moral.
Vale decir, que a su vez, la figura integrada por el Consejo a travs de la
posicin anteriormente descrita tiene sus orgenes en la jurisprudencia
francesa; en ese pas tal figura se denomina como prjudice dagrment en el
cual la jurisprudencia gala ha identificado como la solucin cuando por causa
del dao, se general la imposibilidad de practicar un deporte o un pasatiempo

___________________________________________
108 Consejo de Estado, Seccin Tercera, 6 de mayo de 1993, Consejero Ponente Dr. Julio Csar Uribe
Acosta, exp: 7428.
109. TAMAYO. Op. Cit. p 139.

favorito, las cuales generan placer a aquel que las adelanta.110 EL prjudice d
agrment, tambin conocido como perjuicio de agrado111, tiene como punto de
inicio la lesin fsica a la vctima, lesin que le impedir gozar de sus
actividades placenteras112. Se trata pues de un dao fsico que priva a la
vctima de los placeres de vivir.
Ahora intentando dar una definicin a este concepto podemos tomar como
punto de partida la definicin del Comit de Ministros de la Unin Europea, la
cual parece apropiada: Es una disminucin de los placeres de la vida causada
principalmente por la imposibilidad de dedicarse a ciertas actividades placenteras113

En complemento de la anterior definicin podemos citar a la doctrina italiana, la

cual ha dicho: El dao que una persona fsica padece a causa de una lesin de su
integridad Fsica o de la salud, y que consiste en la disminucin de las posibilidades
del sujeto de ejercer normalmente su personalidad en el medio social114

5.2. Contenido del Dao a la vida de relacin.

Vale decir, que como bien lo seala el profesor HENAO115, aunque la decisin
contenida en la Sentencia de 1993 fue acertada en cuanto a la ruptura de la
antigua teora del perjuicio inmaterial, puede ser catalogada por tarda.
En efecto, el juez, contaba para ese momento con la norma consagrada en el
Decreto 1260 de 1970, en el cual en su artculo 4 consagraba que cuando se

_____________________________________________
110 Idem. p 87.
111 Un sector de la doctrina, entre los cuales encontramos a Henao, Navia y Tamayo, sostienen que desde
la realidad de las cosas, es mejor hablar de perjuicio de desagrado debido a que no es viable hablar de un
perjuicio de agrado, porque en s ningn dao conlleva agrado.
112 Resolucin No 75 7 de 1975.
113 ROZO SORDINI. Op. Cit., p 95.
115 HENAO, Op. Cit, p 264.

discuta el derecho al uso del nombre, se poda demandar la indemnizacin de

los daos a los bienes de la personalidad y del dao moral que haya sufrido la
persona demandante, la cual pudo haber sido el mejor sustento para realizar la
labor encomendada a la Jurisprudencia para poner en funcionamiento al
derecho vivo dentro del marco jurdico en Colombia.
Se seala que el Consejo de Estado fue dubitativo antes de adoptar la decisin
final contenida en la tan citada sentencia del 6 de Mayo de 1993, casi 20 aos
antes de la Sentencia del DOCTOR URIBE ACOSTA, la Corte Suprema de
Justicia, con ponencia del ilustrsimo maestro FERNANDO HINESTROSA
haba sentenciado que proceda la reparacin o compensacin del dao a la
actividad social no patrimonial y al dao moral. A su vez, tan slo con un ao
de antelacin, es decir, en 1992, la seccin tercera del Consejo de Estado,
intent realizar un acercamiento a la materia, en un caso donde se super la
suma mxima otorgada como reparacin del perjuicio moral 1000 gramos
Oros en 800 gramos de Oro puro, en la Sentencia del 14 de Febrero de 1992,
se tuvo que adems del comnmente reconocido perjuicio moral, existan
incidencias traumticas en el campo afectivo, de carcter extraordinario,
provenientes del dao sufrido fsico por la vctima, en este caso, al momento de
ordenar la liquidacin el Consejo de Estado, como se dijo rompi con el lmite
en ese momento existente, y obr de tal forma, como si estuviera reparando un
perjuicio moral de gravedad severa, debido a que fue a ste perjuicio al cual se
imput el excedente en la liquidacin.
Como se ha venido mencionando a lo largo de este captulo, en la sentencia
del 6 de mayo, se incorpor a nuestra jurisprudencia el concepto de Perjuicio
Fisiolgico, veamos un aparte ms de dicha providencia:

La sala procede a dar paso jurisprudencial en virtud del cual hay lugar, en casos
como el presente, al reconocimiento y pago del perjuicio fisiolgico o a la vida de
relacin. ste debe distinguirse, en forma clara del dao material, en su modalidad de
dao emergente y lucro cesante, y tambin de los perjuicios morales subjetivos.
...Mientras que el primero impone una reparacin de la lesin pecuniaria causada al
patrimonio, y el segundo busca darle a la vctima la posibilidad de remediar en parte
...no slo las angustias y depresiones producidas por el hecho lesivo, sino tambin el
dolor fsico que en un momento determinado pueda sufrir la vctima de un accidente...
(Javier Tamayo Jaramillo, De la Responsabilidad Civil, T. II, p
139), el perjuicio fisiolgico o a la vida de relacin, exige que se repare la prdida
de la posibilidad de realizar ...otras actividades vitales que, aunque no producen
rendimiento patrimonial, hacen agradables la existencia (Javier Tamayo Jaramillo, Op
Cit, p 144)116

La inclusin de este perjuicio a la jurisprudencia de daos en materia pblica

pareci obedecer a cuatro aspectos los cuales bien pueden resumirse de la
siguiente forma:
1. El reconocimiento de esos nuevos rubros indemnizatorios en la doctrina y
jurisprudencia a nivel internacional. (V.gr. Prjudice dagrment en Francia y el
dao a la vida de relacin en Italia.
2. El Principio expuesto por ALESSANDRI segn el cual toda interpretacin
que tienda a ampliar el mbito de la Responsabilidad es preferible a aquel que
lo restringa.
3. La lgica jurdica consistente en que frente a la ocurrencia de un dao se
debe dejar Indemne a la Vctima.
___________________________________________
116 Consejo de Estado, Seccin Tercera, 6 de mayo de 1993, Consejero Ponente Dr. Julio Csar Uribe
Acosta, exp: 7428

4. La visin ampla que para la poca (teniendo en cuenta la realidad nacional)

tena el Consejo de Estado sobre la personas como sujeto de derecho.
Ahora, el profesor NAVIA117, nos advierte de un error, confirmado tambin por
el profesor HENAO118, en cuanto a la forma como fue liquidado el perjuicio. Se
asigno una suma de dinero para que con la rentabilidad se atendiera a los
costos de una persona que acompaar a la vctima en su silla de ruedas,
cuando tuviera
la necesidad de trasladarse. Lo anterior, en concepto personal, obedece a la
lgica del perjuicio material en su modalidad de dao emergente futuro, lo que
conlleva ha afirmar la contradiccin entre la parte motiva de la sentencia y su
parte resolutiva.
La desviacin jurisprudencial sealada atrs, fue base de numerosas
sentencias al respecto, en lo referente a aumentar la liquidacin que como
concepto de perjuicio moral se haba realizado y en lo referente a imputar esa
suma a gastos para sobrellevar la situacin de la vctima; veamos unos
ejemplos:
Revela lo anterior cierta insensibilidad en el juzgador de instancia y, pese a que ste
posee cierta autonoma al manejar su arbitrio, la Sala aumentar el valor de la
indemnizacin por el dao moral para hacerlo equivalente a 750 gramos oro e igual
suma impondr por dao fisiolgico. As, dadas las secuelas sufridas en puntos de
especial neuralgia para la vctima de las lesiones, la condena por estos dos conceptos
se estima equitativa y resarcitoria. En cuanto al dao fisiolgico se sigue la orientacin
de la jurisprudencia, en especial la expuesta en la sentencia de mayo 6 de 1993, de la

_____________________________________________
180 NAVIA. Op. Cit., p 83.
181 HENAO. Op. Cit., p 267.

cual fue ponente el seor, consejero Uribe Acosta (Pr.7428, John Jairo Meneses).182
En lo que respecta a la condena que por perjuicios fisiolgicos hizo el tribunal el
sentenciador la incrementar a la suma de diez millones de pesos con cuya
rentabilidad podr asumir los costos de una enfermera cuando las circunstancias lo
exijan.119
De otro lado, tambin habr lugar a reconocer a favor de la vctima, la suma de tres
millones de pesos, para que el rendimiento de ese monto cubra los gastos que
represente la atencin de profesionales que requiera para hacer ms agradable la
existencia120

Posteriormente en Sentencia de 1997 el Consejo de Estado retrocedi en lo

hasta entonces avanzado en el tema, identificando a los perjuicios fisiolgicos
como un tipo de perjuicio de naturaleza hbrida, en su sentir, estos no
correspondan a una entidad jurdica propia, pues estn compuestos a la vez
por perjuicios materiales y morales, Bajo el entendido en que sta es una figura
pretoriana para poder administrar justicia en estos casos en que dichos perjuicios no
se recogen o encasillan totalmente dentro del rubro de los morales, ni de los
materiales...Ahora bien, para la tasacin misma de los perjuicios fisiolgicos se debe
tener en cuenta su naturaleza jurdica ya que, en cuanto a que materiales que son,
pueden ser resarcidos con el precio equivalente al salario de una enfermera, la
dotacin de una silla de ruedas......121

___________________________________________
119. Consejo de Estado, Seccin Tercera, 2 de Octubre de 1996, Consejero Ponente Dr. Jess Mara
Carrillo Ballesteros, exp: 9948.
120. Consejo de Estado, Seccin Tercera, 4 de Abril de 1997, Consejero Ponente Dr. Jess Mara
Carrillo Ballesteros. Exp: 11026.
121. Consejo de Estado, Seccin Tercera, 13 de Junio de 1997, Consejero Ponente Dr. Jess Maria
Carrillo Ballesteros. Exp: 12499

Tal desacierto fue observado no slo por la doctrina, dentro del mismo seno del
Consejo de Estado, en Salvamento de Voto del Doctor RICARDO HOYOS
DUQUE se afirm que: El perjuicio de placer es un perjuicio extrapatrimonial que
tiene una entidad propia, lo cual no permite confundirlo con el dao moral (pretium
doloris o Schmerzgeld) o precio del dolor, especie tambin del dao extrapatrimonial,
ni con el dao material (dao emergente y lucro cesante, art. 1613 del C.C.). De ah
que no sea exacto considerar como perjuicio de placer el deterioro o destruccin de
instrumentos como gafas, prtesis, sillas de ruedas, bastones, muletas, etc, mediante
las cuales algunas personas suplen sus deficiencias orgnicas, ya que no hay duda
que aqu se tratara de un perjuicio material bajo la modalidad de dao emergente, en
cuanto la vctima tendr que efectuar una erogacin para sustituir el elemento perdido.
As mismo, tampoco constituye perjuicio de placer el caso en que la vctima, "a pesar
de no presentar ninguna anomala orgnica, a causa de la depresin en que se ve
sumergido no puede realizar las actividades normales de la vida, perjuicio que debe
entenderse indemnizado bajo el rubro de lucro cesante (ganancia o provecho
frustrado) a fin de evitar la resurreccin del fantasma del dao moral objetivado,
concepto en el que la jurisprudencia busc englobar en el pasado las llamadas
repercusiones objetivas del dao moral122

Tal posicin fue base fundamental para retomar el sendero para el

reconocimiento no slo de la existencia del perjuicio fisiolgico, sino de su
autonoma, en sentencia del 25 de Septiembre de ese mismo ao, con
ponencia ahora del entonces consejero disidente se expres: La indebida
utilizacin del concepto fisiolgico parece derivarse de una mala traduccin e
interpretacin de la jurisprudencia francesa, la cual en una sentencia de la Corte de
Casacin del 5 de marzo de 1985 distingui entre el dao derivado de la "privacin de
_____________________________________________
122. Idem.

los placeres de una vida normal, distinto del perjuicio objetivo resultante de la
incapacidad constatada" y los "problemas psicolgicos que afectan las condiciones de
trabajo o de existencia de la vida". El perjuicio psicolgico, de acuerdo con esta
distincin, constituye un perjuicio corporal de carcter objetivo que se distingue
esencialmente del perjuicio moral reparado bajo la denominacin de perjuicio de
placer.
Si se trata de un perjuicio extrapatrimonial mal puede pues asimilrsele, as sea de
modo parcial al perjuicio material, especie del dao patrimonial que como lo ha
definido la doctrina, es "cualquier bien exterior respecto al sujeto, que sea capaz de
clasificarse en el orden de la riqueza material -y por esto mismo valorable, por su
naturaleza y tradicionalmente, en dinero-, idneo para satisfacer una necesidad
econmica. Los bienes comprendidos en la riqueza material pueden intercambiarse,
tanto ellos como sus frutos, con otros bienes o con frutos de otros bienes; y en
consecuencia, su utilidad est sometida a la comparacin con otros valorada en
relacin con el dinero, que tiene por funcin la medida de las utilidades econmicas.

Continu el Consejo de Estado:

"En el lenguaje corriente e incluso en el empleado usualmente por los juristas, se
habla de un "patrimonio de bienestar", de un "patrimonio de belleza" y expresiones por
el estilo; al mismo tiempo y en forma correlativa se emplea "dao patrimonial" para
designar tambin el perjuicio que afecta al bienestar, a la belleza y, en general, a todos
los bienes inherentes a la persona, en los que no pueden encontrarse los caracteres
sealados pero que, en su conjunto, exceden al concepto de patrimonialidad. Se trata
de una desviacin del necesario rigor del lenguaje jurdico, que debe corresponder a
una precisin conceptual y ser expresin de una realidad concreta. Atemperndose a
tal rigor no puede llamarse a cualquier bien de que el hombre puede gozar bien
patrimonialmente, sino tan slo a aquel que rene los precisados caracteres de
exterioridad, valorabilidad pecuniaria, y que responda a una necesidad econmica.
Este, en el terreno jurdico, es su verdadero significado y de l, no puede despojarse.

No pueden, por tanto, hacerse entrar en el mbito patrimonial bienes internos de la

persona, que contrasten con la posibilidad de una apreciacin dineraria, desprovisto
de una directa utilidad econmica"

Sin duda alguna esta sentencia colabor en su momento a dar tranquilidad y

seguridad sobre el tema que se ha venido desarrollando, en opinin personal,
de haber seguido la tendencia incluida en la Sentencia del 13 de Junio de
1997, el perjuicio fisiolgico habra sido meramente una ilusin transitoria y por
tal, un aporte efmero en la construccin de la teora del perjuicio en Colombia.
El doctor RICARDO HOYOS DUQUE en la sentencia y salvamento de voto
transcritos in extenso nos proporciona una aproximacin al alcance del
conocido hasta ese entonces como perjuicio fisiolgico, en el sentido que en
estas hiptesis no se trata de compensar el dolor o la tristeza sentimental
perjuicio moral ni mucho menos en indemnizar las consecuencias de orden
econmico seguidas despus y como causa de la lesin lucro cesante o dao
emergente (en el caso se confundi inicialmente este concepto con el de lucro
cesante, como bien se anot anteriormente es un tpico caso de dao
emergente en su modalidad futuro sino de acudir a una reparacin integral en
atencin a los intereses humanos afectados con ocasin del hecho daino,
atendiendo a que esa vulneracin cercena a la vctima de llevar a cabo las
actividades que de no mediar las lesiones por ella sufrida, adelantaba en su da
a da y que le daban sentido y significado a su desarrollo personal.
Recapitulemos: hasta este punto en la historia del dao a la vida de relacin se
tenia, debido a un error conceptual, que el perjuicio fisiolgico para ser
considerado como tal, de manera autnoma e independiente deba ser
producido por lesiones a la persona que afectaran sus condiciones de vida o de
existencia, manera que el juez administrativo era particularmente meticuloso y

exigente para el reconocimiento de este perjuicio, entiendo que no toda lesin

fsica per se acarrea el reconocimiento del perjuicio fisiolgico salvo que sea
probado que efectivamente se han modificado las condiciones de la vida de la
vctima.
Como bien se anot en letras anteriores, las consecuencias derivadas de este
tipo de perjuicio, en su momento fueron indebidamente confundidas con el
dao emergente en atencin a que las condenas estaban diseadas a cubrir
con los gastos que la lesin produjera al individuo afectado en procura de hacer
su vida similar a como se encontraba antes de la ocurrencia del dao.
Mediante sentencia del 19 de Julio de 2000, la Seccin Tercera del Consejo de
Estado en aras de ejercer su labor de unificacin de jurisprudencia profiri una
providencia que ayuda en gran medida a entender la lgica de este perjuicio.
En efecto, en esa sentencia que a continuacin se proceder a analizar, el
Consejo de Estado decidi bajo reflexiones acadmicas centrar y cambiar el
concepto y contenido del perjuicio a la vida de relacin.
En esa sentencia se hizo referencia a la Sentencia de Ponencia del DOCTOR
RICARDO HOYOS DUQUE explicada en hojas anteriores (Providencia del 25
de Septiembre de 1997), afirmando que para ese entonces, ya era predecible
la renuncia del concepto de perjuicio fisiolgico por parte del Mximo Tribunal,
pero en dicha decisin al concluir su motivacin no se procedi de tal forma.
En la Sentencia del 19 de Julio, se advirti que el concepto de perjuicio
fisiolgico se vena asimilando en ciertas ocasiones al de dao a la vida de
relacin, particularmente entre 1997 y 2000, agravando de cierta manera la
confusin conceptual existente en ese momento.
En efecto, seal el Consejo de Estado:

Debe insistirse ahora, entonces, con mayor nfasis, en que el dao extrapatrimonial
denominado en los fallos mencionados dao a la vida de relacin, corresponde a un
concepto mucho ms comprensivo, por lo cual resulta ciertamente inadecuado el uso
de la expresin perjuicio fisiolgico, que, en realidad, no podra ser sinnima de
aqulla, ni siquiera en los casos en que este dao extrapatrimonial distinto del moral
es consecuencia de una lesin fsica o corporal. Por esta razn, debe la Sala
desechar definitivamente su utilizacin. En efecto, el perjuicio aludido no consiste en la
lesin en s misma, sino en las consecuencias que, en razn de ella, se producen en la
vida de relacin de quien la sufre.123

Al reconocer que este tipo de perjuicio no tenia como fuente nica a las
lesiones corporales, (reconocidas como perjuicio moral en la etapa previa a
1993), sino a que a otras causas, ampliando su contenido desde una
orientacin que incluyera el carcter ldico o placentero que brinda un cuerpo
sano y busca en algo reemplazar las actividades de la vida, o lo que el individuo con
ocasin del dao lo ser posible realizar .

Con esta afirmacin se concluye que el dao a la vida de relacin es un

concepto omnicomprensivo, es decir, aquel en el cual se pueden incluir varias
hiptesis en las cuales se incluyen las diversas formas en las que el ser
humano obra en sociedad, relaciones de ste con su entorno, generalmente
reconocidas por su carcter asociativo.
Observemos la posicin del Consejo de Estado al respecto contenida en la
sentencia en Estudio:
De otra parte, se precisa que una afectacin de tal naturaleza puede surgir de
diferentes hechos, y no exclusivamente como consecuencia de una lesin corporal. De
____________________________________________
123 Idem.

otra manera, el concepto resultara limitado y, por lo tanto, insuficiente, dado que,
como lo advierte el profesor Felipe Navia Arroyo, nicamente permitira considerar el
perjuicio sufrido por la lesin a uno solo de los derechos de la personalidad, la
integridad fsica. As, aquella afectacin puede tener causa en cualquier hecho con
virtualidad para provocar una alteracin a la vida de relacin de las personas, como
una acusacin calumniosa o injuriosa, la discusin del derecho al uso del propio
nombre o la utilizacin de ste por otra persona (situaciones a las que alude,
expresamente, el artculo 4 del Decreto 1260 de 1970), o un sufrimiento muy intenso
(dao moral), que, dada su gravedad, modifique el comportamiento social de quien lo
padece, como podra suceder en aquellos casos en que la muerte de un ser querido
afecta profundamente la vida familiar y social de una persona. Y no se descarta, por lo
dems, la posibilidad de que el perjuicio a la vida de relacin provenga de una
afectacin al patrimonio, como podra ocurrir en aquellos eventos en que la prdida
econmica es tan grande que al margen del perjuicio material que en s misma
implica produce una alteracin importante de las posibilidades vitales de las
personas.

En concordancia con lo anterior, en reciente pronunciamiento ha dicho el

Mximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo:
En efecto, este dao inmaterial afecta la vida exterior de la persona, en cuanto
supone la modificacin negativa de la posibilidad que sta tiene de relacionarse con
los dems seres y con las cosas del mundo y, por lo tanto, la reduccin de sus
facultades para realizar actividades de toda ndole, placenteras o rutinarias, la
modificacin de sus roles vitales y de sus proyectos124

Resulta importante reflexionar sobre un aparte de la Sentencia transcrita, en el

____________________________________________
124 Consejo de Estado, Seccin Tercera, 29 de Enero de 2004, Consejero Ponente Dr. Alier Hernndez
Enrquez. Exp: 18274

que se hace referencia al intenso perjuicio moral que modifica las condiciones
de la vida de la persona.
Para el efecto, conviene entonces preguntarnos, que se requiere para que un
perjuicio moral sea objeto de reparacin mediante su reconocimiento del
perjuicio a la vida de relacin y no como perjuicio moral?, Veamos un ejemplo:
La muerte de un hijo, cuya madre cuatro aos despus de los hechos, como
consecuencia del dao, se encuentra sin trabajo, su matrimonio ha terminado,
y se ha vuelto consumidora en exceso de alcohol.
Mediante un dictamen pericial, en el cual se le diagnostic a la madre un
trastorno mental denominado "DUELO Patolgico, el cual se puede distinguir
del DUELO NORMAL que se produce en la mayora de las personas que
sufren la prdida de un ser querido en los siguientes trminos:
"Normalmente una persona experimenta la prdida de un ser querido, es presa de
sentimientos de tristeza y pesar, de intensidad variable segn la persona y las
circunstancias. A continuacin inicia un perodo de duelo durante el cual va elaborando
mentalmente los sentimientos que le produjo la prdida experimentada hasta que los
supera llegando a la aceptacin de lo ocurrido y termina el perodo de duelo que no ha
tenido una duracin excesiva -una caracterstica importante de la normalidad de un
duelo, es que la persona prosigue durante este perodo llevando una vida normal y no
abandona sus responsabilidades laborales, sociales, familiares y personales.
"En el caso de Mara Roco Tabares el duelo no tiene ninguna de las caractersticas
que hemos descrito al exponer en qu consista un duelo normal.
- Dijimos que la duracin de un duelo normal es breve y en este caso, no se ha
elaborado y superado despus de cuatro aos.
- Tambin cuando la evolucin es normal, el sujeto sigue desempeando las
actividades inherentes a su vida habitual. Mara Roco Tabares no ha vuelto a
reanudar su trabajo que interrumpi al perder a su hijo a pesar del menoscabo

econmico que ello implica para ella, no tiene ningn contacto social viviendo en el
aislamiento, no ha reconstruido su vida conyugal destruida a raz de su tragedia y ha
cado en el abuso del alcohol que ha buscado como remedio a su desesperacin
siendo el abuso de esta sustancia no un remedio sino un agravante de su estado
anmico.
"Por lo tanto el DUELO en este caso merece el nombre de Patolgico y no de
NORMAL.
"Adems a este diagnstico, que es el fundamental, se agregan como fenmeno de
comorbilidad o de complicacin patolgica los siguientes:
- ABUSO DEL ALCOHOL.
- DEPRESIN MAYOR.

En este caso, el Consejo de Estado Concluy:

...con la muerte de su hijo, la seora Mara Roco Tabares experiment un sufrimiento
de tal intensidad, que le produjo un trastorno mental, diagnosticado como duelo
patolgico, el cual le modific su vida en los siguientes aspectos: la vida matrimonial
que llevaba con el seor Jos Daniel Becerra se termin; al igual que su vida laboral,
dado que dej de realizar sus actividades profesionales, lo cual condujo a que la
responsabilidad econmica pasara a su progenitora Carolina Caldern; tambin su
vida social se limit a su madre, con quien viva despus de su separacin; y, su vida
personal se concentr en venerar la memoria de su hijo en el cementerio, en las
condiciones relatadas por los referidos testigos. En tales condiciones, la Sala
considera que est demostrada la existencia de perjuicios a la vida de relacin,
sufridos por la madre del joven Jos Fernelly Becerra, de manera grave y definitiva en
su vida personal, familiar, laboral y social, en las circunstancias antes descritas192

En opinin personal uno de los grandes aportes realizado por la Sentencia en

estudio, consiste en que la afectacin no necesariamente debe recaer sobre
aquellas actividades catalogadas como placenteras. Frente a lo cual se

realiza los siguientes interrogantes: Acaso la vida del ser humano no est llena
de actividades que generan ese sentimiento de goce o de placer al cual ha
aludido siempre el Consejo de Estado?, como puede sealarse en un caso
particular por el juez de conocimiento que para determinada persona una
actividad en concreto es de placer o no?, como y que calidades de prueba son
necesarios para demostrar el carcter de placentero de algo?.
Como se dijo, la Providencia reseada ac presenta un interesante
lineamiento:
Debe advertirse, adicionalmente, que el perjuicio al que se viene haciendo referencia
no alude, exclusivamente, a la imposibilidad de gozar de los placeres de la vida, como
parece desprenderse de la expresin prjudice dagrement (perjuicio de agrado),
utilizada por la doctrina civilista francesa. No todas las actividades que, como
consecuencia del dao causado, se hacen difciles o imposibles, tendran que ser
calificadas de placenteras. Puede tratarse de simples actividades rutinarias, que ya no
pueden realizarse, o requieren de un esfuerzo excesivo. Es por esto que, como se
anota en el fallo del 25 de septiembre de 1997, algunos autores prefieren no hablar de
un perjuicio de agrado, sino de desagrado. Lo anterior resulta claro si se piensa en la
incomodidad que representa, para una persona parapljica, la realizacin de cualquier
desplazamiento, que, para una persona normal, resulta muy fcil de lograr, al punto
que puede constituir, en muchos eventos, un acto reflejo o
prcticamente inconsciente. (Resaltado fuera de texto).

Frente al tema en particular conviene realizar referencia al tema de las

alteraciones en las condiciones de existencia, teora Francesa sobre el perjuicio
ac desarrollado que en su momento fue tenido como objeto de estudio por el
Consejo de Estado en la sentencia aludida a lo largo de este captulo.
Veamos.

Las alteraciones en las condiciones de existencia o en francs troubles dans

les conditions dexistence como bien lo seala el profesor HENAO125 citando al
Maestro Rene Chapus se define como una modificacin anormal del curso de
la existencia del demandante, en sus ocupaciones, en sus hbitos o en sus
proyectos.
En derecho francs este concepto es aplicado al caso de la muerte de
personas debido a su potencialidad de modificar la vida familiar, caso como el
del caso Letisserand donde con ocasin de la muerte de un padre se
indemniz las alteraciones de las condiciones de sus tres hijos.
As mismo, es reconocido respecto del cambio brusco que se presenta en la
vida profesional, cuando por la gravedad de las lesiones la persona tiene que
cambiar de profesin. Pero este concepto no ha sido de desarrollo pacfico en
el pas galo, la doctrina y la jurisprudencia han discutido constantemente sobre
su autonoma y naturaleza, pero vale decir, sin entrar a explicar todo el proceso
para su reconocimiento como perjuicio con entidad propia en el derecho
francs, que en la actualidad junto con el perjuicio moral, las alteraciones en las
condiciones de existencia, son los rubros que identificados como inmateriales
son reparados en tal jurisdiccin.
Precisamente frente al concepto brevemente analizado, el Consejo de Estado
de Colombia rechaz su aplicacin en nuestro sistema jurisprudencial por que
en el entender de la Seccin Tercera todo perjuicio altera las condiciones de
existencia de la vctima en todos sus mbitos, dijo el Consejo: Para designar
este tipo de perjuicio, ha acudido la jurisprudencia administrativa francesa a la

___________________________________________
125. HENAO. Op. Cit., p 252.

expresin alteracin de las condiciones de existencia.....No obstante, considera la Sala

que su utilizacin puede ser equvoca, en la medida en que, en estricto sentido,
cualquier perjuicio implica, en s mismo, alteraciones en las condiciones de existencia
de una persona, ya sea que stas se ubiquen en su patrimonio econmico o por fuera
de l. Tal vez por esta razn se explica la confusin que se ha presentado en el
derecho francs, en algunos eventos, entre este tipo de perjuicio y el perjuicio
material...126

Rechazada la institucin francesa se acudi nuevamente a la doctrina y

jurisprudencia extranjera en bsqueda de solucin. En esta oportunidad tal
misin de socorro fue encomendada a la doctrina Italiana. En efecto, en
nuestra nueva sentencia de principio se dijo:
De acuerdo con lo anterior, resulta, sin duda, ms adecuada la expresin dao a la
vida de relacin, utilizada por la doctrina italiana, la cual acoge plenamente esta
Corporacin. Se advierte, sin embargo, que, en opinin de la Sala, no se trata
simplemente de la afectacin sufrida por la persona en su relacin con los seres que la
rodean. Este perjuicio extrapatrimonial puede afectar muchos otros actos de su vida,
an los de carcter individual, pero externos, y su relacin, en general, con las cosas
del mundo. En efecto, se trata, en realidad, de un dao extrapatrimonial a la vida
exterior; aqul que afecta directamente la vida interior sera siempre un dao moral.

Cabe recordar la definicin dada a inicios de este captulo sobre el dao a la

vida de relacin en el derecho italiano: El dao que una persona fsica padece a
causa de una lesin de su integridad Fsica o de la salud, y que consiste en la
disminucin de las posibilidades del sujeto de ejercer normalmente su personalidad en
el medio social127

___________________________________________
126 Consejo de Estado, Seccin Tercera, 19 de Julio de 2000, Consejero Ponente Dr. Alier Eduardo
Hernndez E. Exp: 11842.
127 ROZO SORDINI. Op. Cit., p 95

Para los autores italianos el perjuicio a la vida de relacin es en parte un

componente del dao a la salud o dao biolgico sobre el cual volveremos
despus - (dependiendo de la terminologa que sea empleada si se es
partidario de la Corte Constitucional de ese pas o de la escuela de Pisa), para
el derecho de ese pas europeo, el dao a la vida de relacin puede tambin
encontrar su fuente en la lesin tanto en la integridad psicofsica como de cualquier
otro bien de la personalidad, adems de las consecuencias interiores ocasionadas por
la consiguiente limitacin de la libertad de la vctima de actuar de manera autnoma en
la actividad extralaboral, sirvindose, en la vida de todos los das, de sus capacidades
psicofsicas, prescindiendo de la utilidad econmica que eventualmente le podra
derivar de las relaciones sociales128.

Adoptado pues por la Jurisprudencia colombiana este concepto, en los

alcances y condiciones mencionadas anteriormente, resta decir que en la
Sentencia base de este captulo se determin que este perjuicio a la vida de
relacin es tambin predicable de los familiares de la vctima, ajustndose a la
exigente labor probatoria que debe asistir a los demandantes. Adems se
estableci que en eventos de dificultad de apreciacin se pueden recurrir a
iguales presunciones e indicios utilizados por el juez al tratarse del perjuicio
moral:
...este perjuicio extrapatrimonial puede ser sufrido por la vctima directa del dao o por
otras personas cercanas a ella, por razones de parentesco o amistad, entre otras. As,
en muchos casos, parecer indudable la afectacin que adems del perjuicio
patrimonial y moral puedan sufrir la esposa y los hijos de una persona, en su vida de
relacin, cuando sta muere. As suceder, por ejemplo, cuando aqullos pierden la
_______________________________________________
128. ROZO SORDINI. Op. Cit, p 96.

oportunidad de continuar gozando de la proteccin, el apoyo o las enseanzas

ofrecidas por su padre y compaero, o cuando su cercana a ste les facilitaba, dadas
sus especiales condiciones profesionales o de otra ndole, el acceso a ciertos crculos
sociales y el establecimiento de determinadas relaciones provechosas, que, en su
ausencia, resultan imposibles. Concluye el Consejo de Estado:
la existencia e intensidad de este tipo de perjuicio deber ser demostrada, dentro del
proceso, por la parte demandante, y a diferencia de lo que sucede, en algunos
eventos, con el perjuicio moral, la prueba puede resultar relativamente fcil, en la
medida en que, sin duda, se trata de un perjuicio que, como se acaba de explicar, se
realiza siempre en la vida exterior de los afectados y es, por lo tanto, fcilmente
perceptible. Podr recurrirse, entonces, a la prctica de testimonios o dictmenes
periciales, entre otros medios posibles.
Lo anterior debe entenderse, claro est, sin perjuicio de que, en algunos eventos,
dadas las circunstancias especiales del caso concreto, el juez pueda construir
presunciones, con fundamento en indicios, esto es, en hechos debidamente
acreditados dentro del proceso, que resulten suficientes para tener por demostrado el
perjuicio sufrido. Un ejemplo claro de esta situacin podra presentarse en el caso que
nos ocupa, en el que si bien el perjuicio extrapatrimonial a la vida de relacin de Jos
Manuel Gutirrez Seplveda se encuentra perfectamente acreditado, con base en los
dictmenes periciales practicados, como se ver en seguida, su existencia e incluso su
intensidad habran podido establecerse a partir de la sola demostracin de la
naturaleza de la lesin fsica sufrida y las secuelas de la misma, a ms de las
condiciones en que se desarrollaba, segn los testimonios recibidos, su vida familiar y
laboral, antes del accidente.129

_________________________________________
129. Consejo de Estado, Seccin Tercera, 19 de Julio de 2000, Consejero Ponente Dr. Alier Eduardo
Hernndez E. Exp: 11842

6. DE LA REPARACIN Y VALORACIN DE LOS PERJUICIOS

INMATERIALES.

Uno de los principales problemas encontrados en el derecho de daos es el de

la reparacin. Sin duda alguna, tal dificultad proviene de la discusin en la cual
la doctrina y la jurisprudencia se han preguntado el como reparar un perjuicio
que ha afectado a esos bienes que se encuentran ajenos a la lgica de la
equivalencia econmica por carecer precisamente de una valoracin
expresados en dinero.
Por eso para los perjuicios catalogados como inmateriales, sin importar la
tipologa que sea acogida, debe hablarse en estricto sentido de compensacin.
Esto es, el de proporcionar a la vctima del dao en trminos monetarios en
general, un equivalente que de una forma satisfaga su dolor, que compense
el perjuicio ocasionado.
Precisamente, la reparacin de los perjuicios que afectan los intereses de
carcter inmaterial no busca que la vctima quede materialmente indemne, por
el contrario, busca mitigar la pena, hacerla llevadera y que ese sufrimiento sea
sentido en las mejores condiciones posibles. Nunca en el caso de estos
perjuicios, la situacin previa de la vctima podr ser igual.
No se trata pues, de monetarizar las lgrimas, el dolor, el sufrimiento, la pena,
las frustraciones, ni de castigar al responsable, se trata de generar en la
vctima una sensacin de alivio, de disminuir su malestar, su incomodidad. Es
entonces un equivalente compensatorio.

Como se mencion en la introduccin de este trabajo, el dao para que sea

indemnizable debe ser cierto y personal, de manera que cumplidos estos dos,
el dao ser resarcible.
Como bien lo seala ALESSANDRI130 la reparacin es equivalente cuando ante
la imposibilidad de hacer desaparecer el dao, slo procura a la vctima una
compensacin del mismo, bien por que sea materialmente irreparable o por
que expresamente existe norma legal que as lo consagre.
La compensacin por lo general, consiste en una cantidad de dinero, es su
forma normal, ha sido y seguramente seguir siendo la pretensin de los
demandantes y el componente indemnizatorio de los fallos del Consejo de
Estado. La anterior afirmacin no significa que hoy en da la compensacin en
dinero sea el nico medio existente para tal fin, en efecto afirma ALESSANDRI:
La vctima puede pedir el equivalente que ms le convenga. Puede tambin
acumularse dos o ms equivalentes, siempre que no procuren una reparacin superior
al dao causado....

No obstante de tener la facultad de solicitar equivalentes de distinta

naturaleza, que bien pueden comportar en parte obligaciones de hacer o no de
no hacer, como por ejemplo reconocer pblicamente perdn por la ocurrencia
del dao, como en el reciente fallo de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos donde se conden a Colombia por la muerte de 19 comerciantes, el
dinero permite que la vctima y los damnificados procuren una reparacin mas
adecuada para cumplir con su fin compensatorio, en estos eventos la
indemnizacin in natura es difcilmente predicable, entendida aquella como el
___________________________________________
130. Consejo de Estado, Seccin Tercera, 19 de Julio de 2000, Consejero Ponente Dr. Alier Eduardo
Hernndez E. Exp: 11842

restablecimiento de la situacin original, la cual vale decir, claramente propia de

los perjuicios materiales. De ah que podemos afirmar que cuando sea tal
reconocimiento a peticin de parte, muy difcil ser que se acceda a otro
equivalente. Por la dificultad en este tipo de reparaciones, el juez ha sido el
encargado de establecer las reglas y criterios para acercarse a una adecuada
forma de reparacin, en efecto, el arbitrio judicial se ha consolidado como el
instrumento que pacficamente ha venido tomando toda la importancia para la
aplicacin de la reparacin.
Ahora bien, En Consejo de Estado en cuanto a la reparacin de este tipo de
daos ha tenido varios criterios cuantitativos para delimitar su decisin en buen
cause.
En una primera etapa, comprendida por las vigencias de los Cdigos Penales
de 1936 y 1980, la jurisprudencia asumi criterios cuantitativos por lo general
mximos, al momento de reparar el dao moral.
En el periodo del Cdigo de 1936, una dcada posterior al Fallo Villaveces, se
estableci un tope monetario para los daos morales, en el cual el juez poda
oscilar a efectos de sealar la cuanta de la indemnizacin, el tope era el
establecido por el Cdigo Penal de 1936 el cual en su artculo 95 dispona:
Cuando no fuere fcil o posible evaluar pecuniariamente el dao moral ocasionado
por el delito, podr fijar el juez prudencialmente la indemnizacin que corresponda al
ofendido hasta $ 2.000.

La jurisdiccin Ordinaria asumi que dicho lmite era de obligatorio

cumplimiento y que no poda ser rebasado por ser sealado directamente por
la ley obedeciendo a la lgica que en l se entendan incluidos todos los daos
extrapatrimoniales que produjera el delito o el dao, adicionalmente se

precis, que dicho lmite deba ser aplicado igualmente por los jueces civiles y
por los jueces administrativos.
Entrada la dcada de los ochenta, con la expedicin de un nuevo Cdigo
Penal, tal lmite fue modificado por el valor del oro en gramos. Bien nos explica
este cambio el doctor NAVIA131:
El artculo 106 del Cdigo Penal de 1980 sienta, en su inciso 1, una regla similar
a la del artculo 95 del Cdigo Penal de 1936, con la diferencia de que el tope de la
indemnizacin por dao moral se fija en gramos oro, concretamente en 1000 gramos
oro...Al acoger la alternativa de la correccin monetaria por laque haba optado el
Consejo de Estado dos aos antes, sus miembros buscaron, exclusivamente,
restablecer el valor real, en poder adquisitivo, de los $2.000 de 1936, empleando el
mismo razonamiento empleado por esa alta corporacin de justicia, a saber: si en esa
poca con $ 2.000 se adquiran 1.000 gramos oro, el valor del tope deba ser fijado en
esta mercanca, con el fin de escapar de la devaluacin de la moneda.

Adicionalmente, el artculo 106 del Cdigo Penal de 1980, estableci que

adems del tope mencionado, el juez para determinar la cuanta de la
reparacin deba de tener en cuenta las modalidades de la infraccin, la
naturaleza de la conducta, las condiciones de la persona ofendida y la
naturaleza y consecuencia del agravio sufrido El criterio resaltado fue origen de
discusiones, dudas y reclamos debido al clamor de muchos consistente en que
los lineamientos dados por el legislador desconocan la realidad del derecho de

___________________________________________
131. NAVIA. Op. Cit, p. 57.
En efecto, Saavedra nos seala que tal cambi ocurri en 1978, tomando como base el precio del
gramo oro puro en el mercado mundial.
Se refiere a la Comisin Redactora del Cdigo Penal.

daos, al sujetar la medida de la condena a la entidad del dao mismo y a su

conducta generadora (culposa o dolosa) lo que poda permitir que en ocasiones
se compensara ms de lo que se deba o que se compensara menos,
desconociendo el principio bsico del derecho recordado por el Maestro
HINESTROSA segn el cual hay que reparar el dao, slo el dao y nada ms
que el dao, siendo extraa tal situacin al debate reparatorio.
La doctrina termin por concluir, vale decir, que correctamente, que tal
disposicin al sealar todos los factores involucrados en el hecho se
proporcionaba al juez algunos criterios para fallar en equidad, ya que no se
trataba de imponer una pena privada, teniendo que atender principalmente a la
persona de la vctima.
Fijado el tope en 1.000 gramos oro, el Consejo de Estado sealando que la
norma del Cdigo Penal estudiada era una norma de carcter general en
atencin a lo que busca es la indemnizacin plena de perjuicios, adopt el
limite como suyo204, reconociendo de manera oportuna 1000 gramos oro para
el perjuicio moral, vale decir, que rechazando el limite de los dos mil pesos y
reservndose el derecho de actualizar esa suma teniendo en cuenta el hecho
notorio de la prdida del valor adquisitivo de la moneda.
De esa forma, el Mximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, fue
reparando con base en el valor del gramo oro, en los casos de muerte de
padres, hijos, cnyuge o compaera permanente al tope mximo, quebrando
este limite atendiendo a casos especiales ya por ser dos las personas muertas
o por afectar el dao la vida de menores de edad. Para el caso de abuelos y
hermanos, al tope en su mitad y para el caso de tos y sobrinos y dems
afectados, al tope en su cuarto.

En los eventos de lesiones personales de la vctima, el juez variaba el monto

de acuerdo con el tipo de lesin, la incapacidad originada, etc, siempre dentro
de ese limite; para los dems afectados, se reconoca bajo las condiciones
establecidas en el captulo anterior, es decir, a la prueba estricta del perjuicio
moral sufrido en atencin a esas lesiones (graves o leves).
En relacin con el perjuicio moral sufrido en casos de prdida, destruccin o
dao de cosas, como se mencion en el acpite correspondiente, siempre y
cuando pasara la estricta prueba, eran eventualmente reconocidos, caso como
el consignado en Sentencia del 25 de Agosto de 1987, expediente 4983, donde
al actor se reconoci por el perjuicio moral derivado de la destruccin de su
casa de habitacin el equivalente en pesos de 250 gramos oros.
En cuanto al denominado en ese entonces como perjuicio fisiolgico, como se
vio, hoy perjuicio a la vida de relacin, es preciso mencionar que a partir de la
Sentencia en la cual se introdujo por primera vez, su liquidacin estuvo tambin
sujeta al valor oro; vale decir, que en atencin a su desarrollo y reconocimiento,
su limite no fue de fcil descubrimiento.
Debemos recordar a la sentencia del 13 de Junio de 1997, en la cual se dijo
que este tipo de perjuicio corresponda mejor a aquellos reconocidos como
materiales, por lo que el limite para tal perjuicio era el asignado por el juez,
debido a que se consideraba que el limite de los 1000 gramos oro era solo para
los perjuicios morales. La banda indemnizatoria oscilaba entre 2000 y 4000
gramos oro133.

__________________________________________
133. NAVIA. Op. Cit., p 86.

Posicin esta la de su materialidad para efectos de su liquidacin - recogida

en sentencia de 1988, donde se dijo:
...que esa franja de 2.000 a 4.000 gramos oro en que se ha colocado el Consejo de
Estado, para fijar la indemnizacin por concepto de perjuicio fisiolgico, permitira
pensar, por asociacin de ideas, o mejor, por simple intuicin, que se estara moviendo
dentro de la pauta del artculo 107 del Cdigo Penal, en el cual se establece para un
supuesto de hecho similar al del 106, pero referido al perjuicio material, esencialmente
la misma consecuencia jurdica, esta vez multiplicada por cuatro en su valor. Dice la
norma: si el dao Material derivado del hecho punible no pudiere avaluarse
pecuniariamente, debido a que no existe dentro del proceso base suficiente para fijarlo
por medio de peritos, el juez podr sealar prudencialmente, como indemnizacin, una
suma equivalente, en moneda nacional, hasta de 4000 gramos oro.134

La discusin sobre la naturaleza del perjuicio fisiolgico, tal como se anot

anteriormente, sera superada con la ya citada sentencia de 19 de Julio de
2000, denominada en este escrito como la nueva sentencia de principio del
perjuicio a la vida de relacin.
Una segunda etapa de este proceso de identificacin del medio adecuado para
concretar la reparacin del perjuicio inmaterial, la abre la sentencia del 6 de
Septiembre de 2001135, enmarcada dentro del mbito de expedicin de la ley
599 de 2000, o Cdigo Penal.
En tal sentencia, como es sabido, se abandon el criterio del gramo oro para la
liquidacin del perjuicio inmaterial. Dijo el Consejo de Estado (se cita in
extenso):
_____________________________________________
134. Sentencia citada por NAVIA. Op. Cit., p 87.
135. Consejo de Estado, Seccin Tercera, 6 de Septiembre de 2001, Consejero Ponente Dr. Alier
Hernndez Enriquez. Exp: Acumulados 13232 15646.

Considera esta Sala que debe abandonarse el criterio adoptado por ella desde 1978,
conforme al cual, para efectos de la indemnizacin del perjuicio moral, se daba
aplicacin extensiva a las normas que, al respecto, traa el Cdigo Penal.
Como ha quedado demostrado, razones de orden jurdico, apoyadas igualmente en
fundamentos de orden prctico, justifican, en la actualidad, esta decisin. Se afirma,
entonces, la independencia del juez contencioso administrativo para fijar, en cada
caso, con sustento en las pruebas del proceso y segn su prudente juicio, el valor de
la indemnizacin del perjuicio moral.
Lo anterior se expresa sin perjuicio de que, con el fin de garantizar el desarrollo
uniforme de la jurisprudencia en este aspecto, esta Corporacin establezca pautas que
sirvan de referencia a los juzgadores de inferior jerarqua, cuyos fallos, sin embargo,
en cuanto tasen la indemnizacin del perjuicio aludido, slo podrn ser revisados por
la instancia superior dentro del marco de sus competencias, dada la inexistencia de
una norma prevista en ley o reglamento que pueda considerarse de obligatoria
aplicacin en la materia.

Frente al nuevo sistema de liquidacin y base para la reparacin puntualiz el

Consejo:
Establecido, por lo dems, el carcter inadecuado del recurso al precio del oro, la
Sala fijar el quantum de las respectivas condenas, en moneda legal colombiana, de
conformidad con lo dispuesto en el artculo 178 del Cdigo Contencioso
Administrativo. Considerando que el salario mnimo mensual en Colombia se fija
atendiendo fundamentalmente la variacin del ndice de precios al consumidor, se
considera que el valor del perjuicio moral, en los casos en que ste cobre su mayor
intensidad, puede fijarse en la suma equivalente a cien (100) salarios mnimos legales
mensuales, que en la fecha de esta sentencia corresponde a veintiocho millones
seiscientos mil pesos ($28.600.000.oo), cantidad que servir de directriz a los jueces y
tribunales de la misma jurisdiccin.

El interesante razonamiento que hace el Consejero Ponente, Dr. ALIER

HERNNDEZ, es en mi opinin certero y correcto, el discurso utilizado en este
caso encuentra fundamento histrico en dos salvamentos de votos de los
entonces conjueces del Consejo de Estado, doctores HUGO PALACIOS
MEJIA, autoridad en la materia econmica en Colombia, y FERNANDO
HINESTROSA, autoridad en derecho en nuestro pas.
Veamos:
En su salvamento de Voto a la sentencia del 15 de Noviembre de 1995,
expediente 9764, seal el doctor PALACIOS MEJA:
En los aos 60 hubo preocupacin por los dficits de los Estados Unidos, y por la
posibilidad de que la liquidez internacional, vinculada a la produccin mundial de oro,
no creciera en forma suficiente. Se hizo as la primera reforma al convenido
constitutivo del Fondo, en 1969, y se crearon los derechos especiales de giro, como
medio de pago complementario del oro. En agosto de 1971 los Estados Unidos
suspendieron la conversin del dlar en oro, y en 1973 devaluaron su moneda en un
10%. Por esos motivos y por la crisis petrolera de los aos 1973 y 1974, se hizo la
segunda reforma del convenio del Fondo Monetario Internacional, parte de la cual
consisti en abolir el precio oficial del oro y en reducir sustancialmente su funcin de
medio de pago internacional.
Las dos reformas al convenio constitutivo del Fondo Monetario Internacional fueron
aprobadas, en Colombia, por medio de las leyes 2 de 1969 y 17 de 1977.
Desde entonces est prohibido a los pases miembros del Fondo Monetario
Internacional expresar en oro el valor de sus monedas. La moneda de cada pases,
enteramente fiduciaria; las paridades internacionales se establecen por medio de
criterios que no tienen relacin alguna con el precio del oro. El oro es,
internacionalmente, slo un bien ms, como el trigo, o el petrleo, o el caf o el
azcar, cuyo precio depende de las fuerzas del mercado. Entre nosotros, el artculo 13

de la Ley 9 de 1991 dispone que La compra, venta y posesin de oro en polvo, en

barra o amonedado ser libre.... Ese metal, por lo tanto, no tiene hoy capacidad para
ser depsito de valor. As las cosas, denominar las obligaciones en oro es un mtodo
absolutamente inadecuado para conservar la capacidad adquisitiva del acreedor o de
la vctima.
En sntesis, a mi juicio, la forma correcta de aplicar los artculos 106 del cdigo penal,
y 178 del cdigo contencioso administrativo, que no son contradictorios sino
complementarios, consiste en determinar el valor que tenan 1000 gramos oro en
1980, y actualizar ese valor, expresado en pesos, utilizando para hacer la
actualizacin el ndice de precios al consumidor, y no el precio del oro.

En lo referente a la disidencia del doctor Hinestrosa a la Sentencia del 25 de

Septiembre de 1982, expediente 1651, conviene citar lo siguiente:
En fin, el remitirse al oro, directamente o en su valor en moneda nacional, se me
antoja caprichoso e infundado econmica y polticamente. El oro dej de ser mucho ha
moda (sic) o respaldo de papel moneda. Ya no es siquiera unidad o medida de cuenta.
Es una mercanca y una mercanca de especulacin: baste ver las oscilaciones
bruscas y enormes de su precio en el mercado internacional: en el curso del ltimo
ao, en comprobacin de este comentario, el precio de la onza troy lleg a estar
prximo a los ochocientos dlares para descender ltimamente a trescientos sesenta,
por influjo de las situaciones y conflictos de la poltica internacional, que no de la
economa, y de la actitud de determinados gobiernos que constituyen sus reservas en
oro y no en divisas, con lo cual resultan muy sensibles a las variaciones del precio de
aquel. Todo lo cual hace ms azarosa la remisin al oro o al precio del oro como
medida del monto de la indemnizacin del dao moral.
Conviene pues la afirmacin de la discrecionalidad de la jurisdiccin contencioso
administrativa, igual que la civil, para aceptar la presencia de un dao moral y graduar
la magnitud individual de su reparacin, con fundamento en el buen sentido y en

hechos ciertos sobre las circunstancias de vctimas directa e indirecta de la agresin,

derechamente en moneda corriente, muy sobre el caso y su prueba, de donde podr
surgir para examen retrospectivo, una visin estadstica, y no a la inversa, sobre tablas
arbitrarias en cuanto abstractas, o por cauces de sentimentalismo.

Los anteriores conceptos nos indican que ha sido un tema de constante

reflexin, en el cual, en inters a la plena reparacin a la vctima se ha labrado
un camino adecuado y humano para atender realmente a la funcin reparadora
de la
Responsabilidad Estatal.
Habamos mencionado que la sentencia del 6 de Septiembre, fue proferida no
mucho tiempo despus de expedirse el nuevo Cdigo Penal. En dicho Cdigo
(ley
599 de 2000), se estipul en su artculo 97:
ART. 97.- Indemnizacin por daos. En relacin con el dao derivado de la
conducta punible el juez podr sealar como indemnizacin una suma equivalente, en
moneda nacional, hasta mil (1000) salarios mnimos legales mensuales.
Esta tasacin se har teniendo en cuenta factores como la naturaleza de la conducta y
la magnitud del dao causado.
Los daos materiales deben probarse en el proceso.

En el entender del Consejo de Estado este artculo adems de ser la base para
la adopcin del Salario Mnimo Legal Vigente como componente de la
reparacin, establece un lmite para todos los daos derivados del delito bien
sean materiales o inmateriales (el anterior Cdigo Penal como se observ lo
haca separadamente), teniendo entonces que segn ese artculo no se
establece

un

considerados.

tope

para

los

perjuicios

inmateriales

individualmente

Adems, anota el Consejo, dicho artculo se aplica para todos los eventos de
aplicacin del dao, no slo para los eventos en los que no era posible
avaluarlos materialmente.
El Consejero Ponente concluye por afirmar, basado en una interpretacin
sistemtica de la norma en mencin, que slo es aplicable para los casos de
los perjuicios no valorables pecuniariamente, incluidos tanto los materiales
como los inmateriales cuando no exista prueba de su cuanta dentro del
proceso.
Lo anterior se deriva del razonamiento efectuado sobre ese lmite, ya que al
sealar un tope inclusive aplicable a casos en los cuales se tiene prueba de la
cuanta del dao y que es superior, desconoce los principios de equidad y de
reparacin integral, produciendo decisiones injustas, lo cual es totalmente
ajeno a los fines de la institucin de la responsabilidad.
Para concluir, como nos lo advierte SAAVEDRA136 este ltimo tope, tiende a
compensar un umbral de sufrimiento ms alto, siendo tambin aplicable al caso
del perjuicio a la vida de relacin, como efectivamente lo ha venido haciendo el
Consejo de Estado desde la expedicin de esa sentencia, lo que efectivamente
ha ayudado a consolidar un poco dicho perjuicio extendiendo sus hiptesis.
Otro tema de atencin de los perjuicios inmateriales es el de los principios
aplicables a la dicha materia.

_________________________________________
136. SAAVEDRA. Op Cit., p 676.

6.1. Reflexin sobre Los Principios aplicables a la materia.

Al ser una institucin de eminente desarrollo jurisprudencial, su fundamento y
lgica ha tenido fuente y fundamento en varios principios de derecho aplicables
a la materia. En aras de lograr una adecuada solucin a cada caso en
particular el Consejo de Estado ha venido creando una teora paralela a la del
perjuicio inmaterial, precisamente cuyo objeto principal son estos principios.
Se esta haciendo referencia a dos principios que en concreto se convierten en
gua y apoyo al fallador al momento de proferir su sentencia: el principio de la
restitutio in integrum y la compensatio lucri cum damno.
Entonces se proceder a realizar una breve aproximacin al tema:
El principio de reparacin integral del dao o restitutio in integrum, encuentra
su fundamento en una norma de carcter legal. El artculo 16 de la ley 446 de
1998 consagra:
Artculo 16. Valoracin de los Daos. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la
Administracin de Justicia, la valoracin de daos irrogados a las personas y a las
cosas, atender los principios de reparacin integral y equidad y observar los criterios
tcnicos actuariales.

Con este artculo se positiviz el principio se debe reparar el dao, slo el

dao y nada ms que el dao, frente a dicho postulado el Consejo de Estado
ha dicho: ...En aplicacin del principio tutelar del derecho de daos, que ensea que
se repara el dao, todo el dao pero nada ms que el dao, tiene derecho a una
reparacin integral del perjuicio experimentado como consecuencia del perjuicio.137

_____________________________________
137. Consejo de Estado, Seccin Tercera, 10 de Septiembre de 1998

En otra providencia manifest el Consejo de Estado:

La reparacin del dao debe dejar indemne a la persona, esto es, como si el dao
no hubiera ocurrido, o al menos, en la situacin ms prxima a la que exista antes del
evento. Dicho de otra manera, se puede afirmar que se debe indemnizar el dao, slo
el dao y nada ms que el dao, pero todo el dao...138.

El principio de reparacin integral es un supuesto de coherencia lgico y

emprico, pues si la reparacin no coincide con el perjuicio ni con sus
consecuencias,

se

estara

desprotegiendo

la

vctima

del

dao.

Adicionalmente, la reparacin integral debe ser vista como reguladora de esos

mismos efectos, es decir, que no sea superior ya que estara en el mbito del
enriquecimiento sin causa de la vctima, y por otro lado que no sea inferior,
estando en est hiptesis frente a un empobrecimiento sin causa de la vctima.
En efecto, la reparacin integral conlleva implcitamente el concepto del
derecho a la reparacin o el derecho al resarcimiento, La reparacin ha sido
descrita con el propsito de aliviar el sufrimiento de las vctimas y hacer justicia
eliminando o compensando hasta lo posible las consecuencias del acto injusto,
es por tanto un derecho que nace para las vctimas y que se concreta con la
posibilidad de acceder a la jurisdiccin para hacerlo efectivo, sin el alcance de
este derecho, la responsabilidad sera una figura en desuso, sin fundamento y
desconociendo que est instituida en favor de todos y cada uno de los
afectados.
Sin duda alguna, uno de los principales problemas que tiene el principio
explicado no obstante pretende proporcionar de reglas objetivas al juez para
fallar, es que precisamente est cargado de un componente subjetivo.
___________________________________________
138. Consejo de Estado, Seccin Tercera, 6 de Septiembre de 2001. Consejero Ponente

Como lo seala HENAO139 la indemnizacin plena del dao siempre

comprende un elemento subjetivo en cuanto a que las partes dentro del
proceso y el juez tendrn a su juicio concepciones diferentes de lo que debe
ser entendido como tal, con base en lo anterior, es en las sentencias donde
realmente se dejar indicado la entidad del dao y su magnitud, ya que
depende de la valoracin realizada por el juez enmarcada dentro de un enorme
esfuerzo para no desatender los parmetros de justicia y equidad que rodean a
la actividad judicial.
Es que la equidad es un componente - junto con la solidaridad del principio
de la reparacin integral, se constituye como un criterio cuantificador del
perjuicio y a la vez como fundamentador de la reparacin, recordemos lo dicho
en su oportunidad en la sentencia del citada a lo largo de este captulo en la
cual se abandon el criterio de gramos oro:
Por otra parte, no puede perderse de vista el principio de equidad, tambin previsto
en la norma transcrita para ser tenido en cuenta en la labor de valoracin del dao. Su
importancia resulta mayor cuando se trata de la indemnizacin de un perjuicio que, por
la naturaleza de ste, no puede ser restitutoria ni reparadora, sino simplemente
compensatoria. En efecto, la suma establecida no se ajustar nunca al monto exacto
del perjuicio, pero buscar, de alguna manera, restablecer el equilibrio roto con su
ocurrencia. Se impone al juez, entonces, el ejercicio de una cierta discrecionalidad,
que, sin embargo, debe encontrarse suficientemente razonada y fundada en las
probanzas que, en el proceso, obren sobre la existencia del perjuicio y su intensidad.
No se trata, en efecto, de una facultad arbitraria; por ello, en su desarrollo, debe
buscarse tambin la garanta del principio de igualdad, lo que hace necesaria la
___________________________________________
139. Consejo de Estado, Seccin Tercera, 6 de Septiembre de 2001, Consejero Ponente Dr. Alier
Hernndez E. Exp: Acumulados 13232 15646.

comparacin de la situacin debatida con otras ya decididas, con fundamento en el

anlisis de los diferentes aspectos que determinan aqulla y stas, dentro de los
cuales deber tomarse en cuenta, por supuesto, el valor real de la indemnizacin.

La anterior discusin nos lleva a realizar una reflexin sobre el arbitrio judicial
en la materia. Este debe entenderse como la facultad discrecional del juez en la
evaluacin y valoracin de los perjuicios inmateriales, el juez est dotado de un
grado de libertad en la determinacin de estos perjuicios, dentro de unos
lmites impuestos por la razn, las pruebas y la jurisprudencia misma, ya que
ella misma se autoregula.
Al mismo tiempo, es un mtodo para garantizar la prevalencia del derecho
sustancial sobre el formal, al no sujetar la reparacin de los perjuicios a los
formalismos y ritualidades que conforman la ciencia del derecho.
De ah que se asegure que en ste debate est presente siempre el elemento
subjetivo, por eso la dificultad cuando no obstante el juez se encuentra con la
existencia de perjuicios inmateriales, estos no han sido solicitados en la
demanda.
Sin duda alguna, el camino a proseguir debe ser el de reconocerlos, para los
efectos se recuerda, la sentencia citada en el captulo anterior en el caso del
perjuicio a la vida de relacin que fue reconocido de oficio a unos magistrados
del Tribunal Superior de Ibagu.
Para la reparacin integral importa solamente el debate sobre la ocurrencia del
dao, otras consideraciones no deben ser tenidas en cuenta a efectos de lograr
que se aminore su alcance, no debe buscarse frmulas que excusen al
obligado a la reparacin de hacerlo, bien puede citarse un caso conocido en el
Consejo de Estado, donde so pretexto que la condena impuesta a un Municipio

afectara su hacienda Fiscal, no deba atenderse a la reparacin integral, en

esa oportunidad ciertamente de manera rotunda, dijo el Consejo de Estado:
Estas consideraciones no pueden ser tenidas en cuenta por la Sala, dado que las
dificultades fiscales del Estado cuando este es responsable, no pueden servir de
fundamento jurdico para negar a las vctimas la reparacin integral de los daos
causados con un hecho antijurdico. A este respecto conviene recordar lo que deca
SOURDAT en 1872:
"No es admisible invocar el peligro del Tesoro pblico; este peligro no es real. Si las
decisiones de los tribunales que declaran responsable a la administracin son tan
numerosas que suponen una seria amenaza para el Tesoro pblico, significa que
existe algo anormal en el funcionamiento de los servicios pblicos. Contra esta
anomala no hay nada mejor que un remedio: obligar a la Administracin, mediante
una aplicacin justa y severa por parte de los jueces de los principios de
responsabilidad, a escoger mejor a sus funcionarios y a obligarles a respetar las
leyes y el inters pblico215

El principio de la reparacin integral regula las decisiones de la jurisdiccin

contencioso administrativa, es vinculante no slo para ellas sino para la
totalidad de las jurisdicciones, es sin duda un principio que rige y fundamenta a
la actividad judicial:
Parece evidente, entonces, que la norma citada falla en su empeo de establecer un
mecanismo legtimo para la reparacin del dao, y para esclarecer su sentido, se
requerir, en todo caso, de un importante esfuerzo interpretativo por parte de los
jueces que resultan directamente obligados a aplicarla. En cuanto a la jurisdiccin
contencioso administrativa, ha quedado clara su sujecin directa al artculo 16 de la
Ley 446 de 1998, que, conforme a lo expresado, hace no slo innecesario, sino
improcedente, el recurso a la analoga, para aplicar el Cdigo Penal vigente, a fin de
decidir aspectos relativos a la valoracin del dao moral.

Es pues el principio vertical de la responsabilidad del Estado, se constituye en

una garanta para la efectividad de la institucin y de la concrecin en toda su
extensin del derecho a la reparacin y al resarcimiento, incluidos todos los
perjuicios ocasionados a la vctima y a los afectados por el dao.
Gracias a esta figura se rompe poco a poco el paradigma segn el cual los
juicios de responsabilidad estatal son en esencia a peticin de parte o rogada.
Aceptar la vigencia de dicho postulado hoy en da parecera ser inaceptable.
Por su parte, la compensatio lucri cum damno tiene aplicacin cuando el
afectado recibe compensaciones de varias fuentes debido a la ocurrencia del
dao.
El profesor CHAPUS la define como la disminucin proporcional que el dao
experimenta cuando en l concurre un lucro (ventaja), o en otras palabras, la
reduccin del montante del dao resarcible por la concurrencia del lucro217.

Es un problema relativo al cmulo de indemnizaciones, es decir, a la

acumulacin de compensaciones diferentes a favor de una persona por la
ocurrencia de un mismo dao.
Es una cuestin que se debe analizar paralelamente con el principio de la
reparacin integral, son las dos caras de la moneda que se deben observar, para
estudiar completamente el fenmeno140, debido a que la reparacin integral se

aplica despus de haberse filtrado si las circunstancias as lo exigen por la

compensatio lucri cum damno.
Dicho principio tiene su fundamento en el postulado segn el cual el dao no
puede ser fuente de enriquecimiento para la vctima, an ms tratndose de
compensacin de sus efectos. Se busca lograr una equivalencia al respecto.
___________________________________________
140. DE CUPIS. Op. Cit., p 327.

El campo de aplicacin de este postulado, se encuentra cuando en un mismo

campo encontramos la presencia de los seguros sociales, los seguros privados,
las donaciones de personas que quieren ayudar al afectado, y en general, de
otras soluciones pecuniarias originadas como consecuencia del hecho daino.
En el mbito jurisprudencial, las decisiones han sido cambiantes y fluctuantes,
el Consejo de Estado a propsito de este tema ha tenido varias posiciones,
observemos:
En primera instancia, se ha hablado que la indemnizacin integral es
excluyente de la indemnizacin derivada de los seguros sociales o
indemnizacin a forfait, ha sealado el Consejo de Estado:
la legislacin laboral militar ha previsto la indemnizacin predeterminada o a forfait,
segn las diferentes circunstancias en que ocurra la muerte del militar, por lo que no
se encuentra norma legal que permita la acumulacin141

Posteriormente, se dijo dentro del seno de alto tribunal que si bien el

damnificado tiene derecho a la reparacin plena del dao, para evitar un
enriquecimiento sin causa debe descontarse de la indemnizacin la suma
correspondiente a las prestaciones sociales que hubiera recibido
Por otra parte, la reciente posicin del Consejo se fundamenta en que las
indemnizaciones sobre las cuales se discute su descuento o no tienen
naturaleza distinta, de tal forma que su descuento no es admisible y que a la
vez no son excluyentes.
Las indemnizaciones laborales tienen su origen en la ley, se desprenden del
vnculo laboral existente entre la vctima y su empleador, ya sean de carcter
pblico o privado, estn fundamentadas en un riesgo asumido por el sistema,
__________________________________________
141. Consejo de Estado, Seccin Tercera, 10 de Diciembre de 1982, Consejero Ponente

esto es la muerte o la invalidez; en cuanto a la reparacin integral, esta tiene su

origen en la responsabilidad aquiliana del Estado, bien sea atribuible mediante
cualquiera de sus regmenes de imputacin, al tener causas diferentes deben
ser pagadas independientemente la una de la otra.
Dijo en otra oportunidad el Mximo Tribunal Administrativo:
"...la Sala estima en este momento que es menester rectificar la jurisprudencia anterior
y acoger como nueva doctrina de la Corporacin la que sostiene la sentencia
suplicada, pues es incuestionable que las prestaciones sociales reconocidas a la
cnyuge suprstite y dems causahabientes tienen como fuente la relacin jurdico
laboral del causante con la Administracin Pblica, en tanto que la indemnizacin
reconocida en el proceso en cuestin se apoya en la falla del servicio.
De suyo, la relacin laboral engendra una serie de derechos autnomos,
independientemente de que el funcionario o sus causahabientes, herederos o
beneficiarios, segn el caso, puedan invocar una indemnizacin plena y ordinaria de
perjuicios en caso de lesin invalidante o de muerte; mxime cuanto este
resarcimiento pecuniario nada tiene que ver con esa prestacin de servicios
subordinados.
Por consiguiente, no existe justificacin de ninguna clase para ordenar el descuento
del valor de las prestaciones sociales reconocidas a la cnyuge suprstite y dems
causahabientes del monto de la misma, pues son obligaciones jurdicas con una
fuente distinta, enfrente de las cuales no cabe la compensacin que se dara disponer
ese descuento.142

En resumen: con la compensatio lucri cum damno se analiza si las diversas

compensaciones dadas a la vctima tiene o no una misma causa jurdica o si
_______________________________________________
142. Consejo de Estado, Seccin Tercera, 7 de febrero de 1995. Exp: s 247.

por el contrario es distinta para determinar si son o no acumulables, como se

vio en el comentario depender esto si en dichas compensaciones opera la
subrogacin y en que medida. Para el caso de donaciones hechas a la vctima
puede bien anotarse que no son deducibles ni descontables.
Es un tema que sin duda alguna representa cierto grado de complejidad, esta
sucinta remisin hecha a los dos principios se hace con el propsito de
entender un poco mejor el tema, la reparacin integral y la compensatio lucri
cum damno se constituyen en pilares del concepto de reparacin del dao, y en
lo que atiende a los perjuicios inmateriales, deben prevalecer, ntese como el
segundo tiene un fuerte contenido patrimonial o mejor, material, por lo que se
debate en poco debe tocar con el concepto de reparacin de los perjuicios de
carcter inmaterial. En todo caso, son puntos cardinales a los cuales debe
atender el juez al momento de fallar, debe tenerlos presentes para decidir de
acuerdo a la realidad y de acuerdo con los parmetros de justicia, de verdad.
Anteriormente se hizo referencia especial en el ejemplo del Duelo Patolgico.
Respecto de este tema se puede presentar un interesante interrogante sobre la
taxatividad del perjuicio inmaterial. En efecto, al parecer el Consejo de Estado
en ese evento pareci adoptar los lineamientos dados por los auxiliares de la
Justicia cuando se demarc la lnea divisoria entre un duelo de carcter normal
y transitorio y uno con caracteres distintos.
Al distinguir mediante la utilizacin del concepto patolgico se esta advirtiendo
de la existencia de otro tipo de perjuicio en esencia diferente al perjuicio moral,
al estar en presencia de una alteracin o modificacin de naturaleza patolgica
del aparato psquico como consecuencia de un trauma que desborda cualquier
elaboracin que sobre l haga la vctima, sobre manifestaciones dadas por

sntomas, inhibiciones, depresiones, bloqueos, se configura el perjuicio

psquico.
Precisamente la doctrina extranjera ha estudiado a fondo este concepto,
advirtiendo que cuando se presenta el dao en la esfera sentimental y espiritual
de la persona (perjuicio moral) se trata de un perjuicio psicolgico o psquico de
carcter no patolgico, debido a que como tal no es una perturbacin de tal
naturaleza sino o un perjuicio emocional.143
Vase entonces, que en otras latitudes, la doctrina tiende a ampliar este tipo de
perjuicio al diferenciarlo del perjuicio moral por sus caracteres y consecuencias
de carcter patolgico y por la duracin de sus efectos en el tiempo, podra
pensarse que se estara frente al caso del perjuicio moral futuro, lo cual
conllevara a negar las caractersticas principales y propias del perjuicio
psquico (ntese que en la sentencia expuesta en su momento no fue esta la
solucin dada por el Consejo de Estado, el perjuicio fue incluido dentro del
rubro de la vida de relacin). El perjuicio moral es un componente de este tipo
de perjuicio.
Es necesario re evaluar la teora del perjuicio en Colombia, como se sabe, al
estar construida sobre la base representada por el perjuicio moral conlleva a
que se nieguen otro tipo de perjuicios diferentes y distintos, para los efectos, el
modelo italiano, peruano y argentino representan un buen objeto de estudio,
debido a que parten desde la concepcin del dao a la persona el cual a su
vez, posee unas categoras especiales.

___________________________________________
143. DARAY, Hernn. El dao Psicolgico. Buenos Aires: Astrea. 1995. p 16.

7. CONCLUSIONES.

1. Es indudable la importancia que en la materia ha tenido el trabajo de los

jueces; la responsabilidad del Estado es uno de los principales logros de la
jurisdiccin. Desde que el conocimiento de los juicios de responsabilidad
correspondi a la Corte Suprema, la intencin en dotar a la responsabilidad del
Estado de un esquema especfico se vio palpable.
2. As mismo, la responsabilidad del Estado en Colombia fue resultado de una
lucha existente entre una corriente civilista y otra de tipo pblica. El gran debate
se generaba en cuanto a si era igual de predicable la aplicacin de los
principios y postulados de la responsabilidad civil a la responsabilidad estatal
teniendo en cuanta que se estaba en presencia de un sujeto totalmente
diferente y con unas caractersticas especialsimas.
3. El Consejo de Estado es el directamente responsable de la excelente
construccin del derecho de responsabilidad para el Estado, su labor inici
rompiendo con los lineamientos y tendencias civilistas para imprimir un mtodo
propio al tema. Adicionalmente, a travs de sus pronunciamientos ha innovado
y refrescado los temas y aspectos que son de mayor importancia para el
estudio de la responsabilidad pblica patrimonial. La aparicin de sendos
regmenes de responsabilidad diferentes al clsico de la falla del servicio han permitido que un sin nmero de daos antijurdicos encuentren
compensacin y reparacin en los trminos sealados por la equidad y la
justicia, por lo que es posible considerar que la reparacin integral del dao
siempre ha sido un claro postulado de la actividad de la jurisdiccin
contencioso administrativo.

4. En un buen porcentaje, la jurisprudencia francesa ha influido en la

construccin de la responsabilidad del Estado en Colombia; debe resaltarse
que en muchas ocasiones la jurisdiccin contencioso administrativa con acierto
ha generado sus propias teoras y aportes a la materia atendiendo a la realidad
jurdica (V.gr. el sistema de presunciones), por lo que las experiencias del
derecho comparado son necesarias ms no exclusivas en esta materia.
5. El dao, ha sido catalogado desde dos aristas considerando el contenido y a
la forma en que se expresan en el mbito de la vctima, la discusin radica en
como identificar a determinado bien (material o inmaterial) como ajeno o no a la
lgica econmica para su valoracin y posterior reparacin.
6. Siguiendo la doctrina extranjera, el derecho colombiano ha optado por dividir
la tipologa del perjuicio en sus dos clsicos conceptos: los perjuicios
materiales y los perjuicios inmateriales, clasificacin realizada desde los
efectos econmicos que se predican de uno y otro sobre el patrimonio de la
vctima.
7. Actualmente la tipologa del perjuicio inmaterial en Colombia incluye de
manera taxativa al perjuicio moral y al perjuicio a la vida de relacin. Se percibe
cierta resistencia al reconocimiento a otro tipo de perjuicios de esta naturaleza,
los cuales son incluidos en la tipologa reconocida.
8. En cuanto al perjuicio moral, entendido como el dolor, sufrimiento, zozobra
padecidos por la vctima y perjudicados, este ha adquirido una importancia
significativa dentro del esquema de los perjuicios inmateriales. Es el resultado
de una constante pugna de tipo histrico entre corrientes que bien pueden ser
consideradas materialistas y personalistas dentro de la ciencia jurdica.

BIBLIOGRAFIA:

ALESSANDRI RODRGUEZ, Arturo. De la responsabilidad Extracontractual

en el derecho civil. Santiago: Ediar. 1893. P 533.

ALESSANDRI RODRIGUEZ, Arturo. La reparacin del dao. Santiago: Ediar

editores. 1983.

ATAZ LOPEZ, Joaqun. El dao resarcible. Los mdicos y la Responsabilidad

Civil. Madrid: Corvo S.A., 1985.

BARRAGAN ROMERO, Gil. Elementos del dao moral. Edino 1995.

BORREL MACIA, Antonio. El derecho al resarcimiento. Responsabilidades

derivadas de la culpa extracontractual civil.
Barcelona: Bosch. 1983.

BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. Teora General de la responsabilidad Civil. 4.

Ed., Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1983.

CONDE Y CONDE, M. Responsabilidad extracontractual del Estado.

La

debilitacin del nexo causal. En: Revista de derecho pblico, ao I, Madrid.

ANIEL PIZARRO, Ramn. Resarcimiento del dao moral. Editorial Hammurabi.

DARAY, Hernan. El dao Psicolgico. Buenos Aires: Astrea. 1995. P 16.

DVILA VINUEZA, Luis Guillermo, Rgimen jurdico de la contratacin estatal,

aprorximacin crtica a la ley 80 de 1993. 2 Edit, Legis. 2003

DE AGUIAR DIAS, Jos. El dao Moral. Editorial Jos Cajic. 1996.

DE NGEL YAGEZ, Ricardo. Tratado de la responsabilidad Civil, Madrid,

Editorial Civitas 1993.

JURISPRUDENCIAS
. Consejo de Estado, 30 de Septiembre de 1960. Actor, Esther Wolf de Posada,
C.P. Francisco Eladio Gmez, A.C.E., Tomo LXIII, N 392-396, Pg. 728

2. Consejo de Estado, 30 de Junio de 1962. Actor Reinaldo Tinjac y Aurelio

Planells, C.P. Jos J. Gomz. G.J. t. XCIX. Pg. 87.

3. Consejo de Estado, Sentencia del 29 de julio de 1947. Actor: El Siglo S.A.,

C.P.

Dr. Gustavo A. Balvuena. A.C.E. T. LVI no. 357 -361 p 448

4. Consejo de Estado, Sentencia de 2 de Noviembre de 1960, C.P. Carlos

Gustavo Arrieta. A.C.E. LXII. No. 387 191, p. 154.

5. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, 18 de junio de

1915, C.P. Luis F. Rosales. Anales del Consejo de Estado, Tomo 2, 1916,

6. Consejo de Estado, Seccin Tercera, 11 de Noviembre de 2002, Consejero

Ponente Dra. Maria Elena Giraldo. Exp. 13818.

7. Consejo de Estado, Seccin Tercera, 13 de Junio de 1997, Consejero

Ponente Dr. Jess Maria Carrillo Ballesteros. Exp. 12499.

8. Consejo de Estado, Seccin Tercera, 14 de Diciembre de 1987, Consejero

Ponente Dr. Antonio de Irrisari Restrepo, Exp. 4808.

9. Consejo de Estado, Seccin Tercera, 15 de marzo de 2001, Exp. 11222

10. Consejo de Estado, Seccin Tercera, 16 de Noviembre de 1993, Consejero

Ponente Dr. Carlos Betancur Jaramillo 7778.

11. Consejo de Estado, Seccin Tercera, 18 de diciembre de 2000. Consejero

Ponente Dr. Ricardo Hoyos Duque. Exp. 13228.

12. Consejo de Estado, Seccin Tercera, 18 de Octubre de 2002, Consejera

Ponente Dra. Mara Elena Giraldo, Exp. 11984.

13. Consejo de Estado, Seccin Tercera, 19 de Julio de 2000, Consejero

Ponente Dr. Alier Eduardo Hernndez E. Exp. 11842.

14. Consejo de Estado, Seccin Tercera, 19 de Julio de 2001, Consejero

Ponente Dr. Alier Hernndez Enriquez, Exp. 13086.

15. Consejo de Estado, Seccin Tercera, 2 de Octubre de 1996, Consejero

Ponente Dr. Jess Mara Carrillo Ballesteros, Exp. 9948.

16. Consejo de Estado, Seccin Tercera, 20 de Agosto de 1993, Consejero

Ponente Dr. Daniel Surez Hernndez. Exp. 7881.

17. Consejo de Estado, Seccin Tercera, 20 de Marzo de 20003, Consejero

Ponente Dr. Germn Rodriguez Villamizar. Exp. 11308.

18. Consejo de Estado, Seccin Tercera, 21 de Noviembre de 1996, Consejero

Ponente Dr. Ricardo Hoyos Duque, Exp. 9169

19. Consejo de Estado, Seccin Tercera, 23 de Agosto de 2001, Consejero

Ponente Dr. Germn Rodrguez Villamizar. Exp. 13745.

20. Consejo de Estado, Seccin Tercera, 23 de Mayo de 1973, Exp. 1978. 21.
Consejo de Estado, Seccin Tercera, 25 de Mayo de 2000, Consejero Ponente.
Jess Maria Carrillo Ballesteros. Exp. 12550.

22. Consejo de Estado, Seccin Tercera, 25 de Septiembre de 1997, Consejero

Ponente Dr. Ricardo Hoyos Duque, Exp. 10421.162

23. Consejo de Estado, Seccin Tercera, 28 de Noviembre de 1994, Consejero

Ponente Dr. Daniel Suarez Hernndez, Exp. 9955.

24. Consejo de Estado, Seccin Tercera, 29 de Enero de 2004, Consejero

Ponente Dr. Alier Hernndez Enriquez. Exp. 18274.

25. Consejo de Estado, Seccin Tercera, 4 de Abril de 1997, Consejero

Ponente Dr. Jess Mara Carrillo Ballesteros. Exp. 11026.

26. Consejo de Estado, Seccin Tercera, 5 de Febrero de 1988, Consejero

Ponente Dr. Carlos Betancur Jaramillo, Exp. 3009

27. Consejo de Estado, Seccin Tercera, 6 de mayo de 1993, Consejero

Ponente Dr. Julio Csar Uribe Acosta, Exp. 7428.

28. Consejo de Estado, Seccin Tercera, 6 de Septiembre de 2001, Consejero

Ponente Dr. Alier Hernndez Enriquez. Exp. Acumulados 13232 15646.

ANALISIS DE LOS PERJUICIOS INMATERIALES FRENTE A LA

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO

AUTOR:
HARRY ALONSO AGUILAR MARIMON

DOCENTE ASESOR
DR. CARLOS HERRERA

UNIVERSIDAD LIBRE SEDE CARTAGENA

FACULTAD DE DERECHO
CARTAGENA
2010

ANALISIS DE LOS PERJUICIOS INMATERIALES FRENTE A LA

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO

AUTOR:
HARRY ALONSO AGUILAR MARIMON

Tesis de grado presentada para optar al ttulo de

Abogado

DOCENTE ASESOR
DR. CARLOS HERRERA

UNIVERSIDAD LIBRE SEDE CARTAGENA

FACULTAD DE DERECHO
CARTAGENA
2010

INTRODUCCION

La nueva concepcin poltica jurdica deriv en una clara amplitud del papel
estatal, originando una participacin ms activa y dinmica por parte del Estado
en el actuar y obrar de todos los administrados, lo que por supuesto, origina
una mayor potencialidad en la produccin de daos en cabeza de ste.
Es ms, podramos realizar una primera afirmacin: el dao causado por el
Estado es un dao que se manifiesta de una forma ms traumtica debido al
incumplimiento de los preceptos constitucionales y al desconocimiento de las
garantas que poseen los administrados como contraprestacin de las
prerrogativas que a su vez posee el Estado.
Claro est, que la lucha para la obtencin de las garantas suficientes en el
mbito pblico fue de difcil logro. Como bien ha sido desarrollado por
numerosos autores, la historia la responsabilidad del Estado fue fruto de la
victoria del restablecimiento de los derechos del hombre y del ciudadano, y en
particular en la reivindicacin hecha por la ciencia jurdica a los derechos
humanos, buscando proporcionar a la colectividad de otra garanta y sistema
de proteccin de sus bienes y derechos.
En efecto, es bien sabido que con anterioridad a la Constitucin Poltica de
1991 no exista en el ordenamiento constitucional o legal colombiano norma
expresa que consagrara expresamente la Responsabilidad patrimonial del
Estado, por lo que tal labor, en nuestro sistema netamente positivista, fue
encomendada y a su turno excepcionalmente asumida por los jueces de la
Repblica.

Tanto la Jurisdiccin Civil cuando conoca de los contenciosos de

responsabilidad,

como

la

Jurisdiccin

Contencioso

Administrativa,

particularmente desde 1964 ao en el cual asumi la competencia absoluta en

la materia, dieron a la Responsabilidad del Estado sus atributos respectivos,
claro esta, dependiendo de la doctrina correspondiente y preponderante de
cada jurisdiccin.
Decamos con anterioridad, que no fue sino a partir de 1991 que por primera
vez en Colombia se dispuso de forma constitucional, la responsabilidad del
Estado.
Hoy en da, la jurisprudencia es unnime al afirmar que el artculo 90 de la
Constitucin consagra la clusula general de Responsabilidad Patrimonial del
Estado en Colombia, artculo que para los efectos de este estudio (inciso
primero) a su letra dice:
Artculo 90. El Estado responder patrimonialmente por los daos antijurdicos que le
sean imputables, causados por la accin u omisin de las autoridades pblicas.

Precisamente, y Ntese que el canon constitucional habla genricamente de

responsabilidad patrimonial, la Corte Constitucional de Colombia al referirse a
dicho artculo ha dicho:
...para esta Corporacin el inciso primero del artculo 90 consagra la clusula general
de responsabilidad patrimonial del Estado y comprende por ende no slo la
responsabilidad extracontractual sino tambin el sistema de responsabilidad
precontractual (derivado de la ruptura de la relacin jurdico-administrativa

precontractual) as como tambin la responsabilidad patrimonial del Estado de carcter

contractual.

En interpretacin del artculo constitucional, la jurisprudencia y la doctrina han

establecido como presupuestos para la declaratoria de responsabilidad del
Estado.

La existencia de un dao antijurdico

Que la accin u omisin ocasionante de ese dao sea imputable a la
administracin pblica, y
Que se presente una relacin de causalidad material entre el dao
antijurdico y el rgano o rama estatal causante del dao.
Acorde con el breve recuento del Estado de la Materia, podemos afirmar que el
artculo 90 de la Constitucin es el resultado del clamor de sectores
acadmicos y doctrinarios para que el sistema de responsabilidad tuviera una
filosofa propia inspirada en el derecho administrativo, cesando la ambigedad
con la que los legendarios artculos del Cdigo Civil eran aplicados.
Adems de ser la clusula general de responsabilidad patrimonial pblica, el
artculo citado constituye a su vez, la base poltico filosfica de una serie de
funciones imputables a la institucin de la responsabilidad, he aqu un breve
reflexin sobre el particular.
En primer Lugar, la responsabilidad patrimonial del Estado se configura en una
garanta de orden patrimonial. Esto es, ocurrido un dao con sus
consecuencias negativas sobre el patrimonio de la vctima, el sujeto encargado

de su indemnizacin responder de manera patrimonial por ese perjuicio

ocasionado, evitando en lo posible, que el patrimonio del afectado corra
adems de las consecuencias connaturales al dao con sus efectos
econmicos nocivos, en otras palabras que se le asegure la reintegracin de lo
daado. En palabras comunes, que haya con que cubrir el monto del dao.

CONTENIDO.
1. INTRODUCCIN

2. GESTACIN Y EVOLUCIN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

EN COLOMBIA,

3. EL DAO.
3.1. Concepto.
3.2. Tipologa del Perjuicio.
3.2.1 Los Perjuicios Materiales.
3.2.1.1. Dao Emergente.
3.2.1.2. Lucro Cesante.
3.2.2. Los Perjuicios Inmateriales.

4. EL PERJUICIO INMATERIAL.
4.1. Concepto.
4.2. El Perjuicio Inmaterial en caso de muerte de Padres, Esposos, Hijos,
Hermanos y Compaeros Permanentes.
4.3. El Perjuicio Moral en el caso de Lesiones Corporales.

5. EL DAO A LA VIDA DE RELACIN.

5.1. Concepto.
5.2. Contenido del Dao a la vida de relacin.

6. DE LA REPARACIN Y VALORACIN DE LOS PERJUICIOS

INMATERIALES.
6.1. Reflexin en cuanto a los principios aplicables a la materia.
7. CONCLUSIONES.
8. BIBLIOGRAFIA.