2.

GENERALIDADES SOBRE Responsabilidad civil

2.1. NOCIÓN BÁSICA

En términos legales y del Derecho, la responsabilidad civil corresponde a

la obligación que asiste a una o varias personas llamadas a asumir todas
las consecuencias patrimoniales o económicas derivadas de un acto, evento o
conducta donde tuvieron participación directa y cuyo resultado se manifiesta
en daño a un tercero. La responsabilidad así vista involucra el ámbito
exclusivamente civil, como igualmente situaciones de tipo laboral, comercial
y/o contencioso-administrativo, y se caracteriza desde dos perspectivas que
permiten clasificarla como contractual o extracontractual. En el presente trabajo
se estudia específicamente esta última modalidad desde la perspectiva concreta
de accidentalidad ocasionada por la fabricación, operación y uso de atracciones
mecánicas; en consecuencia, se estima oportuno definir desde el comienzo la
responsabilidad civil así generada, como aquella aplicable sobre quien como
resultado de un hecho de tal naturaleza, lesiona voluntaria o involuntariamente el
patrimonio de un tercero sin previo relacionamiento ni vínculo contractual o
jurídico entre ambos.

Sin duda alguna puede afirmarse que desde sus orígenes remotos, el
Derecho Privado dio cabida a la indemnización de perjuicios en eventos de
responsabilidad civil extracontractual. Tanto es así que en la antigua
normatividad romana operaba como principio general la obligatoria reparación o
indemnización a cargo de todo el que causare daño a otro.
No obstante presentar ciertos elementos esenciales que permiten su
caracterización desde la Antigüedad, en el transcurso de la historia la noción de
responsabilidad civil extracontractual ofrece connotaciones propias en los
diferentes ordenamientos jurídicos. En la actualidad, se tiene claro que este tipo
de responsabilidad tiene sus principios y fundamentos específicos, en caso
alguno equiparables a los de responsabilidad penal, aunque sin abierta
oposición entre ambas modalidades; la más significativa de las diferencias
aplicable en estos casos alude a la noción de culpa, puesto que al respecto hay
diversidad de criterio desde una u otra perspectiva. En otras palabras,
observamos que penalmente la culpa supone necesariamente relación subjetiva
entre el hecho y la intención del causante, y se establece responsabilidad
demostrándose dolo, culpa o preterintención; tratándose de responsabilidad
civil, en cambio, no siempre es exigible el vínculo entre el hecho y la
intención, al punto de que llega a ser causa suficiente de responsabilidad
la simple relación casual entre el afectado y la persona, objeto o cosa que
originan el daño.

De otra parte , no sobra destacar que quizá obedeciendo a factores como el

carácter clasista de las sociedades o la propia condición del Derecho como
ciencia, desde sus comienzos y en el transcurso de las épocas, las
interpretaciones sobre la noción de responsabilidad extracontractual y la
indemnización inherente a la misma, han originado diversos criterios y errores
que inciden por igual sobre las partes involucradas; al tenor de tales errores en
no pocas oportunidades es evidente el favorecimiento de intereses particulares
de quienes frente a determinado evento hacen prevalecer su mayor poder
económico o social, disponen de mayores recursos para su defensa, logran
hacer caso omiso de sentencias en contra a sabiendas de que nada les va a
ocurrir, y de este modo evaden no sólo el peso de la ley sino también la
obligación indemnizatoria impuesta.

La normatividad colombiana en este ámbito muestra una clara tendencia clasista

en lo referente a su aplicación. Tanto es así, que a pesar de contener ya el primer
Código Civil (1873) las previsiones sobre responsabilidad civil extracontractual,
lo cierto es que en el transcurso de más de un siglo el desarrollo de la norma se
ha orientado sobre todo a proteger a quien ocasiona el daño antes que a
amparar a su víctima . Dicho de otro modo, se diría que en nuestro medio
estudios y tratados, legislación y jurisprudencia, por lo regular han procurado
establecer medios e instrumentos para liberar del pago a quien ha causado el
perjuicio, prácticamente desconociendo el principio según el cual el bienestar
general que incluya al mayor número de personas, debe y tiene que ser meta de
toda organización social 1.

Sin embargo, resulta imposible desconocer que en los últimos tiempos, sobre
todo a partir de la Constitución Política de 1991 hoy vigente –con su
consagración de derechos, deberes y responsabilidades tanto para el Estado
como para los ciudadanos− en nuestro medio se han dado modificaciones
pertinentes en los ámbitos normativo, jurisprudencial y doctrinal, con el fin de
responder en parte a la problemática derivada de la desigualdad social, al tiempo
que para ajustar más eficazmente la acción de la justicia al mandato superior; de
ahí, por ejemplo, las tablas indemnizatorias mínimas aplicables en casos de
responsabilidad civil extracontractual, factor que permite cuando menos
salvaguardar el respeto por la dignidad humana de las víctimas. Sin embargo −tal
como señala el profesor Martínez Rave−, en este aspecto nuestras normas
evidencian no sólo retraso informativo y legislativo, sino también
2
desactualización de cifras .

Señala también el profesor Martínez Rave que en aras de lograr mayor eficacia y
representatividad de las decisiones judiciales en materia de responsabilidad
civil, las medidas cautelares vigentes debieran también modificarse, de modo
que fueren aplicables en cualquier evento de este tipo −incluidos naturalmente
accidentes derivados de la fabricación y operación de atracciones mecánicas−.

Adicionalmente, como fundamento conceptual y normativo de lo expuesto, debe

tenerse en cuenta que el artículo 13 superior, cuyo inciso primero consagra el
derecho fundamental a la igualdad ante la ley, y en el inciso segundo establece el
compromiso estatal de promover “… las condiciones para que la igualdad sea
real y efectiva ...”. Es de anotar también que los principios fundamentales
previstos en el artículo 1° de la Carta Política consagran la nación colombiana
1
Cfr. TAMAYO JARAMILLO, Javier. De la responsabilidad civil. Las presunciones de
ª
responsabilidad y sus medios de defensa, 2 reimp. 2 ed. T. I, Vol. 2. Santa Fe de Bogotá:
TEMIS. 1996, p. 57.
2
Cfr. MARTÍNEZ RAVE, Gilberto. Responsabilidad civil extracontractual, 10 ed. Santa Fe de
Bogotá: TEMIS. 1998, p. 24.
como Estado Social de Derecho, regido por principios democráticos,
participativos y pluralistas, sobre la base de factores como el respeto a la
dignidad humana, el trabajo, la solidaridad entre todos y la prevalencia del
interés general sobre el particular. Pues bien, un modelo de Estado así
concebido, de evidente connotación “social”, tiene repercusiones directas sobre
la noción de persona y de ciudadano; lo dicho, puesto que desde esta
perspectiva se omite el concepto individualista y a ultranza que otorga
inconsultamente al individuo la titularidad de derechos absolutos, inalienables y
reconocibles en todos los casos, para dar cabida a la noción de relatividad
respecto de los derechos individuales, es decir: cada quien es titular de
derechos pero siempre desde y al interior de la colectividad, de tal modo que los
derechos personales tienen sus límites: “los míos terminan donde comienzan los
del otro, y viceversa”. Desde este punto de vista, es claro que el Estado
colombiano otorga y garantiza al individuo “… los derechos que le permitan
disfrutar su vida dentro de la comunidad pero respetando los derechos de los
otros miembros del grupo y el orden jurídico establecido” 3.

Ahora bien, al confrontar el mandato superior consagrado en el artículo 13 con la

normatividad en materia de responsabilidad civil, fácilmente surge la duda sobre
la deseable coincidencia entre ésta y aquél. Lo dicho, por cuanto a pesar de la
norma constitucional, no se han dado las modificaciones requeridas a nivel de
Código Civil que permitan hacer real y efectiva la necesaria igualdad ante la ley
como derecho fundamental que es, de manera tal que las normas vigentes sobre
responsabilidad civil extracontractual resultan, por así decirlo, “violatorias” de
tal derecho y, en consecuencia, representativas de una inapropiada posición
normativa dentro del marco del modelo de Estado Social propio de la nación
colombiana.

También resulta oportuno sobre el tema que viene tratándose, destacar el

artículo 95 superior, numeral 1 del inciso tercero, según el cual es deber de la
persona y del ciudadano “Respetar los derechos ajenos y no abusar de los

3
MARTÍNEZ RAVE, Gilberto., Op. cit., p. 47.
propios” , bajo el criterio de que cualquier abuso en este sentido constituye
en todos los casos lesión de derechos de terceros que indudablemente origina
responsabilidad, esto es, la obligación de asumir las consecuencias del hecho
por el causante del mismo.

Conviene enfatizar en que la formulación clásica de los derechos supone la

estrecha correlación entre éstos y los respectivos deberes, tanto bajo el punto de
vista contraprestacional, como también porque sólo a partir de dicho vínculo es
posible crear condiciones favorecedoras del goce de derechos mediante el
cumplimiento de deberes. Dicho en pocas palabras, todo cuanto se afirmare
sobre derechos aplica por igual sobre los deberes, mediante simple inversión de
sujetos de la acción o de las actividades en ella implicadas.

Atendiendo a lo dicho, el citado artículo 95 consagra los parámetros aplicables al

ejercicio de derechos y cumplimiento de algunas obligaciones a las que están
compelidos todos los habitantes del país. Pero no sólo este artículo registra la
normatividad aplicable; por el contrario, lo cierto es que, disgregados en el
contenido de la Carta, aparecen implícita o explícitamente los derechos y
obligaciones limitantes del ejercicio de derechos y libertades. Más aún, las
obligaciones podrían caracterizarse como actos humanos regulados por el
sistema normativo aplicable a las relaciones sociales en su conjunto, cuya
inobservancia hace al individuo responsable de sanciones penales, civiles,
administrativas, etc.

Para concluir este ítem, debe destacarse que lo expuesto sobre el tema permite
inferir sin dificultad que en nuestro medio colombiano se cuenta con regulación
legal y constitucional sobre responsabilidad civil. Sin embargo, se advierte
falta de coincidencia entre el mandato superior y la normatividad civil −en tanto
la Carta contiene derechos no debidamente desplegables a través de la
aplicación de la norma −; además, quizá por no coincidir exactamente con las
previsiones constitucionales, las normas parecieran no ser por completo
suficientes y acertadas, dando con ello lugar a procedimientos legales que no
siempre logran el resultado que de los mismos se espera. Esta última
consideración resulta oportuna sobre todo cuando la realidad muestra que en su
mayoría los ciudadanos desconocen los mecanismos e instrumentos legales
para defender sus derechos; así las cosas, en casos de vulneración de alguno o
algunos de estos últimos como resultado de conducta dañosa, y ameritándose el
respectivo resarcimiento, lo cierto es que son pocos los afectados que efectiva y
realmente acceden a la reparación del daño dispuesta mediante sentencia; antes
bien, es común observar que el demandado opte por insolventarse para no
cumplir con la obligación que le fue impuesta.

2.2. CLASES DE RESPONSABILIDAD CIVIL

Los artículos 2341 a 2358 del Código Civil colombiano contemplan lo relativo a
este tipo de responsabilidad. El punto de partida previsto en el primero de los
artículos citados asume como ciertos los postulados generales de
responsabilidad, a saber: a) todo aquel que por sí o a través de sus agentes
cause daño a otro por hecho o culpa propia, tiene obligación de resarcir el
daño causado; b) quien reclama la indemnización, en principio deberá demostrar
el perjuicio sufrido, la intencionalidad o culpa en el hecho y el nexo de
causalidad entre ambos factores. Sin embargo, mediante el artículo 2356 el
legislador consagró como fuente de responsabilidad ciertas actividades
calificables como riesgosas en virtud de su naturaleza o por los medios para
realizarlas; con base en ello la jurisprudencia “ha implantado un régimen
conceptual y probatorio cuya misión no es otra que la de favorecer a las víctimas
de ese tipo de actividades en que el hombre, provocando en sus propias labores
situaciones capaces de romper el equilibrio antes existente, coloca de hecho a
los demás en un peligro inminente de recibir lesión en su persona o en sus
bienes (G.J. Tomos CLII, pág. 108, y CLV, p. 210)” 4.

4
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia S-021-95,
febrero 22 de 1995. Magistrado Ponente doctor Carlos Esteban Jaramillo Schloss.
Los elementos o factores constitutiv os de la responsabilidad civil son cuatro, a
saber: el hecho, la culpa, el nexo causal y el daño, cada uno de los cuales ofrece
ciertas características cuyo contenido se sintetiza en la Figura 1, página
siguiente. Además, este tipo de responsabilidad, se aborda generalmente a partir
de tres perspectivas jurídicas, así:

a) responsabilidad directa o por el hecho propio;

b) responsabilidad civil por el hecho ajeno, o indirecta; y
c) responsabilidad por el hecho de las cosas o por actividades peligrosas.

A continuación, después de la Figura 1, se reseña doctrinalmente cada una de

las tres modalidades enunciadas.
 5
ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRAC TUAL

Propio = art. 2341 C.C.: Lo ejecuta quien debe asumir las consecuencias patrimoniales.
Ajeno = art. 2347 C.C.: Lo ejecuta persona sobre la cual el responsable tiene el deber de vigilancia y
cuidado.

HECHO
Animadas: arts. 2348/49 C.C. - Animales domésticos, domesticados y salvajes.
Con cosas 2. Inanimadas: arts. 2350/55 C.C. - Objetos inertes - Ruina edificios - Caídas partes altas.
3. Por actividades peligrosas: art. 2356 C.C. - Transporte - Construcción - Energía - Gases ...

Probada = art. 2341 C.C. Subjetivistas norma general de responsabilidad

CULPA
Presunta = arts. 2347/50/53/55/56 C.C. (Algunas de responsabilidad).

Relación de causalidad Se rompe por : 1. Fuerza mayor Irresistibles

2. Caso fortuito Imprevisibles
NEXO
18

CAUSAL 3. Culpa exclusiva de la víctima

Causa - Efecto (con causal)

Cierto - Incluye futuro

DAÑO
Subsistente, no pagado o indemnizado al momento del fallo.

HECHO + CULPA + NEXO CAUSAL + DAÑO = RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL

5
Cfr. MARTÍNEZ RAVE, Gilberto. Op. cit., p. 21.
Figura 1. Elementos de la responsabilidad civil extracontractual
2.2.1. Responsabilidad civil directa. El ordenamiento civil colombiano prevé
esta modalidad en el artículo 2341 del Código, entendiéndola como responsabilidad
por el hecho propio, con culpa probada. El fundamento lógico de la norma
involucra expresamente toda la responsabilidad aquiliana, adoptando como punto
de partida la culpabilidad e intencionalidad atribuibles al causante del daño.
La interpretación conceptual del citado artículo indica que se trata de
responsabilidad directa o por el hecho propio, que sirve como fundamento doctrinal
para consagrar un elemento esencial de nuestro ordenamiento civil: la
responsabilidad con culpa probada. Lo anterior permite inferir que la
eventual imputación de responsabilidad objetiva y directa a un individuo por
determinado hecho, necesariamente supone que éste haya sido autor o causante
del mismo; en lo referido a culpabilidad, si por cualquier motivo llegare a
cuestionarse dicha autoría material no será posible simultáneamente culpabilizar al
responsable, toda vez que en tal caso se configuran dos factores o alternativas
excluyentes entre sí. La aplicación de la norma deviene, entonces, de la condición
culposa o no de quien causa daño o lesión a otro.

Debe destacarse que desde sus orígenes y hasta comienzos de la década de

los años 30 del siglo anterior, el criterio doctrinal colombiano en materia civil
preveía que en todos los casos el demandante debía establecer irrefutablemente
dos condiciones, a saber: primera, que el demandado era causante del daño;
segunda, que tal daño había sido ocasionado culposamente. Ya a mediados del
citado decenio, en varios de sus fallos (30 de noviembre de 1935, 14 de
marzo y 31 de mayo de 1938, por ejemplo) la Corte Suprema de Justicia empezó a
precisar el alcance del artículo 2356 del Código Civil y a elaborar en el
medio colombiano la teoría de las actividades peligrosas como forma de incurrir en
responsabilidad civil por daño causado con ocasión de su ejercicio; desde
entonces, la misma Corte ha establecido como actividad peligrosa determinados
casos concretos, entre otros utilización de elevadores de carga, conducción de
ganado frente a peatones, fumigaciones aéreas, utilización de explosivos
(sentencias del 14 de marzo de 1938, 3 de mayo de 1965, 27 de abril de 1990, 30 de
abril de 1976, 4 de septiembre de 1962, 1º de octubre de 1963 y 22 de febrero de
1995) 6. Precisamente el fallo del 14 de marzo de 1938 constituyó en su momento un
hito jurisprudencial, en tanto se ocupó de otorgar un nuevo y generoso
contenido interpretativo acerca del artículo 2356 del C.C. Algunos apartes
significativos de la sentencia en comento se sintetizan en los siguientes términos:

§ Si bien es cierto que las reglas consagradas en los artículos 2341 y 2356 del
Código parecieran representar un mismo criterio enunciado dos veces, igualmente
lo es que el sentido y valor de las mismas difiere completamente: el primero de
tales artículos involucra daños causados con culpa, obligándose a la víctima a
probar tanto el daño como la culpa; el artículo 2356, por su parte, tiene que ver con
daños por lo regular causados sin culpa. Con base en ello se establece la diferencia
conceptual y práctica entre ambos contenidos, destacando que en el primer caso
debe probarse la culpa como elemento subjetivo, mientras que en el segundo la
culpa sólo se presume.

§ El artículo 2341 aplica respecto de daños comunes para la época de expedición

del Código Civil; el 2356 rige respecto de daños de origen más actual, donde tienen
cabida las actividades peligrosas (ferrocarriles, aviones, explotaciones de energía
eléctrica … y, por qué no decirlo, fabricación y operación de atracciones
mecánicas).

§ Los daños siempre son resultado de una determinada actividad; las actividades
son de dos tipos: peligrosas, que implican culpa, y no peligrosas, donde no opera
tal implicación; respecto de las primeras se aplica el artículo 2356, para las
segundas rige el 2341 7.

Así las cosas, la nueva interpretación otorgada al artículo 2356 representa un

acertado intento de adaptar los postulados iniciales del Código a tiempos más
recientes. Lo anterior, desde una perspectiva orientada a interpretar la ley en
consonancia con el fin perseguido por el legislador, es decir, con sentido objetivo,
6
Cfr. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1090 del 19 de noviembre de 2003.
M.P. doctora Clara Inés Vargas Hernández.
7
Cfr. VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil, T. I. Parte General y Personas, 12 ed. Bogotá:
TEMIS. 1999, p. 116.
planteando soluciones que quizá el propio autor de la norma habría planteado en
caso de que situaciones de su época así lo hubieran ameritado. Por lo demás, no
debe omitirse un criterio reciente de la Corte Suprema de Justicia 8.

Por lo demás, la posición así adoptada respecto del artículo 2356 ha favorecido y
motivado desde entonces el empeño e interés de la jurisprudencia y doctrina
nacionales en el sentido de establecer y destacar las amplias diferencias existentes
entre responsabilidad civil con culpa probada –artículo 2341 C.C.– y
responsabilidad con culpa presunta –artículo 2356 del mismo Código– 9.

Habiendo ya asumido que los dos citados artículos de la codificación civil,

2341 y 2356, consagran modalidades de responsabilidad directa, aunque desde
puntos de vista diferentes, no sobra enfatiz ar sobre la necesaria diferenciación
entre ambos. El tratadista Javier Tamayo Jaramillo se expresa así sobre el tema: "...
Aunque la responsabilidad por actividades peligrosas también es una
responsabilidad directa, e igualmente, según nuestro concepto, se fundamenta en
una culpa probada, podemos seguir denominándola responsabilidad directa (art.
2341) por oposición a la responsabilidad por actividades peligrosas. ..” 10.

Ahora bien, como es apenas lógico y por dificultades para la exposición

misma, sería imposible enunciar y delimitar todos los eventos susceptibles de
representar responsabilidad civil extracontractual directa, con culpa probada (art.
2341 del C.C.); en consecuencia, el propio legislador omite identificar
explícitamente los hechos considerados culposos, por los cuales y por el
daño que estos generan, debe responder el causante de los mismos. Es
precisamente ahí donde se advierte la diferencia esencial entre los tipos de
responsabilidad directa contemplados en los artículos 2341 y 2356 del C.C.; tal
diferencia se materializa conceptualmente en los siguientes términos: en el primer
caso (art. 2341) una vez valorada la respectiva conducta, el juez hace uso de su

8
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 14 de marzo de 2000, Magistrado
Ponente doctor Manuel Ardila Velásquez.
9
Cfr. COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia de Casación, 30 de septiembre de
1946. En: Gaceta Judicial, t. LXI, p. 120.
10
TAMAYO JARAMILLO, Javier. Op. cit., p. 5.
facultad discrecional para calificarla como culposa o no; por el contrario, en el
segundo caso (art. 2356), las actividades peligrosas están calificadas
normativamente como culposas. Al tenor de l artículo 2341 el demandante prueba
genéricamente los hechos, con base en lo cual el juez infiere o no culpabilidad,
mientras que respecto de actividades peligrosas contempladas en el artículo 2356,
el fallador da por sentada la culpa una vez probada la peligrosidad del hecho. En
síntesis, señala el tratadista Tamayo Jaramillo, la aplicación del artículo 2341
supone tanto probar el hecho físico como demostrar factores concurrentes de
negligencia, imprudencia o impericia en cabeza del imputado; respecto del artículo
2356, en cambio, se excluye la necesidad de tal demostración atendiendo
precisamente a la natural condición peligrosa del hecho 11.

Frente al artículo 2341, debe destacarse que la responsabilidad directa en él

contemplada es atribuible a aquel sobre quien como autor del hecho dañoso, bien
fuere por acción o por omisión, recaen las consecuencias del mismo con
menoscabo de los intereses de l afectado. “Se habla de la responsabilidad directa
del hombre, porque ésta se origina a consecuencia de un daño injusto ocasionado
directamente por el sujeto activo del mismo, ya sea utilizando la capacidad ofensiva
de la propia persona o a través de medios sometidos a su inmediato control” 12.

2.2.2. Responsabilidad civil por el hecho ajeno. También denominada por algunos
responsabilidad indirecta, está consagrada en los artículos 2347 a 2349 del C.C. La
norma establece que toda persona legal o contractualmente obligada a cuidar de
otra, es responsable por los actos ilícitos que ésta cometa, involucrando
eventos de responsabilidad como la que compete a los padres respecto de hijos
menores que habiten con ellos, la de directores de instituciones educativas
respecto de sus alumnos, la de patronos frente a sus empleados, por mencionar
sólo algunas. En pocas palabras, la responsabilidad indirecta se define como “…
13
’aquella’ que grava a un sujeto extraño a la causa productora del ‘daño’” . Los

11
Op. Cit., Íbid.
12
OLANO VALDERRAMA, Carlos Alberto. Tratado técnico jurídico sobre accidentes de circulación
y materias afines, 6 ed. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional. 2003, p. 85.
13
DE CUPIS, Adriano. Il danno, Vol. II, p. 126. En: OLANO VALDERRAMA, Carlos Alberto. Op. cit.,
p. 87.
responsables de cuidar a quien o quienes generan el hecho no participan de las
actividades que concluyen con el daño, pero sí recae sobre ellos la responsabilidad
en virtud de su relación directa con el autor material del hecho; el requisito
indispensable para calificar a una persona determinada como indirectamente
responsable, es que dicha persona de algún modo haya participado de la acción
dañosa, y de ser así, el sindicado deberá asumir tanto esta responsabilidad
indirecta, como también la propia si la hubiere.

Para ilustrar sobre el tema resulta pertinente remitirse a la posición de la Corte

Suprema de Justicia, Sentencia de Casación de mayo 22 de 2000, Magistrado
Ponente doctor Jorge Santos Ballesteros, donde a su vez se reitera la posición
planteada en fallo de noviembre 26 de 1999, Magistrado Ponente doctor Silvio
Fernando Trejos Bueno. De acuerdo con el primero de estos pronunciamientos,
respecto de los hijos menores, de edades entre 10 y 18 años, los padres son
responsables de su guarda y cuidado, y están llamados a ejercer su deber de
vigilancia diligente frente a actividades por ellos desarrolladas y con las cuales
pudiera generarse peligro para la comunidad; bajo esta premisa, es claro que los
padres deben responder por los daños, lesiones, etc. que sus hijos menores
pudieran generar, y que en alguna medida provienen de la permisividad por ellos
otorgada a éstos.

Así las cosas, cuando por el hecho de un menor se produjeren consecuencias

negativas para un tercero, y logre demostrarse el nexo de causalidad entre estas y
aquél, esta circunstancia tiene plena incidencia en el juicio de responsabilidad civil
sobre los padres. Y si se demuestra que sobre el menor recae la autoría del hecho
ilícito que da origine a la obligación resarcitoria, sus padres están llamados a
asumir como propia dicha obligación, de la cual sólo pueden exonerarse mediante
demostración de causa extraña (fuerza mayor o caso fortuito) que al momento de la
ocurrencia del hecho les impidió cumplir con su deber recae sobre el menor. De ahí,
entonces, la afirmación del ponente en el sentido de que la labor de los padres
respecto de la “… observancia de ese deber concreto de vigilancia no consiste en
demostrar ‘ser un buen padre de familia’, sino en haber cumplido ese deber en el
momento en que el evento dañoso acaece. O en no haber podido cumplir, a pesar
14
de la autoridad de que goza” .

Por otra parte, se destaca que sobre personas jurídicas, sean éstas de derecho
público o de derecho privado, no aplican las obligaciones derivadas de la
responsabilidad indirecta. No obstante, resulta oportuno hacer hincapié en el
15
criterio de la Corte Suprema de Justicia , según el cual la responsabilidad
indirecta, refleja o de derecho, se manifiesta cuando una persona es
llamada por la ley para responder frente a terceros por consecuencias
nocivas provenientes de acciones realizadas por aquellos bajo su custodia o
cuidado “… o de quienes en situación de dependencia, reciben concurso
empresarial, principio éste de carácter general formulado con toda nitidez en el
inciso primero del art. 2347 del C. Civil … complementándolo a continuación el
señalamiento de los supuestos en que a juicio del legislador esa clase de
responsabilidad mejor se identifica …” , y señalando en el inciso final que no se
configura tal responsabilidad si aquel a quien se le atribuye logra demostrar de
modo fehaciente que a pesar de sus obligaciones en la guarda y cuidado de
terceros y de su condición de subordinante, le fue física y completamente imposible
impedir el hecho generador de la exigencia legal de reparación de perjuicios.

El postulado jurídico sobre perjuicios por responsabilidad indirecta, señala

que en estos casos la obligación de resarcir recae principalmente en el causante
del daño; pero también consagra responsabilidad para todo aquel cuyas
circunstancias frente al hecho permiten calificarlo como causa mediata,
−positiva o negativa−, del daño inmediato causado por el tercero respecto del cual
debe asumir responsabilidad.

Para la aplicación de la norma en estos eventos, de modo que el demandante logre

acceder a sus pretensiones, se halla éste obligado a demostrar la responsabilidad
del implicado, es decir, de quien está bajo el cuidado de la otra persona; la
14
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Jurisprudencia civil y comercial. 1er. Semestre 2000. Bogotá:
Editora Jurídica de Colombia. 2001, p. 118.
15
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia S-021 -96 del
15 de marzo de 1996, Magistrado Ponente doctor Carlos Esteban Jaramillo Schloss.
demanda de responsabilidad contra el directo responsable debe basarse en
conducta culposa; se requiere probada y manifiesta ilicitud del hecho; por
tratarse de una actividad peligrosa la culpa se considera sin atenuantes; en caso
contrario el demandante deberá aportar las pruebas de negligencia u omisión;
adicionalmente, habiéndose probado la ilicitud del hecho causante del daño, el
demandante está obligado a probar el vínculo jurídico de subordinación entre el
directo responsable del hecho objeto de trámite y la persona civilmente demandada.

Desde el punto de vista antes expuesto, procesalmente se presume la culpa

del civilmente responsable, sobre quien se aplica un régimen probatorio diferente al
que opera en otros eventos de responsabilidad civil; pero tal presunción pierde
validez en la medida en que el presunto responsable logra demostrar su
imposibilidad para impedir el hecho, a pesar de los cuidados y diligencia que con
tal fin hubiere desplegado.

Frente a esta última circunstancia, vale destacar la posición de diversos

doctrinantes, para quienes no es posible demostrar la imposibilidad para impedir el
hecho, puesto que se trata de un hecho negativo no susceptible de ser probado. En
este sentido se advierte, entonces, que la práctica refleja inversión de la carga de la
prueba; dicho de otro modo: no se trata de probar contra imposibles un hecho
negativo, pero sí de probar concretamente una instancia positiva; es decir: el
presunto civilmente responsable está llamado a probar que ha puesto todo su
cuidado, diligencia y buen criterio en la educación, selección y vigilancia de quien
causó el daño, a pesar de lo cual el daño se produjo. Probada esta
circunstancia, la presunción de responsabilidad en contra del civilmente
responsable queda desvirtuada por ausencia probada de culpa, habiéndose
comprobado en forma cierta e irrefutable el buen cuidado, la buena educación y la
adecuada vigilancia.

La presunción de responsabilidad civil indirecta puede igualmente desvirtuarse con

base en la llamada causa extraña, en tanto mediante esta última se rompe el nexo
de causalidad que debe existir entre el daño y su directo responsable, o entre la
conducta de éste y la vigilancia que sobre él debió ejercer el civilmente
responsable. En otras palabras: “… si aparece cualquier causa extraña, lo que
acontece es que el demandante no ha logrado probar los extremos de la demanda,
y, en tal virtud, nunca ha existido la presunción” 16.

2.2.3 Responsabilidad por el hecho dimanante de las cosas, de los animales y de las
actividades peligrosas. Se halla consagrada en los artículos 2350 y 2353 a 2355 del
ordenamiento civil; corresponde a una tercera modalidad de responsabilidad
civil, de amplia incidencia en los últimos tiempos puesto que continuamente crece
el número de procesos de este tipo, derivados tanto de la actividad social
como de nuevas situaciones susceptibles de responsabilidad en ese contexto. Así
contemplada, esta modalidad ha dado origen a precisiones doctrinales y
conceptuales en orden a protege r los intereses y expectativas de la sociedad, y con
base en ello se plantea la deseable distinción entre esta forma de responsabilidad y
las modalidades directa e indirecta (artículos 2341 y 2347 C.C., respectivamente).

A las modalidades de responsabilidad aquí aludidas se les considera generalmente

como presuntas, condición muy favorable para el demandante, ya que en estos
casos el demandado sólo consigue obviar su responsabilidad demostrando
concurrencia de causa extraña respecto de los hechos que a él le son imputados.
No sobra poner de presente la ausencia de unanimidad de criterio doctrinal sobre el
particular, razón por la cual sin duda alguna es válido afirmar que en la realidad se
da la doble circunstancia: la culpa es presumible en ciertos casos, mientras que en
otros debe probarse.

Por lo demás, la normatividad descrita se apoya legalmente en el artículo 1384 del

C.C. francés, según el cual “uno es responsable de las cosas que tiene bajo su
guarda”, cuyo texto fue redactado sobre todo para consagrar un principio diferente
y adicional al contemplado por los dos artículos de nuestra codificación civil
inmediatamente antes citados (esto es, arts. 2341 y 2347). En el inciso primero
del mencionado artículo 1384, el legislador enunciaba ya la responsabilidad
civil por el hecho ajeno, por el de los animales y por el de ruina de edificios,

16
Op. cit., p. 8.
aspectos todos ellos desplegados en los incisos posteriores, lo mismo que en los
artículos 1385 y 1386 subsiguientes.

Ahora bien, teniendo en cuenta que las necesidades sociales de hoy rebasan las
posibilidades legales previstas en la norma –sobre todo por la antigüedad de ésta–,
fue necesario desarrollar una interpretación que, sin apartarse del origen del texto
en cuestión, permitiera su aplicabilidad en el ámbito términos de la doctrina y
jurisprudencia actuales. El proceso interpretativo así concebido, dio como
resultado la formulación de tres teorías sobre responsabilidad por el hecho de las
cosas, a saber las teorías del riesgo, de la guarda y de la garantía; enseguida se
reseña brevemente cada una de ellas, destacando sus características y contenidos
jurídicos:

a) Teoría del riesgo: involucra aquellos planteamientos doctrinales que total o

parcialmente pretenden omitir el concepto de culpa como factor esencial de la
responsabilidad, entendida aquí como instancia subjetiva a cargo del causante del
daño. Desde esta perspectiva, entonces, teóricamente toda actividad que causante
de riesgo para otro responsabiliza al sujeto actuante de l daño que con ella pudiere
ocasionar, independiente de si hubo falta o negligencia de su parte. Esta previsión
se apoya en la deseable exigencia de justicia, bajo el supuesto de que el provecho
logrado por una actividad lesiva para un tercero origina reparación de daños en
favor de éste.

Algunos estudiosos del tema consideran que la responsabilidad derivada del riesgo
se basa en el llamado riesgo-provecho, resultando de este modo válido el criterio a
cuyo tenor, todo aquel que obtenga provecho de una actividad en detrimento de
otro está obligado a soportar la carga ocasionada por los daños inherentes al
riesgo.

Pero lo cierto es que frente a lo dicho no hay unanimidad de criterio entre todos
los doctrinantes. Por tanto, y teniendo además en cuenta que continuamente
aparecen actividades no provechosas que originan indemnización en favor de
víctimas, sin que para ello se requiera probar la culpa del causante, se ideó la
llamada teoría del riesgo creado. Según ésta, todo aquel bajo cuya autoría
se origine un riesgo –con provecho o no derivado del mismo– está obligado a
17
resarcir al lesionado por daños que cause dicho riesgo ; dentro de esta
última modalidad tendría cabida –a juicio nuestro- la responsabilidad para
fabricantes y operadores de juegos mecánicos.

En ninguno de los eventos enunciados corresponde a la víctima probar negligencia

o descuido por parte del victimario, ya que la presunción obra en su favor; por
el contrario, este último está llamado a exonerarse de dicha presunción de culpa,
mediante comprobación de factores como caso fortuito, fuerza mayor o
intervención de elemento extraño –considerándose como tal la imprudencia
o el descuido del propio demandante–. Sin embargo, nunca la presunción de
peligrosidad puede invocarse por quien opera la cosa peligrosa causante del daño;
antes bien, frente a casos de esta índole que originen por ejemplo un
accidente de graves consecuencias en un parque de diversiones, el operario
encargado de la máquina deberá fundar su defensa en probar que el daño se
originó por deficiencias en ella ajenas a su conocimiento y voluntad, y sólo
habiéndose tramitado esta instancia podrá responsabilizarse del hecho al
propietario o empresario; de lo contrario la responsabilidad recaerá sobre el
operador.
Para terminar este ítem, debe decirse que la doctrina y jurisprudencia colombianas
se han esforzado por determinar lo mejor posible el responsable de la actividad
peligrosa en cada caso concreto, para con base en ello establecer quién es el
llamado a soportar la carga de responsabilidad consagrada en el artículo 2356 del
C.C.

b) Teoría de la guarda: al tenor de este postulado, la responsabilidad civil

por el hecho de las cosas se basa en la obligación de resultado o determinada,
donde tiene cabida la responsabilidad por el hecho de las cosas o de los animales,
en cuyo ámbito constituye falta la simple violación de aquello a lo cual se está
obligado. Desde la perspectiva legal, la teoría de la guarda se sintetiza así: quien

17
Cfr. TAMAYO JARAMILLO, Javier. Op. cit., p. 20.
guarda una cosa o un animal está obligado a impedir que éste o aquélla
causen daño; la ocurrencia de tal daño supone omisión respecto de la obligación
legal de guarda y, en consecuencia, habrá falta imputable al obligado a dicha
guarda. En su condición de presunto guardián de las cosas inanimadas y de
animales, su dueño es responsable de daños causados por estos o aquellas, y
como tal está obligado a impedir que escapen a su control material; en
consecuencia, se infiere, que cualquier daño ocurrido en estos casos
obedece a incumplimiento de obligaciones por parte del guardián frente a las cosas
o animales de su propiedad.

Desde un criterio objetivo e imparcial, debe destacarse que esta teoría no ofrece
claridad alguna para diferenciar entre culpa y daño, con lo cual se desdibuja el
sentido subjetivo de la falta y jurídicamente ésta queda sometida a
eventualidades externas, fortuitas o aleatorias. De este modo, asumida la culpa
como instancia psicológica interna, el daño ocurrido lo será
independientemente de si hubo o no culpa. Pero en todo caso ésta debe
existir, aún si no se produce el daño; cosa bien distinta es la de que probado éste
se presume aquélla.

En orden a clarificar ideas, una posición consecuente consiste en hacer hincapié

sobre la diferencia entre presunción de culpa a partir del daño y culpa
automática originada en el daño realmente causado; al respecto y teniendo en
cuenta la posición de diversos estudiosos del tema, consideramos más aceptable el
criterio de culpa presunta, puesto que adoptando la culpa automática −señala
Tamayo Jaramillo− “… desembocaríamos en que la responsabilidad objetiva sería
una responsabilidad culposa puesto que ocurrido todo daño habría que
predicar la culpabilidad del agente. Llegar a tal extremo sería desdibujar toda
18
la discusión de la teoría de la culpa como fuente de responsabilidad” .

Por lo demás, en el ámbito de la teoría de la guarda y desde la perspectiva doctrinal

y jurisprudencial colombiana, resulta a juicio nuestro oportuno el siguiente

18
Op. cit., p. 22.
cuestionamiento: ¿en nuestro medio quién responde por las actividades
peligrosas?. A la luz de la actividad generadora del daño, es claro que dicha
actividad necesariamente deberá calificarse como peligrosa, para entonces sí
determinar a quién podrá demandarse civilmente por el daño causado; más aún,
eventualmente puede ocurrir que respecto de una misma cosa o actividad haya
varias personas vinculadas, jurídicamente o de hecho, es decir, varias personas
pueden resultar demandables; en el caso concreto de atracciones mecánicas, se
trata de una actividad que involucra a fabricantes, propietarios, administradores,
empresarios, operarios, e incluso un usuarios que en determinado momento
pudieran aparecer como terceros, observándose sin dificultad que las personas
enunciadas, desde su posición, ejercen algún tipo de influencia sobre el desarrollo
de la actividad como tal.

Ahora, para esclarecer lo expuesto sobre teoría de la guarda y determinar en estos

casos la responsabilidad por actividades peligrosas, conviene verificar la incidencia
del Derecho francés sobre los operadores jurídicos colombianos. Se sabe que la
doctrina francesa vincula la responsabilidad con el guardián de la cosa que produjo
el daño; doctrina y jurisprudencia colombianas, por su parte, han procurado aplicar
dicho criterio a la institución legal de la responsabilidad civil por actividades
peligrosas. La inquietud radica en una cierta ambigüedad conceptual observable de
una posición a otra, cuya solución podría surgir del deslinde entre las nociones de
“guardián de la cosa” y “responsable por actividades peligrosas” , a partir de un
paralelo entre los conceptos en ellas involucrados.

Al efecto adoptamos como referencia básica la jurisprudencia francesa, que trata la

noción de “guardián de la cosa” desde tres puntos de vista, así:

1º) De la guarda jurídica: según ésta la responsabilidad es imputable a todo aquel

que de algún modo se halle jurídicamente relacionado con el objeto causante del
daño; en otras palabras, la guarda jurídica compete tanto al propietario, como
también y por igual, al arrendatario, usufructuario o comodatario de una cosa.
2º) De la guarda material: concepto elaborado y expuesto por la Corte de Casación
francesa en fallo absolutorio para el propietario de un vehículo que él mismo
estacionó en la vía pública, de donde fue hurtado por un ladrón que en su huida
atropelló a un peatón y le causó la muerte ; el propietario quedó exento de toda
culpa, al tiempo que la sentencia judicial planteó que para efectos de
responsabilidad por el hecho de las cosas habría de responder quien hurtó el
vehículo y más adelante ocasionó con él daño irreparable.

3º) De la guarda en estructura y guarda en el comportamiento: el correspondiente

postulado teórico fue planteado por la Sala Civil Segunda de la Corte Francesa,
pronunciándose en un caso de lesiones causadas al empleado de un destinatario
de me rcancías, por explosión de una botella de gas; el fallo señalaba que la
explosión se originó debido a la estructura interna de la botella y no por fallas en su
manipulación o transporte; desde el punto de vista de la responsabilidad, destacaba
que en determinado momento la cosa puede tener un guardián del
comportamiento y un guardián de la estructura. Para el caso en comento, el
transportador se calificó como guardián del comportamiento, y al fabricante como
guardián de la estructura; de este mo do, si la botella hubiera explotado por su caída
brusca o por choque con otro vehículo, el guardián responsable habría sido el
transportador, pero como el hecho se consideró resultante de la propia estructura
de la botella, jurisprudencialmente se estableció responsabilidad en cabeza del
propietario y remitente de la cosa.

Lo expuesto permite concluir que es guardián de la cosa todo aquel que ejerce
poder intelectual de uso, dirección o control sobre la misma, bien sea en forma
individual, colectiva o por diversas situaciones de hecho.

Jurisprudencia y doctrina colombianas, por su parte, se han esforzado por

determinar sobre quién recae la guarda de la cosa que produce el daño y, en
consecuencia, a quién debe imputársele responsabilidad. En términos del sugerido
paralelo entre las normatividades francesa y colombiana, desde este punto de vista
es la clara diferencia entre el artículo 2356 de nuestro ordenamiento civil, a cuyo
tenor “… todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra
persona, debe ser reparado por ésta”, y el artículo 1384 del Código Civil francés,
cuyo inciso primero señala expresamente que uno es “… responsable de las cosas
que tiene bajo su guarda”. Observada la contraposición entre ambos postulados
normativos, debe entonces abordarse la evolución de la jurisprudencia nacional en
torno a determinar la persona llamada a responder por actividades peligrosas. Al
efecto se reseña la siguiente secuencia jurisprudencial:
• Sentencia de Casación del 17 de noviembre de 1943: la posición de la Corte
Suprema de Justicia parece orientarse aquí a confirmar la doctrina francesa de
guarda de la cosa, planteamiento que sería posteriormente comentado y
complementado por el especialista Pérez Vives. Sin embargo, vale destacar que
tanto este último como el alto tribunal adoptaron una posición equivocada, en el
sentido de acoger la institución francesa sobre supuestos revaluados y superados
de tiempo atrás por la doctrina y jurisprudencia de aquel país.

• Sentencia del 21 de febrero de 1947: la Corte asigna aquí responsabilidad sobre

la cosa para quien tiene ésta a su servicio; el planteamiento coincide con la
posición de los hermanos Mazeaud para estructurar la teoría de la guarda de la cosa
en el Derecho francés. Debe tenerse también cuenta que el artículo 2353 de nuestro
C.C. consagra responsabilidad para “… quien se sirva de un animal ajeno”, esto es,
la responsabilidad por el daño causado por un animal bajo el cuidado de un tercero,
antes que recaer exclusivamente sobre su propietario, involucra a su guardián
beneficiado por el servicio que el animal le brinda.

• Sentencia del 5 de abril de 1962: la Corte ratifica en este fallo su posición en el

sentido de que la responsabilidad por actividades peligrosas recae sobre quien
ejerce poder de control y dirección de las mismas. La decisión recoge tanto las
posiciones doctrinales y jurisprudenciales francesas en torno al tema, como
también en acertado criterio del profesor Pérez Vives.

• Sentencia de Casación del 18 de mayo de 1972 : según la cual el propietario de la

cosa se presume guardián de la misma y, por tanto, responsable de la actividad con
ella realizada. Algunos tratadistas señalan que este fallo ofrece la claridad no
observada en los anteriores; no coincidimos las investigadoras con la
afirmación precedente, ya que a juicio nuestro no puede presumirse guardián de
una cosa aquél que la ha dado a otro para su manejo o actividad. Más aún, un
aparte de la Sentencia misma permite confirmar esto último; dice así el texto en
mención: “… La presunción de ser guardián puede desvanecerla el propietario si
demuestra que transfirió a otra persona la tenencia de la cosa en virtud de un título
jurídico, como el de arrendamiento, comodato, etc., o que fue despojado
inculpablemente de la misma, como en el caso de haberle sido robada o hurtada” 19.

• Sentencia de Casación del 18 de marzo de 1976: fallo en virtud del cual la

Corte Suprema de Justicia incorporó a la legislación nacional sobre
responsabilidad civil por actividades peligrosas, de modo expreso y concreto, la
teoría francesa sobre “guarda de la cosa”.

• Sentencia de Casación del 23 de septiembre de 1976: por la cual el alto

organismo confirmó fallo precedente del Tribunal sobre el tema aquí abordado,
estableciendo la validez y buena orientación del mismo al rechazar la teoría de la
guarda jurídica y radicar la presunción en la guarda material de la cosa. Sin
embargo, vale destacar que la posición expuesta en este caso no sólo parece
incompleta, sino que además hace eco de las deficiencias de la teoría del riesgo,
puesto que considera responsable sólo a quien obtiene un provecho con la
actividad de la cosa; lo dicho tiene aún más validez cuando se observa que
doctrinal y jurisprudencialmente está superada la teoría del riesgo-provecho, al
punto de que en la actualidad la presunción recae sobre el guardián material,
independientemente del provecho obtenido.

La síntesis jurisprudencial antes indicada permite apreciar la aceptación de la teoría

francesa de guarda de la cosa en la jurisprudencia colombiana. En este sentido
manifiesta su criterio el tratadista Álvaro Pérez Vives, señalando que el artículo
2356 del C.C. se aplica al responsable de la actividad peligrosa y, por tanto, “… es
preciso saber quién es el responsable de esa actividad peligrosa en cada caso
19
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia 18 de mayo
de 1972. CXLII, 188.
concreto, para saber quién soporta la carga de la responsabilidad establecida en el
artículo 2356 del C.C.” 20.

El mismo Pérez Vives reitera que cuando la actividad peligrosa es ejercida por
medio de cosas o de unidades de explotación, la teoría francesa de la guarda
resulta ampliamente aplicable al artículo 2356 del C.C. colombiano; pero que no es
posible dicha aplicación cuando la actividad peligrosa se ejerce sin cosas, o
cuando no son éstas las que estructuran la peligrosidad. Hecha la anterior
salvedad, concluye que el responsable de la actividad peligrosa ejercida
con cosas, es quien tiene el poder intelectual de dirección y control sobre ellas; y
que dicho poder puede radicar en cabeza de una o varias personas naturales o
jurídicas, cada una de las cuales puede guardar diverso tipo o grado de
relacionamiento o vinculación con la actividad peligrosa en cuestión.

Destaca por último el tratadista, que la responsabilidad por actividades peligrosas

es acumulativa, no alternativa. Lo dicho no supone en caso alguno responsabilidad
para todos aquellos que tengan algún derecho o vínculo con la actividad; pero
sí sugiere, que si en un momento determinado fueran varias las personas
con injerencia sobre la actividad causante del daño, todas aquellas que
intervinieren en la actividad con poder independiente, exclusivo o compartido sobre
la misma, serán solidariamente responsables de los daños causados en el ejercicio
de la misma.

c) Teoría de la garantía: al tenor de la misma, toda persona, sólo por serlo, es

también sujeto de derechos que si bien no están consagrados legalmente de modo
expreso, en todo caso son innegables e inherentes al individuo y a su existencia,
entre los cuales los derechos a la vida, a la integridad personal, a la propiedad, a la
libre circulación, a la seguridad material y moral, por mencionar sólo algunos.
Aceptada la existencia de tales derechos, consecuentemente se exige la garantía
jurídica del deseable respe to a ellos, de modo que cualquiera que atente en su

20
PÉREZ VIVES, Álvaro. Teoría general de las obligaciones, t. II. Bogotá: TEMIS. 1968,
p. 358.
contra merece sanción como responsable del hecho, y sobre él recae la obligación
de reparar el daño o indemnizar al perjudicado.

El planteamiento teórico así concebido no se orienta a promover nuevas

disposiciones relativas a la responsabilidad civil, pero sí a optimizar la respectiva
normatividad. La culpa continúa como fuente de la responsabilidad, y en ella como
origen que es de la falta, y en la garantía de derechos aquí prevista, se funda la
obligación de reparar a cargo del responsable. Al efecto se establece
expresamente cuándo se aplican los criterios de “falta” y “garantía”, bajo los
siguientes parámetros:

• Criterio de falta: opera en aquellos casos en que aún siendo muy dañina o
peligrosa la actividad, al menos ofrece una justificación inicial de tipo jurídico. De
este modo, habiéndose comprobado culpa, la falta justifica jurídicamente la
responsabilidad que compete al agente de la misma.

• Criterio de garantía: aplicable en eventos de daño proveniente de atentado a la

integridad corporal y material de la víctima bajo condiciones que legitimaban al
victimario para infligir tal daño.

La teoría de la garantía tiene vigencia en muchas de las instituciones relativas al

derecho de bienes y referidas diversas obligaciones de indemnizar,
independientemente tanto de la culpa como de la conducta de quien originó el daño
a través del bien del cual es propietario. En el marco de esta teoría debe destacarse,
además, que en los casos en que el hecho de l hombre o de las cosas origina daño o
lesión en detrimento de un tercero, el agente está obligado a reparar los perjuicios,
independientemente de si cometió o no la falta. Se incluye aquí toda actividad
causante de daño, y es precisamente ahí donde radica la novedad de este último
planteamiento.
Lo hasta ahora expuesto sobre teoría de la garantía sintetiza el pensamiento de B.
Starck 21, experto francés en la temática. Para el caso colombiano, tal como señala
el ya citado profesor J. Tamayo Jaramillo, dicha teoría ha sido aceptada
parcialmente por la doctrina nacional 22.

2.3. RESPONSABILIDAD CIVIL POR ACTIVIDADES PELIGROSAS

Modalidad consagrada en el artículo 2356 del C.C. En la normatividad colombiana

los planteamientos teóricos en torno a la misma empe zaron a cobrar fuerza sólo a
partir de 1938, puesto que hasta ese momento el criterio se apoyaba en el principio
según el cual la carga de la prueba recaía sobre la víctima. Sin embargo, lo antes
dicho no excluye que antes de ese año la Corte Suprema de Justicia aceptó
en algunos casos de este tipo la presunción de culpa aquiliana contemplada en el
artículo 1606 de la misma codificación, a cuyo tenor la prueba de la diligencia
y cuidado sólo compete a quien ha debido poner en práctica tales actitudes. Vale
aclarar que en los casos así contemplados por la Corte no se alude en ningún
momento a responsabilidad por actividades peligrosas o por el hecho de las cosas,
pero sí es evidente que el último de los artículos anteriormente citados toma
en cuenta la presunción.

Pero, como antes se dijo, la presunción de culpa consagrada en el artículo 2356 del
C.C. se adoptó de modo expreso sólo en 1938, para desde entonces y con base en
ello, iniciar la conformación de todo un acervo teórico sobre responsabilidad civil
por actividades peligrosas. Doctrina y jurisprudencia nacionales han evolucionado
en el transcurso de los años, hasta el punto de que en la actualidad el criterio
jurisprudencial señala que en eventos de esta naturaleza la víctima sólo está
llamada a probar que el daño infligido es consecuencia de una actividad peligrosa,

21
Cfr. STARCK, Boris. Derecho civil. Obligaciones (trad. de J. Colombo). S.l.: LEX. 1980.
22
Cfr. TAMAYO JARAMILLO, Javier. Op. cit., p. 47.
dando lugar a que el demandado sólo pueda librarse de responsabilidad mediante
demostración de causa extraña 23.

De otra parte, señala el citado tratadista Tamayo Jaramillo que es escasa la doctrina
nacional sobre actividades peligrosas, destacando que al respecto son pocos los
aportes de los autores, con excepción del amplio tratamiento del tema por el
profesor Álvaro Pérez Vives 24. En pocas palabras, puede afirmarse que éste plantea
un sistema mixto que combina la culpa y el riesgo; postulado que se encarga él
mismo de fortalecer cuando afirma la conveniencia de “… mantener el
sistema de la culpa, pero adaptándolo a la hora presente en la forma que
hemos procurado hacerlo anteriormente. E igualmente, consagrar para casos
concretos la teoría del riesgo, a medida que las posibilidades económicas y
sociales lo permitan y lo exijan, de modo a ir (sic) implantando una mayor equidad
sobre tan difícil materia” 25.

Estudiosos de la temática en nuestro medio, como el tratadista Mario Montoya

Gómez, a su turno, señalan que el Código Civil consagra presunción de culpa,
presumida en derecho, la cual recae sobre quien en despliegue de una actividad
peligrosa lesiona un derecho ajeno; sólo la demostración de elemento extraño
permitirá en estos casos que el demandado se exima de responsabilidad. También
el autor enfatiza sobre las diferencias existentes entre presunta culpa y presunta
responsabilidad, para con base en ello concluir que el artículo 2356 del C.C.
consagra esta última, puesto que el demandado únicamente logra exonerarse
demostrando causa extraña. Por último, con base en el análisis de algunos
pronunciamientos jurisprudenciales, destaca este autor que, a su juicio, la Corte
acoge la teoría del riesgo; al efecto dice textualmente: “De lo expuesto se deduce
que la responsabilidad del art. 2356 es objetiva o por riesgo, pues no se examina si

23
Ver como ejemplos, entre otros: COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Casación del 5
de septiembre de 1978. En: LÓPEZ MORALES, Jairo. Jurisprudencia Civil 1977-1978. Bogotá:
LEX. 1979, p. 124; Casación del 30 de abril de 1976. En: Gaceta Judicial, T. CLII, p. 129.
24
Cfr. TAMAYO JARAMILLO, Javier. Op. cit., p. 59.
25
PÉREZ VIVES, Álvaro. Op. cit., p. 374.
ha existido culpa o no en el agente, y tan solo se le permite acreditar que no causó
el daño; o que el daño no le es imputable, o que no existe nexo causal” 26.

En consonancia con lo que viene exponiéndose, se estiman oportunas

algunas consideraciones sobre la mencionada teoría del riesgo, en particular
teniendo en cuenta que no se le ha dado cabida en la normatividad colombiana. Al
respecto, debe precisarse que la interpretación del artículo 2356 del C.C., en el
sentido de que: a) la presunción de culpa en él consagrada, opera en favor de la
víctima pasiva del daño ocasionado por el manejo u operación de cosas
caracterizadas como peligrosas, y b) que tal circunstancia releva a la víctima de
probar la existencia de culpa en el accidente ocurrido, no significa que se admite la
teoría del riesgo o de responsabilidad objetiva. Según esta última, no existe
exoneración de responsabilidad, mientras que de acuerdo con la teoría de la culpa y
en el caso del artículo 2356 el punto de partida es la presunción de responsabilidad
sobre el autor del daño; presunción tal que puede desvirtuarse en todo caso por
fuerza mayor comprobada, en ciertos casos por el caso fortuito, y hasta por
intervención de elemento extraño (por ejemplo error de conducta por parte de la
27
víctima) .

Atendiendo a planteamientos de los diferentes autores reseñados, y teniendo

además presente que en materia civil no pueden adecuarse socialmente las
conductas a casos particulares porque no es posible que el beneficio
particular así pretendido haga inimputable la conducta del agente y reste
criminosidad a ésta por encima de legítimos intereses y derechos de terceros, se
infiere la siguiente conclusión −coincidente también con el criterio del tratadista
Tamayo Jaramillo−: en nuestro medio la víctima está llamada a demostrar la
peligrosidad del hecho, ya que de este modo logra establecer la culpa del
demandado. Y en lo referente a exoneración, aceptada ésta como una simple
presunción de culpa, el demandado procurará desvirtuarla con diligencia y

26
Cfr. MONTOYA GÓMEZ, Mario. De la responsabilidad extracontractual. Bogotá: TEMIS. 1978,
pp. 225, 260.
27
Cfr. COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia de Casación del 7 de septiembre
de 1985 (entre otras).
cuidado; mientras que al aceptar el criterio de combinación entre culpa y riesgo,
con mayor razón logrará entenderse por qué se exige la causa extraña como una
alternativa mediante la cual se exonera de responsabilidad.

2.3.1. Responsabilidad civil por colisión de actividades peligrosas. El principio general

dispone que el guardián de la cosa que genera actividad peligrosa se libera de
responsabilidad sólo mediante prueba de causa extraña; sin embargo, dicho
principio deja de ser aplicable cuando por colisión de actividades peligrosas sufren
daño dos o más guardianes involucrados; para el caso de las atracciones
mecánicas, un ejemplo sería el de dos o más máquinas que accidentalmente
chocan entre sí, con deterioro para todas ellas como resultado de la colisión y con
consecuencias negativas para los eventuales usuarios. Al respecto debe
destacarse que en los últimos tiempos, en nuestro medio, la colisión de actividades
peligrosas constituye una temática generadora de amplia controversia en los
campos doctrinal y jurisprudencial, máxime si se tiene en cuenta que
constantemente se presentan hechos de esta naturaleza, cuya solución debe ser
equitativa para todas las partes.

Sobre el tema, la posición de algunos tratadistas señala que en los casos de

colisión de actividades peligrosas no opera el principio de responsabilidad por tales
actividades, sino la responsabilidad por culpa probada (art. 2341 del C.C.); una
segunda posición doctrinal se inclina por afirmar que inclusive en la colisión las
presunciones de responsabilidad se aplican en favor de cada víctima; por último,
algunos doctrinantes plantean una tercera posición, según la cual a pesar de seguir
aplicándose en tales eventos la presunción, cabría en estos casos una
reducción en el monto inde mnizable para cada uno de los perjudicados.

Ahora bien, en orden a una mejor comprensión y mayor precisión sobre el tema,
debe analizarse la figura de colisión de actividades peligrosas desde una posición
conceptual suficientemente clara, que permita entender y aprehender sus
contenidos.
Atendiendo a la consideración precedente y partiendo de una visión objetiva de los
elementos que constituyen dicha figura, se tiene como posible, por ejemplo, que
víctima y demandado estuvieran al momento del daño desplegando una actividad
considerada peligrosa. Además, no debe olvidarse que la colisión de actividades
peligrosas puede generar perjuicio tanto para ambas partes involucradas, como
sólo para una de ellas. En este sentido deben tenerse especialmente en cuenta dos
salvedades, así: a) el juez procurará establecer la existencia de culpas diferentes a
las de la simple actividad peligrosa; por ejemplo, en casos de accidentes ocurridos
en la actividad de las atracciones mecánicas, si advierte violación de alguna norma
por el usuario, descuido evidente de los operarios, mal funcionamiento de la
máquina, u otros factores como el estado de embriaguez de una de las partes y no
detectado oportunamente, cualquier falta de este tipo absorbe en estos casos la
actividad peligrosa y hace que su comitente sea el llamado a responder; no se
toman en cuenta las previsiones del artículo 2356 del C.C., puesto que se
configura responsabilidad directa con culpa probada, consagrada en el artículo
2341 del mismo Código; y b) la posibilidad de aludir en estos casos a colisión de
actividades peligrosas por parte de los involucrados, supone que las actividades
realizadas por estos últimos debieron ser parte activa en la producción del daño; no
es suficiente el simple contacto material entre una actividad y otra, porque puede
ocurrir que ésta sea sólo el elemento pasivo de aquélla, como sería el caso de la
canasta vacía de una rueda de chicago que se desprende desde lo alto y golpea –
por ejemplo- a quienes ocupan una canasta ubicada en ese momento en la
parte inferior estando detenida la rueda; en otras palabras, no hay colisión de
actividades peligrosas en este evento, puesto que demandante y demandado no
fueron en su momento instrumentos eficaces del daño.

También debe destacarse el criterio de algunos doctrinantes colombianos y

parcialmente de nuestra jurisprudencia, cuando afirman que en eventos de colisión
de actividades peligrosas, el correspondiente grado de peligrosidad es el
fundamento para inferir superioridad o inferioridad de una frente a otra, pero no
respecto de una tercera. A partir de la posición descrita se establece la llamada
teoría de relatividad de las actividades peligrosas, a cuyo tenor y atendiendo al grado
de peligrosidad, se evalúa la relación que existe entre las actividades del agente y
de la víctima. Un ejemplo propuesto por el profesor Álvaro Pérez Vives nos permite
ilustrar objetivamente lo expuesto: dice él que una bicicleta representa actividad
peligrosa respecto del peatón, pero no para un automotor, dando con ello lugar a la
neutralización de presunciones; sobre esta base, sostiene que para la aplicación de
tal principio se requiere equivalencia de culpa para cada uno de los implicados, lo
que a su vez significa también equivalencia en el grado de presunción. La teoría de
la relatividad así descrita fue adoptada por la Corte Suprema de Justicia en fallo del
30 de abril de 1976, uno de cuyos apartes dice:

“… no puede afirmarse que la conducción de ganados por una carretera

pública entraña siempre y absolutamente una actividad peligrosa; lo es quizá
frente a los peatones que transitan por la vía y a las cosas que en ella y en
sus alrededores se encuentren, tanto más si la recua la integran animales
ariscos y bravíos; pero si el rebaño está formado por ganado manso y de dócil
manejo, su transporte no es actividad peligrosa, en relación con los vehículos
que corren por el mismo camino” 28.

Esta posición jurisprudencial vendría a ser más adelante aparentemente refrendada

por la misma corporación en sentencia del 25 de octubre de 1994, en los términos
siguientes:

“… si corrientemente corresponde a quien la imputa demostrar la culpa, en

virtud de ciertas actividades que por su propia naturaleza se consideran
peligrosas se exige una peculiar diligencia en quien las ejecuta, la ley
presume que si con una actividad de esta índole se causa un daño, lo ha sido
por culpa del autor. En esas circunstancias la persona perjudicada no tiene la
carga de probar la culpa.

… Cuando el daño se dice que ha sido causado por actividades peligrosas de

las dos partes, es necesario determinar la de cuál parte es prevalente o si la
de una parte absorbe, por decirlo así, la culpa menor, pues si fue la del autor
del daño la prevalente o mayor, asume plenamente la responsabilidad menor,
mientras que si lo fue exclusivamente la de la víctima, lógicamente se libera el
autor, y si fue por culpa de las dos partes habrá que regular, según la
intensidad de sus culpas, la responsabilidad del autor para compensar los
efectos de las culpas …” 29.

28
Publicada en Jurisprudencia civil 1976, p. 187. En: TAMAYO JARAMILLO, Javier. Op. cit.,
p. 369.
29
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 25 de
octubre de 1994, Magistrado Ponente doctor Eduardo García Sarmiento.
Ahora, si bien es cierto que la citada teoría se inscribe en el marco de nuestra
doctrina y jurisprudencia, es de advertir que tal como señala el tratadista Tamayo
Jaramillo −interpretación con la cual coincidimos−, su contenido carece del
suficiente fundamento y desarrollo; afirmación ésta apoyada en consideraciones
como las siguientes:

a) La responsabilidad por actividades peligrosas se basa en la culpabilidad, factor

representativo de un reproche legal a la condición subjetiva con que actuó el
agente; dicho de otro modo: la culpa existe independientemente del daño, en tanto
conlleva la generación de un peligro resultante del ejercicio de una cierta actividad.
Atendiendo a lo expuesto, frente a la teoría de relatividad de las actividades
peligrosas, es clara la inconsistencia de este planteamiento, en tanto vincula la
culpa con la actividad de la víctima, lo cual no es admisible; dicho de otro modo: el
ciclista que atropella a un peatón incurre en la misma falta que el ciclista que causa
daños a un vehículo, puesto que en ambos casos el daño surge de la peligrosidad
de la bicicleta. Por tanto, no sería lógico atribuir al dueño del vehículo las
consecuencias de la actividad peligrosa del ciclista, bajo el criterio de que
teóricamente la actividad del automotor puede ser más peligrosa que la del ciclista
causante del daño. Y aún más, aceptándose la teoría así concebida, se estaría
admitiendo que la culpa radica en la víctima y no en el agente causante del daño.

b) Si colisionan un vehículo cargado con explosivos y una motocicleta, difícilmente

podría establecerse la mayor o menor peligrosidad de cada una de estas
actividades; lo dicho, porque aunque aparentemente el vehículo representa mayor
peligrosidad, bien puede ocurrir que el daño surgido no sea consecuencia de la
peligrosidad de los explosivos, como sí de la peligrosidad de la motocicleta, parte
de cuya estructura era susceptible de combustión.

c) En la colisión entre un peatón, un camión y un motociclista, podría este último

argumentar que el daño sufrido por el peatón obedeció exclusivamente a la mayor
peligrosidad del camión, sobre cuyo propietario recaerían en determinado momento
todas las consecuencias del daño, dando lugar además a que la víctima perdiera el
proceso contra el motociclista puesto que la mayor peligrosidad del camión
absorbería la peligrosidad de la moto. El ejemplo aquí propuesto permite reafirmar
la posición inicial, en el sentido de que no puede relativizarse el carácter peligroso
de una actividad, ni tampoco es posible pretender que la culpabilidad dependa de
factores extraños a quien ejercía la actividad peligrosa.
Respecto del citado fallo de octubre 25 de 1994, según el cual la Corte Suprema de
Justicia pareció acoger la doctrina de la relatividad, debe decirse que no es
precisamente esa la posición actual de dicha corporación. Por el contrario, el sentir
de los magistrados se orienta a señalar que en eventos de colisión de actividades
peligrosas, la posibilidad de aplicar el artículo 2356 del C.C. tanto al demandante
como al demandado, requiere que con sus respectivas actividades ambos hayan
participado activamente en la producción del daño. Este es también el criterio del
tratadista Tamayo Jaramillo cuando al abordar el tema de la responsabilidad civil
por actividades peligrosas se refiere concretamente al vínculo de causalidad entre
la cosa y el bien de la víctima, estableciendo en forma específica que en caso
alguno la causalidad de un hecho puede asimilarse a la concomitancia: “Por
ejemplo, si Pedro pasa en su vehículo por una calle y en el mismo sitio y
momento aparece muerta una persona, no podemos decir que Pedro causó la
muerte de ella, pues en este caso hay una simple concomitancia entre la conducta
de Pedro y la muerte de la víctima”; lo que ocurre aquí es una simple concurrencia
de eventos, que en caso alguno constituye prueba en contra del conductor 30.

Para concluir lo expuesto teóricamente en torno al tema, son oportunas las

siguientes observaciones:

a) la colisión de actividades no necesariamente supone responsabilidad, la

imputación de ésta requiere un daño surgido de la peligrosidad de una de tales
actividades;

b) la peligrosidad exclusiva del agente hace a éste responsable del daño, omitiendo
la peligrosidad de la actividad de la víctima; de este modo el elemento subjetivo de
la culpabilidad retoma su lugar como fundamento de la responsabilidad civil;

30
Cfr. TAMAYO JARAMILLO, Javier. Op. cit., p. 337.
c) en caso de concurrencia de actividad peligrosa al momento del daño, ejercida por
parte tanto del demandante como del demandado, el juez deberá considerar que
ambas por igual conllevan peligro, omitiendo siempre la posibilidad de que una de
ellas absorba a la otra. Significa esto último, además, que estando ambas partes en
actividad peligrosa al ocurrir el daño pero sólo una de ellas resulta lesionada, el
perjuicio será reparado entre demandante y demandado, puesto que hubo
peligrosidad de parte y parte que ocasionó el daño. No debe pensarse en culpa
adicional para una de las partes, pues en ese caso al responsable de tal
circunstancia se le atribuiría la totalidad del daño; tampoco es posible pensar en
ausencia de culpa por una de las partes, puesto que las dos son igualmente
responsables del daño como consecuencia de la actividad que ejercían al momento
del mismo.

También desde el punto de vista jurisprudencial es importante observar las

precisiones sobre alcances del artículo 2356 del C.C., puesto que éste es en nuestro
medio base fundamental de la teoría de las actividades peligrosas por concurrencia
de una llamada “fuerza extraña” adicional a la fuerza de quien directamente ejecuta
la actividad, rompiendo de este modo el equilibrio antes existente frente a terceros,
quienes se ven abocados a “… inminente peligro de recibir lesión” aunque la
actividad se lleve a cabo con la diligencia y el cuidado requeridos 31.

Atendiendo a lo dicho y desde la perspectiva de análisis formal, puede afirmarse

que el artículo 2356 lleva implícita una cierta regla general de responsabilidad, ya
que por su naturaleza misma toda actividad humana es susceptible de generar
riesgo o perjuicio a terceros. Pero dicha regla no puede adoptarse inopinadamente;
y es por eso que de ahí, y a la luz de la interpretación, surge la necesidad de
verificar en detalle el carácter peligroso de una determinada actividad, bajo criterios
objetivos y precisos, teniendo en cuenta factores tales como el carácter de las
cosas, las circunstancias de realización de la actividad, el comportamiento
preventivo o nó de la persona respecto de la ocurrencia de los hechos.

31
Cfr. COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 30 de abril de 1976, citada por
la misma corporación en fallo del 25 de octubre de 1999, Magistrado Ponente doctor José
Fernando Ramírez Gómez.
En pocas palabras, lo expuesto significa que la peligrosidad es un factor de hecho
que en cada caso concreto adquiere connotaciones que deben examinarse con
especial cuidado, salvo “… en presencia de una anticipada calificación
32
legal” ; calificación ésta que, a juicio nuestro, no resulta justificable bajo
ningún criterio, puesto que de esta forma no solamente se restan posibilidades
probatorias a cada una de las partes, sino que además dificulta la posibilidad
de establecer en determinados casos el necesario y adecuado nexo de causalidad
que debe existir entre el daño causado y la conducta de quien ocasión éste, a
efectos de que pueda imputarse responsabilidad. Adicionalmente, respecto del
tema que no ocupa consideramos que para poder imputar responsabilidad a un
fabricante o a un operador de atracciones mecánicas en caso de accidente
derivado de la fabricación, operación y uso de las máquinas, resulta
particularmente significativo establecer dicho nexo de causalidad ya que sería un
instrumento expedito para que los eventualmente demandados se encarguen de
desvirtuar la prueba en contra o, por el contrario, asuman el debido resarcimiento a
la (s) víctima (s); asimismo, porque si no se demuestra por completo ese nexo,
tampoco habría de operar la presunción contemplada en el artículo 2356, ya
que se estaría corriendo el riesgo de imputar culpabilidad a quien no es el
33
autor del daño .

2.3.2. Fabricación y operación de atracciones mecánicas como actividad peligrosa. Desde

el punto de vista legal, el artículo 6º del Decreto 350 del 8 de octubre de 2003,
emanado de la Alcaldía Mayor de Bogotá, define la noción de espectáculos públicos
como todos aquellos que “…constituyen una forma de recreación colectiva que
congrega a las personas que asisten a ellos, para expresar sus emociones, disfrutar
y compartir las expresiones artísticas, donde la invitación al público sea abierta,
general e indiferenciada”; el artículo 17 del mismo Decreto, consagra las
atracciones mecánicas como una modalidad de espectáculo público, entendido éste

32
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Jurisprudencia civil y comercial – 2º semestre 1999. Bogotá:
Editora Jurídica de Colombia. 2000, p. 149.
33
Cfr. Íbid., p. 151.
bajo los términos de la definición inicial; y el artículo 18 ofrece la clasificación de
los espectáculos públicos bajo ocho criterios específicos, a saber:

a. Por el costo para el espectador: gratuitos y de valor comercial.

b. Según el aforo: masivos, no masivos.
c. Por modalidad de la presentación: función única, temporada.
d. Por movilidad de la presentación: estacionaria, móvil.
e. Por su temática: preinfantiles, infantiles, juveniles (se incluyen aquí las ciudades
de hierro), para adultos.
f. Según edades del público: preinfantil, de 0 a 6 años; infantil, de 7 a 11 años;
juvenil, de 12 a 17 años; para adultos, mayores de 18 años.
g. Según el horario de presentaciones: diurno, 12 horas a partir de las 6:01 a.m.;
nocturno, 12 horas a partir de las 6:01 p.m.
h. Según el sitio de la presentación: escenarios deportivos o recreativos; parques,
plazas o similares; predios privados.

El artículo 25, por su parte, modificado por el Decreto Distrital 321 de 2004,
establece las normas aplicables para autorización de espectáculos públicos:
solicitud con 15 días de anticipación a la fecha del evento (art. 5 y ss., Decreto-Ley
01 de 1984) y acompañada de los documentos pertinentes; realización de reunión
previa en el Puesto de Mando Unificado, 12 días antes del espectáculo; según los
resultados de esta reunión y atendiendo a la documentación presentada por el
solicitante, mediante acto administrativo se autorizará o no el evento, cuando
menos 10 días antes del mismo. Según el artículo 26, sobre esta decisión proceden
los recursos de reposición directa y apelación ante la Subsecretaría de Asuntos
Locales. El artículo 27 contempla lo relativo a boletería, la cual debidamente sellada
y/o troquelada, se entregará al empresario autorizado, quien no podrá venderla por
abonos o anticipos sino directamente el día del evento. Finalmente, el artículo 28
prevé lo relativo a supervisión de espectáculos públicos, a cargo de personal
delegado y acreditado por la Secretaría de Gobierno mediante acto administrativo.

Si bien es cierto que los artículos citados del Decreto Distrital 350 del 8 de octubre
de 2003 contemplan cierto tipo de normatividad, ésta se refiere a espectáculos
públicos en general, y además es básicamente de tipo administrativo, sin involucrar
ninguna consideración en cuanto tiene que ver con responsabilidad legal a cargo
del empresario y, menos aún, con eventuales consecuencias derivadas de la
accidentalidad que pudiera presentarse en este tipo de eventos, dentro de los
cuales se incluyen expresamente las ciudades de hierro (entendidas como
atracciones mecánicas).

Asimismo, puede afirmarse que el peligro involucrado en dichas atracciones

mecánicas está representado en eventuales daños que pudieran originarse en la
fabricación y operación de las máquinas, pudiendo causar perjuicio a usuarios, sus
familiares, público en general e inclusive a propiedades, animales u objetos.

Se considera actividad peligrosa la fabricación y operación de atracciones

mecánicas, en virtud de la potencialidad y posibilidad de ocasionar daño que ambas
conllevan. En accidentes originados por tales actividades, son susceptibles de
responsabilidad civil tanto el fabricante como el propietario-administrador u
operador de las máquinas, aún si estas al momento de los hechos se hallaren en
poder o bajo el cuidado de un tercero. Por lo demás, el propietario podrá llamar en
garantía al operador de las atracciones para que le responda por los
eventuales daños y perjuicios que un fallo adverso pudiera ocasionarle. Eso sí,
pretender que la demanda deba presentarse contra el operador de las máquinas,
como guardián material de las mismas, sería desconocer para el propietario y el
fabricante sus respectivas obligaciones frente a la utilización por terceros de las
cosas en actividades peligrosas.

En otras palabras, el factor de guarda jurídica del elemento causante del

daño prevalece sobre el de guarda material; el guardián jurídico (fabricante o
propietario) tiene en estos casos acción sobre el guardián material, pero
frente al perjudicado debe siempre re sponder aquél y no éste. Por la operación de
las máquinas, esto es, por el hecho de la actividad peligrosa, se estima que
fabricante y propietario son responsable s en todos los casos; tratándose de este
último, salvo que hubiera entregado la operación de las atracciones a terceros y
que estos hubieran sido despojados violentamente de tal condición, ya que si así
fuere se habría roto el nexo de causalidad, pudiendo argumentar en su favor los
factores de fuerza mayor o caso fortuito para la ocurrencia del evento.

2.3.3. Responsabilidad civil de fabricantes y operadores de atracciones mecánicas. Por

analogía con la responsabilidad civil en el transporte terrestre, la modalidad
enunciada puede abordarse desde dos puntos de vista, a saber: a)
responsabilidad civil contractual frente a los usuarios; b)
responsabilidad extracontractual aquiliana frente a público en general que se
viera perjudicado por el accidente , y frente a terceros ajenos al contrato implícito en
la actividad, que puedan verse lesionados por incapacidad o muerte de un usuario.
Debe destacarse, además, que para efectos de responsabilidad podrían
establecerse diferencias entre la actividad remunerada correspondiente a este tipo
de atracciones y la que se lleve a cabo gratuitamente, tal como enseguida se indica.
Oportuno es destacar que las consideraciones a continuación expuestas tiene n su
34
fundamento en los planteamientos teóricos del tratadista Tamayo Jaramillo
−concretamente sobre responsabilidad en el transporte remunerado−,
formulaciones de las cuales se hace aquí la adaptación conceptual pertinente.

a) En la actividad remunerada. Generalmente esta actividad tiene lugar en parques de

diversiones que ceden espacios a terceros para la instalación de juegos electromecánicos
directamente manejados por un operador, que en ocasiones es el propio fabricante. La
condición remuneratoria supone la existencia de un contrato implícito, o de hecho, que se
manifiesta en la adquisición de una boleta de para el acceso a los juegos, por la cual se
ha pagado una determinada cantidad de dinero. En este caso es posible ejercer
contractualmente acciones por daños a usuarios e imputables al operador; cuando no hay
muerte de por medio, la acción inicial puede eventualmente generar responsabilidad
extracontractual por perjuicios a terceros; es el caso, por ejemplo, de un sitio de
atracciones mecánicas contratado para la recreación de estudiantes de un colegio, de los
cuales alguno o algunos sufren cualquier tipo de lesión mientras se hallan disfrutando de
los diferentes juegos.

34
Cfr. TAMAYO JARAMILLO, Javier. Op. cit., pp. 153-154.
Si las lesiones llegaren a causar muerte a cualquiera de estos muchachos, sus padres,
serían beneficiarios de la acción de reparación de daños morales o extrapatrimoniales
causados por la conducta punible, sin que al efecto sea necesario demostrar el perjuicio
moral subjetivo por ellos sufrido, pues to que la ley lo presume; el artículo 97 del C.P.,
inciso 1º, consagra el límite legal indemnizatorio establecido hasta por un valor de 1.000
salarios mínimos legales vigentes, y se tienen en cuenta las pautas contempladas en esta
disposición para aplicarlas en los casos concretos; adicionalmente, el inciso 2º, artículo
ibídem, señala que para fijar el monto indemnizatorio se tendrán en cuenta básicamente
dos factores, a saber: la naturaleza de la conducta y la magnitud del daño causado, y el
inciso 3º cons agra la obligación de probar los daños materiales en el transcurso del
proceso 35. Por último, conviene enfatizar sobre la importancia del artículo 99, a cuyo tenor
“La acción civil derivada de la conducta punible se extingue por cualquiera de los modos
consagrados en el Código Civil. La muerte del procesado, el indulto, la amnistía impropia,
y, en general las causales de extinción de la punibilidad que no impliquen disposición del
contenido económico de la obligación, no extinguen la acción civil”.

Por otra parte, tanto los padres como terceros (la institución escolar en este caso) que se
vieren perjudicados individualmente por el hecho de incumplimiento del contrato, gozan
de la facultad de invocar la acción extracontractual (C. de Co., art. 1006).

La acción contractual arriba enunciada, faculta para reclamar por el perjuicio causado al
acreedor contractual. No hay lugar a perjuicio contractual si el usuario muere en el evento
accidental, ya que la vida no es un valor patrimonial, ni tampoco se causó perjuicio moral:
Por el contrario, si el usuario sobrevive, por sí o por sus representantes legales, está
legitimado para cobrar por vía contractual su incapacidad, daño emergente y perjuicios
morales; si fallece sin haber ejercido sus derechos, tanto los padres como sus herederos
(si fuere persona adulta) acceden a la acción contractual. Es claro, entonces, que la
acción puede ser ejercida por el usuario, por sus representantes legales y/o por sus

35
Las disposiciones contenidas en los incisos 1º, 2º y 3º del art. 97, C.P., fueron declaradas
exequibles por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-916 -02 de 29 de octubre de 2002,
Magistrado Ponente doctor Manuel José Cepeda Espinosa, quien al respecto señaló en esa
oportunidad: "… en el entendido de que el límite de mil salarios mínimos legales mensuales se
aplica exclusivamente a la parte de la indemnización de daños morales cuyo valor pecuniario no
fue objetivamente determinado en el proceso penal. Este límite se aplicará a la indemnización de
dichos daños cuando la fue nte de la obligación sea únicamente la conducta punible".
herederos, aunque si tanto estos como el causante demandan pretensiones iguales, deja
de tener aplicación la responsabilidad civil por actividades peligrosas, debiendo los
interesados acogerse a lo dispuesto particularmente en los artículos 982, 992 y 1003 del
Código de Comercio. Oportuno es destacar que tal como lo prescribe esta codificación en
su artículo 993, la acción deberá entablarse dentro de los dos años siguientes a la fecha
en que el usuario sufrió el accidente, puesto que de lo contrario aplica la prescripción.

Consideramos que la obligación contractual consagrada en el artículo 982 del Código de

Comercio respecto del transporte terrestre, según el cual “… el transportador está
obligado a conducir a las personas sanas y salvas al lugar o sitio convenido”, por analogía
bien puede aplicarse a la movilización de personas en aparatos de atracciones
mecánicas; lo dicho, teniendo en cuenta que al tenor del texto transcrito, es posible
afirmar que en ambos casos, es decir, trátese de transportador o de operador de
atracciones mecánicas, de antemano están obligados uno y otro a satisfacer el resultado
pretendido por el acreedor, y no sólo a la necesaria diligencia y el debido cuidado en el
desempeño de la actividad. Resulta válida esta afirmación, toda vez que si tanto el
transportador como el operador se obligaran únicamente a esto último, su obligación sería
sólo de medio, pero lo cierto es que se trata de una obligación de resultado cuyo
fundamento básico es la seguridad.

En desarrollo de la acción contractual por el usuario, sus representantes legales o sus

herederos −según el caso−, la carga de la prueba recae en el operador, ya que la
ocurrencia del daño es prueba suficiente de su culpa; podrá este último exonerarse de
responsabilidad sólo mediante demostración de causa extraña, esto es, que el daño
ocurrido obedeció a intervención exclusiva de terceros, a fuerza mayor que no le es
imputable, a culpa exclusiva del usuario o de los encargados de su cuidado y vigilancia (si
se trata de menores de edad) o a preexistencias orgánicas que desde antes del hecho
afectaban al usuario; se destaca, sin embargo (arts. 992 y 1003 del C. de Co.), que
cuando la culpa de la víctima no es causa exclusiva del daño habrá exoneración parcial
para el demandado. A su turno, la exoneración total debería ocurrir sólo por eventos de
fuerza mayor y por el hecho de terceros; la culpa de la víctima, por su parte, deberá
originar exoneración total o parcial del operador dependiendo de si fuere o no causa
exclusiva del daño. Por último, si el daño producido obedece a deficiencia física
preexistente en el usuario y susceptible de considerarse como causa exclusiva del mismo,
el operador deberá exonerarse por completo de responsabilidad.

También desde la perspectiva de adaptación conceptual sobre planteamientos formulados

por el profesor Tamayo Jaramillo, se tiene que la acción extracontractual derivada de la
operación de atracciones mecánicas deberá abordarse teniendo en cuenta dos criterios,
así:

- En caso de muerte del usuario, los padres o herederos perjudicados deben

acceder a la ac ción personal extracontractual, argumentando la responsabilidad por
actividades peligrosas consagrada en el artículo 2356 del C.C.; lo anterior, a fin de
acceder a una indemnización basada en el monto que dejarían de recibir
periódicamente por la muerte de la víctima. Resulta viable esta posición, ya que aún
tratándose de acción por un mismo hecho, lo cierto es que las partes son por completo
ajenas al contrato. Pero también para el caso, siempre y cuando las víctimas sean
adultos, existe la posibilidad legal de que sus herederos entablen acción hereditaria
contractual por perjuicios sufridos por la víctima entre el momento del accidente y su
posterior fallecimiento.

- En eventos de este tipo de acción extracontractual, el operador podrá liberarse de

culpa y responsabilidad sólo si comprueba la causa extraña; la acción puede ser
adelantada tanto por otros usuarios como por los herederos que reclaman perjuicio
personal.

b) En la actividad ofrecida gratuitamente. Respecto de las atracciones mecánicas, la

actividad gratuita opera en eventos ciudadanos masivos, donde no pocas veces las
autoridades locales o la empresa privada brindan esparcimiento y diversión sin costo
alguno para eventuales usuarios. Sobre el tema, cabría aquí preguntarse si el usuario
víctima de un accidente bajo esta modalidad tendría derecho a beneficiarse de las
presunciones de culpa, en los ámbitos contractual o extracontractual, modalidad esta
última consagrada en el artículo 2356 del C.C.; lo dicho cobra aún más validez si se tiene
en cuenta que por lo regular el manejo de atracciones mecánicas corre en estos casos
por cuenta de terceros temporalmente al servicio de entes públicos o privados que
contratan esporádicamente con ellos para un determinado evento.

Merece indicarse que doctrina y jurisprudencia nacionales sobre el tema de

responsabilidad civil en actividades ofrecidas gratuitamente no reflejan unanimidad de
criterio, y que además son mínimos los pronunciamientos de uno y otro origen
cuando se trata de actividades de este tipo relativas a la operación de atracciones
mecánicas. No obstante, es claro que tratándose de la actividad gratuita del transporte
−aquí adoptada como criterio teórico referencial− muchos pronunciamientos de la Corte
Suprema de Justicia se apoyan en el postulado francés según el cual en estos casos la
víctima está llamada a probar la culpa del transportador (en nuestro caso, el
usuario víctima estaría llamado a hacer lo propio respecto del operador).

Lo anterior, según la alta corporación, porque “No parece equitativo que quien recibe o
solicita un favor se aproveche de él para invocar una responsabilidad presunta de la
persona que lo otorga”. Diferentes fallos provenientes del alto organismo reiteran la
afirmación precedente, deduciéndose sin dificultad la influencia de la doctrina francesa
sobre nuestra jurisprudencia. Como afirma el profesor Tamayo Jaramillo, se trata de una
realidad no del todo deseable, susceptible de modificarse y que, en consecuencia, amerita
nuevos estudios e interpretaciones, en procura de optimizar la oportunidad y eficacia de
las decisiones de la Corte sobre el particular. Más aún, añadimos nosotros, para que en el
futuro eventuales fallos relativos al tema que nos ocupa, se muestren por completo
en consonancia con las realidades abocadas jurisprudencialmente y no reiteren
planteamientos que, como se dijo, harían bien en modificarse.