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Vol. 41 (Nº 08) Año 2020. Pág. 29

Estado del arte de la Responsabilidad

Extracontractual del Estado y sus
elementos en Colombia
State of the art of the Extracontractual Responsibility of the State
and its elements in Colombia
GUERRA, Débora L. 1 y PABÓN, Liliana D. 2
Recibido: 21/11/2019 • Aprobado: 20/02/2020 • Publicado 12/03/2020

Contenido
1. Introducción
2. Metodología
3. Análisis Documental y Resultados
4. Conclusiones
Referencias bibliográficas

RESUMEN: ABSTRACT:
El Derecho de la Responsabilidad Civil pretende como Reparation is a concept about a complete
último fin el resarcimiento del daño irrogado a los compensation (¿?) it's evolution has been produced by
bienes o la persona de la víctima y a lo largo de la its development un diverse sources aimed all the
historia ha jugado un papel protagónico en el orden human rights watch and after national rights. The
social, al ser una constante en las sociedades la present study is regarding research that has features
causación de daños entre sus miembros, por lo que, looking for the meaning of reparation un Colombia.
dada la importancia de esta institución jurídica, en el The legal output is exposed by the "Consejo de estado"
presente trabajo se ha pretendido examinar los in its jurisprudence. The formal source in the laws that
principales aspectos de la misma (como lo son su acquires even more relevance in the diverse
concepto, clases y regímenes), para trasladarlos al institutions konwlegde which make up the legal code
estudio de la Responsabilidad Extracontractual del and talking specifically after holistic reparation for
Estado y los elementos que en la actualidad la victim. In this case, in the damages attributable to the
conforman a partir del desarrollo constitucional, legal, state, what evidences the evolution of it in Colombia.
jurisprudencial y doctrinal que se ha gestado, en torno Keywords: Liability regime, hurt, imputation,
al deber de reparar que recae sobre el Estado, lo que causality
evidencia la evolución de la misma en Colombia.
Palabras clave: Régimen de responsabilidad, daño,
imputación, causalidad

1. Introducción
Desde los albores del derecho romano se establecieron tres reglas que gobiernan la convivencia
humana, ellas son: “honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere” (Cuerpo del
Derecho Civil Romano, 1889) que traduce, i) no causar daños a los demás, ii) vivir honestamente
y, iii) dar a cada uno lo suyo; de las tres, quizás la más importante es la primera, por lo que se
convirtió en uno de los principios rectores de toda sociedad civilizada. De manera tal que, todos
los ordenamientos jurídicos, de una u otra forma lo incluyen como uno de sus principios.
De esta manera, desde su nacimiento, el derecho considera la sanción jurídica frente a una
conducta lesiva de distintas formas; así quien causa un daño tiene el deber legal o al menos
moral, de responder por su conducta, esto es, se halla sujeto a responsabilidad y, en principio, la
responsabilidad, se traduce en la obligación de indemnizar o reparar los perjuicios causados a una
persona. Esta obligación inicialmente no recaía sobre el Estado, pero esa visión de
irresponsabilidad estatal frente a los daños causados por este, ha sido reevaluada en los últimos
siglos, dando paso a la creación de una amplia teoría en torno al deber de reparar que surge con
ocasión de los daños sufridos por los administrados que le sean imputables, razón por la que
resulta útil para quienes pretendan acudir a la administración de justicia reclamando la reparación
de las afectaciones causadas, conocer el estado actual del Derecho de la Responsabilidad y
particularmente el de la Responsabilidad Extracontractual del Estado, y dentro de ella, los
elementos que deben acreditarse para la declaratoria judicial de la responsabilidad.
Para tal efecto, este artículo responde a la siguiente pregunta de investigación: ¿Cuál es el estado
actual de la responsabilidad extracontractual del Estado en Colombia y los elementos para que
ésta sea declarada? Cuyo objetivo principal es establecer precisamente los elementos que
componen la responsabilidad extracontractual en Colombia, a partir de su desarrollo legal,
doctrinal y jurisprudencial, a fin de evidenciar su evolución en el país.
Conforme a lo expuesto, este artículo se aborda en el ítem de resultados en 4 apartes. En el
primero de ellos se hace referencia al concepto y evolución de la responsabilidad; en el segundo a
las clases de responsabilidad existentes; en el tercero, se hace un acercamiento a los regímenes
de responsabilidad y en el cuarto, el artículo se centra en la responsabilidad extracontractual el
Estado, en los elementos constitutivos de la misma, en la conceptualización y evolución de cada
uno de ellos en Colombia, para de allí extraer las conclusiones.

2. Metodología
La investigación realizada es jurídica, con enfoque de tipo cualitativo, en el que se desarrolla un
análisis documental de diversas fuentes del derecho, partiendo de un estudio general del derecho
de la responsabilidad hasta llegar a la Responsabilidad Extracontractual del Estado en Colombia y
sus elementos, identificando el contenido de estos a partir de un examen lógico y sistemático de la
información recolectada en la normativa, en la doctrina y en la jurisprudencia colombiana.

3. Análisis documental y resultados

3.1. Concepto de responsabilidad
La responsabilidad civil es una de las figuras jurídicas que más ha evolucionado y se ha
desarrollado durante los últimos tiempos en el campo del Derecho. Son muchas las definiciones
que se han contemplado con respecto a esta institución jurídica, la bibliografía del tema relaciona
varios acercamientos a ella. “Responder” es un verbo de raíz latina (“responderé”) que tiene
muchos significados, de los que interesan particularmente dos definiciones que ofrece la R.A.E., la
primera según la cual, responder es “Deuda, obligación de reparar y satisfacer, por sí o por otra
persona, a consecuencia de un delito, de una culpa o de otra causa legal” y la otra acepción,
“Capacidad existente en todo sujeto activo de derecho para reconocer y aceptar las consecuencias
de un hecho realizado libremente” (Real Academia de la Lengua Española, 2019). Ambas pueden
ser subsumidas, en sentido jurídico, con la que refiere Bustamante Alsina, cuando dice que
“responder es dar uno cuenta de sus actos” (López Herrera, 1998).
Existe entonces, responsabilidad en todos los casos en que una persona queda obligada a reparar
un daño sufrido por otra. Pues de forma general, la responsabilidad civil es definida como la
obligación de asumir las consecuencias patrimoniales y extrapatrimoniales de un hecho, acto o
conducta (Pianol, y otros, 1936 pág. 664).
Por su parte, el Código Civil Colombiano, establece la responsabilidad civil extracontractual en su
artículo 2341 como: “El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es
obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el
delito cometido” (Ley 84, 1873).
Desde estas definiciones y especialmente desde la regulación del Código Civil, se han generado
también bases fundamentales para determinar la responsabilidad del Estado en el derecho público
cuando éste lesiona intereses o derechos de sus ciudadanos. No solamente se debe responder por
los hechos o conductas ilícitas sino que también ha sido objeto de estudio el deber de reparar los
daños causados aún con actuaciones lícitas realizadas por el Estado.
Así las cosas, a partir de 1991 en la Constitución Política de Colombia, se introduce de forma
expresa la definición de responsabilidad a cargo del Estado: “Artículo 90.El Estado responderá
patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la
omisión de las autoridades públicas” (Constitución Política, Asamblea Nacional Constituyente,
1991). En este artículo se define la responsabilidad como la obligación del Estado de reparar los
daños que cause en razón de sus actuaciones, norma que no se encontraba consagrada en la
Constitución anterior de 1886 y que hoy es determinante de la responsabilidad estatal.

3.2. Las clases de Responsabilidad

La doctrina divide la responsabilidad, según la fuente de donde provenga, esto es, responsabilidad
contractual y extracontractual. En el ordenamiento jurídico colombiano se reconoce esta
concepción dualista de la responsabilidad civil, dándole un tratamiento diferente a la una y la otra,
pues las mismas están reguladas de manera autónoma e independiente en diferentes textos
normativos, se originan en causas o fuentes diversas y sus prescripciones en materia de
reparación también son diferentes.
La responsabilidad civil contractual ha sido definida por la doctrina especializada como aquella que
resulta de la inejecución o ejecución imperfecta o tardía de una obligación estipulada en un
contrato válido (Tamayo, 2005 pág. 22) y a su vez la responsabilidad civil extracontractual,
también denominada delictual o aquiliana, no se origina en el incumplimiento de una obligación
contractual sino en un hecho jurídico, ya se trate de un delito o de un ilícito de carácter civil.

3.2.1. Responsabilidad Extracontractual

Se presenta la responsabilidad extracontractual cuando entre quien sufre el daño y quien lo
ocasiona no exista vínculo anterior de naturaleza contractual o que, existiendo tal vínculo, el daño
no es consecuencia del mismo sino de otra circunstancia. Según los Hermanos Mazeaud, en la
responsabilidad extracontractual o delictual “no existía ningún vínculo de derecho entre el autor
del daño y su víctima antes de que hayan entrado en juego los principios de la responsabilidad”
(Mazeaud, y otros, 1997 pág. 136).
La Corte Suprema de Justicia ha definido la responsabilidad extracontractual como el encuentro
accidental y fortuito que proviene de una fuente como lo es la obligación
resarcitoria generada por mandato legal y que, para que haya lugar a esta deben concurrir tres
elementos: i) culpa, ii) daño y iii) relación de causalidad (Sentencia 5012, 1999) 3.

3.2.2. Responsabilidad Contractual

Se refiere a la obligación de reparar los perjuicios provenientes del incumplimiento, del
cumplimiento tardío o del cumplimiento defectuoso de una obligación estipulada en un contrato,
por lo que es necesario para que exista este tipo de responsabilidad, la existencia previa de una
relación contractual, previa, entre el autor del daño y quien lo sufre y que el perjuicio sea causado
con ocasión del incumplimiento en el marco de esa relación.
La doctrina en torno a la responsabilidad contractual presenta dos grupos de teorías; en primer
lugar las que consideran que la responsabilidad contractual emana del incumplimiento de una
obligación proveniente de un contrato previo y, en segundo término, las que sostienen que se está
en presencia de responsabilidad contractual cuando se ha incumplido una obligación emanada no
solamente de un contrato, sino cuando se incumple una obligación derivada de vínculo jurídico
anterior o de la ley.
En la primera de las corrientes, la cual es mayoritaria, se enmarcan autores como Alessandri 4, los
hermanos Mazeaud 5 y Gilberto Martínez Rave 6, mientras que la segunda posición la defienden,
entre otros, Gustavo Ordoquí y Ricardo Olivera Ricardo 7.

3.3. Los Regímenes de Responsabilidad

Otra forma de clasificación de la responsabilidad desarrollada por la doctrina es la que la clasifica
según sus regímenes, en la responsabilidad objetiva y la responsabilidad subjetiva. Si para aplicar
la responsabilidad se examinan tanto el elemento objetivo y el elemento subjetivo de la estructura
del ius puniendi, se está ante la responsabilidad subjetiva, cuando se analiza el comportamiento,
la conducta del autor o causante del daño; si sólo se examina el elemento objetivo, es decir la
tipicidad y la antijuricidad, se está ante la responsabilidad objetiva.

3.3.1. Responsabilidad Objetiva

Esta forma de responsabilidad se presenta por la causación material de un resultado lesivo que es
el daño, sin consideración de la voluntad del sujeto activo de la conducta, es decir, no se analiza la
esfera volitiva del agente causante del daño. Desde la responsabilidad objetiva se presume
responsable al agente causante del daño, por el solo hecho del daño, sin interesar si es o no
intencional, si actuó con culpa o con dolo, si obró bien o mal.
Para Tamayo Jaramillo la responsabilidad objetiva prescinde de cualquier elemento subjetivo que
pueda estar en cabeza de quien causó el daño, señala el autor que las “Circunstancias
psicológicas, económicas o externas de cualquier índole, no tienen influencia para efectos de la
responsabilidad civil. Probado el vínculo causal entre agente y daño, se produce la
responsabilidad; simplemente, se procura equilibrar los patrimonios de víctima y agente
responsable” (Tamayo Jaramillo, 1989 pág. 19).
En Colombia, existen casos en los cuales se ha reconocido por la ley y la jurisprudencia, la
aplicación de la responsabilidad objetiva, como lo son, entre otros: i) los derivados de accidentes
laborales; ii) en materia de responsabilidad extracontractual del Estado, el daño especial, la
ocupación de inmueble, perjuicios causados por acto administrativo y expropiación por motivos de
utilidad pública; iii) responsabilidad por productos defectuosos; iv) daños al medio ambiente.
No obstante, el desarrollo que en Colombia ha tenido esta figura, es España el país que hoy por
hoy se pone a la cabeza en este sentido, pues se ha impuesto la noción de responsabilidad sin
falta, consagrándola expresamente y sin reservas en su ordenamiento jurídico. Así, con la
expedición de la Ley de Expropiación Forzosa (LEF) en 1954, se estableció en su artículo 121 la
indemnización por las lesiones sufridas por los particulares en sus bienes y derechos como
consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos (García de Entería, y
otros, 1993 pág. 369) 8, dando inicio con ello al desarrollo constitucional 9, legal y jurisprudencial
10 que edifica el sistema español de responsabilidad civil de la administración.
En el ordenamiento jurídico español la ley ha eliminado la consideración de los elementos ilicitud y
culpa, apoyándose ahora en el criterio de “lesión”, referido al perjuicio antijurídico en sí mismo
considerado, el cual su titular no tiene el deber jurídico de soportar. Basta entonces que se
produzca la lesión por causa de la administración para que ésta deba reparar 11.

3.3.2. Responsabilidad Subjetiva

También conocida como la teoría clásica de la culpa, en este caso, el fundamento de la
responsabilidad civil se encuentra en la conducta del autor del daño, es decir, para determinar si
se está en presencia de responsabilidad, no basta con la ocurrencia del daño, sino que es
necesario que ese daño haya devenido del actuar doloso o culposo del autor del mismo.
Así, para establecer la responsabilidad extracontractual con base en la teoría subjetiva, es
necesario que se presenten tres elementos, a saber: i) el daño, ii) el actuar doloso o culposo del
actor y, iii) la relación de causalidad entre el daño y el actuar doloso o culposo del sujeto
generador de este (Bustamente Alsina, 1997). De esa forma, una vez constatada la presencia de
estos tres elementos, se considera que se da lugar a una responsabilidad civil, la cual genera el
deber de indemnizar los perjuicios por parte del agente generador del daño (quien fue el que
actuó con culpa o dolo) a la víctima del mismo.

3.4. La Responsabilidad Extracontractual del Estado

3.4.1. Generalidades
En Colombia la Constitución Política de 1991 introdujo una diferencia sustancial y profunda
respecto de la forma como se venía manejando el concepto de la responsabilidad del Estado 12,
con la consagración en su artículo 90 de la cláusula general de responsabilidad, en virtud de la
cual, el Estado es responsable patrimonialmente por los daños antijurídicos que se originen en la
acción u omisión de sus autoridades y que a su tenor señala:
El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean
imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales

daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un
agente suyo, aquél deberá repetir contra éste (Constitución Política, 1991).
De esta norma se desprende que existe un régimen específico de derecho administrativo en el
que: i) La responsabilidad del Estado es directa, por lo cual se desvanece la exigencia de requerir
primero al servidor público y, sólo subsidiariamente, al Estado; ii) el Estado responde por el daño
antijurídico, no por la conducta dolosa o culposa de sus agentes y; iii) en el caso de resultar
condenado el Estado, este debe repetir contra sus servidores.
La norma constitucional configura un régimen de responsabilidad directo en el que el Estado se
alza como garante de los derechos de sus ciudadanos y responsable de los daños cometidos por
sus autoridades, desplazando el análisis desde el comportamiento del actor hacia el patrimonio de
la víctima, al suponer que el Estado es responsable por el daño antijurídico, sin importar la culpa,
entendido entonces, como aquel que la persona perjudicada no está en el deber legal de soportar.

3.4.2. Los elementos constitutivos de la Responsabilidad Extracontractual del

Estado
Teniendo en cuenta que la responsabilidad civil implica un hecho o acción originado por una
actuación que vulnera un derecho o interés protegido y una consecuente obligación de reparar,
este concepto contempla tres elementos que lo constituyen: i) El daño, como elemento esencial;
ii) el fundamento, que determina los factores de imputación, es decir, la conducta, la acción, la
actividad, la omisión, el hecho, el acto, que señala si la persona debe o no responder, y; iii) la
causalidad o imputación, que es la atribución material y jurídica del daño a la persona que lo
causó, es decir, el deber de reparar.
Ahora, en el campo de la responsabilidad del Estado, según Motta Castaño, para que esta exista,
es necesario que converjan tres elementos: actuación de la Administración, daño o perjuicio y
nexo causal entre el daño y la actuación (Motta Castaño, 2010).
Para establecer la responsabilidad de la administración es necesario establecer un primer
elemento que es, precisamente, la actuación de la Administración y esta actúa a través de actos,
hechos, operaciones, vías de hecho y omisiones 13. Se debe aclarar que, tratándose de
responsabilidad objetiva, el Estado puede causar un daño sin que la causa sea ilegal o reprochable
14.
Otro elemento de la responsabilidad administrativa, es el daño. Libardo Rodríguez citando a Andrè
de Laubadère, señala que el daño es “la lesión del derecho ajeno consistente en el quebranto
económico recibido, en la merma patrimonial sufrida por la víctima, a la vez que el padecimiento
moral que la acongoja” (Rodríguez, 2005 pág. 453). El Estado será responsable, cuando con su
actuación haya producido un daño que reúna ciertas características: que sea cierto o real, que sea
anormal, que sea especial y que se refiera a una situación legalmente protegida. Sin embargo,
dentro del contexto del artículo 90 constitucional, es necesario que el daño sea además,
antijurídico, es decir, que el sujeto que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportarlo (Motta
Castaño, 2010).
El tercer elemento es el nexo causal, entre la actuación imputable a la Administración y el daño
causado, debe existir una relación de causalidad, lo que quiere decir que el daño debe ser efecto o
resultado de aquella actuación 15.
3.4.2.1. El daño
Según Henao, “El daño es un requisito indispensable para que surja la responsabilidad civil; es
más, es su punto de partida, pero su existencia es independiente de que haya o no un responsable
que deba repararlo” (Henao, 1998 pág. 191). Lo que se traduce en que, el daño es la causa de la
reparación y esta es la finalidad última de la responsabilidad civil (Henao, 1998 pág. 37) 16.
El Consejo de Estado colombiano concluye que el daño es “el menoscabo de las facultades
jurídicas que tiene una persona para disfrutar un bien patrimonial o extrapatrimonial; es el
“perjuicio, es decir, la aminoración o alteración de una situación favorable”, o la lesión de un
interés jurídicamente relevante. La jurisprudencia colombiana ha señalado que el daño no sólo es
el primer elemento de la responsabilidad del Estado, sino que es un elemento imprescindible,
porque sin él no hay lugar a declararla, por lo que en su ausencia, resulta inoficioso verificar si se
haya o no demostrada la imputación del daño a la entidad demandada (Sentencia 18425, 2010).
Sin embargo no todo daño se traduce directa o indirectamente en un menoscabo de valores
económicos, pues existen daños cuyo contenido no es una suma de dinero, ni una cosa
comercialmente reducible en dinero, sino que se trata del dolor, la emoción, la aflicción física o
moral y, en general, una sensación dolorosa experimentada por la persona (Borrel Maciá, 1958),
con lo que se adentra la concepción del daño en los umbrales del “daño moral”, que si bien se
traduce en un resarcimiento pecuniario no afecta valores económicos.
Ahora, si bien es cierto, que no todo daño es un perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria,
también es cierto, que el daño es siempre un menoscabo resarcible pecuniariamente, esto es, que
cuando el daño ha consistido en un perjuicio apreciable en el patrimonio de la víctima (daño
patrimonial), el resarcimiento compensa de un modo u otro, los bienes dañados o destruidos, o su
valor, y cuando el daño ha consistido en la lesión a un interés no patrimonial (daño moral), el
resarcimiento o compensación en dinero se cuantifica en relación con la entidad que,
objetivamente, se reconoce al interés del lesionado, como lo es la repercusión del agravio en su
ser existencial individual o personal y también en su relación intersubjetiva, entre otros.
En términos generales se entiende por daño, la lesión de un derecho o de un interés jurídicamente
protegido, pero solamente es reparable aquella afectación a un interés que provenga de una
fuente lícita. De esta definición se evidencia que la situación lesionada debe estar protegida por el
derecho y se observa que la existencia del daño genera tanto la obligación de repararlo como el
derecho subjetivo de quien lo sufre a solicitar su reparación.
Así mismo, debe advertirse que el daño debe ser probado por quien lo ha sufrido y éste debe ser
reparado plenamente de manera integral, reparación que no puede producir un enriquecimiento
sin justa causa. Para acreditar entonces la existencia del daño, es necesario la prueba de dos
elementos: que sea personal y cierto, el primero hace referencia a que quien demanda la
reparación del daño debe ser quien lo sufrió, siendo necesario establecer la titularidad del interés
sobre el derecho jurídicamente protegido; y el segundo, implica la necesidad de evidenciar que el
daño sea pasado, actual o futuro, por lo que para su demostración, basta que el daño se haya
causado a una persona titular de un bien jurídicamente protegido y que éste haya sufrido una
lesión o aminoración en su patrimonio moral o económico 17.
No obstante, existen perjuicios 18 que no logran consolidarse, sobre los cuales se puede inferir
que se producirán, porque son una prolongación del daño sufrido. De allí que se pueda establecer
que existen daños que no se han consolidado pero que existe una situación actual que permite al
juzgador calificar la certeza de que ese perjuicio se prolongará en el tiempo. En consecuencia, se
considera como cierto el daño presente, pero se debe realizar una proyección hacia el futuro
cuando el juzgador cuente con la certeza (aunque más se ajusta a un conocimiento epistémico en
grado de probabilidad) de los elementos que permitan determinarlo.
Sin embargo, existen casos en los que el perjuicio no se ha consolidado y no hay una situación
presente que permita inferir que el daño se producirá o se prolongará hacia el futuro, tal como
ocurre con la denominada “pérdida de oportunidad”. Situación que conlleva a que el juez analice la
certeza del daño en el caso concreto, estimando supuestos, verificando y examinando los
elementos particulares que permitan (y aquí cobra especial importancia la prueba indiciaria), a
través de un análisis racional basado en los criterios que hoy por hoy ofrece la sana crítica,
determinar si el perjuicio habrá de presentarse en el futuro, de acuerdo con el curso normal de los
acontecimientos.
Revisado lo anterior, es necesario ahora analizar ¿cuál daño es reparable? Para dar respuesta a
este interrogante, se partirá del desarrollo que en la doctrina (y que ha sido acogido por la
jurisprudencia del Consejo de Estado en múltiples pronunciamientos 19) se ha generado en torno
a la clasificación de los daños, basados en la naturaleza o el contenido económico del daño
causado. Así las cosas, realizando una integración de las diferentes clasificaciones, se propone la
siguiente clasificación del daño: a) Daño material, pecuniario o patrimonial, y b) daño inmaterial,
no pecuniario o extrapatrimonial.
a) Daño material, pecuniario o patrimonial: daño emergente y lucro cesante.
El Código Civil colombiano señala en su artículo 1614 lo que se entiende por las dos tipologías de
perjuicios que contempla el daño material, así, el daño emergente es “el perjuicio o la pérdida que
proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de
haberse retardado su cumplimiento”, y el lucro cesante, “la ganancia o provecho que deja de
reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplido imperfectamente, o
retardado su cumplimiento” (Ley 84, 1873).
Pese a que estas definiciones las contempla el Código Civil dentro de los derechos de los
contratos, estos perjuicios han sido aceptados por la jurisprudencia y la doctrina cuando se ubican
en el campo de la responsabilidad, siendo comprendido el daño emergente como esa pérdida
patrimonial que requiere su restablecimiento al patrimonio de la víctima; y el lucro cesante, como
el bien económico que debía ingresar en el curso normal de los acontecimientos, no ingresó ni
ingresará en el patrimonio de la víctima (Tamayo Jaramillo, 2007) 20.
El Consejo de Estado colombiano ha consolidado su jurisprudencia en relación con estas categorías
del daño, donde tal como lo precisó en Sentencia del 4 de diciembre de 2006, expresó:
El daño emergente supone, por tanto, una pérdida sufrida, con la consiguiente necesidad
¾ para el afectado ¾ de efectuar un desembolso si lo que quiere es recuperar aquello
 que se ha perdido. El daño emergente conlleva que algún bien económico salió o saldrá
del patrimonio de la víctima. Cosa distinta es que el daño emergente pueda ser tanto
presente como futuro, dependiendo del momento en que se haga su valoración” y
continúa respecto del lucro cesante indicando que este “…corresponde, entonces, a la
ganancia frustrada, a todo bien económico que, si los acontecimientos hubieran seguido
su curso normal, habría ingresado ya o lo haría en el futuro, al patrimonio de la víctima.
Esto último es lo que ocurre con el no pago de los salarios y prestaciones mientras se
prolongó la detención preventiva (Sentencia 13168, 2006).
b) Daño inmaterial, no pecuniario o extrapatrimonial.
Tratándose de este tipo de daños, debe advertirse que en Colombia los mismos no se encuentran
positivizados (salvo lo contemplado en el artículo 94 del Código Penal, precisando al delito como
fuente de obligaciones para la responsabilidad civil, en el entendido de que la conducta punible
genera la obligación de reparar los daños tanto materiales como morales causados con ocasión de
la misma), su reconocimiento como categorías de daño autónomas han sido producto de la
jurisprudencia y particularmente de los pronunciamientos emitidos por el Consejo de Estado,
máximo tribunal que, basado en diferentes teorías europeas (italianas, francesas y españolas), ha
diseñado una clasificación de este tipo de daños, presentando una línea jurisprudencial que
reporta una notable evolución frente al contenido y alcance de cada una de ellas, en procura de la
reparación plena del daño causado.
Son varios los tratadistas que han realizado estudios sobre la evolución del daño inmaterial en
Colombia, a partir de los cuales es posible presentar una revisión general de los mismos, basada
en los principios de igualdad y de reparación integral para concluir qué tipo de daños inmateriales
se reconocen por el Consejo de Estado de Colombia a partir de agosto de 2014, momento para el
cual se expide por esta Corporación los referentes para la reparación de este tipo de perjuicios
(Consejo de Estado, 2014) y su contraste con los ya vistos, daños materiales.
Frente a las categorías de daños inmateriales reconocidas por el Consejo de Estado, ha de
precisarse que el actual reconocimiento de las mismas, viene precedido de una amplia evolución
jurisprudencial, cuyo punto de partida (que se ha mantenido en el tiempo) es el “daño moral” 21.
Posteriormente, empezó el reconocimiento de otras tipologías de perjuicios inmateriales, el
primero de ellos fue el “daño fisiológico” como la consideración de los perjuicios que se causan al
privarse del goce de los placeres cotidianos de la vida; perjuicio que se replanteó ante la
consideración de los eventos en que se presente la pérdida de la posibilidad de realizar actividades
vitales que no producen beneficio económico pero hacen agradable la existencia, dándosele una
nueva denominación a esta categoría: “perjuicio fisiológico o daño a la vida de relación”
(Mcausland Sánchez, 2008).
En esa misma línea surge una modificación del criterio jurisprudencial en el sentido de que ahora
el perjuicio fisiológico o daño a la vida de relación, pasa no sólo a estar referido al goce de los
placeres de la vida sino también a las afectaciones que se puedan derivar por no poder realizar las
actividades simplemente rutinarias o para las que se requiere un esfuerzo excesivo. En este caso
el daño a la vida de relación puede surgir como consecuencia de lesiones corporales y diferentes
hechos como injuria, calumnia, afectación del patrimonio económico. Perjuicios que ahora se
entiende no sólo son sufridos por la víctima, sino que pueden ser padecidos por sus parientes u
otras personas cercanas a esta (Sentencia 11842 CE, 2000).
Otra categoría de perjuicios establecida como daño inmaterial, desarrollado sobre el daño a la vida
de relación, es el denominado “alteración de las condiciones de existencia” que se presenta
cuando se modifica negativamente el curso de la existencia que sufre la víctima a consecuencia
del hecho generador del daño, lo cual lleva a un trastrocamiento de los roles cotidianos. En este
perjuicio se encuentran los mismos elementos que definen la expresión del perjuicio del daño de la
vida de relación.
De otra parte se ha identificado y propuesto la categoría autónoma de “daño a la salud”, también
denominado perjuicio fisiológico o biológico, que se presenta cuando existe una afectación
negativa al estado de salud psicofísico de la víctima. Esta categoría aun cuando descarta el
perjuicio a la vida de relación, no lo desecha cuando se presenten situaciones que vulneran
derechos adicionales a los de la salud como el buen nombre, la honra, el honor, entre otros
(Sentencia 38222 CE, 2011).
Finalmente, en la constante búsqueda de la reparación integral de las víctimas de violaciones de
derechos humanos, el Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de
agosto de 2014, creó una nueva categoría de perjuicios inmateriales basado en la afectación o
vulneración relevante de bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados,
denominado “daños a bienes o derechos convencionales y constitucionales”, privilegiando su
compensación a través de medidas de reparación no pecuniarias a favor de la víctima directa y a
su núcleo familiar más cercano (Sentencia 32988 CE, 2014).
Como se observa, actualmente, en el ámbito de la responsabilidad extracontractual del Estado, la
jurisprudencia colombiana reconoce la reparación de los daños materiales compuestos por el daño
emergente y el lucro cesante y los daños inmateriales, en los que se incluye: el perjuicio moral,
con el que se repara la órbita interna y aflictiva del ser humano; el perjuicio a la salud, con el que
se garantiza un resarcimiento más o menos equitativo y objetivo en relación con los efectos que
produce un daño que afecta la integridad psicofísica de la persona 22; y el perjuicio de daños a
bienes o derechos convencionales y constitucionales, cuando los hechos dan cuenta de que se han
violado garantías fundamentales a las que está obligado el Estado, conforme a los derechos
consagrados en la Constitución Política y en las normas internacionales de derechos humanos,
establecida por primera vez en la Sentencia del 12 de Febrero de 2014 (Sentencia 26013 CE,
2014).
Por último, valga resaltar que el daño inmaterial no se puede medir de la misma manera que el
daño material, pues como se ha mencionado su naturaleza es diferente y esa diferencia incide
directamente en la cuantificación de los perjuicios que han de ser reconocidos a la víctima, esto
por cuanto el monto del perjuicio material puede ser determinado a través de criterios objetivos
debido a que los mismos se soportan precisamente en dinero, mientras que para el inmaterial es
necesario acudir a criterios subjetivos basados en principios de equidad y razonabilidad.
Tradicionalmente, la medida de reparación aplicada en el derecho nacional para la reparación del
daño ha sido la indemnización. No obstante, como lo afirma Juan Carlos Henao “El dolor es
imposible medirlo con criterios objetivos, por ser en esencia subjetivo” (Henao, 1998 pág. 231),
por lo que las sumas de dinero a que se condena en el reconocimiento de un perjuicio inmaterial,
no puede ser entendido como el quantum que se le asigna al dolor, sentimiento o sufrimiento, sino
que las mismas se entregan a título de compensación, entendiendo con ello que lo que se intenta
es resarcir de alguna manera el perjuicio causado, buscando ayudar a mitigar el dolor, el
sufrimiento, la pena, de manera tal que pueda mejorar la alteración emocional sufrida y aminorar
el daño causado.
3.4.2.2. El Fundamento jurídico o títulos de imputación
Para hablar de los fundamentos jurídicos de la responsabilidad es necesario hacer referencia a los
títulos de imputación, lo cuales se refieren específicamente a la conducta, acción, omisión,
actividad, acto o hecho, que hace posible la causación de un daño y que determina el régimen de
responsabilidad, bien sea subjetiva u objetiva, en el que debe enmarcarse.
Cuando se sentaron las primeras bases jurídicas de la responsabilidad extracontractual con la
expedición del Código Civil Francés en 1804, se establecieron dos títulos de imputación, estos
fueron la culpa 23 y el dolo. Los artículos 1382 y 1383 de este código recogieron de las fuentes del
derecho romano, la obligación de indemnizar los daños cuando una persona cometa culpa 24. Sin
embargo, el Código Civil francés nada dice sobre la responsabilidad del Estado como ente, por
cuanto para ese momento regía el principio de la irresponsabilidad del Estado al ser considerado
como el rey, que bajo las premisas de “el rey manda” y “el rey no se equivoca”, se generaba la
imposibilidad de atribuir la responsabilidad al Estado por su soberanía, en los eventos en que este
causara daños a sus gobernados.
No obstante el mencionado principio de irresponsabilidad del Estado, el mismo empezó a
reevaluarse en algunos países del continente europeo, bien sea a través del órgano legislativo
como ocurrió en los países de corte anglosajona o a través de pronunciamientos jurisprudenciales
como sucedió en Alemania, España e incluso Francia (García de Entería, y otros, 1993 pág. 256).
Es así como en Francia, en 1873, con el denominado “Fallo Blanco”, se establece la necesidad de
autonomía del estudio de la responsabilidad del Estado, no pudiendo ser regida la misma, por los
principios que el Código Civil contemplaba para las relaciones entre particulares.
La anterior referencia resulta de importancia frente a la Responsabilidad Extracontractual del
Estado en Colombia, pues la doctrina y la jurisprudencia francesa han sido las fuentes del derecho
en el país, así, puede decirse que del Fallo Blanco surge la teoría del fundamento de la
responsabilidad del Estado, en cuanto a la prestación de los servicios públicos a cargo de éste. De
tal forma que, cuando el Estado no presta el servicio, lo presta tardíamente o lo presta de manera
defectuosa y con ello causa daños a sus ciudadanos, se activa a cargo de éste, la obligación de
responder, reparando los perjuicios producidos y configurándose con ello la responsabilidad por
falla del servicio.
Así las cosas, surge como fundamento de responsabilidad o título de imputación la denominada
“Falla del servicio” que se ubica dentro del régimen subjetivo de la responsabilidad
extracontractual del Estado, debiendo demostrarse entonces que el servicio a cargo del Estado no
fue prestado, se prestó tardíamente o de forma defectuosa 25.
Siguiendo con la evolución de los títulos de imputación, se destaca que después de la revolución
industrial, surge también en Francia, en el campo laboral, la responsabilidad del empleador por el
uso de las máquinas, de la se origina la teoría generalizada de “la responsabilidad por el hecho de
las cosas y por la realización de actividades peligrosas”, a partir de la cual, cuando el Estado en el
desarrollo de su actividad, realiza acciones que ponen en riesgo a los administrados, aunque la
actividad sea lícita, si se concreta el riesgo y se ocasionan daños, el Estado se encuentra obligado
a reparar. A este fundamento se le denomina “riesgo excepcional”, ubicándose dentro del régimen
de responsabilidad objetiva, lo que implica que basta simplemente con la realización del riesgo en
el resultado dañoso para que el Estado sea declarado responsable 26.
A mediados del siglo XX, también en Francia, surge otro título de la Responsabilidad
Extracontractual del Estado cuando se causan daños graves y anormales con ocasión de una
acción u omisión lícita, donde en la búsqueda de un beneficio general se causa un perjuicio a uno
o varios particulares, rompiendo la carga que estos como administrados deben soportar, este
fundamento se denomina “daño especial” y se ubica dentro del régimen objetivo de la
responsabilidad 27.
Así las cosas, son tres los fundamentos o títulos de imputación de la responsabilidad del Estado en
Colombia: i) falla del servicio, ii) riesgo excepcional y iii) daño especial, los cuales han sido
tomados del desarrollo jurisprudencial francés incorporándose en el derecho nacional en virtud de
las decisiones del Consejo de Estado en Colombia. Situación reafirmada con la consagración
constitucional de la cláusula general de la responsabilidad del Estado.
3.4.2.3. Relación causal o Causalidad
Este elemento debe ser analizado previo al fundamento de la responsabilidad. Es posible que se
pueda establecer que alguien obró con culpa o que una entidad pública falló en la prestación del
servicio cuando en realidad esa culpa o esa falla del servicio son absolutamente inocuas para la
causación del daño, por ello, lo primero que se debe establecer es si existe o no una acción u
omisión (al margen de que sea culposa o no) a la cual le sea imputable el resultado (Díez-Picazo ,
y otros, 1999 pág. 331).
Es claro que el concepto de relación causal, resiste a ser definido apriorísticamente de forma
general, puesto que cualquier acaecimiento lesivo se presenta normalmente, no ya como el efecto
de una sola causa, sino más bien, como el resultado de un complejo de hechos y condiciones que
pueden ser autónomos entre sí o dependientes unos de otros, dotados en su individualidad, en
mayor o menor medida, de un cierto poder causal. El problema se reduce a fijar entonces, qué
hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado
final.
El desarrollo de este elemento ha estado principalmente a cargo de la jurisprudencia, desde la que
se han sentado criterios relacionados por ejemplo con la prueba de la causalidad, estando está
siempre a cargo del demandante (carga estática de la prueba). Otro de los criterios jurídicos
emitidos por la jurisprudencia al respecto, es acerca de la aplicación para el análisis por parte del
juzgador, de la teoría de la “condición necesaria”, según la cual de las diferentes causas que
intervienen en la producción del daño sólo hay una o algunas adecuadas que son condición
necesaria para que el daño se produzca. Esta teoría exige que del antecedente que se analiza
como causa adecuada, debe ser esperable el resultado y no otro, conforme a las reglas de la
experiencia o el curso normal de los acontecimientos.
Teniendo claridad de la existencia del daño, se debe completar el proceso de imputación, en la que
la causalidad juega un papel protagónico y para lo cual se deben seguir los siguientes pasos: i)
Determinar la causa inmediata del daño (causa material o física); ii) atribuir esa causa material;
iii) establecer cuál es el hecho dañino; iv) atribuir ese hecho dañino (aquel a quien le es atribuible
jurídicamente el daño); v) atribuir ese hecho dañino (a quien se demanda, a quien se le realiza la
imputación) y; vi) completado el proceso de imputación el demandado puede exonerarse
demostrando la existencia de una causa extraña.
De esta manera, la causalidad en el Derecho de la Responsabilidad Patrimonial del Estado y en
general de la Responsabilidad Civil, tiene dos funciones: La primera, relativa a la imputación del
hecho dañoso a su autor, denominada por buena parte de la doctrina italiana como “causalidad
material” y, la segunda, que busca determinar el contenido de la obligación resarcitoria, conocida
como “causalidad jurídica” (Prevot, 2010).
Conforme a lo expuesto, el estado actual de la responsabilidad extracontractual del Estado en
Colombia, asume una visión tripartita de los elementos que la componen como necesarios para su
configuración, se trata pues, del daño, el fundamento jurídico o título de imputación y la relación
de causalidad. El primero de estos es el punto de partida para el análisis de la responsabilidad
estatal, sin la existencia de un daño antijurídico no es posible endilgar al Estado responsabilidad
patrimonial alguna; el segundo elemento por su parte, cumple la función de determinar el régimen
en el cual deberá enmarcarse el estudio de la obligación de reparar las conductas, acciones,
omisiones, actividades, actos o hechos que dieron lugar al daño. Y finalmente, la relación de
causalidad constituye un elemento que conecta a los dos anteriores, pues se encarga de
determinar si el actuar del Estado a través de sus funcionarios es el que efectivamente dio lugar a
la causación de un daño a sus administrados.

4. Conclusiones
La responsabilidad civil se puede concebir como un concepto con tendencia a una definición
universal como: la obligación de reparar, tanto para los particulares como para el Estado, el daño
causado injustificadamente a un bien, a un interés o a un derecho jurídicamente tutelado de una
persona.
La Responsabilidad Extracontractual del Estado como institución jurídica que deja atrás la
concepción de irresponsabilidad estatal que imperaba hasta hace pocos siglos, ha generado la
necesidad de un estudio que si bien parte de la teoría de la responsabilidad civil, se erige como
autónoma, en la medida de que las relaciones entre los sujetos que en ella convergen
(Administrador y administrados) son distintas a las relaciones entre los particulares.
El Derecho de la Responsabilidad Extracontractual del Estado en Colombia, ha surgido producto
del desarrollo, especialmente de la jurisprudencia que se vio fortalecida con la expedición de la
Constitución Política de 1991 y con ello, la inclusión en el ordenamiento jurídico de la Cláusula
General de Responsabilidad. En esa evolución ha asumido un especial papel el Consejo de Estado
que a través de sus pronunciamientos ha dotado de contenido cada uno de los elementos que
configuran la responsabilidad estatal: i) la existencia de un daño, ii) la imputación de ese daño al
Estado y iii) el nexo de causalidad entre el daño causado y la actuación u omisión que resulta
imputable a la Administración.
Tratándose del primer elemento analizado frente a la responsabilidad del Estado, es preciso
resaltar la clasificación que del mismo se hace por la doctrina y que con los pronunciamientos de
la alta corte de lo Contencioso Administrativo se ha dotado de contenido e incluso se ha asumido
una función creadora. Con todo esto, se distingue entre el daño material o patrimonial que su
subdivide a su vez en daño emergente y lucro cesante, y el daño inmaterial o extrapatrimonial que
actualmente está compuesto por el daño moral, el daño a la salud y el daño a bienes
constitucional y convencionalmente protegidos.
Por su parte, los fundamentos de la responsabilidad para la imputación del daño al Estado, han
sido en Colombia, producto de los criterios jurídicos emitidos a través de la jurisprudencia del
Consejo de Estado, que desde antaño, con base en el derecho francés, ha venido estableciendo los
diferentes títulos de imputación aplicables (falla del servicio, riesgo excepcional y daño especial) y
dotándolos de contenido, tanto en lo sustancial como en lo procesal.
El tercer elemento que configura la responsabilidad del Estado es el nexo causal, y en Colombia se
ha acogido la teoría de la condición necesaria para definir en cada caso concreto, cuál de las
causas que intervienen en la producción del daño es realmente la que, de acuerdo con el curso
normal de los acontecimientos, dio lugar al hecho dañino.

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Artículo de investigación producto del proyecto de investigación de tesis doctoral denominado:

“Modelo de reparación integral para Colombia - Justicia restaurativa con vocación transformadora,
un aporte atendiendo a las directrices aplicadas por los Tribunales internacionales (Corte
Interamericana de Derechos Humanos y Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, desarrollado en
el programa de Doctorado en Derecho Procesal Contemporáneo de la Universidad de Medellín.
1. Doctora en Administración, Hacienda y Justicia en el Estado Social, Magíster en Responsabilidad contractual y
extracontractual civil y del Estado, especialista en Contratación Estatal y en Derecho Empresarial, actualmente
profesora investigadora de la Universidad Libre Seccional Cúcuta, colíder del Grupo de Investigación en Derecho Público
de la Universidad Libre. Correo electrónico de contacto [email protected]
2. Doctora en Derecho de la Universidad Nacional de Rosario – Argentina. Magíster en Derecho Procesal de la
Universidad de Medellín. Docente Investigadora Senior según medición Colciencias y Líder del Grupo de Investigaciones
en Derecho Procesal de la Universidad de Medellín. Correo electrónico de contacto [email protected]
3. "..con apoyo en el tenor del artículo 2341 del Código Civil, para que resulte comprometida la responsabilidad de una
persona natural o jurídica, a título extracontractual, se precisa de la concurrencia de tres elementos que la doctrina
más tradicional identifica como culpa, daño y relación de causalidad entre aquélla y este" (Sentencia 5012, 1999).
4. Así para Alessandri “La responsabilidad contractual supone una obligación anterior, se produce entre personas
ligadas por un vínculo jurídico preexistente y cuya violación sirve de sanción. Es la que proviene de la violación de un
contrato: consiste en la obligación de indemnizar al acreedor el perjuicio que le causa el incumplimiento del contrato o
su cumplimiento tardío o imperfecto. Si todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, justo es
que quien lo viole sufra las consecuencias de su acción y repare el daño que así cause” (Alessandri Rodríguez, 1981
pág. 42).
5. Ellos sostienen que “la responsabilidad contractual es aquella que resulta del incumplimiento de una obligación
nacida de un contrato. Cuando el contratante no cumple la obligación puesta a su cargo por el contrato, puede causar
un perjuicio al otro contratante, acreedor de la obligación. En ciertas condiciones, está obligado a reparar ese perjuicio”
(Mazeaud, y otros, 1960 pág. 10)
6. Para este autor, la responsabilidad contractual es aquella que “nace para una persona que ocasiona un daño por el
incumplimiento, demora o desconocimiento de determinadas obligaciones, adquiridas a través de un contrato o
convención” (Martínez Rave, 1988 pág. 14).
7. Estos autores, cuya posición se opone a la mayoritaria, señalan que la responsabilidad contractual “no es la emanada
de un contrato, sino la derivada de obligaciones determinadas, emergentes del acto lícito o de la ley, con exclusión de
las que tienen causa en actos ilícitos como los delitos y cuasidelitos (Ordoquí, y otros, 1974 pág. 47).
8. Al respecto, Alejandro Nieto ha dicho con este artículo "se introduce sin matización alguna la responsabilidad objetiva
más absoluta en unos términos a cuya generosidad no ha llegado ningún país del mundo (La Responsabilidad Civil de la
Administración Pública, 1982 pág. 49).
9. Debido a que en la Constitución de 1978 se asumió en su artículo 9.3. la cláusula general de responsabilidad de la
administración, estableciendo de los particulares a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y
derechos que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. Se consagra así la responsabilidad directa
de la Administración no solo por los daños ilegítimos que son consecuencia de una actividad culpable de la
Administración o de sus agentes como consecuencia del funcionamiento anormal de los servicios públicos, sino también
los daños producidos por toda actividad lícita de la Administración o funcionamiento normal del servicio público que
causa daño.
10. Esta fuente del derecho, progresivamente se ha dirigido a una objetivación de la responsabilidad patrimonial del
Estado a través de doctrinas como la del daño desproporcionado o la de prueba aparente según la cual, si se ha
producido una consecuencia dañosa estimable en el ámbito del agente, debe ser éste quien desvirtúe la relación de
causalidad que exista de su actuación, aunque no esté plenamente verificada, pues en palabras del Alto Tribunal, esto:
“…permite, paliando la exigencia de prueba de la culpa y de la relación de causalidad, no ya deducir una negligencia,
sino aproximarse al enjuiciamiento de la conducta del agente a partir de una exigencia de explicación que recae sobre
el mismo, ya que ante el daño desproporcionado, que es un daño habitualmente no derivado de la actuación de que se
trata ni comprensible en el riesgo generalmente estimado en el tipo de actos o de conductas en que el daño se ha
producido, se espera del agente una explicación o una justificación cuya ausencia u omisión puede determinar la
imputación” (Sentencia 546, 2007).
11. Al respecto concluye Leguina Villa "creemos que es forzoso concluir que la obligación de resarcir de la
Administración es concebida por el ordenamiento español como responsabilidad objetiva, cuya articulación técnica en la
norma positiva nos parece extremadamente coherente y adecuada a su verdadera función" (Leguina Villa, 1998 pág.
171).
12. Traídas al derecho nacional las bases teóricas de la responsabilidad civil del derecho francés que a su vez se
establecieron en el origen del derecho romano clásico y posclásico, la naturaleza de la responsabilidad civil en Colombia
tiene como objetivo el resarcimiento del daño injustamente causado a un interés jurídicamente protegido (La
reparación del daño evento en Colombia, 2015). No obstante, pese a que la norma civil señala el deber de reparar el
daño, la Constitución Política de 1886 no establecía el derecho de los ciudadanos a ser reparados cuando fuese el
Estado quien vulnerara sus derechos. Fue entonces, a través de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del
Consejo de Estado que se construyeron progresivamente los fundamentos que soportaron jurídicamente la
responsabilidad del Estado (y que se concretó con la Constitución de 1991) basados en la legislación civil,
específicamente en los artículos 2347 y 2349.
13. Libardo Rodríguez sostiene que “para que una persona pública pueda ser considerada responsable de algo, debe
haberse producido ante todo una actuación que le sea imputable, es decir, una conducta de la cual esa persona pública
haya sido autora” (Rodríguez, 2005 pág. 453)
14. En España, por ejemplo, la responsabilidad por daños al medio ambiente es una responsabilidad extracontractual,
denominada también aquiliana, regulada en los artículos 1902 a 1919 del Código Civil, aunque pueda existir algún caso
concreto en que se dé además, una relación contractual.
15. El Tribunal Supremo español al estudiar la responsabilidad patrimonial establece una doctrina jurisprudencial
consolidada que no sólo ha ido configurando los requisitos legales antes vistos sino que ha recalcado que “[...] debe
existir un nexo causal entre la actuación de la Administración en cuestión y el resultado dañoso de forma imprescindible
aun cuando la antijuridicidad se refiere no al proceder o al actuar administrativo en concreto sino a su resultado donde
debe concurrir” (Sentencia 1033, 2007).
16. Señala en otra obra este mismo autor que el daño es toda afrenta a los intereses lícitos de una persona, trátese de
derechos pecuniarios o no pecuniarios, de derechos individuales o colectivos que se presentan como lesión definitiva de
un derecho o como alteración de su goce pacífico y que será objeto de reparación si los otros elementos de la
responsabilidad se encuentran reunidos (Henao, 2015).
17. La certeza de que el daño se haya producido es necesaria para que se proceda a la reparación del mismo. La
eventualidad no tiene cabida en este campo para determinar el resarcimiento de un daño.
18. Término que no debe confundirse con el de “daño”, pues aunque en la jurisprudencia se han tomado en varias
ocasiones como sinónimos, lo cierto es que se trata de dos figuras distintas y que según la doctrina (Henao, 1998 pág.
71), existen elementos que los diferencian, pues el daño se observa como una afrenta a la integridad de una persona o
de una situación o cosa, mientras que el perjuicio corresponde al conjunto de elementos que surgen como una
consecuencia que deviene del daño producido a la víctima.
19. Como las siguientes sentencias: (Sentencia 32988, 2014); (Sentencia 40060, 2014); (Sentencia 34928, 2017).
20. En relación con los criterios que ha sentado el Consejo de Estado en su jurisprudencia respecto de la liquidación del
lucro cesante, el criterio de equidad que se ha autorizado en razón de principios y directrices internacionales para
garantizar la reparación en aquellos casos en que la víctima no aporta prueba del ingreso, la presunción de que la
víctima como mínimo devenga un salario mínimo mensual legal vigente para la liquidación de este perjuicio, entre otros
aspectos, puede verse el siguiente estudio: (Guerra Moreno, 2015).
21. Así lo estableció la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 21 de julio de 1922, en la que resolvió el caso
Villaveces (Caso León Villaveces vs. Municipio de Bogotá, 1922), en el que se indemnizó por primera vez el daño moral
al ordenar la reparación de los daños causados al demandante por causa del traslado sin serle consultado de los restos
mortales de su cónyuge en un cementerio de la ciudad de Bogotá. Esto sin desconocer la controversia que ha podido
generarse respecto del caso Rosazza (Caso Rosazza, 1986), en el cual se reconoce la suma de $12.000 por la privación
injusta de la libertad, monto que para algunos autores puede ser considerado como una reparación del daño moral
(Aramburo, 2018).
22. Sobre estas tipologías de perjuicios señala Enrique Gil Botero que su aplicación garantiza la reparación estática y
dinámica del perjuicio, esto es, los efectos internos y externos, subjetivos y objetivos, individuales y colectivos que la
lesión antijurídica o injusta desencadena en el sujeto y las personas que constituyen su entorno” (Gil Botero, 2013 pág.
293).
23. Esta es definida, en lo pertinente, según la Real Academia de la Lengua Española como la “Omisión de la diligencia
exigible a alguien, que implica que el hecho injusto o dañoso resultante motive su responsabilidad civil o penal”
24. “Artículo 1382. Cualquier hecho de la persona que cause a otra un daño, obligará a aquella por cuya culpa se
causó, a repararlo” y “Artículo 1383. Cada cual será responsable del daño que cause no solamente por su actuación,
sino también por su negligencia o por su imprudencia” (Código Civil, 1804)
25. En 1941 en Colombia se adopta la tesis del fundamento jurídico de falla del servicio aplicable a las personas
jurídicas de derecho público, soportada en la prestación inadecuada del servicio público, la cual fue sustentada bajo el
artículo 2341 del Código Civil, sin embargo, en 1967 se concreta el concepto de falla del servicio con base en el mal
funcionamiento, no funcionamiento o funcionamiento tardío de los servicios públicos que el Estado estaba obligado a
prestar a sus ciudadanos.
26. Esta teoría es aplicada por primera vez en Colombia en 1984, al resolver un caso en el que al caerse unas líneas
primarias de energía eléctrica sobre un pozo petrolero, se produce la muerte de varios semovientes, razón por la cual el
Consejo de Estado concluye que la conducción de energía eléctrica es una actividad peligrosa que conlleva riesgos, que
pueden realizarse, produciendo con ello daños que deben ser reparados por el Estado.
27. Este se formula en Sentencia del 29 de julio de 1947, en el caso conocido como “Periódico El Siglo” en el que éste
demanda al Estado por las medidas tomadas en 1944 con relación al golpe de Estado realizado en Pasto. Aquí, el
Consejo de Estado señala que no existió una falla del servicio porque el Estado actuó lícitamente para restablecer el
orden público, pero estimó que con esa medida, pese a buscar beneficiar a la comunidad, se le causó un daño anormal
a un particular, generándose con ello el rompimiento de la carga que debía soportar el periódico demandante.
28. Sentencias como: (Sentencia 1971-10, 2013); (Sentencia 13681 CE, 2009); (Sentencia 01415(AP) CE, 2008).

Revista ESPACIOS. ISSN 0798 1015

Vol. 41 (Nº 08) Año 2020

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