ACTIVIDAD

REGLADA.
DISCRESION Y
TCNICA.

SESIN
INDICE

PRLOGO A LA PRIMERA EDICIN

INTRODUCCIN A LA PRIMERA EDICIN
INTRODUCCIN A LA SEGUNDA EDICIN
CAPTULO I - EL PRINCIPIO DE JURIDICIDAD EN LA EXPERIENCIA CONTEMPORNEA
I. VINCULACIN GRADUAL DE LA ADMINISTRACIN AL ORDEN JURDICO
1. Vinculacin negativa de la Administracin a la ley
2. Vinculacin positiva de la Administracin a la ley
3. Vinculacin positiva de la Administracin al orden jurdico
4. Vinculacin trascendente entre el principio de juridicidad y el control judicial
5. La tutela judicial efectiva en las modernas constituciones
6. El derecho a la tutela judicial efectiva, la discrecionalidad y los actos polticos
7. Las cuestiones tcnicas y tutela judicial efectiva
II. CONTENIDO
CONTEMPORNEA

DEL

PRINCIPIO

DE

JURIDICIDAD

EN

LA

EXPERIENCIA

1. Juridicidad e intensidad del orden jurdico en relacin con lo discrecional

2. El principio de jerarqua normativa en la Constitucin
3. La unicidad del ordenamiento y la operatividad de la discrecionalidad
4. Materias de reserva legal absoluta
A) Preeminencia formal del legislador
B) Discrecionalidad escasa y sometida
5. Materias de reserva legal relativa
A) La llamada teora de la esencialidad o de la direccin estratgica de la ley
B) Herramienta fundamental de organizacin administrativa interna
C) Libertad discrecional del administrador para ejecutar la reforma administrativa
CAPTULO II - LA DISCRECIONALIDAD DENTRO DEL ORDEN JURDICO ADMINISTRATIVO.
CONTROL JUDICIAL
I. DISCRECIONALIDAD Y ORDEN JURDICO
1. Discrecionalidad fuera del contexto jurdico
2. Discrecionalidad autorizada expresamente slo por ley
3. Discrecionalidad dentro del orden jurdico
4. Legitimidad o juridicidad del acto. Control de legitimidad o de juridicidad

5. Control judicial del ejercicio de la discrecionalidad

II. PROYECCIN DE LA DISCRECIONALIDAD DENTRO DE LA JURIDICIDAD Y COMO
INSTRUMENTO DE TRANSFORMACIN DEL ESTADO
1. Juridicidad orientadora y discrecionalidad
2. Recientes instrumentos consensuales y nueva discrecionalidad
3. Mayor atencin a las tcnicas de control de gestin
4. Preocupacin del sistema poltico por la prevencin del abuso del poder
5. Simplificacin de la discrecionalidad intil y revitalizacin de la necesaria
III. UNA FALSA ANTINOMIA:
DISCRECIONALIDAD

JURIDIZACIN

DE

LA

ADMINISTRACIN

V.

IV. PRINCIPIO GENERAL DISCRECIONAL O REGLADO

CAPTULO III - NOCIN PROCESAL Y SUSTANCIAL DE LA DISCRECIONALIDAD
I. CONCEPCIN PROCESAL FORMAL DE LA DISCRECIONALIDAD
1. El origen de lo reglado y discrecional. Revisin judicial restringida
2. Concepto procesal formal de la discrecionalidad
3. Identificacin de lo reglado con el derecho subjetivo administrativo
4. Exclusin judicial de la discrecionalidad en el pasado y caducas estrategias
procesales
II. CONCEPCIN SUSTANCIAL-MATERIAL DE LA DISCRECIONALIDAD
1. Vinculacin con la funcin y los elementos del acto
2. Inexistencia del acto discrecional. Momentos reglados y discrecionales. Intensidad
del control en los cdigos procesales modernos
3. Relacin de la discrecionalidad con el fondo de la cuestin
A) La discrecionalidad no puede generar la inadmisibilidad del proceso. Nuevas
estrategias procesales
B) La proyeccin de un nuevo avance
C) La discrecionalidad en relacin con el derecho subjetivo y las excepciones
procesales
4. La llamada actividad volitiva o intelectiva
5. Necesidad de la discrecionalidad y tesis que la niegan
III. NOCIN DE LA DISCRECIONALIDAD EN LA LITERATURA JURDICA
1. Dos tendencias genricas fundamentales

2. Discrecionalidad en el derecho espaol

3. Discrecionalidad en el derecho francs
4. Discrecionalidad en el derecho italiano
5. Discrecionalidad en el derecho alemn
6. Discrecionalidad en la doctrina angloamericana
7. Discrecionalidad en el derecho brasileo
8. Discrecionalidad en el derecho argentino
9. Opinin personal. Presupuestos esenciales
CAPTULO IV - CARACTERES PRCTICOS DISTINTIVOS DE LA DISCRECIONALIDAD
I. DISCRECIONALIDAD ES DERIVACIN DEL ORDEN JURDICO ADMINISTRATIVO
II. DISCRECIONALIDAD PUEDE IMPLICAR VALORACIN DE CIRCUNSTANCIAS
III. DISCRECIONALIDAD
IGUALMENTE VLIDAS

ES

ELECCIN

DE

UNA

ALTERNATIVA

ENTRE

VARIAS

IV. DISCRECIONALIDAD PUEDE IMPLICAR PONDERACIN DE INTERESES

EXCEPCIONALMENTE DETERMINACIN DEL INTERS PBLICO CONCRETO

V. DISCRECIONALIDAD ES UNA APRECIACIN SUBJETIVA QUE COMPLETA EL MARCO

NORMATIVO
VI. DISCRECIONALIDAD ES UNA UNIDAD CONCEPTUAL RELACIONADA CON MATERIAS
DIVERSAS
VII. DISCRECIONALIDAD
ADMINISTRATIVA

ES

UN

MODO

DE

EJERCICIO

DE

LA

FUNCIN

VIII. DISCRECIONALIDAD ES UNA FORMA DE LIBERTAD REDUCIDA, AUTORIZADA Y

CONDICIONADA
IX. DISCRECIONALIDAD PUEDE IMPLICAR APRECIACIN DE OPORTUNIDAD
X. DISCRECIONALIDAD ES MODALIDAD DE EJERCICIO QUE SE UBICA EN LOS
ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO
XI. CMO ADVERTIR EN LA PRCTICA LA ATRIBUCIN DE DISCRECIONALIDAD
1. El rol de los diversos operadores del derecho. Abogados de la Administracin y del
administrado. Especialistas en diversas reas
2. Anlisis del orden jurdico. El uso de la locucin "podr". La naturaleza intrnseca
del criterio
XII. DISCRECIONALIDAD Y LAGUNA DEL DERECHO
CAPTULO V - DISCRECIONALIDAD TCNICA Y CONCEPTOS JURDICOS INDETERMINADOS
I. ORIGEN DE LA DISCRECIONALIDAD TCNICA. MARCO CIRCUNSTANCIAL

II. DISCRECIONALIDAD TCNICA DIFERENTE A DISCRECIONALIDAD PURA

1. Hecho simple y hecho complejo
2. Hecho simple y hecho tcnicamente apreciable en relacin al inters pblico
3. Hecho opinable ajeno a la valoracin de inters pblico
4. La falta de control judicial como rasgo dominante
III. DISCRECIONALIDAD TCNICA COMO ESPECIE DE DISCRECIONALIDAD PURA
IV. PODER DE VALORACIN TCNICA RESERVADO A LA ADMINISTRACIN
V. CONTRADICCIN DE LA DISCRECIONALIDAD TCNICA
1. Falsa concertacin de nociones diversas
2. Repercusin procesal de la discrecionalidad tcnica
VI. TEORA DE LOS CONCEPTOS JURDICOS INDETERMINADOS. SU CORRECTA
INTERPRETACIN EN LA PRAXIS
1. Imprecisin de los conceptos y origen de la teora
2. Diferencia cualitativa entre concepto jurdico indeterminado y discrecionalidad
3. Diferencia cuantitativa entre conceptos jurdicos indeterminados y determinados
4. Debilidad de la teora: el margen de apreciacin
5. La correcta interpretacin de los conceptos jurdicos indeterminados y el lmite de
la revisin judicial
CAPTULO VI - LA TCNICA COMO PRESUPUESTO DEL ORDEN JURDICO Y LMITE DE LA
DISCRECIONALIDAD
I. IMPORTANCIA CRECIENTE DE LA TCNICA
II. CONCEPTO Y CARACTERES DE LA TCNICA
1. Diversas acepciones de lo tcnico
2. Certidumbre y opinabilidad
III. LA TCNICA COMO PODER INSUSTITUIBLE
IV. VINCULACIN DE LA TCNICA CON EL ORDEN JURDICO
CAPTULO VII - CONTROL JUDICIAL. PRECISA DEMARCACIN DE LA ZONA DE PENUMBRA.
LOS JUICIOS TCNICOS COMPLEJOS. UNA PERSPECTIVA DIFERENTE
I. INTRODUCCIN: CONFUSIN HISTRICA Y NECESIDAD DE UN TRATO DIFERENTE
II. INTERPRETACIN E INTEGRACIN DEL ORDEN JURDICO POR EL JUEZ Y EL
ADMINISTRADOR

1. El ordenamiento utiliza conceptos abiertos que han de ser rellenados por sus
destinatarios
2. El juez dice el derecho: la Administracin acta
3. El juez slo interpreta el derecho; la Administracin lo interpreta y a veces lo crea
4. La discrecionalidad del juez no existe
5. El juez no es un dominus de la sociedad. Equilibrio
6. Divisin de poderes. Zona de reserva. Principios jurisprudenciales
7. Imposibilidad del juez de sustituir a la Administracin
III. RELATIVIDAD DE LA INTERPRETACIN, DISCRECIONALIDAD Y LMITES DEL
CONTROL JUDICIAL
1. Es a veces difcil deducir una interpretacin nica
2. La unicidad de solucin justa de la metodologa interpretativa judicial no siempre
es trasladable a la realidad administrativa
3. La interpretacin restrictiva en el proceso administrativo
IV. RELATIVIDAD DEL ESTNDAR JURDICO EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO
1. Una espuria asimilacin con el concepto jurdico indeterminado
V. RELATIVIDAD DE LA PRUEBA, DISCRECIONALIDAD Y LMITES DE CONTROL
1. Objeto de la prueba: certeza de una afirmacin o proposicin
2. Excepcionalmente, basta la semiplena prueba fundada en la razn
3. Averiguacin y verificacin en el proceso administrativo: dispositivo con mtodo
inquisitivo
4. La sana crtica y su adecuacin al derecho procesal
5. La libre conviccin judicial no es aplicable, en principio, al proceso administrativo
VI. RELATIVIDAD CIENTFICA Y TECNOLGICA. EL CONTROL JUDICIAL DE LAS REGLAS
INDISCUTIBLES, LOS JUICIOS TOLERABLES Y LOS CASOS LMITE
1. La ciencia no suministra verdades absolutas
2. Estado actual de la jurisprudencia. Necesidad de una visin correctiva
3. El control judicial de reglas de universal consenso: tcnicas, cientficas, de
experiencia, estndares
4. Cuando es posible elegir entre varias alternativas hay discrecionalidad
5. El control judicial de los juicios tolerables. Los casos lmite complejos

A) Juicios pedaggicos, concursos, idoneidad

1. Mrito de los participantes. Orden de prioridad. Propuestas razonadas. Jurisprudencia
2. Fijacin del puntaje para el ascenso
3. Valoracin de la personalidad y el trabajo de los dependientes
4. Valoracin de publicaciones
5. Evaluacin para el ascenso por eleccin discrecional
6. Evaluacin de exmenes de bachillerato
7. Predisposicin de criterio de mxima
8. Discrecionalidad tcnica en la eleccin de las pruebas de examen
9. Eleccin del momento en el cual cubrir la vacante
10. Potestad discrecional para poner fin a la contratacin
11. Opinin personal. Estrategia prctica a seguir
B) Oferta ms conveniente. Mecanismos de seleccin del contratista
C) Juicios mdicos
D) Ruina de la obra y prdida de funcionalidad
E) Reajuste o aumento tarifario
6. Requisitos y vicios de los juicios subsumibles en reglas ciertas o tolerables
7. Calificacin obligatoria de los juicios por el profesional de la Administracin o el
perito judicial
8. Necesidad de una previsin normativa en los cdigos procesales administrativos y
leyes de procedimiento
CAPTULO VIII - VERIFICACIN Y APRECIACIN DE LOS HECHOS, CALIFICACIN JURDICA
Y DETERMINACIN DE LA CONDUCTA
I. INTRODUCCIN
II. EN LA ACTIVIDAD DE "VERIFICACIN" NO HAY DISCRECIONALIDAD
III. EN LA APRECIACIN DE LOS HECHOS PUEDE HABER DISCRECIONALIDAD
IV. EN LA CALIFICACIN JURDICA NO HAY DISCRECIONALIDAD
V. EN LA DETERMINACIN
DISCRECIONALIDAD

ELECCIN

VI. LA POTESTAD DISCIPLINARIA

VII. LA CONTRATACIN DE EMERGENCIA

DE

LA

CONDUCTA

PUEDE

HABER

VIII. LAS LEYES DE EMERGENCIA, LA DISCRECIONALIDAD Y LA INTENSIDAD DEL

CONTROL JUDICIAL
1. Emergencia. Nocin conceptual
2. Requisitos de juridicidad de la emergencia
3. La intensidad del control judicial
4. El abuso del remedio excepcional de emergencia
5. Morigeracin de los efectos de la emergencia en la jurisprudencia
CAPTULO IX - MODALIDADES DE CONTROL JUDICIAL
DISCRECIONALIDAD. TCNICAS O ESTRATEGIAS DE CONTROL

DEL

EJERCICIO

DE

LA

I. CONTROLAR EL EJERCICIO DE LA DISCRECIONALIDAD NO IMPLICA REVISAR SU

NCLEO INTERNO
II. CONTROL DEL EJERCICIO DE LA DISCRECIONALIDAD POR LOS CONCEPTOS
JURDICOS INDETERMINADOS
III. CONTROL POR LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
1. Introduccin
2. Control por el principio de igualdad
3. Control por el principio de razonabilidad, congruencia, proporcionalidad
4. Control por el principio de buena fe
5. Control por el precedente administrativo
6. Control por el principio de interdiccin de la arbitrariedad
7. Control por el principio de confianza legtima
8. Control por el principio de seguridad jurdica
9. Control por el balance entre los costes y beneficios
IV. CONTROL POR EL PROCEDIMIENTO, FORMA Y MOTIVACIN
V. CONTROL POR LA DESVIACIN DE PODER
VI. CONTROL POR LA VERIFICACIN DE LOS HECHOS
VII. CONTROL POR LAS REGLAS DE UNIVERSAL CONSENSO: TCNICAS, CIENTFICAS,
ESTNDARES Y DE EXPERIENCIA
VIII. CONTROL POR LOS JUICIOS ATENDIBLES O TOLERABLES
IX. CONTROL POR LAS TRES E: ECONOMA, EFICACIA Y EFICIENCIA
X. CONTROL POR LA CALIFICACIN JURDICA DE LOS HECHOS

XI. CONTROL POR EL ERROR MANIFIESTO DE APRECIACIN

XII. CONTROL POR LOS ACTOS POLTICOS
1. Introduccin
2. El juez slo interpreta el derecho. No es dominus de la sociedad
3. El juez que controla la discrecionalidad no reproduce en forma exacta la decisin
administrativa
4. Tres derivaciones esenciales de la subordinacin de los poderes pblicos al orden
jurdico
5. El acto poltico dentro del orden jurdico
6. El control judicial del acto poltico
7. Equilibrio entre lo que puede y no puede controlar el juez
8. Un requisito imprescindible: La acreditacin de la legitimacin y el agravio concreto
9. El llamado acto institucional que directamente no agravia situaciones jurdicas
subjetivas
10. El acto institucional que puede ser slo controlado en su aplicacin concretizada.
La mentada devaluacin
11. Los avances de la jurisprudencia
A) El procedimiento de reforma de la Constitucin
B) El procedimiento de formacin y sancin de las leyes
C) Las situaciones de emergencia
12. Conclusin
XIII. LA INOPORTUNIDAD NO ES VICIO DE LA JURIDICIDAD, SALVO EXTREMA
GRAVEDAD
XIV. PRECISIN DE LAS RELACIONES Y DISTINCIONES EXISTENTES ENTRE EL
MRITO, LO DISCRECIONAL Y LO VINCULADO. HACIA UN CONTROL MS PROFUNDO Y
EQUILIBRADO
CAPTULO X - CONCLUSIONES GENERALES
I. INTRODUCCIN
II. UNICIDAD DEL ORDENAMIENTO Y OPERATIVIDAD DE LA DISCRECIONALIDAD. SU
PARTICIPACIN EN LA REFORMA ADMINISTRATIVA
III. JURIDICIDAD DEL ACTO Y CONTROL DE JURIDICIDAD
IV. REVISIN JUDICIAL DE LA MODALIDAD DISCRECIONAL
V. UN NUEVO AVANCE: EL TRATAMIENTO DE LO DISCRECIONAL EN LA SENTENCIA,
CON EL FONDO DE LA CUESTIN

VI. DISCRECIONALIDAD. PRESUPUESTOS ESENCIALES E IMPORTANCIA

VII. INDIVIDUALIZACIN DE LA DISCRECIONALIDAD
VIII. CONTRADICCIN DE LA DISCRECIONALIDAD TCNICA
IX. LA PARTICIPACIN DE LA TCNICA EN EL UNIVERSO JURDICO
X. CONFUSIN HISTRICA Y NECESIDAD DE UN TRATO DIFERENTE EN LA ZONA DE
PENUMBRA
XI. DIVERSO COMETIDO DEL JUEZ Y DEL ADMINISTRADOR EN LA INTERPRETACIN
XII. LA PECULIARIDAD DE LA PRUEBA EN EL PROCESO ADMINISTRATIVO
XIII. CONTROL JUDICIAL DE LAS REGLAS TCNICAS INDISCUTIBLES, LOS JUICIOS
TOLERABLES Y LOS CASOS LMITE
XIV. REQUISITOS Y VICIOS DE LOS JUICIOS SUBSUMIBLES EN REGLAS CIERTAS O
PAUTAS TOLERABLES
XV. MODIFICACIONES NORMATIVAS SUGERIDAS CON RELACIN AL CONTROL DE LAS
CUESTIONES TCNICAS COMPLEJAS
XVI. VERIFICACIN, APRECIACIN, CALIFICACIN JURDICA DE LOS HECHOS.
ASPECTOS CONTROLABLES
XVII. TCNICAS O MODALIDADES DE CONTROL
DISCRECIONALIDAD DENTRO DE LA JURIDICIDAD

DE

LA

INSERCIN

DE

LA

XVIII. HACIA UN CONTROL MS PROFUNDO Y EQUILIBRADO

BIBLIOGRAFA
PRLOGO A LA PRIMERA EDICIN
Domingo J. Sesin une discernimiento al talento y disciplina a la vocacin; ms todava: su
percepcin del derecho adquiere refinamiento, hecho de profundidad, anticipacin y sutileza.
Esta obra tiene la rara calidad de ir por la lgica jurdica, ms all de la lgica jurdica.
Sesin ha renovado los mritos de la escuela jurdica de Crdoba, cuyos maestros le
dispensaron tempranamente su confianza. A los veinte aos se recibi de abogado, su
carrera docente comenz en 1977, se prolong en cursos profundizados en Italia (Roma y
Bolonia), en la participacin responsable de todas las jornadas de estudios, en la
frecuentacin de una bibliografa de difcil acceso, a la experiencia de la magistratura
especializada.
No intentar resear el contenido de esta obra ingente; lo hace el autor en su Introduccin y
en sus Conclusiones. Dir slo que el derecho administrativo trata de hacer posible el
equilibrio de las siguientes variables: lo discrecional, lo reglado y lo tcnico; la autoridad y la
libertad; lo determinado y lo indeterminado; lo poltico y lo jurdico.
La reforma del Estado -en curso en toda Amrica latina- se acompaa de un derecho
administrativo a su imagen que respeta al administrado porque respeta a la Administracin.
Porque nada podemos fundar sobre un descrdito ni sobre los despojos del Estado; quiz sea
el momento de hacer el elogio del Estado subsidiario. Nada podemos construir entonces
sobre el Estado argentino anterior a la reforma. Sus gestiones como empresario, comerciante
o benefactor, pertenecen al pasado, a un pasado de ilusiones defraudadas, de declinaciones a

10

la voluntad, de satisfacciones efmeras. Ha sido un despilfarro de recursos, pero tambin del

tiempo histrico que Amrica latina tena a su disposicin.
Necesitamos del Estado y por eso debemos preocuparnos de la Administracin. Necesitamos
del mercado, pero muchas reas escapan al mercado: el dominio pblico, sin perjuicio de la
privatizacin de ciertos servicios; la seguridad de las personas, aunque haya polica privada;
los mercados de sangre, de matrices, de embriones y de chicos para la adopcin, requieren
intervenciones del Estado; el urbanismo para protegernos de los abusos propios y ajenos.
Algo ms: el mercado no prejuzga sobre la distribucin de la riqueza entre el consumo, la
inversin, la investigacin y la remuneracin del trabajo y del capital. El Estado tiene mucho
que decir sobre los grandes equilibrios. No podemos prescindir, pues, del Estado productor
de normas.
Quiz pueda ser til una reflexin de Yves Cannac en Le juste pouvoir: "Que el poder cese de
querer legislarlo todo y har respetar su ley. Que renuncie a planificar para otros, y sus
planes se volvern tiles. Que modere su afn de intervenir y tendr los medios financieros
para sus intervenciones. Que busque menos regentear la vida social y depender menos de
sus expertos y sus funcionarios. Que prometa menos al elector, y deber menos a los
egosmos sindicales y profesionales. Que no pida nada inconfesable a la Administracin y no
tendr necesidad de politizarla".
Ya Emerson, un tiempo atrs, deca lo mismo.
Qu tica, entonces, para la Administracin? La que resulta de las dos misiones del Estado:
la de garante del bien comn y la de gerente de las reglas de juego del orden social
espontneo.
Porque el ejercicio desviado de la discrecionalidad y de su control puede albergar,
patolgicamente, la improvisacin, el amiguismo, la devolucin de atenciones, el trfico de
influencias, el esfuerzo del autor es ms ponderable todava.
Advirtase que el nexo entre la discrecionalidad y el control judicial se inscribe en el esfuerzo
de racionalidad al Poder. El Estado es una forma de organizacin poltica al servicio de los
fines universales del hombre, en la que el Poder, actuando sobre el conjunto social, se
repliega sobre s mismo, dejando libres a los individuos. Hay, pues, un "dentro" y un "fuera"
del Poder, segn que se atienda a la dinmica de su propia estructura o a lo que es propio de
la sociedad en cuanto no se identifica con el Estado.
Lo queda fuera no es menos significativo que lo que est dentro. Casi podramos interpelar al
Estado: "dime qu dejas fuera y te dir quin eres". Porque all se presienten las ambiciones
y oportunidades de una comunidad a su madurez.
Contemporneamente se exige al Poder, que es la energa social para imponer
comportamientos, que se racionalice. Pero si ya el imperar propio del Estado es un acto de
razn que supone un acto de voluntad, no es la racionalizacin una redundancia? No es as,
sin embargo: la razn es un atributo del Estado; lo que hemos convenido en llamar
racionalizacin, no; es una exigencia del bien comn; le viene al Estado desde su fin; desde
todos los todos del mundo social; desde los requerimientos humansimos de la comunidad;
desde las instituciones intermedias y los individuos reales.
Por qu hacer referencia al bien comn? El bien comn es la recta sistematizacin de los
bienes de una sociedad poltica en cuanto comunicable a sus miembros para su desarrollo
integral y en cuanto alcanzable mediante su colaboracin. Para que sea alcanzable y
comunicable, el Poder debe ser racionalizado o, lo que es lo mismo, ser instrumentalmente
suficiente para procurar el bien comn.
Por esta va, la racionalizacin del Poder no es slo una exigencia de la estructura poltica,
sino ante todo de la estructura tica de la sociedad.

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Precisamente porque compromete la configuracin moral de la sociedad, la racionalizacin

del Poder es como una segunda legitimacin de la fuerza originaria. La primera, en la
descripcin de Max Weber, fue la imposicin racionalizada por la tradicin, por la utilidad o
por el carisma; fue una ascensin racional global: del derecho, de la economa, de la
tradicin, por la utilidad o por el carisma; fue una ascensin racional global: del derecho, de
la economa, de la Administracin, de la funcin militar y aun del sistema educativo, en
correlacin con el ascenso de la burguesa. La segunda legitimacin sera esta exacta
disposicin de los instrumenta Regni para cumplir las misiones del Poder: preservar el
patrimonio material y cultural, arbitrar en las insurgencias que comprometeran la existencia
del grupo y promover su proyecto.
Esta nueva legitimacin por la racionalizacin del Poder es reclamada en una coyuntura en
que los diagnsticos no coinciden pero recaen frecuentemente sobre dos cambios: el nombre
sbdito del Estado y del Estado mismo, entendido como la unidad poltica de una comunidad,
la sistematizacin de la conducta poltica.
El hombre? Lhomme sefface, et les hommes savancent. Es el individuo de la masa, ms
solitario porque ms alienado, sin cohesin ntima con el contexto ambiental, a la intemperie
y a la deriva. Cuando la ciencia lo disuade de elevarse por arriba de la materia viva y la
filosofa parece renunciar a justificar un valor ms alto, el individuo se afirma para no
malograrse: se afirma ms y ms duramente en la reivindicacin de sus derechos.
El Estado? El hecho histrico es un crecimiento, pero ya no su apogeo; esa hipertrofia est
puesta a prueba; a prueba la soberana, por los rganos supranacionales, sean
pluriestatales, sean privados, como las empresas multinacionales; y a prueba tambin la
dominacin porque la sociedad trata de imitar el comportamiento del Estado: al Poder
subordinado a la sociedad civil tiende a sucederle una sociedad que controla al Estado por la
penetracin en sus niveles de decisin.
Y vuelvo al libro. Debo manifestar mi asombro por la ingente obra concluida; por su
originalidad, por su congruencia, por su estilo, por su provecho. Slo agrego que sern
afortunados los diversos operadores del derecho que tendrn en sus manos esta importante
obra de reflexin, que por su agudeza y acierto viene a otorgar la necesaria claridad no slo
para la comprensin del tema, sino tambin para su proyeccin correcta ante los
requerimientos que la cambiante actividad administrativa est reclamando.
PEDRO J. FRAS

INTRODUCCIN A LA PRIMERA EDICIN

"La vida se va haciendo su cauce dentro de una cuenta inexorable; vida es, a la vez,
fatalidad y libertad, es ser libre dentro de una fatalidad dada". Es as cmo Ortega y Gasset
(1) describe la vida como circunstancialmente flexible dentro de marcos rgidos de
acatamiento ineludible.
La misma suerte corre el desenvolvimiento de la actividad administrativa, que transcurre
entre lo discrecional, lo reglado y lo tcnico, la autoridad y la libertad, lo determinado e
indeterminado, lo poltico y lo jurdico.
Desde hace aproximadamente dos siglos el derecho administrativo busca establecer un justo
equilibrio que haga posible la convivencia de estas variables.
Los inconvenientes surgen de diversas circunstancias, de carcter administrativo, poltico,
jurdico, social y, de manera ms creciente, de orden tcnico.

12

El progreso cientfico y la relevancia operativa de los nuevos descubrimientos, mediante la

utilizacin de mecanismos cada vez ms complejos y eficaces, han repercutido
sustantivamente sobre la Administracin Pblica y el control judicial pertinente.
El orden jurdico administrativo, expresa o tcitamente, se remite a menudo a principios y
reglas tcnicas que la Administracin debe interpretar y aplicar en su permanente accionar
para satisfacer el bien comn.
Determinar cul es la oferta ms ventajosa, la ruina de una construccin, la idoneidad
profesional, la peligrosidad o nocividad de una actividad, las condiciones sanitarias de una
zona, son, entre otros, los numerosos ejemplos en que la tcnica se relaciona con la prctica
administrativa.
Cuando aqulla se manifiesta en reglas objetivamente vlidas, integra el precepto jurdico
normativo, y transforma una actividad administrativa concreta en reglada, por remisin a la
tcnica respectiva; de tal forma, se hace posible el control judicial en el cual el juez verifica
la adecuacin del caso concreto a la regla cierta e inopinable.
En esta hipottica situacin, la tcnica adquiere una suerte de poder real que ni la
Administracin ni el juez pueden modificar. Su objetiva validez se impone. No hay
discrecionalidad, en este supuesto, sino actividad vinculada por remisin a la regla tcnica
que slo admite una solucin vlida.
En la realidad administrativa no siempre se presentan situaciones fcilmente subsumibles
dentro de la hiptesis precitada. Al contrario, es frecuente la existencia de numerosos casos
lmites, difcilmente reconducibles a lo reglado o discrecional.
Las tcnicas muy especializadas, de oscura comprensin, las relacionadas estrechamente con
valoraciones subjetivas insustituibles, las de complicado control por su imposibilidad de
reproduccin, las que entorpecen el entendimiento de la realidad o concrecin del supuesto
fctico, las que traducen juicios de probabilidad, y no de certeza, ponen en evidencia la
existencia de una zona de penumbra que hace problemtico el control judicial por la
dificultad en determinar con precisin el mbito de lo reglado y lo discrecional. Esto ocurre
porque la tcnica no siempre conduce a una solucin unvoca o supone una regla
objetivamente vlida uniforme. Consecuentemente, no necesariamente transforma la
actividad administrativa concreta en reglada.
A la complejidad referenciada en cuanto a la tcnica, se debe sumar la variada
indeterminacin del orden jurdico, con normas disyuntivas e incompletas, de remisin a
conceptos tcnicos, lgicos, de valor, de experiencia, de aplicacin inmediata o diferida, de
contenido expreso o implcito.
La llamada "discrecionalidad tcnica" en el lenguaje ordinario del derecho administrativo,
ms all de su precisin e imprecisin conceptual, resume la problemtica a resolver. Tal
como ha sido concebida por la doctrina y la jurisprudencia del derecho nacional y extranjero,
cabe preguntarnos: 1) si forma parte del gnero discrecional; 2) es un modalidad de la
actividad reglada; 3) constituye una nocin autnoma; 4) o bien encuadra dentro de los
conceptos jurdicos indeterminados de la doctrina alemana. Quiz se pueda afirmar que no
encuadra en ninguno o en todos estos supuestos al mismo tiempo.
Incluso, se podra llegar a simplificar el concepto, determinando cundo hay integracin
normativa creativa a travs de la discrecionalidad, y cundo integracin normativa
interpretativa por remisin a la tcnica.
La aceptacin o negacin de una u otra postura importa una opcin fundamental en el
sistema jurdico administrativo.
De all la necesidad de proyectar un nuevo orden de lo discrecional, lo tcnico y lo reglado,
con la consecuente repercusin en el mbito del control judicial.

13

Se debe buscar el equilibrio aristotlico entre lo que puede y no puede controlar el juez,
enmarcados en nuestra realidad constitucional y sin caer en la utpica concepcin de hacer
justiciable la totalidad de la actividad estatal.
Estoy en desacuerdo con quienes propugnan un control total, sustituyendo la
discrecionalidad administrativa por la judicial, porque sus principios postulan, en esencia, la
politizacin de la justicia en lugar de la juridicidad de la poltica.
Los extremos son igualmente riesgosos: El exceso de control paraliza la actividad
administrativa y sustituye la decisiones del gobierno democrticamente elegido por la
intromisin de los jueces. Empero, el escaso control tambin es pernicioso para el Estado de
Derecho y la garanta de los administrados.
Compleja y mutable es la relacin jurdico-pblica Administracin-administrado, como
intrincada y problemtica es a veces la vida del proceso administrativo, cuando no se
distinguen acertadamente los fenmenos referidos.
En realidad, este trabajo no pretende estudiar una temtica sino, mejor, una problemtica,
relacionada directamente con la praxis administrativa y judicial.
El anlisis de la teora no basta, es necesario dar respuestas adecuadas a nuestros
problemas, aun cuando stas fueren opinables.
En este sentido seala el poeta alemn Busch (2) en un simple verso epistemolgico:
"Dos y dos son cuatro, es verdad;
pero esto es demasiado vacuo, demasiado trillado;
lo que busco es una clave
para cuestiones que no son tan sencillas".
Sin embargo, como ensea Burke (3) , "lo que nosotros mejoramos no es jams
completamente nuevo y lo que conservamos no es nunca completamente viejo".
Desde un punto de vista metodolgico, este estudio diferencia dos niveles. El primero ubica
la discrecionalidad dentro del orden jurdico, explicita su caracterizacin prctica, las tcnicas
de control judicial ms avanzadas, e identifica la discrecionalidad tcnica con relacin a
figuras afines. El segundo efecta un anlisis crtico de la principal problemtica que
comporta la realidad administrativa, utilizando para ello jurisprudencia contempornea
nacional y extranjera.
Estamos en presencia de un derecho que se construye para el siglo XXI, por lo cual estimo
que resulta valioso efectuar nuevas sugerencias normativas e interpretativas.
A medida que avanza la tcnica el administrado necesita de mayor certeza, justicia y
celeridad, en virtud de las cuales el orden jurdico est en continuo proceso de perfeccin.
Es necesario afirmar, una vez ms, que jams se debe claudicar en el firme propsito de
asegurar en forma efectiva la dignidad de los ciudadanos y frenar la arbitrariedad de quienes
mandan. Todo esto, en el marco de la incesante bsqueda de hacer realidad lo que dice la
Biblia en los Libros Profticos: "De la justicia brotar la paz, y del derecho la calma y la
seguridad por siempre".
EL AUTOR

INTRODUCCIN A LA SEGUNDA EDICIN

14

Las recientes reformas constitucionales realizadas en nuestro pas, profundizando la tutela

judicial efectiva, el pleno sometimiento de los poderes pblicos al orden jurdico, las
modificaciones producidas en algunos cdigos procesales administrativos argentinos y
extranjeros, las fuertes discusiones doctrinarias en el derecho comparado, el mutable
accionar administrativo y los avances paulatinos de la jurisprudencia local y fornea,
constituyen el estmulo suficiente para actualizar y ampliar los operativos mecanismos de
control judicial del ejercicio de la discrecionalidad y sus lmites.
Se han incorporado nuevas estrategias de control de juridicidad a travs del principio de
confianza legtima, de interdiccin de la arbitrariedad, de la seguridad jurdica, el control por
el balance entre los costes y beneficios, de las cuestiones polticas, de la economa, eficacia y
eficiencia. Se han profundizado las anteriores: el control por los conceptos jurdicos
indeterminados, por los principios generales del derecho (igualdad, razonabilidad,
congruencia, proporcionalidad, buena fe, precedente), por el procedimiento, forma y
motivacin, por la desviacin de poder, por la verificacin de los hechos, por las reglas de
universal consenso, por los juicios tolerables, por la calificacin jurdica, por el error
manifiesto de apreciacin, entre otros.
La clave reside en indagar en cada caso la intensidad de la revisin judicial, teniendo
presente que en el devenir de los tiempos el control del ejercicio de la discrecionalidad pura,
o aun relacionada con cuestiones tcnicas o polticas, comporta una cuestin de fondo que
debe resolver el juez en la sentencia. Consecuentemente, esta problemtica no debe ser
tratada al momento de analizar la admisibilidad de la accin contencioso-administrtiva, sino
con el fondo de la cuestin, aun cuando se llegue a la conclusin de que la discrecionalidad
ha sido bien ejercida dentro de los lmites de la juridicidad y que no es posible sustituir su
ncleo interno porque implicara invadir la zona de reserva del administrador.
Las cuestiones polticas cuando sean susceptibles de agraviar situaciones jurdicas subjetivas,
tambin deben ser objeto de revisin judicial. El control de juridicidad debe ser intenso y
respetarse slo el ncleo poltico interno de lo discrecional.
Ni el Estado ni su entorno pueden vivir una vida aislada, al margen de los cambios polticos,
sociales, econmicos y tcnicos. Por el contrario, viven las fuerzas que determinan un
momento histrico dado. En la realidad de nuestro tiempo, hoy no slo se exige al
gobernante que ajuste su comportamiento a la ley y al derecho sino que adems oriente su
cometido a los nuevos principios de celeridad, economa, sencillez, eficacia y eficiencia en pro
de la mejor satisfaccin de los intereses sociales.
En este marco, la sociedad contempornea, tanto nacional como extranjera, exige a los
funcionarios diferentes estndares de conducta en la vida pblica. De all que es inexorable
volver a los tradicionales principios de la funcin pblica, concebida como un verdadero acto
de servicio, donde el inters personal o sectorial cede en beneficio del inters general.
Debe restablecerse el valor central de la confianza pblica de los ciudadanos en los
gobernantes, vista como una de las claves del sistema democrtico mismo, y de otra parte,
el valor de la honestidad, la idoneidad, la austeridad, y la objetividad en el ejercicio de la
funcin pblica.
Las crisis de los Estados contemporneos son causadas, en parte, por la disfuncin de la
Administracin Pblica, que a veces carece de la excelencia profesional y tcnica que le den
su verdadera significacin y valor, buscando incesantemente lo mejor para el inters pblico,
sin ceder a presiones sectoriales o personales que desdibujan el bienestar general. El
substractum tico de la actividad pblica y el fiel respecto de la juridicidad, comportan
valores esenciales que deben ponderarse cotidianamente.
Y son precisamente los jueces quienes deben controlar la juridicidad de la actividad estatal,
con idoneidad, absoluta independencia e imparcialidad.
El robustecimiento del Estado de Derecho requiere como estructura insoslayable la existencia
de una justicia independiente y eficaz, pues tiene a su cargo garantizar, nada menos, que la

15

tutela judicial efectiva, que resguarda la operatividad de los derechos constitucionales y la

seguridad jurdica.
Los jueces son tambin los guardianes del Estado de Derecho, del gobierno del pueblo a
travs de sus representantes y de la supremaca constitucional. Pero todo ello, en el marco
del fiel respeto a la divisin de poderes.
No se pretende que los jueces sustituyan el ncleo interno de la discrecionalidad,
correctamente ejercida dentro de la juridicidad (omnicomprensiva de la racionalidad y las
reglas tcnicas o de experiencia de universal consenso o al menos tolerables), sino de
corregir, enrgicamente, la corrupcin, la arbitrariedad, la desviacin de poder, el abuso de lo
discrecional. No se trata de sustituir la discrecionalidad necesaria que promueve la
imaginacin creativa de los funcionarios en la bsqueda de lo mejor para el inters pblico
en la medida en que haya sido ejercida correctamente.
La profundizacin de las tcnicas de control judicial no convierte de por s a la Administracin
en eficiente y eficaz instrumento de satisfaccin de los intereses pblicos. Sin embargo, al
precisar decididamente los lmites de la juridicidad se propicia la prevencin de futuras
irregularidades estimulando el buon andamento y correccin de la Administracin Pblica. Y,
lo que es ms importante, se hacen realidad los derechos y garantas de los ciudadanos a fin
de que la Constitucin no sea slo una verdad declamada, sino una realidad aplicada.
Es fcil propiciar posturas extremas: control total o, escasamente, control legal formal. Lo
difcil, en cambio, es utilizar al mximo las tcnicas de control sin desconocer la divisin de
poderes, aun frente a oscuras normativas, a cuestiones relacionadas con tcnicas complejas
de imposible reproduccin probatoria, de pura subjetividad o de verdad relativa. Para ello, se
describirn las estrategias prcticas concretas a fin de facilitar al operador del derecho
posibles soluciones, juntamente con la doctrina y jurisprudencia nacional y extranjera que
nos ilustran en esta materia.
La llamada discrecionalidad tcnica, la teora de los conceptos jurdicos indeterminados, las
situaciones de emergencia y las cuestiones polticas, sern abordados haciendo referencia a
las ltimas posturas, buscando precisar en forma concreta cul es la verdadera intensidad
del control judicial. Se pretende iluminar la zona limtrofe de lo reglado y discrecional, de lo
determinado e indeterminado, de lo jurdico, lo tcnico y lo poltico, frente a conceptos como
oferta ms ventajosa, urgencia en la contratacin, juicios pedaggicos, calificaciones del
personal, concursos, emergencia, graduacin disciplinaria, entre otros, precisando el
verdadero lmite del control judicial.
Todo ello, en el marco del respeto por las ms diversas posturas, y con el firme propsito de
contribuir, dentro de modestos lmites, a enriquecer el Estado de Derecho, el inters pblico,
las garantas y derechos de los ciudadanos.
EL AUTOR
(1) ORTEGA Y GASSET, "Ni vitalismo ni racionalismo", Revista de Occidente, nro. 16,
Madrid, 1924, ps. 17 y ss.
281.

(2) Citado por POPPER, Karl, Conjeturas y refutaciones, Paids, Buenos Aires, 1983, p.

(3) BURKE, K., Reflexiones sobre la Revolucin Francesa, Instituto de Estudios Polticos,
Madrid, 1954, p. 95.

CAPTULO I - EL PRINCIPIO DE JURIDICIDAD EN LA EXPERIENCIA

CONTEMPORNEA

I. VINCULACIN GRADUAL DE LA ADMINISTRACIN AL ORDEN JURDICO

16

1. Vinculacin negativa de la Administracin a la ley

Dice el art. 16 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789: "Toda
sociedad en la cual no est asegurada la garanta de los derechos ni determinada la
separacin de los poderes no tiene Constitucin". De los fundamentos de esta concepcin
nace el germen del derecho administrativo que tiene por objeto conciliar razonablemente los
poderes de la Administracin y los derechos de los particulares.
El principio de legalidad, en virtud del cual todo el poder es de la ley, y el principio de
libertad, como garanta jurdica de los ciudadanos, se convirtieron en los nuevos postulados
de la Revolucin Francesa.
La vieja concepcin segn la cual el derecho deviene del rey en su condicin de
representante de Dios en la sociedad es superada radicalmente por la supremaca de la ley
general. sta se transforma en fuente y lmite externo de quienes ejercen el poder.
Por primera vez surge el principio de competencia derivado de la ley y no de la omnipotente
voluntad del monarca (4) .
Las ideas del absolutismo fueron criticadas severamente por cuanto los intereses de los
administrados eran sacrificados por la arbitrariedad del gobierno bajo el pretexto de defender
el inters general. El poder discrecional era concebido, en esencia, como un poder arbitrario
(5) .
Para negar este sistema, la Revolucin Francesa no slo pretendi asegurar un orden jurdico
objetivo por medio de la ley, sino tambin la libertad de los ciudadanos, considerados hasta
entonces simples sbditos pasivos de un poder ajeno y trascendente (6) .
El principio de libertad es concebido como una garanta jurdica concreta y su mbito
operacional da nacimiento al derecho pblico subjetivo. Los administrados adquieren, por
esta va, un importante instrumento jurdico para oponerse a todo sacrificio de sus derechos
e intereses cuando no fuera exigido por la ley.
Es decir que la transformacin de absolutismo en Estado de polica, y finalmente en Estado
de Derecho, cambi la posicin jurdica de la persona en su relacin con la Administracin.
Los sbditos se convirtieron en ciudadanos y, como tales, en sujetos de derechos que no
tenan anteriormente.
El principio de legalidad tuvo as un buen comienzo al unirse extraablemente con la libertad,
postulado esencial de los derechos del hombre (7) .
La primaca de la ley quedaba absolutamente asegurada en el art. 3 de la seccin 1 del
captulo II de la Constitucin de 1791: "No hay en Francia autoridad superior a la de la ley. El
rey no gobierna ms que por ella, y slo en nombre de la ley puede exigir obediencia".
Sin embargo, en la etapa primigenia imperaba el sentido negativo del principio de legalidad
bajo el dogma de que "la Administracin puede hacer todo aquello que la ley no prohbe". El
art. 5 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 expresa:
"Todo lo que no es prohibido por la ley no puede ser impedido, y nadie puede ser forzado a
hacer lo que ella no ordena".
Conforme a este principio la Administracin dispona de un gran marco de libertad para
obrar; este "espacio libre" quedaba sujeto slo a la valoracin de los funcionarios y no se
someta a orden jurdico alguno, salvo que implcita o expresamente contrariara la primaca
de la ley.

17

2. Vinculacin positiva de la Administracin a la ley

El principio por el cual "la Administracin puede hacer todo aquello que la ley no prohbe",
expresin de la vinculacin negativa de la Administracin a la ley, no tard en ser duramente
criticado. Winkler (8) sostuvo que el accionar administrativo fuera del orden legal no
armoniza con el Estado de Derecho. Interpretando las constituciones austraca y alemana,
propici la vinculacin positiva de la Administracin a la ley, en el sentido de que la totalidad
de la actividad administrativa debe estar sometida a una norma legal previa.
La Constitucin austraca de 1920 fue fiel reflejo de esta concepcin. Establece el art. 18 que
"la Administracin del Estado en su totalidad no puede actuar sino sobre el fundamento de la
ley".
El fundador de esta nueva teora fue Kelsen (9) , quien no admite aplicacin del derecho que
no sea realizacin de una atribucin normativa precedente. Afirma que toda concrecin de
normas generales, todo trnsito de un grado superior a uno inferior del orden jurdico,
implica llenar un mbito vaco, respetando los lmites establecidos por las normas de grado
superior.
Como la concrecin de las disposiciones inferiores nunca puede ser completamente prevista
por la norma superior, existe un espacio creativo, que conforme a la postura kelseniana
puede integrar no slo el administrador sino tambin el juez. Considera que ambas funciones
no estn determinadas completamente por la legislacin, por lo que existe un margen ms o
menos amplio de apreciacin, pero esta libertad no es jams absoluta sino que siempre
presupone una norma previa (10) .
El administrativista Merkl (11) , inspirado en las ideas precedentes, bosquej un nuevo
sistema de legalidad en la Administracin: toda actividad que pretenda presentarse como
administrativa sin estar legitimada por un orden normativo previo que determine la conducta
debida, no podr ser considerada como funcin estatal.
En Francia, segn Carr de Malberg, la ley no era lmite de la actividad administrativa sino
condicin de ella (12) . En este sentido, el art. 3 de la ley constitucional francesa de 1875
dispone que es atribucin del presidente de la Repblica la ejecucin de las leyes, por lo que
toda actividad administrativa, cualquiera que fuere su objeto y consecuencias, debe ajustarse
a la ley.
Zanobini, en aquella misma poca, interpretaba en Italia que "mientras el individuo puede
hacer todo lo que no le est expresamente prohibido, la Administracin puede hacer
solamente lo que la ley expresamente le consiente hacer" (13) .
Esta concepcin rgida del principio de legalidad implicaba, por ejemplo, que cada elemento
del acto administrativo fuera prenormado en forma expresa. Es decir que el procedimiento de
conformacin de la voluntad fuera exhaustivamente previsto, as como las atribuciones de la
Administracin y los efectos jurdicos de cada actividad estatal.
La autonoma de la voluntad propia del derecho privado, y su gran libertad de accin, se
contrapona frecuentemente con el excesivo formalismo legal de la actividad administrativa.
En este contexto doctrinal haba quienes identificaban la actividad administrativa con la
funcin del Ejecutivo que se limitaba a la simple aplicacin de la ley. Asimilaban el acto
administrativo a la sentencia, entendiendo que el primero concretiza en la prctica la
abstraccin genrica de la norma que regula el accionar administrativo (14) , en una
operacin mental similar a la que da por resultado la sentencia. Esta comparacin
lgicamente plausible fue posteriormente criticada por considerrsela intrnsecamente
incorrecta. En efecto, el acto administrativo es consecuencia ineludible del ejercicio de una
funcin administrativa tendiente a satisfacer directa e inmediatamente el inters pblico. La

18

sentencia, en cambio, trasunta el ejercicio de una funcin judicial reservada a quien

institucionalmente debe dirimir imparcialmente una controversia entre partes con autoridad
de cosa juzgada.
Mientras el juez tiene por misin esencial la aplicacin de la ley a un caso concreto, la
Administracin tiene como funcin principal la realizacin del inters pblico, slo que para
lograrlo utiliza el mismo silogismo lgico jurdico de adecuacin del caso particular a la
norma (15) . Es decir que si la Administracin resuelve expropiar un inmueble, no lo hace
para aplicar la ley de expropiaciones, sino para satisfacer el inters pblico, aunque
fundndose siempre en el marco legal correspondiente.
Superada esta concepcin formalista de identificacin entre el acto administrativo y la
sentencia, faltaba resolver la problemtica derivada de la rigidez del principio de legalidad
entendido como la frrea sujecin de la Administracin a la ley y, en consecuencia, mera
ejecutante de sta.
En realidad, esta elaboracin terica nunca pudo funcionar acabadamente en la praxis,
atento a la dificultad del legislador para prever casustica y exhaustivamente todo el
quehacer administrativo.
Las soluciones fueron dos. La primera resuelve la cuestin desde una perspectiva jurdica: el
principio de legalidad en sentido estricto, o "bloque de legalidad" como lo denomin Hauriou
(16) , sufre una profunda mutacin. Comienza a ser utilizado el principio de "juridicidad" que
sujeta la actividad administrativa no slo a la norma jurdica objetiva (Constitucin, leyes,
reglamentos), sino tambin a los principios generales del derecho.
La segunda fue prctica, porque aun antes de adoptarse esta postura jurdica amplia se
aplicaron dos "vlvulas de escape" que morigeraron la legalidad estricta: la discrecionalidad
administrativa y, para casos excepcionales, las ordenanzas o decretos de necesidad y
urgencia (17) .

3. Vinculacin positiva de la Administracin al orden jurdico

La superacin del criterio legalista estricto es llevada a cabo por una nueva tendencia
doctrinal que otorga significativa importancia a los principios generales del derecho, los
cuales -junto con la ley- pasan a constituir el marco de juridicidad que sirve como fuente de
la actividad administrativa.
Dentro de este marco, el ordenamiento jurdico no constituye un simple agregado de normas
al margen de los principios generales del derecho ni de las peculiares caractersticas de la
sociedad al cual se proyecten (18) .
Su efecto prctico es que la interpretacin de cada norma y su aplicacin consecuente
operen teniendo en cuenta el ordenamiento entero en el cual se insertan y adquieran en l
verdadero sentido. Esta unidad permite suplir los vacos normativos, interpretados
aisladamente, al incorporrselos a un complejo unitario y sistemtico.
De tal manera, queda atrs la vieja concepcin que considera la funcin administrativa como
simple ejecucin de la ley. Actuar dentro del orden jurdico para satisfacer el inters pblico,
no es lo mismo que aplicar automtica o ciegamente el contenido de la norma. Como se ver
oportunamente, la Administracin en algunos supuestos podr ligarse ms a la ley, pero en
otros puede actuar con mayor amplitud, siempre que respete los lmites de la juridicidad. En
este ltimo caso puede proveer el marco o molde jurdico dentro del cual podrn adoptarse
las soluciones oportunamente deseables (19) .
Este evolucionado principio de legalidad ha sido adoptado en el sistema constitucional
comparado y en las recientes constituciones provinciales argentinas.

19

La Ley Fundamental de Bonn precepta en su art. 20, prr. 3, que el Poder Ejecutivo y los
tribunales de justicia estn vinculados a la ley y al derecho. La Constitucin italiana de 1948
incorpora el principio de legalidad en su art. 97, juntamente con la introduccin especfica de
dos principios de suma importancia en las organizaciones modernas: "imparcialidad y buena
administracin".
La Constitucin espaola establece en el art. 9.2 que tanto los administrados como los
poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y al ordenamiento jurdico. Ms adelante, en
el art. 103.1, dispone que la Administracin Pblica acta con pleno sometimiento a la ley y
al derecho.
La Constitucin argentina prescribe en el art. 99 Ver Texto , inc. 1, que el presidente de la
Repblica tiene a su cargo la Administracin General del pas. Como sostiene Abad Hernando
(20) , de tal dispositivo normativo como del art. 93 Ver Texto que regula el juramento del
presidente: "observar y hacer observar la Constitucin y las reglas consecuentes", se infiere
el sometimiento de la Administracin a las reglas normativas; esto tambin ha de
concordarse con lo establecido por los arts. 1 Ver Texto , 18 Ver Texto , 19 Ver Texto , 28
Ver Texto y 31 Ver Texto de la misma Constitucin.
Atento a la fecha de su sancin y al plexo normativo citado, si bien se adscribe formalmente
dentro de la que adoptan un criterio legalista en sentido estricto, sin embargo, el accionar
administrativo se somete sustancialmente a las nuevas tendencias. En efecto, los principios
generales del derecho, muchos de los cuales se hallan en la Constitucin (arts. 14 Ver Texto ,
14 bis Ver Texto , 16 Ver Texto , 17 Ver Texto , 18 Ver Texto , 19 Ver Texto , 28 Ver Texto ) y
aun en las leyes de fondo (Cdigo Civil: irretroactividad de la ley, buena fe,
reacondicionamiento contractual, etc.), resultan de permanente aplicacin en nuestra
realidad administrativa.
Forma parte de ella todo lo que fue llamado, y aun es denominado por algunos, "bloque de
legalidad", cuyos elementos constitutivos son: Constitucin, ley del Parlamento, reglamento,
jurisprudencia, precedentes administrativos, etc. (21) .
La anterior Constitucin de Crdoba se adecuaba plenamente a lo normado por su par
nacional, mientras que la nueva Norma Fundamental de 1987, con una tcnica legislativa
ms depurada, se incorpora a las modernas tendencias en forma expresa. El art. 174 Ver
Texto dispone que la Administracin Pblica debe estar sujeta al "orden jurdico". Lo mismo
sucede con el resto de las nuevas constituciones provinciales, como las de San Luis, Salta, La
Rioja, Ro Negro y Jujuy.
Las convicciones tico-jurdicas esenciales de nuestra sociedad, como los valores de justicia
material que condensan los principios de derecho, han sido adoptados por estas
constituciones en forma expresa o implcita, e incluso por medio de su remisin a la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos Ver Texto y el Pacto de San Jos de Costa
Rica Ver Texto .
Estas recientes normativas provinciales son prdigas en la incorporacin de principios
jurdicos de importante gravitacin en el ejercicio de la funcin administrativa (22) . Por esta
razn, cuando no existe una norma expresa que regule el comportamiento administrativo
correspondiente, la Administracin debe acudir a los propios principios establecidos por la
Constitucin y las normas internacionales a las cuales se hubiere adherido.
Como magistralmente expresa una sentencia del Tribunal Supremo espaol (23) , "afirmar
que la actividad de la Administracin es reglada tan slo cuando el acto se halla regulado por
una ley, reglamento u ordenanza, equivale a caer en un puro formalismo jurdico y
desconocer que al margen de estas normaciones formales, la accin de la Administracin se
rige por fines teleolgicos inexcusables y por principios indestructibles que reglan su
conducta con tanto o ms vigor que las ordenaciones legales".
Fue Merkl (24) quien primero distingui entre principio de legalidad y juridicidad; sin
embargo, interpret el segundo como una formulacin eminentemente terica, cuyo
contenido jurdico-poltico deviene de la naturaleza de los poderes del Estado. Dicha

20

hermenutica difiere de la proyeccin prctica que hoy pretende drsele al principio de

juridicidad o legalidad en sentido amplio, sometiendo directamente la Administracin al orden
jurdico administrativo, como lo sostiene la doctrina espaola (25) contempornea, lo mismo
que la francesa (26) , la alemana (27) , la italiana (28) y la argentina (29) .
Diferente es lo ocurrido con el rule of law ingls, que ha seguido una evolucin diversa,
adoptando desde el siglo XIX una concepcin amplia del principio de legalidad, siempre fiel a
la ley y al derecho Dicey (30) fue quien sostuvo originalmente este criterio, siendo escaso el
proceso sucesivo posterior (31) .
El concepto ingls fue adoptado en los Estados Unidos, existiendo rea reguladas por el
derecho comn y otras por el derecho constitucional, cuyas reglas y principios inmanentes
presiden la actividad administrativa (32) .
(4) DUGUIT, L., Trait de droit constitutionnel, Paris, 1923, 2 ed., ps. 65 y ss.
(5) JZE, G., Principios generales del derecho administrativo (trad. de la 3 edicin
francesa), Depalma, Buenos Aires, 1948, T. I, p. XXX.
(6) GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, T. R., Curso de derecho administrativo,
T. I, Civitas, Madrid, 1980, p. 362.
(7) VIRGA, P., Libert giuridica e diritti fondamentali, Milano, 1947, ps. 5 y ss.
(8) WINKLER, G., Der Bescheid. Ein Beitrag zur Lehre vom Verwaltungsakt, Viena, 1956,
ps. 36 y ss.; FABRE, F. J., Constitucin de la Repblica Argentina, Paris, 1968.
ps. 317 y ss.

(9) KELSEN, Hans, Teora general del derecho y del Estado, Eudeba, Buenos Aires, 1969,
(10) KELSEN, H., Teora..., cit., ps. 320 y ss.
(11) MERKL, A., Teora general del derecho administrativo, Madrid, 1935, ps. 210 y 22.
(12) CARR DE MALBERG, R., Teora general del Estado, Mxico, 1948, p. 450.

(13) ZANOBINI, G., "Sul fondamento della inderogabilita dei regolamenti", en Scritti varii
di dir. pubbl., 1955, ps. 2 y ss.
(14) MAYER, O., Derecho administrativo alemn, T. I, Depalma, Buenos Aires, 1982, 2
ed., ps. 80 y ss.
(15) GARCA DE ENTERRA, E. y FERNNDEZ, T. R., Curso..., cit., T. I, p. 366; ROYO
VILANOVA, S., Elementos de derecho administrativo, apndice a la 24 d., Valladolid, 1959, ps. 85 y ss.
(16) HAURIOU, M., Prcis de droit administratif et de droit public, Paris, 1933, 12 ed., p.
400.
(17) GIANNINI, M. S., Diritto amministrativo, Vol. I, Giuffr, Milano, 1970, p. 82.
(18) ROMANO, S., El ordenamiento jurdico, "IEP", Madrid, 1963, ps. 22 y ss.
(19) DUEZ Y DEBEYRE, P., Trait de droit administratif, Paris, 1952, p. 117; VITTA, C.,
Diritto amministrativo, Vol. I, 1948, 3 ed., p. 14.
(20) ABAD HERNANDO, J., "La denuncia de ilegitimidad en el derecho pblico argentino",
en Procedimiento administrativo, AADA, La Plata, 1981, p. 110.
(21) CASSAGNE, Juan Carlos, Actas del Congreso Internacional de Derecho Administrativo,
Montevideo, 1981, p. 181.
(22) Repasando brevemente estos principios en la Constitucin de Crdoba, es dable
mencionar "libertad, igualdad de oportunidades, solidaridad (art. 7 Ver Texto ), responsabilidad de los
funcionarios (art. 14 Ver Texto ), publicidad de los actos (art. 15 Ver Texto ), peticionar a las autoridades
y obtener respuestas (art. 19 Ver Texto , inc. 9), igual remuneracin por igual tarea (art. 23 Ver Texto ,
inc. 4)", debido proceso en sede administrativa (art. 23 Ver Texto , incs. 13 y concs.), etc. Anloga
recepcin tienen en las restantes constituciones provinciales.
(23) Tribunal Supremo espaol, sent. del 7/6/1972, Ref. Aranzadi, p. 3123.
(24) MERKL, A., Teora..., cit., ps. 212 y ss.
(25) BALLB, M., voz "Derecho administrativo", en Nueva Enciclopedia Jurdica Seix, Vol. I,
ps. 55 y ss.; GARRIDO FALLA, Tratado de derecho administrativo, Vol. I, Madrid, 3 ed., ps. 220 y ss.;
GALLEGO ANABITARTE, Ley y reglamento en el derecho pblico occidental, Madrid, 1971, ps. 63 y ss.;
GARCA TREVIJANO FOS, Tratado de derecho administrativo, T. I, Madrid, 1974, 3 ed., ps. 481 y ss.;
VILLAR PALAS, Apuntes de derecho administrativo, T. I, UNED, Madrid, ps. 132 y ss.; CLAVERO
ARVALO, M. F., "La doctrina de los principios generales del derecho y las lagunas del ordenamiento
administrativo", Rev. Adm. Pbl. Espaola, nro. 7, Madrid, ps. 51 y ss.; GONZLEZ-BERENGUER y

21

UTURRIA, "Materia contenciosa y fiscalizacin de la discrecionalidad", Rev. Adm. Pbl. Espaola, nro. 37,
Madrid, ps. 163 y 164; MOZO SEOANE, La discrecionalidad de la Administracin Pblica en Espaa,
Montecorvo, Madrid, 1985, ps. 2102 y ss.; CARRO FERNNDEZ VALMAYOR, J. L. y GMEZ FERRER
MORANT, "La potestad reglamentaria del gobierno y la Constitucin", Rev. Adm. Pbl. Espaola, t. 98,
Madrid, mayo-agosto 1978, ps. 161 y ss.; BASSOLS, Coma, "Los principios del Estado de Derecho y su
aplicacin a la Administracin en la Constitucin", en Rev. Adm. Pbl. Espaola, t. 98, Madrid, mayoagosto 1978, p. 133; GARCA OVIEDO, Derecho administrativo, T. I, Madrid, 1959, p. 619.
(26) DE LAUBADRE, A., Trait de droit administratif, T. I, Librairie Gnrale de Droit et de
Jurisprudence, 1980, p. 277; LAUN, R., "Le pouvoir discrtionnaire", en Annuaire de lInstitut
International de Droit Public, 1935, ps. 133 y ss.; DUEZ Y DEBEYRE, Trait..., cit., p. 117; VEDEL, G.,
Droit administratif, Paris, 1973, ps. 4 y ss.; EISENMANN, Ch., Le droit administratif et le principe de
lgalit, "EDCE", nro. 11, 1967, p. 25; JAROSCINSKY, Le principe de lgalit dans ladministration de la
Rep. Popular de Polonia, "EDCE", 1968, nro. 12, p. 225; WALINE, M., Le juge et le droit public, Vol. II,
Paris, 1974, ps. 777 y ss.; MORANGE, G., "Une catgorie juridique ambigu: les principes gnraux du
droit", Revue de Droit Public, 1977, ps. 761 y ss.
(27) JESCH, D., Ley y administracin. Estudio de la evolucin del principio de legalidad,
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Jornadas de la Asoc. talo-alemana de los estudiosos del derecho pblico, Palermo, 26-28/5/1983;
FINKELNBURG, "Das Gebot der Effektivitt des Rechts Schutzes in der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts", en Festgabe fur da Bunderverwaltungsgerichts, 1978, p. 169; LARENZ, K.,
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y BACHOF, O., Verwaltungsrecht, T. I, Munchen, 1974, 9 ed., ps. 177 y ss.
(28) GIANNINI, M. S., Diritto..., cit., T. I, p. 81; SANDULLI, A. M., Manuale di diritto
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sistema amministrativo italiano, Il Mulino, Bologna,1983, p. 79.
(29) ALTAMIRA GIGENA, J., Los principios generales del derecho como fuente del derecho
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2002.
(30) DICEY, A. V., Introduction to the study of the law of the Constitution, London, 1885,
ps. 88 y ss.
(31) WADE, N. G., Diritto amministrativo inglese, Milano, 1969, ps. 14 y ss.; ENTRENA
CUESTA, "La contraposicin entre el rgimen administrativo y el Rule of law", en Estudios de Jornada de
Pozas, Madrid, 1961, nro. III, p. 1; Curso de derecho administrativo, T. I, Tecnos, Madrid, 1979, 6 ed.,
ps. 52 a 66.
(32) WHITE, N. G., Introduction of study of public administration, New York, 1939 (trad.
italiana, 1959), ps. 31 y ss.; TREVES, G., "La giustizia amministrativa americana", en Studi Lessona,
Bologna, 1963, ps. 18 y ss.

4. Vinculacin trascendente entre el principio de juridicidad y el control judicial

22

"Es de la esencia del Poder Judicial ocuparse de los intereses particulares y dirigir
complacidamente su mirada sobre los pequeos objetos que se presentan a su vista; es
tambin de la esencia de ese poder, si no acudir por s mismo en auxilio de aquellos que son
oprimidos, estar sin desmayo a la disposicin del ms humilde de ellos. Por dbil que se le
suponga a ste, puede siempre forzar al juez a escuchar su reclamacin y responder a ella.
"Tal poder es por ello aplicable a las necesidades de la libertad en un tiempo en que el ojo y
la mano del soberano se introducen sin cesar en los ms pequeos detalles de las acciones
humanas, y donde los particulares, demasiado dbiles para protegerse por s mismos, estn
tambin demasiado aislados para poder contar con la ayuda de sus semejantes. La fuerza de
los tribunales ha sido, en todos los tiempos, la ms grande garanta que se puede ofrecer a
la independencia individual, pero esto es, sobre todo, verdadero en los siglos democrticos;
los derechos e intereses particulares estaran siempre en peligro si el Poder Judicial no
creciese y no se extendiese a medida que las condiciones se igualan".
Con estas elocuentes palabras, Alexis de Tocqueville (33) dignifica el control judicial como
esencia del Estado de Derecho.
El principio de juridicidad de la Administracin no estara salvaguardado si no existiera un
control judicial suficiente del accionar administrativo en el marco de los lmites
correspondientes.
En realidad, su existencia no se justifica slo por la institucionalizacin de un sistema de
divisin de poderes sino, en esencia, por la ubicacin en que se hallan quienes juzgan. Son
las normas constitucionales y procesales las que garantizan esta posicin: independencia de
la Justicia e imparcialidad frente a las partes en litigio.
El rgimen republicano se relaciona ntimamente con la evolucin del control judicial y su
trascendencia. Seala Perfile (34) que "el Estado de Derecho reconoce al principio de
legalidad como su viga maestra, y al control jurisdiccional como la garanta del sistema".
Como expresa Sarra, "el rgimen constitucional es perfecto si la Administracin, adems del
sometimiento a la ley, se somete a la Justicia" (35) .
Lo fundamental reside, entonces, en la sumisin del poder administrador al control de la
Justicia.
El Estado de Derecho surge de los condicionamientos polticos constitucionales que
caracterizaron la realidad poltica alemana. La institucionalizacin de un Estado constitucional
moderno asentado sobre dos pilares fundamentales: la tutela de los derechos pblicos
subjetivos y el rol del legislador fue la preocupacin permanente de Gneist (36) , uno de los
principales idelogos de esa nueva posicin. Postul, en definitiva, la necesidad de que el
ejercicio de la funcin administrativa se someta al derecho, siendo ello garantizado por
medio de un sistema de justicia administrativa.
Los administrativistas alemanes perfeccionaron este concepto bajo la dogmtica del derecho
pblico, considerando al Estado de Derecho expresin de una Constitucin ideal legitimadora
del Estado liberal (37) .

5. La tutela judicial efectiva en las modernas constituciones

El control jurisdiccional de la actividad administrativa en el precepto constitucional fue
asegurado por la Constitucin de Weimar. El art. 107 dispone que mediante la legislacin se
instituyen los tribunales administrativos para proteger a los particulares contra los actos
administrativos de la autoridad pblica (38) .
Sin embargo, fue la Ley Fundamental de Bonn, en su art. 19, inc. 4, la que consider como
derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, hasta entonces declamada garanta.

23

Al respecto se pronunciaba la jurisprudencia alemana: "Tutela jurdica eficaz significa sobre

todo tutela jurisdiccional dentro de un tiempo adecuado. La duracin del procedimiento debe
determinarse segn las particulares circunstancias del caso particular" (39) .
La tutela jurdica debe ser eficaz en el caso concreto. Por ello la regulacin normativa del
proceso ha de asegurar el examen completo del objeto de la instancia judicial y las
cuestiones de hecho y de derecho, dando respuesta adecuada a la peticin de control, aun
cuando se declare su inadmisibilidad.
Siguiendo la evolucin cimentada por la Ley Fundamental de Bonn, la Constitucin italiana ha
incorporado importantes principios de justicia administrativa.
El art. 24, al enunciar que "todos pueden actuar en juicio para la tutela de sus propios
derechos e intereses legtimos", excluye la posibilidad de articulacin de excepciones o
privilegios en favor de la Administracin cuando sta sea demandada por un particular.
El art. 113 dispone que los actos de la Administracin Pblica lesivos de derechos e intereses
legtimos jams pueden ser sustrados del control judicial. De este modo, excluye
contundentemente cualquier limitacin a la revisin judicial, prohibiendo que tal control sea
omitido para categoras especiales de actos sujetos a particulares medios de impugnacin.
El art. 103 establece que la fiscalizacin de la situacin jurdica subjetiva de inters legtimo
est a cargo del Consejo de Estado, con la peculiaridad de que en determinadas materias
indicadas por la ley, se extiende tambin a los derechos subjetivos. Adems, prev otros
rganos de justicia administrativa, como los T.A.R. (tribunales administrativos regionales).
Cuando se discuten cuestiones de "derechos subjetivos", la jurisdiccin competente es la
justicia ordinaria salvo las enunciadas por la ley expresamente. A partir de lo expuesto en
este punto se comprende por qu en Italia tiene tanta importancia la distincin entre derecho
subjetivo e inters legtimo: segn cual fuere la situacin subjetiva del administrado,
correspondera la jurisdiccin ordinaria o la instituida por los tribunales administrativos, con
el Consejo de Estado a la cabeza.
Con estas disposiciones, los institutos jurisdiccionales de justicia administrativa en Italia han
encontrado su reconocimiento formal y su garanta sustancial en la Constitucin (40) . Es
decir que podramos ubicar a la Constitucin italiana entre aquellas que despus de la
Segunda Guerra Mundial ampliaron en grado sumo la esfera de la tutela jurisdiccional de los
actos de la Administracin Pblica.
La Constitucin espaola de 1978 participa plenamente de esta orientacin, calificando en
esencia al Estado de Derecho como "de justicia", en virtud del valor superior otorgado al
ordenamiento jurdico por el art. 1.1 y al derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y
tribunales prescripto por el art. 24.
La revisin de la constitucionalidad de las leyes y actos con fuerza de tales, est a cargo del
Tribunal Constitucional que ejerce un control orgnico especfico, y de los tribunales
ordinarios que realizan un control difuso (arts. 161 y 163).
La configuracin de la jurisdiccin constitucional de las libertades pblicas fortalece el control
de los actos de los poderes estatales, tutelando el amparo y otras garantas relevantes.
Dentro de este mbito se asegura el control por parte del gobierno de las disposiciones
normativas y resoluciones dictadas por los rganos de las Comunidades Autnomas (art.
161.2).
El art. 106 institucionaliza la Justicia administrativa: "Los tribunales controlan la potestad
reglamentaria y la legalidad de la actuacin administrativa, as como el sometimiento de sta
a los fines que la justifican".
La jurisdiccin contencioso-administrativa sigue siendo competente en el enjuiciamiento del
ejercicio de la funcin administrativa de los poderes pblicos.

24

En Francia, las leyes 16/24 de 1790 y 16 fructidor III de 1795, consagraron claramente la
separacin de las funciones judiciales de las administrativas como consecuencia de la
Revolucin de 1789 (41) . Estas normas legales prohibieron a los jueces perturbar de
cualquier manera la actividad de los rganos administrativos.
En 1799 fue creado el Consejo de Estado, cuyas funciones originarias fueron meramente
consultivas; como no tena atribuciones jurisdiccionales, en cuanto slo asesoraba al
Ejecutivo, el sistema se denomin "justicia retenida".
En 1806 se separ una seccin dentro del mismo Consejo de Estado para considerar las
cuestiones contenciosas. En 1872, cuando se confiri a este prestigioso rgano de control la
competencia para dirimir por s los conflictos entre la Administracin y los administrados, se
instaur la "justicia delegada" a cargo del Consejo de Estado, para enjuiciar el ejercicio de la
funcin administrativa.
Esto conforma la estructura de la justicia administrativa, separada de la jurisdiccin ordinaria
que reconoce a la Corte de Casacin como Tribunal Surpemo. Por ltimo, el Tribunal de
Conflictos, creado en 1872, se encarga de dirimir los controvertidos planteos de competencia
surgidos de este sistema de doble jurisdiccin.
Como es sabido, la jurisprudencia del Consejo de Estado francs ilumin el derrotero del
derecho administrativo, perfilando las caractersticas esenciales de sus institutos e influyendo
en gran medida en la configuracin de los ordenamientos jurdicos de no pocos Estados
modernos.
La evolucin normativa del sistema francs tuvo su culminacin en 1953, cuando se crearon
los tribunales administrativos departamentales e interdepartamentales con rango de primera
instancia en lo contencioso-administrativo. El Consejo de Estado pas a resolver los recursos
de apelacin y casacin contra las decisiones de primera instancia.
En los Estados Unidos, la Constitucin de 1787 y la adicin del Bill of Rights de 1791
garantizaron la independencia del Poder Judicial y su competencia para resolver las
controversias en las cuales el Estado sea parte, el debido proceso adjetivo, el control de
constitucionalidad de las leyes y la legitimidad del obrar administrativo.
La Ley de Procedimiento Administrativo de 1946 reconoci expresamente la revisibilidad
judicial de los actos administrativos, tutelando a quien sufre un agravio jurdico (art. 10).
Pero gracias a la excelente jurisprudencia de sus tribunales, se ampli la proteccin a los
intereses legtimos y difusos, adems de los derechos subjetivos administrativos que desde
tiempo antes estaban resguardados (42) .
La Constitucin argentina, similar a la de los Estados Unidos, forma parte del grupo
genricamente denominado -por prestigiosos juristas- "de los pases liberales" (43) .
Los derechos subjetivos administrativos se hallan garantizados en el art. 14 Ver Texto ,
mientras que la tutela judicial de ellos compete al Poder Judicial. Los administrados tienen
una garanta inviolable mediante el control judicial suficiente de conformidad al art. 18 Ver
Texto . La divisin de poderes y la imparcialidad de la justicia quedan absolutamente
aseguradas en virtud del art. 109 Ver Texto (anterior art. 95).
Como bien dice Cassagne (44) "de este modo, la conexin entre la garanta de defensa y la
tutela judicial efectiva se produjo sin forzar la positividad constitucional y aun antes de la
reforma constitucional de 1994, en el cual el principio se introdujo en virtud de la
incorporacin al ordenamiento constitucional del Pacto Internacional de San Jos de Costa
Rica. Ver Texto ".
En efecto, no obstante que nuestro ordenamiento constitucional era suficientemente claro al
salvaguardar el derecho de defensa y la revisin judicial, en el marco de lo dispuesto por el
art. 75 Ver Texto , inc. 22, de la Constitucin de 1994, los arts. 8 Ver Texto y 25 Ver Texto
del Pacto referido que consagran el derecho a la tutela judicial efectiva, adquieren total

25

operatividad conforme al art. 31 Ver Texto de la Constitucin, debiendo entenderse que los
derechos reconocidos por la normativa supra nacional complementan los derechos y
garantas constitucionales de nuestro pas (art. 75 Ver Texto , inc. 22, CN).
Este avance normativo ha sido ratificado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin con estas palabras: "la idea directriz de la divisin de poderes opera
sincrnicamente con otra idea directriz de nuestro sistema constitucional -que emerge de la
garanta del debido proceso- cual es el principio pro actione a que conduce el derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva, que se deriva necesariamente del art. 18 Ver Texto
de la Constitucin Nacional, cuya regulacin se integra, adems, con el Pacto de San Jos de
Costa Rica Ver Texto que al ser aprobado por la ley 23054 Ver Texto y ratificado el 5/12/1984
tiene el carcter de ley suprema de la Nacin, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 31 Ver
Texto de la Constitucin Nacional" (45) .
El marco jurdico de revisin de los actos administrativos se completa a nivel federal con la
Ley Nacional de Procedimiento Administrativo 19549, cuyos arts. 23 Ver Texto a 27 Ver Texto
tratan la impugnacin en forma general y expresa.
Las provincias argentinas han ido ms lejos an; en ellas, el control judicial de la actividad
administrativa se presenta ms completo y perfeccionado: se han apartado -en muchos
casos- del modelo americano que adopt la Norma Fundamental, y han recogido las
influencias europeas. En efecto, los ordenamientos provinciales, siguiendo en general el
diseo espaol, francs e italiano, garantizan con mayor amplitud, en sus respectivos
cdigos procesales administrativos o contencioso-administrativos, el acceso a la Justicia,
tutelando los derechos subjetivos e intereses legtimos. Con medios apropiados, tambin
protegen los intereses colectivos o difusos.
Como dice Gonzlez Prez (46) :
"La justa paz de la comunidad nicamente es posible en la medida en que el Estado es capaz
de crear instrumentos adecuados y eficaces para satisfacer las pretensiones que ante el
mismo se formulan. Pues si los anhelos de justicia que lleva en lo ms ntimo de su ser todo
ser humano no encuentran satisfaccin por los cauces pacficos instaurados por el Estado,
por fuerte y brutal que sea la mquina represiva, ser desbordada por aquella bsqueda
desesperada de justicia. De aqu la importancia de una efectiva tutela jurisdiccional".
Magistralmente nos recuerda el juez de la Corte Suprema argentina, Augusto Belluscio (47) ,
que "el Estado de Derecho se caracteriza no slo por su elemento sustantivo, es decir el
reconocimiento y la tutela de los derechos pblicos subjetivos, sino tambin en la forma
como este objetivo intenta alcanzarse... La existencia de un Estado de Derecho implica
aceptar un condicionamiento legal para los rganos estatales -producto de un rgimen donde
el derecho preexiste a la actuacin del Estado y la actividad de ste se subordina al
ordenamiento jurdico-".
En esta misma teleologa manifiesta Garca de Enterra (48) que "sin justicia no hay efectiva
sumisin a la ley y al derecho, como impone el art. 103.1 de la Constitucin, componente
absolutamente imprescindible de un Estado social y democrtico de Derecho (art. 1,
Constitucin espaola)... Un sometimiento pleno a la ley y al derecho no puede tener sentido
alguno si no implicase una sumisin plena al juez, que es elemento indispensable para que
cualquier derecho pueda ser eficaz. Sera incomprensible interpretar que la ley y el derecho,
que someten plenamente a la Administracin, tuvieran para sta, no obstante, un mero valor
indicativo, el de una recomendacin o admonicin moral que sus rganos democrticos
pudiesen luego seguir o no, o seguir en una medida mayor o menor, segn su buen e ilustre
arbitrio... El juez es una pieza absolutamente esencial en toda la organizacin del derecho y
esto no es una excepcin en el derecho pblico cuando se trata de la observancia del
derecho por la Administracin".
Empero, como bien dice Coviello (49) , "la razn de ser de la divisin de poderes y el de
legalidad administrativa slo persistir y tendr valor jurdico en la medida en que ellos se
encuentren insertos en el marco propio de un Estado de Derecho".

26

En sus efectos prcticos, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el acceso a la

jurisdiccin en forma amplia a todo quien invoque una situacin jurdico-subjetiva (derecho
subjetivo, inters legtimo, intereses colectivos), la sustanciacin del proceso de resultar
admisible, la duracin razonable del mismo y el cumplimiento de la sentencia.
En este sentido afirma Gonzlez Prez (50) que el derecho a la tutela judicial efectiva
"desplegar sus efectos en tres momentos distintos: primero, en el derecho de acceso al
proceso; segundo, una vez en l, haciendo posible la defensa y la obtencin de una solucin
en un plazo razonable, y tercero, una vez dictada la sentencia, al llegar la hora de hacer
efectivos sus pronunciamientos. Acceso a la jurisdiccin, proceso debido y eficacia de la
sentencia" (51) .
El contenido elemental de la tutela judicial efectiva es el derecho al acceso a la revisin
judicial mediante las acciones procesales pertinentes, siempre que se cumplan los requisitos
formales prescriptos por el orden jurdico vigente. La tutela judicial efectiva puede
igualmente quedar satisfecha con la declaracin de admisibilidad, siempre que exista base
legal para ello y el juez lo disponga mediante una decisin fundada. Con gran claridad el
Tribunal Supremo espaol (52) se ha pronunciado en este sentido: "Una decisin de
inadmisin slo ser constitucionalmente legtima cuando se apoye en la concurrencia de una
causa a la que la norma legal anude tal efecto y se aprecie por el juez en aplicacin razonada
de la norma". Tambin ha sealado que el derecho a la tutela judicial efectiva "exige del
recurrente la diligencia necesaria para realizar, en tiempo y forma, las actuaciones que a su
derecho convengan, sin que sea vlido trasladar a los rganos judiciales la responsabilidad
de los perjuicios que sus intereses sufran como consecuencia de su propia inaccin"; "pues
es la propia ley la que establece de forma clara y terminante que el incumplimiento de los
requisitos exigidos determinar la inadmisin del recurso"; "...el derecho pblico subjetivo a
la jurisdiccin no significa tener derecho a una resolucin favorable, sino el derecho a
obtener una decisin fundada" (53) .
No obstante que las nuevas tendencias enfatizan "la pretensin" como el objeto del
contencioso-administrtivo (como sucede en Espaa con el nuevo Cdigo Contencioso
Administrativo y en la Argentina con los nuevos cdigos de la materia, de la provincia de
Buenos Aires y de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires), la mayora de las legislaciones
pertinentes de nuestro pas y del extranjero establecen que el objeto de la revisin es
esencialmente el "acto administrativo" tanto expreso como presunto. De all que la
jurisdiccin contencioso-administrtiva es revisora de lo actuado en va administrativa en
cuanto requiere la existencia previa de un acto administrativo.
Paulatinamente es saludable la tendencia existente en ampliar el proceso contenciosoadministrtivo al contenido de la pretensin, que de todos modos se relaciona con la actuacin
administrativa y no solamente con los actos cuestionados. La jurisprudencia cordobesa
marcha en este sentido amplio rompiendo con los "rgidos moldes del contenciosoadministrtivo referido exclusivamene al acto administrativo, estableciendo un verdadero
proceso, en el que la materia de la accin ante la justicia es la pretensin que se deduzca
con relacin a los actos de la Administracin Pblica y no solamente respecto de estos
ltimos".
Debe quedar en claro que lo que pretende salvaguardar el principio de la jurisdiccin revisora
es que en sede judicial no se varen las pretensiones formuladas en sede administrativa pero
nada impide que en el proceso se agreguen nuevas pruebas o se amplen los fundamentos
jurdicos.
Resulta interesante lo preceptuado por el art. 10 del Proyecto de Cdigo Procesal
Administrativo nacional (dirigido por el destacado jurista Julio Comadira) cuando dice: "No
podrn articularse en sede judicial, cuestiones no planteadas en sede administrativa, pero
podrn deducirse las cuestiones no planteadas y resueltas, o las planteadas y no resueltas".
La primera parte de la norma confirma la esencia de la jurisdiccin revisora: no pueden
introducirse nuevas pretensiones. La segunda parte implica que cuando la Administracin
resuelva agregando cuestiones nuevas, no es necesario agotar independientemente por ello,
otra vez, la va administrativa sino directamente en el juicio esgrimir lo necesario para su

27

defensa. Por ltimo, la norma refiere a aquellos casos en que la Administracin contesta
parcialmente, en cuyo supuesto el accionante contina en juicio con su pretensin originaria,
es decir, incluyendo tambin lo no tratado por la Administracin.
Qu sucede si la Administracin rechaza el o los recursos interpuestos a fin de agotar la va
administrativa por inadmisibilidad formal. Antes era necesario iniciar un primer contenciosoadministrtivo por ilegitimidad y, en caso de hacerse lugar a lo impetrado por el administrado,
se condenaba a la Administracin a emitir un nuevo acto entrando al fondo de la cuestin;
recin entonces poda incoar otro contencioso-administrtivo.
Por suerte, este anacrnico criterio ha sido a todas luces superado (54) y hoy se exige que el
administrado explicite, en la primera parte de la demanda, las razones formales que
justifican el correcto agotamiento de la va y la ilegalidad de la Administracin al desestimar
formalmente el recurso administrativo. Una vez explicado tal aspecto y su agravio, debe el
actor desarrollar los argumentos de fondo.
Interesante resulta destacar que tambin la jurisprudencia de Crdoba ha brindado adecuada
proteccin a quienes invocan la presuncin denegatoria tcita, sustentndose en que slo
opera a favor del administrado. Cuando se configura el silencio de la Administracin, debe
interpretarse que no se distingue entre presentaciones procedentes o improcedentes, toda
vez que se impone como una obligacin inexcusable a cargo de la Administracin, el resolver
en todos los casos las peticiones de los particulares, razn por la cual frente a su
inobservancia, la demandada pierde la posibilidad de oponer excepciones motivadas en
cuestiones formales sobre la incorreccin en el agotamiento de la va administrativa, lo que
en su caso debe esgrimir oportunamente en su propia sede (55) .
Por otra parte, la tutela judicial efectiva es amplia, en el sentido de que no puede haber
ningn acto dictado en ejercicio de la funcin administrativa, susceptible de agraviar
situaciones jurdicas tuteladas, que quede excluido del control judicial.
La jurisprudencia de Crdoba se inordina en estos principios cuando afirma que "no hay
sanciones irrecurribles, por cuanto es inconcebible que en el actual Estado de Derecho, que
garantiza el acceso a la tutela judicial efectiva, existan reductos que impiden el control
judicial del ejercicio de la potestad sancionatoria, aun cuando la sancin sea la menor". En el
caso "Maguini, Nicols v. Tribunal de Disciplina de Abogados" (56) , se sostuvo en relacin
con el art. 87 Ver Texto de la ley 5805, que en forma expresa seala la irrecurribilidad de la
sancin de apercibimiento pblico, que "...atento el actual desarrollo del Estado de Derecho y
la plena vigencia del `derecho a la tutela jurisdiccional (art. 19 Ver Texto , inc. 9, Const.
Prov., y arts. 18 Ver Texto y 95 Ver Texto , CN) es inconcebible la existencia de normas que
consagran la irrevisibilidad judicial de actos administrativos susceptibles de agraviar la
situacin jurdica de los administrados". En definitiva, se declar inconstitucional el citado
precepto y se revis judicialmente la sancin aplicada.
Por otra parte, a diferencia de lo que ocurre con alguna jurisprudencia nacional, no es
aplicable en Crdoba la "teora de la subsanacin", que implica la posibilidad de que en va
judicial se subsanen los vicios generados durante el desarrollo del procedimiento
administrativo sumarial.
La jurisprudencia cordobesa frente a graves violaciones del derecho de defensa o del
procedimiento previo a la emisin del acto, no admite su subsanacin en sede judicial,
declarando en forma contundente la nulidad absoluta, tal como lo viene pregonando Gordillo
(57) . De tal modo, la tutela judicial efectiva no implica subsanar los errores o
irregularidades de la Administracin, sino la revisin de la actividad administrativa a la luz
del orden jurdico vigente.

6. El derecho a la tutela judicial efectiva, la discrecionalidad y los actos polticos

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Opina Snchez Morn (58) que "el control judicial tiene un lmite consustancial, ya que slo
puede tratarse de un control jurdico y no de un control de la bondad o idoneidad poltica,
tcnica o econmica de la decisin discrecional. El contenido del derecho a la tutela judicial
efectiva que proclama el art. 24.1 de la Constitucin espaola coincide exactamente con este
lmite, pues como tiene declarado la jurisprudencia de manera unnime, consiste en el
derecho a obtener del rgano judicial competente una respuesta razonada y fundada en
derecho (no en otro tipo de argumentos o criterios) a las pretensiones deducidas en el
proceso".
Por ello, interpreta en cuanto al control del ejercicio de la discrecionalidad, que el control
judicial slo es posible ante "un contraste claro con una norma jurdica y que no puede
fundarse en valoraciones de otro orden o en vagas apelaciones a las soluciones preferibles,
encubiertas en trminos de mayor justicia o racionalidad. Si as fuera, el juez estara
sustituyendo a la Administracin en la apreciacin y valoracin de las circunstancias que a
sta corresponde realizar para desempear su funcin dentro de los lmites del derecho".
Toms Ramn Fernndez (59) afirma que "en su control del ejercicio del poder discrecional
los jueces no tienen otra herramienta que el derecho, de lo que, obviamente, se sigue que
podrn llegar legtimamente en su crtica de las decisiones discrecionales hasta donde el
derecho y el razonamiento jurdico lleguen y que ms all de ese lmite, ms que impreciso
no precisado, no podrn dar un solo paso..".
Acertadamente, Beltrn de Felipe (60) se pregunta "...control hasta dnde: lo que queda por
determinar es qu tipo de control y con qu intensidad", despus de afirmar que "la cuestin
no es control s o control no, toda vez que se ha de poder interponer recurso contra cualquier
acto administrativo, siendo a mi juicio ste el sentido de la plenitud del control..".
Parejo Alfonso (61) se pronuncia en similar sentido cuando afirma que la competencia del
juez se agota en el control jurdico de la actividad administrativa, sin poder realizar operacin
alguna de sustitucin de actuaciones del poder pblico administrativo carentes de previa
programacin suficiente al efecto por el ordenamiento jurdico.
Tawil (62) manifiesta que la fiscalizacin "de la legitimidad no se limita nicamente, empero,
al control jurdico de legalidad, en cierta medida objetivo y de naturaleza formal. Responde,
por el contrario, a un concepto ms amplio de licitud y justicia que torna procedente la
revisin judicial no slo contra lo ilegal, sino tambin contra lo legal pero injusto, antijurdico
o arbitrario".
Ms adelante (63) pone en evidencia la "inconveniencia de identificar al control de
legitimidad con la actividad reglada y al de oportunidad con la discrecional, en tanto el
control de legitimidad abarca no slo el ejercicio de las facultades regladas, sino tambin el
de las discrecionales al resultar siempre susceptibles de control elementos tales como la
competencia, causa, forma y finalidad del acto". Al igual que la prestigiosa doctrina citada
(Gordillo, Dromi, Mairal), considera que el concepto de legitimidad es notablemente ms
amplio que el de facultad reglada, y el de oportunidad es mucho ms restringido, con los de
facultad discrecional y cuestin de hecho (64) . Similar criterio ha sustentado fundadamente
Gordillo (65) .
En el devenir de los tiempos ya no es posible discutir si los actos administrativos que
trasuntan el ejercicio de una facultad discrecional pueden ser revisados judicialmente, lo
mismo sucede con los llamados actos polticos en la medida en que sean susceptibles de
agraviar derechos o intereses de los administrados, en forma directa o, en su caso, a travs
de sus actos operativos. Lo que en verdad importa es el verdadero alcance del control que
hacen los jueces y cules son sus fundamentos. Debe recordarse que la tutela judicial
efectiva no debe ser slo una verdad declamada sino una realidad aplicada. Debe tener
vigencia real y efectiva, no ficticia ni terica.
Si en la concepcin actual las modernas constituciones subordinan la actuacin de la
Administracin al orden jurdico, ello significa, en su proyeccin prctica, que tanto lo
discrecional como lo poltico forman parte del orden jurdico de donde provienen en forma
expresa o implcita. Es decir, que aun cuando en esencia trasuntan un mbito de libertad, no

29

se desarrollan fuera del derecho, tampoco devienen slo de la norma legal, sino que actan
en los estamentos administrativos ms diversos y en mayor o menor porcentaje en toda la
pirmide normativa.
Si actualmente, lo discrecional administrativo y poltico forma parte del orden jurdico, el
control judicial debe revisar si efectivamente tal actividad ha sido correctamente ejercida
"dentro" de ese universo jurdico. Esto no implica revisar su esencia (seleccin de una
alternativa entre otras igualmente vlidas) sino slo su contorno externo e insercin en el
sistema ordinamental. El control de los jueces determina, al comprobar con el fondo de la
cuestin, que se ha elegido una solucin correcta entre otras de igual condicin dentro del
mundo jurdico. Por ello, en lugar de hablar de tcnicas de control de la discrecionalidad se
debera hablar de tcnicas de control de su "ejercicio". Lo mismo puede decirse del control
de los actos polticos (66) .
Esta interpretacin pretende llegar a una vinculacin absoluta de la discrecionalidad y lo
poltico con el fondo de la cuestin, a partir de la cual quede claro que jams puede haber
inadmisibilidad de la discrecionalidad o de lo poltico, como prius ni como posterius. Tampoco
improcedencia al final del proceso, sino en todo caso desestimacin de la pretensin, al
resolverse que la discrecionalidad o la actividad poltica ejercida es producto del orden
jurdico.
Con tal estrategia se cumplimenta el derecho a la tutela judicial efectiva, ya que el juez
analiza la pretensin entrando al fondo de la cuestin, mediante la aplicacin de principios y
reglas jurdicas, que es el control que prescribe la Constitucin. Avanzar ms all,
pretendiendo sustituir el opinable momento o ncleo interno de lo discrecional, implicara
traspasar los lmites de la juridicidad y entrar en la llamada zona constitucional de reserva de
la Administracin, ultrajando la divisin de poderes.
Este criterio ha sido adoptado por el Tribunal Superior de Crdoba (67) , donde sobre la base
de que la discrecionalidad puede estar en menor o en mayor medida en cualquier elemento
del acto administrativo, el juzgador realiza el control del ejercicio de la discrecionalidad al
momento de resolver el fondo de la cuestin. En el caso citado, se trataba la pertinencia del
adicional por riesgo que impetraba el personal de un hospital psiquitrico. Se discuta si su
correspondencia era de naturaleza discrecional. El Tribunal Superior afirm que la valoracin
de lo que son tareas riesgosas no puede efectuarse sobre la base de una apreciacin
meramente discrecional, sino conforme a pautas ciertas, objetivas, tcnicas y universales, de
lo que deriva la posibilidad del pleno control judicial de la denegatoria administrativa. En esta
hiptesis no queda espacio para una valoracin discrecional porque no existe eleccin. Al
admitirse slo una solucin como consecuencia de la aplicacin de una regla o pauta
universal, objetiva, y por ende determinable intelectivamente, todo ello se remite al bloque
de lo reglado o vinculado.
Lo mismo sucede en la jurisprudencia con la revisabilidad de las cuestiones polticas, como
se vera al tratar las tcnicas de control, en el Cap. IX.

7. Las cuestiones tcnicas y tutela judicial efectiva

Desdentado Daroca (68) analiza determinados pronunciamientos del Tribunal Constitucional
espaol. En primer lugar, la STC 39/1983, de 17 de mayo, cuando sostiene que salvo que se
aduzca la posible existencia de desviacin de poder, lo que se impugna "no es una cuestin
de legalidad, sino una cuestin tcnica, y escapa, por tanto, al control judicial". El fallo
considera que esta conclusin no significa desconocer el derecho a la tutela judicial efectiva,
desde que el control judicial tiene lmites por cuanto las cuestiones tratadas "han de
resolverse por un juicio fundado en elementos de carcter exclusivamente tcnico, que slo
puede ser formulado por un rgano especializado de la Administracin y que en s mismo
escapa, por su propia naturaleza, al control jurdico que es el nico que pueden ejercer los
rganos judiciales".

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Ms adelante el autor citado comenta otros fallos del Tribunal Constitucional que
comportaron un avance respecto de la situacin anterior. En la STC 110/1991 Y 97/1993, se
sustenta que en los supuestos de discrecionalidad tcnica, el control judicial no se reduce a
un mero control externo de comprobacin de que no se han infringido las normas
procedimentales ni se ha incurrido en desviacin de poder. La discrecionalidad tcnica "es
compatible con una base fctica, ya que el juicio tcnico sobre la capacidad de un aspirante,
ha de realizarse sobre unos datos objetivos que permitan deducir la aptitud o ineptitud del
mismo, y la existencia de ese mnimo fundamento fctico debe ser comprobado por el
rgano judicial".
Ello implica una avance porque se entra al fondo de la cuestin, pudiendo controlarse la base
fctica sobre la que se ejerce el control, empero para el citado tribunal sigue siendo
incontrolable la valoracin o apreciacin tcnica propiamente dicha.
En la STC 34/1995, el Tribunal Constitucional afirma que debe respetarse la discrecionalidad
tcnica de los tribunales calificadores, lo que no se cumple si se admite que mediante la
prueba pericial pudiera realizarse un control de las valoraciones tcnicas, pues ello supondra
la sustitucin de la valoracin del rgano calificador por la del perito o por la apreciacin del
rgano judicial al valorar la prueba pericial.
Si bien el tribunal considera que conforme al diseo constitucional no son admisibles
exclusiones al control judicial, sin embargo, la problemtica de la discrecionalidad tcnica
justifica su falta de revisin en razones de legitimidad. Afirma que en estos supuestos, los
rganos de la Administracin "aplican criterios resultantes de los concretos conocimientos
especializados", y que en consecuencia, la limitacin del control obedece a que "contribuye a
salvaguardar el mbito de competencia legalmente atribuida a la Administracin". Reitera
que ello no vulnera la tutela judicial efectiva porque la decisin de la Administracin fundada
en elementos de carcter exclusivamente tcnico, que slo puede ser formulado por un
rgano especializado de la Administracin, excede el "control jurdico que incumbe realizar a
los jueces", implicando una sustitucin del criterio del rgano calificador.
En desacuerdo con algunas posturas vertidas precedentemente que restringen el control
judicial, como desarrollar ms adelante (69) , la remisin normativa a valoraciones tcnicas
no supone automticamente la atribucin al rgano administrativo de una potestad inmune
al control judicial. En efecto, las reglas tcnicas (conocimiento especializado) de universal
consenso, o al menos tolerables (cuando trasuntan una verdad relativa), las reglas de la
experiencia (conocimientos prcticos comunes) como los estndares de conductas integran el
orden jurdico administrativo por remisin expresa o implcita de ste.
Aun cuando el reenvo no surja tcitamente del ordenamiento, las pautas o reglas referidas
pueden tener igualmente relevancia jurdica por el conocimiento acabado de los hechos y la
apreciacin de la prueba con arreglo a la sana crtica racional.
En consecuencia, el control de juridicidad es perfectible, pues el juez al entrar al fondo de la
cuestin verifica si en el sub examine se ha respetado el contenido de la regla determinada
por la ciencia, la tcnica, la experiencia, o el comportamiento social, al momento en que se
concretice el acto administrativo respectivo.
Aun cuando el orden jurdico se remite a cuestiones tcnicas complejas, de difcil
comprensin o de imposible reproduccin probatoria (por su caracterstica intrnseca), de
certeza tcnica o cientfica relativa, la decisin administrativa debe ser controlada por el juez.
Al menos debe verificar con el fondo de la cuestin si la decisin administrativa adopta una
solucin tcnicamente aceptable, "tolerable", cuya razonabilidad sea aprehensible en virtud
de su motivacin.
No se trata de un mero control de legalidad formal externa, el juez debe examinar
detenidamente la verificacin material de los hechos, y aun la apreciacin de los mismos
mediante la aplicacin de pautas tcnicas razonables, adems de la calificacin jurdica
respectiva.

31

En definitiva, lo tcnico -en el sentido expresado- forma parte del orden jurdico y, por tanto,
el control de juridicidad es posible. Lo contrario podra cercenar la tutela judicial efectiva.
Consecuentemente, estoy en desacuerdo con posturas jurisprudenciales que sustentan que
frente a cuestiones tcnicas complejas lo resuelto por los rganos tcnicos de la
Administracin es irrevisable por los jueces (70) .
No obstante, cuando es la propia realidad del objeto o situacin la que admite mrgenes de
opinabilidad, cuando la objetividad del procedimiento de subsuncin se agota, declina la
labor interpretativa y se acrecienta la discrecionalidad.
La opinabilidad intrnseca de ciertas situaciones fcticas no reconducibles a pautas objetivas
por medio de la interpretacin, no puede ser convertida en certeza por el administrador ni
por el juez. Empero, como es la Administracin a quien el orden jurdico le autoriza a
operativizar primero el concepto, en estos excepcionales supuestos le es permitido utilizar la
discrecionalidad relacionada con la tcnica a fin resolver la opinabilidad buscando lo ms
oportuno para el inters pblico.
La discrecionalidad no slo proviene de una norma expresa o implcita sino de la propia
naturaleza de las cosas. Es precisamente el ordenamiento quien se remite tcitamente a ello
cuando no es posible un juicio objetivable que trasunte una solucin justa, sino dos o ms
hiptesis razonables.
Es que una vez agotado el anlisis de la proposicin normativa y de sus principios
inmanentes, expresa o implcitamente condensados en el ordenamiento, sin poder distinguir
lo reglado de lo discrecional, la observacin de la propia realidad del acontecer administrativo
se convierte en el factor decisivo para clarificar la identidad de los conceptos y estar en
condiciones de predecir los efectos ulteriores.
En estos casos debemos aceptar, aunque en su mnima expresin, la posible existencia de
facultades discrecionales para integrar creativamente el concepto. Debe recordarse que los
rganos administrativos no slo son creados para aplicar el derecho sino tambin para
ejercer la discrecionalidad dentro de la juridicidad.
La opinabilidad no excluye de por s el control judicial porque el juez debe verificar si ha sido
correctamente ejercida la discrecionalidad dentro de la juridicidad. Consecuentemente, el
control debe recaer sobre todo el comportamiento administrativo objetivable (cognitivo), y
cuando en algunos aspectos percibe pequeos mrgenes de opinabilidad, en los que es tan
aceptable una solucin como otra, debe respetar el espacio de libertad rellenado por la
Administracin. No cabe aqu sostener que se ha vulnerado la tutela judicial efectiva, pues da
lo mismo una solucin que otra desde el punto de vista jurdico. Asimismo, si el tribunal
examina el fondo de la cuestin en sentido integral, llegando a la conclusin de que la
discrecionalidad ha sido ejercida dentro del orden jurdico, el derecho al debido proceso ha
quedado salvaguardado.
Para el Tribunal Constitucional alemn el derecho a la tutela judicial efectiva, garantizado por
el art. 19.4 de la Ley Fundamental de Bonn, si bien garantiza como principio la plena
justiciabilidad de la actividad administrativa, no impide reconocer al legislador la facultad de
habilitar excepcionalmente a la Administracin la adopcin de decisiones ltimas excluidas
del control judicial plenario, cuando as lo justifiquen consideraciones de naturaleza
preferentemente jurdico-funcional y no se oponga a ello el contenido esencial del citado
derecho fundamental: la garanta de una tutela judicial ptima, aunque no necesariamente
mxima (71) .
Con expresividad ha expresado el Tribunal Supremo espaol (72) que "Hay un ncleo ltimo
de oportunidad o conveniencia, all donde son posibles varias soluciones igualmente justas (o
legalmente indiferentes), en el que no cabe sustituir la decisin administrativa por una
decisin judicial... esta jurisdiccin no constituye un escaln jerrquicamente superior a la
Administracin que le permita a travs de sus resoluciones imponer a los rganos de la
misma una determinada lnea de actuacin en la gestin de los intereses pblicos que tiene
confiada, ni en la propia organizacin de los medios materiales destinados a la misma, sino
que la misin de los tribunales queda circunscripta a corregir las extraviadas actuaciones

32

administrativas cuando stas infrinjan el ordenamiento jurdico... lo que no puede hacer la

jurisdiccin es erigirse en legislador e invadir el mbito normativo de la Administracin".
Si, en cambio, el juicio tcnico fuera errneo o ni siquiera trasunte una verdad relativa, la
pauta cientfica inaplicable o arbitraria, contradictoria, ilgica, o el procedimiento desviado,
los poderes del juez acrecen en su normal dimensin. Los medios de prueba, aun periciales,
pueden adoptarse como en cualquier proceso.
La entonces Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial especial de la Capital argentina,
con buen criterio, ha proclamado el control de los hechos aun relacionados con cuestiones
tcnicas, con motivo del cuestionamiento de una ordenanza municipal que dispona el retiro
de los locales instalados en los andenes, que creaban un riesgo para los usuarios frente al
reducido espacio que les quedaba cuando esperaban el arribo de los trenes. El tribunal
consider que la "discrecionalidad no es una potestad ilimitada de la Administracin Pblica,
pues tiene un mbito que no puede ser excedido y se halla sometido al control administrativo
y judicial. Si bien es cierto que la oportunidad, conveniencia o mrito tenidos en cuenta para
la emisin del acto administrativo, no son controlables por el Poder Judicial, ello no impide
que lo atinente a la efectiva existencia de los hechos o situaciones de hecho (invocados para
emitir el acto) caiga o puede caer bajo el poder de revisin de los jueces, pues se trata de
comprobar la verdadera y efectiva existencia de sus presuntos antecedentes, es decir de
aquello que constituye su causa o motivo. El acto administrativo que se dicta sobre la base
de un informe tcnico puede ser impugnado de acuerdo con los recursos que establezca el
sistema positivo vigente, pues respecto de dicho acto rigen las reglas generales sobre control
de la discrecionalidad" (73) .
De tal modo, el juez controla la juridicidad en un sentido amplio, empero, no sustituye ni
valora la oportunidad o conveniencia, ya apreciada y seleccionada creativamente por la
Administracin.

331.

(33) DE TOCQUEVILLE, Alexis, De la dmocratie en Amrique, T. II, Gallimard, Paris, p.

(34) PERTILE, Control..., cit., p. 7.
(35) SARRA, F., Teora del recurso contencioso-administrativo, Peuser, Crdoba, 1936, 1

ed., p. 5.
(36) GNEIST, R., Lo stato secondo il diritto, ossia la giustizia nellamministrazione politica,
Zanichelli, Bologna, 1984, ps. 29 y ss.
(37) BASSOLS COMA, M., Los principios..., cit., p. 138; GARCA PELAYO, M., Las
transformaciones del Estado contemporneo, Alianza, Madrid, 1977, p. 53.
(38) ANSCHUT, Art. 107. Verwaltungsgerichte; NIPPERDEY, H. C., (edit.), Die Grundrechte
und Grundpflichten der Reichsverfassung, 930, Vol. I, p. 129.
(39) BVERFGESS, U., "Effektiver Rechtschutz in einer funktiosfahigen Rechtspflege?",
DVBL, 1982, p. 821.
(40) ROEHRSSEN, G., "La giustizia amministrativa in Italia", en Rassegna dei lavori
pubblici, Estrata nro. 1-3-78.
(41) WALINE, Le juge..., cit., Vol. II, ps. 25 y ss.; ANDREADES STRATIS, La contentieux
adminitratif des tats modernes, Paris, 1934, p. 19; PIQUEMAL, M., Droit administratif, Litec, Paris,
1971, ps. 28 y ss.; AUBY, J. M. y DRAGO, R., Trait du contentieux administratif, T. I, Paris, 1975, 2
ed., ps. 141 y ss.
(42) MAIRAL, H., Control..., cit., T. I, ps. 37 y ss.
(43) VANOSSI, Jorge R., Los temas en el derecho comparado. Lo asimilable. El derecho
pblico provincial, Federacin Argentina de Colegios de Abogados. Instituto de Estudios Legislativos,
Buenos Aires, noviembre 1978; ABAD HERNANDO, J., Los temas de derecho administrativo en una
modernizacin constitucional, Federacin Argentina de Colegios de Abogados, Instituto de Estudios
Legislativos, Buenos Aires, noviembre 1978.
(44) CASSAGNE, Juan Carlos, "La tutela judicial efectiva. Su incompatibilidad con el dogma
revisor y con la teora del agotamiento de la va administrativa", RDCO, Depalma, Buenos Aires, 1999,
nros. 30 a 32, ps. 525 y ss.
148-338.

(45) CSJN, 7/7/1992, "Ekmekdjian, Miguel v. Sofovich, Gerardo y otros" Ver Texto , ED,
(46) GONZLEZ PREZ, J., El derecho a la tutela jurisdiccional, Civitas, 1984, p. 22.

33

(47) CSJN, 19/9/1989, "Sesto Leiva", Fallos, 312:1686.

(48) GARCA DE ENTERRA, Eduardo, Democracia, jueces y control de la Administracin,
5 ed., Civitas, Madrid, 2000, ps. 124 y ss.
(49) COVIELLO, Pedro, "La denominada zona de reserva de la Administracin y el principio
de la legalidad administrativa", RDA, nro. 23, Depalma, Buenos Aires, 1996.
(50) GONZLEZ PREZ, Comentarios a la Ley de
Administrativa -ley 29/1988-, T. I, 3 ed., Civitas, Madrid, 1998, p. 17.

la

Jurisdiccin

Contencioso

(51) Sobre el alcance del derecho a la tutela judicial efectiva en la actualidad, ver
excelente publicacin de PERRINO, Pablo, "El derecho a la tutela judicial efectiva y el acceso a la
jurisdiccin contencioso-administrtiva", en Proceso administrativo I, Rev. Der. Pbl., Rubinzal-Culzoni,
Buenos Aires, 2003, ps. 257 y ss.
(52) Trib. Sup. espaol, 20/11/1992, Ar. 8912.
(53) Trib. Sup. espaol, 4/2/1994, Ar. 1388; auto TS. 13/5/1994, Ar. 4419.
(54) Como sucede en Crdoba desde hace tiempo; Cm. Cont. Adm. 1 Nominacin,
"Grau y Cerrito"; Trib. Sup., "Sodicor", entre otras.
(55) Trib. Sup. Crdoba, "Cabrera Paul", A. I. 187/78.
(56) Cm. Cont. Adm. Crdoba, A. I. 103, 14/6/1991, jueces: Sesin, Carranza, Molina.
(57) GORDILLO, Agustn, en su conocido y ponderado Tratado de derecho administrativo,
y dems obras del autor.
(58) SNCHEZ MORN, Santiago, Cuadernos de derecho judicial. Eficacia, discrecionalidad
y control judicial en el mbito administrativo, Consejo General del Poder Judicial de Espaa, Madrid,
octubre 1994, p. 148.
(59) FERNNDEZ, Toms R., De la arbitrariedad de la Administracin, Madrid, Civitas,
1994, 2 ed., 1997, p. 16.
(60) BELTRN DE FELIPE, Discrecionalidad administrativa y Constitucin, Madrid, Tecnos,
1995, p. 77.
(61) PAREJO ALFONSO, Luciano, Administrar y juzgar: dos funciones constitucionales
distintas y complementarias, Tecnos, Madrid, 1993, ps. 124 y ss.
(62) TAWIL, Guido, Administracin y justicia, T. II, Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 318.
(63) TAWIL, G., Administracin..., cit., p. 319.
(64) TAWIL, G., Administracin..., cit., ps. 319, 320, 373 y ss.
(65) GORDILLO, Agustn, Tratado de derecho administrativo, 5 ed., T. 1-X, Fundacin de
Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1998, ps. 35, 36 y 37.
(66) Como explicitar en puntos posteriores.
(67) Trib. Sup. Crdoba, "Miranda, Margarita v. Provincia de Crdoba, Cont. Adm.", sent.
32/97, jueces: Sesin, Tarditti, Lafranconi.
(68) DESDENTADO DAROCA, Eva, Los problemas del control judicial de la discrecionalidad
tcnica, Civitas, Madrid, 1997, ps. 87 y ss.
(69) Cap. I.II.3 y Cap. VI 1 a 6 y Cap. VII.
(70) Cm. Nac. Cont. Adm., sala III, "Platestiba", LL, 1992-B-181.
(71) Sentencia publicada en "BVerfGE", vol. 61, ps. 111 a 114.
(72) Sentencia citada por LPEZ MENUDO, F., El control judicial de la Administracin en la
Constitucin espaola, en Discrecionalidad Administrativa y control judicial, I Jornadas de Estudio del
Gabinete Jurdico de la Junta de Andaluca, Madrid, Civitas, 1996, p. 38.
(73) Cm. Civ. y Com. Esp. Capital, 21/6/1983, "Subterrneos de Buenos Aires S.E. v.
Fusetti de Turro" Ver Texto , ED, 105-575; TAWIL, G., Administracin..., cit., T. II, p. 400; GUSMN,
Alfredo, Fronteras del poder discrecional, LLC, 2002.
II. CONTENIDO DEL PRINCIPIO DE JURIDICIDAD EN LA EXPERIENCIA CONTEMPORNEA

1. Juridicidad e intensidad del orden jurdico en relacin con lo discrecional

34

Sabido es que con la nueva formulacin del principio de legalidad, la actividad administrativa
no slo se limita a ejecutar la ley, sino que tiene un poder normativo propio en virtud de la
actividad reglamentaria reconocido por la Constitucin. Asimismo, con la sujecin ampliada
al derecho, los principios generales, figuren o no en la Constitucin, conforman igualmente el
contexto jurdico aplicable a la realidad administrativa. A todo ello llamamos, hoy, juridicidad
o legalidad en sentido amplio.
Consecuentemente, la actividad administrativa puede relacionarse directamente con la
Constitucin, la ley, los reglamentos y los principios generales de derecho. Pero esta
vinculacin puede ser ms o menos intensa puesto que el mismo orden jurdico es quien
determina en qu materias la vinculacin a la norma es total y en qu materias es parcial o
relativa.
En la experiencia contempornea el principio de juridicidad debe asumir, entonces, un
contenido diverso. En algunos supuestos aparece condicionado de manera absoluta por el
precepto normativo concreto que establece expresamente la conducta administrativa debida.
En otros casos, el orden jurdico no determina un condicionamiento explcito, sino que slo
acta como lmite de la libre o discrecional actividad estatal.
Esta nueva concepcin de la juridicidad de la accin administrativa nos obliga a ser ms
prolijos en cuanto a la ubicacin correcta de lo discrecional. En otros tiempos, bastaba decir
que todo lo que no estaba previsto por la normatividad era discrecional. Hoy la situacin es
ms compleja, por cuanto la discrecionalidad no est "fuera" sino "dentro" del orden jurdico.
De all que sea de fundamental importancia examinar la primaca del ordenamiento en el
marco de la jerarqua normativa y las materias ms o menos intensamente vinculadas, para
saber en qu mbitos se mueve normalmente la discrecionalidad y cul es su capacidad de
crecimiento o restriccin.
Incluso, el anlisis de la pirmide constitucional adquiere un renovado inters para justificar
cmo, atento al actual sometimiento de la Administracin al orden jurdico, la
discrecionalidad no slo fluye de una norma autorizativa expresa, sino tambin de la misma
unicidad de la juridicidad, por medio de sus principios.
2. El principio de jerarqua normativa en la Constitucin
La vigencia del orden constitucional y sus principios inmanentes trasuntan una mutacin
esencial del ejercicio arbitrario del poder, por el obrar legtimo del aparato estatal sujeto a la
fuerza vinculante de la primaca jerrquica.
La Constitucin es quien establece y delimita la organizacin administrativa del Estado, los
derechos y deberes fundamentales, como los objetivos que se imponen para satisfacer los
intereses de la comunidad.
De all devienen las reglas supremas que la organizacin y la actividad administrativa deben
respetar, como la unidad del ordenamiento, caracterizado por su relacin internormativa
jerrquica.
En pases como el nuestro, la primaca de la Constitucin -cspide del orden jurdico vigentese debe entre otros motivos a la circunstancia de que configura un ordenamiento originario
estable, con garanta de perduracin, segn seala Snchez Agesta (74) . Pertenecen al
gnero de constituciones rgidas que, como dice Bidart Campos (75) , "despus de resumir
en un cuerpo sistemtico y unitario todas las normas supremas, las recubre de una garanta
de permanencia en cuanto su modificacin debe arbitrarse por un procedimiento distinto al
de reforma o derogacin de las leyes ordinarias. Es el poder constituyente formal el que tiene
exclusiva facultad para introducir enmiendas. El texto constitucional asegura de esta manera
su supremaca, negando a los poderes constituidos del Estado toda competencia para alterar
sus previsiones".

35

Por otra parte, constituye un sistema global del cual deriva el resto de las normas legales y
reglamentarias partiendo de lo general a lo particular. De tal manera, se resguarda el
principio de supremaca, al sustentarse los actos consecuentes en aquellos genricos que le
preceden jerrquicamente.
Esta preeminencia constitucional es formal y tambin sustantiva, por cuanto las normas que
en su consecuencia se dicten, no slo deben respetar el procedimiento de emisin formal
preceptuado por ella, sino tambin los principios, contenidos, objetivos y limitaciones en su
texto contenidos.
La Constitucin argentina, en sus arts. 1 Ver Texto , 28 Ver Texto y 31 Ver Texto , consagra
su jerarqua superior siguiendo el modelo americano. Tngase presente que la Constitucin
norteamericana de 1787 establece la supremaca en el art. 4, seccin 2, confiando a la
Justicia el cometido de resguardar su validez superior con relacin a las leyes que de ella
derivan.
Son entonces los jueces quienes deben aplicar primero la Constitucin por sobre las
normativas consecuentes, que podrn declararse inconstitucionales o inaplicables si
contradicen la Norma Fundamental.
Fue el afamado juez Marshall quien, conforme a lo establecido por la Constitucin, seal en
el caso "Marbury vs. Madison" que "la Constitucin es superior sobre todo acto ordinario del
legislador".
En 1920, con las reformas introducidas en 1929, el sistema austraco, ideado por Kelsen,
adopta el modelo americano con la significativa variante de que no todo juez puede declarar
la inaplicabilidad de la ley que viole la Constitucin sino slo su supremo "Tribunal
Constitucional". De tal manera, el citado control no se dispersa en los diversos rganos
judiciales sino que se nuclea en un centro de convergencia que no analiza la cuestin fctica
planteada, sino la abstracta validez lgico-jurdica de la norma legal respecto de la
Constitucin.
En definitiva, en el sistema referido, los tribunales ordinarios quedan vinculados
directamente a las leyes y a lo decidido por el Tribunal Constitucional. El sistema americano,
en cambio, se vincula directamente con la Constitucin, debiendo los jueces aplicarla en
forma efectiva (76) .
No obstante, quienes optaron por un Tribunal Constitucional, realizan ingentes esfuerzos
normativos para rescatar, en lo posible, el diseo americano.
En la Constitucin de Crdoba el principio de supremaca normativa ha sido expresamente
regulado por el art. 161 Ver Texto . Impone como ley suprema lo dispuesto por la
Constitucin y los tratados provinciales.
Ms adelante, agrega un precepto de fundamental importancia, no establecido expresamente
en la Constitucin Nacional, que obliga a la totalidad de los tribunales y juzgados de la
provincia a tutelar la efectiva vigencia del referido principio de supremaca normativa.
La prioritaria aplicacin de las normas ms elevadas piramidalmente, las hace preceder a las
inferiores, por lo que en caso de contradiccin entre ellas es menester seguir el criterio de
Marshall (77) , "escogiendo la subordinante y dejando de lado la subordinada".
Si bien los jueces no pueden de oficio declarar la inconstitucionalidad de una ley o acto al
margen de una litis concreta, nada empece a que en una controversia judicial puedan
declarar la inconstitucionalidad o inaplicabilidad de una norma particular o general, siempre
que stas incidan directamente en el caso sub examine. Ello al margen de si las partes lo
pidieron, ya que cobra relieve el precepto constitucional analizado y el principio iura novit
curia (78) .

36

3. La unicidad del ordenamiento y la operatividad de la discrecionalidad

Al respecto es necesario efectuar tres consideraciones sustantivas:
a) La unicidad del ordenamiento jurdico presupone que la totalidad de l regula la conducta
administrativa debida. Consecuentemente, la discrecionalidad queda atrapada implcita o
explcitamente en este sistema. Es decir que no se desarrolla fuera del derecho, tampoco
deviene slo de la norma legal, sino que acta en los ms diversos estamentos
administrativos y en mayor o menor porcentaje en toda la pirmide normativa, e incluso en
los principios del derecho, cuando stos son fuentes directa del accionar estatal. El objeto de
estos principios generales es orientar el mecanismo de realizacin de la Constitucin en un
proceso dinmico, ya que como dice Modugno (79) , no es exclusivamente ordo ordinans et
ordinatus sino una sntesis de ambos elementos.
En concreto, la funcin de estos principios generales se dirige a fundamentar, interpretar e
integrar el orden jurdico (80) .
b) Si la Administracin tiene el deber de sujetarse a un cuerpo sistemtico dando primaca a
los preceptos constitucionales, y los jueces tienen la atribucin-deber de analizar la
adecuacin positiva o negativa de la norma aplicable, a la luz de lo reglado por la
Constitucin, debe inferirse que cuando busquemos la fuente de la discrecionalidad en todo
silogismo lgico-jurdico, debemos partir necesariamente del anlisis de la hermenutica
constitucional y sus principios emergentes.
Es sabido que el orden normativo, cualquiera que fuere su jerarqua, se presenta a menudo
ambiguo o impregnado de lagunas que el resto de la secuencia normativa debe rellenar para
llegar finalmente al acto particular. De all que tanto la labor interpretativa como el ejercicio
de la discrecionalidad adquieran significativa importancia, en el seno de la Administracin y
en su repercusin judicial posterior.
Como seala Bachof, "el control de la legalidad de la Administracin significa hoy, al mismo
tiempo, control de constitucionalidad de la Administracin, indica que tambin se controla a
la Administracin sobre el cumplimiento del sistema de valores de la Constitucin" (81) . Esto
pone en evidencia la necesidad de que la jurisdiccin contencioso-administrativa deba
adaptarse a las modernas circunstancias realizando un control ms amplio, pero siempre
respetando el obrar libre cuando ste deviene del mismo orden jurdico.
c) La jerarqua presupone tambin, en su faz prctica, que el Ejecutivo, mediante la actividad
particular o reglamentaria, no contradiga lo dispuesto por la ley. Asimismo, los actos
administrativos no pueden oponerse a los actos generales de la Administracin, como
tampoco pueden derogarlos singularmente, cualquiera que fuere la intensidad de lo reglado o
de lo discrecional.
(74) SNCHEZ AGESTA, L., Lecciones de derecho poltico, Madrid, ps. 348 y ss.
(75) BIDART CAMPOS, G., Derecho constitucional, T. I, Buenos Aires, p. 270.
(76) LINARES QUINTANA, Segundo, Tratado de ciencia del derecho constitucional, T. II,
Buenos Aires, 1978/80, 2 ed., ps. 259 y ss.; BIELSA, Rafael, Derecho constitucional, Buenos Aires,
1959, ps. 153 y ss.
(77) "Marbury v. Madison".
(78) HARO, R., "Control de oficio de constitucionalidad", en Constitucin, gobierno y
democracia, Crdoba, 1987, p. 208.
(79) MODUGNO, G., Il concetto di costituzione, en Scritti in onore di Costantino Mortati,
Vol. I, Universidad de Roma, Giuffr, Milano, 1977, ps. 199 y ss.
(80) GONZLEZ PREZ, J., "El mtodo en el derecho administrativo", Rev. Adm. P.
Espaola, Madrid, nro. 22, ps. 54 y ss.; BAENA DEL ALCZAR, M., "Dos mentalidades en el estudio de la
Administracin Pblica", Derecho Administrativo, nro. 58, ps. 47 y ss.

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(81) WOLFF y BACHOF, Verwaltungsrecht..., cit., p. 32.

4. Materias de reserva legal absoluta

A) Preeminencia formal del legislador

Atento a la diversidad de actividades objeto del accionar administrativo, la determinacin de
la necesidad de regulacin legal concierne al propio orden jurdico. Son en general los
preceptos constitucionales los que establecen las materias que han de ser disciplinadas por el
legislador en forma absoluta o relativa. En el primer caso debe desarrollarse en forma
completa el contenido, la prestacin y la sancin de la temtica respectiva. En el segundo
caso, basta la prescripcin de los grandes lineamientos.
Todo lo relacionado con la libertad, la propiedad y lo que en general implique una limitacin o
restriccin a los derechos de los ciudadanos, ha sido tradicionalmente considerado como
perteneciente a la zona de reserva legal absoluta (82) .
En la actualidad este mbito se ha ampliado, en razn de la preeminencia -al menos formaldel legislador, tanto en la realidad nacional como en los sistemas jurdicos comparados. Aun
cuando en general los proyectos de ley vengan formulados por el Ejecutivo, la atribucin
corresponde al Parlamento.
En Alemania, las intervenciones en los derechos fundamentales relacionados con la libertad y
la propiedad requieren una norma general dictada por el legislador (83) . En Espaa, la
Constitucin distingue entre las materias reservadas a la ley orgnica y las reservadas a la
ley ordinaria. Su mbito de accin es amplio, siendo las ms importantes las relativas al
desarrollo de los derechos fundamentales y las libertades pblicas (art. 81), las que
aprueban los estatutos de autonoma, el rgimen electoral (art. 81), y en general las que
regulan la organizacin militar (art. 82), el Consejo de Estado (art. 107), Tribunal de Cuentas
(art. 136.4), Defensor del Pueblo (art. 54), Poder Judicial (art. 122), Tribunal Constitucional
(art. 165), etc.
Similar situacin se da en Italia (art. 13, Constitucin italiana), y en el resto de los pases
europeos (84) .
La Constitucin argentina postula que toda restriccin fundamental a los derechos de libertad
y propiedad debe ser normada previamente por ley (arts. 14 Ver Texto , 16 Ver Texto , 17
Ver Texto , 18 Ver Texto y 28 Ver Texto , CN). De all que los reglamentos y los actos
administrativos limitativos de tales derechos deben basarse en prescripciones que deriven
directamente de la legislacin o de la Constitucin.
La primaca del Parlamento ha sido proclamada por la constituciones provinciales recientes
(85) , en las siguientes materias: ejercicio de los derechos, deberes y garantas, aprobacin
de tratados, llamado a elecciones, emisin de leyes orgnicas municipales, lmites regionales,
educacin, desarrollo industrial y tcnico, registro del estado civil y capacidad de las
personas, uso y enajenacin de tierras pblicas, partidos polticos, cdigos y leyes
procesales, aprobacin de las cuentas pblicas, presupuesto y rgimen tributario.
Gran importancia reviste la atribucin el legislador para crear y suprimir empleos y dictar
normas sobre todas las reparticiones, oficinas y entes pblicos, determinando las
competencias y responsabilidades. Esto comprende los rganos que forman parte de la
Administracin Central, desconcentrada y descentralizada del Estado. Tambin la totalidad de
los rganos de control administrativo deben ser regulados por la ley respectiva (Tribunal de
Cuentas, Fiscala de Estado, Contadura, Defensor del Pueblo, Colegio Profesional, Asesora
de Gobierno).

38

Por ende, lo que fue tan discutido a nivel federal, dando lugar a posiciones encontradas de
prestigiosos juristas (86) , ha quedado esclarecido en el mbito provincial. Me refiero a la
posibilidad de crear rganos y entes descentralizados como facultad del Ejecutivo al margen
de los autorizados expresamente por el art. 75 Ver Texto de la Constitucin Nacional como
atribucin del Congreso.
Al respecto, las constituciones recientes han afirmado que es necesario una ley previa de
creacin y regulacin. Lo mismo sucede en Espaa, donde el art. 103.2 de la nueva
Constitucin dispone que "los rganos de la Administracin son creados, regidos y
coordinados de acuerdo a la ley".
Todo ello limita en grado sumo la pertinencia de los reglamentos autnomos en materia de
organizacin de la Administracin Pblica, por cuanto al asegurarse la reserva implcita de la
ley, al igual que el art. 75 Ver Texto , inc. 32, de la Constitucin Nacional (87) , es el
legislador quien puede reglar las materias expresamente indicadas por la Constitucin, como
tambin el resto de las no sealadas. Ello en razn de que al no existir expresa reserva
reglamentaria autnoma, la ley puede invadir cualquier zona, debiendo ceder la norma
dictada por el Ejecutivo, aun cuando esta ltima haya regulado su tradicional mbito
funcional (organizacin interna).

B) Discrecionalidad escasa y sometida

En este contexto, la discrecionalidad juega un papel limitado y sometido in totum a la
expresa norma legal autoritativa (materia de reserva legal absoluta). Aqu la vinculacin de
la Administracin al bloque de juridicidad es mximo, porque mnima es la discrecionalidad.
La prudencia en el uso de esta facultad es el principio que debe orientar esta materia. Su
ejercicio queda reglado a cuestiones menores, sin que se afecte la esencia de los derechos y
libertades tutelados.
As, por ejemplo, cuando se autorice por ley la potestad sancionatoria para aplicar multas, la
discrecionalidad no puede jugar en su cuantificacin: este aspecto debe quedar claramente
establecido por la norma legal. Algo diferente ocurre si en dicha norma se determina una
metodologa de clculo: esta tarea operativa puede ser desarrollada administrativamente en
cuanto no se trata de discrecionalidad, sino de lisa y llana ejecucin del precepto.
El debido proceso adjetivo previo a la sancin puede ser regulado en sus detalles por la
reglamentacin administrativa, siempre que garantice acabadamente sus presupuestos
esenciales. Por ejemplo, es dable remitir a la discrecionalidad la eleccin de la forma de
notificacin ms adecuada, en la medida en que se respeten los requisitos de validez y el
fehaciente conocimiento por el administrado de la identidad del acto y la fecha en que se
produce.
Consecuentemente, la existencia de reserva legal absoluta no impide la utilizacin de la
discrecionalidad en aquellos detalles menores, aun cuando su ejercicio quede atrapado
dentro de rigurosos preceptos legales.

5. Materias de reserva legal relativa

A) La llamada teora de la esencialidad o de la direccin estratgica de la ley

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La operatividad del orden jurdico y la proliferacin de la actuacin del Estado han puesto en
crisis la concepcin dogmtica de la ley, desde una doble perspectiva. De una parte, la ley ya
no es el nico medio de expresin poltica de la sociedad, ya que el espacio de libertad no es
slo regulado por el legislador. De all surge la necesidad de utilizar nuevas herramientas de
carcter complementario a fin de resguardar el referido espacio de libertad.
En este marco, para Parejo Alfonso (88) adquieren significativa importancia: la eficacia
directa de la parte dogmtica de la Constitucin en lo que respecta a los derechos de los
ciudadanos, la potenciacin de los principios generales del derecho y el perfeccionamiento de
la tutela judicial con relacin al Estado.
De otro lado, es dable advertir que cada da adquiere ms vigencia la llamada teora de la
"esencialidad", segn la cual la ley se limita a regular slo los aspectos esenciales de cada
temtica o sector determinado. De tal modo en lugar de la vinculacin positiva de la
Administracin a la ley se impone la "direccin estratgica" de la legislacin (89) . Esta teora
implica en la praxis reconocer la potestad de la Administracin para emitir las reglas
generales de grado secundario, no atribuidas expresamente al Legislativo o no prenormadas
por este poder del Estado.
De tal modo, la Administracin no slo se limita a la simple ejecucin de la ley, sino tambin
a complementar en forma creativa, flexible y con mayor dinamismo, la funcin legislativa.
Consecuentemente, la discrecionalidad se acrecienta para buscar lo mejor para el inters
pblico.

B) Herramienta fundamental de organizacin administrativa interna

Cuando el orden normativo preestablecido regula solamente los aspectos esenciales de la
materia, estamos en presencia de una zona de reserva legal relativa.
El mbito tradicional en el cual se desarrolla esa modalidad es el de los reglamentos
independientes o autnomos: aquellos que no requieren una permisin legal por derivar
directamente de la Constitucin. Esta ndole de reglamentos constituye una herramienta
fundamental para la organizacin administrativa interna.
En sus orgenes, esta potestad era identificada por la doctrina de la ley material alemana con
el sector del "no-derecho": no se la considera norma jurdica y poda ser desarrollada
libremente por la Administracin.
Fue la Constitucin de Weimar la que ubic las habilitaciones normativas globales o
indeterminadas en favor del Ejecutivo dentro del orden jurdico.
Ms tarde, la Ley Fundamental de Bonn consagr, en su art. 80, el principio por el cual la
actividad reglamentaria necesita una ley previa que precise el contenido, finalidad y
extensin de las facultades otorgadas al Ejecutivo.
En Italia, estos reglamentos autnomos comenzaron a identificarse con los que en el siglo
XIX eran llamados "reglamentos de prerrogativa", que emanaban del rey, sin necesidad de
ley previa, y abarcaban una serie de materias contenidas en los estatutos, generalmente
referida a la organizacin administrativa.
En Italia no se los consider fuera del derecho como en Alemania, sino que en una evolucin
posterior fueron derivados de una ley de habilitacin cuyo cometido era desarrollar aquello
no regulado materialmente por la legislacin.
La ley 100 del 31 de enero de 1926 distingui los reglamentos ejecutivos de los
independientes o autnomos. Entendi que estos ltimos se referan a las facultades del
administrador y estaban basados en la discrecionalidad administrativa. Con ello se configur

40

una autorizacin legal en favor del gobierno diversa de los reglamentos delegados,
considerados como poderes reglamentarios de especial atribucin. Al contrario, se afirm que
los autnomos constituan un poder reglamentario de competencia ordinaria en favor del
Ejecutivo.
La Constitucin italiana, vigente a partir de 1948, ha continuado con esta disposicin legal,
aunque se hayan planteado algunas aparentes divergencias en el art. 97, que establece que
los organismos pblicos son organizados segn preceptos legales. En realidad, este
dispositivo significa que el legislador slo debe fijar las lneas directrices fundamentales,
dejando al Ejecutivo amplia facultad para implementar concretamente la organizacin
administrativa.
En Espaa, el art. 97 de la Constitucin atribuye al gobierno la referida potestad
reglamentaria destinada a actuar en el mbito interno de la Administracin, siempre que no
exista norma legal previa.
Esto concuerda con lo perceptuado por el art. 103.2, el cual establece que los rganos de
Administracin del Estado son creados y regulados conforme a la ley. Pero al igual que
sucedido en Italia, este enunciado no es interpretado en forma estricta. Se entiende que
ley debe mencionar slo las pautas generales del diseo organizativo, mientras que
actividad reglamentaria del Ejecutivo ha de precisarlas en forma concreta.

la
lo
la
la

En nuestro pas, como es sabido, la Constitucin nacional no regula expresamente la

atribucin del Ejecutivo para emitir este tipo de reglamentos. Su fuente razonablemente
implcita deriva, segn la doctrina (90) , del art. 99 Ver Texto , inc. 1. Su utilizacin queda
circunscripta a aquellos mbitos donde no existe norma legislativa que regule la temtica de
que se trate, o si existe, cuando slo determine pautas globales.
En consecuencia, su rea de actuacin es de carcter limitado, en aquellos aspectos
relacionados en general con la organizacin funcional del poder administrador, respetndose
la preeminencia legal para el supuesto de superposiciones normativas.
En el marco del derecho pblico provincial, las recientes constituciones locales, siguiendo la
orientacin del art. 99 Ver Texto , inc. 1, de la Constitucin Nacional, adoptan
implcitamente los reglamentos autnomos del administrador (91) .
La orientacin sustantiva de estas constituciones se aleja, al igual que la nacional, del
modelo francs de 1958, que establece la competencia del Parlamento para legislar slo lo
acordado expresamente por la Norma Fundamental, correspondiendo el resto al mbito
reglamentario del Ejecutivo.
El modelo adoptado es el de la Constitucin espaola, que limita la potestad reglamentaria
autnoma dando preferencia a la legislacin (arts. 9.2, 97, 07).
Todo aquello no regulado por la ley y que no sea objeto de reserva legal absoluta y exclusiva
puede ser normado por el reglamento autnomo. Su mbito residual comprende a aquellas
materias que desde antao se las considera pertenecientes al fuero interno del Ejecutivo,
referidas al diseo de los rganos estatales. Actualmente, tambin abarca los reglamentos
orgnicos y de servicios como la llamada actividad de prestacin de carcter social,
previsional, servicios pblicos, etc. Sin embargo, la injerencia del legislador por medio de la
ley presupuestaria, ha restringido mucho la potestad del Ejecutivo en lo que se refiere a la
actividad de prestacin.

C) Libertad discrecional del administrador para ejecutar la reforma administrativa

En cuanto al diseo de la Administracin Pblica, las constituciones provinciales recientes
han seguido los modelos italiano y espaol, en cuanto dejan en manos del legislador la

41

misin de fijar las grandes lneas del esquema organizativo, mientras se le confiere implcita
y explcitamente al Ejecutivo su concrecin especfica.
En este aspecto, la Constitucin de Crdoba es clara y contundente. El art. 144 Ver Texto ,
inc. 1, establece: "El gobernador tiene las siguientes atribuciones y deberes: 1) es el jefe
del Estado provincial, al que representa, tiene a su cargo la administracin del mismo,
formula y dirige polticas y ejecuta las leyes" (92) . Los principios emergentes de este
precepto normativo armonizan plenamente con lo dispuesto por el art. 144 Ver Texto , incs.
18 y 19. El primero otorga al gobernador la atribucin-deber de organizar la Administracin
Pblica sobre la base de los principios incorporados en el art. 174 Ver Texto (eficacia,
eficiencia,
economicidad,
centralizacin
normativa,
descentralizacin
territorial,
desconcentracin operativa, jerarqua, coordinacin, imparcialidad, sujecin al orden jurdico
y publicidad de normas y actos) (93) .
Ello armoniza con el actual art. 76 Ver Texto de la Constitucin Nacional que
excepcionalmente permite la delegacin legislativa slo con relacin a dos materias
determinadas: a) de administracin y b) de emergencia pblica. Es obvio que dentro del
supuesto a) es posible la instrumentacin de la reforma administrativa cuyos lineamientos
generales deben partir del legislador.
Por el inc. 19 del artculo nombrado, compete al gobernador dirigir la reforma administrativa,
con el propsito de hacer ms eficiente y menos onerosa la Administracin.
Se advierte entonces, ntidamente, que el constituyente de hoy otorg celosamente al
legislador la facultad de diagramar la organizacin estatal con arreglo a las pautas fijadas por
la Constitucin. Dej en manos del administrador la facultad discrecional necesaria para
llevar adelante en su faz operativa los principios de reforma incorporados en la Constitucin y
esquematizados por la ley.
Es decir que en estos mbitos la reserva normativa relativa se impone, y se otorga gran
libertad operativa discrecional al Ejecutivo para que, apelando a la imaginacin creativa,
instrumente la reforma administrativa.
Consecuentemente, la intensidad con el orden jurdico es mnima, atento a la amplitud de
accin que tiene la Administracin para desarrollar eficazmente los principios rectores de la
Constitucin y las pautas orientadoras de la ley.
En definitiva, tanto en nuestro pas como en el extranjero la discrecionalidad es mayor
cuando se aplica al mbito de la organizacin funcional de la Administracin y a su actividad
prestacional.
En este contexto se hallan numerosas normas legales vagas y ambiguas (94) . Su razn
obedece a diversos motivos, desde la imprevisin hasta la voluntad consciente del legislador
de no querer resolver en el precepto normativo cuestiones que concentran intereses polticos
divergentes o cuya dilucidacin sea tcnicamente muy compleja. En ambos casos, por
diferentes razones, deja al administrador la facultad discrecional de apreciarlo y decidirlo.
En el supuesto de que el legislador no quiera comprometer su voluntad poltica en favor de
un sector determinado en aquellas cuestiones que convoquen a multiplicidad de intereses
discordantes, es posible que utilice la frmula normativa ambigua o haga una remisin al
administrador. La situacin conflictiva se remite entonces a otra esfera de poder.
Cuando la cuestin es demasiado compleja o hay que realizar estudios exhaustivos, por
carencia de medios apropiados, o por temor al equvoco, lo cierto es que tambin se le
confieren a la Administracin amplios porcentajes de discrecionalidad para que, a partir de la
necesaria infraestructura cientfica y tcnica, complete la temtica correspondiente.
Es decir que a mayor complejidad de la materia a regular, ms grandes resultan los espacios
de discrecionalidad delegados al administrador, cualquiera que fuera la fuente de la dificultad
(poltica, cientfica, tcnica, econmica, social, sociolgica, burocrtica, etc.).

42

(82) COVIELLO, Pedro, "La denominada zona de reserva...", cit., RDA, nro. 21/23,
Depalma, Buenos Aires 1996, ps. 16 y ss.
(83) WOLFF y BACHOF, Verwaltungsrecht..., cit., ps. 177 y ss.
(84) STEIN, E., Derecho poltico, Aguilar, Madrid, 1973, ps. 247 y ss.; RIVERO, J., Les
liberts publiques, PUF, 1973, ps. 176 y ss. Ver, asimismo, CASESE, Il sistema... cit., ps. 79 y ss.
(85) Art. 110 Ver Texto , inc. 39, Constitucin de Crdoba; art. 115 Ver Texto , inc. 4,
Constitucin de Santiago del Estero; art. 102 Ver Texto , inc. 16, Constitucin de Salta; art. 123 Ver
Texto , inc. 40, Constitucin de Jujuy; art. 139 Ver Texto , inc. 17, Constitucin de Ro Negro; art. 144
Ver Texto , inc. 22, Constitucin de San Luis.
(86) Ver, entre otros: MARIENHOFF, Tratado de derecho administrativo, T. I Ver Texto , ps.
382 y ss.; BIDART CAMPOS, Derecho constitucional, T. I, p. 760; SAYAGUS LASO, Tratado de derecho
administrativo, T. I, Montevideo, 1963, ps. 143 y ss.; VILLEGAS BASAVILBASO, B., Derecho
administrativo, T. II, Buenos Aires, 1949, ps. 311 y ss.
(87) GORDILLO, A., Tratado..., cit., T. I, ps. V-27 y V-35; DROMI, J. R., Manual..., cit., T. I,
ps. 75 y ss.; LINARES, J. F., Derecho..., cit., p. 72.
(88) PAREJO ALFONSO, Luciano, Administrar y juzgar..., cit., ps. 69 y ss.
(89) SNCHEZ MORN, M., Discrecionalidad administrativa y control judicial, Tecnos,
Madrid, 1995, ps. 55 y ss.; PAREJO ALFONSO, L., Crisis y renovacin en el derecho pblico, CEC, Madrid,
1991, ps. 53 y ss.
(90) LINARES, S., Derecho..., cit., ps. 59 y ss.; ALTAMIRA, P. G., Curso de derecho
administrativo, Depalma, Buenos Aires, 1971, p. 276; CASSAGNE, J. C., Derecho..., cit., T. I , ps. 118 y
ss.; MARIENHOFF, M. S., Tratado..., cit., T. I Ver Texto , ps. 249 y ss.
(91) Art. 144 Ver Texto , Constitucin de Crdoba; art. 168 Ver Texto , Constitucin de
San Luis; art. 181 Ver Texto , Constitucin de Ro Negro; art. 137 Ver Texto , Constitucin de Jujuy; art.
141 Ver Texto , Constitucin de Salta; art. 123 Ver Texto , Constitucin de La Rioja; art. 141 Ver Texto ,
Constitucin de Santiago del Estero.
(92) Al respecto ha manifestado el convencional de la Constituyente cordobesa Jorge
Gentile: "Otra frmula novedosa que se agrega [...] es la de `formular y dirigir las polticas. Sabemos
que en sentido lato, el gobernador es el jefe del gobierno provincial y es a l a quien le compete la tarea
de orientar las polticas del Estado provincial de acuerdo, por cierto, a la Constitucin y a las leyes que
en su consecuencia se dicten" (ver Constitucin provincial, debate parlamentario).
(93) En ese sentido ha manifestado el convencional constituyente de Crdoba, Jorge de la
Ra: "Para terminar con este marco global de lo que sern las pautas fundamentales de una gran
reforma administrativa en la provincia, se han estructurado una serie de normas de mejoramiento
tcnico en el mbito administrativo. Se han fijado pautas fundamentales respecto del procedimiento
administrativo, se han fijado reglas fundamentales del empleo pblico; se ha establecido como principio
el ingreso por concurso a la Administracin, se han fijado pautas a los organismos autrquicos y
empresas del Estado. Estamos convencidos de que las prximas legislaturas sern las que podrn sobre
estas pautas fundamentales encarar firmemente la reforma de la organizacin de una estructura
administrativa" (Debates Parlamentarios Constitucin de Crdoba).
(94) LEWIS, W., "Ethics and administrative discretion", Public Administration Review,
1943, ps. 10 y ss.

CAPTULO II - LA DISCRECIONALIDAD DENTRO DEL ORDEN JURDICO

ADMINISTRATIVO. CONTROL JUDICIAL

I. DISCRECIONALIDAD Y ORDEN JURDICO

La evolucin de la discrecionalidad hasta llegar a la concepcin actual est estrechamente

vinculada a la dogmtica histrica seguida por el principio de legalidad.
Las tres etapas que caracterizaron la vinculacin gradual de la Administracin a la
juridicidad: a) vinculacin negativa de la Administracin a la ley; b) vinculacin positiva de la
Administracin a la ley; y c) vinculacin positiva de la Administracin al orden jurdico, se
corresponden con la evolucin seguida por la discrecionalidad hasta ubicarse en la actualidad
dentro de la unicidad del ordenamiento.

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Los estadios referidos se relacionan, respectivamente, con lo que denomino: a)

discrecionalidad fuera del contexto jurdico; b) discrecionalidad autorizada expresamente slo
por ley; y c) discrecionalidad dentro del orden jurdico.

1. Discrecionalidad fuera del contexto jurdico

Teniendo presente que originariamente la Administracin poda hacer todo aquello que la ley
no prohiba, estaba sumamente arraigada la conviccin de que la discrecionalidad se
caracterizaba por la ausencia de norma que estableciera la conducta administrativa debida.
Lo discrecional, por tanto, operaba en los espacios libres fuera del contexto jurdico reglado
y, consecuentemente, no se subordinaba a la ley, reglamento ni dispositivo administrativo
alguno.
La terminologa que se comenz a utilizar y que an a veces se usa es expresiva de esta
concepcin. En efecto, cuando se dice que lo reglado se opone a lo discrecional se quiere
significar que este ltimo mbito de libertad se contrapone a lo que precisamente est atado
a reglas o normado jurdicamente. En sentido similar, en Francia se llama lie o vinculado, a
las facultades regladas, para indicar que lo opuesto se ubica fuera del orden regulado. Otro
tanto sucede en Alemania: llaman a lo discrecional Freie Ermessen, que significa "libre
apreciacin", entendindose que acta al margen de toda vinculacin normativa.
El derecho positivo adopt cristalinamente esta concepcin, siendo muestra elocuente de ello
la ley Santamara de Paredes de 1884, sobre el proceso contencioso-administrativo espaol
(95) . Segn el autor, lo discrecional es la actividad que no est sujeta a reglas ni
condiciones. El mbito discrecional se defina con el argumento a contrario sensu de lo
reglado.
Esta legislacin espaola -que tanto influy en nuestro pas con motivo de la redaccin de los
antiguos cdigos contencioso-administrativos de las provincias de Buenos Aires y Saltaexclua del control judicial los actos administrativos dictados en ejercicio de una actividad
discrecional, precisamente por estimar que ellos derivaban de la ausencia de norma
determinante del accionar de la Administracin. Es decir que la libertad de criterio que sta
adoptaba quedaba fuera del control del juez por no encontrar sustento en ninguna norma.
De all que algunos autores de la poca decan que lo discrecional configuraba una muestra
de la "supervivencia del absolutismo" (96) , porque el principio general en la praxis
administrativa era la libertad, mientras que lo reglado constitua la excepcin.
Tngase presente, incluso, que bastaba que el acto tuviera un pequeo porcentaje de
discrecionalidad para que se lo calificara como "acto discrecional" y se lo excluyera del
control judicial, aun cuando lo que se atacara fuera algn elemento reglado, como la
competencia, la forma o el procedimiento. Esto pone en evidencia la discrecionalidad casi
absoluta existente en favor de la Administracin.
La ley de la jurisdiccin contencioso-administrativa de 1956, vino a poner fin a esta
concepcin en Espaa. Como se ver oportunamente, introdujo un cambio rotundo,
sometiendo la discrecionalidad al nuevo concepto de orden jurdico.
En la Argentina, el sustrato histrico referido no fue diferente. Al contrario, la inexistencia de
toda regla concreta para individualizar lo discrecional, fue moneda corriente en nuestra
realidad administrativa y judicial hasta pocas muy recientes. En efecto, adoptaron esta
concepcin originaria no slo los cdigos contencioso-administrativos del primer grupo que
consagraron la unicidad de pretensin y accin, y tutelaron slo los derechos subjetivos
administrativos (Buenos Aires, Salta), sino tambin los de segundo grupo, que previeron la
duplicidad de pretensin y accin mediante la proteccin de los intereses legtimos (a partir
del Cdigo de Crdoba de 1941, La Rioja, Santiago del Estero, Jujuy, Santa Cruz, Chaco,
Catamarca y Santa Fe).

44

As se exclua del control judicial el llamado "acto discrecional", estimndose que se

sustentaba en la libertad de la Administracin para apreciar, a su modo, lo que es de inters
pblico. Comoquiera que el control jurisdiccional era procedente cuando se violaba un
derecho subjetivo o un inters legtimo, amparados por una norma administrativa previa, se
consideraba que haba discrecionalidad cuando no exista regla preestablecida aplicable al
caso.
Reflejo fiel de esta concepcin es lo sealado por Argaaraz (97) :
"En la actividad reglada, la norma que la regula, o es creadora o es protectora de un derecho
subjetivo, de modo que el acto administrativo que desconoce o lesiona ese derecho puede
ser impugnado ante la jurisdiccin en lo contencioso-administrativo que ha de apreciar si
hubo o no violacin del precepto jurdico a cuya observancia estaba obligada la autoridad
administrativa, para en su mrito, dar o no acogida a la reclamacin del particular. En la
actividad discrecional nada de eso puede ocurrir; se trata de una actividad libre, por no
haber normas que la traben o la restrinjan de modo que el acto emanado del ejercicio de esa
actividad no podra ser sometido al contralor de lo contencioso de plena jurisdiccin, desde
que le faltara la norma que le sirva de pautas para decidir la legalidad de ese acto".
Fue a fines de la dcada de los aos 70 y comienzos de la de los 80 cuando se cambi esta
postura por obra de la jurisprudencia de nuestros tribunales y las nuevas normas de
procedimiento y proceso administrativo que a partir de entonces fueron sancionadas (98) .

2. Discrecionalidad autorizada expresamente slo por ley

El exagerado formalismo legalista que concibi la vinculacin positiva de la Administracin
slo a la ley, en el entendimiento de que los organismos pblicos nada pueden hacer si no
tienen un sustento normativo del Parlamento, determin la suerte de la discrecionalidad:
dentro de este sistema ella debe derivar necesariamente de una ley expresa.
Los fines, las modalidades y las condiciones que se debe cumplimentar y observar para
ejercer esa porcin libre devienen del precepto legal estricto, donde el accionar
administrativo se limita a la ejecucin automtica de la ley (99) .
Como seal anteriormente, esta posicin nunca pudo funcionar en trminos estrictos en la
realidad administrativa, en razn de la dificultad prctica del legislador de prever casustica y
detalladamente todo el accionar administrativo.
Sin embargo, tienen parcial acatamiento en todo lo que constituye la materia de reserva
legal absoluta, donde lo relacionado con los derechos, las libertades y las intervenciones
gravosas que repercuten en la esfera de los administrados, deben tener inexcusable base
legal.
En esta materia la discrecionalidad es reducida y debe estar autorizada previamente por la
norma legal correspondiente.
Aun cuando la doctrina contempornea analizada repite incansablemente que la
discrecionalidad actual deriva de una norma legislativa previa, esto no debe ser entendido en
trminos absolutos, porque la misma doctrina (100) se encarga, en otros pasajes, de
sustentar la postura hoy vigente de sujecin al orden jurdico en sentido amplio.
No obstante, el exagerado formalismo legalista, surgido para enfrentar la libertad absoluta y
a menudo arbitraria de la actividad administrativa, ha tenido la virtud de generar un camino
de trnsito para llegar a la concepcin actual. Es decir, que dada una postura extrema:
"libertad ilimitada", el enfrentamiento con una teora antagnica, "esclavitud de la ley",
conduce al equilibrio aristotlico del justo medio.

45

De tal modo se reconocen los espacios libres de la discrecionalidad, pero siempre dentro del
extenso mundo del derecho.

3. Discrecionalidad dentro del orden jurdico

Ms que la brillantez de las teoras, quiz la fuerza normativa de lo fctico haya soplado
fuertes vientos para que el exagerado positivismo legalista se morigerara. La variable
realidad administrativa no poda ser totalmente encasillada dentro de los rgidos preceptos de
la legislacin.
Hoy, la fuente de la discrecionalidad no es la "falta o ausencia de la ley", tampoco
nicamente la "norma previa", sino la unidad del orden jurdico conformada por la
Constitucin, la ley, los reglamentos y los principios generales del derecho, estn o no en la
Constitucin.
Seala Lpez Rod (101) sobre la transformacin que ha tenido la discrecionalidad:
"Antes se mova al margen de la ley. Ahora es una libre apreciacin de la ley, y por lo mismo,
se apoya siempre en una ley. No se encuentra al margen de la ley, sino dentro de ella. Pero
esta ley no esclaviza a la Administracin, no desciende al detalle, como la de los
revolucionarios franceses sino que deja la apreciacin de estos detalles a los rganos
administrativos".
La autonoma de la voluntad que caracteriza al derecho privado con el lmite de lo que est
prohibido por la ley, en general no rige en el derecho administrativo, por cuanto los rganos
pblicos deben ejercer la atribucin-deber que expresa o razonablemente implcita le confiere
el orden jurdico. El derecho es entonces quien, directa o indirectamente, mediata o
inmediatamente, atribuye a la Administracin una libertad de decisin entre varias opciones
posibles.
Por ello, afirma Ballb (102) que "la discrecionalidad no se funda en la ausencia de preceptos
jurdicos que limitan la actividad de la Administracin, sino en la atribucin por el derecho de
una libertad de apreciacin".
La discrecionalidad, segn la materia en que interfiera, puede ser general y amplia o bien
restringida y empequeecida al supuesto particular. El orden jurdico es, entonces, a veces
condicin, predeterminacin y detalle; otras veces, slo lmite.
El sistema de juridicidad es eminentemente terico, ya que no puede prever la totalidad de la
realidad administrativa, cuyo carcter flexible y circunstancial ha menester la apreciacin
prctica y concreta del administrador.
Es este quien debe completar los aspectos no previstos para satisfacer los intereses
generales. De all que la mayor o menor discrecionalidad fluye dentro del universo jurdico. A
veces ste la encierra y otras la expande con flexible intensidad.
Consecuentemente, no comparto la idea de quienes afirman que los principios generales del
derecho no suponen ms que un lmite extrnseco de la discrecionalidad (103) . Pienso que
adems de configurar una limitacin exterior que no puede ser violada tambin constituye
una fuente permisiva de discrecionalidad.
En realidad, la sujecin de la discrecionalidad al orden jurdico administrativo, cuyo
reconocimiento formal se produjo en las modernas constituciones extranjeras y provinciales
sealadas, fue adoptada en general a partir de la finalizacin de la Segunda Guerra Mundial.

46

Pero nada es ms significativo y preciso para explicitar la transformacin, que el cambio

sustantivo operado en Espaa a partir de 1956 con la nueva ley de la jurisdiccin
contencioso-administrativa. Su exposicin de motivos dice que hay discrecionalidad "cuando
el ordenamiento jurdico atribuye a algn rgano competencia para apreciar, en un supuesto
dado, lo que sea de inters pblico [...] por delegar [...] en la Administracin la configuracin
segn el inters pblico del elemento del acto de que se trata".
A mi juicio, en la Argentina, la vieja concepcin de la discrecionalidad ubicada fuera del
contexto jurdico, qued definitivamente atrs en el quehacer administrativo y judicial,
cuando la jurisprudencia comenz a sustentar la inexistencia del acto discrecional en
"bloque" y afirm, en cambio, la existencia del "acto administrativo", cuyos elementos
trasuntan el ejercicio de facultades regladas y discrecionales.
Como reflejo de esta posicin, dentro de los numerosos antecedentes jurisprudenciales que
existen al respecto, el Tribunal Superior de Justicia de Crdoba ha expresado:
"No puede sustentarse que un acto sea discrecional o que tenga ese carcter porque en la
emisin de los actos coexisten puestos en accin, siempre, potestades regladas junto a la
potestad discrecional, que no permite calificarlo como tal, ya que es de la naturaleza de la
funcin administrativa el ser prenormada, y aun la medida de la discrecin -que consiste en
libertad de eleccin de las decisiones posibles en un marco legal- se da slo en tanto la
norma la prev. En tal contexto, y estando instituida la jurisdiccin contenciosoadministrativa para el control jurisdiccional de la legalidad de los actos de la funcin
administrativa del Estado, resulta procedente el control jurisdiccional de todos los actos
administrativos, en sus elementos reglados" (104) .
La jurisprudencia nacional tambin ha sustentado en el caso "Consejo de Presidencia de la
Delegacin de Baha Blanca de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos" Ver
Texto (105) que "Superada en la actualidad la antigua identificacin entre discrecionalidad y
falta de norma determinante o laguna legal, por considerarse que la libertad frente a la
norma colisionara con el principio de legalidad, se admite que la estimacin subjetiva o
discrecional por parte de los entes administrativos slo puede resultar consecuencia de haber
sido llamada expresamente por la ley que ha configurado una potestad y la ha atribuido a la
Administracin con ese carcter, presentndose as en toda ocasin como libertad de
apreciacin legal, jams extralegal o autnoma... La esfera de discrecionalidad susceptible
de perdurar en los entes administrativos no implica en absoluto que stos tengan un mbito
de actuacin desvinculado del orden jurdico o que aqulla no resulte fiscalizable. Es decir,
aun en aquellos actos en los que se admite un ncleo de libertad, no puede desconocerse
una periferia del derecho, toda vez que la discrecionalidad otorgada a los entes
administrativos no implica el poder de girar los pulgares para abajo o para arriba".
Tambin expresa el fallo citado "Que, en esas condiciones y frente al reconocimiento de que
no existen actos reglados ni discrecionales cualitativamente diferenciales, sino nicamente
actos en los que la discrecionalidad se encuentra cuantitativamente ms acentuada que la
regulacin y a la inversa... al no poder hablarse hoy en da de dos categoras contradictorias
y absolutas como si se tratara de dos sectores autnomos y opuestos sino ms bien de una
cuestin de grados, no caben dudas de que el control judicial de los actos denominados
tradicionalmente discrecionales o de pura administracin encuentra su mbito de actuacin
en los elementos reglados de la decisin, entre los que cabe encuadrar, esencialmente, a la
competencia, la forma, la causa y la finalidad del acto. La revisin judicial de aquellos
aspectos normativamente reglados se traduce as en un tpico control de legitimidad,
imperativo para los rganos judiciales en sistemas judicialistas como el argentino, ajeno a los
motivos de oportunidad, mrito y conveniencia, tenidos en mira a fin de dictar el acto".
En el mismo sentido en la causa "Serpe" Ver Texto (106) la Suprema Corte de la Provincia de
Buenos Aires afirma que "...la tarea discrecional no est desvinculada de la reglada; sino
comprendida, como todo accionar estatal, por la plenitud hermenutica del orden jurdico; de
all, y tal como lo ha sealado la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, la discrecionalidad
del obrar de los rganos administrativos no implica que ellos tengan un mbito de actuacin
desvinculado del orden jurdico".

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Por otra parte, algunas de las modernas leyes de procedimiento administrativo que
comenzaron a proliferar a partir de la segunda mitad de los aos 70, adoptaron el pleno
sometimiento de la Administracin al "orden jurdico". Cabe mencionar, al respecto, la Ley de
Procedimiento Administrativo de Corrientes 3460, de fecha 22/11/1978, arts. 4 Ver Texto ,
inc. 5, y 124 Ver Texto . Otro tanto se puede decir de la ley de Formosa 971, de fecha
17/12/1980, arts. 113 Ver Texto y 114 Ver Texto . El Cdigo Procesal Administrativo de esta
ltima provincia (ley 584 Ver Texto , de fecha 20/1/1978) se adhiere a esta tendencia en el
art. 2. Lo mismo sucede en los cdigos de procedimiento administrativo de Mendoza (ley
3918/1973) en el art. 2 Ver Texto , inc. a; de Neuqun (ley 1305/1981) en su art. 2 Ver
Texto , inc. a, ap. 1; de La Rioja, de 1982, en el art. 2, inc. a; y de Entre Ros (ley
7061/1983) en su art. 2 Ver Texto , inc. a, y las nuevas normativas de la provincia de
Buenos Aires y de la Ciudad Autnoma.

4. Legitimidad o juridicidad del acto. Control de legitimidad o de juridicidad

Esta nueva concepcin de sujecin de la actividad administrativa a la unicidad del
ordenamiento jurdico, es hoy una realidad insoslayable en la Argentina (107) . Pero necesita
un mayor perfeccionamiento en su operatividad prctica, atento a la variada gama de
consecuencias jurdicas relevantes que trae consigo.
En efecto, en primer lugar, plantea la necesidad de revisar lo que conceptual y
terminolgicamente entendemos por "legitimidad" o "legalidad" del acto administrativo, para
encontrar refugio en una nocin ms amplia denominada "juridicidad". De all se advierte que
dentro de los elementos constitutivos referentes a la "juridicidad" del acto, tambin debemos
incorporar los principios generales del derecho.
Incluso, conceptualmente, sera ms preciso hablar de requisitos o elementos que ataen a
la "juridicidad" del acto administrativo, abandonando la tradicional terminologa de
"legitimidad" o "legalidad", en razn de que al trmino actualmente en uso podra
entendrselo prima facie demasiado apegado slo a la ley, olvidando de tal forma que la
Administracin moderna debe someterse a un contexto jurdico mucho ms amplio.
En segundo lugar, y siguiendo este razonamiento, el control judicial de "legalidad" de la
actividad administrativa debe ser sustituido por el control de "juridicidad". No se trata slo de
un mero prurito formal, sino que en sentido material o sustantivo las consecuencias jurdicas
son tambin diferentes. La estrategia o metodologa judicial no debe construir un silogismo
lgico-jurdico sobre la base slo de la ley, sino revisar el acto administrativo con un criterio
amplio de adecuacin a la unidad del orden jurdico.
Como se ver ms adelante, la discrecionalidad tampoco puede quedar fuera de este nuevo
esquema, sino que ha menester su ubicacin y tratamiento jurdico dentro del lugar que le
corresponde: si actualmente forma parte del orden jurdico, el control judicial debe revisar si
efectivamente ha sido correctamente ejercida "dentro" de ese universo de derecho.
De esto se deduce que el tratamiento de la discrecionalidad en el seno de la Justicia no debe
hacerse como un prius sino como un posterius. Quiero decir con esto que el acceso a la
jurisdiccin contencioso-administrativa o procesal-administrativa, no puede condicionarse
exigiendo como requisito procesal slo una actividad reglada, excluyendo el "acto
discrecional", e incluso la porcin discrecional del acto administrativo, sino que debe ser el
juez en la sentencia quien -controlando la juridicidad del acto objeto de revisin- analice si la
discrecionalidad ha sido o no actuada conforme al orden jurdico vigente. Esto no implica
revisar su "esencia", sino slo su contorno externo o insercin en el sistema ordinamental.

5. Control judicial del ejercicio de la discrecionalidad

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Si la discrecionalidad ya no es aquello que est fuera del derecho sino que proviene del
propio orden jurdico en forma expresa o implcita, es indudable que concierne al juez
controlar si ese proceso de subsuncin se aplica en la especie, es decir si la discrecionalidad
deriva del orden jurdico y si ha respetado los lmites del mismo.
El control de los jueces termina al comprobar con el fondo de la cuestin que se ha elegido
una solucin correcta entre otras de igual condicin dentro del mundo jurdico. Por ello, en
lugar de hablar de tcnicas de control de la discrecionalidad se debera hablar de
metodologas de control de su "ejercicio", como se explicitar oportunamente.
El ncleo interno de lo discrecional presupone la existencia de varias alternativas igualmente
vlidas para el derecho, que no es dable al juez apreciar, valorar ni sustituir. Empero, s
puede constatar la existencia de las diferentes posibilidades de opcin y si se ha elegido una
de ellas, adems de verificar los dems aspectos y elementos reglados de la actividad
administrativa.
Como bien dice Igarta Salaverra (108) , el juez puede controlar la justificacin de la
decisin valorativa, no la valoracin misma.
Para Bacigalupo (109) , despus de hacer referencia a lo manisfestado por Tornos Ms, "el
derecho es al propio tiempo el presupuesto y el lmite de la competencia judicial de la
decisin", esgrime que "los jueces contencioso-administrtivos no estn legitimados -cuando
en normas legales o reglamentarias no hallan parmetros de control suficientes- para
fiscalizar la oportunidad (sino slo en todo caso la constitucionalidad y/o juridicidad) del
criterio de actuacin discrecional que, ante la ausencia de uno normativamente
predeterminado hubo de establecer por s misma la propia Administracin actuante".
Expresa didcticamente Barra (110) que en la "actividad discrecional el juez tambin deber
revisar -ya veremos con qu profundidad segn los casos- los elementos competencia,
causa, objeto, motivacin, procedimiento y finalidad. Es decir, el acto discrecional ser
invlido si emana de un rgano incompetente, o si se funda en un hecho inexistente o deja
de considerar el hecho relevante para tomar la decisin, o no considera la norma jurdica
conducente para el mismo fin, o resuelve lo imposible de cumplir, u omite seguir el
procedimiento debido, o carece de motivacin o presenta una motivacin ilgica, o persigue
un fin distinto que el autorizado por la norma que otorg la competencia al rgano emisor, o
se encuentra afectado en la necesaria relacin, que debe respetar entre medios y fines".
En este marco, el juez tambin debe hacer realidad los principios generales del derecho y los
preceptos aplicables de los tratados internacionales a los que nuestro pas se ha adherido
cuando controla la insercin de la discrecionalidad dentro de la juridicidad. De all que el
control debe ser amplio.
Aun en los casos de acciones de amparo el control sigue siendo de juridicidad (111) .
Como bien dice el juez Bujn en la causa "Marenco" (112) , "...ningn acto es totalmente
irrevisable por tener algn contenido discrecional; slo podr serlo en esa parte discrecional,
en aquello en que el funcionario puede emplear su propio criterio sin encontrarse obligado a
actuar de una forma determinada. Es decir que siempre existen lmites jurdicos a las
facultades discrecionales de la Administracin, y el juez para determinar si estos lmites han
sido violados o no, debe necesariamente revisar el acto; estos lmites a la discrecionalidad se
diferencian de las facultades regladas en que constituyen por lo general limitaciones ms o
menos elsticas, vagas, imprecisas, necesitadas de una investigacin de hecho en el caso
concreto a fin de determinar su transgresin".
En la misma causa seala el juez Coviello: "Coincido plenamente cuando sostiene que es un
contrasentido lgico hablar de irrevisibilidad de la actividad discrecional de la Administracin
Pblica, salvo arbitrariedad, puesto que para determinar la existencia de sta habr que
revisar el acto. Como lo sostuve in re `Edelmann Ver Texto , del 11/4/1997, no es que los
actos administrativos dictados en ejercicio de facultades discrecionales estn eximidos del
control judicial, sino, antes bien, significa que el alcance del control es ms limitado. Y ello es

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lgico, en la medida en que el juez valorara la legalidad del acto a travs del control de sus
elementos..".
En los ltimos tiempos el debate doctrinario y jurisprudencial alemn (113) , asigna
importancia a conceptos como "sostenibilidad", "aceptabilidad", que significan "plausibilidad"
o, entre nosotros, "razonabilidad" de la decisin administrativa, segn el parmetro de quien
ha asumido la decisin. Esta metodologa importa superar el modelo tradicional sobre la base
de la revisin judicial de los particularizados vicios formales y sustanciales detectados. La
nueva metodologa propuesta comporta una visin global de la decisin administrativa,
entendida como clusula general, efectuando con control genrico sobre todo el iter
procedimental desarrollado por la Administracin en la actividad controlada. Es lo que en
Estados Unidos se denomina "deferencia administrativa".
En mi criterio es dable ejercitar tanto el control tradicional sobre la base de los vicios del acto
administrativo como el genrico aludido precedentemente, aun cuando se han ejercido
facultades discrecionales. Ello, por cuanto la Administracin ya no slo se subordina a los
precisos lmites de la ley sino a un orden jurdico ms amplio, como se explicit en los puntos
precedentes.
No obstante, ha menester recordar que sobre la base de la divisin de poderes, cuando el
juez controla el ejercicio de la discrecionalidad no reproduce en forma exacta el proceso
lgico desarrollado por la Administracin. El control judicial recae sobre una decisin
administrativa ya dictada. Consecuentemente, si existi un margen discrecional de libre
apreciacin a cargo de la Administracin ("ncleo interno" de lo discrecional), no incumbe al
juez revalorar y ponderar una eleccin ya realizada por la Administracin, pues ello implicara
"administrar", "sustituir" al rgano administrativo competente y "vulnerar" la divisin de
poderes.
El control judicial implica fiscalizar una ponderacin y una eleccin ya realizada, por lo que
debe respetar el poder exclusivo de valoracin otorgado a la Administracin, y slo controlar
cuando se sobrepasen los lmites del mismo. Aun cuando existan varias soluciones
aceptables o razonables, no corresponde al juez sustituir una por otra, sino slo controlar
que el criterio adoptado por la Administracin tenga su propio consenso y sustentabilidad en
el marco de la juridicidad. Ello quiere decir que quien controla no puede imponer su propio
punto de vista acerca de lo que es ms razonable, sino slo verificar si el iter lgico y la
ponderacin ya efectuada por la Administracin se ajusta a pautas objetivas aceptables, aun
cuando fueren opinables.
De all que el proceso lgico seguido por la Administracin y el juez no sea el mismo, ya que
aun cuando a este ltimo no le agrade el criterio adoptado por la Administracin discrecional,
debe no obstante respetarlo, cuando una vez efectuado el control advierta que, en el
consenso objetivo y en el marco de la juridicidad, la solucin es razonable.
Excepcionalmente, cuando en un supuesto concreto se comprobara, sin lugar a dudas, que
slo existe una solucin viable para el derecho, en los supuestos que la doctrina alemana
denomina de reduccin de la discrecionalidad auf null, sera posible como afirma Snchez
Morn (114) , por razones de economa procesal, que el juez declare en la sentencia el
derecho del interesado a una solucin determinada y condenara a sta a emitir el acto
respectivo.

II. PROYECCIN DE LA DISCRECIONALIDAD DENTRO

INSTRUMENTO DE TRANSFORMACIN DEL ESTADO

1. Juridicidad orientadora y discrecionalidad

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DE

LA

JURIDICIDAD

COMO

En el marco del Estado de Derecho los principios de razonabilidad, de justicia sustancial y de

logicidad, son connaturales a la misma esencia del ordenamiento administrativo (115) .
Junto a la unicidad, coherencia y plenitud del bloque de derecho, conforman el plexo jurdico
necesario dentro del cual habita la discrecionalidad en la experiencia contempornea.
De all que el nuevo principio de juridicidad no es hoy slo una regla de contenido, sino
tambin de lmite y gua de la actividad administrativa, que a menudo se inserta en la
dialctica autoridad-libertad (116) .
El principio de juridicidad es ms celoso cuando se pone en marcha
donde se enfrentan el ejercicio de la potestad pblica con el crculo
administrados, en todas aquellas reas de intervencin limitadora o
contexto, la juridicidad es ms apegada a las reglas de contenido
establecen el comportamiento administrativo.

la relacin referida,
de intereses de los
restrictiva. En este
que detalladamente

En cambio, cuando ms lejos nos hallamos de la dialctica autoridad-libertad, la actividad

administrativa es ms libre, y consecuentemente la discrecionalidad es mayor. Ms que
normas de contenido hay aqu reglas orientadoras, que atento a las caractersticas precitadas
del orden jurdico conforman una aureola impregnada de juridicidad que sirve de valla,
sostn y gua.
Las actividades de planificacin (econmica, urbana, industrial, rural, etc.) junto con las
reglas de "buena administracin" en pro de la celeridad, economa, sencillez, eficacia y
eficiencia de la actividad administrativa, y las nuevas modalidades de prestacin que
preocupan a las administraciones modernas, forman parte de la juridicidad menos intensa y,
correlativamente, de una discrecionalidad slo orientada por la unidad, coherencia y plenitud
del orden jurdico de la cual forma parte.

2. Recientes instrumentos consensuales y nueva discrecionalidad

Dentro del nuevo concepto de juridicidad, como lmite y gua de ciertas actividades
administrativas, encontramos los instrumentos convencionales o consensuales que el
derecho contemporneo empieza a utilizar acudiendo a los principios y normas del derecho
privado.
La necesidad de dar respuestas satisfactorias a la problemtica de la reforma del Estado, que
comenz a suscitarse a partir de los aos 60 con motivo del crecimiento excesivo de los
rganos estatales, las dificultades financieras, los gastos intiles, etc., configur el germen
de los cambios sustantivos (117) . Entre ellos, la desregulacin, el detenimiento del
crecimiento de la organizacin estatal y del personal, los nuevos sistemas de contratacin,
etc. Pero ms recientemente, a fines de la dcada de los aos 80, principalmente gracias a la
capacidad imaginativa de la doctrina italiana, francesa y norteamericana, se comienza a
formular nuevos canales de interrelacin entre lo pblico y lo privado.
Los instrumentos convencionales que nacen de esta interrelacin son: los consorcios, las
relaciones de autocoordinacin y heterocoordinacin, los actos unilaterales de coordinacin
no imperativos, los acuerdos programas y los proyectos operativos (118) . A stos se aade
lo ya existente, como las empresas semipblicas, la conduccin gerencial de sus directivos,
la aplicacin de las normas del derecho laboral a los empleados pblicos, etc.
Considero, entonces, que el mbito de la discrecionalidad se ver ampliado sustancialmente
al incrementarse estas nuevas conexiones con el derecho privado, esto es, con la cada vez
mayor utilizacin de las recientes tcnicas de coordinacin consensuada del derecho
comercial, civil, laboral, etc.
De tal modo, las denominadas leyes "condicionales" que caracterizan el rea de los
particulares, porque slo determinan los lmites y ordenan las sanciones en caso de

51

incumplimiento, tendrn, cuando corresponda, que interrelacionarse recprocamente con las

leyes "finalidades" que caracterizan el rea de lo administrativo, al establecer no slo los
objetivos a alcanzar sino tambin la forma de lograrlo.
Ya sea privatizacin de lo pblico, o publicizacin de lo privado, lo cierto es que se asiste a
una relativizacin de la distancia entre las dos reas. Esto ocasionar importantes
consecuencias en el devenir del derecho administrativo y, por tanto, en la esfera de lo
discrecional.

3. Mayor atencin a las tcnicas de control de gestin

El mayor uso de la discrecionalidad que el administrador moderno realiza en su diario
accionar, comportndose a veces como un verdadero empresario del mbito privado, debe
advertirnos sobre la necesidad de prestar ms atencin a la tcnica de control.
Cuanto mayor sea la discrecionalidad o la libertad de accin, menos intenso ha de ser el
control. Pero no bastan los controles tradicionales, ms preocupados por la legalidad formal
que por la oportunidad de la medida (119) , o facultad de opcin entre varias soluciones
aceptables.
Si se quiere hacer una fiscalizacin efectiva del ejercicio del fenmeno estudiado, no cabe
otro remedio que incentivar por los conductos pertinentes el control de gestin y de
oportunidad del obrar estatal. Slo as se podrn alcanzar las metas anheladas por las
modernas administraciones.

4. Preocupacin del sistema poltico por la prevencin del abuso del poder
La proyeccin de la discrecionalidad y sus efectos previsibles suscitan creciente inquietud en
los Estados Unidos, en relacin con el desenvolvimiento de los funcionarios administrativos
en la conformacin del inters pblico mediante el uso de esta modalidad de ejercicio de la
funcin pblica. En esencia, preocupa el abuso que puede traer aparejado el desempeo de
esta facultad. Por ello, en los ltimos aos ha proliferado una serie de leyes federales y
estatales con el objeto de prevenir y combatir las nuevas formas del abuso administrativo.
Por iniciativa del entonces presidente Reagan se dispuso un fuerte control sobre la actividad
normativa de los rganos administrativos y se elabor el Cdigo de tica adoptado por la
American Society of Public Administration (120) .
Son numerosos los estudios sobre la tica y la responsabilidad administrativa en el pas del
Norte (121) , que buscan los medios satisfactorios para castigar la corrupcin administrativa
y, sobre todo, para establecer una poltica preventiva unitaria en la materia y evitar el abuso
del poder.
Se habla a menudo de "tica de la observancia de las normas" y "tica de la
responsabilidad". Ellas tienden a prestar atencin a los estndares que orientan el ejercicio
de la discrecionalidad, las estructuras de incentivo externo e interno, el control del conflicto
de intereses que motiva la legislacin y la fiscalizacin ms rigurosa de la gestin y
responsabilidad profesional (122) .
Los nuevos vientos que soplan en los Estados Unidos pretenden mantener niveles elevados
de responsabilidad, mediante el fortalecimiento de la evaluacin permanente del personal, la
medicin del rendimiento de las estructuras estatales, la fiscalizacin de los programas
operativos y otros sistemas similares, para controlar las prerrogativas discrecionales del
management dirigencial. Lo mismo sucede en Italia con la sancin de la Ley de
Procedimiento Administrativo y derecho de acceso a los documentos administrativos (ley 241

52

del 7 de agosto de 1990), que asigna nuevas responsabilidades a la dirigencia

administrativa. Esta tendencia se advierte tambin en Espaa mediante la ley del 26 de
noviembre de 1992, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn.
Los principales tipos de abusos detectados son: arbitrariedad, irrazonabilidad, inadecuacin
al modelo programtico, prdida de control por falta de planificacin y perjuicio a los
administrados.
En definitiva, el ejercicio de la discrecionalidad es incorrecto, entre otros aspectos, cuando no
se potencia la integridad de los programas del modelo burocrtico, maximizando sus propios
y concurrentes intereses.
Para Rodrguez Arana Muoz la "tica pblica es, como la tica en s misma, una ciencia
prctica de carcter filosfico. Es ciencia porque el estudio de la tica para la Administracin
Pblica incluye principios generales y universales sobre la moralidad de los actos humanos
realizados por el funcionario pblico. Y es prctica porque se ocupa fundamentalmente de la
conducta libre del hombre que desempea una funcin pblica" (123) .
En el mismo sentido, expresa Comadira que la tica "es ciencia terica porque su objeto
reside en la fundamentacin terica del orden prctico humano y supone, por ende, un
conocimiento cierto y sistemtico de la debida ordenacin de los actos humanos; es prctica
precisamente porque se refiere a algo que el hombre ha de realizar con arreglo a la razn y
es normativa porque estudia las reglas que fijan lo debido para la accin de ste" (124) . Con
buen criterio el citado autor considera que las pautas ejemplares de conducta que
comprenden la tica pblica no slo son exigibles a los funcionarios sino tambin a los
particulares en el carcter de colaboradores de la Administracin.
Con razn expresa Ivanega que "el funcionario es una persona que permanentemente
contribuye, colabora, en la ejecucin de las funciones propias del Estado, y en ese contexto
debe actuar, teniendo siempre en mira el fin especfico de ste. Es por ello que la tica se
presenta como pauta obligada de conducta, y debe configurar la base de la actividad
desplegada por el funcionario" (125) .
De all la importancia de la emisin de cdigos de conducta a fin de prevenir y sancionar la
corrupcin mediante el conocimiento acabado de los deberes que los funcionarios deben
cumplimentar (126) .
En Inglaterra, el primer ministro encarg a una comisin presidida por el juez Nolan la
elaboracin de un informe sobre los "standards de conducta en la vida pblica" que fue
presentado al Parlamento en mayo de 1995. Entre otros aspectos puntualiz que "La
debilidad humana estar siempre presente entre nosotros; siempre pueden cometerse
errores; y el corrupto buscar siempre nuevas vas para jugar con el sistema" (127) .
Uno de los objetivos del Informe referido es promover la confianza pblica de los ciudadanos
en los gobernantes fortaleciendo el sistema democrtico, profundizar la austeridad, la
objetividad y la honestidad. A modo de mandamientos, propone siete principios que debe
respetar todo funcionario y agente pblico: desinters, preservacin del inters pblico en
todos los comportamientos estatales, integridad, objetividad, responsabilidad, transparencia
y capacidad de decisin o leadership.
El Informe no propone una legislacin general sobre la prevencin de la corrupcin sino en
forma especfica de Cdigos de Conducta para cada sector.
Con relacin al comportamiento de los ministros y elevados funcionarios del Ejecutivo, el
Informe aconseja que la denuncia de irregularidades contra stos debe ser encauzada y
diligenciada en forma rpida y efectiva. Ello es importante para el inters pblico, el gobierno
y la reputacin de los funcionarios implicados.

53

El gobierno britnico, con la conformidad de los otros dos partidos, ha receptado algunas
propuestas de la Comisin, rescatando los valores esenciales del civil service: integridad,
imparcialidad poltica, objetividad, seleccin y promocin por mrito y responsabilidad.
Asimismo, procura establecer una nueva categora de funcionarios, la de Senior civil service
(directivos profesionales designados por riguroso concurso con absoluta imparcialidad
poltica), un nuevo manual y cdigos de conducta para las agencias descentralizadas, un
sistema de denuncias confidenciales en cada Ministerio y agencia a los fines de la prevencin
de la corrupcin.
Salvo la designacin en determinados cargos polticos sin estabilidad, el Informe propone la
realizacin de concursos pblicos y transparentes a fin de que ingresen los mejores en
funcin del inters objetivo de la organizacin estatal respectiva. La seleccin debe
practicarse por comisiones tcnicas con la participacin de miembros independientes. Estos
principios, entre otros, se incorporan a un cdigo de procedimiento especfico para los
nombramientos en cargos pblicos. Se prev tambin un riguroso procedimiento disciplinario
a fin de preservar los referidos standards de conducta asegurando su fiel cumplimiento.
La decisin de priorizar la funcin directiva en la organizacin administrativa mediante la
contratacin por concurso de profesionales altamente capacitados que se hagan responsables
por su gestin y el logro de objetivos, es tambin compartida por otros importantes pases
europeos como Francia, Italia y Holanda.
En Espaa, el Proyecto de Estatuto Bsico de la Funcin Pblica incorpora importantes
principios ticos del servicio pblico en forma de valores: integridad, transparencia en la
gestin, receptividad, competencia profesional, servicio a los ciudadanos, neutralidad e
imparcialidad (art. 7). Pautas similares ha adoptado la Carta Deontolgica del Servicio
Pblico.
Gran relevancia tiene la Convencin Interamericana contra la Corrupcin del ao 1996,
aprobada en nuestro pas por ley 24759 Ver Texto (128) . Esta normativa de carcter
supranacional tiene un mbito de aplicacin vinculado con el derecho penal y con el derecho
pblico. En este ltimo aspecto los rganos de control jerarquizado deben orientar su
accionar en los siguientes temas: a) formulacin y cumplimiento de normas de conductas
que recaen sobre los funcionarios pblicos; b) capacitacin del personal profundizando sus
responsabilidades; c) confeccin de declaraciones juradas patrimoniales; d) perfeccin de los
instrumentos para la compra de bienes y prestacin de servicios que debe realizar la
Administracin Pblica; e) rediseo de eficientes sistemas de control de la percepcin y
erogacin de los fondos pblicos; f) proteccin a quien denuncia actos de corrupcin; g)
intensificacin de los mecanismos de control estatal integral; h) estimular la participacin de
los administrados para combatir la corrupcin.
De gran importancia reviste en la Argentina la Ley de tica Pblica 25188 Ver Texto de 1999
(reformada por decreto 862/2001 Ver Texto y reglamentada por decretos 164/1999 Ver
Texto y 808/2000 Ver Texto ) que cumplimenta lo dispuesto por el art. 36 Ver Texto CN).
Se propicia que quien desempee funciones pblicas adopte, entre otros, los siguientes
comportamientos: a) cumplir y hacer cumplir la Constitucin, las leyes y reglamentos que
defiendan el sistema democrtico y republicano de gobierno; b) observar y respetar los
principios y pautas ticas establecidas en la ley: honestidad, probidad, rectitud, buena fe y
austeridad republicana; c) velar en todos sus actos por los intereses del Estado, orientados a
la satisfaccin del bienestar general, privilegiando de esa manera el inters pblico sobre el
particular; d) no recibir ningn beneficio personal indebido vinculado con la realizacin,
retardo u omisin de un acto inherente a sus funciones, ni imponer condiciones especiales
que deriven de ello; e) fundar sus actos y mostrar la mayor transparencia en las decisiones
adoptadas sin restringir informacin, a menos que una norma o el inters pblico claramente
lo exijan; f) proteger y conservar la propiedad del Estado y slo emplear sus bienes con los
fines autorizados; g) abstenerse de utilizar las instalaciones y servicios del Estado para su
beneficio particular o para el de sus familiares, allegados o personas ajenas a la funcin
oficial, a fin de promover algn producto, servicio o empresa; h) observar en los
procedimientos de contrataciones pblicas en los que intervengan, los principios de
publicidad, igualdad, concurrencia y razonabilidad; i) abstenerse de intervenir en todo asunto
respecto del cual se encuentre comprendido en alguna de las causales de excusacin

54

previstas en la ley procesal civil. Tambin se establece un adecuado sistema de declaraciones

juradas y de incompatibilidades, entre otros aspectos.
La Procuracin del Tesoro de la Nacin ha distinguido la tica del derecho con las siguientes
palabras: "...Las normas ticas apuntan a la perfeccin personal del sujeto, y las jurdicas a
perfeccionar el sistema de relaciones intersubjetivas; las sanciones por la transgresin a las
normas ticas no integran el precepto sino que se endosan a l como un aadido extrnseco,
mientras que las sanciones por las transgresiones jurdicas son intrnsecas a la norma; los
deberes ticos no son coercibles en el sentido de que no se puede imponer al transgresor
una sancin coactiva, mientras que la caracterstica propia del derecho es la coercibilidad.
Cuando la palabra tica se usa con un adjetivo que delimita un mbito especfico de
predicacin -como, por ejemplo, tica profesional o tica republicana- es para referirse a un
conjunto de valores morales de los que se derivan una serie de principios de conducta o
standard de comportamiento para los sujetos comprendidos..." (129) .
Ms que el castigo interesa la prevencin de las conductas irregulares o ineficaces. Como
dice Lacey (130) , "los tericos del derecho necesitan concentrarse en que el poder est en
las manos debidas en primer lugar, ms que en poner nfasis en su control posterior".
Las tendencias modernas impulsan la modernizacin de los mecanismos de funcionamiento
de la organizacin administrativa, programando a priori objetivos cuantificables y los
contenidos estandarizados en los servicios de prestacin. Ello facilita el control integral de las
cuatro "e": economa, eficacia, eficiencia y tica. Dice Fras que en un Estado de Derecho la
antijuridicidad es una variante de la ineficacia, que detiene incluso el crecimiento econmico
(131) .
Advierte Rodrguez Arana Muoz (132) que "Este esfuerzo de adaptacin implica plantearse
la necesidad de revisar los mbitos de lo pblico y lo privado y considerar que la
Administracin es un agente social ms, si bien un agente con una posicin privilegiada, la
cual le permite ejercer un efecto dinamizador sobre la sociedad civil. En esta perspectiva, la
Administracin ha de plantearse la tarea de alcanzar los objetivos desde la
corresponsabilidad con los agentes sociales y desde la aceptacin de que el protagonismo lo
tienen los objetivos y no los actores. Por tanto, la gestin por proyectos, las funciones de
enlace, las unidades ad hoc, los convenios, las entidades mixtas y la utilizacin selectiva de
la capacidad de fomentar y regular, son mecanismos obligados para obtener resultados por
medio de otras organizaciones". Pretende una Administracin ms eficaz, con veloces
respuestas, organizacin flexible y comportamiento transparente, la eliminacin del papeleo
innecesario y las reglas de procedimiento no funcionales (desburocratizacin), la fijacin de
carreras y metas profesionales, las polticas de incentivo, la calidad del producto, definicin
de responsables de cada actividad, supervisin, rendicin de cuentas y evaluacin.
En definitiva, a las democracias ms avanzadas del mundo tambin les preocupa la
corrupcin y el clientelismo poltico. Consecuentemente, se imaginan nuevos mecanismos a
fin de incrementar la juridicidad, objetividad, eficacia, eficiencia, imparcialidad, austeridad,
probidad y transparencia en el ejercicio de la funcin pblica.
En todo caso es dable prevenir y censurar la discrecionalidad mal ejercida y desviada, no la
correctamente aplicada dentro de la juridicidad y los principios enunciados.

5. Simplificacin de la discrecionalidad intil y revitalizacin de la necesaria

Es relevante incentivar los estudios que tiendan a proyectar una nueva discrecionalidad
adaptada a los tiempos que corren, acompaando la modernizacin de las estructuras
estatales y el eficiente funcionamiento de sus unidades funcionales. Consecuentemente, la
clave reside en buscar la metodologa para hacerla ms adecuada a los estndares o modelos
programticos preestablecidos.

55

Como un segundo paso de la reflexin precedente, digamos que corresponde a la esfera

jurdica normativa efectuar un anlisis profundo, que procure descartar la discrecionalidad
intil, mediante la regulacin previa de la conducta a desarrollar por el rgano estatal
respectivo. Paralelamente, con relacin a la discrecionalidad necesaria -que no ha de ser
tratada en bloque sino sobre la base de la casustica concreta- se debe determinar, ordenar y
controlar, tanto en sus contornos jurdicos como en su evaluacin meritoria a cargo de los
rganos judiciales y polticos pertinentes, cada uno en su esfera de competencia.
sta es la proyeccin que considero posible segn las modernas tendencias.

III. UNA FALSA ANTINOMIA: JURIDIZACIN DE LA ADMINISTRACIN V. DISCRECIONALIDAD

Utpica e inocente pretensin la de ciertas posturas del Estado de Derecho que procuraron
regular detalladamente la totalidad de la actividad administrativa. Tenan por objeto eliminar
por completo la funcin poltica de los rganos superiores de la Administracin, as como
todo tipo de discrecionalidad.
Como qued explicitado anteriormente, el moderno principio de juridicidad no implica
desconocer la discrecionalidad sino ubicarla dentro del contexto de derecho. De tal manera
se respetan los momentos "libres"o la "esencia pura" de lo discrecional, siempre que se
adecue a los lineamientos, directrices y lmites correspondientes.
De all que cuando las modernas constituciones provinciales y extranjeras garantizan la
plenitud del control judicial de la actividad administrativa, esto deba ser entendido como
fiscalizacin de la juridicidad del accionar estatal, pero sin desconocimiento de la
discrecionalidad.
La sujecin de la actividad administrativa al orden jurdico no significa, entonces, que la
Administracin acte rigurosamente presionada por la normativa jurdica. La proteica
realidad administrativa impide el estatismo normativo y el detallismo a ultranza. La
satisfaccin del inters pblico como deber de la Administracin requiere de instrumentos
idneos y suficientemente flexibles.
El principio de juridicidad, en el marco del actual Estado de Derecho, concibe, incluso, que la
misma ley pueda ser fuente autoritativa de una facultad discrecional. Esto constituye una
necesidad objetiva que bien conoce el legislador y que obligadamente debe delegar al
administrador para que complete el contenido de la legislacin.
Otras veces, el propio orden jurdico, explcita o implcitamente, otorga cierta capacidad de
iniciativa para que la Administracin discrecionalmente satisfaga el inters pblico
concretizado. Siempre, claro est, que se adecue a los lineamientos orientativos, los lmites y
la finalidad de la norma o del principio que lo autorice.
La determinacin casustica y concreta de la finalidad establecida por el orden jurdico, por la
cual la Administracin opta entre varias soluciones posibles, por la que, a su criterio, mejor
satisfaga al inters pblico, constituye la sustancia de la discrecionalidad.
El objetivo de una constitucin consecuente con un moderno Estado de Derecho, requiere
que su Administracin Pblica d respuestas adecuadas a las acuciantes necesidades. Para
ello debe reconocer la existencia de una discrecionalidad razonable. De lo contrario, el
excesivo legalismo y reglamentarismo que caracteriza las organizaciones contemporneas,
corre el riesgo de paralizar y anular la inteligencia de sus funcionarios, quienes en lugar de
avanzar se pierden en la confusa interpretacin de la maraa normativa.
Esta bsqueda de nuevos instrumentos de agilidad y eficiencia significan una discreta
libertad operativa. Los lineamientos polticos superiores deben estar claramente establecidos
por el orden jurdico de que se trate; lo dems, en especial su concrecin efectiva en la

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realidad administrativa, puede tener un gran contenido de discrecionalidad. ste es el actual

esquema que estimo propicio para que la Administracin Pblica del siglo XXI despliegue sus
potencialidades escondidas y asuma definitivamente el nuevo rol que le corresponde en la
historia.
Quiz, con una interpretacin moderna, hoy se pueda volver a hablar de lo que Laun (133)
llamaba "orden categrica" y "orden disyuntiva", medios que el legislador utiliza para que los
rganos pblicos efecten los cambios que las circunstancias exigen, atento a la
imposibilidad de que el Estado predetermine de antemano la totalidad del accionar
administrativo. Reitero lo ya manifestado en este sentido: aun cuando tal previsin fuera
posible, no sera oportuna.
La orden categrica se compone de conceptos reglados que el ejecutor tiene slo que
interpretar y aplicar. La orden disyuntiva, en cambio, manda al administrador que ejerza la
libertad de eleccin entre pocas o mltiples posibilidades.
Slo me es dable discrepar con el autor citado, en su concepcin, de la eleccin discrecional
como jurdicamente irrelevantes: ratifico su naturaleza jurdica y la imposibilidad, por tanto,
de ubicarla fuera del derecho.
En definitiva, debe quedar en claro que juridizar la Administracin no es formar selvas
normativas que prevean toda la conducta administrativa (situacin de hecho, prestacin,
sancin). Tampoco consagrar la libertad excesiva, porque se confunde a menudo con la
arbitrariedad. Debemos situarnos en un punto intermedio: segn ya se dijo, reglar
detalladamente aquellas materias de reserva legal necesaria, mientras para el resto,
establecer lineamientos generales dentro de los cuales se prevean bolsones ms o menos
grandes de discrecionalidad, inmersos en los marcos y condicionamientos del sistema
jurdico.
En sntesis, juridizar la Administracin pero respetar la discrecionalidad.

IV. PRINCIPIO GENERAL DISCRECIONAL O REGLADO

Que el principio general sea reglado o discrecional depende del punto de vista desde el cual
se analice la cuestin.
Una perspectiva eminentemente prctica advierte que a principios del siglo XX el empleo de
la discrecionalidad era mayoritario (134) .
En la realidad actual, el signo de los tiempos est marcado por la cuantificacin del
panorama legislativo y reglamentario. Esto determina que lo discrecional quede relegado en
un segundo plano. A pesar de esto, y prospectivamente, pienso que tiende a incrementarse.
Desde un punto de vista jurdico, calificada doctrina (135) sostiene que el principio general
es el desenvolvimiento de la actividad administrativa en forma discrecional. Otros, en
cambio, piensan que en nuestro Estado de Derecho la pauta se presume reglada, salvo
norma expresa en contrario (136) .
Sin embargo, estimo que el principio general no es uno ni otro. Tanto lo reglado como lo
discrecional conviven recprocamente en una relacin jurdico-pblica impregnada de
momentos vinculados y discrecionales.
Si bien tanto lo reglado como lo discrecional forman parte de la juridicidad, sin embargo, su
diferenciacin es a veces fundamental para medir el grado de libertad de la Administracin.
Esto es, saber cul es el mbito de accin de un funcionario, hasta dnde puede llegar, si
existen una o varias alternativas vlidas, si puede optar por una de ellas o no. Pinsese, por
ejemplo, en la descentralizacin administrativa, a partir de la cual se confieren al inferior un

57

cmulo de poderes que antes pertenecan a la Administracin Central. Continuamente se

transmite una importante cuota de discrecionalidad para que el operador que concretiza el
inters pblico obre lo ms eficientemente posible. Es relevante profundizar, entonces, en la
norma autoritativa cules son los momentos vinculados y cules los libres; en qu medida
quien concretiza la accin administrativa queda atrapado por las condiciones impuestas y en
qu medida tiene libertad de accin.
En el quehacer jurisdiccional, tambin debe deslindarse con precisin la presencia de las
facultades regladas y discrecionales para determinar la intensidad del control.
De all que pierda importancia prctica establecer cul sea el principio general en la materia,
ya que de igual forma se debe profundizar el desarrollo del accionar administrativo concreto,
para extraer las importantes conclusiones que ello implica.
Por otra parte, se debe tener presente, haciendo una interpretacin estricta, que hablar de
"lo reglado o vinculado" implica una abstraccin conceptual.
En efecto, como dije anteriormente, no existe actividad reglada o vinculada in totum. Lo que
sucede es que esta arraigada terminologa deviene del formalismo jurdico extremo que
pretenda enfrentar el abuso de la discrecionalidad con la elaboracin conceptual de lo
"reglado o vinculado".
En definitiva, lo esencial no es si el principio general es reglado o discrecional; tampoco la
diferencia cuantitativa entre ambas reas. Lo realmente significativo es evitar tanto lo
discrecional a ultranza como lo reglado en forma exagerada y ubicar a cada uno donde
corresponda.
(95) SANTAMARA DE PAREDES, V., Curso de derecho administrativo, Madrid, 1988, 2
ed., ps. 72 y ss.; GARRIDO FALLA, F., "El tratamiento jurisprudencial de la discrecionalidad
administrativa", Rev. Adm. Pbl. Espaola, Madrid, 1954, nro. 13, ps. 143 y ss.
(96) POSADA, A., voz "Potestad discrecional", en Nueva Enciclopedia Jurdica Seix, p. 318.
(97) ARGAARAZ, M., Tratado de lo contencioso-administrativo, Tea, Buenos Aires, 1955,
ps. 553 y ss.; PALACIOS, J., La accin contencioso-administrativa, Fides, La Plata, 1975, ps. 23 y ss.
(98) Como se explicitar detalladamente en el Cap. II, nro. III, 3.
(99) SINAGRA, E., La potest normativa del potere esecutivo, Vol. I, Napoli, 1931, ps. 51
y ss.
(100) Me refiero a la doctrina expuesta en el Cap. I, nro. I, 3.
(101) LPEZ ROD, "La discrecionalidad de la Administracin en la doctrina extranjera",
Revista de Estudios de la Vida Local, Madrid, 1974, nro. 31, p. 16.
(102) BALLB, M., Derecho administrativo, separata de la Nueva Enciclopedia Jurdica,
Barcelona, 1949, p. 34.
102.

(103) CLAVERO ARVALO, M. F., "La doctrina...", cit., Rev. Adm. Pbl. Espaola, nro. 7, p.

(104) Tribunal Superior de Justicia de Mendoza, sentencia 68/1981, en autos "Posse

Vallejo, Carlos Ignacio v. Superior Gobierno de la Provincia de Crdoba Cont. Adm".
(105) CSJN, 23/6/1992 Ver Texto , LL, 1992-E-102 y ss.
(106) Sup. Corte. Bs. As., 29/4/1997, "Serpe, Walter v. Provincia de Buenos Aires" Ver
Texto .
(107) Ver entre otros, COVIELLO, Pedro, La denominada zona de reserva..., cit., p. 12;
COMADIRA, Julio, "La actividad discrecional de la Administracin Pblica. Justa medida del control
judicial", ED, 29/3/2000.
(108) IGARTA SALAVERRA, J.,
jurisdiccional, Civitas, Madrid, 1998, ps. 115 y ss.
42.

Discrecionalidad

tcnica,

motivacin

control

(109) BACIGALUPO, M., La discrecionalidad administrativa, Marcial Pons, Madrid, 1997, p.

(110) BARRA, Rodolfo, "Comentarios acerca de la discrecionalidad administrativa y su

control judicial", ED, 17/3/1992.

58

(111) ARRABAL DE CANALS, O., "La accin de amparo frente al quehacer discrecional de la
Administracin", RAP - Ciencias de la Administracin, nro. 245, febrero 1999, p. 21.
(112) Cm. Nac. Cont. Adm. Fed., 16/4/1998, "Marenco v. Estado nacional" Ver Texto .
(113) MARTINI SERENELLA, Discrezionalit Ammnistrativa e Sindacato Giurisdizionale nell
Esperienza Giuridica, TEDESCA, Luis, Libera Universita Internazionale degli Studi Sociali, La
Discrezionalit Amministrativa: Profili Comparati, Giuffr, Milano, 1997, ps. 26, 27.
(114) SNCHEZ MORN, M., "Siete tesis sobre el control judicial de la discrecionalidad
administrativa", en Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1994, ps.
161 y ss.
(115) BENVENUTI, F., "Ecceso di potere amministrativo per vizio della funzione", Rass. Dir.
Pubbl., 1950, ps. 26 y s.; BOBBIO, N., Teoria dellordinamento, Torino, 1960, ps. 92 y ss.; TARELLO, "Il
diritto come ordinamento", en Atti del X Congreso Internazionale della Societ Italiana di Filosofia
Politica e Giuridica, Milano, 1976, p. 80.
(116) GIANNINI, Diritto..., cit., Vol. I, p. 83.
(117) El programa de desarrollo de las Naciones Unidas incluy esta materia que comenz
a ser objeto de numerosas conferencias internacionales (Manila, 1979; Sussex, 1971; Tampere, 1976) e
importantes estudios, especialmente en los pases desarrollados. PALAZZO, SESIN y ROLN LEMBEYE,
La transformacin del Estado, Depalma, Buenos Aires, 1992, ps. 3 y ss.
(118) MASUCCI, A., "Laccordo nellazione amminitrativa", Formez, Quaderni Regionali,
Roma, 1988, nro. 51, ps. 9 y ss.
(119) GORDILLO, A. Problemas del control de la Administracin Pblica en Amrica latina,
Cuadernos Civitas, Madrid, 1981, ps. 106 y ss.
(120) MORGAN, D., "Varieties of adminitrative abuse some reflections on ethics and
discretion", Administration Society Sage Publication, 1988, ps. 267 y ss.
(121) THOMPSON, D., "The responsibility of adminitrative ethics", Public Administration
Rev., septiembre de 1985, nro. 45, ps. 555 y ss.; CHANDLER, "The problem of moral reasoning in
American Public Administration", Public Admin. Rev., enero de 1983, nro. 43, ps. 32 y ss.
(122) WENER, F., "New directions in the study of administrative corruption", Public
Administration Rev., marzo de 1983, nro. 43, ps. 146 y ss.
(123) RODRGUEZ ARANA MUOZ, Jaime, tica en la Administracin Pblica, Escuela
Gallega de Administracin Pblica, Santiago de Compostela, 1995, ps. 56 y ss.
(124) COMADIRA, Julio, "La regulacin de la tica pblica", Rev. Der. Pbl., RubinzalCulzoni, 2002, "La emergencia econmica II parte", p. 596; tambin del mismo autor el libro Derecho
administrativo, LexisNexis-Depalma, Buenos Aires, 2003, ps. 577 y ss.
(125) IVANEGA, Miriam M., Mecanismos de control pblico y argumentaciones de
responsabilidad, baco, Buenos Aires, 2003, ps. 234 y ss.
(126) GRONDONA, Mariano, Corrupcin, Planeta, Buenos Aires, 1993, ps. 8 y ss.
(127) Standards in Public Life. First Report of the Commitee o Standards in Public Life, vol.
I, Report. 1995, p. 83.
(128) GORDILLO, A., Tratado..., cit., T. I, ps. XVI-1 y ss.; del mismo autor, "Un corte
transversal al derecho administrativo: La Convencin Interamericana contra la Corrupcin", LL, 1997-E1091; MORELLO, A. M., "La clusula tica de la Constitucin Nacional -art. 36 Ver Texto in fine-:
aspectos de derecho penal y procesal. La lucha contra la corrupcin. Aspectos procesales", en Anales de
la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, vol. LXIII-36-45, p. 46; IVANEGA, Miriam,
"Reflexiones acerca de la tica y de la funcin pblica", ED, 174-987; COMADIRA, J., La regulacin...,
cit., ps. 595 a 643; PAJARES GMEZ, Gustavo, Boletn de control CGRP, nro. 10, junio-julio 1997;
PANETTA, Marisa, "mbito de aplicacin de las normas anticorrupcin", RDA, LexisNexis-Depalma,
Buenos Aires, 2000, ao 14, ps. 425 y ss.
(129) Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, 227:240, citado por IVANEGA, M.
M., Mecanismos de control..., cit., p. 244.
(130) LACEY, N., "The Jurisprudence o Discretion: Escaping the Legal Paradigm", en
HAWKINS, K. (dir.), The Uses of Discretions, Oxford, 1992, p. 382.
(131) FRAS, Pedro J., "tica y seguridad jurdica", Rev. Notarial, Colegio de Escribanos de
la Provincia de Crdoba, vol. 73, ps. 47 y ss.
(132) RODRGUEZ ARANA MUOZ, J., "La tica en la modernizacin", RDA, Depalma,
Buenos Aires, 1999, ps. 266 y ss.
(133) LAUN, "Le pouvoir discrtionnaire", Annuaire..., cit., ps. 133 a 140.
(134) CABALLERO, J. M., "Lo discrecional y lo reglado", Revista de los Tribunales, nro.
XXXV, 1901, ps. 242 y ss.

59

(135) GIANNINI, Diritto..., cit., Vol. I, p. 485; GASPARRI, P., "Considerazioni sulla
discrezionalit amministrativa", en Studi Cagliari, 1946, ps. 10 y ss.; WALINE, J., Droit administratif,
Paris, 1963, 9 ed., p. 450; BENVENUTI, F., Ecceso..., cit., RDP, p. 308; ZANOBINI, G., Curso de derecho
administrativo, T. I, Aray, Buenos Aires, 1954, p. 24.
(136) LINARES, S., Derecho..., cit., p. 183.

CAPTULO III - NOCIN PROCESAL Y SUSTANCIAL DE LA

DISCRECIONALIDAD

I. CONCEPCIN PROCESAL FORMAL DE LA DISCRECIONALIDAD

1. El origen de lo reglado y discrecional. Revisin judicial restringida

Lo discrecional y lo reglado constituyen el ncleo esencial sobre el cual gira la jurisdiccin
procesal administrativa. Sin embargo, la nocin de estas facultades se ha ido transformando
con el transcurrir de los aos.
La expresin acte discrtionnaire ou de pure administration comenz a ser utilizada a
principios del siglo XIX en Francia. Significaba una libre actuacin de la Administracin no
sujeta a regla alguna.
Se pensaba que el Estado tena dos personalidades: cuando actuaba como sujeto del
derecho privado se someta a su rgimen jurdico, en paridad de condiciones con los
particulares, siendo competentes para dirimir los conflictos emergentes los tribunales
ordinarios; cuando actuaba como persona jurdica pblica poda ejercer el poder de mando, o
bien la facultad imperativa al aplicar disposiciones normativas de carcter administrativo
(137) .
A su vez, la potestad de mando, de ndole puramente discrecional, reconoca un doble
origen, la "libertad por naturaleza" sometida a los principios de justicia y equidad; y la
"libertad por circunstancias", ante cuya presencia deban retroceder los derechos de los
particulares. Esta libre discrecionalidad no reconoca sustento jurdico alguno y, como es
sabido, se marginaba del control jurisdiccional.
La teora de la divisin de poderes, de gnesis francesa, si bien ratifica el principio de
legalidad de la actividad administrativa y reconoce al administrado el derecho de acceso al
control jurisdiccional, interpreta que el control recproco entre los poderes no significa
invasin de uno sobre otro.
Consecuentemente, la actividad discrecional conforma una suerte de poder real donde la
justicia no puede incursionar sin el riesgo de arrogarse funciones del Ejecutivo. Al contrario,
cuando los rganos administrativos en ejercicio de la potestad pblica aplican las
disposiciones de la ley, el control es posible por medio de la jurisdiccin contenciosoadministrativa.
De all que la definicin de lo discrecional y lo reglado adquira fundamental importancia para
admitir o no la revisin jurisdiccional.
Ambas esferas de accin derivan de la potestad imperativa o de mando; empero, la
discrecionalidad era libre y lo reglado, en cambio, quedaba sometido a determinadas normas.
En este sentido, el Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Santa Fe (138)
consideraba que las facultades discrecionales, por oposicin a las regladas, eran aquellas que

60

el rgano administrativo poda decidir sin sujecin a normas expresas, y defina este poder
discrecional como el conjunto de facultades que la autoridad ejerce obrando libremente, o
sea, sin que ninguna regla de derecho le trace la conducta a seguir en cada caso.
Sobre estas premisas se elaboraron los presupuestos liminares de lo contenciosoadministrativo, cuya materia se individualiza a partir de la vulneracin de una situacin
jurdico-subjetiva administrativa, tutelada por una norma jurdica establecida con
anterioridad en favor del impugnante. Era la actividad administrativa reglada, entonces, la
que slo poda ser objeto del control jurisdiccional.
De tal manera, en sus orgenes, el ingreso en la revisin era sumamente limitado, porque
incluso bastaba que el acto administrativo tuviera un mnimun de discrecionalidad para
convertirlo en "acto discrecional" y, consecuentemente, excluirlo del control judicial.

2. Concepto procesal formal de la discrecionalidad

Originalmente la discrecionalidad era contemplada desde una perspectiva eminentemente
procesal. Siempre fue vinculada con la exclusin del control judicial. Su individualizacin era
de suma importancia para detectar que al estar en presencia de una actividad libre o no
regulada lo resuelto por la Administracin era irrevisable fuera de su mbito orgnicofuncional.
ste es el argumento que a menudo usaba -y an sigue utilizando- la Administracin en el
proceso judicial, para fundamentar la exclusin de la revisin de sus actos.
Decir que lo no regulado expresamente constituye una facultad discrecional es utilizar una
metodologa meramente formalista o residual para calificarla.
Los operadores del derecho ponan nfasis en los aspectos reglados por la ley, los
reglamentos o cualquier dispositivo administrativo para justificar la actividad vinculada que
hiciera viable el control judicial. Las denominaciones ms utilizadas para distinguir a esta
actividad fueron: reglada, regulada, detallada, condicionada y predeterminada.
Seala Dreyfus (139) que el concepto de poder discrecional es confuso porque su interior no
puede ser definido. Afirma que la determinacin de lo discrecional por referencia a lo que no
es, conforma su caracterizacin en algo emprico. Para llegar a esta conclusin parte de los
estudios doctrinales en los cuales al contemplrsela desde una ptica procesal, se llega a un
concepto eminentemente negativo en cuanto se concluye en que el mbito de la
discrecionalidad es "lo no controlado por el juez".
Esta posicin se complementa con la concepcin tambin negativa y formal, que define a la
discrecionalidad como la actuacin libre de la Administracin no sujeta a norma
determinante.
Si bien en el pasado, donde terminaba el mbito de lo reglado comenzaba el amplio
horizonte de lo discrecional, ambas facultades constituan actividades administrativas
totalmente antagnicas.
Esta visin procesal formal de la discrecionalidad y su contraposicin exagerada con lo
reglado, determin que en los primeros tiempos la libertad de la Administracin fuera
demasiado amplia. Incluso, al no tener ningn nexo con lo reglado, atento a la
contraposicin manifiesta, no exista forma de controlar la actividad discrecional.
Fue el Consejo de Estado francs el que comenz a incursionar en los lmites de lo
discrecional, a fin de acotarlo.

61

Los arrts "Enjalbert", del 25/7/1820, y "Landrn", del 4/5/1826, marcan un nuevo rumbo.
En ambos se discuten problemas de competencia de la autoridad administrativa para la
demolicin de obras. Pero por primera vez se anulan actos de pura administracin que
anteriormente eran totalmente excluidos del contencioso.
ste es el nacimiento del famoso recurso de exceso de poder cuyo propsito es la legalidad
jurdica objetiva: pretende la invalidacin del acto, al margen de las cuestiones de fondo y
los derechos en discusin.
Este recurso fue calificado de extraordinario por oposicin al de plena jurisdiccin (140) .
La lnea evolutiva del recurso de exceso de poder, con el propsito de controlar la actividad
administrativa discrecional proveniente tanto de los actos de imperio como de gestin o pura
administracin, parte de la fiscalizacin de los vicios de competencia. Sigue con las formas
impuestas y contina con la desviacin de poder que concierne a la finalidad del acto. Ms
tarde se extiende al recurso de violacin de ley. Por ltimo, el remedio extraordinario se
transforma en una impugnacin considerada ordinaria, consolidndose de tal manera un
eficaz instrumento del control de legalidad (141) .
El denominado dtournement de pouvoir, con diversas interpretaciones jurisprudenciales y la
institucionalizacin de procedimientos administrativos no contenciosos, fue adoptado en
Inglaterra y en los Estados Unidos. Igual circunstancia se dio en Alemania con la creacin de
los tribunales administrativos, y en Italia con las atribuciones otorgadas al Consejo de Estado
(142) .
Ms all de las originarias imprecisiones terminolgicas que importaba el vicio de
incompetencia, los conceptos de abuso o desviacin de poder, extralimitacin de facultades y
otras variantes anlogas, sintetizaban en el uso jurisprudencial la invasin de funciones.
Despus, se llega a precisar que la desviacin de poder tiene una significacin diversa en
cuanto alude al vicio que pueda tener el fin del acto sujeto a control.
A pesar de la confusin en el lenguaje jurdico adoptado, este importante avance signific
una sustantiva morigeracin de la rigurosidad con que se interpretaba la excepcin de
incompetencia de jurisdiccin fundada en la discrecionalidad del obrar administrativo. En
efecto, se comienza a rechazar la excepcin cuando se discuten vicios en la competencia,
forma y procedimiento, aun derivados del ejercicio de potestades discrecionales.
Anteriormente, la presencia de un pequeo margen de libertad en cualquier elemento del
acto, bastaba para que la Administracin alegara en su defensa la incompetencia del tribunal,
y ste resolviera hacer lugar, porque la cuestin se impregnaba -en bloque- de
discrecionalidad.
En definitiva, esta nueva orientacin va resquebrajando el excesivo formalismo y el duro
enfrentamiento entre lo discrecional y lo reglado, para proyectar gradualmente una armnica
convivencia entre ambos y una sustantiva ampliacin del control judicial.

3. Identificacin de lo reglado con el derecho subjetivo administrativo

Otro de los rasgos distintivos de la discrecionalidad de los primeros tiempos fue su
vinculacin negativa con el derecho subjetivo. Se consideraba que no haba discrecionalidad
cuando exista un derecho preestablecido en favor del particular.
Cuando una normativa administrativa regula la conducta de la Administracin en beneficio de
un administrado, se dice que la cuestin es reglada porque consagra un derecho subjetivo
administrativo que debe ser respetado. Al tener que adecuarse el accionar estatal en forma
obligatoria a lo que expresa la norma, la discrecionalidad queda absolutamente excluida.

62

La jurisprudencia del Tribunal Superior espaol del 23 de marzo de 1901 (143) es

suficientemente ilustrativa al respecto: "son actos discrecionales de la Administracin los que
no afectan directa ni indirectamente a derechos y obligaciones creadas o amparadas por las
leyes". Ms adelante agrega que "para determinar si una resolucin es o no susceptible de
contencin administrativa, se debe examinar si por ella se vulneran directa o indirectamente
derechos preexistentes o se desconocen obligaciones preconstituidas, entendindose que es
discrecional cuando no irroga tal lesin directa de derechos".
En el mismo sentido y entre los innumerables fallos similares en la Argentina, la Corte
Suprema de Justicia de Buenos Aires (144) se declar incompetente para conocer en una
demanda contencioso-administrativa cuando no se demuestre que haya habido en la
resolucin que se impugna lesin a un derecho, amparado por ley, que pueda dar origen a la
accin que se interpone.
Con otras palabras, la Corte Suprema de Mendoza (145) afirm que hay ejercicio de
facultades discrecionales cuando los preceptos legales no imponen a la Administracin lo que
sta puede hacer o no hacer, dejndole la libertad para dar una solucin; y frente a esta
facultad discrecional, los particulares no tienen derechos administrativos, sino meros
intereses que pueden o no ser legtimos, pero que escapan a la accin contenciosoadministrativa, pues el poder discrecional reclama una libertad de apreciacin, independencia
de justicia y aplicacin de normas tcnicas no sujetas a control judicial.
De tal manera, el contencioso surga de la actividad administrativa que perjudicaba un
derecho, no de la ilegitimidad de un acto administrativo.
La consecuencia prctica inmediata de tal devenir histrico fue la identificacin entre lo
reglado y el derecho subjetivo administrativo, mientras que lo discrecional se asimilaba con
la falta de predeterminacin legal o el vaco legislativo.
La normativa que regula la actividad reglada es protectora o creadora de un derecho
subjetivo, por lo que el acto administrativo que violente ese derecho puede ser sometido al
control de la jurisdiccin contencioso-administrativa, quien va a rechazar o acoger lo
impetrado, analizando ese complejo jurdico. En cambio, la discrecionalidad, al ser concebida
como una actividad libre, no era susceptible de revisin judicial, atento a la inexistencia de
norma alguna que la condicione.
Consiguientemente, si hubiera un derecho subjetivo vulnerado por el "acto discrecional de la
Administracin", no estaba tutelado por el derecho positivo administrativo y, por ende, no
poda ser esgrimido ante la va judicial (146) .
En este sentido afirm Bielsa (147) que "los jueces no pueden juzgar lo discrecional del acto
administrativo, porque, precisamente siendo acto discrecional de otro poder, les falta a los
jueces base legal para fundar la decisin".
Todo ello signific que los requisitos de admisibilidad de la accin contencioso-administrativa
-que el acto emane de la Administracin en ejercicio de facultades "regladas" y que
presuponga la vulneracin de un derecho de carcter administrativo- sean asimilados en
forma idntica.
Incluso las antiguas excepciones de fondo, de "falta de derecho subjetivo preestablecido" y
de "acto de naturaleza discrecional", fueron sustancialmente asimiladas en la praxis a una
misma significacin (148) .
Es conocida entre nosotros la posicin de Guicciardi (149) expresiva de las normas de
relacin y de accin. Las primeras son las que se refieren a la vinculacin jurdico-pblica
Administracin-administrado y tutelan un derecho subjetivo en favor del particular. Las
segundas conciernen al inters general y conceden escasa relevancia a la situacin del
administrado, atento a las amplias facultades discrecionales inherentes a la Administracin.

63

Tal distincin era importante en Italia para justificar la revisin judicial por los tribunales
ordinarios o la intervencin de la jurisdiccin administrativa por medio del Consejo de
Estado. Por ello, Virga (150) sostuvo que cuando el particular es afectado por la conducta
administrativa derivada de una facultad discrecional ejercida irregularmente, corresponde su
revisin ante la jurisdiccin administrativa, en razn del inters legtimo en juego. Al
contrario, cuando lo que se esgrime es un derecho subjetivo consecuente de la violacin de
una actividad reglada, la jurisdiccin ordinaria se impone.
Empero, al margen de estas diversas corrientes del derecho, expresar que no hay actividad
reglada sino facultad discrecional cuando no existe derecho subjetivo, no tiene razn de ser
en el ordenamiento contemporneo. En efecto: por una parte es sabido que la actividad
reglada o vinculada no siempre reconoce la presencia de un derecho subjetivo, sino que
tambin puede contemplar un inters legtimo, colectivo o simple; incluso, es posible que
establezca una norma autoritativa de discrecionalidad. Es decir que lo reglado o vinculado no
siempre importa la existencia de un derecho subjetivo.
Por otra parte, la violacin de un derecho subjetivo bien puede relacionarse con el irregular
desempeo de una facultad discrecional. As, por ejemplo, cuando se dispone el traslado de
un agente administrativo por razones de inters pblico, existe un incorrecto ejercicio de la
discrecionalidad si se prueba que el motivo real de la medida fue la enemistad manifiesta del
superior jerrquico. De esto se advierte que el derecho subjetivo y la discrecionalidad "a
veces" se vinculan en la realidad administrativa.
En definitiva, cada concepto debe ser correctamente ubicado en su lugar porque diversas
pueden ser las consecuencias emergentes. La referida confusin forma parte del pasado, aun
cuando la variada realidad de la accin administrativa haga coincidir, en la actualidad,
algunos supuestos de la relacin prementada (ampliar en puntos siguientes).

4. Exclusin judicial de la discrecionalidad en el pasado y caducas estrategias procesales

Con razn se ha expresado que "lo contencioso-administrativo, [...] con su esfera de accin
propia, sus tribunales y procedimientos, aparece en el siglo XIX, por ms que en los
primeros tiempos no dejen de hallarse indicaciones y antecedentes de su imperfecta
existencia. Que ha debido existir siempre, parcenos indudable, un regulador de las
relaciones entre la Administracin y los administrados; desde que surge el Estado surge lo
contencioso-administrativo, pero aparece ste sin sus privativos caracteres, sin el necesario
deslinde de lo que le es exclusivo y propio; no metodizado su procedimiento, ni sealada su
esfera de accin. En estas condiciones lo contencioso-administrativo no disfruta la vida del
derecho, sino la que le concede el poder pblico" (151) .
En este continuo transitar del contencioso-administrativo, uno de los principales avances en
orden a la sistematizacin de la materia ha sido la ley jurisdiccional espaola de 1884,
Santamara de Paredes.
Aqu el contencioso-administrativo quedaba absolutamente condicionado a la contraposicin
de lo discrecional y lo reglado.
Por ser relevante en el quehacer diario de los tribunales, lo que ahora pretendo destacar de
ella es la consideracin de la discrecionalidad como un prius. Comprobada su existencia al
momento de iniciarse el proceso, se le poda excluir en esa oportunidad, por estimarse que
no corresponda a la jurisdiccin contencioso-administrativa.
Establece el art. 4 de la precitada ley: "No corresponder al conocimiento de los tribunales
de lo contencioso-administrativo: 1) las cuestiones que por la naturaleza de los actos de los
cuales procedan o de la materia sobre que versen, se refieran a la potestad discrecional".

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Sin embargo, no bastaba excluir la discrecionalidad, sino que para evitar incorrectas
interpretaciones sobre su identidad prctica, la reglamentacin de la "Ley de Santamara"
consagr el tan discutido "mtodo de lista" que haca referencia a variadas materias de
naturaleza discrecional.
As, seala que corresponde a la potestad discrecional:
"1) Las cuestiones que, por la naturaleza de los actos de que nazcan o de la materia sobre
que versen, pertenezcan al orden poltico o de gobierno, o afecten a la organizacin del
ejrcito o de los servicios generales del Estado, y las disposiciones de carcter general
relativas a la salud e higiene pblicas, al orden pblico y a la defensa del territorio, sin
perjuicio del derecho a las indemnizaciones a que puedan dar lugar tales disposiciones.
"2) Las resoluciones denegatorias de concesiones de toda especie que se soliciten de la
Administracin, salvo lo dispuesto en contrario por leyes especiales.
"3) Las que niegan o regulan las gratificaciones o emolumentos no prefijados por una ley o
reglamento, a los funcionarios pblicos que presten servicios especiales".
La confusin de la discrecionalidad con los actos polticos o de gobierno, la amplitud
impuesta a su materia, caracterizaron en esencia al incipiente tratamiento de lo discrecional
en el sistema espaol.
Segn ya se dijo supra, significativa influencia tuvo esta ley en los cdigos contenciosoadministrativos de nuestro pas que comenzaron a proliferar en los primeros aos del siglo
XX.
As, el Cdigo Contencioso-administrativo de la provincia de Buenos Aires de 1905 dispone
en su art. 29, inc. 1, que "la Suprema Corte desechar in limine, toda demanda que verse:
1) sobre cuestiones en que la autoridad administrativa haya procedido en ejercicio de sus
facultades discrecionales [...]".
Similares disposiciones fueron incorporadas en el Cdigo de Salta de 1908 (art. 27) y de
Procedimientos Civiles de San Luis ley 310, de 1942 (art. 495).
El primer Cdigo Contencioso-administrativo de Crdoba, ley 3897 , de 1941, establece que
no corresponde la va contencioso-administrativa contra los actos de gobierno que importen
el ejercicio de un poder poltico o poder discrecional (art. 3 , inc. a); y contra las
disposiciones relativas al orden pblico, salud e higiene de la poblacin, salvo los casos de
exceso de poder (art. 3 , inc. c).
El Cdigo de La Rioja de 1947 (ley 1005) establece en su art. 14 Ver Texto que no
corresponde el contencioso contra los actos puramente discrecionales y de discrecionalidad
tcnica.
Siguiendo esta ltima orientacin, los cdigos de Jujuy de 1948 (ley 1005 ) y el de Santiago
del Estero de 1953 (ley 2297 ) disponen que esta va judicial no es procedente contra las
decisiones puramente discrecionales y de discrecionalidad tcnica, salvo el recurso de
anulacin por incompetencia o violacin de las formas sustanciales. Los cdigos de Santa Fe
de 1951 (ley 4106 ), del Chaco de 1967 (ley 848 Ver Texto ), de Misiones de 1960 (ley 51 ) y
de Catamarca de 1971 (ley 2403 ), siguen este modelo.
Es indudable tambin la influencia francesa en estos ltimos ordenamientos, por la recepcin
paulatina de la jurisprudencia del Consejo de Estado.
El amplio horizonte de lo discrecional abarcaba aquellas materias relacionadas con la polica
administrativa en general, ciertos mbitos del poder disciplinario, la organizacin de los
servicios pblicos, el otorgamiento de permisos, autorizaciones y concesiones
administrativas, la atribucin y el retiro de la personera jurdica, etc.

65

En relacin a la polica sanitaria expresa Fernndez de Velazco (152) que la Administracin

goza de facultades excepcionales que quedan al margen de cualquier limitacin jurdica.
La organizacin de los servicios pblicos se refiere tanto a su creacin como a su
modificacin o extincin, en virtud de las variables necesidades del Estado.
La atribucin y revocacin de la personera jurdica quedaban libradas a la apreciacin de la
conveniencia o utilidad pblica. Dice Bielsa (153) : "En esta situacin el otorgamiento y retiro
de la personera jurdica es facultad discrecional material del poder administrador, porque
tanto la utilidad pblica como la transgresin del orden pblico -condiciones necesarias para
otorgar y retirar, respectivamente, la personera jurdica- estn libradas a la apreciacin del
poder ejecutivo o administrador".
La jurisprudencia ha sido numerosa en todas las materias enunciadas, desde considerar acto
discrecional al que regula el funcionamiento de una casa de tolerancia, hasta la clausura de
un negocio, la denegacin de permisos, la apertura y ubicacin de caminos, la apreciacin de
la idoneidad de los concursantes, etc. (154) .
No obstante que algunos cdigos procesales tienen regulada la facultad de desechar in limine
toda demanda que verse sobre cuestiones discrecionales, la jurisprudencia no la ha aplicado,
porque simplemente se declaraba la incompetencia del tribunal (155) , llegando en definitiva
al mismo resultado.
El carcter de orden pblico de la jurisdiccin contencioso-administrativa, atribuida a los
tribunales superiores en las originarias concepciones (Espaa y provincias argentinas
mencionadas), les permiti declarar su incompetencia aun de oficio, en cualquier etapa del
proceso (156) .
Es decir que si la cuestin era de naturaleza discrecional, el tribunal poda de oficio declarar
la inadmisibilidad de la accin por "incompetencia", tanto al momento de su iniciacin como
al final, en la sentencia.
Cuando el tribunal no lo haca de oficio, la demandada poda interponer la excepcin de
incompetencia por esta misma causal, como artculo previo o como excepcin dilatoria. Este
ltimo supuesto se resolva en la sentencia definitiva. En sntesis, sta es la orientacin
doctrinal y jurisprudencial que caracteriz la etapa de los primeros cdigos contenciosoadministrativos, en los cuales la discrecionalidad poda justificar la inadmisibilidad de la va
judicial.
Ahora bien, los cdigos de la materia que comenzaron a surgir a partir de los aos 70, si bien
slo excluyen del control jurisdiccional la parte discrecional del acto que no se funde en
razones de ilegitimidad (157) , no introducen innovaciones sustanciales al respecto.
Es decir, que dejan al criterio de la jurisprudencia determinar si es posible seguir sosteniendo
la caduca denominacin de acto discrecional, o bien de actos administrativos dictados en
ejercicio de una facultad discrecional, puedan generar o no la inadmisibilidad ab initio.
Como se ver oportunamente, ha sido la labor jurisprudencial, tanto extranjera como
nacional, fundada en prestigiosa doctrina, la que en los ltimos cuarenta aos, en ms o en
menos, segn el pas de que se trate, ha comenzado a modificar la cuestin.
En la actualidad, la discrecionalidad debe ser tratada como un posterius recin al momento
de la sentencia, porque es muy difcil determinar a priori si se discuten cuestiones de
legitimidad o de sustancia discrecional, atento a la armnica convivencia que hoy caracteriza
a lo "reglado" y lo "discrecional" (ampliar en puntos siguientes).
Como claramente ha explicitado Mairal (158) , en los Estados Unidos la Ley de Procedimiento
Administrativo (APA) estableci en su art. 10 el principio de la revisibilidad de la actividad
administrativa, excluyendo el mbito confiado por ley a la discrecin estatal, aunque por otra
parte autoriz el control del abuso de discrecionalidad. Esto ha generado posturas

66

contradictorias entre quienes niegan la posibilidad de controlar la discrecionalidad, aun en

caso de abuso, y los que admiten esta ltima posibilidad.
En Espaa e Italia, los preceptos constitucionales regulan la tutela efectiva de los derechos e
intereses relacionados con el accionar administrativo, excluyendo, en consecuencia, los
impedimentos que obstaculizan la revisibilidad jurisdiccional.
Empero, si bien la jurisprudencia acepta tal postulado constitucional, e impide declarar la
inadmisibilidad ab initio, generalmente, al final del proceso resuelve la improcedencia, por
comprobar que est frente a una porcin discrecional, sin entrar siquiera a revisar si su
sustancia se enmarca o no en el orden jurdico vigente.

II. CONCEPCIN SUSTANCIAL-MATERIAL DE LA DISCRECIONALIDAD

1. Vinculacin con la funcin y los elementos del acto

Es inaceptable conceptuar lo discrecional desde una perspectiva eminentemente procesal
para justificar su exclusin del control judicial. Tampoco es acertada la concepcin negativa
que considera discrecional todo lo que no sea reglado.
El abordaje sustantivo-material analiza la naturaleza intrnseca de la actividad de que se
trata. Consecuentemente, la discrecionalidad se relaciona con los elementos del acto
administrativo, profundizndose el procedimiento de concrecin de la actividad libre dentro
del orden jurdico.
Esta diferente nocin tiende a superar la deformacin de la nocin de discrecionalidad
ocasionada por las construcciones dogmtico-normativas que regulaban su existencia a partir
de perfiles procesales y formales.
Al comienzo, si bien el estudio de la voluntad y de la causa o motivo se relacionaban
ntimamente con la visin del derecho privado, manifestaban, no obstante, algunas
discordancias fruto de los diversos intereses que a cada rama del derecho ataen (159) .
Los administrativistas de principios del siglo XX han dado preferencia a las motivaciones
internas de la voluntad administrativa, ms que a las formalidades externas, subrayando la
diferencia de los diversos roles que cumplen los sujetos del derecho pblico y del derecho
privado.
Empero, fue a partir de 1930 cuando se comenz a elaborar una nueva caracterizacin de la
voluntad administrativa apegndose ms a los aspectos objetivos que subjetivos, sobre la
base de las particularidades de los rganos pblicos. De all que comience a adquirir
relevancia el cauce procedimental por el cual transita la conformacin de la decisin
administrativa (160) .
La discrecionalidad comenz a relacionarse, entonces, con la secuencia procedimental
administrativa objetiva: se rescat su misin primordial, consistente en procurar la mejor
forma de satisfacer el inters pblico, pasando a tener tanta importancia esto como su
justiciabilidad (161) .
Fue la Ley de Procedimiento Administrativo de Austria del 21 de julio de 1925, la que en
primer trmino regul los principios directrices del trmite administrativo. Esta tendencia fue
seguida inmediatamente por Polonia, Yugoslavia y Checoslovaquia. Despus de la Segunda
Guerra Mundial se extendi al resto de los pases europeos y americanos (162) . La ley

67

italiana de 1990 y la espaola de 1992 -tambin herederas de esta orientacin- son las ms
recientes.
La nocin de poder discrecional se va liberando de complejas interpretaciones dogmticas
para introducirse en una concepcin ms bien cientfica. El anlisis del ncleo o esencia de lo
discrecional, relacionado con la valoracin poltica o la oportunidad de la medida, tiene por
objeto descubrir el momento decisional administrativo y adaptarlo a la mutable realidad de
los rganos estatales. Se trata de ver el poder dentro del fenmeno discrecional,
desligndolo de la concepcin civilista que se adhiere a las valoraciones psicolgicas.
En este sentido, el Consejo de Estado francs (163) sealaba que "la discrecionalidad se
refiere siempre a estimaciones fundadas en el inters pblico y es, por tanto, un carcter que
se relaciona al tema de la motivacin de los actos administrativos".
Algunos creyeron ver en el sentido etimolgico de la palabra "discrecional" o "poder
discrecional", como se denominaba en sus orgenes, la verdadera naturaleza del instituto. La
antigua doctrina francesa no utilizaba esta terminologa sino que se refera a un poder propio
de la Administracin activa (164) .
Foucart (165) comienza a llamar poder discrecional a aquella valoracin de intereses que
nada tiene que ver con los derechos de los administrados. Posteriormente, se habla de actos
de administracin pura o actos discrecionales (doctrina francesa sucesiva) (166) .
Anloga terminologa se utiliza tambin en Italia (167) , Alemania (168) , Espaa (169) .
En sentido estricto, "discrecionalidad" deriva del latn discernere, que significa "distinguir",
"separar mentalmente". De ah proviene cerno y certus, que implican la actividad de quien
selecciona conociendo, es decir, de quien sabe lo que elige (170) . Por ello, en sentido
jurdico-sustantivo se la ha considerado como una libertad de accin o eleccin de conductas
posibles dentro de un orden jurdico dado. La criticada expresin "poder discrecional" alude a
una libertad "libre", esto es, desprovista de lmites, a diferencia de la nocin actual, que la
considera como derivacin ineludible del Estado de Derecho y de su estructura jurdica.
En realidad, es la interpretacin de los juristas la que establece el verdadero significado y
alcance de lo discrecional ms all de su estricta significacin etimolgica.
Debe quedar en claro que en el derecho actual todo estudio de la discrecionalidad ha de
partir de la funcin administrativa. Donde ella existe, cualquiera que fuera el mbito pblico
o privado en que acte, hay un margen variable de libertad que particulariza el fenmeno
discrecional.

2. Inexistencia del acto discrecional. Momentos reglados y discrecionales. Intensidad del

control en los cdigos procesales modernos
Hoy es una verdad incontrovertible la inexistencia del "acto discrecional" y del "acto reglado".
Los tiempos modernos reconocen slo la presencia de "actos administrativos" cuyos
elementos constitutivos pueden tener mayor o menor discrecionalidad. Estimo que ni siquiera
corresponde hablar de elementos discrecionales o reglados, porque incluso un mismo
elemento o requisito del acto puede manifestar ambos aspectos.
El otrora antagonismo entre lo discrecional y lo reglado aparece morigerado en la actualidad,
cuando una y otra modalidad de ejercicio de la funcin administrativa se relacionan
armnicamente en el cauce natural que conforma el procedimiento administrativo.
El germen de esta concepcin se debe a la clarividencia de Hauriou (171) , cuando
comentando el "arrt Grazietti", fallado por el Consejo de Estado francs el 31 de enero de
1902, afirm la inexistencia de actos discrecionales. Sostuvo, en cambio, la presencia de

68

cierto poder discrecional de la Administracin que se encuentra, en ms o en menos,

todos los actos administrativos. En su libro de 1927 (172) , precisa que no hay categora
actos discrecionales que queden fuera del recurso contencioso-administrativo, sino que
toda resolucin administrativa existe una porcin de poder discrecional cuya apreciacin
corresponde al juez porque este ltimo no puede entrar en la oportunidad de los actos.

en
de
en
no

Como expresa De Laubadre (173) , esta tipologa de actos, cuya nocin era diferente de la
de poder discrecional, no admita ninguna crtica respecto de su legalidad. Su rgimen de
inmunidad jurisdiccional era el mismo que el de los actos de gobierno.
En el mismo sentido, sostiene Fiorini (174) que en el Estado de Derecho no existen actos
discrecionales sino actividades discrecionales que configuran slo momentos especiales
anteriores a la manifestacin exterior del acto administrativo. Los diversos pasos
procedimentales, como precedentes necesarios del acto administrativo, deben tener en
cuenta todas las circunstancias e intereses implicados como presupuestos condicionantes del
fin que deben perseguir.
Esta superacin del concepto de acto discrecional fue elogiosamente acogida por la Ley de la
Jurisdiccin Contencioso-administrativa espaola de 1956, en cuya exposicin de motivos
recoge aquel aporte doctrinal:
"Al relacionar los actos excluidos de la fiscalizacin contencioso-administrativa, la ley no
menciona los actos discrecionales. La razn estriba en que, como la misma jurisprudencia ha
proclamado, la discrecionalidad no puede referirse a la totalidad de los elementos de un acto,
o de un acto en bloque [...]. La discrecionalidad, por el contrario, ha de referirse siempre a
alguno o algunos de los elementos del acto, con lo que es evidente la admisibilidad de la
impugnacin jurisdiccional en cuanto a los dems elementos".
Ha sostenido la jurisprudencia espaola que "a pesar de tratarse del ejercicio de facultades
discrecionales, los actos administrativos que se basen en el uso de ellas tambin son
recurribles jurisdiccionalmente, ya que el art. 40 de la ley del 27 de diciembre de 1956 no los
excluye del mbito de ste, ni el art. 82 de la misma estima inadmisibles las acciones que
contra ellos se deduzcan [...], donde se consigna que la discrecionalidad no puede referirse a
la totalidad de los elementos de un acto" (175) .
Tambin ha sealado, para consolidar este criterio, que aun antes de la ley se haba
consagrado que "no hay actos reglados ni discrecionales cualitativamente diferenciales, sino
slo actos en los que la discrecionalidad est cuantitativamente ms acentuada que la
regulacin y a la inversa" (176) .
La negacin de la existencia del acto discrecional ha implicado un importante avance en el
mbito del control judicial de la actividad administrativa. Ello ha generado la flexibilizacin
del requisito del ejercicio de "facultades regladas" para admitir la impugnacin de los actos
administrativos.
En este sentido se ha explayado claramente la jurisprudencia:
"[...] pues mientras hubo un tiempo en que se estimaba bastante fiscalizar la postestad
reglada de la Administracin, para considerar al particular a salvo del actuar arbitrario de la
autoridad, con pleno desarrollo del recurso subjetivo, el sistema se fue extendiendo, pasando
al recurso objetivo, en el que no se discuta la lesin a un derecho particular, sino la legalidad
del acto administrativo, es decir, si ste haba violado alguna regla jurdica; pero no obstante
tal fiscalizacin, el control jurisdiccional no poda entrar en juego cuando se ejercitaba alguna
facultad discrecional, pues todo cuanto hubiese sido normado anteriormente no poda ser
materia de impugnacin y, por ello, al seguir avanzando en su evolucin el derecho, se lleg
a una nueva etapa en que ya fue posible discutir si los actos administrativos no reglados
haban cumplido su fin legal, precisando si la actuacin discrecional del rgano pblico
pudiera considerarse vlida" (177) .
Sin embargo, el anlisis literal de la norma espaola, en cuanto habla de elementos reglados
y elementos discrecionales, suscita algunas preocupaciones doctrinales. En efecto, Prez

69

Olea (178) manifiesta que la ley "lo nico que dice es que el acto administrativo discrecional
no est ya exento de revisin per se; admite taxativamente la revisin de sus elementos
reglados; y calla cuidadosamente en cuanto a la revisibilidad de los elementos discrecionales.
Si los actos administrativos discrecionales son susceptibles de impugnacin contenciosa,
queda fuera de toda duda; pero ello no supone, al menos en la letra de la ley, que
automticamente quede ampliada la facultad de revisin por los tribunales incluso a los
elementos discrecionales, esto es, a la manifestacin autntica del ejercicio de la
discrecionalidad".
Las citadas divergencias doctrinarias en el derecho espaol han sido morigeradas en la
actualidad con motivo de la moderna ley 29/1998 (14/7/1998), reguladora de la jurisdiccin
contencioso-administrativa. En su exposicin de motivos, contempla implcitamente la
problemtica de la discrecionalidad cuando hace referencia a los nuevos principios que han
de guiar los actos polticos, de gobierno o de direccin poltica. Al respecto, expresa que:
"...la ley no recoge ya, entre otras exclusiones, la relativa a los llamados actos polticos del
gobierno, a que se refera la ley de 1956. Sobre este ltimo aspecto conviene hacer alguna
precisin. La ley parte del sometimiento pleno de los poderes pblicos al ordenamiento
jurdico, verdadera clusula regia del Estado de Derecho. Semejante principio es
incompatible con el reconocimiento de cualquier categora genrica de actos de autoridad
-llmense actos polticos, de gobierno, o de direccin poltica- excluida per se del control
jurisdiccional. Sera ciertamente un contrasentido que una ley que pretende adecuar el
rgimen legal de la jurisdiccin contencioso-administrtiva a la letra y al espritu de la
Constitucin, llvase a cabo la introduccin de toda una esfera de actuacin gubernamental
inmune al derecho. En realidad, el propio concepto de acto poltico se halla hoy en franca
retirada en el derecho pblico europeo. Los intentos encaminados a mantenerlo, ya sea
delimitando genricamente un mbito en la actuacin del poder regido slo por el derecho
constitucional, y exento del control de la jurisdiccin contencioso-administrativa, ya sea
estableciendo una lista de supuestos excluidos del control judicial, resultan inadmisibles en
un Estado de Derecho. Por el contrario, y por si alguna duda pudiera caber al respecto, la ley
seala -en trminos positivos- una serie de aspectos sobre los que en todo caso siempre ser
posible el control judicial, por amplia que sea la discrecionalidad de la accin gubernamental:
los derechos fundamentales, los elementos reglados y la determinacin de las
indemnizaciones procedentes".
El art. 2 de la citada normativa expresa: "El orden jurisdiccional contencioso-administrtivo
conocer de las cuestiones que se susciten en relacin con:
"a) La proteccin jurisdiccional de los derechos fundamentales, los elementos reglados y la
determinacin de las indemnizaciones que fueren procedentes. Todo ello en relacin con los
actos del gobierno o de los consejos de gobierno de las comunidades autnomas, cualquiera
que fuese la naturaleza de dichos actos".
Es indudable el avance de la moderna legislacin espaola, empero, en mi opinin, omite
precisar, en forma clara y concreta, el justo lmite del control judicial frente a lo discrecional,
no obstante que la mera lectura de la exposicin de motivos podra autorizar un control
amplio.
Incluso, podra llegarse a pensar, que cualquiera fuere la naturaleza de los actos del mximo
nivel gubernativo, ya sean actos polticos o actos administrativos, si tienen un componente
discrecional, seran slo controlables en sus aspectos reglados y la determinacin de las
indemnizaciones pertinentes. Y si ello est claro, la normativa nada dice que ocurre con el
resto de los actos administrativos y dems actividades de la Administracin que no provienen
de los mximos rganos polticos. Si no menciona exclusiones expresas, se podra inferir que
el control es amplio dentro de los lmites del derecho.
Pienso que el avance ms importante es respecto de los actos polticos, al dejar en claro que
al menos son controlables sus elementos reglados y/o las indemnizaciones correspondientes.
Ello evita la exclusin en bloque de la revisin judicial de este tipo de actividad, como an
hoy sucede, muchas veces, en la realidad jurisprudencial.

70

El Tribunal Supremo espaol, antes de la citada reforma a la Ley de la Jurisdiccin

Contencioso-Administrativa, se haba pronunciado en reiteradas oportunidades en el sentido
que "...tras aprobarse la Constitucin y en especial teniendo en cuenta lo previsto en los
arts. 9.1 y 24, no puede admitirse en nuestro derecho que existan actos de los poderes
pblicos no sometidos al ordenamiento jurdico y, en consecuencia, exentos del control
jurisdiccional. Desde luego ello no excluye que existan actos de los mximos rganos
constitucionales que tengan asimismo un mximo contenido poltico, los cuales no son
controlables respecto del fondo de la decisin en sede jurisdiccional, sino ante la instancia
poltica correspondiente. Pero en cuanto dichos actos contengan elementos reglados
establecidos por el ordenamiento jurdico, estos elementos son susceptibles de control
jurisdiccional" (179) .
En mi criterio, no existe razn para diferenciar si estamos frente a una discrecionalidad
poltica o administrativa, de la mxima o de la mnima autoridad, desde que el juez siempre
tendr que respetar el ncleo interno discrecional, pero podr controlar si se han respetado
los elementos reglados por las normas y los principios generales del derecho. No obstante,
es dable admitir que en el mbito de lo poltico legislativo o poltico administrativo, anidan
mayores porciones de discrecionalidad en comparacin con la simple actividad
administrativa.
De todas formas, la doctrina del acto poltico o discrecional, no puede ser invocada como
fundamento de inadmisibilidad, ya que es deber del juzgador comprobar si el acto se
encuadra en el orden jurdico, y verificar, tambin, si en cuanto al fondo, existe una porcin
de contenido poltico o discrecional no controlable.
Prez Olea, si bien excluye la intromisin de los jueces en el seno de la discrecionalidad,
admite, sin embargo, slo alguna mayor aproximacin a su esencia subjetiva en virtud de la
idea de desviacin de poder.
Al contrario, Mozo Seoane (180) estima que no hay que efectuar al respecto interpretaciones
restrictivas por lo cual el control judicial puede ir ms lejos an.
Sin perjuicio de explicitar ms adelante el verdadero alcance de la revisibilidad de la
actividad administrativa, lo cierto es que no se puede desconocer que "si bien la
discrecionalidad no puede referirse a una actuacin administrativa en bloque, ello no supone
que este modo de actividad administrativa no afecte a alguno o algunos de los elementos del
acto, en los cuales la conveniencia y sentido de la decisin son dejados por el ordenamiento
jurdico a la discrecional apreciacin de un rgano administrativo" (181) . Empero, lo que en
modo alguno puede hacerse es excluir en la primera etapa del proceso los actos dictados en
ejercicio de una facultad discrecional: ser la sentencia quien analice si se han infringido los
lmites de la legalidad.
La eliminacin del "acto discrecional" tambin ha sido totalmente consolidada por el derecho
argentino en los ltimos veinte aos, aproximadamente. El Tribunal Superior de Justicia de
Crdoba (182) ha sealado, en este sentido, que "estando instituida la jurisdiccin
contencioso-administrativa para el control jurisdiccional de la legalidad de los actos de la
funcin administrativa del Estado, resulta procedente el control jurisdiccional, en sus
elementos reglados (CPCA., art. 1, inc. b), porque, como lo destaca Fiorini, el que podra
llamarse acto discrecional `es un acto jurdico del poder administrador en ejercicio de sus
facultades autorizadas"; y contina: "si el control contencioso rehsa controlarlos, expresa
en esta forma deficiencias, por sobrestimar una divisin ficticia que vulnera la unidad del
orden estatal" (autor citado, Qu es el contencioso, Buenos Aires, 1965, p. 16).
ste es tambin el criterio de los modernos cdigos procesales administrativos de las
provincias argentinas, que consecuentemente ya no hablan de actos discrecionales; sin
embargo, establecen, en general, que no son impugnables judicialmente los actos dictados
en ejercicio de facultades discrecionales, salvo que se funden en razones de ilegitimidad
(183) . La nica excepcin es el Cdigo Procesal Contencioso-administrativo de La Pampa
(ley 952 , del 12/9/1979), en el cual, por una parte, se habla de la impugnacin de cualquier
clase de actos emitidos en ejercicio de actividad reglada o discrecional (art. 2 , inc. a) y, por
otra (art. 3 , inc. l), se seala que la accin no procede respecto de "un acto discrecional

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cuando se cuestione la mera oportunidad o conveniencia con que fue dictado, salvo que al
emitrselo se hubiere incurrido en arbitrariedad vulnerando los derechos e intereses legtimos
del accionante". Ms adelante se agrega que "el acto discrecional podr ser impugnado por
falsedad o inexactitud de los hechos o circunstancias invocadas para emitirlo".
No obstante, al margen de la cuestin terminolgica, es indudable que este Cdigo tambin
se ha incorporado a las modernas tendencias donde ya no se concibe el acto discrecional
puro o discrecional en bloque, sino la existencia de un mismo acto administrativo en el cual
conviven tanto aspectos reglado como discrecionales.
La terminologa utilizada por estos cdigos y la jurisprudencia imperante no nos debe inducir
al equvoco de entender que slo los "elementos reglados" son objeto de revisin
jurisdiccional. Pienso que esto implicara anclarnos en el pasado. Lo sujeto a revisin es, en
realidad, la juridicidad del acto administrativo; omnicomprensivo de los elementos reglados,
la verificacin material de los hechos y el respeto a los principios generales del derecho. El
control debe operar sobre la totalidad de dicho acto, aun cuando al final del proceso se llegue
a la conclusin de que el juez debe respetar la valoracin discrecional efectuada por la
Administracin, por no haberse violentado el orden jurdico.
Tampoco se ha de interpretar que lo vedado al juez es la fiscalizacin de alguno o algunos de
los "elementos discrecionales". Quiz el lenguaje utilizado puede traer confusin. Lo que en
todo caso no podr ser suficientemente controlado es esa pequea porcin, esencia o
modalidad del ejercicio discrecional que puede pertenecer slo "en parte" a algn elemento
del acto. As, por ejemplo, si para realizar una obra pblica el presidente puede elegir una de
las dos opciones que facultativamente prescribe la norma, llamar a licitacin o contratar
directamente, la eleccin que efecta la autoridad no implica que el elemento del acto
llamado "procedimiento" o "formalidad previa" sea discrecional in totum y, por ende, quede
fuera del control judicial: significa que slo una parte o porcin de l es discrecional, porque
al realizar la opcin, automticamente se deben respetar los otros aspectos normados del
procedimiento o formalidad previa. No obstante, debo admitir que excepcionalmente podra
presentarse algn supuesto en que algn "elemento" fuera enteramente discrecional.
Para evitar divergencias interpretativas estimo recomendable hablar de porcin, momento o
modalidad discrecional, en lugar de "elementos discrecionales".
Dignos de elogio en cuanto a la armonizacin de lo discrecional y lo reglado son los actuales
cdigos procesales administrativos de las provincias de Mendoza, Formosa, La Rioja y Entre
Ros (184) . Disponen en el art. 2: "Materia incluida. Sin perjuicio de lo dispuesto en el
artculo anterior, son impugnables por las vas que este Cdigo establece: a) los actos
dictados en ejercicio de facultades discrecionales siempre que la impugnacin se funde en
razones de ilegitimidad. El concepto de ilegitimidad comprende los vicios en la competencia,
objeto, voluntad, procedimiento y forma del acto, la desviacin y el abuso o exceso de poder,
la arbitrariedad y la violacin de los principios generales del derecho [...]".
Se consagra aqu una concepcin amplia de la "ilegitimidad" administrativa, explicitando
claramente su contenido; expresamente se admite, adems, la revisin de los actos emitidos
en ejercicio de facultades discrecionales en la medida en que se cuestionen razones de
ilegitimidad.
De esta forma el control de legitimidad es abarcativo de los lmites jurdicos de la actividad
administrativa, denominados directos, indirectos, residuales y elsticos (buena fe, desviacin
de poder, arbitrariedad, prudencia, etc.) (185) .
Tambin son ponderables los nuevos cdigos contencioso-administrativos, de la provincia de
Buenos Aires (186) , de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (187) y el Proyecto de Cdigo
Contencioso Administrativo Federal dirigido por Julio Comadira (188) .
Con buena tcnica legislativa, las dos primeras normas legislativas, no realizan distincin
respecto de la naturaleza discrecional o no del acto administrativo sujeto a control, razn por
la cual debe inferirse un contralor judicial amplio de juridicidad, respetando siempre el ncleo
interno de lo discrecional, esto es, la zona de reserva de la Administracin.

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Expresa Comadira (189) , con referencia al Cdigo de Buenos Aires, cuya interpretacin es
tambin vlida para el de la Ciudad Autnoma, "...que la nueva normativa viene a plasmar,
legislativamente, el control pleno de la actividad preponderantemente discrecional de la
Administracin, adecuado a los diversos componentes del acto que la instrumenta: su
vinculacin positiva con el ordenamiento respecto de los elementos reglados (competencia;
causa, forma y contenido, en lo pertinente; y fin), y vinculacin negativa de sus aspectos
discrecionales (libertad electiva), en relacin con los principios generales del derecho".
Tambin el excelente Proyecto de Cdigo Contencioso Administrativo Federal se ajusta a esta
moderna tendencia ya que el art. 2, inc. d), deja absolutamente en claro que corresponde al
juez de la materia el control de los actos emitidos en ejercicio de facultades regladas o
discrecionales.
En definitiva, no ms actos discrecionales ni actos reglados, y si alguna vieja normativa,
jurisprudencia o doctrina as lo denomina, slo significa que en ese acto administrativo hay
un mayor predominio de lo discrecional o lo reglado (190) .
La fulminacin del acto discrecional en bloque y esta paulatina convivencia de la
discrecionalidad dentro del orden jurdico administrativo, han abierto las compuertas de la
revisabilidad de la actividad administrativa hacia un nuevo equilibrio entre la inmunidad de la
Administracin y los intereses tutelados de los administrados.

3. Relacin de la discrecionalidad con el fondo de la cuestin

A) La discrecionalidad no puede generar la inadmisibilidad del proceso. Nuevas estrategias

procesales
Como se seal en puntos anteriores, la nocin procesal formal de la discrecionalidad
determin que en los primeros tiempos de vigencia del sistema contencioso-administrativo,
lo discrecional pudiera justificar la inadmisibilidad de la va judicial.
En la primera etapa del proceso, comprobada su existencia, se poda declarar incluso de
oficio la falta de uno de los presupuestos habilitantes de la jurisdiccin contenciosoadministrativa. Normalmente, los abogados de la Administracin interponan y an hoy lo
hacen, excepciones de artculo previo, aduciendo el contenido discrecional o la ausencia de
derecho subjetivo para enervar la continuacin del juicio.
Tengamos presente que durante mucho tiempo se identific, en la prctica, el requisito o
presupuesto procesal de "carcter reglado" con el "derecho subjetivo preexistente". De all se
dedujo la concepcin de que la titularidad del derecho subjetivo preestablecido generaba
automticamente el carcter reglado de la actividad, y a la inversa, que la existencia del
referido derecho evidenciaba la libertad de la Administracin al no estar sta sujeta a reglas,
y remita, por ende, al rea de la discrecionalidad.
Como la presencia de la discrecionalidad se identificaba, entonces, con la ausencia de
normativa previa que regulara el accionar estatal, y esto ltimo con la falta de derecho
subjetivo, era fcil para los defensores del Estado esgrimir la excepcin de incompetencia por
falta de jurisdiccin del tribunal sobre la base de la inexistencia de derecho subjetivo, sin
siquiera tener que fundar que el acto era emitido en ejercicio de una facultad discrecional.
Es preciso recordar, en este punto, que la vulneracin de un derecho subjetivo administrativo
configuraba el eje principal para determinar el reparto de competencias entre la jurisdiccin
procesal administrativa y la ordinaria (191) ; y como tal aspecto se relacionaba ntimamente
con el carcter reglado, en la prctica no se consideraba -al derecho subjetivo violado y a lo

73

discrecional- como dos presupuestos distintos de acceso al control judicial, sino como dos
facetas de un mismo requisito. Al vincularse necesariamente la discrecionalidad a la ausencia
de regulacin o de derecho subjetivo, se integraba a un complejo engranaje, y poda,
tambin, generar la incompetencia por falta de jurisdiccin del tribunal.
En otras ocasiones, slo se articulaba -reitero que an es prctica procesal- la excepcin
referida aduciendo lisa y llanamente la presencia del llamado "acto discrecional" o la
existencia de materia de naturaleza discrecional, para excluir la revisin contenciosoadministrativa en la parte inicial del proceso.
En definitiva, de una forma u otra, aduciendo la incompetencia por falta de jurisdiccin del
tribunal por carencia de derecho subjetivo o la existencia de discrecionalidad, se procuraba
llegar a un solo objetivo: la declaracin de la "inadmisibilidad" de la accin jurisdiccional
incoada.
Sabido es que corresponde en general al tribunal examinar de oficio o a peticin de parte si
concurren todos los requisitos que condicionan la admisibilidad de la pretensin efectuada
(192) .
La propia naturaleza de la "inadmisibilidad" -ligada a aspectos adjetivos- impide examinar la
cuestin de fondo planteada. Al contrario, la "improcedencia" se refiere a la cuestin de
fondo; a lo largo del proceso se examina la juridicidad del acto impugnado y la procedencia
sustantiva de la demanda.
Si la declaracin de inadmisibilidad implica el reconocimiento de que falta alguno de los
presupuestos procesales que necesariamente deben darse para que el tribunal pueda
analizar la pretensin incoada, es fcil deducir que aquellas materias expresamente excluidas
por la ley, constituyen causales que provocan el mentado efecto procesal. La tarea del
intrprete, antiguamente se simplificaba cuando exista el llamado acto discrecional, ya que
acreditada la presencia de l, no era necesario mayor anlisis para que el tribunal, de oficio o
mediante la excepcin pertinente, declarara la inadmisibilidad, atento a la expresa exclusin
prevista por el Cdigo Contencioso-administrativo respectivo.
Empero, la cuestin comienza a dificultarse cuando los aspectos reglados y discrecionales ya
no se hallan en posturas abiertamente antagnicas u opuestas, sino que coexisten, en mayor
o menor porcentaje, en el cauce del procedimiento que realiza la funcin administrativa.
La existencia de una porcin reglada en el acto administrativo sujeto a revisin excluye
prima facie el carcter discrecional de l. De all que comience a surgir la frmula:
"vinculacin de la discrecionalidad a la cuestin de fondo".
Un paso significativo en el concierto internacional ha sido lo sealado en la Exposicin de
Motivos de la Ley Jurisdiccional de lo Contencioso-administrativo de Espaa (1956). Expresa
al respecto que la discrecionalidad no "es un prius respecto de la cuestin de fondo de la
legitimidad o ilegitimidad del acto. La discrecionalidad, por el contrario, ha de referirse
siempre a alguno o algunos de los elementos del acto, con lo que es evidente la admisibilidad
de la impugnacin jurisdiccional en cuanto a los dems elementos; la determinacin de su
existencia est vinculada al examen de la cuestin de fondo, de tal modo nicamente al
juzgar acerca de la legitimidad del acto cabe concluir sobre su discrecionalidad [...]. La
discrecionalidad, en suma, justifica la improcedencia, no la inadmisibilidad de las
pretensiones".
Con razn la ley jurisdiccional no menciona en su dispositivo la exclusin del acto producido
en ejercicio de una facultad discrecional. Como lo ha sealado consecuentemente la propia
jurisprudencia espaola (193) , "la determinacin de la discrecionalidad de tal acto no puede
hacerse ab initio del proceso, sino que est ligada al enjuiciamiento del fondo de ste".
Sin embargo, parte de la doctrina afirma que la evolucin normativa espaola "es menos
profunda de lo que pudiera creerse, porque a la hora de la verdad lo nico que la ley de 1956
establece sin lugar a dudas es que los elementos reglados de los actos discrecionales

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tambin son revisables ante los tribunales y a ello estaba llegando ya la jurisprudencia"
(194) .
La nueva normativa espaola, ley 29 de 1998, reguladora de la jurisdiccin contenciosoadministrativa, consagra un control ms amplio, explicitado en su exposicin de motivos
(como se analiz supra), que recepta los avances de la doctrina y la jurisprudencia. En
realidad, avanza en el control de los actos polticos, en sus aspectos reglados, evitando que
en bloque queden excluidos del control; y si bien nada dice de la discrecionalidad de los
actos administrativos, implcitamente, mantiene su subordinacin al orden jurdico en un
marco amplio de control, dentro de los lmites del mundo del derecho.
En definitiva, conforme a lo relacionado supra, debe quedar en claro que nunca ms la
discrecionalidad puede dar lugar a una excepcin de previo y especial pronunciamiento que
pudiera justificar la inadmisibilidad de la pretensin procesal administrativa. Su consideracin
debe ser efectuada juntamente con el anlisis y decisin del fondo de la cuestin.

B) La proyeccin de un nuevo avance

No coincido con lo establecido por los cdigos procesales administrativos de las provincias
argentinas cuando excluyen expresamente de la revisin jurisdiccional la discrecionalidad
administrativa, aun cuando ni siquiera hablen de "acto discrecional". El motivo es que la
utilizacin de ciertos trminos, como "exclusin", "no corresponde", "no procede" y otros
similares, en la primera parte de los cdigos cuando se habla de la materia y de los
requisitos procesales, puede permitir la interpretacin de lo discrecional como causal de
"inadmisibilidad". En efecto, al esgrimirse terminolgicamente la "incompetencia" del tribunal
para revisar una cuestin que no le corresponde por estar excluida la materia propuesta o,
simplemente, por no proceder la va jurisdiccional elegida, ponen en evidencia plausibles
razones para considerar en ellos a la discrecionalidad como causal de inadmisibilidad, ms
que de improcedencia.
Incluso los nuevos cdigos procesales (Mendoza, Formosa, Entre Ros) que con mejor tcnica
legislativa disponen que dentro de la materia incluida tambin se hallan los "actos dictados
en ejercicio de facultades discrecionales, siempre que la impugnacin se funde en razones de
ilegitimidad", si bien por un lado implican un gran avance al incluir los lmites jurdicos de lo
discrecional dentro de la legitimidad, tampoco resultan enteramente difanos: bien se podra
pensar a partir de ellos que si la impugnacin no se funda en la ilegitimidad normada sera
excluida por "inadmisibilidad" de la materia propuesta.
El modelo espaol se acerca a la frmula ideal, pero queda a mitad de camino: si bien
elimina el problema de considerar a la discrecionalidad como un prius que d lugar a la
inadmisibilidad de la va elegida y postula su tratamiento al final del proceso, sin embargo,
no precisa el cometido de lo que puede hacer el tribunal en la sentencia.
Discrepo parcialmente con el referido modelo por cuanto el juez, al comprobar en dicha
oportunidad que est frente a una porcin o momento discrecional, podra automticamente
declinar su fiscalizacin, al estimar la inadmisibilidad de la materia propuesta, sin analizar si
la discrecionalidad se enmarca en el orden jurdico vigente. (Esta postura restrictiva ha sido
sustentada por la sala 5 del Tribunal Supremo espaol el 9 de julio de 1963, cuando
afirmaba: "Si bien esta discrecionalidad de la resolucin administrativa no provoca con
arreglo a la vigente Ley Jurisdiccional la incompetencia de jurisdiccin, si ha de traducirse
como se deduce de la Exposicin de Motivos en la improcedencia del recurso, y en definitiva,
y salvo en casos definidos de desviacin de poder, en la imposibilidad de declarar la no
conformidad al derecho del acto recurrido").
Aqu se advierte que al declarar la improcedencia de la demanda en el momento de la
sentencia, no entra al anlisis de si el ejercicio de la discrecionalidad condice o no con el
bloque jurdico, salvo el caso excepcional de desviacin de poder.

75

Sostengo, en cambio, que corresponde al tribunal controlar el procedimiento de integracin

creativa de la discrecionalidad dentro del orden jurdico, mediante la fiscalizacin no slo de
su lmite externo, sino tambin del proceso de conformacin de su "ncleo o esencia",
aunque sin penetrar en su fuero interno.
El control de los jueces termina al comprobar que se ha elegido una solucin correcta entre
otras de igual condicin dentro del mundo jurdico; tambin se debe dejar en claro que lo
vedado al tribunal es la sustitucin de un criterio u opcin por otro, dentro de los igualmente
vlidos para el derecho.
Los alcances de este cometido de los jueces deben ser determinados en el captulo donde los
cdigos procesales administrativos tratan la sentencia.
Esta interpretacin pretende llegar a una vinculacin absoluta de la discrecionalidad con el
fondo de la cuestin, a partir de la cual quede en claro que jams puede haber
inadmisibilidad de la discrecionalidad como prius ni como posterius. Tampoco improcedencia
con el alcance tradicional esbozado (que se parece ms a una inadmisibilidad), sino en todo
caso desestimacin de la pretensin, al resolverse que la discrecionalidad ejercida es
producto del orden jurdico.

C) La discrecionalidad en relacin con el derecho subjetivo y las excepciones procesales

Nada tiene que ver la excepcin de incompetencia fundada en la falta de derecho subjetivo
con la problemtica discrecional y, por ende, esto debe quedar absolutamente deslindado,
como dije anteriormente.
La existencia o no de derecho subjetivo no significa necesariamente la presencia o ausencia
de discrecionalidad. Se relaciona, s, con la configuracin de alguna o algunas de las
situaciones jurdicas subjetivas tuteladas por el orden jurdico con los diversos instrumentos
de impugnacin (derecho subjetivo, derecho subjetivo debilitado, inters legtimo, intereses
colectivos). Consecuentemente, deben se tratadas por carriles separados.
Aqu radica el germen de la postura que relaciona la discrecionalidad con el fondo de la
cuestin, en virtud de su vinculacin a la existencia o inexistencia de derecho subjetivo.
Es obvio que deslindar al momento de la admisin de la demanda -en la primera etapa del
proceso- la existencia o inexistencia de derecho subjetivo administrativo, es muchas veces
una cuestin muy compleja, por lo que en caso de duda debe dirimirse con el fondo de la
cuestin. Es as cmo la jurisprudencia se va paulatinamente orientando al anlisis del fondo
de la controversia para determinar con precisin si en el sub lite existe derecho
administrativo o no; si hay actividad discrecional o reglada.
El Tribunal Superior de Justicia de Crdoba, siguiendo la doctrina y jurisprudencia espaola,
comienza a fines de los aos 70 a incorporarse a las tendencias europeas y las refirma
sistemticamente a partir de la dcada de los aos 80.
Ha sealado la Cmara Contencioso-administrativa de Primera Nominacin de la provincia de
Crdoba: "1. Que la excepcin de incompetencia fundada en la inexistencia del derecho
subjetivo que el actor pretende es improcedente como dilatoria siempre que, como en este
caso, no se presente prima facie clara, manifiesta y con caracteres de notoria legalidad e
indiscutible procedencia (Martn Retortillo, C., Nuevas notas sobre lo contenciosoadministrativo, Madrid, 1951, ps. 117 y ss.). 2. Que para resolver con acierto sobre la
pertinencia de la defensa opuesta como incidente, es necesario entrar de lleno en el fondo de
la pretensin impugnatoria del accionante; lo requiere la total amplitud del procedimiento
(Garrido Falla, Tratado de derecho administrativo, Vol. II, p. 34; T. 5.9. Crdoba, A. I. nro.
66/1977, `Sucesin de Jos Manuel Martinolli v. Municipalidad de Crdoba). 3. Que para
ello es necesario retrasar el momento en que el tribunal pueda pronunciarse sobre esta

76

defensa, fundada en la ausencia de derechos administrativos que al actor ha podido vulnerar

el acto administrativo que impugna, rechazndola en la instancia y en el carcter dilatorio
planteado" (195) .
La excepcin de incompetencia del tribunal, fundada en la inexistencia de alguna de las
situaciones jurdico-subjetivas tuteladas, slo debe ser tratada como de artculo previo; esto
evita los efectos nocivos de la tramitacin de la casi totalidad del proceso, para recin en el
momento de la sentencia pronunciarse por la inadmisibilidad de la situacin jurdica invocada
(196) . Ahora bien, interpuesta la excepcin de artculo previo sealada, el tribunal slo debe
hacer lugar a ella y declarar su incompetencia cuando fuera evidente y ostensible la carencia
de la situacin jurdica esgrimida. De lo contrario, como dice la jurisprudencia, ha de
remitirse al momento de la resolucin del fondo de la cuestin, pero teniendo presente que
en la sentencia no corresponde declarar la incompetencia, sino resolver lisa y llanamente que
atento a la amplitud del debate desarrollado, concluye en la no violacin de la situacin
jurdico-subjetiva invocada por la demandante.
Con el objeto de reafirmar este criterio es menester que los cdigos procesales contenciosoadministrativos dispongan expresamente, en sus articulados, que cuando estn ntimamente
vinculados una problemtica o requisito procesal con la cuestin de fondo, no corresponde al
tribunal pronunciarse en la primera etapa de anlisis de la admisibilidad, de oficio o a
peticin de parte, mediante la excepcin de previo: dicho anlisis ha de trasladarse al
momento de emisin de la sentencia, al final del proceso, salvo -como se dijo ms arribacuando la carencia fuera evidente y ostensible.

4. La llamada actividad volitiva o intelectiva

Especial inters reviste la precisin conceptual y delimitacin de las llamadas discrecionalidad
volitiva o de actuacin, y la intelectiva o de juicio. Se trata de indagar si la discrecionalidad
trasunta un juicio objetivo o una eleccin eminentemente subjetiva que slo al rgano
incumbe valorar.
Son dos las posturas que resumen tan polmica temtica.
Por una parte, Laun (197) sostiene que el poder discrecional implica una actividad volitiva
por cuanto la Administracin elige entre varias alternativas posibles igualmente vlidas para
el derecho.
En cambio, para Jellinek (198) ello implica en esencia una actividad intelectiva, por cuanto se
trata de precisar en forma particular la indeterminacin legal por medio de un procedimiento
lgico.
Gallego Anabitarte (199) entiende que slo la discrecionalidad volitiva es una autntica
discrecionalidad porque rescata la libertad de accin que anida en el marco interno, mientras
que la segunda no es una "verdadera discrecionalidad sino que se refiere a una funcin de
interpretacin y de entendimiento de conceptos y principios que, aunque entraen una cierta
libertad, es fundamentalmente un proceso intelectual sometido al rigor lgico y sujeto a las
reglas de la sana crtica".
Partiendo de la gnesis de esta concepcin se advierte que Laun, desde las categoras
normativas kantianas, distingue las normas jurdicas en categricas y disyuntivas. En las
primeras, la finalidad inmediata de la actividad administrativa se halla perfectamente
determinada; en las segundas, existe un grado de indeterminacin tal que se atribuye al
administrador la facultad de eleccin.
La determinacin de la finalidad inmediata puede tener mayor o menor amplitud. En el
primer caso, hay un gran margen de disposicin para llegar a una solucin correcta. Esta
doctrina la denomina gebundenes Ermessen (apreciacin vinculada), y no presupone varias

77

alternativas posibles. As, por ejemplo, ciertas cuestiones de salubridad, de contaminacin

ambiental, de apreciacin de la lesin grave al inters pblico, ingresan en este esquema, en
el cual para nada interesa el querer del funcionario, sin la coherencia lgica del juicio
objetivo. La solucin querida por la ley es slo una.
En cambio, en la discrecionalidad disyuntiva la norma atribuye al funcionario el ejercicio de
una libertad eminentemente subjetiva para que ste determine la finalidad inmediata,
porque la mediata est claramente sealada por la ley.
Esta concepcin de Laun, si bien tuvo la originalidad de plantear una nueva problemtica, fue
duramente criticada en lo que respecta a la ambigedad que implica determinar la finalidad
inmediata en el caso concreto (200) . En la prctica no es fcil precisar si el caso planteado
pertenece a una u otra categora, al no explicitarse una razn satisfactoria para su
dilucidacin (201) .
Si para Laun el objeto inmediato es uno de los mviles tenidos en cuenta para la emisin del
acto, es indudable que a veces puede existir una cadena de motivos donde es difcil
determinar cul es el primero, es decir, el inmediato.
La postura de Jellinek distingue entre el margen de libertad dejado por la ley para que el
administrador al aplicarla pueda elegir entre varias posibilidades y la determinacin de los
conceptos vagos e imprecisos que traducen el pensamiento o razonamiento de la norma. En
el primer caso hay discrecionalidad. En el segundo, actividad intelectiva.
Este ltimo tipo de accionar administrativo significa que el orden jurdico le atribuye al
administrador el deber de precisar el contenido de la ley mediante la remisin a las reglas de
la tcnica, de la ciencia, de la interpretacin, de lo social, etc. Es decir, que lo incierto sea
precisado mediante reglas (202) .
Por lo expuesto, Jellinek define a la discrecionalidad como la concrecin individual formada
sin vicios y destinada por la autoridad a servir de regla, completando un concepto impreciso
dentro de los lmites de l segn el valor ntimo o disvalor de una realizacin (203) . Es decir
que el legislador remite a la Administracin la valoracin de la aptitud de uno u otro tipo de
eleccin.
Es indudable que la construccin terica de Jellinek es impecable. Sin embargo, han sido
numerosos los casos prcticos en que la discrecionalidad ha sido de difcil determinacin a
partir de su modelo.
Cuando las circunstancias sociales implican un estndar popular uniforme y la actividad
cientfica o tcnica admite una solucin unvoca, es incuestionable, segn esta postura, que
estamos frente a la llamada "discrecionalidad intelectiva", que en esencia no es
discrecionalidad.
Si es imposible llegar a una solucin unvoca determinada, el autor admite que hay
discrecionalidad volitiva, "concepto prctico de valor en sentido estricto". En realidad, no
explicita claramente el deslinde entre ambas formas, ni cundo existe, en esencia, un
concepto de valor o volicin. Si en la vida cotidiana no es posible distinguirlo con seguridad,
la formulacin terica declina.
Si bien las construcciones dogmticas de estas teoras no han resistido los embates de la
variable praxis administrativa, constituyen presupuestos fundamentales sobre los cuales se
sustenta la actual teora de los conceptos jurdicos indeterminados, ciertas concepciones
sobre la discrecionalidad tcnica, y una gama de posturas sobre lo preciso e impreciso, lo
vinculado y lo discrecional, que tratarn de explicitarse oportunamente.

5. Necesidad de la discrecionalidad y tesis que la niegan

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A nadie sorprende la trascendencia de la discrecionalidad, tanto en el pasado como en

nuestro tiempo. Al analizar la sujecin de la discrecionalidad al orden jurdico expuse en qu
mbitos es ms o menos amplia, incluso en qu reas constituye en la actualidad un
relevante instrumento de reforma del Estado.
Ahora interesa rescatar brevemente su trascendencia desde una perspectiva genrica, para
enfrentar sus ventajas con las posturas que la niegan.
Reitero que se debe evitar tanto la libertad extrema, emparentada con la arbitrariedad, como
el automatismo normativo que determina rigurosamente la conducta administrativa. La
conveniencia de ciertas resoluciones slo puede ser apreciada ante el supuesto concreto. Es
la realidad la que exige una solucin estatal cuya fuente autoritativa tenga la flexibilidad
suficiente para mejor satisfacer el inters pblico. Como dice De Laubadre (204) , el
automatismo "hara desaparecer el espritu de iniciativa en el seno de una Administracin
cada vez ms esclerosada"; Gordillo (205) completa esta idea: en la prctica es
inconveniente e imposible "prever hasta el ltimo detalle lo que el rgano debe hacer".
As, por ejemplo, frente a un edificio histrico que amenaza ruina no se puede estipular una
nica solucin reglada, sino que la propia norma debe dejar un amplio margen de
discrecionalidad para que el rgano administrativo competente opte por su demolicin o
reconstruccin, su realizacin por s o por un ente privado, etc. (Es decir que deben existir
los mecanismos idneos para solucionar lo mejor posible nuestra mutable y a veces peculiar
realidad).
La razn de la discrecionalidad no obedece a una concepcin poltica ni a una teora jurdica,
que como la del impulsor de la Escuela de Viena, pretende hacer de la subordinacin de la
pirmide normativa el fundamento de su existencia; la discrecionalidad -su causa, su sentido
y su necesidad- obedece a razones puramente pragmticas: es la realidad quien la exige.
Como dice Fiorini (206) , la actividad discrecional administrativa no es un problema
contingencial o precario, como tampoco un recurso poltico de los administradores fuertes y
arbitrarios. El gobernante lo reclama como un poder para realizar su labor sin ningn control
y el administrado lo acepta como algo que no puede rechazar. Slo "el jurista que afirma la
permanencia viva del derecho en el orden y en la actividad estatal pretende encuadrar la
discrecionalidad en una institucin creada y amparada por la norma jurdica. Institucin,
expresin y creacin ntegra del derecho y sin razn de ser fuera de l".
La actividad discrecional es necesaria para el desarrollo eficiente, eficaz, rpido, econmico y
sencillo del cauce procedimental y ejecutivo que el ejercicio de la funcin administrativa
presupone para el cumplimiento de los intereses tutelados.
No implica un vaco legislativo producto de imperfecciones normativas, sino que este marco,
ms o menos amplio, es el que muchas veces deja intencionalmente el mismo orden jurdico
para que lo complete el administrador en la forma ms oportuna.
Normalmente, el precepto legislativo establece el fin pblico especfico que el accionar
administrativo vinculado o discrecional debe satisfacer. La organizacin administrativa, en
cambio, elige dentro del espacio de libertad acordado por el derecho, los medios necesarios
para lograrlo.
Aun cuando sea intencin del legislador regular todos los aspectos normativos, es imposible
prever los acontecimientos futuros inciertos. Los mecanismos con que cuenta la
Administracin, para la realizacin del inters predeterminado, son esencialmente variables
con el devenir del tiempo y las transformaciones polticas, tcnicas y sociales. El fin que se
pretende tiene mayor perduracin, aunque tampoco es inmutable, porque tambin cambian
los intereses de la comunidad a la cual sirve el aparato gobernante.
La utilidad de la discrecionalidad, como instrumento mvil de perfeccionamiento
administrativo, promueve la imaginacin creativa para superar los procedimientos operativos
convencionales, incentiva a los agentes pblicos a dar nuevas respuestas a las cambiantes e
inderogables exigencias sociales, incrementa la flexibilidad de manera ms responsable y, en

79

definitiva, permite
administrativa.

un

accionar

dinmico

que

fortalece

el

perfil

de

la

efectividad

La intensidad de su utilidad es inversamente proporcional al uso arbitrario que se le d.

Incorrectamente ejercida, no slo genera la irregularidad e ilegitimidad de la decisin
administrativa, sino que adems puede alterar la consecucin de los programas de las
polticas pblicas, modificar la planificacin preestablecida, promover el uso privilegiado de
los recursos y disminuir la efectividad del control por falta de una pauta normativa clara e
indiscutible, entre otros aspectos.
Todo esto, sin embargo, no puede llevarnos al extremo de avalar la negacin de su
necesidad. Su incorrecto ejercicio no basta para rechazarla: pesan ms, en el otro extremo
de la balanza, sus innumerables ventajas.
Estimo que son dos los procedimientos que pueden conducir a la eliminacin de la
discrecionalidad de la praxis administrativa y del mundo jurdico.
El primero es el excesivo reglamentarismo y legislacin minuciosa de aquellas reas que por
sus caractersticas deben quedar en manos del administrador para que ste seleccione el
mecanismo operativo ms idneo. Me refiero a la automaticidad de la conducta
administrativa por estar de antemano detalladamente normada.
El segundo es el control judicial absoluto de la discrecionalidad, que puede ocasionar su
extincin al romperse y confundirse la jerarqua administrativa. Si as lo admitiramos, esta
ltima terminara en el rgano jurisdiccional, sustituyndose la apreciacin estatal de la
oportunidad, por la valoracin discrecional de los jueces, cuya misin no es la de hacer
poltica, ni la de resolver sobre lo ms oportuno o conveniente al inters pblico. Incluso esta
circunstancia fomentara el temor de los funcionarios, por desconocer el supuesto
pensamiento de los rganos jurisdiccionales sobre polticas innovadoras que la
Administracin propicie; todo esto al margen de la grave infraccin al sistema de divisin de
poderes y las consecuentes desviaciones jurdicas (207) .
La libertad estatal desenfrenada, la desviacin de poder, la arbitrariedad, el excesivo
autoritarismo y todo tipo de abuso discrecional administrativo, importan graves
ilegitimidades que los rganos jurisdiccionales competentes deben declarar. Pero en verdad
ello no es "discrecionalidad" sino infraccin al orden jurdico administrativo, razn por la cual
tales desviaciones no pueden servir para sustentar posturas que nieguen o resten
trascendencia al fenmeno en consideracin.
(137) ALFARO, A. y LAFUENTE, Lo contencioso-administrativo. Su materia, sus tribunales,
sus procedimientos, Madrid, 1881, p. 60.
(138) JA, 1941-II-970.
(139) DREYFUS, Brves rflexions sur un concept en crise, ps. 85 y ss.
(140) SANDEVOIR, R. A., tudes sur le recours de pleine juridiction, Paris, 1964, ps. 8 y
ss.
(141) SNCHEZ SUREZ, La Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, Instituto
Nacional de Prospectiva, Madrid, 1980, p. 8.
(142) GIANNINI, Diritto..., cit., Vol. I, ps. 478 y ss.
(143) Tribunal Supremo espaol, sent. del 23/3/1902, Col. Leg., nro. 101.
(144) Causa B.21.218, "Gonzlez Costa, Carlos v. Direccin de Escuelas", serie 13, t.
XX,p. 203.
(145) Corte Suprema de Justicia de Mendoza, JA, 73-410.
(146) ARGAARAZ, Tratado..., cit., ps. 53 y 54.
(147) BIELSA, R., Estudios de derecho pblico, T. I, Buenos Aires, 1950, p. 190.
(148) ARIAS DE VELASCO, J., "Jurisdiccin objetiva. El recurso por exceso de poder",
Revista de Derecho Pblico, nro. 25, 1934, p. 67; MOZO SEOANE, A., La discrecionalidad..., cit., ps. 108
y ss.

80

(149) GUICCIARDI, E., La giustizia amministrativa, Padova, 1957, ps. 2 a 15 y 23 a 36;

PIRAS, voz "Discrezionalit amministrativa", Enc. dir., vol. XIII, 1964, p. 65.
(150) VIRGA, P., La tutela giurisdizionale nei confronti della pubblica amministrazione,
Milano, 1971, p. 56.
(151) CABALLERO, J. M., Lo contencioso-administrativo, T. I, 1902, ps. 13 y ss.
1931, p. 52.

(152) FERNNDEZ DE VELAZCO, R., Resumen de derecho administrativo, T. II, Barcelona,

(153) BIELSA, R., Sobre lo contencioso-administrativo, Buenos Aires, 1954, p. 41.

(154) Corte Sup. Bs. As., ser. 12, III, p. 263; ser. 2, V,p. 14; ser. 5; IV., p. 116; sr. 9, VII,
311; Tribunal Superior espaol, sent. del 3/2/1971, 4/7/1914.
(155) Corte Sup. Bs. As., causa B-22278, "Arriaga, Mara Teresa v. Direccin de Escuelas";
causa B-21684, "Sociedad de Socorros Mutuos Italia Unita v. Poder Ejecutivo"; causa B-20120,
"Sociedad Cooperativa de Lans Oeste v. Poder Ejecutivo".
(156) Tribunal Superior de Justicia de Crdoba, sent. del 10/11/1944, en JC, III-641,
jurisprudencia, sta, que se mantuvo durante mucho tiempo hasta mediados de la dcada de los aos
80.
(157) CPCA de Corrientes, ley 2943, de 1971, art. 4 , inc. b; CPCA de Mendoza, ley 3918,
de 1973, art. 2 Ver Texto , inc. a; CPCA de Formosa, ley 584, de 1978, art. 2 Ver Texto , inc. a; CPCA
de La Pampa, ley 952, de 1979, arts. 3 , inc. l, y 2 , inc. a; CPCA de Neuqun, ley 1305, de 1981, art.
3 Ver Texto , inc. a; CPCA de La Rioja de 1982, art. 2, inc. a; CPCA de Corrientes, ley 7061, de 1983,
art. 2 , inc. a; CPCA de Crdoba, ley 7182, de 1986, art. 2 Ver Texto , inc. a.
(158) MAIRAL, H., Control..., cit., Vol. I, ps. 418, 422, 423 y ss.
(159) SAVIGNY, Sistema del diritto romano attuale, T. III, Torino, 1896-1900, p. 22.
(160) SANDULLI, A., Il procedimento amministrativo, Milano, 1940, ps. 11 y ss.;
BENVENUTI, "Funzione amministrativa, procedimento, processo", Riv. Trim. Dir. Pubblico, 1952, ps. 118
y ss.
(161) BERTI, G., "Procedimento, procedura, partecipazione", en Studi in memoria di Enrico
Guicciardi, Padova, 1975, ps. 779 y ss.
(162) ROBSON, W. A., Justice and administrative law, London, 1951, ps. 27 y ss.
(163) Dictamen del 7/7/1950, en expte. 6128, Recopilacin de Doctrina Legal, 1949/1950,
ps. 168 y 169.
(164) CHAUVEAU, M., Principes de comptence et de juridiction administratives, T. I, Paris,
1841, ps. 3 y ss.; MICHOUD, L., "tude sur la notion de pouvoir discrtionnaire de ladministration",
Annales Universit de Grenoble, 1911, ps. 5 y ss.
(165) FOUCART, C., lements de droit public et de droit administratif, T. I, Paris, 1843, p.
174.
(166) RENAULT, Des actes discrtionnaires, Paris, 1899, ps. 57 y ss.; LAFERRIRE, Trait
de la juridiction administrative, T. I, Paris, Nancy, 1896, p. 423; DARESTE, R., La justice administrative
en France, Paris, 1898, ps. 219 y ss.; VIVIEN, tudes administratives, T. I, Paris, 1852, ps. 120 y ss.
(167) PERSICO, Principi di diritto amministrativo, T. II, Napoli, 1882, ps. 226 y ss.;
ARMANNI, La riforma del Consigilio di Stto, Assisi, 1891, p. 21; DE GIOANNIS GIANQUINTO, Corso di
diritto pubblico amministrativo, T.III, Firenze, 1881, p. 539.
(168) TEZNER, F., Das Freie Ermessen Verwaltungsbehorde, Leipzig, Viena, 1924, ps. 22.
y ss.
(169) GALLOSTRA, J. y FRAU, Lo contencioso-administrativo, Madrid, 1881, ps. 8 y ss.;
SANTAMAR DE PAREDES, Curso..., cit., ps. 54 y ss.
(170) COROMINAS, Joan, Diccionario crtico etimolgico de la lengua castellana, Vol. I,
Gredos, Madrid, 1958, p. 147.
(171) HAURIOU, M., La jurisprudence administrative, T.II, Paris, 1929, ps. 182 y ss.;
ALIBERT, Le contrle juridictionnel de ladministration au moyen du recours pour excs de pouvoir ,
Paris, 1926, 1926, p. 83; QUIROGA LAVI, H., Los derechos pblicos subjetivos y la participacin social,
Depalma, Buenos Aires, 1985, ps. 218 y 219.
(172) HAURIOU, Prcis..., cit., p. 340.
(173) DE LAUBADRE, Trait..., cit., T. I, p. 280.
(174) FIORINI, B., La discrecionalidad..., cit., ps. 63 y ss.; GORDILLO, A., Tratado..., cit.,
T. I, ps. VIII-26 y ss.; TIMSIT, "Comptence lie et principe de lgalit", Recueil Dalloz, 1964, p. 217.
(175) Tribunal Supremo espaol, sent. del 3/2/1965, sala 4, Rep. Jurispr. Aranzadi.

81

(176) Tribunal Supremo espaol, sent. del 24/10/1962, Rep. Jurispr. Aranzadi, 4032.
(177) Tribunal Suprema espaol, sent. del 24/10/1959, Rep. Jurispr. Aranzadi, 4024.
(178) PREZ OLEA, "La discrecionalidad administrativa y su fiscalizacin judicial", Revista
de Estudios de la Vida Local, nro. 173, 1972, p. 52.
(179) Trib. Sup. espaol, 22/1/1993, "Aranzadi", A. 57, Ponente: Baena del Alczar.
(180) MOZO SEOANE, La discrecionalidad..., cit., p. 188.
(181) Tribunal Supremo espaol, sent. del 2/12/1963, Rep. Jurispr. Aranzadi, 4845.
(182) Tribunal Superior de Justicia de Crdoba, sent. 64 del 13/10/1982, autos "BMW v.
Gobierno de Crdoba - Cont.-adm.", primer voto de Jess Abad Hernando.
(183) CPCA de Corrientes, ley 2943, de 1971, art. 4 , inc. b; CPCA de Mendoza, ley
3918/1973 Ver Texto , art. 2Z, inc. a; CPCA de Formosa, ley 584/1978, art. 2 Ver Texto , inc. a; CPCA
de Neuqun, ley 1305/1981, art. 3 Ver Texto , inc. a; CPCA de La Rioja de 1982, art. 2, inc. a; CPCA
de Corrientes, ley 6071/1983, art. 2 , inc. a; CPCA de Crdoba, ley 7182, art. 2 Ver Texto , inc. b.
(184) Cdigo Procesal Administrativo de Mendoza, ley 3918 Ver Texto , del 14/8/1973;
CPCA de Formosa, ley 584/1978 Ver Texto ; CPCA de La Rioja de 1982; y CPCA de Entre Ros, ley
7061/1983 Ver Texto . Destacada actuacin de Gordillo y Dromi.
(185) DROMI, R., Proceso administrativo provincial, Idearium, Buenos Aires, 1977, p. 31.
(186) Ley 12008 Ver Texto , BO, 13/11/1997; CASSAGNE, Juan Carlos, "El nuevo Cdigo
Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires", Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales de Buenos Aires, Anticipo de Anales, ao XLII, segunda poca, nro. 36, Buenos Aires, 1998;
SORIA, Daniel, "El proyecto de Cdigo Procesal Contencioso Administrativo para la Provincia de Buenos
Aires", Rev. Administracin Local y Derecho, Rev. Argentina del Rgimen de la Administracin Pblica,
agosto 1997, suplemento especial nro. 3; TRIBIO, C. - PERRINO, P., La justicia contenciosoadministrativa en la provincia de Buenos Aires, Depalma, hoy LexisNexis, Buenos Aires, 1995.
(187) Ley 189 Ver Texto del 13/5/1999, BO, 28/6/1999.
(188) COMADIRA, Julio, Proyecto de Cdigo Contencioso Administrativo de la Repblica
Argentina, Ministerio de Justicia de la Nacin, 1999; ver interesante comentario de PERRINO, Pablo CANDA, Fabin, "El proyecto de Cdigo Contencioso Administrativo Federal", ED, 30/6/1999.
(189) COMADIRA, Julio, "Control Judicial de la actividad discrecional de la Administracin
Pblica", en CASSAGNE - GORDILLO (dirs.) - BOTASSI (coord.), El nuevo proceso contenciosoadministrativo de la provincia de Buenos Aires, Platense, Buenos Aires, 2000, ps. 212 y ss.
(190) GORDILLO, A., Tratado..., cit., T. I, p. VIII-28.
(191) MARTN-RETORTILLO, L., "Unidad de jurisdiccin para la Administracin Pblica",
Rev. Adm. Pbl. Espaola, nro.49, p. 163; del mismo autor, "El genio expansivo del Estado de Derecho",
Rev. Adm. Pbl. Espaola, nro. 47, ps. 188 y ss.
(192) GONZLEZ PREZ, J., "Las excepciones de la ley de lo contencioso-administrativo",
Rev. Adm. Pbl. Esp., nro. 11, ps. 101 y ss.; GUASP, J., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, T.
I, Madrid, 1943, p. 683; VIVANCOS, E., Las causas de inadmisibilidad del recurso contenciosoadministrativo, Bosch, Barcelona, 1963, p. 130.
(193) Tribunal Supremo espaol, sent. del 2/12/1963, Rev. Jurispr. Aranzadi, 4845.
(194) PREZ OLEA, "La discrecionalidad...", cit., Revista de Estudios de la Vida Local, p.
52.
(195) Cmara Contencioso-administrativa de Primera Nominacin de la Prov. de Crdoba,
A. I. del 18/11/1986, "Fernndez Ges v. Provincia de Crdoba".
(196) As sucede en Crdoba, conforme lo preceptuado por los arts. 26 Ver Texto y 11 Ver
Texto del CPCA., ley 7182; y en los modernos cdigos procesales administrativos provinciales.
(197) LAUN, R., Das Freie Ermessen undseine Grenzen, Leipzig, Viena, 1911, p. 93; Les
actes de gluvernement, "ALIDP", 1931, ps. 85 y ss.; "Lautonomia del diritto", en Studi per Ranelletti, T.
II, Padova, 1931, p. 109.
(198) JELLINEK, W., Gesetz, Gesetzesanwendung und
Tbingen, 1913, ps. 34 y ss.; Verwaltungsrecht, Berlin, 1931, ps. 30 y ss.
259.

zweckmassigkeitserwagung,

(199) GALLEGO ANABITARTE, A., Derecho general de la organizacin, Madrid, 1971, p.

(200) GIANNINI, Il Il potere discrezionale della pubblica amministrazione, Giuffr, Milano,

1939, ps. 31 y ss.; MICHOUD, "tude sur...", cit., Annales Universit de Grenoble, ps. 48 y ss..
(201) GIANNINI, M. S., Linterpretazione dellatto amministrativo e la teoria giuridica dell
interpretazione, Milano, 1939, ps. 246 y ss.
(202) JELLINEK, Gezetz..., cit., ps. 41 y ss.

82

(203) JELLINEK, Gesetz..., cit., p. 89.

(204) DE LAUBADRE, Trait..., cit., T. I, punto 441, p. 227.
(205) GORDILLO, A., Tratado..., cit., T. I, p. VIII-26; en el mismo sentido ver CASSAGNE,
J. C., Derecho..., cit., T. II , p. 138.
(206) FIORINI, La discrecionalidad..., cit., p. 31.
(207) Este aspecto jurdico ser tratado ms adelante en el punto correspondiente.
III. NOCIN DE LA DISCRECIONALIDAD EN LA LITERATURA JURDICA

1. Dos tendencias genricas fundamentales

No es objeto de este estudio remontarse en la etimologa, ni precisar exhaustivamente la
semntica de la palabra "discrecional". Tampoco, llegar a una definicin cargada de
elucubraciones tericas. Al contrario, la referencia necesaria a las diversas posiciones
doctrinales de nuestro pas y del extranjero slo pretenden la individualizacin de las notas
distintivas del fenmeno. Interesa clarificar ntidamente su perfil conceptual: esto permitir
determinar los presupuestos esenciales sobre los cuales se asienta, establecer hasta dnde
llega el control jurisdiccional, y as medir su verdadera intensidad.
En este contexto es dable recordar que han sido dos las tendencias genricas fundamentales
que perfilaron el instituto por las sendas que actualmente transita la moderna doctrina,
integrndose en una "exquisita mixtura", como Ortega y Gasset suele llamar a circunstancias
afines.
Se advierte una concepcin que denomino "objetiva", apegada al desarrollo del
procedimiento administrativo, y otra "subjetiva", relacionada con la intencionalidad del poder
que la ejerce.
La primera concibe a la discrecionalidad como una actividad intelectiva consistente en la
determinacin o precisin de los conceptos vagos o expresiones genricas que estn
incorporados en la norma jurdica. Sus precursores fueron los fundadores de la Escuela de
Viena, en especial Kelsen y Merkl (208) . Ellos no hablan de poder discrecional sino que
parten de la actividad administrativa objetiva, en la cual advierten momentos discrecionales.
En este caso es el orden jurdico quien escalonadamente autoriza al rgano inferior un
margen de decisin independiente, que complete el vaco normativo.
La concepcin "subjetiva", en cambio, estima que la discrecionalidad surge de los motivos
intrnsecos del rgano competente para apreciar lo que es ms oportuno en un marco
circunstancial determinado. sta es la postura que ha sostenido la doctrina francesa cuyos
clebres precursores fueron Hauriou y Bonnard (209) , entre otros. Ellos vinculan la
discrecionalidad con el poder discrecional y su repercusin en alguno o algunos de los
elementos del acto administrativo.
Como se advertir en los puntos siguientes, la doctrina ms calificada sigue uno u otro
criterio, e incluso una combinacin de ambos.

2. Discrecionalidad en el derecho espaol

El concepto de discrecionalidad en Espaa se relaciona directamente con lo acaecido antes y
despus de 1956. Recordemos que a partir de all tuvo vigencia la nueva ley jurisdiccional en
materia contencioso-administrativa.

83

Antes de 1956, la discrecionalidad se configuraba cuando la Administracin actuaba

libremente sin someterse a norma jurdica alguna. sta es la nocin nsita en la ley de
Santamara de Paredes en 1882 que tuvo tanta influencia en el extranjero como en nuestro
derecho administrativo provincial.
En este sentido, dice Lpez Rod (210) que la discrecionalidad es "el ejercicio de la
capacidad de un rgano administrativo en cuanto no est determinada legalmente".
Para Martn Retortillo (211) la discrecionalidad se hace necesaria porque la Administracin no
puede obrar permanentemente sujeta a preceptos legales cuya razn de ser se explica por
circunstancias quiz caducas.
La jurisprudencia espaola de los primeros tiempos adopt integralmente esta concepcin al
sealar: "ante la inexistencia de normas que indiquen a la Administracin [...] obrar en un
determinado sentido y la ausencia de prohibiciones legales que puedan estimarse infringidas
con los actos dictados por ella, obligan a atribuir a las decisiones que adopten, fuera de la
rbita de tales impedimentos, el carcter de actos discrecionales" (212) .
Garrido Falla (213) sostiene: "El poder discrecional no es sino una delimitacin del principio
de legalidad desde el punto de vista negativo, pues la discrecionalidad se da en aquellos
casos en que por defecto de reglas jurdicas no hay lugar a la aplicacin de tal principio". Ms
adelante, agrega: "Esta discrecionalidad se manifiesta en una doble vertiente: frente a la ley,
porque el legislador no puede conocer de antemano todo los motivos de oportunidad y
conveniencia que pueden influir en una decisin administrativa, por lo que necesariamente
ha de renunciar a determinarlos, frente al juez, porque su tribunal nunca podr sustituir por
los suyos propios, los puntos de vista de la Administracin activa sin excederse en su
verdadero papel, que no debe ser otro que el de guardin de la legalidad. En principio, estas
dos vertientes debern coincidir, es decir, la ley deber reglar precisamente aquellos puntos
que pueden ser fiscalizables por el juez y, viceversa, el juez debe limitarse a fiscalizar aquello
que ha sido efectivamente reglado por la ley".
El giro copernicano en la materia se produce, segn ya dijimos, a partir de 1956 cuando la
Exposicin de Motivos de la Ley Jurisdiccional Contencioso-administrativa seala que la
discrecionalidad surge "cuando el ordenamiento jurdico atribuye a algn rgano competencia
para apreciar, en un supuesto dado, lo que sea de inters pblico".
La valoracin o apreciacin del inters pblico pasa a ser la clave de la nueva nocin de lo
discrecional. Parece seguir entonces la corriente francesa que puso nfasis en la
"oportunidad" del accionar administrativo, como caracterstica esencial individualizadora del
fenmeno estudiado.
Su existencia dentro del orden jurdico tambin comienza a destacarse como elemento
significativo. No obstante, existen autores como Garca Oviedo y Martnez Usero (214) , para
quienes la actuacin discrecional "equivale a obrar libremente, si bien acomodando la
conducta a un fin pblico especfico". Al menos, se destaca la finalidad como caracterstica
esencial.
Garca de Enterra y Fernndez (215) , despus de explicitar la inclaudicable sujecin de la
discrecionalidad administrativa a la ley y al derecho, manifiestan que es "esencialmente una
libertad de eleccin entre alternativas igualmente justas, o, si se prefiere, entre indiferentes
jurdicos, porque la decisin se fundamenta en criterios extrajurdicos (de oportunidad,
econmicos, etc.), no incluidos en la ley y remitidos al juicio subjetivo de la Administracin".
Anloga posicin sigue en general la moderna doctrina espaola, resaltando la facultad de
opcin entre alternativas vlidas, la determinacin de lo ms oportuno, la ponderacin de
intereses y dems estimaciones eminentemente subjetivas.
As, para Garca Trevijano (216) la discrecionalidad significa "una ponderacin comparativa
de intereses, es decir, la existencia de dos o tres puntos de valoracin, de los cuales la
Administracin toma uno. No se trata de fijar unos fines; los fines vendrn fijados por la
poltica. La Administracin tiene que elegir determinados caminos para poder llegar a estos

84

fines. La norma fija imprecisamente el inters, y de aqu que en la eleccin de este medio
exista discrecionalidad".
Bacigalupo (217) dice que al fin y al cabo la discrecionalidad administrativa es "la
independencia doble de la Administracin respecto de los otros dos poderes del Estado, el
legislativo y el judicial", adhirindose a la postura alemana de Bullinger. Ms adelante,
advierte que "Desde tal ptica la discrecionalidad administrativa (en cuanto fenmeno
exclusivamente derivado de la indeterminacin de las consecuencias jurdicas de las normas
jurdico-administrativas) suele ser definida como margen de volicin para elegir entre la
adopcin o no de una consecuencia jurdica u otra en la aplicacin de normas de estructura
condicional que no obligan a adoptar la consecuencia jurdica por ella prevista o no
predeterminan la consecuencia jurdica que deba o pueda adoptarse. Con otras palabras, se
concibe la discrecionalidad como margen para optar entre las siguientes conductas, una vez
que en la aplicacin de una norma de estructura condicional se ha verificado (en un plano
estrictamente cognitivo) la presencia de un caso subsumible bajo el supuesto de hecho
normativo: en primer lugar entre actuar o no actuar, es decir, aplicar o no la consecuencia
jurdica o alguna de las consecuencias jurdicas previstas como posibles por la norma
habilitante (discrecionalidad de actuacin); y en segundo lugar, elegir entre una
consecuencia u otra, si la Administracin opta por actuar (o est obligada a ello) y son varias
las consecuencias jurdicas permitidas (discrecionalidad de eleccin)".
Mozo Seoane (218) afirma claramente en este sentido que "el rgano administrativo (cuya
competencia venga tambin atribuida por el ordenamiento) se limita a ejercitar la facultad de
decidir qu medida o actuacin concreta satisface adecuadamente el inters pblico que la
norma seala. Esto es tpicamente la discrecionalidad administrativa; una facultad de orden
volitivo dirigida a conformar el inters pblico previsto por el ordenamiento".
Estas modernas posturas parecen adherirse a la concepcin "subjetiva" como "objetiva",
poniendo nfasis tanto en la valoracin interna como en el procedimiento de integracin
normativa.
En este sentido ha expresado tambin Sinz Moreno (219) que "decisin discrecional es
aquella que se toma entre dos o ms soluciones, todas igualmente vlidas para el derecho.
Es cierto que esta concepcin de la discrecionalidad suele considerarse superada por otra,
segn la cual la decisin discrecional se integra en el proceso de aplicacin de la ley [...].
Ahora bien, tal concepcin no llega a eliminar del concepto de discrecionalidad la nota de
libertad de eleccin; sin alguna libertad no hay discrecionalidad".
Siguiendo esta posicin, Santamara Pastor y Parejo Alfonso (220) sostienen que "se habla
de atribucin de potestades discrecionales cuando la actuacin que stas habilitan no se
encuentra totalmente predeterminada en sus diferentes aspectos, de modo que el proceso
aplicativo de la legalidad incluye forzosamente elementos provenientes de la apreciacin
subjetiva de la Administracin".
Al contrario, Villar Palas (221) se incorpora solamente a las orientaciones "objetivas",
cuando considera que "la discrecionalidad no supone una actuacin segn lo que
subjetivamente estime apropiado y justo la Administracin (lo cual s sucede en el derecho
civil con el concepto de autonoma de la voluntad), sino la integracin de la norma imprecisa,
segn los valores inmanentes y objetivos del ordenamiento".
La jurisprudencia espaola comienza, desde 1956, a definir lo discrecional mediante
valoraciones subjetivas relativas a la apreciacin de la oportunidad o conveniencia, y tambin
en su perspectiva objetiva, en cuanto integra el sistema jurdico. En tal sentido ha sealado
el Tribunal Supremo (222) : "Si bien la discrecionalidad no puede referirse a todos los
elementos de un acto en bloque, como ensea la Exposicin de Motivos de la vigente Ley de
la Jurisdiccin, ello no excluye esta forma de actuacin administrativa para los elementos
singulares referidos a la conveniencia y oportunidad de dictarlo, cuando ello se encomienda
al recto rgano emisor".
En la continuidad de este razonamiento, hoy se la define jurisprudencialmente como una
facultad de opcin entre las alternativas jurdicamente posibles (223) . Tambin se la

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individualiza mediante el reconocimiento expreso de un mbito de reserva potestativo cuya

resolucin slo concierne a la Administracin (224) . Su fuente es la habilitacin autoritativa
que efecta el ordenamiento jurdico.

3. Discrecionalidad en el derecho francs

La doctrina francesa, juntamente con la jurisprudencia del Consejo de Estado, construy la
nocin de discrecionalidad ligada al sentido teleolgico del acto administrativo. Interesa en
esta perspectiva la valoracin subjetiva que la Administracin realiza al determinar los
motivos de su accionar, inordinados al fin pblico que pretende salvaguardar.
Se rescatan como caracteres esenciales la apreciacin subjetiva de la oportunidad y
elemento "fin" como condicionante teleolgico (225) . De all la importancia que la
jurisprudencia del Consejo de Estado francs haya asignado a la desviacin del fin.
En virtud del dtournement de pouvoir hace posible el control del uso de la discrecionalidad,
de conformidad al fin perseguido por la ley (226) . Pero, en esencia, la caracteriza como la
facultad de apreciacin que incumbe valorar a la Administracin: aun cuando la ley no le
otorgue esta atribucin puede determinar libremente el momento oportuno en que se
ejecutar la medida dispuesta.
La variabilidad de las circunstancias que preconstituyen el transcurso de la actividad
administrativa deja el margen propicio para que la autoridad pueda apreciar lo ms
conveniente con sujecin a los lineamientos diseados por la finalidad que se pretende
alcanzar.
Sostiene Hauriou (227) que tanto el poder discrecional como el de iniciativa son
esencialmente anlogos, ya que concuerdan en la "oportunidad de la medida", aspecto que
estima el elemento ms relevante de la discrecionalidad. Mientras que Michoud (228) afirma:
"hay poder discrecional siempre que una autoridad obre libremente, sin que la conducta que
sostenga le haya sido dictada de antemano por una norma de derecho". Y en el mismo
sentido, Giraud (229) : el poder discrecional existe "cuando la Administracin no est
obligada por la ley a tomar una determinada conducta, lo que significa una cierta libertad de
decisin".
Pero como expresa De Laubadre (230) , "las nociones de poder discrecional y vinculado
conciernen, en el primer caso, a la apreciacin de la oportunidad de la medida que se debe
tomar, donde el administrador tiene la eleccin de la solucin que le parece ms
conveniente; es el juez de esa conveniencia. En el segundo caso, cualquiera que sea, la
opinin personal del administrador sobre la conveniencia de la decisin que se deber tomar,
deber decidirse en el sentido que le es dictado de antemano".
Se destacan nuevamente en esta postura los elementos que tipifican la nocin francesa; un
aporte que contribuye a esta concepcin es el de Stassinopoulos (231) quien, analizando el
acto administrativo, afirma que ste transita por cuatro etapas lgicas: interpretacin de la
norma, comprobacin de los hechos materiales, sujecin de los hechos al marco jurdico y
conformacin de la voluntad. Advierte, sin embargo, que all no hay discrecionalidad porque
sta comienza cuando termina la interpretacin de la ley. Este prolijo anlisis culmina con la
nocin de discrecionalidad, concebida como la libertad de la Administracin para determinar
el sentido de un concepto que a propsito ha sido regulado indeterminadamente por la
norma; libertad que significa la posibilidad de elegir entre varias alternativas igualmente
vlidas para la ley y dictar o no el acto, rellenando su contenido.
Existe poder discrecional, dice Rivero (232) , cuando la norma deja cierta libertad de
apreciacin para que la Administracin la ejerza dentro del mbito de su competencia; y
Waline (233) , cuando la Administracin "dispone en cada caso de un margen de apreciacin,
pero est siempre apretada, ms o menos estrechamente, por ciertas disposiciones legales".

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En definitiva, y ms all de la caracterizacin subjetiva de la discrecionalidad, unida a la

oportunidad y conveniencia de la resolucin en atencin al inters pblico en juego, pienso
que la concepcin francesa destaca el anlisis profundo del acto administrativo en cuyo
mbito descubre la discrecionalidad y su significacin real. Se aleja tanto de la naturaleza del
poder como del proceso de integracin normativa de la Escuela de Viena. Propone, entonces,
un nuevo trato de lo discrecional.
Nadie duda de que ello implica un paso trascendente en el derecho administrativo; empero,
su riesgo es el de aprisionar lo discrecional slo dentro del marco de lo "ms oportuno".
Cierto es que hay discrecionalidad cuando se efecta esa valoracin, pero tambin ella existe
en variados supuestos que no importan necesariamente una apreciacin de la oportunidad.
Si la Administracin tiene la facultad discrecional de designar uno de los tres primeros
ganadores de un concurso, la posterior eleccin de alguno de ellos no se basa en la
valoracin de lo ms oportuno, sino en una mera apreciacin subjetiva efectuada por el
rgano competente para realizar el nombramiento. Tengamos presente que de la puja
concursal surge la conveniencia de los tres; lo dems queda sujeto a la voluntariedad de la
Administracin. Otro tanto sucede cuando se designa el personal sin efectuar una seleccin
previa.
En consecuencia, si bien la apreciacin de la oportunidad caracteriza a numerosas formas de
expresin de la discrecionalidad, no es el nico elemento capaz de individualizarla. No
obstante, siempre debe buscarse lo mejor para el inters pblico.
Desde otra perspectiva, cabe recordar que la oportunidad tambin es comparable con la
actividad vinculada. Como seala claramente Cassagne (234) , "la apreciacin y
determinacin de la oportunidad o mrito puede resultar tanto del ejercicio de potestades
regladas como discrecionales, o bien, como acontece en la mayor parte de los casos, de una
combinacin de ambas".
De todo esto se advierte que la oportunidad no es ncleo fundamental que identifique lo
discrecional, en tanto bien puede no darse en este fenmeno y s darse en la actividad
vinculada.

4. Discrecionalidad en el derecho italiano

El concepto de discrecionalidad en Italia se remonta a fines del siglo XIX (235) . En sus
orgenes se lo vincul con las diversas funciones del Estado: la discrecionalidad operada en el
mbito de la actividad administrativa que escapaba al control de los jueces, en razn de una
interpretacin estricta y formalista del principio de separacin de poderes (236) . Los
rganos del Ejecutivo gozaban de un privilegio tal que los marginaba de toda intromisin
judicial.
Hasta la mitad del siglo XIX, la actividad administrativa no estaba sujeta a control alguno,
salvo la va recursiva en el mbito interno de la Administracin. Es a partir de esta poca
cuando en Europa comienza a fiscalizarse parte de la discrecionalidad por medio de la
desviacin de poder, al tiempo que la divisin de poderes comienza a adquirir su verdadero
sentido al garantizar la libertad de los particulares y gestar una autntica distribucin de
funciones, a partir de la administrativa que deja de pertenecer en exclusividad al rgano
ejecutivo y pasa tambin a ser ejercida por el resto de los poderes del Estado.
Como se ver oportunamente, uno de los temas ms debatidos en la doctrina italiana es la
diferencia entre la "discrecionalidad pura" y la llamada "discrecionalidad tcnica".
La primera, objeto de particular anlisis en este punto, es caracterizada en general como un
procedimiento voluntario que tiene por finalidad elegir una solucin dentro de una variada
gama de posibilidades.

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Segn Cammeo (237) , cuando no existen normas precisas ni imprecisas se est frente a la
discrecionalidad pura, incontrolable ante la falta de una pauta determinada. Importa,
adems, una valoracin libre cuyo presupuesto es la voluntad, siendo la naturaleza de la
actividad eminentemente subjetiva.
Para Presutti, cuando el administrado carece de un derecho subjetivo tutelado
jurisdiccionalmente o existe una normativa incompleta se est en presencia de la
discrecionalidad pura (238) . El autor procura clarificar los lmites y cometido del control de
legitimidad que efectan los rganos jurisdiccionales, y asigna gran importancia a la labor
jurisprudencial (239) .
Ranelletti (240) considera que hay discrecionalidad administrativa cuando falta toda norma
de derecho que regule la actividad estatal, dejando libertad a los organismos pblicos para
apreciar subjetivamente los intereses colectivos y determinar, en consecuencia, el "cundo",
el "qu" y el "cmo" de la accin correspondiente.
Interesante resulta el aporte de Calamandrei (241) al sealar que la discrecionalidad libre,
por oposicin a la discrecionalidad tcnica, se caracteriza, precisamente, por la libertad para
determinar la consecuencia jurdica derivada de la coincidencia del hecho real con el
supuesto fctico previsto por la norma. Esta ltima regula con precisin los extremos del
hecho especfico, pero no establece claramente cul debe ser la consecuencia jurdica de la
concreta realizacin de estos supuestos, en razn de las mltiples variantes posibles. El
poder discrecional, afirma, se relaciona con la voluntad, no con la inteligencia.
Alessi, al igual que Garca Trevijano (242) , asigna importancia decisiva en la configuracin
del fenmeno que consideramos al inters pblico, por cuanto ste puede estar determinado
de manera precisa o imprecisa: la discrecionalidad se da cuando la determinacin del inters
pblico es imprecisa.
La discrecionalidad es tpica de la funcin administrativa, dice Zanobini (243) . Aade que
ella indica una libertad limitada de eleccin y decisin al adoptar medidas propias de una
determinada funcin. Distingue la participacin de la temtica en estudio en el mbito de las
tres funciones principales del Estado. En la legislativa, funcin primaria e independiente, la
libertad se manifiesta en forma amplia, aunque tambin sujeta a lmites jurdicos. En cambio,
la libertad es inexistente en la funcin jurisdiccional, porque la esencia de esta actividad es
aplicar la voluntad de la ley al caso concreto, no emitir un acto de voluntad.
En
la
funcin
administrativa
la
discrecionalidad
trasunta
un
procedimiento
preponderantemente volitivo tendiente a adoptar en cada caso la resolucin ms apropiada
segn la situacin fctica que se presente.
No obstante, sostiene que la voluntad referida es de carcter secundario respecto de la
primaria, que est expresamente indicada por la ley. Por esta razn, caracteriza a la
discrecionalidad administrativa con una serie de limitaciones impuestas por la ley, de las que
carece la discrecionalidad comn.
Define, en sntesis, a la discrecionalidad como "la actividad prctica que el Estado desarrolla
para satisfacer en forma inmediata los intereses pblicos, cuya defensa ha asumido como
fin".
Dentro de las modernas tendencias, Mortati (244) considera que existe poder discrecional
cuando la ley no predetermina todas las modalidades a observar en su ejercicio, sino que
slo indica el lmite del contenido dentro del cual puede desenvolverse, constituido por el fin
especfico de inters pblico que se quiere satisfacer.
Esta indicacin brinda a la autoridad competente un espectro amplio de elecciones que dan
vida a una normativa particular segn las variadas circunstancias que presentan las
situaciones de hecho. De tal modo, la Administracin puede adoptar una u otra medida,
precisar su indeterminacin y las modalidades accesorias como la duracin, la entidad de las
prestaciones a imponer, etc.

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Para Raselli (245) , la discrecionalidad no surge de la apreciacin de un inters no definido

por la norma sino de las valoraciones de oportunidad realizadas por la autoridad
administrativa, que crea una regla basada en conceptos objetivos de justicia y de
experiencia, aplicables al caso particular. Cappelletti (246) destaca que es el poder de
realizar, de integrar una mxima (fin-valor) ya puesta e impuesta por el ordenamiento, es
decir, poder de eleccin de la accin adecuada a la realizacin del fin.
Contundentemente afirma Giannini (247) que la discrecionalidad "comporta siempre una
eleccin entre varias soluciones posibles: la eleccin ms oportuna para el caso concreto".
Pero si el empresario privado tambin tiene la posibilidad de seleccionar lo mejor, en el
mbito de la actuacin del Estado la situacin es diferente: en este marco, el espacio est
impregnado de normas, y que por ello la discrecionalidad es capacidad de disposicin dentro
de lmites jurdicos dados. El accionar administrativo debe satisfacer los intereses pblicos
propios de su atribucin o competencia organizacional. De all que su eleccin, al estar
condicionada por una finalidad, debe ser la ms oportuna para lograr el inters pblico
concreto.
El inters primario debe prevalecer por sobre los intereses secundarios. El ejemplo es claro:
cuando existe una epidemia y se trata de salvar vidas humanas, cualquier otro inters se
torna secundario y debe ceder.
Precisamente la ponderacin de los intereses secundarios en relacin al inters primario
constituye la figura tipo de la discrecionalidad. De all que sostenga que "si la eleccin es el
resultado de la discrecionalidad, sta consta de una ponderacin comparativa de varios
intereses secundarios respecto de un inters primario" (248) .
En sntesis, para Giannini la discrecionalidad es una apreciacin de la oportunidad, de
naturaleza poltica, en la cual los rganos que ejercen la funcin administrativa ponderan el
inters primario predeterminado por la norma con relacin a los intereses secundarios, todos
ellos mutables segn las circunstancias de la variada realidad.
Benvenutti (249) sostiene que la nocin de poder discrecional no debe constituirse a partir
de valoraciones de oportunidad -a las que entiende como elementos en parte discriminantes
para un aislamiento de la definicin y singularizacin frente a la actividad vinculada-, sino a
partir de una neta toma de posicin sustancial acerca de los valores e intereses
comprometidos.
Zaccardi (250) , recordando a Enzo Capaccioli, dice que la discrecionalidad consiste en la
libertad otorgada por la ley para permitir la mejor tutela del inters pblico. Ella se ocupa
slo de la apreciacin del inters colectivo, de la eleccin y determinacin de los objetivos a
alcanzar.
En este orden de ideas, Sandulli (251) destaca que la discrecionalidad importa siempre una
valoracin y ponderacin de intereses, y un poder de eleccin para actuar ante las
circunstancias del caso.
Azzena (252) subraya que la discrecionalidad expresa una opcin de naturaleza subjetiva a
causa de la falta de reglas objetivables que hacen opinable o controvertida la superioridad de
una solucin respecto de otras posibles.
Betti (253) seala que hay poder discrecional cuando el sujeto investido de tal poder es
llamado con el objeto de establecer por s la mxima del propio obrar.
Tambin Roehrssen (254) se pronuncia al respecto, en el sentido de que la discrecionalidad
administrativa debe ser entendida como libertad condicionada, constantemente subordinada
y orientada a la mejor satisfaccin del inters pblico. Pero advierte Biondi (255) : el poder
discrecional es un instrumento, un medio para alcanzar un fin, y la conformidad con ste
requiere de la sujecin al ordenamiento como condicin necesaria para los efectos jurdicos
del acto.

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Como es fcil advertir, la doctrina italiana sigue la concepcin "subjetiva" y contina con la
postura francesa de la "apreciacin de la oportunidad", completando el concepto con la
preferencia otorgada a factores volitivos y crticos: la ponderacin de intereses primarios y
secundarios, la discrecionalidad como producto de la funcin administrativa, su esencia libre
condicionada normativamente, su naturaleza subjetiva en virtud del procedimiento
voluntario, la determinacin individual de normas imprecisas, etc.

5. Discrecionalidad en el derecho alemn

La doctrina alemana es uniforme en la actualidad al sostener que la discrecionalidad no se
contrapone al orden jurdico sino que forma parte de l. Surge esta concepcin de una
coherente comprensin del Estado de Derecho, ya que es el legislador quien otorga esta
facultad a la Administracin.
En general, se la considera como el poder concedido por la norma para que la autoridad
administrativa decida entre dos o ms soluciones posibles ante una situacin fctica
determinada (256) .
El prestigioso jurista alemn Ule (257) define a la discrecionalidad en un sentido estricto
como la "libertad de vinculacin jurdica".
Para Forsthoff (258) implica un "cierto margen de libertad en la decisin y la accin, la
posibilidad de elegir entre diversas actitudes posibles, hacer una cosa u otra, o no hacer
nada. El derecho positivo no indica preferencia por ninguna de estas posturas".
En el lenguaje germnico el vocablo ermessen significa apreciacin, razn por la cual se lo
asimila frecuentemente con discrecionalidad. En sentido estricto, se lo considera como un
juicio de carcter individual mediante el cual se completa el orden jurdico por medio de la
integracin, en este caso, de una norma particular.
No obstante, la terminologa analizada es tambin significativa de una integracin normativa,
sin hacer referencia concreta a una actividad discrecional sino a otros mecanismos como la
interpretacin, los conceptos jurdicos indeterminados y otras nociones anlogas (259) .
Empero, es Herrnritt (260) quien formul un concepto amplio de ermessen. Ante el supuesto
fctico concreto, la solucin puede ser adoptada teniendo presente la finalidad de la norma
segn la libertad de apreciacin o bien de la discrecionalidad tcnica. Ahora bien, cuando la
solucin no puede ser deducida de la finalidad de la norma, se debe recurrir a los fines del
Estado, omnicomprensivo de su esquema orgnico y de los propsitos de bien comn que lo
guan. Al ser sus objetivos variables en atencin a las necesidades pblicas contingentes, el
margen de discrecionalidad es mayor, por lo cual la Administracin puede elegir la solucin
ms acorde con el objetivo previamente fijado por ella.
Parte de la doctrina alemana admite la existencia de una nocin dogmtica de la
discrecionalidad (261) .
Aisladamente la han asimilado al derecho subjetivo: afirma Buhler (262) que "el poder
discrecional existe en los casos en que la Administracin no se encuentra ante un derecho
subjetivo".
En la actualidad, el espectro de la discrecionalidad se ha reducido considerablemente atento
a la presencia de la teora de los conceptos jurdicos indeterminados, de gnesis netamente
germnica, que en los ltimos veinte aos ha cobrado gran relevancia.
Si bien se ha dado en Alemania una mnima recepcin de la doctrina francesa y su aporte
fundamental: la valoracin de la oportunidad, se ha seguido primordialmente la Escuela de
Viena, profundizndose el anlisis del procedimiento de integracin normativa.

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6. Discrecionalidad en la doctrina angloamericana

La importancia que el common law asigna a la actividad judicial hace que el estudio de la
discrecionalidad se relacione con el alcance del control efectuado por los jueces.
Seala Wade (263) que "el tribunal [...] no debe interesarse en los aspectos polticos del
caso o en la simple oportunidad".
La temtica analizada tambin se halla vinculada al ejercido "razonable" de la funcin
administrativa.
En la antigua concepcin de lord Walsbury (264) "cuando se utiliza la libertad de la
autoridades, la discrecionalidad significa que algo va a hacerse segn los postulados de la
razn y la justicia, y no segn la opinin particular [...], segn el derecho, no segn el
capricho; es decir, que el acto no ser arbitrario, vago y caprichoso, sino legal y regular".
Tambin se ha sealado (265) , que "cuando el legislativo confa el poder a un cuerpo
determinado, otorgndole discrecionalidad respecto de cmo tiene que emplearlo, discutir
aquella discrecionalidad es algo que se encuentra fuera de la competencia de cualquier
tribunal".
Como versin actualizada del juspositivismo kelseniano ha surgido en la actualidad la
tendencia a ubicar a la discrecionalidad y su caracterizacin respectiva dentro de las normas
vagas e imprecisas. De tal manera, se la contrapone abiertamente con el mbito de los
conceptos determinados (266) .
Esta posicin del juspositivismo anglosajn sigue la primera concepcin de Hart (267) : el
ordenamiento jurdico est formado por un grupo de reglas que tienen bien definido un
ncleo de significados ciertos, fcilmente individualizables en el lenguaje comn; y un mbito
ms ambiguo o menos determinado, donde se hace necesario elegir entre varias
posibilidades por medio del juicio de valor respectivo.
La claridad que se advierte en esta teora ha sido no obstante duramente criticada al
atribursele un exagerado relativismo en la determinacin de los ncleos ciertos e inciertos
(268) . De all la dificultad de solucionar los casos difciles.
En los Estados Unidos la facultad discrecional ha sido definida como "el poder del
administrador de seleccionar entre dos o ms soluciones legalmente vlidas", segn Jaffe
(269) .
En esta misma orientacin Davis (270) sostiene que se est frente a la discrecionalidad
administrativa "cuando los lmites efectivos del poder de un organismo administrativo le
otorgan la libertad de escoger entre varias opciones de actuacin o no actuacin".
La practicidad de estas ltimas concepciones permite resaltar que la nota que individualiza la
nocin de discrecionalidad es la posibilidad de elegir una alternativa entre varias soluciones
igualmente justas. De tal manera, en general se siguen las posturas ms avanzadas de la
Europa desarrollada.

7. Discrecionalidad en el derecho brasileo

La postura del ilustre brasileo Bandeira de Mello (271) es suficientemente representativa del
derecho administrativo del Brasil, que concuerda en grandes lneas con el derecho europeo y
argentino. Expresa que "la discrecionalidad es un margen de libertad que ejerce el

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administrador para elegir, segn criterios consistentes de razonabilidad, uno entre al menos
dos comportamientos viables, ante cada caso concreto, a fin de cumplir el deber de adoptar
la solucin ms adecuada en satisfaccin de la finalidad legal, cuando por fuerza de
flexibilidad de expresiones de la ley o de la libertad conferida normativamente, no se pueda
traer objetivamente una solucin unvoca para la solucin ocurrente".

8. Discrecionalidad en el derecho argentino

En forma sucinta y a fin de caracterizar la conceptualizacin de la discrecionalidad en la
Argentina, mencionar a ttulo ejemplificativo algunas posturas que han seguido en general
los lineamientos fijados por el derecho comparado anteriormente analizados.
Segn Pedro Guillermo Altamira (272) , la discrecionalidad "es la posibilidad de apreciar
libremente la oportunidad o conveniencia de la accin administrativa, dentro de ciertos
lmites". Julio Altamira Gigena (273) , tambin representante de este avanzado criterio y con
un lenguaje que se ajusta a las tendencias extranjeras ms recientes, afirma que la
discrecionalidad "supone libertad de actuacin cuando el ordenamiento jurdico autoriza
dicha libertad".
Tambin Cassagne (274) destaca en su definicin tanto la "libertad" como la "sujecin dentro
del marco jurdico", cuando sostiene que la discrecionalidad supone siempre una habilitacin
normativa que se configura por la atribucin de una potestad, sin determinar el criterio que
servir de base a la decisin del administrador. En este sentido la discrecionalidad se
presenta como un supuesto de remisin legal y no slo como un margen de libertad.
Se opone Sarra a esta amplia comprensin de la legalidad y slo subraya este ltimo
aspecto en su definicin, al expresar que la discrecionalidad es "la libre iniciativa en la accin
de oficio del gobierno" (275) . Anloga posicin sustenta Argaaraz (276) al describir el
accionar discrecional "como una actividad libre, por no haber normas que la traben o la
restrinjan..".
Manifiesta, en cambio, Dromi (277) , al igual que la doctrina sealada en primer trmino,
que la "discrecionalidad es una libertad, ms o menos limitada, de apreciacin del inters
pblico a los fines de valorar la oportunidad de la accin y del contenido a dar a la accin
misma. La discrecionalidad es la libertad que el orden jurdico da a la Administracin para la
eleccin oportuna y eficaz de los medios y el momento de su actividad, dentro de los fines de
la ley".
Gordillo (278) , en sentido coincidente, dice que las "facultades del rgano sern
discrecionales cuando el orden jurdico le otorgue cierta libertad para elegir entre uno y otro
curso de accin, para hacer una u otra cosa, o hacerla de una u otra manera".
Ildarraz y Zarza Mensaque (279) afirman que el margen de libertad de accin configura el
postulado de la discrecionalidad, ya que la Administracin, en razn del desarrollo de sus
cometidos esenciales, tiene determinadas potestades propias y exclusivas en cuanto a la
determinacin de la oportunidad y conveniencia necesarias para el cumplimiento de su
actividad. Esa libertad slo puede ser restringida cuando la ley lo permita.
Entiende Fiorini (280) que la discrecionalidad es la libertad del rgano para actuar como
administrador en la ejecucin de la ley; libertad limitada y encapsulada dentro de la gestin
administrativa en el cumplimiento de la ley.
Interesante es la posicin de Linares (281) , quien destaca que en la actividad reglada, el
arbitrio creador del rgano es necesario y comn. En lo discrecional, se aade a aqul un
arbitrio contingente como "plus". La influencia de la escuela vienesa parece tener
predicamento en esta concepcin.

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Dice Mairal (282) que la facultad discrecional "se encontrar all donde la Administracin
cuenta con la posibilidad de eleccin entre varias alternativas: sea que la eleccin se limite al
momento en que actuar, sea que se extienda a la determinacin de la situacin de hecho
que la norma prev o, en fin, a la determinacin tanto de los motivos como del objeto del
acto..."; y De la Ra (283) , que ella se encuentra cuando la eleccin del curso de accin
posible no est reglada y la Administracin puede elegir un comportamiento en el marco de
una realizacin de valores.
En ejercicio de la actividad discrecional, sostiene Marienhoff (284) : "la Administracin acta
con mayor libertad. Trtase de una predeterminacin genrica de la conducta administrativa.
La Administracin aqu no est constreida por la norma, a adoptar determinada decisin: en
presencia de determinados hechos o situaciones, queda facultada para apreciarlos o
valorarlos, y resolver luego si, de acuerdo con tales hechos o situaciones, `se cumple o no la
finalidad perseguida por la norma...", ya que, como dice Luqui (285) , la discrecionalidad no
debe ser expresin del fin particular del agente, sino del inters pblico tutelado.
Para Dez (286) , la actividad discrecional no depende de normas legislativas, concretas y
preexistentes que regulen su actividad, sino de exigencias mutables en el espacio y en el
tiempo.
Pertile (287) considera que "la discrecionalidad es la modalidad de la actividad administrativa
pblica que expresa el juicio prudente de la autoridad en el ejercicio de la competencia a ella
otorgada, con el fin de elegir dentro de ciertos lmites y entre distintas alternativas legales, la
ms justa, oportuna y conveniente, para satisfacer cualquier necesidad relacionada con el
inters pblico".
Comadira (288) afirma que "se configura la discrecionalidad cuando una norma jurdica
confiere a la Administracin Pblica, en tanto gestora directa e inmediata del bien comn,
potestad para determinar con libertad el supuesto de hecho o antecedente normativo y/o
para elegir, tambin libremente, tanto la posibilidad de actuar, o no, como de fijar, en su
caso, el contenido de su accionar (consecuente), todo dentro de los lmites que imponen los
principios generales del derecho".
Tawil (289) advierte que "la potestad administrativa resulta en consecuencia discrecional
siempre que el ordenamiento jurdico no establece cundo, cmo y en qu sentido debe
ejercitarse".
Dice Sotelo de Andreau (290) que "La discrecionalidad no implica de ninguna manera la
libertad amplia frente a la norma, es en realidad la posibilidad de valoracin de las
circunstancias particulares en cada caso concreto, otorgndose un margen de posibilidades
en la aplicacin a las autoridades de la Administracin en el marco de sus polticas de
progreso".
En definitiva, apreciacin de la oportunidad y conveniencia, actuacin libre con sujecin al
orden jurdico, remisin legal y no slo margen de libertad, valoracin del inters pblico,
eleccin entre uno y otro curso de accin, facultades administrativas propias y exclusivas,
arbitrio creador contingente, predeterminacin genrica de la conducta administrativa, son,
entre otras, las principales caractersticas del concepto de discrecionalidad de la doctrina ms
relevante de la literatura administrativista argentina.
Es fcil advertir que, en general, se sigue la tendencia marcada por la doctrina francesa al
ponderarse la libertad de accin en la apreciacin de la oportunidad y conveniencia. Tambin
se sigue la moderna tendencia establecida por las constituciones ms actualizadas del pas y
del extranjero, que importa la integracin y sujecin de la discrecionalidad, producto de la
funcin administrativa, dentro del orden jurdico.

9. Opinin personal. Presupuestos esenciales

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Siguiendo las ilustradas orientaciones contemporneas, considero que se puede definir la

discrecionalidad como una modalidad de ejercicio que el orden jurdico expresa o
implcitamente confiere a quien desempea la funcin administrativa para que, mediante una
apreciacin subjetiva del inters pblico comprometido, complete creativamente el
ordenamiento en su concrecin prctica, seleccionando una alternativa entre varias
igualmente vlidas para el derecho.
Poco importa que quien ejerza la actividad sea un rgano pblico o privado. Lo relevante es
la naturaleza de la funcin administrativa, que habilita el uso de una modalidad discrecional.
Forma parte del orden jurdico de donde proviene en forma expresa o implcita. Pero su
cometido trascendente es agregar un elemento nuevo a ese ordenamiento, porque la
valoracin subjetiva que debe realizar el rgano competente aade una apreciacin que
antes no exista, completando de tal forma el sistema jurdico-administrativo en su
concrecin prctica.
La "apreciacin subjetiva" que incumbe a la Administracin realizar ponderando el inters
pblico, la "libertad de eleccin" y la "sujecin al orden jurdico", constituyen los tres
presupuestos esenciales que inexorablemente debe tener toda actividad discrecional. Ella no
se concibe sin la presencia de estos elementos.
A su vez, la apreciacin subjetiva puede consistir, alternativa o conjuntamente, en una
ponderacin de intereses, valoracin del mrito, oportunidad, conveniencia, utilidad,
celeridad, inters pblico, juicio eminentemente subjetivo por imperio de la norma, etc.
(291) . No constituyen per se presupuestos fijos o inamovibles, sino que son elementos
contingentes y variables que en un momento dado pueden caracterizar lo discrecional.
(208) KELSEN, H., Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, Viena, 1911, p. 502; MERKL, A.,
Allgemeines Verwaltungsrecht, Viena-Berlin, 1927, p. 142.
(209) HAURIOU, Prcis..., cit., ps. 17 y 22.; BONNARD, R., "Le pouvoir discrtionnaire des
autorits administrative et le recours pour excs de pouvoir", Rev. Der. Public., 1923, p. 363.
(210) ROD, La discrecionalidad..., cit., "REVL", p. 493.
(211) MARTN RETORTILLO,
Jurisprudencia, 1930, ps. 188 y ss.

C.,

"Lo

discrecional",

Rev.

Gen.

de

Legislacin

(212) Sentencia del Tribunal Superior espaol del 26/9/1957, Repertorio de Jurispr.
Aranzadi, 2734.
(213) GARRIDO FALLA, Tratado..., cit., Vol. I, ps. 282 y 283.
(214) GARCA OVIEDO, Derecho..., cit., T. I, ps. 245 y ss.
(215) GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ, Curso..., cit., T. I, p. 386.
(216) GARCA TREVIJANO FOS, Tratado..., cit., T. I, ps. 422 y ss.
(217) BACIGALUPO, M., La discrecionalidad..., cit., ps. 21, 29, 30.
(218) MOZO SEOANE, La discrecionalidad..., cit., p. 369.
(219) SINZ MORENO, F., Conceptos
administrativa, Civitas, Madrid, 1976, 1 ed.

jurdicos,

interpretacin

discrecionalidad

(220) SANTAMARA PASTOR, J. A. y PAREJO ALFONSO, L., Derecho administrativo, Centro

de Est. R. Areces, Madrid, 1989, ps. 128-129.
(221) VILLAR PALAS, Apuntes..., cit., T. I, UNED, ps. 172 y ss.
(222) Sent. del Tribunal Supremo espaol del 8/11/1964. Ver comentario efectuado por
PREZ OLEA, La discrecionalidad..., cit., "REVL", nro. 173, p. 89.
(223) Tribunal Suprema espaol, sent. del 27/6/1979, Repertorio de Jurispr. Aranzadi,
3667; sent. del 22/;12/1986, Resp. Jurispr. Aranzadi, 1558/1987, sent. del 15/6/ 1984.
(224) Tribunal Supremo espaol, sent. del 3/11/1980, Repertorio de Jurispr. Aranzadi,
4252; sent. del 7/10/1979, Rep. Jurispr. Aranzadi, 3891.
(225) VENEZIA, J. C., Le pouvoir discrtionnaire, tesis, Paris, 1956, ps. 11 y ss.; DE
LAUBADRE, Trait..., cit., T. I,ps. 279 y ss.; SIREY, La jurisprudencia administrativa de 1892 a 1929,
Paris, 1931, ps. 10 y ss.; WELTER, M., Le contrle juridictionnel de la moralit administrative, Paris,
1929, ps. 28 y ss.

94

(226) Consejo de Estado francs, 15/6/1951, "Galetzki", sent. 1951, 3, 93; BONNARD, Le
pouvoir..., cit., "RDP", ps. 366 y ss.
(227) HAURIOU, Prcis..., cit., p. 340; NICOLAS, "Le pouvoir discrtionnaire de l
administration", en Mlanges Lambert, T.II, p. 361.
(228) MICHOUD, "tude...", cit., Revue Gn. dAdministration, III, p. 9.
193.

(229) GIRAUD, E., "La notion du pouvoir discrtionnaire", Rev. Gn. Adm., Paris, 1924, p.

(230) DE LAUBADRE, Trait..., cit., T. I, ps. 278 y 279; en el mismo sentido:

KORNPROBST, "La comptence lie", Rev. Droit Publ., 1961, p. 935; WALINE, M., "Plaidoyer pour le
pouvoir discrtionnaire", en Estudios de derecho administrativo, T. I, Montevideo, 1979, ps. 519 y ss.
(231) STASSINOPOULOS, M., Trait des actes administrative, Atenas, 1954, ps. 147 y ss.
(232) RIVERO, Droit adminitratif, Dalloz, Paris, 1990, 3 ed., p. 104.
(233) WALINE, Droit..., cit., p. 415; "Le pouvoir discrtionnaire de ladminitration et sa
limitation par le contrle juridictionnel", Rev. Droit Publ., Paris, 1930, p. 197.
(234) CASSAGNE, J. C., "La revisin de la discrecionalidad administrativa por el Poder
Judicial", RDA, Depalma, Buenos Aires, enero-abril 1990, nro. 3, p. 98.
(235) RASSELLI, A., Il potere discrezionale del giudice civile, Padova, 1927, 1 ed., ps. 4 y
ss.
(236) BASSI, F., "Il principio della eparazione dei poteri", Riv. Trimestarle Diritto Pubblico,
1965, ps. 17 y ss.; CAMMEO, F., Commentario delle leggi sulla giustizia amministrativa, Milano, 1950,
ps. 59 y ss.
(237) CAMMEO, F., Corso di diritto amministrativo, Padova, 1960, ps. 188 y ss.
(238) PRESUTTI, E., Istituzioni di diritto amministrativo italiano, Vol. I, Milano, 1931, 3
ed., ps. 153 y ss.
(239) CASSESE, S., Cultura e politica del diritto ammnistrativo, Bologna, 1971, p. 64.
(240) RANELLETTI, O., Principi di diritto amministrativo, Napoli, 1912, p. 367.
(241) CALAMANDREI, P., Estudios sobre el proceso civil, Talleres Grficos Maryprint,
Buenos Aires, 1961, ps. 39 y ss.
(242) GARCA TREVIJANO FOS, Tratado..., cit., T. I, ps. 412 y ss.
(243) ZANOBINI, Curso..., cit., T. I, ps. 24 y ss.
(244) MORTATI, C., Istituzioni di diritto pubblico, Cedam, Padova, 1975, p. 238; PERETTI
GRIVA, "Alcune osservazioni sui limiti costituzionali degli atti discrezionali della p.a.", en Scritti
Calamandrei, v, P. 157.
(245) RASELLI, Il potere..., cit., ps. 43 y ss.
(246) CAPPELLETTI, M., Proceso, ideologas, sociedad, Jurd. Europa-Amrica, Buenos
Aires, 1974, p. 436.
(247) GIANNINI, Diritto..., cit., Vol. I., ps. 479 y ss.
(248) GIANNINI, Diritto..., cit., Vol. I, p. 481.
(249) BENVENUTTI, L., La discrezionalit amministrativa, Cedam, Padova, 1986, p. 265.
(250) ZACCARDI, G., Spunti critici su dieci anni di giurisprudenza dei tribunali
amministrativi regionali, Giuffr, Milano, 1985, p. 326.
(251) SANDULLI, Manuale..., cit., p. 403.
(252) AZZENA, A., Studi in ricordo Enzo Capaccioli, Giuffr, Milano, 1949, ps. 57 y ss.
(253) BETTI, E. Interpretazioni della legge e delgi atti giuridici, Milano, 1949, ps. 57 y ss.
(254) ROEHRSSEN, G., I contratti della pubblica amministrazione, Zanichelli, Bologna,
1967, ps. 110 y ss.
(255) BIONDI, P., "La teoria generale della discrezionalit nella dottrina dello Stato
moderno", Annali della Univ. di Macerata, IX, 1933, ps. 106, 111 y 117.
(256) WOLFF y BACHOF, Verwaltungsrecht..., cit., T. I, ps. 180 y ss.; EYERMANN, E. y
FROHLER, L., Verwaltungsgerichts ordnung Kommentar, Mnchen, 1971, ps. 600 y ss.
(257) ULE, C. E., "Zur Anwendungunbestimmter Rechtsbegriffe im Verwaltungsrecht", en
Forschungen und Berichte aus dem ffentlichen Recht, Gedachtnisschrift fr W. Jellinek, Mnchen, 1955,
ps. 311 y ss.
(258) FORSTHOFF, E., Trait de droit adminitratif allemand, trad. francesa a la 9 ed.,
Bruxelles, 1969, p. 148.

95

(259) JOEHR, Die verwaltungsgerichtliche Veberpfung des administrativen Ermessen,

Aarau, 1931, p. 29; STIER, F. y SOMLO, "Das Freie Ermessen in Rechtsprechung und Verwaltung", en
Staatsrechtliche Abhandlungen. Festgabe fr Paul Laband, Tbingen, nro. II, 1908, ps. 466 y ss.
(260) HERRNRITT, Grundlehren des Verwaltungsrechts, Tbingen, 1921, ps. 292 y ss.
(261) SCHOEN, Sur Farge der Grenzen der Ueberprfung polizeilicher Verfungugnen im
Verwaltungsstreitverfahren, V.A., 27 ed., 1919, ps. 100 y ss.
(262) BUHLER, O., Der subjektiven oeffentlichen Rechte, Berlin, 1911, p. 21.
(263) WADE, H., Derecho administrativo, Inst. de Est. Polticos, Madrid, 1971, p. 106.
(264) "Sharp v. Wakefield", 1981. A.C. 173, basado en R. V. Wilkes, 1970, 4 Burr. 2527.
(265) "Westminster Corporation v. London and North Western Railway Company", 1905,
A.C. 426, p. 118.
(266) MARSHALL, "Positivism, adjudication and democracy in law morality and society", en
Essays in honour of Hart,, Oxford, 1977.
(267) HART, H., Il concetto di diritto, trad. italiana, Torino, 1965, ps. 146 y ss.
(268) DWORKIN, I diritti presi sul serio, traduccin italiana bajo la direccin de Rebuffa,
Bologna, 1980; REBUFFA, R, "Costituzionalismo e giusnaturalismo: Ronald Dworkin e la riformulazione
del diritto naturale", Mat. St. Cult. Giur., X, 1, 1980, ps. 209 y ss.
(269) JAFFE, L., Adminitrative law: burden of prouf and scope of review, 79, "Harvard
L.R.", 1966, p. 375.
(270) DAVIS, K., Administrative law, St. Paul, p. 91.
(271) BADEIRA DE MELLO, Celso Antnio, Discrecionalidad y control judicial, 2 ed.,
Malheiros, Brasil, 1993, p. 48.
(272) ALTAMIRA, P. G., Curso..., p. 337.
(273) ALTAMIRA GIGENA, J., Los principios..., cit., p. 58.
(274) CASSAGNE, J. C., Derecho..., cit., T. II , p. 138.
(275) SARRA, F., Derecho administrativo, Assandri, Crdoba, 1961, p. 102.
(276) ARGAARAZ, Tratado..., cit., ps. 53 y ss.
(277) DROMI, R., Introduccin al derecho administrativo, Grouz, Madrid, 1986, p. 145.
(278) GORDILLO, A., Tratado..., cit., T. I, p. VIII-15.
(279) ILDARRAZ y ZARZA MENSAQUE, Curso..., cit., ps. 266-267.
(280) FIORINI, B., La discrecionalidad..., cit., ps. 15 y 16.
(281) LINARES, S., Derecho..., cit., p. 182; Poder discrecional administrativo, Buenos
Aires, 1958, ps. 15 y ss.
(282) MAIRAL, H., Control..., cit., T. II, p. 647.
(283) DE LA RA, Jurisdiccin y administracin, Lerner, Buenos Aires, 1979, p. 31.
(284) MARIENHOFF, Tratado..., cit., T. I Ver Texto , ps. 411 y ss.
(285) LUQUI, R., "El examen de la razonabilidad de los actos administrativos por el Poder
Judicial", LL, 132-385.
(286) DEZ, Manual..., cit., T. I, p. 30.
ps. 5 y 6.

(287) PERTILE, A., La discrecionalidad administrativa, Arpn, Crdoba, diciembre 1988,

(288) COMADIRA, Julio, "La actividad discrecional de la Administracin Pblica. Justa

medida de control judicial", ED, 29/3/2000, ps. 3 y 4; tambin del mismo autor ver el libro Derecho
administrativo, cit., ps. 493 y ss.
(289) TAWIL, G., Administracin..., cit., T. I, p. 373.
(290) SOTELO DE ANDREU, Mirta, "La discrecionalidad administrativa zona de inmunidad
del poder?", Revista Argentina del Rgimen de la Administracin Pblica, RAP, Ciencia de la
Administracin, Buenos Aires, julio 1998, ps. 18 y ss.
(291) Al analizar la caracterizacin de lo discrecional, se explicitar cada uno de los
presupuestos esenciales y las variantes cualificantes de la apreciacin o valoracin subjetiva.

CAPTULO IV - CARACTERES PRCTICOS DISTINTIVOS DE LA

DISCRECIONALIDAD

96

I. DISCRECIONALIDAD ES DERIVACIN DEL ORDEN JURDICO ADMINISTRATIVO

Como se explicit en pginas anteriores, uno de los rasgos prevalecientes de la

discrecionalidad es que slo del orden jurdico vigente puede derivar. De all que no deviene
de su silencio o vaco legislativo sino del anlisis prolijo de los preceptos normativos y
principios que conforman el bloque de juridicidad.
Consecuencia ineludible es la importancia creciente que adquiere el concepto y alcance de
"ordenamiento", que ha dejado de dar prioridad slo a la relacin norma jurdica-situacin
fctica-sancin, para comprender a la totalidad del sistema y sus principios inmanentes.
La revisin crtica del positivismo jurdico por obra de Bobbio (292) propone la metodologa
neoempirista y su aplicacin en la praxis jurisprudencial; concibe la amplitud del orden
jurdico, atribuyndole funciones sancionatorias al igual que al precepto legal aislado. Se le
reconoce mayor efectividad y aplicacin directa a la realidad.
La discrecionalidad se ubica entonces en el mbito interno del ordenamiento, y no obstante
que implica una eleccin de alternativas, procura hacerlo lo ms objetivamente posible, en
consonancia con el contexto jurdico contemporneo (293) .

II. DISCRECIONALIDAD PUEDE IMPLICAR VALORACIN DE CIRCUNSTANCIAS

Cuando el artista percibe en una estatua un sentido de belleza, efecta una valoracin que
difiere de la que hace el juez para realizar justicia. Recuerda Ulpiano que Celso defini el
derecho como "el arte de lo bueno y equitativo", pero en vez de atribuir a lo que denomin
"arte" un valor relacionado con la belleza, le asign un valor vinculado con lo justo.
Es obvio que el ejercicio de la funcin administrativa, en su permanente preocupacin por
satisfacer el inters pblico, otorga muchas veces ms relevancia al anlisis de la realidad
para lograr una mejor prestacin, que a la apreciacin de las circunstancias con el propsito
de alcanzar una "estricta justicia".
De all que la actividad discrecional se relacione preponderantemente con lo primero.
Recordemos que la accin administrativa procura la satisfaccin directa e inmediata de los
intereses comunitarios, siendo el derecho un instrumento para su realizacin, cuyo efecto
mediato es la paz social y el orden ms justo. En cambio, al juez le preocupa
inmediatamente el derecho, en el marco del equilibrio y el respeto recproco de la divisin de
funciones.
Ahora bien, una actividad de valoracin no implica siempre una apreciacin subjetiva, sino
que tambin puede ser objetiva, segn el caso.
Es viable completar el concepto indeterminado de la norma mediante un juicio objetivo de
valor cuando es fcil deducir el temperamento o conciencia general. A su vez, puede ser
rellenado por una valoracin subjetiva o posicin personal cuando sea imposible percibir una
pauta objetiva u objetivable.
Slo en este ltimo supuesto se puede hablar de discrecionalidad, porque el orden jurdico
autoritativo en forma expresa o implcita otorga a los rganos administrativos facultad para
apreciar libremente lo mejor para el inters pblico. Existen otras hiptesis, palpables en
infinidad de actividades administrativas concretas, donde hay porcentajes de valoracin tanto
objetiva como subjetiva dentro de mrgenes estrechos o amplios. As, por ejemplo, la
perturbacin del orden pblico, la idoneidad del empleado pblico, la gravedad de una
situacin, la alteracin del prestigio de una institucin y lo necesario para el inters general.

97

Para algunos, estos supuestos forman parte de la teora de los conceptos jurdicos
indeterminados, y como tales son concretizables por medio de la actividad interpretativa que
por su sustancia metodolgica excluye el fenmeno discrecional. Discrepo con esta postura:
considero, en cambio, que es menester indagar y separar el momento discrecional de la
labor interpretativa, como se ver oportunamente.
Dice Jesch (294) que la indeterminacin de un concepto es una cuestin de grado; no de
calidad, sino de cantidad.
Pienso que esto es exacto cuando la integracin de l es perfectamente objetivable. Al
contrario, cuando es necesario acudir a la valoracin subjetiva para completar el precepto
jurdico normativo, porque la naturaleza del caso permite el uso de varias alternativas
igualmente correctas, estimo que esta indeterminacin no es ya slo de cantidad sino de
calidad, al utilizarse no solamente la hermenutica interpretativa sino tambin la valoracin
discrecional en mayor o menor medida.
Desde una perspectiva jurdica, el deslinde de ambos fenmenos tiene trascendencia en
relacin a los efectos que puede generar la mera interpretacin de lo indeterminado en
contraposicin con la discrecionalidad, en el marco del control judicial posterior.
En conclusin, cuando hay valoracin subjetiva de circunstancias atendibles, conducentes a
la mejor satisfaccin del inters pblico, la actividad de que se trata es de naturaleza
discrecional.

III. DISCRECIONALIDAD ES ELECCIN DE UNA ALTERNATIVA ENTRE VARIAS IGUALMENTE

VLIDAS

Cuando el orden jurdico normativo dispone que la seleccin del contratista se realice por
medio del sistema de contratacin directa, que debe contar como mnimo con tres ofertas
jurdicamente vlidas, es obvio deducir que la Administracin puede libremente invitar a ms
oferentes, determinando discrecionalmente su nmero. De igual modo, cuando en un
concurso pblico la norma establece que la Administracin puede elegir a uno de los tres
primeros, estamos frente a una facultad discrecional indiscutible para que el rgano
competente nomine la persona indicada entre las opciones igualmente vlidas.
De los ejemplos propuestos se advierte que uno de los rasgos caractersticos del fenmeno
discrecional es la "libertad de eleccin". Como lo reconoce Garca de Enterra (295) , la
reduccin de las inmunidades del poder no pueden desconocer la esencia de la
discrecionalidad, constituida por la apreciacin de los valores singulares sobre la que se
monta la libertad de eleccin que en ltimo extremo consiste.
Por esto, la doctrina administrativa de los pases socialistas no habla de discrecionalidad sino
de "libertad operacional de manejo de la Administracin" (296) .
La pluralidad de soluciones vlidas para el derecho caracteriza al momento discrecional.
Entindase bien que bastan slo dos alternativas igualmente justas para poder hablar de
discrecionalidad. Empero, cabe recordar que sta es libertad de eleccin dentro de
determinados lmites ms o menos estrechos segn lo establece el orden jurdico.

IV.
DISCRECIONALIDAD
PUEDE
IMPLICAR
PONDERACIN
DE
EXCEPCIONALMENTE DETERMINACIN DEL INTERS PBLICO CONCRETO

INTERESES

Cuando la normativa que regula un concurso para cubrir un cargo en el escalafn profesional
de la Administracin Pblica, dispone que ser elegido el ms idneo, y que los elementos o

98

pautas para conceptualizar la idoneidad sern establecidos libremente por la propia

autoridad, es indudable que estamos frente a una porcin de discrecionalidad.
En este supuesto, el rgano competente podr dar preferencia a la antig edad, a la
experiencia en cargos anlogos, a los cursos de perfeccionamiento en el pas y en el
extranjero, a las investigaciones y publicaciones efectuadas, a la oposicin, si la hubiere, etc.
Libremente se puede establecer una pauta o bien una combinacin de ellas. La
discrecionalidad, entonces, implica valoracin cualitativa y cuantitativa de los diversos
aspectos o intereses que pueden ser comparados y apreciados.
En la generalidad de los casos, el fin perseguido se halla bien determinado; en el caso
referido, por ejemplo, ese fin es la eleccin del ms idneo.
En otros supuestos, la finalidad puede ser menos precisa o sumamente difusa. As, por
ejemplo, la funcin desempeada por la polica de seguridad, que vela por la tranquilidad
pblica y asegura la paz social; o el cometido de los entes autrquicos que satisfacen las, a
veces, genricas finalidades atribuidas por la ley de su creacin.
Se sostiene que a la discrecionalidad no le preocupa tanto sealar cul es el inters pblico,
porque es cometido normal del orden jurdico, diseado por el legislador. La discrecionalidad,
en cambio, se ocupa ms de seleccionar el medio, el modo y los instrumentos operativos
necesarios para la realizacin del fin (297) , valorando y comparando las opciones posibles.
Por esta razn, la adecuacin de la actividad administrativa al inters pblico esencial ms o
menos determinado, es un problema de juridicidad o legalidad en sentido amplio. Pero,
reitero el camino utilizado, la ponderacin de los intereses secundarios, la comparacin de
los modos o formas de realizacin posible, implican una problemtica de ndole discrecional,
que ha menester un trato diferencial al momento del control judicial.
El fin es reglado, mientras que su realizacin es discrecional cuando el orden jurdico autoriza
esa libre valoracin y eleccin de la solucin ms adecuada.
Cuando el inters pblico y su contenido son sealados en forma precisa por la ley, no hay
discrecionalidad. As, por ejemplo, cuando para ascender al personal de la Administracin
Pblica la norma legal slo tiene en cuenta la antigedad en la categora, el ascenso se
produce en forma automtica, por el mero transcurso del tiempo fijado. Aqu slo hay
actividad vinculada.
Si la norma dispone que el ascenso se produce slo por riguroso examen de oposicin, en
principio tampoco hay discrecionalidad, porque en virtud de las reglas tcnicas se determina
quin es el ms idneo (excepcionalmente puede haber porcentajes nfimos de libre
apreciacin).
En consecuencia, puede haber discrecionalidad para determinar el contenido o el camino de
realizacin del inters pblico, cuando el orden jurdico habilita expresa o implcitamente esa
libertad. La amplitud o restriccin del momento discrecional aumenta o disminuye segn la
mayor o menor precisin que ese mismo ordenamiento establece.
Sin embargo, estimo que en la vida real existen otros supuestos que obligan a meditar estas
afirmaciones y sostener que el mbito discrecional no agota su intervencin en todo lo
relativo al "cmo" realizar el inters pblico, sino que tambin interviene excepcionalmente
en su parcial identificacin, es decir, en "cul es" ese inters.
En efecto, cuando el inters aparece genricamente determinado por el legislador
(seguridad, sanidad, salubridad, orden pblico, celeridad, etc.), nadie discute cul es en
realidad la finalidad general que debe satisfacerse, pero la individualizacin del fin especfico,
bien puede ser determinado por medio de porcentajes de discrecionalidad.

99

Las administraciones municipales de nuestro tiempo, con el objeto de resguardar

genricamente la seguridad en el trnsito vehicular y su normal funcionamiento, se
preocupan de concretizar el inters pblico particular, dando ms relevancia a la eliminacin
de los obstculos en la va pblica por mal estacionamiento, que al control de luces, frenos y
estado general del vehculo, aspectos stos cuya inobservancia repercute ms intensamente
en la seguridad de las personas. El inters general est formado por intereses concretos que
cuando no aparecen determinados por la norma, han de ser individualizados por la
Administracin por medio de la discrecionalidad.
El inters general concretizado, a su vez, puede comprender un sinnmero de intereses
concurrentes secundarios, cuya valoracin corresponde a la Administracin en ejercicio de su
facultad discrecional.
Afirma Giannini (298) que no existe un inters pblico solitario, sino un conjunto de
intereses, pblicos, colectivos y privados. Denomina inters "primario" a aquel que la
Administracin tiene la atribucin y el deber de satisfacer; "secundarios" a los dems
intereses implicados o concurrentes. Estos ltimos no responden a un objetivo homogneo;
algunos se contraponen al inters primario y otros lo fortalecen.
Pienso que son cuatro las hiptesis que en sntesis pueden presentarse en la prctica:
a) Cuando el legislador establece claramente el inters pblico concreto perseguido y las
medidas a adoptar para su eficaz realizacin. Aqu hay actividad vinculada.
b) Cuando el legislador establece claramente el inters pblico a lograr, pero no las medidas
operativas para su realizacin. Aqu puede haber porciones de discrecionalidad.
c)) Cuando el legislador no determina sino genricamente el inters pblico a satisfacer y
tampoco seala los medios o caminos para lograrlo. Aqu puede haber discrecionalidad tanto
para particularizar el inters pblico concreto, como para fijar los medios de realizacin.
d) Cuando el legislador no establece la finalidad ni los medios correspondientes para su
realizacin, hay que adoptar dos estrategias diversas: en primer lugar, para la determinacin
del inters pblico genrico, acudir a la hermenutica interpretativa, para que con su
metodologa (contextual, teleolgica, etc.), aqul se deduzca del orden jurdico integral. Si,
al contrario, se trata de concretar el inters pblico especfico y sus medios operativos, el
administrador podr hacer uso de la discrecionalidad.
Garca de Entrerra (299) considera que el trmino "inters general" es un "concepto jurdico
indeterminado", en cuanto es utilizado por las leyes y el juez controla de hecho su aplicacin
por la Administracin.
Estos conceptos, que suscitan las ms diversas concepciones doctrinales, traen aparejadas
importantes consecuencias prcticas en el proceso judicial, donde es imperioso determinar
con precisin hasta dnde llega la interpretacin jurdica y cundo existe propiamente una
porcin discrecional.
La moderna teora de los conceptos jurdicos indeterminados sostiene que la imprecisin del
inters pblico no es un problema de discrecionalidad sino slo de interpretacin.
Consecuentemente, afirma que su contenido no puede ser completado con valoraciones de
oportunidad o conveniencia que reconocen una o ms alternativas posibles, sino que postula
la unicidad de la solucin justa.
En este sentido, Sinz Moreno (300) sostiene que cuando la ley subordina una actividad
estatal a lo que en cada caso convenga al inters pblico, es deber de la Administracin
efectuar slo un anlisis objetivo: este cometido se realiza a la luz de las metodologas de la
interpretacin jurdica.
Estoy de acuerdo que en muchos casos la realizacin del inters pblico se encamina por
rumbos objetivables en virtud de procedimientos reglados, normas de experiencia o tcnicas,

100

hermenutica interpretativa en definitiva. Pero en otros supuestos no ocurre as. Las

mutables circunstancias de tiempo y lugar, la variable realidad, la determinacin de lo ms
conveniente u oportuno, no siempre puede ser enmarcado en reglas objetivas directas o
indirectas. Es decir, que la interpretacin jurdica por s no basta, sino que tambin ha
menester entrar en el mbito libre de la discrecionalidad.
Los ejemplos e hiptesis sealados son una muestra elocuente de ello.
El pequeo margen de libertad que admite la teora de los conceptos jurdicos y reconoce
excepcionalmente a la Administracin en aquellos casos lmites, no hace otra cosa que
debilitar el sustento de la tesis, que no puede dar uniforme respuesta a muchos casos de la
realidad (como se explicitar ms adelante).
Delimitada la relacin existente entre la discrecionalidad y la finalidad de inters pblico,
deber de inexorable salvaguarda por parte de la Administracin, falta profundizar la dinmica
discrecional en cuanto ponderacin de intereses secundarios.
Se ha sealado que el momento esencial de la dicrecionalidad acaece cuando se individualiza
y confrontan los intereses concurrentes. La fijacin comparativa del valor de cada uno
representa la solucin de esta operacin (301) ; la eleccin es el resultado de la
discrecionalidad, y sta consiste en una ponderacin de varios intereses secundarios en
orden a un inters primario (302) .
La libertad de accin que tiene la Administracin en ejercicio de la discrecionalidad le permite
valorar la posibilidad de actuar o no en un momento dado, y de apreciar la entidad, el modo
y la instrumentacin de la actividad. Estas diversas opciones, que comprenden la valoracin
de los intereses secundarios concurrentes pblicos o privados en juego, no pueden escapar al
lmite impuesto normalmente por el inters pblico genrico y especfico, cuya satisfaccin se
impone por sobre lo dems.
Es fcil apreciar la presencia de los intereses secundarios en el siguiente supuesto: cuando
un edificio de importancia histrica amenaza serias ruinas y est ubicado en un lugar
sumamente transitado por la poblacin, la autoridad municipal competente, valorando y
escogiendo la solucin ms conveniente entre las diversas alternativas procedimentales por
las cuales puede optar en caso de urgencia, en vez de ordenar la demolicin inmediata
-como circunstancias normales lo sugieren- intenta su reconstruccin atento a la significacin
del edificio. En tal hiptesis, habr valorado y apreciado los pequeos intereses que
concurren en la especie, como la seguridad ciudadana al interrumpirse el trfico para la
realizacin de los trabajos pertinentes, la incidencia de la obra en las finanzas municipales, la
trascendencia en la opinin pblica, la modalidad de ejecucin de las tareas, etc.
Lo que merece mayor atencin y anlisis es la valoracin de los diversos intereses
secundarios que participan en el sub examine, y consecuentemente, la eleccin del ms
adecuado, lo que no implica desconocer que la satisfaccin potencial de todos compete a la
misma Administracin (303) .
Precisar el valor de cada inters concurrencial importa entonces una actividad en parte
volitiva, por la cual la Administracin acude a su propia escala de valores en orden a la
subsiguiente eleccin. Esto se traduce en el acto administrativo pertinente, en cuyo
procedimiento constitutivo afinca una porcin de discrecionalidad.
Esta delicada actividad administrativa -que debe inspirarse en el inters de la colectividad
considerado en sentido genrico y objetivo- es caracterizada por Miccio (304) como el fin
calificado, que despus de valorados discrecionalmente los variados elementos concurrentes,
la Administracin selecciona en orden a una determinada situacin, porque en ella se verifica
un caso concreto que para el inters colectivo constituye lo mejor.
La doctrina realza la confrontacin de los diversos intereses en juego y la orden genrica a
los funcionarios y empleados pblicos: "acten en el modo ms ventajoso para el inters
pblico" (305) . La atribucin de los diversos rganos estatales es eminentemente funcional,
con el objeto de satisfacer finalidades objetivables. De all que ante la presencia de una

101

convergencia de intereses en una situacin fctica determinada, es deber de la

Administracin analizarlos detenidamente para individualizar el que ms se ajuste al orden
jurdico.
Resaltando la labor del Parlamento a fin de que en su seno se diriman los controvertidos
intereses sectoriales, ha sealado Cannada Bartoli (306) que en el marco de la subordinacin
de la Administracin a la ley, la definicin del inters pblico la debe realizar el legislador por
medio de un precepto normativo. Al contrario, la determinacin puntual y concreta en
relacin con los otros intereses secundarios debe realizarse en el procedimiento
administrativo (307) .
La nueva ley italiana de procedimiento administrativo y de derecho de acceso a los
documentos administrativos 241 del 7 de agosto de 1990, promueve la participacin en el
procedimiento, no slo de los sujetos tutelados, sino tambin de todos aquellos que pudieran
resultar afectados, directa o indirectamente. Es decir, previo a la resolucin final hay que
escuchar todos los intereses sectoriales implicados. Incluso se prev la posibilidad de llegar a
un acuerdo con los interesados. Pretende, entonces, el loable propsito de no imponer
imperativamente una voluntad unilateral, sino de llegar a una solucin consensuada que
satisfaga los objetivos comprometidos.
En esta orientacin, el art. IV de la ley regula importantes principios de simplificacin de la
accin administrativa y recepcin de los intereses concurrentes que deben ser valorados en
el mbito de un procedimiento uniforme, en especial cuando stos sean numerosos y
participen organismos estatales, adems de administrados.
Se constituye la llamada "conferencia de servicios" entre las administraciones interesadas y
se desenvuelve mediante la instruccin de un solo procedimiento, con el objeto de analizar la
problemtica comn y adoptar la totalidad de los elementos probatorios necesarios.
Esto tiene por objeto evitar -entre otros- la multiplicidad de procedimientos, el reexamen de
una misma situacin, las discordancias que implican los caminos paralelos, el desgaste
organizacional superpuesto.
Esta tendencia tambin es seguida por Espaa en la ley 30 del 26 de noviembre de 1992, de
rgimen jurdico de las administraciones pblicas y del procedimiento administrativo comn
(arts. 4 y ss.).
Es obvio que en este contexto de modernizacin de la Administracin Pblica contempornea
y de amplitud en la consideracin de los ms diversos intereses secundarios convergentes, el
ejercicio de la discrecionalidad se proyecta hacia nuevos horizontes.
La interrelacin entre lo pblico y lo privado, el realce de los acuerdos convencionales, son
una muestra elocuente del nuevo desafo de nuestro tiempo, en el cual, en ocasiones, lo
discrecional se interrelaciona armoniosamente con la libre autonoma privada.

V. DISCRECIONALIDAD ES UNA APRECIACIN SUBJETIVA QUE COMPLETA EL MARCO

NORMATIVO

Sin perjuicio de que esta temtica sea profundizada desde otras perspectivas, es dable
enunciar sus lineamientos generales con el objeto de caracterizar an ms las notas que
tipifican el concepto de la discrecionalidad.
Fue Jellinek (308) quien por primera vez plante la problemtica de considerar a la
discrecionalidad como un medio que completa la norma jurdica elstica, flexible e
indeterminada.

102

A partir de all se han proyectado diversas posiciones no siempre uniformes que a veces
confunden la integracin normativa por medio de la discrecionalidad, con la hermenutica
interpretativa, la integracin de la norma por va analgica o supletoria, la denominada
discrecionalidad tcnica y los conceptos jurdicos indeterminados, entre otros.
En la variada realidad administrativa existen muchos casos fronterizos en los cuales se hace
difcil distinguir el lmite correspondiente a cada una de las metodologas o tcnicas de
aplicacin del derecho, en relacin con los diferentes modos de ejercicio de la funcin
administrativa.
Lo cierto es que en el mbito discrecional se asigna fundamental importancia a la apreciacin
subjetiva de quien tiene la competencia para declarar la voluntad administrativa,
excluyndose la compleja temtica que presupone el razonamiento jurdico o el proceso de
comprensin.
De all que el fenmeno discrecional est emparentado con la vinculacin sustantivamente
poltica del accionar estatal que se caracteriza por su movilidad, en funcin de las
circunstancias temporales, espaciales, sociales y econmicas. En definitiva, busca elegir la
alternativa ms conveniente; por eso se dice que en la discrecionalidad no hay comprobacin
ni verificacin, sino valoracin o apreciacin subjetiva (309) .
En el ejercicio de las facultades regladas la norma predetermina detalladamente la actuacin
administrativa, y ocurrida la situacin real, que haciendo necesario el accionar estatal, se
produce su adecuacin con la hiptesis prevista legalmente.
En cambio, en el ejercicio de la facultad discrecional el orden jurdico, en forma explcita o
implcita, atribuye al rgano competente la posibilidad de que mediante su "apreciacin
subjetiva" complete el bloque de juridicidad a los efectos de su inmediata aplicacin en la
realidad administrativa concreta.
Cuando la Administracin debe ponerse en movimiento, llega el momento de completar la
regla establecida por el ordenamiento para el caso particular.
Pero como ha sealado Santi Romano (310) , si bien se deja en poder de la Administracin la
ponderacin de los intereses en juego, el propio orden jurdico prohbe que se pueda
prescindir de dicha valoracin subjetiva. Esto condice con los caracteres y principios de la
competencia administrativa que la conciben como una atribucin-deber, es decir que el
rgano no puede abstenerse de su acabado y diligente ejercicio.
As, por ejemplo, cuando un edificio debe ser declarado de inters histrico o artstico,
corresponde a la Administracin respetar las normas que regulan el procedimiento a seguir,
como tambin valorar subjetivamente la oportunidad y conveniencia de los diversos intereses
concurrentes, la determinacin de cundo actuar o no, y otros aspectos en los cuales existe
una porcin de discrecionalidad.
En definitiva, es el propio orden autoritativo quien quiere que esa estimacin subjetiva la
haga la Administracin para cada caso en particular y en virtud de las circunstancias del
momento.
Esta conducta volitiva que permite la eleccin de una alternativa entre varias igualmente
posibles configura, en cierta medida, un quid novi al instituirse una decisin administrativa
ms particularizada, con porciones de valoraciones subjetivas nuevas, que trasuntan la
esencia de una actividad "creativa" como la del legislador. Y es precisamente esa valoracin o
apreciacin personal la que puede aportar algo novedoso, en consonancia con el
ordenamiento que viene a completar.

103

VI. DISCRECIONALIDAD ES UNA UNIDAD CONCEPTUAL RELACIONADA CON MATERIAS

DIVERSAS

Expresan Salisbury y Heinz (311) que son dos las caractersticas esenciales de la poltica
legislativa que repercuten en la organizacin y el obrar estatal. La primera consiste en
determinar la "oportunidad" de proyectar la solucin de una problemtica especfica en el
marco de una situacin poltica dada. La segunda se vincula con la intencin personal del
legislador al analizar el inters subjetivo que motiva su participacin en funcin del
electorado del cual depende.
political science, Chicago, 1970, ps. 48 y ss.; LOWI, "The public philosophy: interest group y
liberalims", en Amer. Pol. Sc. Rev., 1967, nro. 61, ps. 5 y ss.
El suceso del legislador ser mayor cuando satisfaga las pretensiones de una cantidad ms
grande de destinatarios. Sin embargo, cuanto mayor sea su nmero, como la de los sectores
abarcados, existe la tendencia a regular la problemtica otorgando grandes porciones de
discrecionalidad al administrador. Es decir que la reglamentacin es trasladada a otros
mbitos para evitar que las restricciones o discriminaciones comprometan la "generosidad"
legislativa.
Tambin se seala que cuando es mayor la inversin de tiempo, medios y conocimientos
requerida en la elaboracin de una determinada norma legal, existe la tendencia de remitir al
administrador la funcin de completar los aspectos ms complejos.
De all que Morgan (312) distinga cuatro tipos de discrecionalidad conforme a los variados
aspectos que puede regular este modo de ejercicio de la funcin administrativa:
discrecionalidad tcnica, poltica, profesional y de planificacin.
La que denomina discrecionalidad tcnica es utilizada en la realizacin de las polticas
distributivas o la prctica del pork-barrel (asignacin de fondos en favor de una comunidad),
donde junto con la competencia tcnica de la Administracin se procura realizar una
construccin, mejorar cursos de agua, etc. Afirma que en estos casos la discrecionalidad es
menos controvertida porque se presume la aplicacin de tcnicas experimentadas,
comprobadas y comnmente aceptadas.
La discrecionalidad poltica, de planificacin y profesional son vinculadas por el autor con la
poltica redistributiva, de reglamentacin y autorregulacin, respectivamente. En este marco
concibe la existencia de normas legales ambiguas, que dejan a la funcin administrativa la
difcil resolucin de las cuestiones sectoriales controvertidas, para evitarle al legislador el alto
costo que tendra que pagar en caso de ser l el encargado de hacerlo.
Este complejo panorama de realidades concretas es muy interesante; sin embargo, en
sentido conceptual estricto estimo que es incorrecto admitir la existencia de diversos tipos
del fenmeno estudiado (discrecionalidad tcnica, social, poltica, profesional). Se impone la
unicidad sustancial de la discrecionalidad, aunque se relacione con una variada gama de
materias entre las cuales se hallan las sealadas.
Pienso que esta ltima es la postura acertada. La amplitud de lo discrecional abarca un
sinnmero de mbitos distintos, como variados son los campos sobre los cuales recae el
accionar administrativo. Sin embargo, la unicidad conceptual prevalece.
Lo reglado tambin comprende materias diferentes. No obstante, nadie habla de reglado
artstico, econmico o sancionatorio. Su mbito puede regular las ms diversas reas por las
que se desenvuelve la actividad estatal, pero sin perder su naturaleza intrnseca, cual es
predeterminar normativamente la conducta administrativa debida.
Anloga situacin se da con lo discrecional: recae sobre multiplicidad de materias, pero sin
perder su esencia que radica en la libertad de eleccin.

104

VII. DISCRECIONALIDAD ES UN MODO DE EJERCICIO DE LA FUNCIN ADMINISTRATIVA

Si consideramos que la actividad discrecional forma parte del orden jurdico vigente, al igual
que la actividad vinculada, es lgico suponer que ambas son modalidades de ejercicio de la
funcin administrativa.
No existe razn para decir que una implica la actuacin de un poder y la otra no. Las dos son
consecuencia del ejercicio de la potestad pblica, en una concepcin genrica.
De all que hablar de "potestad" discrecional bien puede prestarse al equvoco de entender
que en el resto de las "potestades" (imperativa o de mando, sancionatoria, reglamentaria,
etc.) no exista discrecionalidad. Grave error, porque bien sabemos que lo discrecional se
puede encontrar en cualquier campo de la funcin administrativa.
En realidad, se hablaba de "poder discrecional" cuando se consideraba a la actividad
absolutamente libre y se conceba la existencia del llamado "acto discrecional" en bloque.
Todo esto qued atrs, y hoy subrayamos el concepto de funcin administrativa en cuyo
desenvolvimiento coexisten armnicamente tantos aspectos reglados como discrecionales.
Ahora bien, en estricto sentido literal, cuando se habla de "poder discrecional" se acenta el
elemento subjetivo de quien ejerce la atribucin: el sujeto organizacional pblico. Al
contrario, cuando se habla de actividad discrecional o modalidad de ejercicio, en realidad se
realza el accionar concreto, esto es, la conducta.
La prioridad de la dinmica de la actividad procedimental condice con el nuevo enfoque del
acto administrativo en el cual poco interesa si el sujeto emisor es un rgano administrativo,
legislativo o judicial, incluso si es pblico o privado, sino que lo relevante es verificar si el
contenido de este acto trasunta el ejercicio de la funcin administrativa.
Todo ello tambin concuerda con la evolucin que tuvo la definicin de "poder" a partir de
1950, cuando comenz a ser conceptuado desde un punto de vista objetivo atento al rigor
metodolgico de la ciencia jurdica y la recepcin de las posturas neopositivistas. Se supera
entonces la vieja concepcin en la cual el concepto de discrecionalidad era entendido en
forma conjunta con la idea de poder.

VIII. DISCRECIONALIDAD
CONDICIONADA

ES

UNA

FORMA

DE

LIBERTAD

REDUCIDA,

AUTORIZADA

Tanto la autonoma de la voluntad como la discrecionalidad administrativa presuponen

libertad de actuacin. Sin embargo, en la primera ese amplio margen gira dentro de lo no
prohibido por la ley; en el ejercicio de la funcin administrativa, en cambio, el mbito de
libertad existe siempre que el orden jurdico lo autorice. En una subyace una permisin
genrica, mientras que en la otra hay porciones de discrecionalidad que se atribuyen para el
caso concreto (313) .
La doctrina administrativista, en general, diferencia ambos
contraponiendo las caractersticas esenciales de una y otra (314) .

tipos

de

libertades,

La calificacin sustancial del accionar administrativo es la satisfaccin de los intereses

pblicos; por tanto, se halla condicionada a la realizacin de ellos. Esto no ocurre as en la
actividad privada. La discrecionalidad administrativa surge de un orden jurdico que expresa
o implcitamente la autoriza; la autonoma privada, en cambio, gira en el marco genrico de
los lmites fijados por el contexto jurdico. De all que la discrecionalidad tenga menor
amplitud que la libertad de los sujetos privados.

105

Esta ltima implica la posibilidad de elegir tanto los medios como los fines. La
discrecionalidad administrativa puede escoger los medios, porque en general los fines estn
establecidos por el orden jurdico, salvo supuestos excepcionales.
Estas diferencias sustantivas no pueden ser consideradas en modo absoluto. El Estado de
Derecho contemporneo consiente al individuo una responsabilidad social, por la cual ha
menester su cooperacin para la consecucin de finalidades dispuestas por el ordenamiento
en forma positiva (315) .
Ciertos juristas alemanes hablan frecuentemente de las "normas jurdicas fundamentales"
que constituyen lineamientos genricos de conducta, no slo dirigidos a los rganos estatales
sino tambin a los particulares.
Consecuentemente, debe morigerarse la antigua concepcin liberal segn la cual con relacin
a los sujetos privados, el derecho se limitaba a predeterminar los confines externos de las
esferas jurdicas correspondientes, los requisitos que deben cumplirse para ampliar o reducir
esos espacios, las conductas prohibidas, pero por sobre todo los "lmites", a diferencia de la
actividad administrativa que en general est predeterminada normativamente (316) .
Hoy tambin la libertad de los particulares se halla ms o menos condicionada por una
multiplicidad de normas que no slo sealan los lmites externos de su actuacin, sino que
importan, incluso, exagerado detallismo que a veces reduce ostensiblemente la tan preciada
libertad individual.
La "desregulacin" debe ser un desidertum, tanto para la organizacin estatal y su relacin
con los administrados, como para la propia actividad de los particulares y sus vinculaciones
recprocas.
En conclusin, la discrecionalidad es una forma de libertad en el seno de la funcin
administrativa, aunque est autorizada por el orden jurdico, condicionada por el inters
pblico y reducida por el avance de la actividad vinculada.

IX. DISCRECIONALIDAD PUEDE IMPLICAR APRECIACIN DE OPORTUNIDAD

A los efectos de satisfacer en forma concreta e inmediata el inters pblico del modo ms
oportuno, el administrador muchas veces puede apreciar discrecionalmente la modalidad de
actuacin, buscando lograr el menor costo posible, la mayor rapidez y eficacia, evitar
inconvenientes a la comunidad, optar por lo ms saludable, etc. Todo ello implica apreciar lo
oportuno para el inters pblico.
Bernatzik (317) es quien tiene la originalidad de proponer a los rganos administrativos la
obediencia de la siguiente mxima, an no superada: "hacer aquello que es ms oportuno
para el inters general". Esto pone en evidencia que a veces no es posible solucionar los
problemas que presenta el proteico accionar administrativo. La apreciacin de lo ms
oportuno para el caso concreto implica ponderar el valor o disvalor de una realizacin que
precede a la eleccin u opcin que finalmente realice la Administracin.
Existe en general el convencimiento de que la oportunidad no slo puede caracterizar la
materia de la discrecionalidad, sino que tambin se halla en otras reas diversas, como la
actividad vinculada, la funcin legislativa e incluso la actividad privada (318) .
Es bien sabido que la Administracin Pblica de nuestro tiempo no slo pretende que el
gobernante se ajuste a la legalidad, sino que en esencia acte convenientemente.
ste es el temperamento que se atisba en las modernas constituciones, al exigrsele nuevos
cometidos a quienes tienen la delicada misin de conducir el destino de los pueblos. Ya no
basta el respeto de la ley para ser gobernante, hoy tambin se exige eficacia, eficiencia,

106

economicidad, celeridad y otros aspectos que se resumen en lo "ms oportuno" para el

inters pblico.
Pero como he sealado anteriormente, no slo la valoracin de la oportunidad puede ser
contenido de la discrecionalidad, sino que el mbito de esta ltima es mucho mayor,
implicando tambin ponderacin de intereses, prudencia, equilibrio o simplemente voluntad
del rgano competente porque el orden jurdico ha establecido que incumbe a ste la
decisin. En el marco del sistema democrtico el pueblo expresa su voluntad por medio de
sus representantes, por lo que bien puede la norma asignarles a stos la atribucin de
producir juicios eminentemente subjetivos.
Declaraciones de voluntad y de juicio, es decir, determinaciones subjetivas y objetivas
impregnan el accionar administrativo estatal. Slo es menester identificar la presencia de
cada una de estas manifestaciones para establecer las consecuencias jurdicas ulteriores y el
alcance del control judicial.

X. DISCRECIONALIDAD ES MODALIDAD DE EJERCICIO QUE SE UBICA EN LOS ELEMENTOS DEL

ACTO ADMINISTRATIVO

En el trmite administrativo el momento discrecional se ubica en la fase de la conformacin

del acto administrativo, previo a su emisin. Junto con los aspectos reglados o vinculados se
perfilan los diversos elementos constitutivos de un acto jurdicamente vlido y oportuno.
Habida cuenta de que la discrecionalidad es ms estudiada en un sentido procesal que
sustancial, para tratar de determinar en qu parte del acto administrativo se halla para
reducir el control judicial, es de fundamental importancia analizar en qu elementos puede
ubicarse y cul es la intensidad capaz de alcanzar.
Producida una vacante en la Administracin Pblica -que en virtud de la norma puede ser
cubierta libremente-, se advierte que la discrecionalidad puede participar en varios
momentos previos a la decisin. En primer lugar, hay discrecionalidad para resolver si se
cubre o no la vacante; en segundo lugar, puede intervenir para determinar si se implementa
un procedimiento de seleccin o bien se designa libremente. En este ltimo caso se puede
elegir a Juan o a Diego, ejercitndose de tal forma una modalidad discrecional.
En el primer supuesto, se dice que la discrecionalidad recae sobre el an, es decir, si se
adopta o no una determinada resolucin. En el segundo, sobre el quomodo, esto es, la
formalidad o el cauce procedimental a seguir. En el tercer supuesto, la discrecionalidad puede
incidir en el quid, relacionndose con el objeto o contenido. De todos modos, concluye
Giannini (319) , cualesquiera que fueran las especies o el nmero de ellas, la discrecionalidad
importa siempre una eleccin entre varias soluciones posibles, en procura de lo ms
oportuno para el caso concreto.
Las alternativas igualmente vlidas pueden ser
posibilidades. El dictado de un acto slo contempla
que el fijar el "cundo" o "momento" de su emisin
mltiples alternativas: segn la hora, el da, el mes
cundo ser cubierta la vacante).

dos o un nmero indeterminado de

dos opciones (se dicta o no), mientras
abarca un amplio margen donde caben
o el ao (por ejemplo, para determinar

Otras veces, la discrecionalidad puede estar en la primera etapa del procedimiento, porque
una vez utilizada, el resto se desenvuelve por los carriles reglados por la norma. Esto sucede
cuando el cargo debe ser cubierto por concurso o la obra pblica realizada previa licitacin.
En ambos casos la discrecionalidad se manifiesta slo para establecer si se ocupa o no la
vacante, o si se realiza o no la obra: participar en el primer momento del cauce
procedimental cuando se decide promover o no un procedimiento dado. Los dems aspectos
son resueltos detalladamente por las normas que regulan el proceso concursal o licitatorio.

107

En otras hiptesis la naturaleza de la cuestin permite seleccionar diversos comportamientos

previstos por la norma. En atencin a las circunstancias, la discrecionalidad no slo
interviene para elegir si se adopta una u otra medida, sino tambin para precisar su
intensidad, sus modalidades secundarias, la entidad de la prestacin, etc. Esto sucede, por
ejemplo, cuando una epidemia amenaza la salud de la poblacin. Aqu, segn la gravedad de
la situacin, puede elegirse entre iniciar una campaa publicitaria preventiva, vacunar a la
comunidad, aislar zonas o personas, o tomar otras medidas adecuadas a fin de preservar
este inters pblico primordial. Es decir que en una circunstancia determinada lo discrecional
interviene en los ms variados elementos del acto administrativo.
Es unnime la doctrina al sostener que la discrecionalidad no puede existir en la competencia
para emitir el acto, en el procedimiento a seguir y en la finalidad perseguida. Se afirma que
tales elementos estn siempre reglados por el orden jurdico vigente.
Si bien ello ocurre en muchos casos, estimo que tambin en algunos supuestos la
discrecionalidad puede estar presente en los elementos referidos, aunque sea una mnima
porcin. En efecto, cuando la suspensin de un empleado puede ser dispuesta por un
ministro en razn de que la norma le atribuye competencia para ello, nada empece, sin
embargo, que lo resuelva directamente el gobernador o el presidente (segn el mbito
provincial o nacional correspondiente), en virtud de la facultad de avocamiento en el
conocimiento y decisin de cuestiones que le competen al inferior. Nadie puede discutir que
es discrecional la valoracin que realiza en cada caso la jerarqua ms alta para avocarse o
no, y, en consecuencia, resolver. En tales supuestos la competencia para el dictado del acto
la puede tener una u otra autoridad, siendo discrecional su determinacin en el caso
concreto.
Lo mismo sucede con el procedimiento, en el cual la discrecionalidad tambin puede existir
cuando es posible elegir un camino u otro en el marco de lo jurdicamente permitido. As, por
ejemplo, si la norma establece que toda contratacin se efectuar segn el procedimiento de
eleccin que disponga la Administracin, es sta quien podr discrecionalmente optar por la
licitacin pblica, la licitacin privada o el concurso de precios. En el caso de que est
autorizada a contratar directamente en razn de los montos reducidos a gastar, nada impide
que el rgano competente, aun respetando el procedimiento reglado, pueda
discrecionalmente llamar a los tres oferentes que prescribe la norma, eligindolos libremente
del registro respectivo. Incluso bien puede, tambin discrecionalmente, disponer que en
lugar de escuchar slo tres ofertas, se invite a diez, doce o catorce. Sera conveniente que
ello ocurriera, ya que cuanto mayor es la concurrencia mejores son las posibilidades de
elegir.
En cuanto a la finalidad, est normalmente reglada por el orden jurdico, siempre que se
determine el inters pblico especfico a satisfacer. En cambio, en caso de que
excepcionalmente slo surja claro el inters general, la eleccin del inters pblico concreto
es un problema de discrecionalidad administrativa. Cuando en el planeamiento urbano deben
analizarse los ms variados intereses (comerciales, industriales, universitarios, etc.), nadie
duda de cul es el inters general a satisfacer, consistente en hacer ms perfectibles las
condiciones de vida de la comunidad. Empero, al determinarse la localizacin de un complejo
de viviendas se debe seleccionar el lugar o marco territorial referencial, valorndose los otros
intereses concurrentes y eligiendo, en la especie, el que tiene prioridad. Aqu tambin hay
discrecionalidad en la fijacin del inters pblico especfico a lograr.
Sabido es que el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administracin implica el respeto
del principio axiolgico fundamental del "debido proceso", que inexorablemente debe
garantizarse en forma previa a la aplicacin de la sancin. Tambin es conocido que muchas
organizaciones nacionales, provinciales y municipales, no tienen regulado el procedimiento
adecuado para asegurarlo. No obstante, en estos casos existe el convencimiento uniforme de
que su contenido es abarcativo del derecho a ser odo, de ofrecer y producir la prueba y de
obtener una decisin fundada. stas son condiciones o requisitos que siempre deben
respetarse y que son de obligatorio acatamiento, bajo pena de nulidad segn los principios
constitucionales aplicables.
Tales aspectos se hallan, de alguna manera, reglados por el orden jurdico constitucional. Sin
embargo, pueden existir mnimos porcentajes de discrecionalidad en la opcin entre el

108

simple "descargo" o el "sumario", segn la gravedad de la falta cometida. Es decir que aun
en este trascendente principio constitucional tambin puede haber cuotas de
discrecionalidad.
Concluyo entonces afirmando que la modalidad estudiada puede incidir en ms o en menos
en cualquier elemento del acto administrativo.
Consecuentemente, es necesario relativizar aquellas elaboraciones doctrinales que afirman
enfticamente el dominio exclusivo de lo reglado sobre ciertos elementos del acto
administrativo: as como lo reglado puede condicionar cualquier elemento del acto
administrativo, tambin lo discrecional puede incidir en ellos sin discriminacin alguna.
No se debe olvidar que la dinmica de la actividad administrativa impide su cristalizacin en
esquemas genricos e inamovibles: cada situacin particular ha de tener su adecuado
tratamiento.

XI. CMO ADVERTIR EN LA PRCTICA LA ATRIBUCIN DE DISCRECIONALIDAD

1. El rol de los diversos operadores del derecho. Abogados de la Administracin y del

administrado. Especialistas en diversas reas
A veces no es fcil advertir en la praxis administrativa cundo el orden jurdico autoriza el
ejercicio de una facultad discrecional. La importancia de su dilucidacin incide en el
comportamiento de la organizacin estatal, en el de quienes asesoran jurdicamente a la
Administracin y tambin en el de aquellos que defienden los intereses de los administrados.
En el marco de la Administracin, su identificacin es relevante para individualizar el mbito
de apreciacin volitiva o la libertad condicionada que le corresponde. sta es una zona de
reserva de su exclusiva incumbencia que es respetada por los otros "poderes" del Estado en
el concierto del equilibrio de funciones que es deber de la Repblica garantizar.
Para quien conforma la Administracin consultiva, asesorando jurdicamente con el dictamen
respectivo, es imperativo explicitar ntidamente cundo la conducta administrativa est
vinculada por la norma y cundo permite una apreciacin discrecional. El asesor jurdico,
frente a la discrecionalidad, debe sealar las opciones igualmente vlidas para el derecho, sin
tomar partido por ninguna porque esta eleccin slo compete a quien se desempea en la
Administracin activa, esto es, al rgano emisor del acto administrativo respectivo, que
concluye el procedimiento de conformacin de la voluntad estatal. Al asesor jurdico no le
corresponde efectuar en su dictamen valoraciones de mrito, oportunidad o conveniencia,
sino slo de juridicidad. Por ms que est absolutamente compenetrado con la funcin
poltica de un partido gobernante no debe olvidar que el suyo es el estandarte de la
legalidad.
Esto presupone no slo generar permanentemente conductas correctivas, sino tambin
preventivas, en aras de salvaguardar la responsabilidad de los ocupados gobernantes,
quienes muchas veces no tienen tiempo material para el anlisis profundo de la totalidad de
las cuantiosas resoluciones que a diario deben suscribir.
Quienes asesoran tcnicamente pero desde otras profesiones, como la ingeniera, medicina,
arquitectura, geologa, etc., deberan seguir el mismo razonamiento que el de los asesores
legales, emitiendo opinin slo desde el punto de vista de su especialidad e indicando cundo
finaliza la tcnica y comienza el margen de libertad discrecional que slo al funcionario
decisor compete valorar y resolver.

109

Distinta es la funcin de los asesores polticos, que tambin conforman nuestra realidad
administrativa, por cuanto enfocan la cuestin desde una perspectiva diferente,
comprometida sectorialmente.
Tambin para el abogado defensor de los derechos e intereses de los administrados es
importante detectar el momento discrecional de la resolucin administrativa, porque bien
sabe que cuando haya sido ejercida con respeto absoluto del orden jurdico autoritativo, su
impugnacin slo puede llegar al mximo nivel administrativo que corresponda y que al juez
no le compete entrar en la esencia de la discrecionalidad. Distinta es la situacin si sta no
ha sido ejercida dentro del orden jurdico, ha violado los lmites legales impuestos, o ha
incurrido en abusos, en cuyo caso la justiciabilidad de la cuestin no se puede poner en
duda.

2. Anlisis del orden jurdico. El uso de la locucin "podr". La naturaleza intrnseca del
criterio
Son en general tres los aspectos que hay que observar para detectar la presencia de una
atribucin discrecional:
a) el anlisis del orden jurdico vigente que en el marco de una interpretacin contextual
autorice una modalidad discrecional;
b) el uso de la locucin normativa "podr" u otras expresiones anlogas cuando consientan
una libertad de actuacin;
c) la naturaleza intrnseca de la problemtica a dilucidar.
Con relacin al punto a, ha sealado la moderna doctrina que slo del anlisis de la
estructura lgico-formal de la proposicin normativa puede derivar una modalidad
discrecional (320) . Sin embargo, no es necesario o imprescindible que surja en forma
expresa la atribucin precitada; bien puede manifestarse en forma implcita. As, por
ejemplo, cuando en el rea del Ministerio de Accin y Solidaridad Social se autoriza a su
titular, la promocin y el desarrollo de las acciones tendientes a proteger la familia,
asegurando la participacin integral de la mujer, o bien la fijacin y ejecucin de las polticas,
programas y proyectos habitacionales para garantizar a los ciudadanos el acceso a una
vivienda digna, es indudable que aqu existen grandes porciones de discrecionalidad que
surge implcitamente de los amplios conceptos normativos. Lo mismo ocurre cuando en el
campo de la Secretara de la Funcin Pblica se faculta la realizacin de un permanente
estudio de los rganos administrativos tendientes a su mejoramiento y modernizacin,
coordinando y controlando la poltica de reordenamiento administrativo mediante los
sistemas de gestin. La discrecionalidad se pone en movimiento cuando en concreto se elige
alguna de las alternativas o caminos vlidos para satisfacer tales objetivos o finalidades,
dejando que la idoneidad e imaginacin de los funcionarios responsables den rienda suelta a
la promocin de eficaces soluciones.
Tambin existen modalidades discrecionales que surgen en forma implcita del orden jurdico
cuando se crean consejos regionales de promocin y asistencia social para incentivar el
desarrollo de comunidades menores, canalizando su accionar en materias de reactivacin
econmica, promocin de fuentes de ocupacin, mejoramiento de los niveles de ingreso,
proteccin de la minoridad, promocin de la familia y educacin familiar, deportes y
recreacin social, etc.
Incluso cuando se faculta a la autoridad jerrquica superior a nombrar el personal sin
imponerle en forma expresa la obligacin de realizar una seleccin previa, cabe deducir que
hay discrecionalidad para nombrar a uno u otro. Lo mismo sucede cuando se dispone el
traslado del empleado por razones de servicio: si se tiene la atribucin de nombrar y
remover, implcitamente se puede trasladar al agente.

110

A veces la norma expresa: cuando el inters pblico "lo aconseje", "lo estime conveniente",
"a juicio de la Administracin", "a criterio del rgano competente", "segn lo estimase", etc.
En estos casos se alude en general a la apreciacin volitiva que debe efectuar la
Administracin y que califica o individualiza el momento discrecional.
En estos supuestos se pone en evidencia la presencia de una atribucin discrecional.
En definitiva, ste es el primer anlisis que corresponde: la verificacin de si el orden jurdico
le atribuye, al rgano de que se trata, competencia para apreciar las diversas soluciones
posibles en el seno de la discrecionalidad.
b) Otras veces es la locucin "podr" la que nos brinda la clave para determinar si hay
discrecionalidad. As, por ejemplo, cuando el rgano administrativo "puede elegir" entre los
tres primeros postulantes en un concurso.
Esto significa que es potestativo de la Administracin elegir el primero, segundo o tercero,
siendo todas las posibilidades vlidas para el derecho.
Cuando las normativas que regulan la relacin de empleo pblico establecen que "podr
disponerse el reingreso de ex agentes permanentes que hubieran renunciado, en cuyo caso
la designacin podr efectuarse en el mismo cargo en que revistaba", significa con la primera
locucin que la Administracin es libre de disponer o no el nuevo nombramiento. Tngase
presente que a diferencia de la reincorporacin en que al ex agente se le reconoce el derecho
a volver al cargo anterior con todos los efectos emergentes por as disponerse judicialmente,
en el reingreso o la readmisin no existe un derecho subjetivo al nombramiento sino una
simple expectativa, ya que la Administracin nada debe, por lo que es facultativo de sta
disponer o no el reingreso. La segunda locucin "podr" implica que la Administracin puede
elegir entre nombrarlo en la jerarqua inferior, comn a todo nuevo nombramiento, o bien en
el cargo que anteriormente tena u otro de nivel equivalente. Aqu la norma postula una
modalidad excepcional al autorizar que discrecionalmente la autoridad elija entre la categora
de ingreso o la superior.
Cuando la ley 23696, de Reforma del Estado, dispone en el art. 17 Ver Texto que "las
privatizaciones reguladas por esta ley podrn materializarse por alguna de las modalidades
que a continuacin se sealan o por combinaciones entre ellas, sin que esta enumeracin
pueda considerarse taxativa", la expresin "podrn" indica la indiscutible presencia de una
facultad discrecional, por cuanto incumbe a los organismos de aplicacin competentes
efectuar la apreciacin pertinente, eligiendo alguna de las opciones previstas por la norma
para instrumentar la privatizacin (venta de los activos de las empresas, o de la venta de
acciones, locacin con o sin opcin a compra, administracin con o sin opcin a compra,
concesin, etc.).
No obstante, se debe tener presente que la expresin "podr" no autoriza siempre una
modalidad discrecional, por lo que es recomendable observar permanentemente el contexto
en el cual se inserta. Cuando ciertas leyes u ordenanzas del sistema tributario establecen
que el rgano competente "podr" eximir el pago del impuesto en casos de indigencia, esta
expresin no autoriza una facultad discrecional porque la indigencia debe ser rigurosamente
probada conforme a los condicionamientos impuestos por la misma norma. Es decir, que no
hay libertad de la Administracin de eximir o no el pago, porque acreditada la carencia de
recursos como corresponde, el administrado tiene el derecho a impetrar su eximicin.
Lo mismo sucede cuando es la Administracin la que "puede" autorizar el funcionamiento de
una determinada actividad comercial o industrial en caso de que el otorgamiento est sujeto
al cumplimiento de una serie de requisitos previstos. Aqu la locucin "podr" no puede
asimilarse a la libertad de otorgar o no la autorizacin en virtud de una apreciacin subjetiva,
sino que la opcin puede ser positiva o negativa, segn se cumpla o no los requisitos
reglados.
El "podr" equivale entonces a un "s" o a un "no", "autorizar" o "no autorizar", sin que para
su dilucidacin intervenga elemento discrecional alguno; al contrario, slo existe una

111

actividad vinculada que ha menester el anlisis acreditativo de las exigencias impuestas por
la norma para acceder a la concesin de lo impetrado.
En definitiva, la expresin "podr", generalmente, indica una posibilidad de hacer o no hacer,
o hacerlo de tal o cual modo, pero existen ocasiones en que el contexto en el cual se
incorpora slo presupone el cumplimiento de una actividad vinculada, razn por la cual no es
posible quedarse con el significado aislado del trmino empleado, sino verificar su sentido
que es siempre proporcionado por el contexto.
c) A veces el quid de la cuestin, sin embargo, reside ms en la naturaleza de la
problemtica a dilucidar que en la pura literalidad del concepto: la opinabilidad de una
tcnica, de una ciencia, de un estndar jurdico o de pauta de convivencia, constituye una
realidad que por s puede generar razonables dudas para optar por una solucin u otra.
Como se analizar ms adelante, es obvio que en tales mbitos puede existir una indiscutible
modalidad discrecional. Para detectarla es necesario repasar los caracteres distintivos de la
discrecionalidad, sus presupuestos esenciales y por sobre todo si en verdad existe posibilidad
de "eleccin" entre dos o ms indiferentes jurdicos, atento a la naturaleza de las cosas.
Es decir que una vez agotado el anlisis de la proposicin normativa y de sus principios
inmanentes, expresa o implcitamente condensados por el orden jurdico, sin poder distinguir
claramente la actividad reglada de la discrecional, la observacin de la propia realidad se
convierte en el factor gravitante cuando el ordenamiento utiliza frmulas amplias, imprecisas
o difcilmente reconducibles a pautas o reglas objetivables.
En conclusin, tanto el anlisis del orden jurdico vigente como la observacin de las
expresiones gramaticales utilizadas, y la percepcin de la naturaleza intrnseca de la
actividad, son elementos que conjunta o separadamente segn el caso, pueden ser tiles
para que en la realidad de nuestro multiforme accionar administrativo se individualice la
presencia de una modalidad discrecional.

XII. DISCRECIONALIDAD Y LAGUNA DEL DERECHO

Como dijimos en puntos anteriores, la importancia creciente que adquiere el concepto y

alcance de "ordenamiento" ha dejado de dar prioridad slo a la relacin norma jurdicasituacin fctica, para comprender a la totalidad del sistema y sus principios inmanentes.
La revisin crtica del positivismo por obra de Bobbio (321) propone la metodologa
neoempirista y su aplicacin a la praxis jurisprudencial; concibe la amplitud del orden
jurdico, atribuyndole funciones sancionatorias al igual que al precepto legal aislado. En
definitiva, se le reconoce mayor efectividad y aplicacin directa a la realidad.
Como es fcil advertir, no se trata slo de un mero prurito formal, sino que en sentido
material o sustantivo las consecuencias jurdicas son diferentes. La estrategia o metodologa
judicial no debe construir su silogismo lgico jurdico sobre la base del precepto aislado de la
norma especfica sino de la amplia adecuacin a la unicidad del orden jurdico.
Los principios generales del derecho cumplen una doble funcin, interpretativa de todo el
ordenamiento e integradora de las lagunas legales. Como prescripciones interpretativas,
suponen que el intrprete tiene que elegir entre todos los sentidos posibles que pueda tener
un acto jurdico o normativo, aquel que sea ms acorde con los principios generales del
derecho (322) .
Pero antes de acudir por va supletoria a los principios generales del derecho o a las ms
diversas reglas de integracin de la laguna legal, ha menester primero indagar si el
ordenamiento jurdico ha otorgado expresa o implcitamente una facultad discrecional al
rgano administrativo competente, cuando estamos frente a la actuacin del Estado y ste
debe concretizar en la praxis la voluntad legislativa.

112

Como seal anteriormente (323) , la discrecionalidad puede ser definida como "...una
modalidad de ejercicio que el orden jurdico expresa o implcitamente confiere a quien
desempea la funcin administrativa para que, mediante una apreciacin subjetiva del
inters pblico comprometido, complete creativamente el ordenamiento en su concrecin
prctica seleccionando una alternativa entre varias igualmente vlidas para el derecho".
La presencia expresa o implcita de una facultad discrecional remite a la estimacin subjetiva
de la Administracin el resto de las condiciones o requisitos prescriptos por la ley, bien en
cuanto a la integracin ltima del supuesto de hecho, bien en cuanto al contenido concreto,
dentro de los lmites legales de la decisin aplicable. En las potestades discrecionales existe,
pues, una intencin consciente de la ley de no regular con exhaustividad el supuesto de
hecho o la consecuencia jurdica o cualquier otro aspecto, optando por autorizar a la
Administracin a "...tomar una decisin configuradora y creativa dentro del marco de
directrices legales" (324) .
Cuidado entonces, porque como nos advierte Gonzlez Deleito Domnguez (325) "...segn la
intensidad con la que se acuda a los principios generales del derecho (o a determinadas
reglas de interpretacin), se puede llegar a resultados diversos que, en principio, pueden ir
desde el reconocimiento y confirmacin de ese marco de decisin discrecional a la
Administracin, fijando adecuadamente sus lmites hasta su prctica desaparicin (de
manera semejante a como se integra una laguna legal), de forma tal que, a travs de los
principios generales del derecho, haciendo de ellos un uso inmoderado, se podra llegar en
muchos casos a reducir ese mbito de libertad hasta llegar a un punto en el que se estimase
que cabra una nica solucin justa (que se impondra como la ms racional y razonable,
acorde con los principios de buena administracin, etc.). Con ello, en el proceso aplicativo, se
hara desaparecer en la prctica esa discrecionalidad (que no lo olvidemos ha sido querida
por el legislador), pues ha de tenerse presente que la discrecionalidad supone
estructuralmente una renuncia a la regulacin completa y exhaustiva de la materia
(determinados elementos de la potestad no estn predeterminados normativamente), lo que
le da una cierta semejanza con la laguna legal (materia no regulada, total o parcialmente por
la ley). Pero al contrario de lo que ocurre en sta, en la que la falta de regulacin es un mero
accidente, que se enfrenta a la voluntad de completud del ordenamiento jurdico y que por
ello mismo, puede y debe ser integrada, en la discrecionalidad, lo incompleto de la regulacin
es querida e implica la atribucin de competencias precisamente a la Administracin para
que en cada caso concreto, adopte, dentro del marco que se le haya fijado, una decisin
configuradora y creativa al servicio de la finalidad establecida por la norma".
Cuando el orden normativo autoriza expresa o implcitamente una modalidad discrecional,
nos encontramos con lo que Prez Moreno ha denominado "ley inacabada por conveniencia".
Conviene al servicio objetivo, a los intereses generales, que el legislador habilite a la
Administracin para decidir lo que, en su concreta circunstancia, sea ms garantizador de
una buena administracin o en definitiva lo mejor para el inters pblico.
La discrecionalidad, como seala Snchez Morn (326) comporta, como se reconoce por
doquier, la necesidad de tomar en cuenta criterios no estrictamente jurdicos para adoptar la
decisin, es decir, criterios polticos, tcnicos o de mera oportunidad o conveniencia
(econmica, social, organizativa, etc.) lo que se hace inevitable cuando la respuesta que da
el legislador a los problemas cuya solucin ha de abordar, se puede caracterizar por la
"renuncia a definiciones precisas y la utilizacin de enumeraciones ejemplificativas,
presunciones, descripciones amplias y muy abstractas, conceptos jurdicos indeterminados,
clusulas generales o abiertas, remisin a estndares metajurdicos, etc".
El legislador puede determinar un distinto grado de vinculacin o de sometimiento de la ley y
al derecho. Cuando le otorga una potestad discrecional, o un cierto grado de apreciacin de
un concepto jurdico indeterminado o confiere la reglamentacin de diferentes aspectos a
otros rganos de poder, ese margen de apreciacin para operativizar en la praxis el orden
normativo puede indicar la presencia de una potestad discrecional. En tal hiptesis, la ley y
el derecho no se pronuncian sobre ciertos extremos, renuncian a predeterminar un concreto
contenido y difieren su completitud e integracin al rgano administrativo.
Es imposible que el legislador pueda prever exhaustivamente todo el contenido,
consecuencias y efectos de sus leyes. En muchos casos la participacin de la Administracin

113

en la concrecin ltima del mandato legal se convierte en algo no inevitable, sino

sumamente necesario.
Explica Parejo Alfonso (327) que la progresin del fenmeno de renuncia del legislador a la
adopcin de decisiones sustantivas, dejando a la Administracin su integracin durante el
proceso de ejecucin-aplicacin, es calificable de "relacional en funcin de fines objetivos,
que supone una abierta remisin de la decisin al escaln administrativo y, por tanto, la
generacin del correspondiente espacio administrativo de configuracin social, en el que el
poder poltico administrativo debe actuar bajo la propia responsabilidad. En este espacio, la
Administracin Pblica es hoy, pues, el locus de creacin de la regla, por tener conferida la
competencia para ello".
La teora alemana de la "esencialidad" supone una actuacin coordinada entre Poder
Legislativo, Poder Ejecutivo, ley y voluntad de la Administracin. En este marco, el legislador
a travs de la ley regula los aspectos esenciales del objeto de la misma, dejando que la
Administracin, mediante un procedimiento pblico y transparente, complete los aspectos no
esenciales con la flexibilidad necesaria a fin de satisfacer mejor los intereses de la sociedad.
Es decir, que bien puede el legislador regular lo fundamental de la materia debatida y dejar
en manos de la Administracin los detalles que muchas veces se relacionan con cuestiones
tcnicas complejas, en cuyo caso la infraestructura administrativa se encuentra en mejores
condiciones de reglamentar o completar el resto.
Con razn dice Snchez Morn (328) "que la funcin del principio de legalidad de la
Administracin en el sistema de la Constitucin no puede entenderse ya a la manera
formalista de antao...", "...nada impide que, fuera del mbito de la reserva de ley, el
gobierno y la Administracin puedan tomar iniciativas en el ejercicio de sus funciones
propias. Por otra parte, incluso en las materias reservadas a la ley puede el legislador
conferir a aquellos amplios poderes normativos y, desde luego, discrecionales. Y esto es lo
que, en realidad, est ocurriendo hoy en da, puesto que es evidente que el Parlamento no
tiene capacidad para regular con minuciosidad todos los sectores de la accin administrativa.
No slo eso, sino que en muchos casos una regulacin legal exhaustiva puede producir
consecuencias no deseadas, pues la adecuacin de la accin administrativa a las
circunstancias cambiantes exige una cierta flexibilidad. Ello sin contar que muchas veces esa
misma flexibilidad es necesaria, o conveniente al menos, para respetar la autonoma de las
distintas autonomas a las que va dirigida, autonoma que normalmente comporta una
margen de libertad de decisin para adaptar los mandatos legales a las circunstancias de
cada caso. De todo ello se deriva la amplitud de las potestades discrecionales de que goza
cualquier administracin moderna".
Ms adelante manifiesta el autor citado que "...si la ley no da una respuesta acabada, como
ocurre la mayora de las veces, o incluso si el legislador no ha hecho previsin alguna, el
administrador slo ha de buscar el derecho los lmites negativos de su decisin y, en su caso,
orientaciones generales".
El Tribunal Constitucional espaol apoya la remisin a la Administracin la normacin de
desarrollo de los conceptos esenciales contenidos en la ley, empero, se opone a la remisin
imprecisa, incondicionada y en blanco, "que suponga una total abdicacin del legislador en su
facultad para establecer reglas" en el mbito de su competencia especfica (329) .
Sin embargo, el caso ms paradigmtico sobre esta importante temtica es el que ocurre en
Estados Unidos donde la Corte Suprema de ese pas ha tenido la oportunidad de
pronunciarse, sentando una jurisprudencia que se mantiene invariable en la actualidad. Me
refiero a la famosa sentencia "Chevron v. Natural Resources Council de 1984". La
problemtica versaba en torno a regulaciones efectuadas por la Agencia encargada de
combatir la polucin ambiental con relacin a la inclusin dentro de un mismo bloque a las
distintas instalaciones de un mismo grupo industrial. En primera instancia la justicia se opone
a la regulacin efectuada por la Agencia considerndola contraria a la ley, no obstante
subrayar que la propia legislacin no defina con claridad quines deban incorporarse a dicho
bloque. La Corte Suprema de Estados Unidos anula la sentencia de primera instancia
sustentando la conocida doctrina de la deferencia administrativa. Advierte que cuando el

114

Congreso es ambiguo o poco claro, el juez no puede efectuar una interpretacin subjetiva de
la ley sin analizar previamente la razonabilidad de la interpretacin realizada por la Agencia o
la Administracin respectiva.
En sntesis, el tribunal debe otorgar "deferencia" a la interpretacin realizada por la
Administracin excepto que llegue a la conclusin de que es arbitraria, absurda o irrazonable.
De all que se ha manifestado que este precedente obliga a los jueces a analizar la cuestin
en dos etapas: en la primera, si despus de estudiar detenidamente la ley se llega a la
conclusin de que es suficientemente clara, all se verifica si la decisin administrativa
encuadra o no en la ntida voluntad legal, razn por la cual ello no ofrece dificultad. En
cambio, si la normativa legal es ambigua, oscura, o silencia algunas materias, existe un
segundo paso que es considerar atentamente la interpretacin o integracin del concepto
realizada por la Administracin y controlar ya no si la interpretacin de la ley es correcta sino
si la decisin administrativa es razonable o aceptable, aun cuando fuere opinable. En caso
afirmativo resulta de aplicacin la doctrina de la deferencia en favor de la Administracin
(330) .
Siguiendo este mismo criterio en la sentencia "Stinson v. United States", el mximo tribunal
manifiesta que "segn Chevron, si una ley no es ambigua es la ley la que decide; sin
embargo, si el silencio o la ambigedad del Congreso ha dejado un espacio para que la
agencia lo rellene, los tribunales deben otorgar deferencia a la interpretacin de la Agencia"
(331) .
La lnea jurisprudencial descripta deja claro, entonces, que el silencio o ambig edad del
legislador trasunta implcitamente una especie de delegacin a la Agencia u rgano
administrativo de aplicacin, para que concretice la voluntad del legislador.
El juez debe analizar la razonabilidad de la medida y, de considerarla antijurdica, debe
demostrar que la decisin administrativa contradice abiertamente la intencin expresada por
el Congreso. La justificacin de esta postura radica en el alto grado de especializacin de las
agencias en problemas tcnicos complejos, en la responsabilidad poltica de los legtimos
representantes del pueblo y la flexibilidad en la unificacin de criterios para toda la Nacin.
En definitiva, si no existe una norma que expresamente lo prohba, aun en materias de
reserva legal, el rgano administrativo competente puede, a travs de la reglamentacin o
del acto administrativo pertinente, completar el contenido de la legislacin en sus detalles
especficos, usando la discrecionalidad cuando sea posible en el marco de la juridicidad.
Es sta la primera tarea del operador del derecho, indagar a priori si, en funcin de la
preservacin de los intereses generales, es viable la integracin o concrecin de la normativa
mediante el uso de la facultad discrecional. La interpretacin debe detenerse cuando percibe
la presencia del momento intrnseco de la discrecionalidad: la libertad de eleccin que
importa la ponderacin de intereses, la apreciacin de lo mejor para la sociedad. Cuando la
interpretacin agote su metodologa lgico-racional y no quede otra instancia ms que
preguntarnos cul de las varias alternativas es la ms conveniente, entramos en la "zona de
reserva de la Administracin".
Consecuentemente, integrar la laguna legal tras completar sus elementos no positivizados
previamente con los deducidos a travs de los principios generales del derecho o diversos
criterios de interpretacin, llegando a la conclusin de que existe una solucin justa,
implicara en la praxis la sustitucin por el tribunal de justicia del criterio de la
Administracin, corriendo el riesgo de invadir su zona de reserva constitucional que le
corresponde con exclusividad.
En esta hiptesis, integrar una laguna legal, hacindole decir al legislador algo que no dijo
expresamente, implicara legislar en la praxis.
Por ello es ms razonable que el juzgador reconozca lisa y llanamente la existencia de una
facultad discrecional para que, en cada caso concreto, sea la Administracin quien decida una
cuestin no reglada expresamente por la ley.

115

De esta forma juega el armonioso mecanismo de la divisin de poderes. La opinabilidad en el

campo de la Administracin Pblica da lugar a ponderaciones de los ms diversos intereses
pblicos especficos. Quin mejor que los natos representantes del pueblo, entonces, para
completar este marco de libertad con el ropaje ineludible de la juridicidad.
La interpretacin efectuada no implica que en el ejercicio de la potestad discrecional el
administrador pueda violar los principios generales del derecho. Lo fundamental es que
stos, en el ejercicio de la discrecionalidad, se presenten como lmites exteriores, pero nunca
como determinantes exclusivos del contenido que ha de darse a la facultad discrecional.

CAPTULO V - DISCRECIONALIDAD TCNICA Y CONCEPTOS JURDICOS

INDETERMINADOS

I. ORIGEN DE LA DISCRECIONALIDAD TCNICA. MARCO CIRCUNSTANCIAL

"La nocin de discrecionalidad tcnica no ha sido jams teorizada en doctrina de manera

satisfactoria, sino que en la obra de los autores ms ilustres se la encuentra escondida en los
pliegues del discurso como un dato necesario pero poco profundizado. Un ropaje, como
despus se ha dicho, destinado a cubrir dificultades reales o prefabricadas cautelosamente
para incidir en forma gravitante en el funcionamiento del control de legitimidad".
Con estas palabras, Cerulli Irelli (332) formula crticas sustantivas a las posturas doctrinales
que a principios del siglo XX comenzaron a perfilar la ardua problemtica de la
discrecionalidad tcnica.
Las diversas teoras que exponan y resolvan la manera de realizar el control de esta
modalidad administrativa han sido generalmente influidas por concepciones polticas
determinadas, que no siempre han coincidido con el derecho.
La transformacin del Estado liberal en intervencionista y la ampliacin del cometido estatal
para satisfacer los intereses colectivos con mayor intensidad, perfilaron el tratamiento de la
discrecionalidad tcnica en sus orgenes. El control judicial era retaceado en favor del
estatismo organizacional: la Administracin gozaba de mayor libertad en tanto emita juicios
de valor en cada momento de la decisin (333) .
Nada ms ilustrativo para explicitar la evolucin del instituto que partir de la doctrina italiana
de los primeros aos del siglo XX, cuando la aparicin de la discrecionalidad tcnica se
debata en el marco de la imprecisin normativa, la complejidad de los hechos, la presencia o
ausencia de la valoracin del inters pblico, la apreciacin de la graduacin en ms o en
menos, las tcnicas opinables, etc.
La necesidad de establecer verdaderos lmites al control de legitimidad, aunque slo fuera en
teora, suscit multiplicidad de posiciones doctrinales que acudiendo al derecho comparado,
la interpretacin, la costumbre, las reglas del proceso o la jurisprudencia, pretendieron
delimitar el mbito de la discrecionalidad tcnica y su mayor o menor control.
La separacin entre la discrecionalidad tcnica y pura, la unificacin en una misma
discrecionalidad, la relevancia del mrito o la apreciacin de las reglas extrajurdicas,
complementan el panorama en cuyo seno se gest esta modalidad administrativa.
Con posterioridad surgi la teora de los conceptos jurdicos indeterminados que parece tener
mayor predicamento en el mundo contemporneo, postulando una nueva visin al respecto y
niega, en definitiva, la discrecionalidad tcnica.

116

II. DISCRECIONALIDAD TCNICA DIFERENTE A DISCRECIONALIDAD PURA

1. Hecho simple y hecho complejo

La neta separacin entre discrecionalidad tcnica y pura es sustentada por Cammeo (334) ,
quien considera en una primera interpretacin que el orden normativo puede relacionarse
con presupuestos fcticos simples y complejos, extraos a la valoracin del inters pblico.
La actividad reglada se vincula con hechos simples, cuando la precisin de la norma no deja
dudas sobre el comportamiento administrativo debido. El otorgamiento de la ciudadana se
inordina en este supuesto, al detallarse en forma clara los requisitos necesarios para
conferirla.
El hecho complejo, en cambio, se relaciona con una norma imprecisa susceptible de ser
explicitada por medio de un procedimiento intelectivo. La determinacin en el caso concreto
de lo que es insalubre, inadecuado, indigno y otros conceptos anlogos, caracterizan la
discrecionalidad tcnica para el autor.
Cuando no existe norma precisa ni imprecisa que regule la actividad administrativa, la
discrecionalidad pura se impone. Conforma una categora autnoma en cuyo caso la
Administracin determina libremente la conducta a seguir; sus actos son jurdicamente
irrelevantes y se asimilan a los del derecho privado.
La precisin, imprecisin o inexistencia de la norma, vinculada con determinadas situaciones
de hecho, es la que individualiza, entonces, la naturaleza jurdica de la actividad.
Pero, en primer lugar, Cammeo hace radicar el rasgo distintivo caracterstico en el mayor o
menor grado de opinabilidad del hecho complejo, que se resuelve aplicando amplios criterios
tcnico-administrativos sin relacionarlos con valoraciones de inters pblico.
De tal manera, la discrecionalidad tcnica implica una valoracin tcnico-administrativa
opuesta a la discrecionalidad pura, que se expresa mediante un procedimiento volitivo.
Esta categrica diferenciacin de Cammeo parece empaarse al manifestar que la
discrecionalidad tcnica presupone tanto un juicio intelectivo objetivo como subjetivo (335) .
Al margen de esto, existe slo una diferencia de grado entre la actividad vinculada y la
discrecionalidad tcnica porque en general ambas presuponen un juicio intelectivo; en
cambio, con la discrecionalidad pura, la diferencia es sustancial atento a su carcter libre y
voluntario.
El criterio tcnico-administrativo aplicable para superar la imprecisin de la norma es el
deducido de la experiencia comn o cultura media.
Se podr compartir o no esta postura, pero es indudable que ha tenido la virtualidad de
plantear por primera vez esta problemtica siguiendo una construccin metodologa
ponderable en la que muchos de sus argumentos tienen plena actualidad.

2. Hecho simple y hecho tcnicamente apreciable en relacin al inters pblico

117

Existe una segunda posicin de Cammeo (336) que altera su originaria concepcin sobre la
discrecionalidad tcnica.
La insalubridad, inhabitabilidad, peligrosidad, urgencia, gravedad de la sancin, dejan de ser
valorados solamente con un criterio tcnico-administrativo. Juntamente con l se tiene en
cuenta la mejor satisfaccin del fin estatal.
La discrecionalidad tcnica importa la valoracin de un porcentaje flexible, mayor o menor,
sobre la base de la oportunidad, mrito o conveniencia respecto del inters comunitario. Esto
no sucede con los hechos simples, ya que su existencia o inexistencia no se relaciona con la
variable apreciacin del inters pblico.
Las dos posturas de Cammeo coinciden en la diferenciacin de la discrecionalidad pura y la
tcnica, los hechos simples y los complejos; se distinguen a partir de la valoracin de estos
ltimos: en un caso, slo se tienen en cuenta criterios tcnico-administrativos, en el otro
tambin se atiende al inters pblico.

3. Hecho opinable ajeno a la valoracin de inters pblico

Presutti (337) , relevante jurista italiano de principios del siglo XX, distingue la
discrecionalidad tcnica de la pura siguiendo los principios de Cammeo.
La primera, relacionada con la valoracin de hechos opinables conforme a genricas pautas
tcnico-administrativas que no presuponen apreciacin del inters pblico. La segunda,
caracterizada por la absoluta indeterminacin normativa que hace imposible toda
comparacin de la proteica realidad con reglas fijas.
Los hechos complejos se asimilan a una suma de hechos simples, o a uno de ellos
compuesto por numerosas modalidades y variantes internas. La valoracin jurdica busca
reducir estas complejas situaciones fcticas en hechos simples que pueden ser analizados
por separado.
La particularidad de la discrecionalidad tcnica es la variabilidad de los presupuestos capaces
de producir un mayor o menor grado de apreciacin. La peligrosidad, por ejemplo, autoriza
un ms o un menos en la graduacin de su naturaleza intrnseca, susceptible de generar la
opinabilidad de determinados hechos. Lo mismo sucede con nociones indeterminadas
similares.
Superando las posturas parcialmente divergentes de Cammeo, la concepcin de Presutti
signific un paso adelante en cuanto intent sistematizar los lmites de lo reglado, la
discrecionalidad pura y la discrecionalidad tcnica.
En ambas teoras se advierte el nimo de ampliar el momento apreciativo de los rganos
administrativos en la conformacin de la decisin estatal, ya que frente a hechos complejos
dudosos, si bien se trata afanosamente de buscar pautas objetivas de aplicacin, en
definitiva se termina acudiendo a valoraciones subjetivas.

4. La falta de control judicial como rasgo dominante

Desde un punto de vista terico, la distincin entre discrecionalidad pura y tcnica significaba
afrontar la problemtica del control, permitiendo solamente la revisin la ltima modalidad.

118

Empero, cuando los autores sealados pretendieron aplicar esta conclusin a los supuestos
prcticos propuestos, desdibujaron la viabilidad del control.
La recurrencia al anlisis jurisprudencial (338) y el estudio del derecho comparado, en
especial de Francia, Prusia y Austria, determinaron la confusin y oscuridad en la materia. No
obstante, se admiti la competencia jurisdiccional para verificar la existencia o inexistencia
de los hechos, pero no para la apreciacin de la graduacin en ms o en menos de aquellos
supuestos en los cuales la indeterminacin se pona en evidencia. En definitiva, esto
significaba que la discrecionalidad tcnica escapara a todo tipo de fiscalizacin judicial en su
faz operativa.
En la concepcin de Presutti (339) la falta de control constitua un residuo histrico del
"Estado de polica", a diferencia de lo propuesto por Cammeo, que implcitamente buscaba
ensanchar la libertad de los rganos administrativos.

III. DISCRECIONALIDAD TCNICA COMO ESPECIE DE DISCRECIONALIDAD PURA

El principal precursor de la doctrina subsiguiente fue Ranelletti (340) , quien no distingue

entre discrecionalidad pura y tcnica sino que integra a esta ltima al gnero discrecional.
La ausencia o imprecisin normativa contina caracterizando la discrecionalidad, y se
subraya la valoracin del inters pblico como principal particularidad. (341) .
Cuando la actividad administrativa se relaciona con cuestiones tcnicas sigue existiendo una
valoracin del inters pblico, como en el caso de verificarse la higiene de un comercio. La
libertad que tiene la Administracin se ejerce mediante la apreciacin del mrito,
oportunidad y conveniencia. Cuando la actividad administrativa se relaciona con aspectos
artsticos, hay mayor imprecisin tcnica, y en consecuencia la libertad de la Administracin
es mayor. Otras veces, la tcnica puede tener ms precisin; no obstante, la actividad no
pasa a ser reglada sino que sigue subsumida en la problemtica de la "discrecionalidad
tcnica administrativa" (342) .
Es obvio que en este ltimo caso la libertad de la Administracin es menor, pero de igual
modo vinculada con valoraciones de inters pblico.
De all que parte de la doctrina italiana hable de apreciacin tcnica y apreciacin del inters
pblico como elementos que pueden relacionarse estrechamente en la realidad
administrativa (343) , sin que por esto deje de existir la discrecionalidad.
La diferencia que se advierte con relacin a las teoras de Cammeo y Presutti es la
unificacin de la discrecionalidad pura y tcnica en una misma figura, cuya nota aglutinadora
es la apreciacin del inters pblico. Al contrario, todas tienen en comn la falta de control
efectivo de la discrecionalidad tcnica.

IV. PODER DE VALORACIN TCNICA RESERVADO A LA ADMINISTRACIN

Parte de la doctrina sucesiva esgrime que la discrecionalidad tcnica, en sentido estricto,

implica un "poder de valoracin tcnica" (344) .
Sandulli (345) , uno de los principales exponentes de esta postura, sostiene que ella no
importa una ponderacin de intereses ni la consecuente libertad de eleccin que caracterizan
lo meramente discrecional; incluso, nada tiene que ver con las apreciaciones de inters
pblico.

119

La discrecionalidad tcnica significa, en cambio, valoracin de hechos previstos por la norma

como presupuestos del obrar estatal sujetos a conocimientos tcnicos. Estos ltimos abarcan
mltiples materias: medicina, economa, esttica, agricultura, etc.
Para esta teora, el juicio respecto de la peligrosidad epidmica de una enfermedad, el valor
artstico de una escultura o la fertilidad de un terreno, son fieles ejemplos de discrecionalidad
tcnica.
Una vez efectuada la valoracin, el cauce procedimental se desarrolla en forma vinculada. Es
decir, determinada la importancia histrica de una construccin, corresponde la declaracin
de inters cultural prevista por la norma.
El autor (346) destaca la presencia de la discrecionalidad tcnica cuando es posible la
valoracin de hechos susceptibles de varios juicios tcnicos o cientficos; al contrario, si el
presupuesto fctico admite una solucin tecnolgica unvoca, niega la existencia de esta
modalidad.
La comprobacin de la graduacin alcohlica de una bebida a los efectos de fijar el tributo
aduanero, slo admite un juicio tcnico definido, razn por la cual no hay discrecionalidad
tcnica. Si se comete una irregularidad al efectuarse la referida verificacin, el acto est
viciado por error: tal circunstancia se enmarca dentro de la ilegitimidad, no del mrito.
Esta conclusin es relevante porque si hay discrecionalidad tcnica, la valoracin realizada al
respecto forma parte del mrito y, consecuentemente, escapa al control jurisdiccional. En
cambio, si el hecho slo admite la aplicacin de una regla tcnica unvoca, el vicio que puede
surgir genera una ilegitimidad, y, como tal, plenamente revisable.
En definitiva, para Sandulli (347) pertenece al mrito tanto lo relativo a la discrecionalidad
administrativa cuya esencia es la valoracin del inters pblico, como lo que concierne a la
llamada discrecionalidad tcnica, cuyas valoraciones repercuten exclusivamente sobre reglas
cientficas y de buena administracin (348) .
De tal manera, son cuestiones de mrito, al margen de toda norma jurdica: la adopcin de
una u otra medida con relacin a un edificio en ruina o peligro, la distribucin del personal
dentro de unidades administrativas segn reglas de experiencia, el juicio esttico de una
obra de arte, la valoracin de la preparacin de los candidatos a un concurso y otros
supuestos anlogos.
Para Daniele (349) , la existencia de discrecionalidad tcnica supone la realizacin de un
juicio de valor exclusivamente a cargo de la Administracin. Ello implica la presencia de dos
condiciones esenciales: la valoracin tcnica por un lado, y la norma autoritativa que dispone
la competencia reservada a la Administracin para efectuar el juicio correspondiente, por
otra parte.
Es fcil inferir que para Sandulli y Daniele la discrecionalidad tcnica implica un "poder de
valoracin" asignado a la sola competencia de la Administracin.
Si bien ambos autores consagran la autonoma de la discrecionalidad tcnica, sin
contaminarla con valoraciones de inters pblico propias de la mera discrecionalidad, no
logran demostrarlo acabadamente. En efecto, el margen de la libertad que impregna los
juicios tcnicos que la primera implica, pone en evidencia la presencia de incuestionables
momentos discrecionales puros. Desde luego, si hay discrecionalidad, existe valoracin del
inters pblico. De all la posible contradiccin. Estimo entonces que no se diferencia en
forma clara y contundente la modalidad discrecional pura, de la tcnica.

V. CONTRADICCIN DE LA DISCRECIONALIDAD TCNICA

120

1. Falsa concertacin de nociones diversas

Los autores modernos consideran en general que la "discrecionalidad tcnica" expresa
nociones inconciliables: lo tcnico puede ser acreditado, mientras que lo discrecional es slo
objeto de valoraciones (350) .
Seala Giannini que si bien la denominacin "discrecionalidad tcnica" es de uso normal,
constituye un error histrico de la doctrina, porque la discrecionalidad implica conjuntamente
juicio y voluntad, a diferencia de lo tcnico, que presupone un momento cognoscitivo y
trasunta slo un juicio. La apreciacin discrecional puede efectuarse despus. Cuando se
comprueba que una sustancia es txica, el organismo competente puede elegir
discrecionalmente entre prohibir su uso, sacar la mercadera de circulacin, aconsejar su
destruccin o permitir la utilizacin con cuidados especiales (351) .
En la concepcin de este administrativista italiano, una sustancia es txica o no: se trata aqu
de un juicio de contenido cientfico que exime a la autoridad de la realizacin de valoraciones
de oportunidad (352) .
Afirma Capaccioli (353) , por su parte, que no existe valoracin que sea al mismo tiempo
discrecional y tcnica porque stos son trminos antagnicos: la primera es libertad
concedida por la ley para permitir la mejor tutela del inters pblico; la segunda excluye la
valoracin del inters colectivo y la de cualquier otro inters.
Para Fiorini (354) , la "discrecionalidad tcnica" depende de la labor intelectiva indirecta de la
Administracin, a diferencia de la discrecionalidad pura, en la cual es la voluntad
administrativa la que crea la estimacin necesaria para que el acto se dicte.
En definitiva, la contradiccin terminolgica deviene de la diversidad sustancial entre la
tcnica que se traduce en un juicio cientfico y la discrecionalidad, que importa valoraciones
de inters pblico (355) .
Referenciando la importante evolucin doctrinal sobre el tema, en el presente siglo, precisa
Gordillo (356) que "antiguamente se deca que la Administracin tena una `discrecionalidad
tcnica, esto es, una atribucin discrecional en materia tcnica que tornaba irrevisables los
actos que dictara en ejercicio de esas atribuciones. Pero en realidad, este antiguo concepto
de discrecionalidad tcnica dependa de un igualmente antiguo concepto de lo que constituye
una tcnica: si sta es una mera cuestin opinable o discutible, un arte que puede ser
ejercido de diversos modos y de acuerdo con el criterio subjetivo de quien en el caso lo
desempea, es lgico afirmar que esa actividad no pueda en tal aspecto ser controlada. En
cambio, si una tcnica es cientfica, cierta, objetiva, universal, sujeta a reglas uniformes que
no dependan de la apreciacin personal de un sujeto..., corresponde por el contrario hablar
de regulacin".
Quiz en el marco de la concepcin anterior, Bielsa (357) consideraba que la discrecionalidad
tcnica consista en la "eleccin" de procedimientos tcnicos o cientficos.
Para la doctrina moderna, que critica la contradiccin interna de la "discrecionalidad tcnica",
poco importa la opinabilidad o no de una determinada tcnica, por cuanto lo mismo se
permanece dentro de la valoracin cientfica: se trata siempre de juicios tcnicos que no
conciernen a la apreciacin discrecional en tanto son jurdicamente distintos de los juicios de
oportunidad y del momento volitivo decisional (358) .
Estoy en parcial desacuerdo con esta ltima postura porque, como se explicitar ms
adelante, la clave reside en el anlisis intrnseco de la opinabilidad mencionada para
determinar si existen elementos reconducibles a lo reglado o discrecional. La
"discrecionalidad tcnica" no existe: el fenmeno que encierra este concepto debe ser
descompuesto en dos partes: a) reglas tcnicas tolerables o indiscutibles, que como tales

121

son adoptadas por el ordenamiento pasando a formar parte del bloque reglado o vinculado;
b) discrecionalidad, que se individualiza en la valoracin subjetiva y la posibilidad de elegir
dentro de la juridicidad.
La opinabilidad debe agotar la hermenutica interpretativa acompaada con la profunda
verificacin de los hechos para separar lo que corresponde a lo "tcnico-reglado" y a lo
"discrecional" relacionado con la tcnica. En definitiva, se tratar siempre de actividad
reglada o discrecional, pues aun cuando se interrelacione con lo tcnico no pierden su
identidad.
Tanto la llamada "discrecionalidad tcnica" como los "conceptos jurdicos indeterminados",
son en mi criterio creaciones artificiosas que tienen la virtud de aglutinar esta compleja
problemtica, buscando refundir el espacio de libertad con lo vinculado, mediante la
reduccin o, incluso, la aniquilacin de uno de los mbitos en cuestin. Fatigosa batalla que
oscurece y complica la delimitacin de sus fronteras.
En lugar de razonamientos que a la larga conducen a la eliminacin de la discrecionalidad o
al imperio de sta sin precisin adecuada de sus contornos, hay que incentivar aquellos
criterios que no destruyan lo discrecional ni lo reglado, sino que procuren iluminar sus zonas
limtrofes, profundizando en la determinacin de la diversa naturaleza de ambos. Es decir,
delimitar estas modalidades administrativas, pero al mismo tiempo postular una armnica
convivencia entre ambas, aceptando una realidad tan insoslayable como la vida misma del
ser humano, que tambin discurre entre zonas signadas por la fatalidad y la libertad.
Resulta extrao que mientras en el proceso judicial se efectan numerosos esfuerzos
tendientes a precisar lo reglado y lo discrecional para marcar en cada caso la intensidad del
control, en el mbito doctrinal, al drsele mayor importancia a la disputa por la extensin de
una u otra, o de predominio de una sobre otra, se descuide un tema de tanta trascendencia
como es la determinacin de sus zonas limtrofes; tal delimitacin dista de ser bizantinismo
terico: permitira establecer con certeza hasta dnde puede llegar el juez en su cometido
jurisdiccional.

2. Repercusin procesal de la discrecionalidad tcnica

Algunos de quienes pretenden eliminar la confusa expresin "discrecionalidad tcnica"
negando su existencia postulan el control absoluto de tal valoracin.
Sin embargo, cuando aluden a juicios tcnicos que no son ciertos sino probables o
hipotticos, su impecable formulacin terica comienza a desdibujarse, y admiten -en
consecuencia- un margen de incontrolabilidad reservado slo a la Administracin.
Para superar estas dificultades, en lugar de admitir la presencia de un momento discrecional,
acuden a la "competencia exclusiva de la Administracin" para valorar por s ciertos
aspectos. Esto implica aceptar la existencia de un autntico poder administrativo de
apreciacin cientfica que caracteriza la esencia de la "discrecionalidad tcnica" (359) ,
aunque se critique severamente su denominacin.
Desde una perspectiva diferente, Ledda (360) sostiene que los casos lmite, en los cuales la
tcnica es opinable, no justifican la conformacin de un mbito exclusivo de la
Administracin, sino que el control judicial se impone aunque en forma reducida. En efecto,
ste no puede sustituir un juicio probable por otro igualmente incierto; por ello afirma
enfticamente que "las dudas de carcter cientfico no se resuelven con el instrumento del
poder como se pensaba en otros tiempos: en este aspecto la balanza del juez vale tanto
como la espada del administrador" (361) .

122

Estas conclusiones son compartidas por Marzuoli (362) , quien resalta el control judicial
como remedio apto para dirimir esta conflictiva problemtica. Para Cassagne (363) , el juicio
tcnico es siempre revisable mientras haya legitimacin.
Empero, hay quienes aun cuando propicien la tutela jurisdiccional plena, terminan
admitiendo supuestos excepcionalsimos donde la competencia exclusiva de la Administracin
se impone (364) . Esto recuerda la enunciada debilidad de la teora de los conceptos jurdicos
indeterminados con el "margen de apreciacin" o "beneficio de inmunidad jurisdiccional".
En ese sentido, Cerulli Irelli (365) seala que existen importantes sectores de actividades
tcnicas de la Administracin Pblica donde las valoraciones efectuadas quedan fuera del
control judicial: son casos en los cuales la funcin administrativa presupone comprobaciones
y valoraciones de carcter tcnico que nada tienen que ver con la ponderacin de intereses
que caracteriza la modalidad discrecional. En ese marco, subraya dos notas distintivas: la
subjetividad absoluta del momento valorativo, y la irrepetibilidad del juicio. El ejemplo tpico
citado es el de los concursos y exmenes en general: aqu no admite discrecionalidad sino
competencia exclusiva de la Administracin por la particular estructura de la actividad.
Las diversas denominaciones: "discrecionalidad tcnica", "margen de apreciacin", "libertad
de apreciacin", "discrecionalidad", etc., son utilizadas por la jurisprudencia (366) en
determinadas circunstancias para explicitar este fenmeno y admitir la competencia
exclusiva de la Administracin. Pero, en general se habla de "discrecionalidad tcnica"
cuando se est en presencia de hiptesis complejas que exigen juicios tcnicos o cientficos
de imposible revisin como consecuencia de la conjuncin de tales aspectos con
apreciaciones personales, o bien por la irrepetibilidad de la experiencia.
La doctrina ms avanzada postula la negacin de la "discrecionalidad tcnica", propiciando el
control de la tcnica, salvo casos excepcionales, mientras que la variada jurisprudencia, en
cambio, oscila entre la postura antedicha y la inadmisibilidad en sede jurisdiccional de
aquellas cuestiones.
Ms recientemente considera De Petris (367) , en este sentido, que la discrecionalidad
tcnica importa un poder administrativo reservado de valoracin, diferente de la
discrecionalidad en sentido estricto. Estima que las razones que justifican estas potestades
son diferentes en uno y otro caso. La construccin poltica del Estado, la divisin de poderes
y la misin de la Administracin de satisfacer el inters pblico son los fundamentos que
avalan la discrecionalidad administrativa. En cambio, el poder de valoracin tcnica exclusivo
de la Administracin se fundamenta en las caractersticas de la organizacin administrativa
cuya idoneidad tcnica la hace ms apta para emitir un pronunciamiento final (especial
relacin de funcionalidad entre la organizacin administrativa y la caracterstica de la
valoracin tcnica a efectuar).
La doctrina italiana en general diferencia entre el accertamenti (verificacin de los hechos) y
el apprezzamenti (valoracin de los hechos). Los primeros son perfectamente controlables,
mientras que los segundos, cuando se relacionan con cuestiones tcnicas complejas o
valoraciones opinables (fatti opinabili), reciben el nombre de discrecionalidad tcnica, en
cuyo caso el control judicial declina. El concepto se conforma de dos partes: a) valoracin de
pautas cientficas, tcnicas y artsticas; b) juicios que importan un margen de opinabilidad
aunque sea mnimo relacionado con lo anterior.
La distincin con la discrecionalidad pura estara dada por el carcter tcnico del estndar de
referencia (368) como la valoracin de los hechos, sin que ello importe una ponderacin de
intereses ni apreciacin de la oportunidad. Tambin se diferencia de la actividad tcnica
porque sta trasunta un resultado cierto unvoco, en cambio, en la discrecionalidad tcnica,
aun cuando se usen los criterios cientficos o tcnicos no es posible llegar a una regla cierta
de universal consenso, subsistiendo un margen de subjetividad u opinabilidad.
No obstante, y sin perjuicio de lo sustentado en los captulos siguientes, resulta til recordar
lo que recientemente dice Comadira (369) : "la denominada discrecionalidad tcnica ser, en
rigor, una especie de la discrecionalidad en general, cuando el accionar administrativo,
cumplido con arreglo a parmetros cientficos o tcnicos, reconozca, en stos, ms de una

123

posibilidad, o cuando, siendo la valoracin tcnica unvoca, est ligada a una actuacin
elegible".
En mi opinin y como desarrollar detenidamente ms adelante (370) , la remisin
normativa a valoraciones tcnicas no supone automticamente la atribucin al rgano
administrativo de una potestad inmune al control judicial. En efecto, las reglas tcnicas
(conocimiento especializado) de universal consenso, o al menos tolerables (cuando trasuntan
una verdad relativa), las reglas de la experiencia (conocimientos prcticos comunes) como
los estndares de conductas, integran el orden jurdico administrativo por remisin expresa o
implcita de ste.
Aun cuando el reenvo no surja tcitamente del ordenamiento, las pautas o reglas referidas
pueden tener igualmente relevancia jurdica por el conocimiento acabado de los hechos y la
apreciacin de la prueba con arreglo a la sana crtica racional.
En consecuencia, el control de juridicidad es perfectible, pues el juez al entrar al fondo de la
cuestin verifica si en el sub examine se ha respetado el contenido de la regla determinada
por la ciencia, la tcnica, la experiencia, o el comportamiento social, al momento en que se
concretice el acto administrativo respectivo.
Aun cuando el orden jurdico se remite a cuestiones tcnicas complejas, de difcil
comprensin o de imposible reproduccin probatoria (por su caracterstica intrnseca), de
certeza tcnica o cientfica relativa, la decisin administrativa debe ser controlada por el juez.
Al menos debe verificar con el fondo de la cuestin si la decisin administrativa adopta una
solucin tcnicamente aceptable, "tolerable", cuya razonabilidad sea aprehensible en virtud
de su motivacin.
No se trata de un mero control de legalidad formal externa, el juez debe examinar
detenidamente la verificacin material de los hechos, y aun la apreciacin de los mismos
mediante la aplicacin de pautas tcnicas razonables, adems de la calificacin jurdica
respectiva.
En definitiva, lo tcnico -en el sentido expresado- forma parte del orden jurdico y, por tanto,
el control de juridicidad es posible. Lo contrario podra cercenar la tutela judicial efectiva.
Consecuentemente, estoy en desacuerdo con posturas jurisprudenciales que sustentan que
frente a cuestiones tcnicas complejas lo resuelto por los rganos tcnicos de la
Administracin es irrevisable por los jueces (371) .
No obstante, cuando es la propia realidad del objeto o situacin la que admite mrgenes de
opinabilidad, cuando la objetividad del procedimiento de subsuncin se agota, declina la
labor interpretativa y se acrecienta la discrecionalidad.
La opinabilidad intrnseca de ciertas situaciones fcticas no reconducibles a pautas objetivas
por medio de la interpretacin, no puede ser convertida en certeza por el administrador ni
por el juez. Empero, como es la Administracin a quien el orden jurdico le autoriza a
operativizar primero el concepto, en estos excepcionales supuestos, le es permitido utilizar la
discrecionalidad relacionada con la tcnica a fin resolver la opinabilidad buscando lo ms
oportuno para el inters pblico.
La discrecionalidad no slo proviene de una norma expresa o implcita sino de la propia
naturaleza de las cosas. Es precisamente el ordenamiento quien se remite tcitamente a ello
cuando no es posible un juicio objetivable que trasunte una solucin justa, sino dos o ms
hiptesis razonables.
Es que una vez agotado el anlisis de la proposicin normativa y de sus principios
inmanentes, expresa o implcitamente condensados en el ordenamiento, sin poder distinguir
lo reglado de lo discrecional, la observacin de la propia realidad del acontecer administrativo
se convierte en el factor decisivo para clarificar la identidad de los conceptos y estar en
condiciones de predecir los efectos ulteriores.

124

En estos casos debemos aceptar, aunque en su mnima expresin, la posible existencia de

facultades discrecionales para integrar creativamente el concepto. Debe recordarse que los
rganos administrativos no slo son creados para aplicar el derecho sino tambin para
ejercer la discrecionalidad dentro de la juridicidad.
La opinabilidad no excluye de por s el control judicial porque el juez debe verificar si ha sido
correctamente ejercida la discrecionalidad dentro de la juridicidad. Consecuentemente, el
control debe recaer sobre todo el comportamiento administrativo objetivable (cognitivo), y
cuando en algunos aspectos percibe pequeos mrgenes de opinabilidad, en los que es tan
aceptable una solucin como otra, debe respetar el espacio de libertad rellenado por la
Administracin. No cabe aqu sostener que se ha vulnerado la tutela judicial efectiva, pues da
lo mismo una solucin que otra desde el punto de vista jurdico. Asimismo, si el tribunal
examina el fondo de la cuestin en sentido integral, llegando a la conclusin de que la
discrecionalidad ha sido ejercida dentro del orden jurdico, el derecho al debido proceso ha
quedado salvaguardado.
Para el Tribunal Constitucional alemn el derecho a la tutela judicial efectiva, garantizado por
el art. 19.4 de la Ley Fundamental de Bonn, si bien garantiza como principio la plena
justiciabilidad de la actividad administrativa, no impide reconocer al legislador la facultad de
habilitar excepcionalmente a la Administracin la adopcin de decisiones ltimas excluidas
del control judicial plenario, cuando as lo justifiquen consideraciones de naturaleza
preferentemente jurdico-funcional y no se oponga a ello el contenido esencial del citado
derecho fundamental: la garanta de una tutela judicial ptima, aunque no necesariamente
mxima (372) .
Con expresividad ha expresado el Tribunal Supremo espaol (373) que "Hay un ncleo
ltimo de oportunidad o conveniencia, all donde son posibles varias soluciones igualmente
justas (o legalmente indiferentes), en el que no cabe sustituir la decisin administrativa por
una decisin judicial... esta jurisdiccin no constituye un escaln jerrquicamente superior a
la Administracin que le permita a travs de sus resoluciones imponer a los rganos de la
misma una determinada lnea de actuacin en la gestin de los intereses pblicos que tiene
confiada, ni en la propia organizacin de los medios materiales destinados a la misma, sino
que la misin de los tribunales queda circunscripta a corregir las extraviadas actuaciones
administrativas cuando stas infrinjan el ordenamiento jurdico"..."lo que no puede hacer la
jurisdiccin es erigirse en legislador e invadir el mbito normativo de la Administracin".
Si, en cambio, el juicio tcnico fuera errneo o ni siquiera trasunte una verdad relativa, la
pauta cientfica inaplicable o arbitraria, contradictoria, ilgica, o el procedimiento desviado,
los poderes del juez acrecen en su normal dimensin. Los medios de prueba, aun periciales,
pueden adoptarse como en cualquier proceso.
La entonces Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial especial de la Capital argentina,
con buen criterio, ha proclamado el control de los hechos aun relacionados con cuestiones
tcnicas, con motivo del cuestionamiento de una ordenanza municipal que dispona el retiro
de los locales instalados en los andenes, que creaban un riesgo para los usuarios frente al
reducido espacio que les quedaba cuando esperaban el arribo de los trenes. El tribunal
consider que la "discrecionalidad no es una potestad ilimitada de la Administracin Pblica,
pues tiene un mbito que no puede ser excedido y se halla sometido al control administrativo
y judicial. Si bien es cierto, que la oportunidad, conveniencia o mrito tenidos en cuenta para
la emisin del acto administrativo no son controlables por el Poder Judicial, ello no impide
que lo atinente a la efectiva existencia de los hechos o situaciones de hecho (invocados para
emitir el acto) caiga o pueda caer bajo el poder de revisin de los jueces, pues se trata de
comprobar la verdadera y efectiva existencia de sus presuntos antecedentes, es decir de
aquello que constituye su causa o motivo. El acto administrativo que se dicta sobre la base
de un informe tcnico puede ser impugnado de acuerdo con los recursos que establezca el
sistema positivo vigente, pues respecto de dicho acto rigen las reglas generales sobre control
de la discrecionalidad" (374) .
De tal modo, el juez controla la juridicidad en un sentido amplio, empero, no sustituye ni
valora la oportunidad o conveniencia, ya apreciada y seleccionada creativamente por la
Administracin.

125

VI. TEORA DE LOS CONCEPTOS

INTERPRETACIN EN LA PRAXIS

JURDICOS

INDETERMINADOS.

SU

CORRECTA

1. Imprecisin de los conceptos y origen de la teora

Un concepto es indeterminado cuando sus lmites son imprecisos, es decir, cuando no
reflejan claramente una realidad. En general, la imprecisin no deviene exclusivamente del
lenguaje utilizado ni tampoco de la materia referida, sino de la vinculacin entre ambos
(375) .
En el ordenamiento jurdico-administrativo son numerosos los dispositivos constitucionales,
legales y reglamentarios que trasuntan estndares o normas en blanco, cuya
indeterminacin es evidente.
El decoro o prestigio de la institucin policial, la peligrosidad de una enfermedad, la
contaminacin de las aguas, la idoneidad en un concurso, la urgencia de una contratacin,
son ejemplos cotidianos, cuya relacin con la realidad a la cual se refieren puede
impregnarse de mayor o menor imprecisin.
La aplicacin prctica de estos supuestos en el variado accionar administrativo obliga a
efectuar una tarea interpretativa o creativa segn el caso, subsumiendo el hecho concreto a
la norma.
Veamos un ejemplo: la declaracin de inters histrico de un inmueble, que autoriza
genricamente el orden normativo, puede ocasionar tres alternativas distintas: a) una opcin
positiva al no existir dudas sobre el inters histrico; b) una opcin negativa, ante la
seguridad de la falta de inters; y c) una zona de penumbra que se ubica entre ambas, en
cuanto existen razonables dudas sobre si el edificio reviste o no inters histrico.
A las hiptesis a y b se las denomina, respectivamente: zona de certeza positiva y negativa;
mientras que la c, "halo del concepto" o "zona de dudas". Esta ltima es el mbito de
imprecisin o indeterminacin que es menester clarificar al momento de su concrecin
prctica, teniendo presente la distancia al ncleo positivo o negativo del concepto.
La pregunta fundamental que cabe formularse es cmo se integra un concepto jurdico
indeterminado, si por medio de la hermenutica interpretativa o del ejercicio de la
discrecionalidad. La respuesta es por dems relevante para advertir el alcance del control
judicial que corresponde realizar segn se utilice uno u otro instrumento integrador del
concepto.
Este interrogante ha suscitado diferentes criterios doctrinales y jurisprudenciales. El debate
an sigue abierto y ser objeto de particular tratamiento en captulos posteriores.
Lo que en Italia contina llamndose "discrecionalidad tcnica" en el lenguaje ordinario
-aunque se lo critique severamente-, es objeto de estudio en el derecho alemn con el
nombre de "conceptos jurdicos indeterminados".
En este ltimo mbito la indeterminacin tambin fue llamada "discrecionalidad tcnica" en
sus orgenes. Para Bernatzik (376) , este fenmeno comprende las cuestiones
administrativas complejas relacionadas con la tcnica, cuya apreciacin compete
exclusivamente a la Administracin y sobre la cual no corresponde el control judicial.

126

Tezner (377) , en cambio, fue quien incipientemente propici el control de los conceptos
jurdicos indeterminados, planteando la necesidad de diferenciarlos con la discrecionalidad.
La evolucin de la teora reduce ostensiblemente el campo de lo discrecional; concibe que los
conceptos jurdicos indeterminados no admiten mltiples opciones vlidas sino una en cada
supuesto: la integracin normativa se produce, entonces, por medio de la interpretacin.
De tal manera, la ruina de la obra, la urgencia, el orden pblico, etc., son supuestos cuya
resolucin slo admite una posibilidad. La eliminacin de la discrecionalidad -como se
advierte- parece constituir la meta soada de esta concepcin.
Es fcil imaginar la problematicidad de la materia sobre la cual recae el anlisis de la teora.
Como dice Sinz Moreno (378) :
"No se trata slo de resolver ciertos problemas de interpretacin y aplicacin, sino de
establecer las razones por las que el Poder Judicial puede revisar las decisiones que en esta
materia ha tomado la Administracin. Entra en juego, pues, el tema de la relacin entre la
Administracin y la Justicia y el de los poderes que la Administracin tiene para cumplir sus
fines, pero sobre todo, y fundamentalmente, el de la legalidad de la accin administrativa o,
lo que es lo mismo, el de la libertad de los ciudadanos".

2. Diferencia cualitativa entre concepto jurdico indeterminado y discrecionalidad

Si esta teora sustenta que el concepto jurdico indeterminado slo presupone en su
concrecin una solucin justa, es fcil inferir que se opone contundentemente a la
discrecionalidad, cuya esencia es la libertad de eleccin entre varias alternativas igualmente
vlidas (379) .
El concepto jurdico indeterminado pasa a ser estudiado como un problema de interpretacin
y aplicacin de la ley, razn por la cual se lo considera parte de la actividad vinculada o
reglada: de all que la diferencia con la discrecionalidad no sea de cantidad sino de calidad.
Expresivo de esta concepcin es lo sustentado por el Tribunal Supremo espaol cuando
expresa:
"...las facultades discrecionales se caracterizan por la pluralidad de soluciones justas posibles
entre las que libremente puede escoger la Administracin, segn su propia iniciativa, por no
estar comprendida dentro de la norma la solucin concreta, mientras que el concepto jurdico
indeterminado (ruina, precio justo, utilidad pblica, etc.), es configurado por la ley como un
supuesto concreto, de tal forma que solamente se da una nica solucin justa en la
aplicacin del concepto a la circunstancia de hecho, como ocurre en el caso de actuacin del
jurado de expropiacin, que, como organismo encargado de aplicar el concepto
indeterminado de justo precio a unos bienes expropiados, no es libre para decidir, a travs de
un proceso volitivo de discrecionalidad, entre varios posibles justos precios, sino que,
realizando un proceso de juicio o estimacin, ha de atenerse necesariamente, sin libertad de
decisin, a las circunstancias y caractersticas reales que ha de calificar y al sentido jurdico
preciso que la ley ha asignado al concepto del justo precio, para determinar, a travs de su
valoracin, no cualquier posible justo precio, sino el precio que real y efectivamente sea el
verdadero y justo, y por ello dicha funcin, al no admitir ms que una solucin adecuada y
conforme a la norma, constituye un proceso de subsuncin de la categora de justo precio en
el supuesto normal de aplicacin del derecho..." (380) .
Desde otra perspectiva, hay quienes afirman que el concepto de poder discrecional tiene un
rol marginal al comprobarse que la legislacin actual predetermina los fines y medios que
procuran su realizacin de manera bastante precisa, dejando pequeos espacios a las
valoraciones de oportunidad, no obstante lo cual siempre existe un momento subjetivo tanto

127

en el mbito de lo preciso como de lo impreciso (381) . Para esta posicin la clave est en la
realidad jurisprudencial adaptada a cada caso concreto y a la naturaleza de las cosas.
Sostiene Martn Gonzlez (382) que los conceptos pueden ser determinados o
indeterminados. En los primeros la norma regula su integracin con pautas expresas o
implcitas por medio de la remisin a reglas de experiencia comn o tcnica. Forman parte de
la actividad reglada y, en consecuencia, pueden ser controlados judicialmente. En los
segundos, la indeterminacin se completa mediante la apreciacin subjetiva de quien resulte
competente para ello. Aqu hay discrecionalidad y, por ende, exclusin del control judicial.
Distingue enfticamente los conceptos que se remiten a un valor, de aquellos que se
completan por medio de la experiencia. En los primeros la voluntariedad de la Administracin
se convierte en criterio decisor esencial; mientras que en los segundos no hay
discrecionalidad sino que todo depende de la verificacin de la experiencia en el caso
concreto. Juicio subjetivo en uno y objetivo en otro. De all la diversidad de tratamiento en
cuanto al control judicial se refiere.
Las nociones vagas o imprecisas del derecho francs se completan a travs del poder
discrecional o de la actividad vinculada, no obstante los avances doctrinarios y
jurisprudenciales en pro de la reduccin de la discrecionalidad y la amplitud del control
judicial (383) .

3. Diferencia cuantitativa entre conceptos jurdicos indeterminados y determinados

La postura propiciada por Martn Gonzlez presupone una diferencia cualitativa entre los
conceptos jurdicos indeterminados y determinados, al considerar que en los primeros reside
la valoracin discrecional y en los segundos la hermenutica interpretativa. Esta diferencia
es, en cambio, cuantitativa entre los determinados directa e indirectamente (experiencia
normal o tcnica). Hay slo una diferencia de grado entre la actividad reglada y la
determinada indirectamente, atento a los juicios objetivos que deben efectuarse tanto en
una como en otra.
Para la teora tradicional de los conceptos jurdicos indeterminados, la diferencia es slo
terminolgica, porque sustantivamente concibe lo determinado e indeterminado en el marco
de lo vinculado, por oposicin a lo discrecional, que queda relegado a la escasa apreciacin
volitiva del rgano competente. Entre un concepto determinado y uno indeterminado
solamente hay diferencias de grado y representan dos tcnicas normativas distintas slo en
apariencia, porque ntimamente tienen por objetivo realizar lo preceptuado por el legislador.
La tarea de subsuncin, en los determinados, es casi de aplicacin automtica (conceder la
jubilacin a los 55 aos); en cambio, en los indeterminados exige explicitar la voluntad
normativa por medio de la compleja metodologa interpretativa (urgencia, probidad,
idoneidad, inters cultural, etc.). La urgencia existe o no, tal bien es de inters cultural o no.
Por esta razn, solamente es admisible una solucin justa donde nada tiene que ver lo
discrecional.
Para esta concepcin el control judicial fluye espontneamente. ste es el objetivo prioritario
de la teora que pretende extender al mximo la revisabilidad de los actos administrativos,
en cuanto asignan mayor confianza a los jueces que a quienes ejercen la funcin
administrativa.
No obstante, la polimrfica, y a veces confusa, realidad estatal presenta en su devenir
situaciones en las cuales resulta difcil admitir la existencia de una sola solucin justa. Razn
por la cual se han esbozado crticas al respecto (384) .

128

4. Debilidad de la teora: el margen de apreciacin

La presencia de conceptos amplios y flexibles es una realidad insoslayable. Es obvio que el
legislador no puede regular minuciosamente la totalidad del accionar administrativo.
No es recomendable aceptar que para completar los conceptos indeterminados deba acudirse
solamente a la libre eleccin de la Administracin por medio de la discrecionalidad; tampoco
admitir que nicamente pueden ser integrados por remisin a juicios objetivos que aseguren
una solucin justa de validez incuestionable. Lo primero implicara consagrar una libertad
desenfrenada, susceptible de emparentarse con la arbitrariedad. Lo segundo acarreara la
virtual desaparicin de la discrecionalidad, cuya supervivencia es imprescindible en los
Estados modernos.
Los casos lmite hacen criticable la construccin dogmtica alemana de los conceptos
jurdicos indeterminados y tambin dificultan la elaboracin de frmulas tericas apropiadas
para superar la penumbra, ambigedad y variabilidad de ciertos conceptos ubicados en
mbitos indeterminados entre la zona de certeza "negativa" y "positiva".
Establecer en una calificacin pedaggica el porqu de un 7 en lugar de un 8, es tan
complicado como su revisin judicial ulterior.
Sin perjuicio de que esta problemtica ser tratada en profundidad con posterioridad, es
dable advertir que para la concepcin tradicional de la teora analizada los casos difciles se
superan concediendo a la Administracin un cierto "margen de apreciacin", no susceptible
de revisin jurisdiccional (385) .
Parejo Alfonso (386) comenta que alguna doctrina alemana diferencia dos tipos de
conceptos: "empricos o descriptivos" y "normativos o valorativos". Los primeros se refieren
a objetos o acontecimientos de la realidad con facilidad de ser percibidos o experimentados.
Los segundos, desprovistos de referencia a la realidad, aluden a juicios o reglas
metajurdicas o estados del conocimiento cientfico o tcnico, provocando problemas de
incerteza en su fase interpretativa. De all que Ul en esta ltima hiptesis se refiera a la
"renuncia del legislador en favor de la Administracin", prerrogativa de valoracin o
apreciacin exclusiva de la Administracin, que los jueces no pueden reproducir en el
proceso aplicativo de la norma, no obstante la utilizacin de la prueba pericial.
Como bien nos explica Bacigalupo (387) , la jurisprudencia alemana no reconoca en todos
los casos de aplicacin de los conceptos jurdicos indeterminados dudosos el margen de
apreciacin en favor de la Administracin, razn por la cual el ministro de Justicia de un Land
propuso introducir un nuevo dispositivo en la Ley de la Jurisdiccin Contencioso
Administrativa alemana que extienda el margen de apreciacin a todos los supuestos de
aplicacin de los conceptos jurdicos indeterminados, con la siguiente redaccin: 1. Cuando la
aplicacin de un concepto jurdico indeterminado haga necesaria ponderaciones, pronsticos
o valoraciones, la Administracin dispondr para ello de un margen de apreciacin. 2. El
tribunal controlar si a la Administracin le corresponde un margen de apreciacin, as como
si sta ha traspasado los lmites legales de la habilitacin de apreciacin o ha ejercido la
misma de un modo no adecuado a su finalidad.
Las dificultades prcticas que genera la aplicacin de reglas complejas de la experiencia
comn o tcnica, el temor de sustituir un criterio administrativo "opinable" por una decisin
judicial que trasunte un juicio de valor discutible, son algunos de los supuestos excepcionales
que pueden justificar el margen de confianza en favor de la Administracin.
Empero, la teora no asemeja esta modalidad restrictiva a la facultad discrecional. Pretende
slo un reconocimiento explcito de la dificultad de su aplicacin en determinados supuestos
fcticos concretos, sin dejar de considerar -en teora- que la integracin se efecta por
intermedio de un juicio de naturaleza cognoscitiva (388) .
Creo que tanto el margen de apreciacin como su aparente justificacin no hacen otra cosa
que conformar la debilidad de la teora de los conceptos jurdicos indeterminados.

129

As como en muchos casos la aplicacin de esta concepcin tiene un xito indudable, en

otros supuestos ms complejos, tambin numerosos en la realidad administrativa, la
presencia de una valoracin subjetiva del rgano competente es ineludible. Esto ltimo unido
a la posibilidad de elegir entre dos o ms alternativas vlidas dentro del derecho confirma la
presencia de una modalidad discrecional en su mnima expresin. Poco importa quin tiene
que apreciarla, sea un tcnico, poltico, profesional o administrativo: implica una valoracin
subjetiva en el marco de un margen de libertad. Esto basta para calificarlo de discrecional.
Para justificar el rechazo de un momento discrecional en el "margen de apreciacin", se
sostiene que al no efectuarse valoraciones de oportunidad, la discrecionalidad es inexistente.
Sin embargo, como seal anteriormente, lo discrecional no puede limitarse slo a apreciar
la oportunidad; en otras ocasiones trasunta una ponderacin de intereses, una valoracin del
inters pblico o un simple acto volitivo del rgano competente. Siendo su campo de accin
mucho ms amplio, bien se puede considerar el contenido del "margen de apreciacin", una
particular modalidad discrecional.
En su proyeccin prctica, poco importa si hay discrecionalidad o no, porque de todas
maneras queda dentro de la zona de reserva de la Administracin y se excluye el control
judicial.
Para evitar estos resultados y restringir an ms la libertad administrativa, surgen otras
posturas que conducen a la teora de los conceptos jurdicos indeterminados a posiciones
extremas, al eliminar el margen de apreciacin y pretender la plena revisabilidad de los actos
de la Administracin.
Sinz Moreno (389) , al comentar teoras alemanas avanzadas, explicita algunas
preocupaciones sobre la complejidad de determinadas casusticas, como la realizacin de
pronsticos, la calificacin de exmenes, y, entre otros, la determinacin de la capacidad e
idoneidad de los funcionarios. Concluye admitiendo que de igual modo puede realizarse el
control judicial porque se es un problema de derecho procesal y niega -en definitiva- el
margen de apreciacin en favor de la Administracin, subrayando la preeminencia de la
tutela jurisdiccional de los derechos conculcados.
Esta nueva concepcin revaloriza la motivacin y la razonabilidad de los actos (390) . Postula
que con la prudencia de los jueces se debe analizar detenidamente el procedimiento de
concrecin de la voluntad estatal. La decisin responsable de la Administracin, basada en
conocimientos de expertos o de juicios de valor debidamente explicitados, es normalmente
respetada por el juez.
De all que Sinz Moreno (391) propugna otra visin de lo discrecional, sometiendo su
ejercicio a un profundo control judicial, por lo que pierde inters la diferencia con los
conceptos jurdicos indeterminados.
En estos ltimos tiempos (392) han surgido importantes polmicas en la doctrina espaola,
con valiosos aportes de: Parejo Alfonso (393) , Snchez Morn (394) , Beltrn de Felipe
(395) , Garca de Enterra (396) , Atienza (397) , Bacigalupo (398) , Igarta Salvatierra
(399) , entre otros, que ponen lmites a la teora de los conceptos jurdicos indeterminados
en un sentido que en muchos casos implica tambin el uso de la discrecionalidad, como lo he
sustentado desde la primera edicin de este libro.
En definitiva, el intento de fulminar la arbitrariedad estatal y controlar la libertad de los
funcionarios atraviesa las siguientes etapas: primero se procura reducir la discrecionalidad
cambindole su rtulo externo con la configuracin del "margen de apreciacin". Ms tarde,
al advertirse que ese pequeo reducto podra implicar un abuso de libertad o una verdadera
discrecionalidad, es eliminado postulndose la revisin judicial integral de lo indeterminado.
Desde mi punto de vista, para lograr ese objetivo se utilizan tcnicas de reduccin de la
discrecionalidad, que en rigor se refieren ms a elementos relativos a la juridicidad que al
control intrnseco de la discrecionalidad. En efecto, la verificacin de los hechos, la
razonabilidad, la motivacin, la finalidad y aun la comprobacin de que la discrecionalidad
forma parte del orden jurdico, no dejan de pertenecer al mbito de la juridicidad o
legitimidad en sentido amplio.

130

El proclamado "control pleno de la discrecionalidad" implica una fiscalizacin absoluta sobre

su insercin jurdica y es superficial en su contenido interior.
Aun cuando se postule la revisabilidad total de los conceptos jurdicos indeterminados, o se
pretenda disfrazar lo discrecional con atuendos de legitimidad, lo cierto es que numerosas
hiptesis llevan en su interior un momento subjetivo discrecional que ha menester un trato
peculiar; ste no puede ser sustituido por el juez, quien slo debe controlar la integracin de
la libertad dentro del ordenamiento.

5. La correcta interpretacin de los conceptos jurdicos indeterminados y el lmite de la

revisin judicial
Como se ver ms adelante, la interpretacin debe detenerse cuando percibe la presencia
del momento intrnseco de la discrecionalidad: la libertad de eleccin que importa la
ponderacin de intereses, la apreciacin de lo mejor para la sociedad. Cuando la
interpretacin agote su metodologa lgico-racional y no quede otra instancia ms que
preguntarnos cul de las varias alternativas es la ms conveniente, entramos en la "zona de
reserva de la Administracin".
La necesidad de llegar a "una solucin justa" para dirimir un conflicto entre partes es
caracterstica de la funcin judicial. Esto no implica, sin embargo, que en el rea de la
actividad administrativa, la opinable y compleja realidad -susceptible de varias vas de
resolucin- pudiera ser reducida, por el poder el juez, a una nica solucin justa.
La realidad se presenta tal cual es y si, por ejemplo, existen varias tcnicas idneas para
demoler un inmueble o para llevar adelante un procedimiento de privatizacin, la misma
opinabilidad pasa a formar parte de la proposicin jurdica.
El silogismo judicial no es siempre trasladable a la funcin administrativa. La Administracin
no est obligada a llegar a una solucin justa utilizando slo las reglas de la interpretacin
jurdica. Si un hecho, fenmeno o situacin no es opinable y admite slo una solucin
posible, la aplicacin del derecho se impone: el poder del orden normativo prevalece, y la
hermenutica interpretativa como herramienta judicial es plenamente articulada en la
realidad estatal. Pero cuando el hecho, fenmeno o situacin es esencialmente opinable, la
seleccin que implica la opcin de uno u otro camino es de naturaleza discrecional; slo aqu
la Administracin se presenta como un verdadero poder creativo cuya autodeterminacin
exclusiva le pertenece.
De esta forma juega el armonioso mecanismo de la divisin de poderes. La opinabilidad en el
campo de la Administracin Pblica da lugar a ponderaciones de los ms diversos intereses
pblicos especficos. Quin mejor que los natos representantes del pueblo, entonces, para
completar este marco de libertad con el ropaje ineludible de la juridicidad.
En las ltimas reflexiones sobre el tema el propio Garca de Enterra (400) distingue segn
que los conceptos jurdicos indeterminados sean conceptos de experiencia o de valor. Los
primeros por relacionarse con los hechos, el control judicial es pleno. En cambio, los
segundos que no slo se vinculan con cuestiones de hechos sino de valor, que "pueden ser
tcnicos (impacto ambiental) o polticos (inters pblico, utilidad pblica), proporcionan a la
primera y decisoria apreciacin por la Administracin una cierta presuncin en favor de su
juicio, que se entiende realizado, en principio, desde una posicin formalmente objetiva y en
virtud de medios tcnicos y de criterios polticos, que, en la prctica, slo negativamente,
cuando el error o la arbitrariedad pueden ser positivamente demostrados, pueden ser
controlados por el juez". De esta forma simple el autor ratifica la doctrina del "margen de
apreciacin" en favor de la Administracin que otorga una cierta presuncin de acierto dentro
del halo del concepto.

131

Aun en dicho mbito, es indudable que el control judicial slo es viable en las hiptesis de
lmites y excesos, mediante prueba irrefutable que acredite debidamente tales desviaciones.
Las apreciaciones de oportunidad, mrito o conveniencia, cuando el propio orden jurdico
autoriza, explcita o implcitamente, su concrecin por la Administracin, no pueden ser
revisadas por el juez (falta el parmetro objetivo necesario); ni siquiera con el pretexto de
hacer una valoracin de justicia, porque implicara vulnerar la separacin de poderes, dado
que el propio sistema ordinamental quiere que tal marco de libertad sea integrado por lo que
se considere ms conveniente o til (salvo, claro est, el supuesto excepcional de evidente o
notoria injusticia, lmites y excesos aludidos). As, por ejemplo, no es posible controlar,
siguiendo una interpretacin jurdica estricta, la conveniencia de hacer una autopista o un
hotel internacional.
De todo esto se deriva la invalidez de ciertas posturas, que tratando de imitar el silogismo
judicial o la interpretacin jurdica, pretenden trasladar estas herramientas al ejercicio de la
funcin administrativa.
El ordenamiento no puede desconocer la realidad, y aunque no pueda preverla in totum,
establece los medios idneos para superar la problemtica que genera y determina quin es
el responsable para hacerlo.
El juez no administra intereses, no aprecia la conveniencia, oportunidad o utilidad, no
sustituye un juicio opinable por otro igualmente opinable: slo interpreta jurdicamente el
ordenamiento.
Por esta razn, el juzgador utiliza una estrategia distinta de la del propio accionar
administrativo. Esto puede deducirse del positivismo lgico, la hermenutica como crtica
historicista y fenmenolgica, la tpica como forma mental del razonar jurdico, y la
argumentacin como forma especfica de la lgica deductiva.
Con frecuencia la adecuacin al modelo o prototipo slo admite una alternativa vlida en la
cual no hay modalidad discrecional alguna: el concepto indeterminado se integra con reglas
tcnicas o de experiencia indiscutibles, conducta media socialmente obligatoria, estndares
de universal consenso, etc. Aqu la objetividad funciona plenamente. Otras veces, pueden
existir dos o ms hiptesis correctas; para dirimir en este caso cul corresponde elegir es
necesario hacer uso de la discrecionalidad.
Se cumple, en definitiva, lo querido por el ordenamiento, slo que en supuestos
excepcionales, cuando es imposible llegar al prototipo por medio de un juicio intelectivo puro,
no queda otro camino que aceptar la presencia de un momento subjetivo: modo de la
discrecionalidad.
En el caso "Caamao" (401) se hace mencin a la teora de los conceptos jurdicos
indeterminados con motivo de los requisitos a cumplir para la habilitacin de agencias
oficiales de juego. En esta oportunidad la justicia puntualiz que "Si el fundamento de la
resolucin administrativa denegatoria de una solicitud fue un concepto jurdico indeterminado
(en el caso: baja recaudacin), compete a la Administracin primariamente determinar,
articulando, por norma o acto, los extremos que lo conforman. Estrictamente, pues, al actor
slo incumba impugnar el rechazo de su peticin, debiendo la demandada, que adems es
quien cuenta con la informacin disponible, explicar y acreditar, clara y concretamente, los
motivos de la denegacin". Como ello no ocurri, se declar la ilegitimidad de la resolucin
denegatoria de la Lotera Nacional-Sociedad del Estado.
En este caso, si bien se invalida el acto sobre la base de vicios en la motivacin, aun cuando
se hayan explicitado las razones igualmente poda ser controlado por el juez.
En efecto, como lo he explicitado anteriormente, en mi opinin, los conceptos jurdicos
indeterminados pueden en su realizacin aplicar: a) juicios intelectivos puros siguiendo un
mtodo cognitivo, mediante la aplicacin de reglas tcnicas o de experiencia de universal
consenso, o bien; b) utilizar la discrecionalidad en aquellos casos en que el orden jurdico o
la naturaleza de las cosas permita la opcin entre dos o ms alternativas igualmente vlidas

132

para el derecho. No es la indeterminacin de la norma la que permite un momento

discrecional sino la indeterminabilidad del fenmeno o situacin real a subsumir.
En el caso referenciado, la "baja recaudacin", puede ser fcilmente acreditada a travs de
reglas tcnicas ciertas y precisas a la luz de la realidad de los antecedentes, utilizando un
mtodo matemtico comparativo con las restantes hiptesis autorizadas. Aqu no hay
discrecionalidad, razn por la cual, aun cuando no hubiera existido el vicio en la motivacin,
igualmente hubiera correspondido el control judicial para revisar la causa y sus elementos de
hecho, esto es, si en verdad existi o no baja recaudacin, ya que este ltimo fue el motivo
de la denegatoria de la solicitud de habilitacin.
En otro caso (402) , el juez Pedro Coviello considera, con gran precisin jurdica, que la Ley
del Personal Militar contempla el supuesto de un concepto jurdico indeterminado, al
preceptuar que para ser confirmado el personal deber acreditar a juicio de la Junta de
Calificaciones de Oficiales "condiciones generales y militares compatibles con su grado y
situacin". Empero, en lugar de considerar que conforme la tradicional teora de los
conceptos jurdicos indeterminados debe aplicarse un juicio intelectivo puro, arribando a una
nica solucin justa, acertadamente el citado magistrado introduce la cuestin dentro del
mbito de la zona de reserva de la Administracin, declinando el control conforme lo ha
expresado reiteradamente la jurisprudencia, en el sentido de que la apreciacin que realizan
las juntas de calificaciones de las fuerzas armadas, de seguridad, y policiales, comporta el
ejercicio de una facultad discrecional, insusceptible, en principio, de justificar el control
judicial salvo manifiesta irrazonabilidad o arbitrariedad.
Y digo acertadamente porque, en mi opinin, los conceptos jurdicos indeterminados pueden
no slo aplicar reglas objetivas a travs de la interpretacin, sino tambin segn el caso la
facultad discrecionalidad. Esto ltimo es lo que ocurri en el caso comentado, atento la
peculiar naturaleza de los distintos factores tcticos que se analizan para ascender, retirar, o
conservar al personal, imbuidos de ponderaciones de oportunidad, mrito y conveniencia que
slo a la autoridad administrativa competente le corresponde evaluar en el mbito de la
discrecionalidad bien ejercida.
En sus justos lmites, la teora de los conceptos jurdicos indeterminados sigue constituyendo
una de las tcnicas o modos ms tiles para reducir la discrecionalidad y frenar la
arbitrariedad de quienes mandan, no obstante debe ser cuidadosamente interpretada.
Su caracterizacin fundamental, como es sabido, es someter a interpretacin la aplicacin de
los conceptos jurdicos indeterminados siguiendo un razonamiento estrictamente jurdico
para llegar a una solucin justa.
En definitiva, la aplicacin literal de esta teora puede ser correcta cuando la realizacin de
ciertos conceptos no admite ms que una solucin justa, pero no cuando su concrecin
presenta varias probables soluciones y es tan razonable una como otra.
En consecuencia, sostengo que los conceptos indeterminados pueden relacionarse con el
desarrollo de una actividad vinculada (reglas tcnicas ciertas, estndares objetivos, etc.), o
bien discrecional segn el caso concreto a resolver. Es decir que pueden ser determinables
por un proceso intelectivo interpretativo puro, o mediante la utilizacin de una modalidad
discrecional, aunque su incidencia sea minscula, segn el caso objeto de interpretacin.
No coincido con quienes afirman (403) que lo aludido por los trminos orden pblico, utilidad
pblica, urgencia, idoneidad, son conceptos jurdicos indeterminados que slo admiten una
solucin justa.
Es necesario analizar cada supuesto real de aplicacin de los referidos conceptos para
entonces determinar con certeza si su realizacin admite una o varias soluciones igualmente
correctas para el derecho.
El concepto jurdico indeterminado que realmente opera como lmite de la discrecionalidad es
slo aquel que puede ser concretado siguiendo un juicio intelectivo puro. Esto sucede, por
ejemplo, cuando en virtud de la norma la idoneidad se determina por riguroso orden de

133

antigedad; o cuando segn los pliegos respectivos la oferta ms ventajosa es la de menor

precio. La realizacin del concepto idoneidad u oferta ms ventajosa se efectiviza, entonces,
siguiendo un procedimiento perfectamente objetivable.
Sin embargo, los conceptos referidos no siempre permiten llegar a una solucin justa, incluso
bajo el mismo esquema normativo; hay casos que admiten porcentajes de discrecionalidad:
el supuesto de que existan dos concursantes que tienen idntica antigedad, o bien se
presenten dos ofertas de igual precio. Elegir uno u otro concursante, una u otra oferta, en el
caso de que la norma nada establezca al respecto bien puede consentir el uso de una
modalidad discrecional.
Considero sumamente peligroso sustentar que tales o cuales conceptos (idoneidad,
insalubridad, orden pblico, utilidad pblica, emergencia, etc.) constituyen tericamente
conceptos jurdicos indeterminados y, por ende, aprehensibles slo intelectivamente en todos
los casos, sin hacer el anlisis referido.
Aceptar, entonces, que el procedimiento de concrecin de un concepto jurdico impreciso sea
slo intelectivo, negando la posibilidad de que ste, segn el caso, pueda ser tambin volitivo
o discrecional, importa en mi criterio un grave error, capaz de acarrear la eliminacin de la
discrecionalidad, y, por ende, promover el control judicial total. Asimismo, podra generar
innumerables inconvenientes en la praxis administrativa y judicial, ya que bastara la
mencin de ellos por la norma para deducir que al presuponer un razonamiento objetivo,
todo es controlable sin distinguir, con precisin, cundo hay en verdad discrecionalidad y, por
consiguiente, limitacin del control.
Por todo ello, concluyo en que los conceptos jurdicos indeterminados slo sirven
parcialmente para delimitar el uso de la discrecionalidad, por cuanto esto depende de la
posibilidad de utilizar parmetros objetivos o no en su realizacin concreta.
La prudencia frente a soluciones medianamente aceptables, y el coraje ante el abuso, la
arbitrariedad, el error manifiesto y la injusticia, constituyen pautas rectoras que el juzgador
debe tener presente.

CAPTULO VI - LA TCNICA COMO PRESUPUESTO DEL ORDEN JURDICO Y

LMITE DE LA DISCRECIONALIDAD

I. IMPORTANCIA CRECIENTE DE LA TCNICA

El animal y el hombre tienen diferentes comportamientos en la naturaleza. Segn Ortega y

Gasset, el primero no la trasciende: se halla "en" su circunstancia, mientras que el segundo
est "frente" a ella y busca afanosamente modificarla para satisfacer sus exigencias.
La tcnica es el instrumento que permite al gnero humano perfeccionar su mbito
circunstancial en pro de un destino de grandeza. Su desarrollo progresivo deviene de la
prolija labor del artesano de la vieja Grecia, la palanca, la rueda dentada y el tornillo de
Arqumedes, la mquina motriz de vapor construida por Watt, el motor de gas producido por
Otto, la elaboracin del acero gracias a Bessemer, la electricidad descubierta por Gilbert, la
locomotora elctrica de Edison, la penicilina de Fleming y otros asombrosos inventos.
El desarrollo contemporneo nos sorprende diariamente con los avances de la
automatizacin, las computadoras, la energa nuclear, las comunicaciones, la oceanografa, la
exploracin espacial, los satlites, los platenoides artificiales, etc. (404) .

134

Estos cambios coinciden en la vida social, trayendo aparejadas modificaciones en el

comportamiento individual y grupal.
La repercusin de la tcnica en la actual sociedad de masas es descripta claramente por
Povia (405) cuando manifiesta que si en una ciudad moderna se produjera la desaparicin
inmediata de todos los avances cientficos y queda sin agua, electricidad, transporte, telfono
y dems elementos creados por el hombre, se generara el desorden, el caos, la vuelta a la
naturaleza y la desarmona grupal. El gravoso inconveniente que importara su desaparicin
habla a las claras de la ntima relacin existente entre la tcnica y la sociedad.
Sin embargo, el exceso de tecnificacin corre el riesgo de culminar en una relacin ancilar, en
la cual el hombre es el siervo, sometido a las reglas de la tcnica, a veces inexorables, o
seducido por el consumismo, desenfrenado generador de necesidades artificiales.
Para evitar tales consecuencias se viene postulando la humanizacin de la tcnica, a fin de
que la mencionada relacin se invierta.
Como dice Bohm (406) :
"Ni la nostalgia por tiempos pasados y mejores ofrece una solucin para el futuro, ni
tampoco la proclamacin del mito, la ignorancia crasa de ciencia y tcnica o el retorno a los
rboles. Por el contrario, una esperanza para un futuro digno lo ofrece el uso controlado de
ciencia y tcnica; una firme lucha por un obrar razonable y una mejor comprensin
recproca; en fin, una nueva tica de la responsabilidad, y sobre todo, la confesin del
hombre de que l no es dueo de este mundo, sino tan slo el responsable ante un Ser ms
alto que lo ha creado y se lo ha confiado para su conservacin y perfeccionamiento. Slo, de
todo esto junto, se puede formar una conciencia verdaderamente universal y comunitaria,
hoy tan necesaria para la continuacin del hombre y del mundo".
Dentro de este marco ideolgico, expresa Fras (407) que "salir del neoltico es pensar en el
derecho para superar los conflictos con ms racionalidad o ms humildad".
En el amplio horizonte de la Administracin Pblica, la tcnica adquiere relevancia tanto en el
desarrollo del procedimiento de emisin de los actos como en la actividad de regulacin,
prestacin y organizacin interna de las unidades estatales. Incluso, es de fundamental
importancia en el actual proceso de transformacin del Estado en el que el control tcnico
debe fortalecerse en casos de privatizacin, descentralizacin y delegacin de funciones o
servicios.
En particular, la utilidad de la tcnica se advierte: a) en el procedimiento de seleccin de los
contratistas de obras, concesin y suministros; b) durante la ejecucin de la contratacin
administrativa; c) en la creacin, modificacin, realizacin, control y supresin de los
servicios pblicos; d) en sistemas de ingreso del personal de la Administracin Pblica, su
calificacin, ascensos, medicin de productividad, otorgamiento de licencias, etc.; e) en los
sistemas de previsin social para otorgar beneficios por incapacidad; f) en el servicio del
poder de polica para establecer, controlar y sancionar lo relacionado con la seguridad,
salubridad, moralidad y bienestar econmico-social; g) en toda la problemtica del
urbanismo, la restriccin, servidumbre y expropiacin administrativa; h) en las facultades de
fiscalizacin sobre servicios o funciones de inters comunitario prestados por los particulares.
Siendo tan vasto su campo de actuacin, es dable promover su uso razonable, objetivo ste
que pretende el presente trabajo, desde una perspectiva particularizada, para perfeccionar el
ejercicio de la funcin administrativa, su relacin con los administrados y el control
jurisdiccional posterior.
En lo afirmado precedentemente subyace una conviccin: el derecho administrativo de
nuestro tiempo debe poner ms nfasis en el control de la eficacia y eficiencia de la actividad
tcnico-administrativa interna de prestacin, organizacin y ejecucin operativa que en la
pura formalidad extrnseca del acto administrativo. Esto contribuir en grado sumo a la tan
anhelada transformacin de las actuales unidades organizacionales.

135

II. CONCEPTO Y CARACTERES DE LA TCNICA

1. Diversas acepciones de lo tcnico

El vocablo griego techne se vincula con arte, oficio o profesin. De all que la tcnica sea el
conjunto de habilidades y conocimientos idneos para el desarrollo cientfico e industrial de
la naturaleza (408) .
Su plurisignificacin abarca los procedimientos necesarios para dirigir determinada actividad,
manual, profesional, cientfica, artstica y de cualquier otra ndole, con un propsito aceptado
(409) .
La aceptacin precisa de lo tcnico oscila dentro de los siguientes aspectos:
a) Concepto amplio y restringido. La realizacin de cualquier actividad con habilidad,
experiencia o conocimiento, constituye una tcnica en sentido genrico. As se podra
conceptuar como tal la labor legislativa, administrativa, judicial, jurdica, pedaggica,
experimental, comercial; la conduccin de un automvil, la lecto-escritura, etc. Desde un
punto de vista estricto, su contenido es preciso y determinado. El carcter cognoscitivo se
impone: implica un saber especializado que responde a una calidad propia del conocimiento
(410) .
El concepto restringido de lo tcnico deja a un lado la experiencia comn, los aspectos
filosficos, morales, sociales y psicolgicos y se inclina en general por los procesos fsicos y
biolgicos, como la ingeniera, arquitectura, medicina, qumica, matemtica, etc. (411) .
Desde esta perspectiva no toda actividad administrativa supone una tcnica, sino slo
aquella que proviene del conocimiento particularizado de un oficio o profesin. De tal
manera, conforma una categora especfica dentro del ejercicio de la funcin administrativa o
un modo particular de actuacin de sta.
b) Ciencia y tcnica. Se ha planteado la diferencia entre ambas, a partir de una vinculacin
de la ciencia al paradigma del homo sapiens: conocimiento terico adquirido por medio de
distintas metodologas (contemplativas, demostrativas, intuitivas, etc.); la tcnica -en
cambio- se refiere al conocimiento prctico: el homo faber no es el reflexionante, sino el que
produce, modifica, trabaja.
En la actualidad, la armona entre la teora y la prctica genera una ciencia aplicada. En este
sentido, se habla a menudo de sociedad y tcnica, y de poltica cientfica para contemplar
ambos tipos de conocimiento (412) .
Por consiguiente, hoy carece de utilidad profundizar su diferenciacin.
c) Actividad del Estado o de las personas fsicas. Hay quienes consideran que las expresiones
didcticas, artsticas, cientficas y tcnicas no constituyen funciones administrativas sino que
pertenecen a la actividad de los particulares profesionales que ejercen un cometido pblico.
Poco importa si desempean tareas estatales o privadas, porque la naturaleza de la cuestin
es la misma (413) . Es indudable que esta postura no puede ser aceptada, pues, como dice
Zanobini (414) , el propio mtodo lgico que adjudica a la Administracin las declaraciones
de voluntad, conocimiento o juicio, permite inferir que tambin son estatales las otras
actividades, como la tcnica, que son ejercidas por personas que actan para satisfacer el
inters pblico.

136

2. Certidumbre y opinabilidad
Las tcticas, mtodos y enfoques tecnolgicos son con frecuencia diversos, razn por la cual
las generalizaciones que es posible realizar en este campo deben ser manejadas con cuidado.
Cada tcnica presupone una intrincada problemtica. Sus resultados no siempre son
obtenidos automticamente: difieren las circunstancias, la cantidad y calidad de los
materiales, e incluso es complejo el control de las manipulaciones.
Consecuentemente, existen tcnicas que traducen tanto procedimientos estandarizados y
uniformes, como no estandarizados y flexibles. Estos ltimos se adaptan ms a condiciones
especiales de uso particularizado.
El citado panorama se completa con tcnicas exactas y no exactas, ciertas e inciertas,
indiscutibles y opinables: de esto se deduce que la certeza absoluta no siempre existe en la
tcnica, a pesar de que hacia ella tienda.
Expresa Popper (415) que el conocimiento, en particular el de carcter cientfico, progresa en
virtud de anticipaciones injustificadas, presunciones, soluciones tentativas, conjeturas. Las
hiptesis son sometidas a severos tests crticos. En ocasiones pueden superar este examen,
pero esto no implica que puedan ser justificadas categricamente.
Levi (416) considera que la tcnica slo abarca a las disciplinas que manifiestan cuestiones
de causalidad de carcter mecanicista, como la fsica, qumica, medicina y psiquiatra. En su
concepcin, las ciencias agrarias y criminolgicas, por ejemplo, presentan aspectos
compuestos. Son dubitativas, la economa y sociologa. Quedan fuera las ciencias de la
cultura: esttica, pedagoga, ciencia poltica; la razn de esta exclusin obedece a los juicios
individuales que contienen: valor artstico de una obra, idoneidad de un candidato, etc.
Hay quienes, aun destacando la importancia de las ciencias sociales en el mbito de la
organizacin administrativa para reunir datos relevantes que coadyuven a la emisin del
acto, sostienen, sin embargo, que la tcnica fundada en estas ciencias difcilmente conduzca
a un juicio objetivo y absolutamente neutro (417) .
Marzuoli (418) afirma que la opinabilidad no debe convertirse en el criterio decisivo para
determinar lo que es tcnico o no, y, consecuentemente, posibilitar la inclusin o no de las
tcnicas derivadas de las ciencias sociales en el concepto. Las disciplinas exactas y no
exactas admiten mrgenes de opinabilidad, aunque en esta ltima especie tales espacios
sean mayores. Esta mayor amplitud es la que permite afirmar que, desde un punto de vista
genrico, tambin se pueda considerar tcnicas a las de las ciencias sociales.
En definitiva, sustantivamente, debe quedar en claro que:
a) la tcnica presupone un conjunto de conocimientos especializados cuya naturaleza
cognitiva es incuestionable como principio general;
b) no implica siempre certeza absoluta, sino que puede admitir pequeos o grandes bolsones
de opinabilidad.
Desde una perspectiva jurdica, teniendo presente esta realidad, y sin que corresponda hacer
discriminaciones respecto de las disciplinas exactas y no exactas para definir lo tcnico, ya
que ste no es cometido de los juristas, slo es menester determinar cundo existe una
tcnica cierta y una dubitativa en el caso particular.

137

Partiendo de la tcnica tal cual es, de sus diversas acepciones y caractersticas, interesa
saber cules son las metodologas o instrumentos jurdicos idneos para superar la
opinabilidad y precisar las consecuencias ulteriores en el campo del derecho.
Que una tcnica sea discutible o no, es una verdad que debemos aceptar porque el quid de
la cuestin es el criterio discrecional o vinculado que ser necesario utilizar para integrar el
contenido del margen opinable.
Pero como oportunamente se explicitar, en sentido estricto, aquella zona "no susceptible de
producir certeza" por medio de comprobaciones empricas y lgicas, no puede ser calificada
como tcnica. Desde un punto de vista jurdico su naturaleza intrnseca nada tiene que ver
con la estructura cognitiva de la ciencia, porque el factor o elemento dirimente es la
apreciacin o valoracin subjetiva del rgano competente.
Pensemos, por ejemplo, en el supuesto en que la Administracin tiene que declarar de
inters pblico una obra de arte. Una vez realizadas las verificaciones tcnicas necesarias, es
indudable la presencia de un momento subjetivo, en el cual junto a la ponderacin de los
elementos concurrentes surgir la decisin a tomar. La tcnica cumple su cometido al
determinar el valor artstico objetivo, pero la valoracin del resto de las circunstancias, la
apreciacin de la oportunidad o conveniencia, deja de ser tcnica porque intervienen
esencialmente elementos volitivos, no cognitivos.

III. LA TCNICA COMO PODER INSUSTITUIBLE

El impacto decisivo de la tcnica en la llamada sociedad de masas es un hecho incontestable.

Muchas veces su rpido crecimiento acumulativo y automtico descarta o minimiza las
influencias circunstanciales externas. Incluso la poltica se ve seriamente condicionada por
este fenmeno que a menudo adquiere la modalidad de un poder insustituible.
Los efectos que pueden ocasionar los misiles intercontinentales y las bombas de diversos
tipos constituyen uno de los innumerables ejemplos extremos que acreditan esta suerte de
poder real, cuyas consecuencias pueden ser de imposible reparacin.
La investigacin aplicada, el desarrollo de planes operativos, la difusin de procedimientos
tecnolgicos entre fabricantes y consumidores, la aplicacin de reglas cientficas en el seno
de la Administracin Pblica, ponen en evidencia que los nicos idneos para comprender
acabadamente aspectos que conciernen a distintas especialidades son sus respectivos
tcnicos.
Por ello, en el derecho administrativo durante mucho tiempo la actividad estatal relacionada
con esta materia qued reservada a la exclusiva competencia de la Administracin,
excluyndose el control del juez y la participacin de los administrados.
Aun en la actualidad, cuando las reglas tcnicas pueden ser objeto de control judicial, la
colaboracin de los peritos resulta imprescindible. Y cuando se comprueba su exactitud y
encuadramiento jurdico respectivo, la aplicacin tecnolgica o cientfica pasa a ser
insustituible o inmodificable
As como el exceso de discrecionalidad genera el esfuerzo de los juristas para frenar el abuso
y la arbitrariedad de su ejercicio, muchas veces tambin la soberbia de la tcnica debe
despertar la imaginacin de los estudiosos para bosquejar nuevas soluciones que incentiven
el control y restrinjan su operatividad cuando se afecte el derecho, la justicia y los intereses
de la comunidad.
Como dice Franco Ledda (419) , la importancia que la tcnica, cuando llega a cierto punto de
desarrollo, puede asumir o convertirse en instrumento o lmite del poder.

138

IV. VINCULACIN DE LA TCNICA CON EL ORDEN JURDICO

Nada impide al orden jurdico incorporar una regla o elemento tcnico en su prescripcin
normativa.
Con asombrosa claridad, Jellinek (420) nos advierte que la legislacin puede remitirse
expresa o tcitamente a una tcnica determinada. En efecto, cuntas veces expresiones
como idoneidad, peligrosidad, salubridad, probidad, ruina, contaminacin, valor histrico o
artstico y otras relacionadas con la tcnica forman parte de nuestro sistema jurdico vigente.
El enunciado normativo describe un comportamiento administrativo a seguir sobre la base
del dato, regla o elemento tcnico cuya explicitacin operativa debe realizarse al momento
de la aplicacin del precepto.
No cabe duda alguna, en este caso, sobre la integracin de la tcnica al mundo del derecho
del cual pasa a formar parte. De all que no se la pueda considerar como un fenmeno
extrajurdico, aun cuando para conformar su ncleo interno se nutra de notas cualificantes
que nada tienen que ver con la juridicidad.
Comparto el criterio de quienes, como Bachelet (421) , consideran las normas tcnicas como
"reglas de comportamiento" que imponen la obligacin de utilizar los criterios y el proceso
aplicativo de las ciencias y las artes. Se recurre a la pericia de sus especialistas y tienen la
eficacia jurdica propia de la norma que las adopta.
Otras posturas (422) la consideran como un simple dato tcnico o presupuesto de hecho,
cuya obligatoriedad no se dirige a la totalidad de la poblacin sino slo al "mbito interno de
la Administracin". Esta posicin reduce su eficacia a la esfera de la Administracin y,
fundamentalmente, desconoce la naturaleza jurdica de las reglas tcnicas, especialmente
cuando su contenido excede la comn experiencia.
Esto es, a mi juicio, rebatible: as como hay reglamentos de servicios de contenido tcnico
cuya eficiencia repercute en el interior del organismo pblico respectivo (normas de
seguridad en empresas elctricas, de agua potable, telfono, etc.), existen innumerables
dispositivos normativos cuya vigencia y alcance repercute sobre la generalidad de los
administrados (transporte vehicular, trnsito vial, seguridad en fbricas, comercios,
hospitales, confiteras bailables, etc.).
En sentido estricto, aun cuando se le reconoce a la tcnica relevancia jurdica, existen
algunas diferencias sustantivas con la simple norma de derecho. Esta ltima indica el deber
ser de la conducta humana, o sea, el principio deontolgico que regla el comportamiento de
la sociedad sobre la base de un estndar preestablecido. Las normas tcnicas, en cambio,
estn muchas veces sujetas a caracteres de fatalidad, en procura de desentraar el ser de la
cosa, o su principio ontolgico (423) .
En realidad, la incorporacin de la tcnica al orden jurdico no se hace mediante un simple
reenvo o remisin formal (424) , sino que alude a un comportamiento a seguir, aunque est
impregnado de procedimientos empricos complejos cuyas deducciones y relaciones no son
comprendidas fcilmente. Por tanto, si el contenido intrnseco puede ser diferente, no lo es
su ropaje jurdico ni la imperatividad de la conducta a realizar por un rgano especializado.
La variabilidad de lo tcnico abarca tambin los llamados "usos" profesionales de cada oficio,
arte, ciencia o carrera universitaria (425) . Esto adquiere vital importancia en el sector
organizacional administrativo por la recurrencia a pautas estndares comnmente aceptadas
por los especialistas o peritos de cada rea determinada. Normalmente surgen de
prescripciones normativas expresas. En ocasiones, la atribucin de un cometido tcnicocientfico especfico a un rgano dotado de idoneidad en la materia, tambin puede autorizar
tcitamente la utilizacin de usos o pautas medias. La uniformidad o tolerancia de estos

139

patrones usualmente aceptados facilita el control administrativo y judicial que se pueda

realizar ulteriormente.
Con precisin, Ledda (426) enuncia diferentes modalidades que expresan la relevancia
jurdica de las normas tcnicas:
a) Transcripcin o reproduccin de ellas por la normativa jurdica (uso de frmulas
algebraicas, polinmicas de mayores costos, etc.).
b) Slo mencin implcita de la regla tcnica mediante la remisin a particulares disciplinas o
la indicacin del fin a perseguir cuando se sabe que el nico medio para lograrlo es su
aplicacin.
c) La ciencia o la tcnica suministran elementos tiles para la formacin de los conceptos
jurdicos. Esto sucede en supuestos en los cuales el enunciado normativo menciona palabras
que significan conceptos ya aceptados (enfermedad endmica, transmisin de la energa,
distribucin energtica, etc.).
d) Utilidad de las reglas tcnicas aun cuando no estando insertas en el plexo jurdico sean
necesarias para determinar el contenido de ciertas clusulas generales o abiertas, como la
calificacin jurdica de una infraccin particular (valoracin de la conducta del sujeto, etc.).
Cualquiera que fuere la participacin de la tcnica en el mundo jurdico es necesario su plena
comprensin mediante el anlisis profundo de cada uno de sus elementos o partes
conformadoras. Poco importa si est totalmente reproducida en el texto normativo o es
implcitamente enunciada por ste. La hermenutica interpretativa, la verificacin o
comprobacin de los hechos y la individualizacin del momento discrecional cuando existiere,
se convierten en instrumentos idneos para su correcto tratamiento y deduccin de las
consecuencias jurdicas ulteriores.
Como lo he sustentado en captulos anteriores y se explicitar ms adelante (427) , la
remisin normativa a valoraciones tcnicas no supone automticamente la atribucin al
rgano administrativo de una potestad inmune al control judicial. En efecto, las reglas
tcnicas (conocimiento especializado) de universal consenso, o al menos tolerables (cuando
trasuntan una verdad relativa), las reglas de la experiencia (conocimientos prcticos
comunes) como los estndares de conductas, integran el orden jurdico administrativo por
remisin expresa o implcita de ste.
Aun cuando el reenvo no surja tcitamente del ordenamiento, las pautas o reglas referidas
pueden tener igualmente relevancia jurdica por el conocimiento acabado de los hechos y la
apreciacin de la prueba con arreglo a la sana crtica racional.
En consecuencia, el control de juridicidad es perfectible, pues el juez al entrar al fondo de la
cuestin verifica si en el sub examine se ha respetado el contenido de la regla determinada
por la ciencia, la tcnica, la experiencia, o el comportamiento social, al momento en que se
concretice el acto administrativo respectivo.
Aun cuando el orden jurdico se remite a cuestiones tcnicas complejas, de difcil
comprensin o de imposible reproduccin probatoria (por su caracterstica intrnseca), de
certeza tcnica o cientfica relativa, la decisin administrativa debe ser controlada por el juez.
Al menos debe verificar con el fondo de la cuestin si la decisin administrativa adopta una
solucin tcnicamente aceptable, "tolerable", cuya razonabilidad sea aprehensible en virtud
de su motivacin.
No se trata de un mero control de legalidad formal externa, el juez debe examinar
detenidamente la verificacin material de los hechos, y aun la apreciacin de los mismos
mediante la aplicacin de pautas tcnicas razonables, adems de la calificacin jurdica
respectiva.

140

En definitiva, lo tcnico -en el sentido expresado- forma parte del orden jurdico y, por tanto,
el control de juridicidad es posible. Lo contrario podra cercenar la tutela judicial efectiva.
Consecuentemente, estoy en desacuerdo con posturas jurisprudenciales que sustentan que
frente a cuestiones tcnicas complejas lo resuelto por los rganos tcnicos de la
Administracin es irrevisable por los jueces (428) .
No obstante, cuando es la propia realidad del objeto o situacin la que admite mrgenes de
opinabilidad, cuando la objetividad del procedimiento de subsuncin se agota, declina la
labor interpretativa y se acrecienta la discrecionalidad.
La opinabilidad intrnseca de ciertas situaciones fcticas no reconducibles a pautas objetivas
por medio de la interpretacin, no puede ser convertida en certeza por el administrador ni
por el juez. Empero, como es la Administracin a quien el orden jurdico le autoriza a
operativizar primero el concepto, en estos excepcionales supuestos, le es permitido utilizar la
discrecionalidad relacionada con la tcnica a fin resolver la opinabilidad buscando lo ms
oportuno para el inters pblico.
La discrecionalidad no slo proviene de una norma expresa o implcita sino de la propia
naturaleza de las cosas. Es precisamente el ordenamiento quien se remite tcitamente a ello
cuando no es posible un juicio objetivable que trasunte una solucin justa, sino dos o ms
hiptesis razonables.
Es que una vez agotado el anlisis de la proposicin normativa y de sus principios
inmanentes, expresa o implcitamente condensados en el ordenamiento, sin poder distinguir
lo reglado de lo discrecional, la observacin de la propia realidad del acontecer administrativo
se convierte en el factor decisivo para clarificar la identidad de los conceptos y estar en
condiciones de predecir los efectos ulteriores.
En estos casos debemos aceptar, aunque en su mnima expresin, la posible existencia de
facultades discrecionales para integrar creativamente el concepto. Debe recordarse que los
rganos administrativos no slo son creados para aplicar el derecho sino tambin para
ejercer la discrecionalidad dentro de la juridicidad.
La opinabilidad no excluye de por s el control judicial porque el juez debe verificar si ha sido
correctamente ejercida la discrecionalidad dentro de la juridicidad. Consecuentemente, el
control debe recaer sobre todo el comportamiento administrativo objetivable (cognitivo), y
cuando en algunos aspectos percibe pequeos mrgenes de opinabilidad, en los que es tan
aceptable una solucin como otra, debe respetar el espacio de libertad rellenado por la
Administracin. No cabe aqu sostener que se ha vulnerado la tutela judicial efectiva, pues da
lo mismo una solucin que otra desde el punto de vista jurdico. Asimismo, si el tribunal
examina el fondo de la cuestin en sentido integral, llegando a la conclusin de que la
discrecionalidad ha sido ejercida dentro del orden jurdico, el derecho al debido proceso ha
quedado salvaguardado.
Para el Tribunal Constitucional alemn el derecho a la tutela judicial efectiva, garantizado por
el art. 19.4 de la Ley Fundamental de Bonn, si bien garantiza como principio la plena
justiciabilidad de la actividad administrativa, no impide reconocer al legislador la facultad de
habilitar excepcionalmente a la Administracin la adopcin de decisiones ltimas excluidas
del control judicial plenario, cuando as lo justifiquen consideraciones de naturaleza
preferentemente jurdico-funcional y no se oponga a ello el contenido esencial del citado
derecho fundamental: la garanta de una tutela judicial ptima, aunque no necesariamente
mxima (429) .
Con expresividad ha expresado el Tribunal Surpemo espaol (430) que "Hay un ncleo
ltimo de oportunidad o conveniencia, all donde son posibles varias soluciones igualmente
justas (o legalmente indiferentes), en el que no cabe sustituir la decisin administrativa por
una decisin judicial... esta jurisdiccin no constituye un escaln jerrquicamente superior a
la Administracin que le permita a travs de sus resoluciones imponer a los rganos de la
misma una determinada lnea de actuacin en la gestin de los intereses pblicos que tiene
confiada, ni en la propia organizacin de los medios materiales destinados a la misma, sino
que la misin de los tribunales queda circunscripta a corregir las extraviadas actuaciones

141

administrativas cuando stas infrinjan el ordenamiento jurdico"..."lo que no puede hacer la

jurisdiccin es erigirse en legislador e invadir el mbito normativo de la Administracin".
Si en cambio, el juicio tcnico fuera errneo o ni siquiera trasunte una verdad relativa, la
pauta cientfica inaplicable o arbitraria, contradictoria, ilgica, o el procedimiento desviado,
los poderes del juez acrecen en su normal dimensin. Los medios de prueba, aun periciales,
pueden adoptarse como en cualquier proceso.
La entonces Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial especial de la Capital argentina,
con buen criterio, ha proclamado el control de los hechos aun relacionados con cuestiones
tcnicas, con motivo del cuestionamiento de una ordenanza municipal que dispona el retiro
de los locales instalados en los andenes, que creaban un riesgo para los usuarios frente al
reducido espacio que les quedaba cuando esperaban el arribo de los trenes. El tribunal
considero que la "discrecionalidad no es una potestad ilimitada de la Administracin Pblica,
pues tiene un mbito que no puede ser excedido y se halla sometido al control administrativo
y judicial. Si bien es cierto, que la oportunidad, conveniencia o mrito tenidos en cuenta para
la emisin del acto administrativo, no son controlables por el Poder Judicial, ello no impide
que lo atinente a la efectiva existencia de los hechos o situaciones de hecho (invocados para
emitir el acto) caiga o puede caer bajo el poder de revisin de los jueces, pues se trata de
comprobar la verdadera y efectiva existencia de sus presuntos antecedentes, es decir de
aquello que constituye su causa o motivo. El acto administrativo que se dicta sobre la base
de un informe tcnico puede ser impugnado de acuerdo con los recursos que establezca el
sistema positivo vigente, pues respecto de dicho acto rigen las reglas generales sobre control
de la discrecionalidad" (431) .
De tal modo, el juez controla la juridicidad en un sentido amplio, empero, no sustituye ni
valora la oportunidad o conveniencia, ya apreciada y seleccionada creativamente por la
Administracin.
(292) BOBBIO, N., "Scienza del diritto e analisi del linguaggio", Rivista Trim. Dir. Proc.
Civ., 1950, ps. 304 y ss.; Teora de la norma jurdica, Torino, 1958, ps. 101 y ss.
(293) TARELLO, E., "Il diritto come ordinamento", en Atti del X Congresso Internazionale
della Societ Italiana di Filosofia Giuridica e Politica, Milano, 1976, ps. 80 y ss.
(294) JESCH, Ley y administracin..., cit., p. 289.
(295) GARCA DE ENTERRA, E., "La lucha contra las inmunidades del poder en el derecho
administrativo (poderes discrecionales, poderes de gobierno, poderes normativos)", Rev. Adm. Pbl.
Esp., Madrid, nro. 38, ps. 179 y 180.
(296) STAINOV, Estado socialista, Sofa, 1969, ps. 54 y ss.
(297) En este sentido, ver: GARCA TREVIJANO FOS, Tratado..., cit., T. I, p. 408;
SANDULLI, Manuale..., cit., p. 401; MOZO SEOANE, La discrecionalidad..., cit., ps. 202 y ss.
(298) GIANNINI, Diritto..., cit., T.I, p. 480.
(299) GARCA DE ENTRERRA, E., Democracia..., cit., ps. 220 y ss.
(300) SINZ MORENO, Conceptos jurdicos..., cit., ps. 325 y ss.; JESCH, Ley y
administracin..., cit., ps. 163 y ss.; OTTAVIANO, V., "Studi sul merito degli atti amministrativi",
Annuario di Diritto Comparato, Roma, 1948, ps. 5 y ss.
(301) GIANNINI, M. S., Il potere..., cit., ps. 75 y ss.
(302) GIANNINI, Diritto..., cit., Vol. I, p. 481.
(303) STIER y SOMLO, Das Freire Ermessen..., cit., Staatsrechtliche..., nro. II, p. 499;
HART, H., The exercise of the rule making-power, en Studies on administrative management in the
government of USA, 1937.
(304) MICCIO, "Il pubblico interesse nellatto amminitrativo", Riv. di Diritto Pubblico, t. I,
1948, ps. 291 y ss.
(305) ZACCARDI, Spunti..., cit., ps. 76 y ss.; BETTI, E., voz "Inters" (teora general),
Novissimo dig. italiano, vol. VIII p. 838; FRANCHINI, F., "Pubblico e privato nei contrati della P.A.", Riv.
Trim. Dir. Pubbl. Ital., 1962, p. 53; LEVI,F., Lattivit conoscitiva della P.A., Torino, 1967, ps. 309 y ss.
1972, p. 6.

(306) CANNADA BARTOLI, voz "Inters" (der. adm.), Enc. dir. italiana, vol. XXII, Milano,
(307) NIGRO, M., Giustizia amministrativa, Bologna, 1976, p. 104.

142

(308) JELLINEK, Gezetz, Gesetzesanwendung..., cit., ps. 30 y ss.; DONATI, D., Il problema
delle lacune nellordinamento giuridico, Milano, 1911, ps. 175 y ss.
(309) GARCA TRAVIJANO FOS, Tratado..., cit., T.I, ps. 412 y ss.; SANDULLI, Manuale...,
cit., p. 401; CASSAGNE, J. C., Derecho..., cit., T. II , ps. 138 y ss.; SANTAMARA PASTOR, J. A. y PAREJO
ALFONSO, L., Derecho..., cit., p. 129; GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ, Curso..., cit., T. I, ps. 381 y
ss.
(310) ROMANO, S., Corso di diritto amministrativo, Padova, 1937, ps. 20 y ss.
(311) SALISBURY, R. y HEINZ, J., "A theory of policy analysis and some preliminary
applications", en Sharkansky analyusis in
(312) MORGAN, D., "Labuso amministrativo: la tipologia. Qualche riflessione sulletica e
la discrezionalit", Riv. Problemi di Amminitrazione Pubblica, marzo 1989, nro. 1, ps. 43 y ss.
ss.

(313) CLAVERO ARVALO, "La doctrina...", cit., Rev. Adm. Publ. Espaola, nro.7, ps. 89 y

(314) FIORINI, B., La discrecionalidad..., cit., ps. 65 y ss.; RANELLETTI, Principi..., cit., ps.
403 y ss.; ROMANO, Corso..., cit., ps. 39 y ss.; APELT, W., Werwaltungsrechtliche Vertrag, Leipzig, 1920,
ps. 97 y ss.
(315) GNY, Mthode dinterprtation et sources en droit priv positif, t. II, Paris, 1919,
p. 201; CAPPELLETTI, Proceso..., cit., ps. 432 y ss.
(316) ZANOBINI, Curso..., cit., T.I, ps. 44 y s.; MIELE, G., Principio di diritto
amministrativo, T. I, Padova. 1953, 2 ed., p. 23; CAPACCIOLI, E., La gestione di affari nel diritto
amministrativo, Padova, 1956, p. 263.
(317) BERNATZIK, E., Rechtsprechung und Materielle Rechtskraft, Viena, 1986, p. 36.
(318) COOPER, F. E., "Administrative justice and the role of discretion", Yale P.J., 1938,
nro. 47, p. 581; GIANNINI, Il potere..., cit., ps. 40-41; MICHOUD, tude sur..., cit., Annales Universit
de Grenoble, p. 9; RASELLI, Il potre discrezionale... cit., p. 14; REGLADE, M., "Du prtendu contrle
juridictionnel de lopportunit en matire de recours pour excs de pouvoir", Rev. Der. Publ., 1925, p.
427.
(319) GIANNINI, Diritto...,. cit., Vol. I, p. 479.
(320) Clara expresin de A. Gallego Anabitarte, en el "Prlogo" a MOZO SEOANE, La
discrecionalidad..., cit., p. 53; MARIENHOFF, M. S., Tratado..., cit., T. II Ver Texto , ps. 422 y ss.
(321) BOBBIO, Teora de la norma jurdica, cit., ps. 101 y ss.
(322) BELADIEZ, Margarita, Los principios jurdicos, Tecnos, Madrid, 1997, p. 111.
(323) Cap. III, Punto III.9, p. 130.
(324) BULLIGUER, "La discrecionalidad de la Administracin Pblica", LL, 1987-A-905.
(325) GONZLEZ DELEITO DOMNGUEZ, Antonio, "Integracin de las clusulas de
atribucin de las facultades discrecionales", en AA.VV., Discrecionalidad administrativa y control judicial,
I Jornadas de Estudio del Gabinete Jurdico de la Junta de Andaluca, Madrid, Civitas, 1996, p. 213.
(326) SNCHEZ MORN, Principios de legalidad y discrecionalidad, Madrid, 1997, p. 114.
(327) PAREJO ALFONSO, Luciano, Administrar y juzgar..., cit., ps. 72 y ss.
(328) SNCHEZ MORN, M., Discrecionalidad administrativa..., cit., ps. 108 y ss.
(329) Trib. Constitucional espaol, sent. 179/85, 99/87, entre otras.
(330) SCALIA, "Judicial Deference to Administrative Interpretation", en Duke Law Journal,
1989, ps. 511 y ss.; MERRIL, T., "Textualism and the Future of the Chevron Doctrine", en Washington
University Law Quartely, nro. 72, 1994, ps. 362 y ss.; GARCA DE ENTERRA, E., Democracia..., cit., ps.
185 y ss.
(331) SCHWARTZ, "Administrative Law Cases During 1993", en Administrative Law
Review, 1994, p. 326.
(332) CERULLI IRELLI, V., "Note in tema di discrezionalit amministrativa e sindacato di
legittimit", Rivista Dir. Proc. Amm., Milano, 1984, nro. 4, ps. 463 y ss.
(333) BENVENUTI, La discerzionalit..., cit., p. 191.
(334) CAMMEO, Commentario..., cit., ps. 131 y ss.; "La competenza di legittimit della IV
Sezione e lapprezaamento dei fatti valutabili secondo criteri tecnici", Giurisprudenza Italiana, Roma,
1902, nro. III, ps. 277 y ss.; Corso..., cit., ps. 188 y ss.
(335) CAMMEO, Commentario..., cit., p. 34.
(336) CAMMEO, Commentario..., cit., ps. 773 y ss.; Corso..., cit., ps. 193 y ss.;
MARZUOLI, C., Potere amministrativo e valutazioni tecniche, Giuffr, Milano, 1985. ps. 11 y ss.

143

(337) PRESUTTI, Istituzioni..., cit., p. 153 y ss.; "Discrezionalit pura e discrezionalit

tecnica", Giurisprudenza Italiana, nro. IV., 1910, col. 45, 46 y 47.
(338) CAMMEO, Commentario..., cit., p. 343; CASSESE, Cultura..., cit., p. 67; RUPP, H.,
"Ermessesspielraum und Rechtsstaatlichkeit", Neuve Jur. Woch, Tbingen, 1973, ps. 1273 y ss.
(339) PRESUTTI, Istitutzioni..., cit., p. 155.
(340) RANELLETTI, Principi..., cit., ps. 365 y ss.
(341) VITTA, Diritto..., cit., ps. 271 y ss.; RANELLETTI, Principi..., cit., ps. 367 y ss.
(342) LA TORRE, M., Elementi di diritto amministrativo, Milano, 1925, ps. 140 y ss.;
RANELLETTI, Principi..., cit., p. 369.
(343) JACCARINO, V., Studi sulla motivazione, Roma, 1933, ps. 199 y ss.; CODACI
PISANELLI, G., Linvalidit come sanzione di norme giuridiche, Milano, 1940, ps. 122 y ss.
(344) SANDULLI, Manuale..., cit., ps. 403 y ss.; DANIELE, "Discrezionalit tecnica della
pubblica amministrazione e giudice amministrativo", en Scritti in memoria di A. Giuffr, Milano, 1967,
nro. III, ps. 296 y ss.; VIRGA, P., "Appunti sulla cosiddetta discrezionalit tecnica", Jus, 1957, ps. 5 y ss.
(345) SANDULLI, Manuale..., cit., ps. 405 y ss.
(346) SANDULLI, Manuale..., cit., p. 404; OBERMAYER, "Das Verhaltensermessen der
Verwaltungsbehrden", Neuve Jur. Woch, 1963, ps. 1177 y ss.
(347) SANDULLI, Manuale..., cit., p. 405.
(348) En el mismo sentido: AMORTH, A., Il merito dellatto amministrativo, Milano, 1939,
ps. 8 y ss.
(349) DANIELE, Discrezionalit..., cit., ps. 299 y ss.
(350) GARCA TREVIJANO FOS, Tratado..., cit., ps. 420 y ss.
(351) GIANNINI, Diritto..., cit., p. 488.
(352) Ibd., ps. 486 y ss.
(353) CAPACCIOLI, E., Manuale di diritto amministrativo, Padova, 1983, ps. 286 y ss.;
ZACCARDI, Spunticritici..., cit., p. 326; TEZNER, Das Freie..., cit., ps. 41 y ss.
(354) FIORINI, B., La discrecionalidad..., cit., p. 125.
(355) MARIENHOFF, M. S., Tratado..., cit., ps. 429 y ss.; CASSAGNE, J. C., Derecho..., cit.,
T. II , p. 140; MORTATI, Istituzioni..., cit., p. 238; CANNADA-BARTOLI, E., La tutela giudiziaria del
cittadino verso la pubblica amministrazione, Milano, 1964, 2 ed., p. 125; DEZ, Manual..., cit., p. 32.
(356) GORDILLO, A., Tratado, cit., T. I, p. VIII-22.
(357) BIELSA, R., Derecho administrativo, T. IV, Buenos Aires, 1947, p. 311.
(358) GIANNINI, Diritto..., cit., Vol. I, ps. 488 y ss.
(359) FAVARA, F., "Apprezzamenti tecnici e giurisdizione ordinaria, in relazione al
contenzioso doganale", Rass. Avv., St. I, 1973, ps. 353 y ss.
(360) LEDDA, F., "Potere, tecnica e sinicato giudiziario sullamministrazione pubblica",
Rivista Diritto Processuale Amministrativo, Giuffr, Milano, diciembre 1963, ps. 432 y ss.
(361) LEDDA, "Potere...", cit., p. 434.
(362) MARZUOLI, Potere..., cit., p. 57.
(363) CASSAGNE, J. C., Derecho..., cit., T. II , p. 140.
(364) GRECCO, La doctrina..., cit., p. 1306 y ss.
(365) CERULLI IRELLI, Note in..., cit., p. 496, 497 y 498.
(366) Ver, entre otras, Jurisp. Cons. Estado italiano, sez. VI, 26/10/1979, nro. 729, en
Const. St., sez. V, 25/2/1961, nro. 62, en Foro Amm., 1961, I, 711; sez. IV, 4/3/1980, nro. 142, Const.
St., 266; sentencia del Trib. Sup. espaol del 15/2/1961, Rep. Jurispr. Aranzadi, 977; sent. del
2/4/1979, Trib. Sup. espaol, Rep. Jurispr. Aranzadi, 1940; Cm. Nac. Fed. Cont. Adm., sala I, Bs. As.,
17/11/1983, LL, 24/2/1988, p. 488; Sup. Corte Bs. As., 10/2/1981, LL, 1981-C-98; DJBA, 120-111.
(367) DE PETRIS, Valutazione Ammninistrativa e Discrezionalita Tcnica, Padova, 1995,
3.II, ps. 296 y ss.
(368) SALA, G., "Lecceso di potere ammnistrativo dopo la legge", ps. 241/90, Diritto
Amministrativo, 1993, 2, p. 212.
(369) COMADIRA, J., La actividad..., cit., p. 6.
(370) Cap. I.II.3 y Cap. VII y VI 1 a 6.
(371) Cm. Nac. Cont. Adm., sala III, "Platestiba", LL, 1992-B-181.

144

(372) Sentencia publicada en BVerfGE, vol. 61, ps. 111 a 114.

(373) Sentencia citada por LPEZ MENUDO, F., El control judicial..., cit., p. 38.
(374) Cm. Civ. y Com. Esp. Capital, 21/6/1983, "Subterrneos de Buenos Aires, Sociedad
del Estado v. Fusetti de Turro" Ver Texto , ED, 105-575; TAWIL, G., Administracin..., cit., T. II, p. 400;
GUSMN, A., Fronteras..., cit.
(375) SINZ MORENO, Conceptos..., cit., ps. 68 y 70; BETTERMANN, "Rechtsgleichheit
und Ermessensfreiheit", Der Staat, 1962, ps. 79 y ss.
(376) BERNATZIK, Rechtsprechung..., cit., ps. 43 y ss.; SCHMIDT-SALZER, J., Der
Beurterlungsspielraum der Verwaltungsbehrden, Berlin, 1968, ps. 65 y ss.
(377) TEZNER, Das Freie..., cit., ps. 69 y ss.
(378) SINZ MORENO, Conceptos..., cit., p. 220.
(379) GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ, Curso..., cit., p. 386; MOZO SEOANE, La
discrecionalidad..., cit., p. 250; CASSAGNE, La revisin..., cit., ps. 98 y ss.; QUIROGA LAVI, Los
derechos..., cit., p. 226; BARRA, Contrato..., cit., ps. 230 y ss.; GRECCO, C. M. "La doctrina de los
conceptos jurdicos indeterminados y su fiscalizacin judicial", LL, 1980-D, ps. 1306 y ss.; GAMBIER,
Beltrn, "El concepto oferta ms conveniente en el procedimiento licitatorio pblico", LLBA, 1988-D-744;
TAWIL, G., Administracin..., cit., T. I, ps. 410 a 419; GUSMN, A., Fronteras..., cit.; GUIRIDLIAN
LAROSA, Javier, "La inactividad de la Administracin, los remedios para paliarla y su vinculacin con la
tcnica de los conceptos jurdicos indeterminados", RDA, LexisNexis Depalma, Buenos Aires, 2002, ao
14, ps. 605 y ss.
(380) Tribunal Superior espaol, sent. del 28/4/1964, ponente CERVIA CABRERA,
Repertorio de jurisprudencia Aranzadi, 2653; SINZ MORENO, Conceptos..., cit., p. 273.
(381) SATTA, F., Introduzione ad un corso di diritto amministrativo, Padova, 1980, ps. 195
y ss.
(382) MARTN GONZLEZ, M., "El grado de determinacin legal de los conceptos", Rev.
Adm. Pbl. Esp., Madrid, 1967, nro. 54, ps. 197. ss.
(383) DE LAUBADRE, A., Trait..., cit., ps. 278 y ss.; LOUG, M.; WEIL, P. y BRAIBANT, G.,
Les grands arrts de la jurisprudence administrative, Paris, 1969, ps. 123 y ss.
(384) PREZ OLEA, La discrecionalidad..., cit., p. 54.
(385) JESCH, Ley y administracin..., cit., ps. 212 y ss.; BACHOF,
"Beurteilungspielraum, Ermessen und umbestimmter Rechtsbegriff", Juristenzeitung, 1955, p. 97.

O.,

(386) PAREJO ALFONSO, Luciano, Administrar y juzgar..., cit., ps. 118 y ss.
(387) BACIGALUPO, M., La discrecionalidad..., cit., p. 128.
(388) GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ, Curso..., cit., p. 380.
(389) SINZ MORENO, Conceptos..., cit., ps. 243 y ss.; OSSENBUHL, F., "Tendenzen und
gefahren der neuren Ermessenlehre", D. ff. Verw., 1968, ps. 618 y ss.; REUSS, H., "Das Ermessen", D.
Verw., BI, 1953, ps. 585 y ss.
(390) KRAWIETZ, W., "Umbestimmter Rechtsbegriff, ffentliches Interesse und
gesetzliche...", Der Staat, 1972, ps. 450 y ss.; GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ, Curso..., cit., p.
389; FERNNDEZ, Toms R., De la arbitrariedad..., cit., 1994.
(391) SINZ MORENO, Conceptos..., cit., ps. 250 y ss.
(392) En su mayora a posteriori de la primera edicin de este libro.
(393) PAREJO ALFONSO, Luciano, Administrar y juzgar..., cit., ps. 119 y ss.
(394) SNCHEZ MORN, M., Discrecionalidad administrativa..., cit., ps. 116 y ss.
(395) BELTRN DE FELIPE, Discrecionalidad administrativa..., cit., p. 110.
(396) GARCA DE ENTERRA, E., Democracia..., cit.
(397) ATIENZA, M., "Sobre el control de la discrecionalidad administrativa. Comentarios a
una polmica", RDA, nro. 85-1995.
(398) BACIGALUPO, M., La discrecionalidad..., cit., ps. 10, 26, 32, 38, 128, y ss.
(399) IGARTA SALAVERRA, J., Discrecionalidad tcnica..., cit., ps. 28 y ss.
(400) GARCA DE ENTERRA, E., Democracia..., cit., p. 137.
(401) Cm. Nac. Cont. Adm., sala I, 2/8/1994, "Caamao", con nota de SARCIAT, Diego,
"Aplicacin de la doctrina de los conceptos jurdicos indeterminados", LL, suplemento de Derecho
Administrativo, 27/5/1996.
(402) Cm. Nac. Cont. Adm. Fed., 11/4/1997, "E. W. v. Gobierno Nacional" Ver Texto .

145

(403) Entre otros SINZ MORENO, Conceptos jurdicos..., cit., p. 347.

(404) SCHILLING, "Science, technology and foreing policy", en Journal of International
Affairs, 1959, 13: 7-18.
(405) POVIA, Sociologa de teora y de historia, edicin de la Academia Nacional de
Derecho y C. Sociales de Crdoba, 1982, Vol. I, ps. 70 y ss.
(406) BOHM, "La situacin espiritual del tiempo presente", en Anales de la Academia de
Derecho y C. Sociales de Crdoba, 1989, p. 90.
145.

(407) FRAS, P. J., Anales de la Academia de Derecho y C. Sociales de Crdoba, 1989, p.

(408) ISNARDI PARENTE, T., Momenti del pensiero greco da Platone a Epicuro, Firenze,
1966, ps. 97 y ss.; MEYNAUD, La tecnocrazia, Bari, 1966, ps. 48 y ss.
(409) ABBAGNANO, N., Dizionario di filosofia, voz "Tcnica", Torino, 1961, p. 837;
BACHELET, V., Lattivit tecnica della pubblica amministrazione, Giuffr, Milano, 1976, ps. 15 y ss.;
LEDDA, F., Potere,..., cit., ps. 383 y ss.; CODACCI PISCITELI, Linvalidit..., cit., p. 122; MARTN
GONZLEZ, El grado..., cit., ps. 228 y ss.; ZANOBINI, Curso..., cit., T. I, p. 29.
(410) POVIA, Sociologa, cit., p. 71.
(411) MIELE, Principi..., cit., p. 28; WEBER, M., The theory of social and economic
organization, Parsons, 1957, p. 161.
(412) MERRILL, R., Some society wide research and development institutions, ps. 409 y
ss.
(413) JELLINEK, W., Sistema dei diritti pubblici soggettivi, p. 246; ROMANO, S., Diritto
costituzionale generale, Milano, 1946, 2 ed., p. 217.
(414) ZANOBINI, Curso..., cit., T. I, p. 30; RANELLETI, Principi..., cit., p. 199; MARTN
GONZLEZ, El grado..., cit., p. 231.
(415) POPPER, K., Conjeturas..., cit., ps. 13 y ss.
ss.

(416) LEVI, Lattivit..., cit., p. 271; BASSI, F., La norma interna, Milano, 1963, ps. 542 y

(417) LEDDA, Potere,..., cit., p. 260; SIMON, Il comportamento amministrativo (trad.

ital.), Bologna, ps. 96 y ss.; HARTWING, Razionalit e problemi di teora amministrativa (trad. ital.), y
Problemi di amministrazione pubblica, Formez, 1979, fasc. 2, 1979, ps. 1 y ss.
(418) MARZUOLI, Potere amministrativo..., cit., ps. 201 y ss.
(419) LEDDA, F., Potere..., cit., p. 249.
(420) JELLINEK, W., Gesetzesanwendung..., cit., ps. 81 y ss.
(421) BACHELET, Lattivit..., cit., ps. 20 y ss.
(422) DE VALLES, A., Norme giuridiche e norme tecniche, ps. 178 y ss.
ss.

(423) Ver interesante reflexin de ILDARRAZ y ZARZA MENSAQUE, Curso..., cit., ps. 8 y

(424) ROMANO, Corso..., cit., ps. 37 y ss.; MORTATI, C., Discrezionalit, Novissimo
Digesto Italiano, Torino, 1960, ps. 1106 y ss.
(425) DABIN, Thorie gnrale du droit, Bruxelles, 1953, ps. 53 y ss.; PISCIONE, Ordini e
collegi professionali, Milano, 1959, ps. 97 y ss.; BASSI, La norma..., cit., ps. 545 y ss.
(426) LEDDA, F., Potere..., cit., ps. 274 y 275.
(427) Cap. I.II.3 y Cap. VII y VI 1 a 6.
(428) Cm. Nac. Cont. Adm., sala III, "Platestiba" Ver Texto , LL, 1992-B-181.
(429) Sentencia publicada en BVerfGE, vol. 61, ps. 111 a 114.
(430) Sentencia citada por LPEZ MENUDO, F., El control judicial..., cit., p. 38.
(431) Cm. Civ. y Com. Esp. Capital, 21/6/1983, "Subterrneos de Buenos Aires, Sociedad
del Estado v. Fusetti de Turro" Ver Texto , ED, 105-575; TAWIL, G., Administracin..., cit., T. II, p. 400;
GUSMN, A., Fronteras..., cit.

CAPTULO VII - CONTROL JUDICIAL. PRECISA DEMARCACIN DE LA ZONA

DE PENUMBRA. LOS JUICIOS TCNICOS COMPLEJOS. UNA PERSPECTIVA
DIFERENTE

146

I. INTRODUCCIN: CONFUSIN HISTRICA Y NECESIDAD DE UN TRATO DIFERENTE

Si el objetivo primordial es buscar soluciones que hagan viable el control judicial de tcnicas
muy especializadas de difcil comprensin, las relacionadas con valoraciones subjetivas
insustituibles de imposible reproduccin probatoria, las que trasuntan juicios de probabilidad,
y no de certeza, el anlisis de esta problemtica no concluye con la profundizacin crtica de
las posturas enunciadas. Es necesario adentrarnos tambin en los siguientes mbitos:
a) La interpretacin jurdica. Muchos creen que la hermenutica interpretativa extensiva
permite solucionar los casos prementados del derecho administrativo, como lo hace en otras
esferas jurdicas. Sin embargo, como se explicitar seguidamente, lo que denomino
"relatividad de la interpretacin" no suministra una pauta cierta que supere la zona de
penumbra: esta metodologa ha menester un trato diferente en el proceso administrativo.
Esto obliga a precisar hasta dnde llega la interpretacin, cundo comienza la
discrecionalidad y qu tipo de reglas interpretativas es dable admitir en nuestra materia.
Para dilucidar este punto es imprescindible determinar el rol del juez y del administrador en
el actual Estado de Derecho, precisando sus confines sobre la base de la clsica divisin de
funciones.
b) Las reglas procesales. Hay quienes consideran que dirimir las cuestiones administrativas
complejas es un problema del derecho procesal. Pero bien sabemos que muchas veces la
"relatividad de las reglas del proceso" hace crisis cuando la propia naturaleza de las cosas es
de difcil comprensin por su opinable configuracin ontolgica.
En otras ramas del derecho, acudir al sistema de la libre conviccin judicial constituye la
clave para resolver la cuestin. Es este mtodo aplicable a la realidad del proceso
administrativo? No se asemeja a la discrecionalidad en cuanto a su naturaleza subjetiva?
Es dable trasladar el habitual silogismo judicial, que obliga a llegar a una solucin justa, a la
virtualidad del procedimiento administrativo que necesariamente debe conciliar el inters
pblico con el privado, la discrecionalidad con lo reglado?
Esto exige una precisin sobre la utilidad de ciertas reglas del proceso, sus lmites estrictos y
su insercin en la problemtica estatal.
c) Los estndares jurdicos, los juicios tcnicos, cientficos o de experiencia. La relatividad de
estos conceptos es una realidad insoslayable en el habitual quehacer administrativo, porque
no siempre son reconducibles a principios de validez absoluta e indiscutible.
Si bien todo esto dificulta el tratamiento jurdico de la cuestin, su correcta individualizacin
en el caso concreto, sin embargo, permitir arribar a conclusiones satisfactorias, dividiendo
la casustica prctica en tres supuestos determinables: 1) reglas ciertas, uniformes y
consensualmente aceptadas por la comunidad cientfica o la sociedad; 2) juicios probables
tolerables; y 3) alternativas tcnicas, cientficas o de experiencia, igualmente vlidas para el
derecho y que justifican una eleccin discrecional.
Finalmente, y con el propsito de facilitar la comprensin del control judicial del ter
procedimental por el cual transcurre la funcin administrativa y sus complicadas
circunstancias, intentar reconstruir con ojos nuevos las clsicas etapas formuladas por el
Consejo de Estado francs: verificacin de los hechos, apreciacin de la prueba, calificacin
jurdica y determinacin de la conducta.
La peculiaridad del proceso administrativo no acepta soluciones improvisadas ni principios
indiscutidos utilizados por otras ramas del derecho, cuya fragilidad surge evidente cuando se
propicia su aplicacin en nuestra temtica. Adelanto mi opinin: considero una confusin
histrica asimilar los principios del silogismo judicial aplicables en otras esferas jurdicas, a
los que sustentan el control de los actos administrativos. De all deviene la oscuridad

147

respecto de los lmites del juez revisor de la conducta administrativa: hasta dnde llega la
tan mentada "zona de reserva de la Administracin", y cmo se marcan los confines de la
revisin judicial. Esta situacin, tal como est planteada hasta nuestros das, no parece tener
solucin.
Para revertir este fenmeno de desplazamiento, capaz de resquebrajar el equilibrio de
poderes del sistema republicano, es imprescindible despojarnos de parte del tradicional
andamiaje jurdico interpretativo y procesal, en tanto tiene un significado diferente en la
revisin del accionar estatal. La salvaguarda del inters pblico junto al privado de los
administrados, pero fundamentalmente la presencia de una de las partes, investida de
potestad pblica, modifica la pureza de los mtodos referidos, por lo que es necesario la
formulacin de un trato distinto.

II. INTERPRETACIN
ADMINISTRADOR

INTEGRACIN

DEL

ORDEN

JURDICO

POR

EL

JUEZ

EL

1. El ordenamiento utiliza conceptos abiertos que han de ser rellenados por sus destinatarios
El orden jurdico utiliza conceptos que Dworkin (432) denomina abiertos; stos hacen
referencia a estndares valorativos abstractos. Corresponde a sus destinatarios integrarlos
en el momento de su concrecin.
La revisin crtica del positivismo jurdico de Kelsen, realizada por Bobbio (433) con la
metodologa neoemirista, pone nfasis, entre otros aspectos, en la globalidad de la
estructura ordinamental por encima de la simple relacin norma-sancin. El poder jurdico,
conferido a los diversos intrpretes y operadores del sistema, se convierte en un instrumento
esencial de comunicacin entre sus diversos grados. De all surge la importancia de las
directivas dirigidas a los rganos competentes para poner en marcha la concrecin de la
juridicidad abstracta.
En otras palabras, la plenitud hermtica del ordenamiento jurdico consiente relaciones de
delegacin entre las normas generales, las menos generales, las particulares y las
plenamente individuales (434) . Ellas implican interrelaciones recprocas dentro de la
sistemtica ordinamental. En ocasiones se determina en forma expresa la pauta que debe
respetar quien elabora la norma individual, mientras que en otros supuestos se conceden
mrgenes de mayor o menor libertad. La clave reside en interpretar a "quin" se delega, y
"cmo" se integra el contenido de lo delegado.
Para la teora pura del derecho, las normas que individualizan el sistema jurdico, como el
acto administrativo y la sentencia, no slo implican una simple deduccin lgica de la
normativa general, sino que tambin aportan ingredientes que no estn explicitados en el
ordenamiento autoritativo.
El agregado que inserta cada poder no es siempre el mismo: el administrador incorpora
calificaciones que explicitan la juridicidad mediante un juicio objetivo y tambin valoraciones
subjetivas originales relacionadas con la oportunidad o conveniencia. El juez, en cambio, slo
puede desarrollar elementos que ya forman parte del derecho, buscando la concrecin de lo
justo en el caso particular; no le preocupa el accionar prctico y continuo de la organizacin,
como sucede en la actividad estatal sino, como dice Snchez Agesta (435) , la aplicacin y el
mantenimiento del derecho.

148

2. El juez dice el derecho: la Administracin acta

No es lo mismo decidir que controlar lo previamente decidido por otro. Si no existe en el
ordenamiento jurdico parmetro alguno para la emisin de un acto administrativo, no es
posible controlarlo jurdicamente, pues no hay control sin parmetro, sin normas de
conducta, dice Bacigalupo (436) .
Ratificando doctrina alemana, el autor citado nos recuerda que la tutela judicial no implica
que contina el procedimiento administrativo mediante un simple cambio de roles,
ratificando o no lo decidido por la Administracin con sus mismos poderes de valoracin, sino
que la jurisdiccin implica slo control secundario cuyo nico parmetro son la ley y el
derecho.
Como bien dice Fernndez (437) , la tarea de los jueces no implica repetir el mismo ejercicio
que la Administracin, para llegar al mismo o diferente resultado (lo que les convertira en
administradores), sino "en verificar si en el ejercicio de su libertad decisoria la Administracin
ha observado o no los lmites con los que el derecho acota esa libertad y si, finalmente, la
decisin adoptada puede considerarse, en consecuencia, como una decisin racionalmente
justificada".
Con el mismo criterio, Beltrn de Felipe (438) diferencia la funcin de administrar de la de
juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, por lo que la sustitucin judicial de la discrecionalidad
administrativa convertira a los jueces en administradores, lo cual no armonizara con su
cometido especfico de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, como lo seala el art. 117.3 de la
Constitucin espaola.
El control que realiza el juez no lo autoriza a la creacin de normas jurdicas, no desempea
funcin directa alguna en la creacin de las normas, correspondindole complementar con su
doctrina el ordenamiento jurdico al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios
generales del derecho (439) .
En sentido estricto, el juez no crea el derecho libremente ex novo, porque la solucin del
caso siempre la encontrar en el amplio universo del orden jurdico. Por ello, aun cuando la
determinacin de la norma individual, por medio de la sentencia, agregue un elemento
diferente, sta no deja de pertenecer a la teora de derecho. Lo que hace el juez es explicitar
en el caso concreto el sistema ordinamental; por eso "dice el derecho", utilizando para ello la
mecnica interpretativa, que ser amplia o reducida segn el caso. La Administracin
"acta", pero para tal accionar usa tanto la tcnica de la interpretacin (aunque no tenga la
autoridad de verdad legal) como la de la discrecionalidad creativa en funcin del inters
pblico en juego.
La independencia judicial slo tiene sentido bajo la suposicin de que el juez no acta, sino
que conoce. La Administracin es actividad, accin continuada en pro del inters pblico,
mientras que la justicia se hace efectiva y se agota en actos de conocimiento jurdico.
La norma jurdica determina que, dado este hecho, debe tener lugar aquella consecuencia
jurdica. La aplicacin del derecho en este sentido no se presenta, pues, como una
ponderacin valorativa, sino como una especie de deduccin, cuyo medio de realizacin, la
conclusin silogstica, es repetible y, por tanto, tambin controlable. Esto es lo especfico de
la funcin judicial, dice Forsthoff (440) .
Los lmites externos de la discrecionalidad, como del resto de la actividad vinculada,
trasuntan operaciones lgicas subsumibles en el orden jurdico; dan lugar, por tanto, a la
interpretacin, a diferencia del momento ms interno de la discrecionalidad que slo puede
ser valorado por quien tiene competencia institucional para hacerlo. El sistema jurdico presta
validez a cualquier medio que elija la Administracin para efectuar la apreciacin respectiva,
pero esa eleccin -en principio- no tiene valor normativo fuera del caso concreto.
La interpretacin, aun cuando utilice metodologas amplias, debe tener un sentido uniforme,
por lo que su determinacin concreta tiene efectos generales, a diferencia de la

149

discrecionalidad, cuya particularizacin no siempre sirve como precedente de utilizacin

obligatoria.

3. El juez slo interpreta el derecho; la Administracin lo interpreta y a veces lo crea

El Estado confa al juez el cometido de declarar razonadamente la voluntad concreta de la ley
que vincula el mundo de los hechos con el bloque de juridicidad en forma hipottica y
abstracta. La actividad cognoscitiva que precede a su pronunciamiento importa una facultad
de raciocinio comn a todo intrprete, pero una vez deducida la conclusin, entonces impone
el sello de la autoridad del Estado.
Normalmente se asigna al juzgador la funcin de interpretar el ordenamiento, resolviendo
una controversia entre partes con el dictado de una norma individual basada en la
Constitucin, la ley o los principios del derecho. Su razonamiento es absolutamente jurdico,
estndole vedado efectuar valoraciones de oportunidad y conveniencia, o fundar en stas sus
votos porque tal cometido compete exclusivamente al administrador o al legislador, en virtud
del principio de separacin de poderes.
Sin embargo, excepcionalmente el ordenamiento delega en los rganos judiciales la facultad
de inferir el criterio necesario para resolver el conflicto. La graduacin de la pena, la
determinacin del monto justo de una indemnizacin expropiatoria, la fijacin de un plazo
inexistente para el cumplimiento de una obligacin, son ejemplos fieles. Su contenido ser
rellenado con los principios inmanentes del orden jurdico, las convicciones sociales, y, en
definitiva, las valoraciones de lo que es "justo", todo esto dentro del estilo del sistema
jurdico vigente.
En definitiva, el juez no administra ni legisla, interpreta el orden jurdico existente y slo
excepcionalmente tiene amplias facultades para explicitar el derecho en el caso concreto. Su
campo de accin en aquel mbito es mucho ms reducido que el de la poca del "pretor
romano" y del "canciller ingls" quienes -atento a las transformaciones sociales y el escaso
perfeccionamiento del derecho- actuaban con mayor libertad (441) .
Si el margen de libertad atribuido por el ordenamiento se dirige a la Administracin, habr
discrecionalidad (relacionada con cuestiones tcnicas, polticas, administrativas, etc.); en
cambio, si su destinatario es el juez, habr interpretacin en sentido amplio.
Cuando el sistema jurdico encarga a la Administracin la emisin del acto particular,
reglando su conducta en forma expresa o implcita, hay interpretacin en su concrecin. En
cambio, cuando le atribuye una facultad de opcin, la "zona de reserva" debe integrarse
creativamente con valoraciones de oportunidad y conveniencia. En sntesis, el contenido
administrativo se integra: a) con pautas objetivables cuando sea posible; b) con criterios
razonables en casos difciles o complejos; y c) con modalidades discrecionales ante varias
soluciones igualmente vlidas.
Con razn manifiesta Recasns Siches (442) que la interpretacin no slo consiste en
actualizar el sentido de la norma superior, sino que abarca un enjambre de operaciones
mentales recprocamente entrelazadas; no puede haber interpretacin abstracta sino en
funcin de las realidades concretas y en conexin con las valoraciones que inspiran el orden
jurdico positivo con el cual se est trabajando.
Cuando en una situacin determinada el juez debe precisar lo que es inmoral u obsceno,
pueden existir mrgenes de duda que el juzgador debe superar conforme a su ideal de
justicia e interpretando las directrices axiolgicas del orden jurdico: adoptar aquel principio
que tenga mayor fuerza de conviccin. En cambio, si los mismos conceptos deben ser
determinados por la Administracin, el margen de duda es resuelto a partir de la
discrecionalidad, pero en funcin de lo mejor para el inters pblico. Lo relevante para los
rganos administrativos es satisfacer las necesidades de la comunidad; el respeto por la

150

juridicidad es accesorio, aunque obviamente ambos aspectos estn ntimamente

relacionados. En el quehacer jurisdiccional el fenmeno es inverso; interesa primero la plena
vigencia del orden jurdico y, en segundo lugar, la satisfaccin del inters pblico.
En sntesis, tanto la Justicia como la Administracin se someten a la juridicidad, pero la
diferencia esencial es que para la primera el derecho es un fin en s mismo, mientras que
para la segunda es slo un lmite del obrar permitido (443) .

4. La discrecionalidad del juez no existe

Hubo intentos de asimilar la discrecionalidad administrativa a la judicial una vez finalizada la
Primera Guerra Mundial, debido a la confusa precisin de la demarcacin de las funciones del
Estado. Pero los diferentes intereses perseguidos por el juez y el administrador,
puntualizados claramente por Giannini (444) , como la contraposicin entre la "lgica" de la
funcin judicial con la voluntad de la Administracin, resaltada por Zanobini (445) , se
sobrepusieron a la pretendida asimilacin.
Segn Carnelutti (446) , el juez debe comportarse como un legislador en la bsqueda de la
regla de equidad; Calamandrei (447) dice, en cambio, que el rgano enjuiciante debe
atenerse a las reglas sociales o parmetros objetivos.
El margen de libertad que excepcionalmente el ordenamiento otorga al juez puede estar
presente en las siguientes etapas del proceso: a) en la apreciacin de la prueba cuando
carezca de pautas objetivas provenientes de la sana crtica. En este caso la libre conviccin
puede servir para apreciar la culpa, la negligencia, la buena fe, etc. b) Una vez encuadrado el
hecho concreto en el supuesto previsto abstractamente por la norma, la consecuencia
jurdica posterior es a veces dejada al arbitrio judicial para que establezca la calidad,
cantidad o la alternativa conveniente para el caso. ste es el supuesto ms parecido a la
discrecionalidad administrativa porque en esencia responde a un acto de voluntad, no de
inteligencia. Por ejemplo, la fijacin de la cuota alimentaria en los conflictos de familia, las
visitas a los hijos, etc. En esta hiptesis el juez no cumple su obligacin declarando la
certeza en la resolucin de la controversia, sino que debe explicitar lo que es justo en el caso
particular, disponiendo las providencias necesarias para regular situaciones futuras. La
caracterstica relevante es que el propio legislador le encarga al juez la realizacin de esta
tarea. Aun cuando parezca ser volitiva, es interpretativa y entraa un ideal de justicia. En la
discrecionalidad administrativa, en cambio, el orden jurdico quiere que sean los rganos
estatales quienes estimen lo ms conveniente, pero en pos de un ideal de eficacia, eficiencia,
utilidad o economa, ms que de justicia.
La "libertad concedida al juez" no implica la sustitucin de una actividad ejercida por otro
poder el Estado. Esto no ocurre en la especie porque no hay un acto administrativo previo;
es el juez el destinatario directo e inmediato de la regla de conducta. La indeterminacin
normativa dejada ex profeso por el legislador remite para su integracin la interpretacin del
juez.
Por todo esto, en rigor formal no hay "discrecionalidad judicial": a) La facultad discrecional
implica una "posibilidad de eleccin entre alternativas igualmente vlidas para el derecho",
que el juez institucionalmente no puede consentir, ya que si bien en su fuero interno admite
este espectro de posibilidades, formalmente est obligado a considerar una "justa". b) La
discrecionalidad administrativa, poltica y legislativa, se inspira en valoraciones de mrito; en
cambio, la "libertad" judicial, slo en un ideal de justicia.

5. El juez no es un dominus de la sociedad. Equilibrio

151

La misin del jurista revela una nostlgica belleza; la de preparar los caminos para el
advenimiento del reino de los valores, sin que le sea permitido entrar en sus dominios, tal
como Moiss, el legislador que gui a sus pueblos hacia los lmites de la tierra prometida, sin
que le fuera dable penetrar en ella (448) .
Desde una perspectiva prctica, la comunidad no acepta un tribunal que decida los complejos
problemas administrativos con valoraciones subjetivas sobre lo que estime ms conveniente.
El mtodo jurdico es, fundamentalmente, garanta de objetividad, persuasin, explicacin y
justificacin razonada: slo as las sentencias podrn ser aceptadas y obedecidas.
La legitimidad de los jueces no slo proviene de la idoneidad exigida para ocupar el cargo
(mediante concursos pblicos), sino esencialmente de la neutralidad del mismo derecho que
tienen la obligacin de aplicar; su independencia se pone en evidencia cuando los jueces
dirimen el caso concreto con la objetividad e imparcialidad que prescribe el propio orden
jurdico al cual le deben absoluta subordinacin. Su cometido no es crear normas legislativas,
ni ejercer el poder poltico o discrecional tambin creativo para satisfacer de la mejor forma
los intereses sociales. Una duracin limitada en su funcin podra afectar seriamente la
divisin de poderes, la independencia, la imparcialidad, la neutralidad poltica, la
competencia e idoneidad; porque el Poder Judicial no est capacitado para gobernar sino
para dar efectividad al derecho.
No le es dable sustituir al responsable de la decisin poltica, sino que tiene dos objetivos
prioritarios: controlar si la decisin administrativa ha respetado el principio constitucional de
sumisin de la Administracin a la ley y el derecho, y garantizar la tutela judicial efectiva de
los derechos e intereses de los administrados (449) .
Pero como dice Tocqueville (450) , "es a menudo tan peligroso quedarse, como excederse;
[...] por ello los jueces no deben ser solamente buenos ciudadanos, hombres instruidos y
probos, cualidades necesarias a todos los magistrados. Es necesario encontrar en ellos
hombres de Estado; es necesario que sepan discernir el espritu de su tiempo".
No obstante, el juez no es un dominus de la sociedad, y hay que desechar aquellas posturas
que amplan en grado sumo su marco de accin en virtud de la libre apreciacin, propiciadas
por la Escuela realista norteamericana y algunos filsofos italianos de los ltimos aos
(451) , salvo, claro est, cuando el propio orden jurdico lo consienta expresamente.
Con razn, Schmitt (452) afirma que "una expansin sin inhibiciones de la justicia no
transforma al Estado en jurisdiccin, sino a los tribunales en instancias polticas. No conduce
a juridificar la poltica, sino a politizar la Justicia".
La problemtica de todos los tiempos referida a los confines del derecho y la poltica plantea
una cuestin irresuelta; si es posible reconducir las materias "discrecionales" al campo de lo
jurdico, con parmetros objetivos.
Una respuesta positiva implica reflotar la consabida tesis del "gobierno de los jueces", que se
caracteriza por la falta de legitimacin democrtica, e incapacidad para responder a las
mltiples necesidades sociales (453) .
La extralimitacin de los jueces fue ya advertida por Roosevelt en los Estados Unidos en
1913, cuando la Corte Suprema de Justicia, aferrada a un liberalismo excesivo, denominado
"darwinismo jurdico", se opuso a toda regulacin legislativa de la economa, los salarios
mnimos, las jornadas de labor, etc. Se caracteriz el perodo por la atribucin unilateral por
los jueces de funciones legislativas (454) . Por esto, en 1937, el Tribunal Supremo cambi de
jurisprudencia y acept la validez constitucional del New Deal.
La Corte Suprema argentina ha sealado que cada poder, "dentro de los lmites de su
competencia, obra con independencia de los otros dos en cuanto a la oportunidad y
extensin de las medidas que adopta y a los hechos y circunstancias que la determinan"
(455) , siendo obligacin de los jueces "asegurar a cada poder el goce de la competencia
constitucional que le concierne en el mbito de su propia actividad" (456) .

152

Afirmar que cada mbito funcional tiene una "zona de reserva exclusiva" no implica negar al
Poder Judicial el control de los actos de los otros poderes del Estado en una causa concreta
(457) . Como dice Mairal (458) , no se trata de la supremaca de un poder sobre otro, sino
de una normativa sobre otra: "el juez se limita a declarar la incompatibilidad de la norma o
acto de rango inferior (la ley, reglamento o acto administrativo) con la de rango superior (la
Constitucin, ley o reglamento, segn el caso)". En sentido concordante, expresa Muller
(459) que la "revisin judicial presupone slo una jerarqua de normas, no una jerarqua de
poderes".
El esquema formulado en los puntos precedentes y sucesivos slo pretende demarcar en
forma precisa los roles del administrador y del juez, sobre la base del equilibrio referido,
buscando siempre la imprescindible armona que debe presidir estas delicadas funciones del
Estado, en la conviccin de que ninguno es absolutamente dominus de la sociedad.

6. Divisin de poderes. Zona de reserva. Principios jurisprudenciales

La jurisprudencia nacional tiene ponderados fallos que desde hace muchos aos respeta la
divisin de poderes y la zona de reserva de la Administracin (460) .
En el caso "Bonevo" (461) la Corte nacional sustenta un principio reiteradamente
mencionado en fallos posteriores: "la misin ms delicada de la Justicia de la Nacin es la de
saberse mantener dentro de la rbita de su jurisdiccin, sin menoscabar las funciones que
incumben a los otros poderes o jurisdicciones, toda vez que es el judicial el llamado por la
ley para sostener la observancia de la Constitucin Nacional, y de ah que un avance de este
poder menoscabando las facultades de los dems revestira la mayor gravedad para la
armona constitucional y el orden pblico".
Con relacin a la potestad del Ejecutivo de reglamentar la estabilidad del empleado pblico y
el ejercicio de las facultades disciplinarias, la Corte nacional ha defendido la zona de reserva
de la Administracin en el marco constitucional. Ha sealado en la causa "Dri" (462) que "si
bien el art. 14 nuevo Ver Texto , CN consagra la estabilidad del empleado pblico, la
Administracin conserva un mnimo de facultades independientes, en salvaguarda de las
prerrogativas que el art. 86 Ver Texto , inc. 1 y 10, de la misma Constitucin acuerda al
presidente de la Nacin... El decreto-ley 6666/1957 al reglamentar el derecho constitucional
a la estabilidad del empleado pblico, no vulnera las atribuciones que acuerda al presidente
de la Nacin el art. 86 Ver Texto , inc. 1 y 10, de la Constitucin Nacional".
En la misma orientacin se inclina la causa "Barraco Aguirre" Ver Texto (463) con relacin a
la potestad de la Administracin y de las universidades de trasladar al personal y ordenar su
mbito interno. "Si bien el art. 14 bis Ver Texto de la Constitucin Nacional consagra la
estabilidad del empleado pblico, la Administracin conserva un mnimo de facultades
independientes, en salvaguarda de las prerrogativas que el art. 86 Ver Texto , inc. 1 y 10,
de la misma Constitucin acuerda al presidente de la Nacin, las que comprenden no slo la
facultad de nombrar y remover a los empleados pblicos sino tambin la de otorgarles
ascensos y ubicarlos en el escalafn, en tanto esto no implique sancin disciplinaria o
descalificacin del agente... Tambin puede recordarse que como regla para el ejercicio de
las facultades atinentes a la poltica administrativa y a la ponderacin de las aptitudes
personales de los agentes ha de reconocerse a la Administracin Pblica una razonable
amplitud de criterio en la apreciacin de los distintos factores y reglamentaciones en juego,
en aras de lograr el buen servicio... Por ltimo cabe tener en cuenta asimismo que las
resoluciones que dictan las universidades en el orden interno, disciplinario y docente que les
es propio, no son, en principio, susceptibles de revisin judicial, salvo que las decisiones
tomadas no hayan respetado los derechos y garantas constitucionales de los interesados".
La jurisprudencia avanza un paso ms en el caso "Marra de Melincoff" Ver Texto (464) en el
sentido de "...que es sin duda indispensable que el rgano administrativo cuente con una
facultad de libre apreciacin de las faltas; corresponde sin embargo admitir que procede la
intervencin de la justicia cuando se cie a investigar si en la imposicin de las medidas que

153

se adopten, se hizo uso legtimo o abusivo de las normas con arreglo a las cuales deben
ejercerse las atribuciones otorgadas. En tal sentido el control de legalidad supone la debida
aplicacin por el rgano administrativo de las normas estatutarias, de manera que tanto la
descripcin como la clasificacin de los hechos sea correcta. Y es de buena doctrina que el
control de legalidad se cumpla ponderando, entre otras cosas, el prudente y razonable
ejercicio de las facultades regladas del Poder Administrador, porque no es admisible una
actuacin discrecional e irrevisable de aquellas potestades". "Si la actora fue dejada cesante
en atencin a faltas injustificadas, obvio es, entonces, que slo pudieron tomarse en cuenta
las ausencias anteriores a la fecha de la resolucin administrativa y no las posteriores...,
pues de otro modo o se computaban inasistencias cuando ya la empleada haba sido dejada
cesante y sin obligacin de concurrir al trabajo, o la cesanta habra sido decretada por
causales inexistentes".
El control es ms limitado cuando se trata de los ascensos de los militares y fuerzas de
seguridad. Es jurisprudencia constante de la Corte nacional la reflejada en el caso "Gabetta"
(465) cuando dice que "la decisin a tomar por el Poder Ejecutivo nacional respecto del
orden de mritos para determinar los ascensos al grado de general, no se encuentra
condicionada a la propuesta sugerida por la Junta de Calificaciones del Ejrcito, pudiendo
inclusive, variarla y apartarse discrecionalmente de la misma... Adentrarse en el anlisis del
acierto y correccin del proceder administrativo en su actividad discrecional es insusceptible
por principio de justificar el contralor judicial, mxime tratndose de un reclamo castrense,
pues el estado militar presupone el sometimiento a las normas de fondo y forma que
estructuran la institucin castrense, ubicndola en una situacin especial dentro de la
Administracin Pblica, tanto por su composicin como por las normas que la gobiernan, ello
implica la sujecin al rgimen de ascensos y retiros por el cual se confiere a los rganos
especficos la capacidad para apreciar la concreta aptitud para ascender, conservar el grado o
pasar a situacin de retiro". "Tal apreciacin comporta el ejercicio de una actividad
discrecional ajena a la revisin judicial, pues no son los jueces los que puedan evaluar las
aptitudes adecuadas para una determinada situacin de revista dentro de la institucin, ni
los encargados de sustituir el criterio de sus rganos propios integrados por sus ms altas
jerarquas y establecidos con ese fin nico y especfico".
En el fundado dictamen de la procuradora de la Corte Suprema Dra. Mara Reiriz se subraya
que "en consecuencia nos encontramos en la especie, en el marco de ese ejercicio
discrecional que no resulta por principio justiciable, salvo que mediaren razones de grave o
grosera irrazonabilidad, que ni se han dado, ni tampoco se han invocado..".
Como expresa Bianchi, en el comentario del fallo aludido, la materia descripta "Es lo que los
rganos jurisdiccionales no pueden revisar, es aquello que est ms all de la determinacin
legal o mejor an no precisado por la misma. En otras palabras el control de
constitucionalidad consiste en verificar que un determinado comportamiento jurdico o de
hecho est de acuerdo con el ordenamiento jurdico, ahora bien, cuando a este ltimo le
resulta indiferente uno u otro accionar estamos en presencia de una competencia
discrecional y la justicia entonces se encuentra inhibida de actuar no por una prohibicin
legal, sino por una imposibilidad fctica de hacerlo". Ms adelante agrega que "...el velo del
Poder Ejecutivo slo puede ser descorrido por la justicia cuando su decisin traspone el
umbral de sensibilidad de los criterios de razonabilidad".
Precisamente, una clara situacin de arbitrariedad sucedi en el caso "Legn" Ver Texto
comentado en forma impecable por Comadira (466) con motivo de un concurso docente.
Entre otros aspectos, la justicia sustenta el principio general de que los procedimientos de
seleccin de los docentes universitarios no admiten revisin judicial salvo manifiesta
arbitrariedad. Ms adelante expresa que "Si todos los miembros del jurado coincidieron que
el actor posea suficientes mritos acadmicos para aspirar a ocupar uno de los seis cargos
sujetos a concurso y los concursantes que se encontraban en esa misma situacin no
excedan el nmero de cargos concursados, no cabe sino concluir que en tales circunstancias
el ejercicio por parte del decano, de las facultades otorgadas..., procediendo a la elaboracin
de otro orden de mritos con fundamentos propios, revalorizando lo ya valorizado por el
jurado y desconociendo la coincidencia de los miembros del jurado, se muestra como
irrazonable" (del fallo de Cmara).

154

Como dice Comadira, en el comentario del fallo referido "...Al actuar de ese modo el decano
se apart del texto expreso del Reglamento mencionado, en tanto ste slo lo facultaba para
aprobar el dictamen unnime, si lo haba, o, en su caso, alguno de los varios emitidos,
elevando una propuesta alternativa de orden de mrito, si la hubiera". Ms adelante agrega
que "...ellas eran las nicas soluciones justas posibles. Opt, en cambio, por un curso de
accin desprovisto de fundamento normativo expreso o razonablemente implcito. Y, al
hacerlo, cometi una manifiesta arbitrariedad".
Resulta ponderable lo sustentado por la Corte nacional en el caso "Timmerman" Ver Texto
(467) cuando reivindica el control de razonabilidad sobre el arresto dispuesto por el Poder
Ejecutivo nacional con motivo del estado de sitio. "...Algunos de estos principios son los
siguientes: A) la excepcionalidad del control... Este carcter deriva fundamentalmente de las
normas constitucionales que atribuyen facultades privativas a cada uno de los poderes del
Estado, en virtud del principio de separacin de los poderes..., habida cuenta adems que el
estado de sitio tiene una rbita propia y una funcin til... ya que se trata de un recurso
extremo para preservar y no para suprimir el imperio de la Constitucin...; B) la
excepcionalidad mencionada no obsta a que el Poder Ejecutivo est obligado, frente al
requerimiento de los jueces competentes, a proporcionar una informacin suficiente sobre
cada caso concreto, a fin de que stos puedan respetar sin controversia la esfera de reserva
del rgano especficamente poltico...; C) el examen de la razonabilidad puede abarcar un
doble aspecto: a) la relacin entre la garanta afectada y el estado de conmocin interior, y
b) la verificacin de si el acto de autoridad guarda adecuada proporcin con los fines
perseguidos mediante la declaracin de estado de sitio...; D) en todos los casos debe fallarse
segn la situacin fctica y jurdica existente al momento de la sentencia". Por ello, siendo
inexistente la nica motivacin concreta que sustentaba el arresto y no pareciendo razonable
reconocer que subsista adecuacin de causa entre el estado de sitio y la detencin, se revoca
la sentencia y se dispone la libertad del ciudadano.
En la causa "Granada" Ver Texto (468) se ratifica, entre otros importantes conceptos, la
intencin del legislador del estado de sitio, en el sentido de que el Poder Judicial no puede
analizar la oportunidad apreciada por los otros poderes ni la valoracin que hagan de los
hechos para declarar el estado de sitio. Los jueces slo pueden examinar la legitimidad del
marco en el que se declara esta medida excepcional, la competencia del rgano, los
requisitos formales y la validez de la decisin, adems de su razonabilidad en el caso
concreto.
En la causa "Gallardo" (469) se hace un impecable desarrollo de la nocin conceptual de la
oportunidad, mrito y conveniencia, y por consiguiente, de los lmites del control judicial, con
motivo de una ordenanza municipal que exige la construccin a su costa de galeras de
ventas a quienes explotan puestos callejeros que ni siquiera tienen un permiso precario.
"Descartada la arbitrariedad o ilegitimidad del acto estatal, slo queda aquello que hace a la
oportunidad, mrito o conveniencia de la medida, cuya revisin no es posible por parte del
Poder Judicial sin una paralela o irremediable afectacin al principio de divisin de poderes
del Estado, sobre el que se funda la organizacin institucional de la Nacin, toda vez que ello
importara tanto como acceder a una indebida intromisin en esferas reservadas al poder
administrador... Por lo dems, todo lo que hace a la evaluacin de la oportunidad, mrito o
conveniencia de una medida de tal carcter, es ajeno al poder jurisdiccional y fue confiado a
los poderes polticos del Estado, por ser ellos los que poseen mayor profesionalidad y
experiencia en el manejo y realizacin de los intereses pblicos".
Un interesante fallo que resguarda la zona de reserva de la Administracin es el caso "Pazos"
Ver Texto (470) : "El derecho de los docentes estatales a una remuneracin justa (art. 14 bis
Ver Texto , CN, y art. 6, inc. b], Estatuto del Docente) no significa el derecho a un escalafn
ptreo o a la exigencia de una proporcionalidad fija entre los diversos cargos, que obligue a
la Administracin a mantener una determinada relacin entre la remuneracin del maestro y
la del profesor de enseanza media... Dado que ante la ausencia de norma de rango legal
relativa a la proporcionalidad entre las remuneraciones de los maestros y las de los
profesores de enseanza media, la autoridad administrativa puede dictar normas de la
materia; la pretendida discordancia que pueda existir entre la ley y el decreto no impone de
por s la descalificacin de este ltimo por violatorio del art. 31 Ver Texto de la Ley
Fundamental, pues resulta indiscutible la competencia del Poder Ejecutivo nacional para
disponer la modificacin de los ndices preexistentes. Ello es as ya que tales criterios

155

ingresan dentro de una materia en la cual, excepcin hecha de las hiptesis de arbitrariedad
o irrazonabilidad manifiesta, procede respetar las opciones valorativas y el margen de
discrecionalidad indispensable de las autoridades administrativas, cuando actan
vlidamente en la esfera de sus potestades constitucionales".
Expresa Caringella (471) que la valoracin discrecional que la Administracin debe realizar
para determinar lo que es ms oportuno o conveniente para el inters pblico est
reservada, por definicin, a la propia Administracin; constituye la esencia de la actividad
administrativa funcional, reservada a la Administracin en homenaje al principio de
separacin de poderes. El principio constitucional de la zona de reserva de la Administracin
est fundado, desde una perspectiva prctica, en la ausencia de parmetros a travs de los
cuales el juez pueda controlar con xito una actividad administrativa que comporta en su
seno mltiples variables de valoraciones subjetivas.
En el derecho italiano, aun aquellas posturas ms innovativas en torno al control de la
discrecionalidad relacionada con la tcnica admiten la existencia de una zona de reserva
constitucional inmune al control judicial por respeto a la divisin de poderes (472) .
El Poder Judicial como intrprete final del orden jurdico debe custodiar ms intensamente el
equilibrio de pesos y contrapesos que conciernen a la divisin de poderes, sin excesos de
control que comporten un abuso de la jurisdiccin, pero tampoco una dbil, temerosa o
reducida fiscalizacin de los actos estatales, porque no slo se desmorona la tutela de los
derechos y garantas de los ciudadanos sino la esencia del Estado de Derecho.
De tal manera, a travs de la calificada doctrina y jurisprudencia comentada, se ratifican las
reflexiones efectuadas en los puntos precedentes respecto de cul es, en esencia, la zona de
reserva del juez y la del administrador.

7. Imposibilidad del juez de sustituir a la Administracin

Parejo Alfonso (473) afirma que la competencia del juez se agota "en el control jurdico de la
actividad administrativa, sin poder cubrir, por tanto, operacin alguna de sustitucin de
actuaciones del poder pblico administrativo carentes de previa programacin suficiente al
efecto por el ordenamiento jurdico ".
Ha menester recordar que sobre la base de la divisin de poderes, cuando el juez controla el
ejercicio de la discrecionalidad no reproduce en forma exacta el proceso lgico desarrollado
por la Administracin. El control judicial recae sobre una decisin administrativa ya dictada.
Consecuentemente, si existi un margen discrecional de libre apreciacin a cargo de la
Administracin ("ncleo interno" de lo discrecional), no incumbe al juez revalorar y ponderar
una eleccin ya realizada por la Administracin, pues ello implicara "administrar", "sustituir"
al rgano administrativo competente y "vulnerar" la divisin de poderes.
El control judicial implica fiscalizar una ponderacin y una eleccin ya realizada, por lo que
debe respetar el poder exclusivo de valoracin otorgado a la Administracin, y slo controlar
cuando se sobrepasen los lmites del mismo. Aun cuando existan varias soluciones
aceptables o razonables, no corresponde al juez sustituir una por otra, sino slo controlar
que el criterio adoptado por la Administracin tenga su propio consenso y sustentabilidad en
el marco de la juridicidad. Ello quiere decir que quien controla no puede imponer su propio
punto de vista acerca de lo que es ms razonable, sino slo verificar si el ter lgico y la
ponderacin ya efectuada por la Administracin se ajusta a pautas objetivas aceptables, aun
cuando fueren opinables.
De all que el proceso lgico seguido por la Administracin y el juez no sea el mismo, ya que
aun cuando a este ltimo no le agrade el criterio adoptado por la Administracin discrecional,
debe no obstante respetarlo, cuando una vez efectuado el control advierta que, en el
consenso objetivo y en el marco de la juridicidad, la solucin es razonable.

156

En el mismo sentido, en un fallo impecable, el juez Carlos Grecco ha sustentado en la causa

"Picos" Ver Texto (474) : "En reiteradas ocasiones la sala ha sealado, en situaciones
anlogas a la compulsada, que las decisiones de la autoridad policial que determinan, sobre
la base del informe proporcionado por las Juntas de Calificaciones, la situacin escalafonaria
del personal con estado policial, resultan de revisin excepcional por el Poder Judicial por
cuanto juega en el caso una competencia primaria que bsicamente opera en un mbito
donde las apreciaciones conjuntas, es decir, de un cmulo de factores, son de rigor. El
progreso, o finalizacin de la carrera administrativa es, como principio, resorte exclusivo de
la autoridad policial que es la que se encuentra en condiciones para valorar los distintos
aspectos que, precisamente, determinan la conveniencia o la inconveniencia de que un oficial
progrese en la carrera o, por el contrario, deba pasar a otra situacin de revista. Por ello es
que, salvo hiptesis de manifiesta arbitrariedad, la discrecionalidad propia con la que cuentan
en este aspecto las autoridades policiales (discrecionalidad que se debe entender como
posibilidad de optar entre alternativas igualmente legtimas dentro de un marco de
realizacin axiolgica) impide que el juez sustituya, en orden a sus propias valoraciones, el
criterio de la autoridad policial".
v. Estado nacional" Ver Texto .
Ms adelante agrega: "...Comparto la tesis del recurrente en el sentido de que las
circunstancias que provocaron la condena penal no resultan inevitablemente desdorosas para
la institucin; es ms, no puedo silenciar el pesar que me embarga al verificar que un oficial
de tan excelentes condiciones profesionales... vea frustrada de tal forma su carrera. Pero
ste es slo mi criterio personal y aqu no se trata del criterio personal del juez sino de aquel
que a la autoridad competente corresponde aplicar. Y desde esta perspectiva, de ninguna
forma se puede afirmar que el dictamen de la Junta de Calificaciones y la posterior decisin
del jefe de la Polica Federal que determinan el pase del actor a situacin de retiro obligatorio
resulten arbitrarios, sino que constituyen, en todo caso, una de las alternativas legtimas que
en el marco de una opcin propia cabe establecer".
En la causa "Gallo" (475) , tambin el juez Grecco sostuvo, con relacin al retiro del personal
policial por razones de servicio, que "su revisin por los jueces es de carcter restrictivo,
pues resulta a todas luces evidente que el juez no puede sustituir con su personal criterio
cualquier decisin de cualquier poder o, como aqu acontece, de cualquier autoridad
administrativa. El juez dice el derecho y el derecho est constantemente definiendo mbitos
de discrecionalidad. La judicializacin plenaria tiene un lmite y ste es, cabalmente, que los
tribunales no pueden invadir los mbitos de competencia de los dems poderes
constitucionales".
En el caso "El Panamericano" (476) , la Corte Suprema argentina manifest que "El control
judicial de las decisiones discrecionales se limita a corregir una actuacin administrativa
ilgica, abusiva o arbitraria, pero no implica que el juez sustituya a la Administracin en su
facultad de decidir. La competencia jurisdiccional es revisora no sustitutiva... La actuacin
administrativa debe ser racional, justa, igual y proporcional, excluyndose la arbitrariedad de
la discrecionalidad, pero los tribunales no estn habilitados para juzgar consideraciones de
oportunidad o apreciaciones fcticas y sustituir la decisin administrativa con base en la
distinta opinin que el tribunal pudiera sustentar. La crtica del recurrente a los argumentos
del a quo basados en la ponderacin de la ubicacin de las estaciones de servicios tomadas
como referencia comparativa, vuelve a manifestar su disconformidad con la valoracin de la
prueba pericial y en tales condiciones resulta insuficiente".
Otro claro fallo de la jurisprudencia nacional respecto de la imposibilidad de sustituir a la
Administracin es el caso "Caamao" (477) donde despus de fundar la ilegitimidad de la
resolucin denegatoria de la Lotera Nacional para habilitar una agencia de juego por falta de
motivacin, el tribunal no condena automticamente a la Administracin al otorgamiento del
permiso a fin de no sustituir su zona de reserva. En un voto del juez Grecco dijo que "Los
actos de habilitacin previstos en el reglamento para la adjudicacin y explotacin de
permisos precarios y agencias oficiales de juego no suponen autorizaciones regladas en las
cuales, verificando el cumplimiento de ciertos recaudos, el solicitante adquiere el derecho
subjetivo al otorgamiento del acto pertinente, sino que el rgano administrativo dispone de
una potestad de apreciacin para modular discrecionalmente los distintos aspectos
implicados. Por consiguiente, de la nulidad del acto, por ostensible defecto de motivacin, no

157

se sigue fatalmente la sustitucin por parte del juez del ejercicio de facultades propias de la
Administracin".
Tambin en el caso "Lepori" Ver Texto (478) se debaten las facultades del juez y de la
Administracin. No obstante discutirse la validez del concurso de personal por vicios
procedimentales, no se hace lugar al reclamo del actor a fin nombrarlo directamente en el
cargo ya que no es posible sustituir a la Administracin en la valoracin previa de los mritos
del accionante. En este sentido el voto del juez Toms Hutchinson expresa fundadamente:
"La demandante peticiona su derecho al cargo, o que se condene a la Administracin a
ascenderlo, en mrito a su capacitacin, si bien no cabe duda de que la actora tiene slo un
derecho a la carrera administrativa, lo cual se explica en la ley 22140 Ver Texto como el
derecho a iguales oportunidades en la carrera (art. 15 Ver Texto , inc. c]). Conviene dejar
establecido a priori que as como el juzgamiento de los mritos de los agentes que tienen
posibilidades de ocupar un cargo, el nombramiento para cubrir la vacante es una actividad
tambin privativa del Poder Administrador. Por ello la peticin de la actora de que se resuelva
su derecho a ocupar el cargo excede las potestades del tribunal, pues un pronunciamiento de
esa especie llevara implcito el juzgamiento de los mritos de la accionante lo que es materia
privativa del Poder Administrador, slo revisable a posteriori de su ejercicio por ste, si ha
habido ilegitimidad en su accionar".
Con expresividad ha manifestado el Tribunal Supremo espaol (479) que "Hay un ncleo
ltimo de oportunidad o conveniencia, all donde son posibles varias soluciones igualmente
justas (o legalmente indiferentes), en el que no cabe sustituir la decisin administrativa por
una decisin judicial... esta jurisdiccin no constituye un escaln jerrquicamente superior a
la Administracin que le permita a travs de sus resoluciones imponer a los rganos de la
misma una determinada lnea de actuacin en la gestin de los intereses pblicos que tiene
confiada, ni en la propia organizacin de los medios materiales destinados a la misma, sino
que la misin de los tribunales queda circunscripta a corregir las extraviadas actuaciones
administrativas cuando stas infrinjan el ordenamiento jurdico"..."lo que no puede hacer la
jurisdiccin es erigirse en legislador e invadir el mbito normativo de la Administracin".
Como bien dice Comadira (480) recordando a Igarta Salvatierra, "No compete, por ello, al
juez, reconstruir el proceso valorativo realizado por el administrador; slo le asiste, en
nuestra opinin, la posibilidad de determinar si la decisin adoptada por ste est
debidamente justificada. Y el alcance del auxilio pericial del juez, en estos casos, no podr ir
tampoco ms all del anlisis de esa justificacin, sin incursionar en la valoracin volitiva
derivada de otras alternativas".
Consecuentemente, son acertadas las recomendaciones de la Comisin de Derecho Procesal,
Constitucional y Administrativo, del XIX Congreso Nacional de Derecho Procesal (Corrientes,
agosto de 1997) cuando afirma, receptando la postura de Comadira que "El control del juez
en cuanto a la actividad discrecional no puede ser sustitutivo de sta, porque de lo contrario
ello importara avanzar sobre la divisin de poderes" (481) .
La jurisprudencia espaola en numerosas oportunidades (482) ha ratificado los lmites de la
tutela judicial efectiva en el derecho a obtener del juez una respuesta razonada y fundada en
derecho a las pretensiones deducidas en el proceso. Es decir que no puede basarse en otros
criterios o argumentos. De all que el control del ejercicio de la discrecionalidad slo puede
ser objeto de contraste con una norma jurdica, no puede fundarse en valoraciones de otro
orden o en vagas apelaciones a las soluciones preferibles (483) .
Si ello ocurriera, el juez estara sustituyendo a la Administracin en la apreciacin de las
circunstancias. Como se ha dicho, el juez que controla a la Administracin slo puede actuar
a la manera de un administrador negativo: no puede decidir lo que la Administracin debera
hacer, sino slo lo que la Administracin no puede hacer (484) .
En el derecho comunitario existe respeto por los juicios tcnicos complejos en la medida en
que sean plausibles, no pudiendo sustituir a la Administracin, correspondiendo su anulacin
cuando exista, entre otros aspectos, evidente error de apreciacin. El caso "Upjohn" (485) se
relaciona con una impugnacin planteada ante la Corte de Apelaciones britnica de la
revocacin administrativa de una autorizacin de admisin de un producto farmacutico para

158

ser comercializado. El fundamento del acto administrativo cuestionado era: la carencia de

efecto teraputico, la nocividad del producto y la falta de explicitacin cuantitativa y
cualitativa del contenido del remedio.
En dicha oportunidad la Corte europea ha sustentado que: a) el derecho comunitario
prev un recurso judicial contra las decisiones nacionales que revocan la autorizacin
comercializacin de especialidades medicinales; b) que no puede sustituirse la valoracin
los elementos de hecho, y en particular los medios de prueba cientfica sobre las cuales se
fundado la decisin administrativa.

no
de
de
ha

Esta sentencia ha sido criticada por el limitado control judicial sobre las cuestiones tcnicas,
no obstante el inters pblico primario que pretende satisfacer en beneficio de la salud de la
sociedad. Para la orientacin jurisprudencial comunitaria, slo en caso de error o
contradicciones fcticas evidentes, error manifiesto de apreciacin o desviacin de poder, se
puede anular judicialmente el comportamiento administrativo (486) .
Excepcionalmente, cuando en un caso concreto se comprobara, sin lugar a dudas, que slo
existe una solucin viable para el derecho, en los supuestos que la doctrina alemana
denomina de reduccin de la discrecionalidad auf null, sera posible como afirma Snchez
Morn, por razones de economa procesal, que el juez declare en la sentencia el derecho del
interesado a una solucin determinada y condene a sta a emitir el acto respectivo (487) .
Esta particular situacin puede excepcionalmente configurarse cuando se afectan derechos
constitucionales o cuando la Administracin se abstiene de actuar ante obligaciones legales
de imprescindible cumplimiento para restablecer las situaciones jurdicas conculcadas (488) .
En cuanto a la potestad de sustitucin relacionada con la potestad discrecional, la
jurisprudencia es prudente al sealar que (489) : "a) Si son posibles varias soluciones, todas
ellas lcitas y razonables, nicamente la Administracin, actuando su potestad discrecional,
podr decidir al respecto. Los tribunales no pueden sustituirla. b) Los tribunales habrn de
tomar una decisin positiva si la solucin se impone ya por razones de coherencia, si
inequvocamente el asunto conduce a una solucin determinada, cuando en los autos existe
ya base para ello".
En el mismo sentido se ha sustentado (490) que "la sustitucin no ser generalmente posible
en los supuestos de potestades discrecionales... sin perjuicio de excepciones... para aquellos
casos en los que la coherencia de la decisin administrativa pueda imponer ya, en virtud de
los propios criterios adoptados discrecionalmente, una nica solucin... que implica la
desaparicin de la discrecionalidad".
Beltrn de Felipe (491) se pregunta si los tribunales pueden sustituir las decisiones
discrecionales de la Administracin, y contesta que "la arbitrariedad no es sino un criterio
negativo de control que solamente se convierte en positivo, permitiendo la sustitucin,
cuando la densidad o programacin normativa de la decisin sea tal que no quepa ms que
una solucin".
En el derecho norteamericano no es posible la sustitucin judicial de una decisin
discrecional no obstante ser anulada por el juez, pues se considera que carece legitimidad
para ello por su falta de representatividad, de responsabilidad poltica y de conocimientos
tcnicos (492) .
Lo mismo sucede en el derecho francs porque aun el control a travs del error manifiesto de
apreciacin est dentro del control de legitimidad. Se mantiene inalterado el principio de que
no puede haber control judicial si no existe una norma previa que predetermina la conducta
administrativa debida.
Generalmente, la Administracin responsable en ejecutar la sentencia anulatoria de la
decisin administrativa, que por ejemplo anula la adjudicacin a quien no present la oferta
ms conveniente, sin necesidad de que el juez ordene la adjudicacin al que le sigue en el
orden de seleccin, dicta el acto respectivo cumpliendo con la sentencia, al retirar el acto
anulado e inmediatamente disponer la contratacin con la oferta que se encontraba en el

159

segundo lugar. En este hipottico caso basta la sentencia anulatoria sin necesidad de que el
juez al mismo tiempo sustituya a la Administracin. Simplemente le brind el marco jurdico
apropiado para que ella sea quien dicte el acto pertinente cumpliendo con la sentencia.
No obstante, especial cuidado deben tener los tribunales cuando se emiten pronunciamientos
condenatorios destinados a vencer la inactividad administrativa, ya que en principio, no es
dable sustituir a la Administracin en aspectos de su accionar no reglados expresamente.
Incluso, la discrecionalidad en el cuando o la vinculada con las genricas habilitaciones de
creacin de servicios o realizacin de actividades, no pueden ser convertidos en mandatos
concretos ya que podra afectarse la zona de reserva de la Administracin.
En definitiva, en principio el juez no puede integrar el contenido discrecional de la actividad
administrativa anulada, con la sola excepcin de que con motivo de la anulacin, slo sea
posible una solucin justa y en las actuaciones judiciales exista base para ello.
Distinto es lo que ocurre cuando existe la posibilidad de la Administracin de seleccionar
entre dos o ms alternativas igualmente vlidas para el derecho; en este caso la sustitucin
no es posible.
La jurisprudencia de Crdoba muestra un claro ejemplo de imposibilidad de sustitucin no
obstante el control del ejercicio de la discrecionalidad y la nulidad de las actuaciones
administrativas. Este criterio ha sido adoptado por el Tribunal Superior de Crdoba (493)
donde sobre la base de que la discrecionalidad puede estar en menor o en mayor medida en
cualquier elemento del acto administrativo, el juzgador realiza el control del ejercicio de la
discrecionalidad al momento de resolver el fondo de la cuestin. En el caso citado se trataba
la pertinencia del adicional por riesgo que impetraba el personal de un hospital psiquitrico.
Se discuta si su correspondencia era de naturaleza discrecional. El Tribunal Superior afirm
que la valoracin de lo que son tareas riesgosas no puede efectuarse sobre la base de una
apreciacin meramente discrecional, sino conforme a pautas tcnicas ciertas, objetivas y
universales, de lo que deriva la posibilidad del pleno control judicial de la denegatoria
administrativa. En esta hiptesis no queda espacio para una valoracin discrecional porque
no existe eleccin. Al admitirse slo una solucin como consecuencia de la aplicacin de una
regla o pauta universal, objetiva, y por ende determinable intelectivamente, todo ello se
remite al bloque de lo reglado o vinculado. En cambio no sucede lo mismo en cuanto a la
apreciacin del porcentaje que deber establecer el Poder Ejecutivo ya que la propia norma
le da la posibilidad de llegar hasta el cincuenta por ciento del sueldo. Ha menester reconocer
un margen de discrecionalidad cuando existen varias soluciones igualmente vlidas para el
derecho.
En este caso, adems de anularse el acto que rechaza el adicional por riesgo impetrado, se
conden a la Administracin a emitir un nuevo acto acordando el adicional pero
reconocindole la potestad discrecional para determinar en un plazo dado el porcentaje del
adicional por riesgo a abonar a los trabajadores. Lo que no hizo el tribunal es sustituir
directamente a la Administracin y establecer por s el adicional porque ello implica vulnerar
la divisin de poderes y la zona de reserva de la Administracin.
Con relacin a la potestad sancionadora del Estado, el rigor de los razonamientos puede,
excepcionalmente, ser ms permisivo en orden a la disminucin de la sancin por los jueces
en el marco de la interpretacin de la ley y la proporcionalidad.
El Tribunal Supremo espaol, excepcionalmente, ha considerado que "la jurisprudencia viene
manteniendo la procedencia de concretar las sanciones administrativas en contemplacin de
la infraccin cometida, gradundolas con el adecuado criterio de proporcionalidad nsito en
los principios ordenadores del derecho sancionador..., correspondiendo a la actividad
jurisdiccional no tan slo la facultad de subsumir la conducta del infractor en un determinado
tipo legal, sino tambin..., adecuar la sancin al hecho cometido, ya que en uno y otro caso
se trata de la aplicacin de criterios jurdicos plasmados en la norma escrita e inferibles de
principios informadores del ordenamiento jurdico sancionador, como son los de congruencia
y proporcionalidad entre la infraccin y la sancin" (494) .

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Si bien la jurisprudencia argentina reconoce que la graduacin de la sancin, cuando la

norma lo permite entre un mximo y un mnimo, comporta una facultad discrecional de la
Administracin, siendo controlable su proporcionalidad y congruencia, excepcionalmente, los
jueces han sustituido una sancin por otra de las legalmente permitidas, especialmente en
las cuestiones contravencionales.
El brillante voto del juez Coviello en la causa "London Supply S.A." Ver Texto advierte que si
la ley establece la atenuacin como una posibilidad discrecional, encuadrada en el ejercicio
de cometidos contravencionales, su posterior control judicial slo estar ceido a la legalidad
o razonabilidad del acto, mas no a la sustitucin de una atribucin deferida por el
ordenamiento slo a la Administracin (495) .
Sin embargo, en la causa "Demchenko" Ver Texto (496) la Corte Suprema nacional ratifica el
fallo del juez de primera instancia que dispuso la disminucin de la multa impuesta a un
buque extranjero, por las siguientes razones: no se adecuaba a las circunstancias en que
haba sido comprobada la infraccin, la ausencia de antecedentes y la magnitud de la sancin
que implicaba casi el decomiso, dado el valor del buque.
La mayora de la Corte sustent: "Que la facultad de graduacin de la multa entre el mnimo
y el mximo previsto en la ley, no escapa al control de razonabilidad que corresponde al
Poder Judicial respecto de los actos de la Administracin Pblica, incluso cuando se trate de
facultades regladas de la Administracin (doctrina de Fallos, 313:153 Ver Texto , entre
otros). En modo alguno la discrecionalidad implica una libertad de apreciacin extralegal, que
obste a la revisin judicial de la proporcin o ajuste de la alternativa punitiva elegida por la
autoridad, respecto de las circunstancias comprobadas, de acuerdo con la finalidad de la
ley... Que en tales circunstancias el control jurisdiccional ha versado sobre aspectos reglados,
que hacen a la proporcionalidad entre la medida y la finalidad de prevencin y punicin de la
ley, y no sobre razones de oportunidad o mrito. En autos, la correccin judicial del exceso
en la punicin no desvirta la recta interpretacin de la ley federal ni descalifica por
arbitrariedad del pronunciamiento recurrido".
Para la Corte Suprema, entonces, en casos excepcionales, relativos al ejercicio de la potestad
sancionadora de la Administracin, los jueces no slo pueden invalidar el acto ilegtimo sino
tambin sustituirlo por una sancin inferior. Ello no vulnera la divisin de poderes ni implica
introducirse en cuestiones de oportunidad o mrito, sino que, para la Corte, tal proceder
transcurre en el marco de la interpretacin de la ley, dentro de lo reglado, relativo a la
proporcionalidad de la medida y la finalidad de la norma.

III. RELATIVIDAD DE LA INTERPRETACIN, DISCRECIONALIDAD Y LMITES DEL CONTROL

JUDICIAL

1. Es a veces difcil deducir una interpretacin nica

El trmino "interpretacin" tiene en nuestro lenguaje actual un carcter decididamente
relativista, atento a la exagerada amplitud que se le ha conferido. En pocas anteriores era
entendido en forma restrictiva: "leer en voz alta para que los otros puedan leer". El juez
careca de margen de libertad frente a la ley: su deber consista en explicitarla tal cual era.
Hoy el abstracto precepto literal de la norma debe enriquecerse con los antecedentes
histricos, la realidad social a la cual debe aplicarse, el contexto normativo y los principios
lgicos. Los diversos sentidos que puede tener han de resolverse en el marco de una
interpretacin sistemtica, no de conceptos aislados (497) .

161

Dice Bobbio: "En verdad, ya nadie cree que las operaciones realizadas por el juez para
interpretar el derecho son exclusivamente operaciones lgicas en el sentido estricto de la
palabra, es decir, operaciones de deduccin de ciertas conclusiones a partir de determinadas
premisas; con otras palabras, que la actividad del juez es meramente mecnica o
automtica. Los juristas y los filsofos del derecho prestan cada vez mayor atencin a la
presencia manifiesta u oculta, consciente o inconsciente, de los juicios de valor" (498) .
En el mismo sentido expresa Radbruch (499) que "la interpretacin es una mezcla
inseparable entre elementos teorticos y prcticos, cognoscitivos y creadores, productivos y
reproductivos, cientficos y supracientficos, objetivos y subjetivos".
La incesante bsqueda de mayor certeza, habida cuenta de la presencia de momentos
subjetivos en cada etapa de la interpretacin, y el papel relevante de quien reproduce el
sentido de la norma, promueven el surgimiento de nuevas ideas. Benvenuti (500) sugiere
unificar las opuestas concepciones: rescata la hermenutica, que deja de pertenecer slo a la
reflexin teleolgica para dar respuestas a la problemtica racional cientfica moderna,
clarificando los mecanismos intrnsecos de la comprensin. El autor rechaza la postura del
racionalismo crtico, que slo reconoce la presencia de ncleos semnticos estables, y
describe de modo neutral las elecciones polticas de naturaleza eminentemente discrecional;
tambin se opone al puro perfil ideolgico y vacilante de algunas posturas interpretativas
extremas, compenetradas en demasa con la variabilidad de los efectos polticos y sociales.
En sntesis: el lenguaje, la historia, el presente, y la aplicatio, forman parte del intento
unificador de esta nueva visin que sustenta, en definitiva, la falta de distincin sustantiva
entre la interpretacin y la discrecionalidad: Benvenuti afirma que existe slo una diferencia
de "medida" dentro de un procedimiento indistinguible. De tal modo, la hermenutica
moderna interpreta el contexto normativo, la reflexin subjetiva del operador, o la tradicin
histrica y el devenir actual de los acontecimientos.
La intrnseca problematicidad de controlar el proceso dialctico de la interpretacin, la
dificultad de verificar acabadamente los procedimientos de la comprensin, la falta de
correspondencia ontolgica entre la textura del lenguaje y la praxis, entre otros, son
elementos que hacen descartar el intento de reconducir a frmulas prefijadas la lectura de
los hechos y de las normas.
Como afirma Larenz (501) , en muchos casos es imposible mostrar una interpretacin o
integracin como la nica correcta; slo se puede tomar decisiones "relativamente correctas"
dice Engisch (502) , que no dejan de ser fundadas con argumentos racionales. De all que la
teora alemana califique al razonamiento jurdico como tpico porque se equilibra entre
argumentos y contraargumentos.
Segn Kelsen: "si se entiende por interpretacin la determinacin del sentido de la norma
por aplicar, el resultado de esta actividad no puede ser otro que la determinacin del marco
constituido por la norma y, por consiguiente, la comprobacin de las diversas maneras de
rellenarlo; la interpretacin no conduce, pues, necesariamente, a una solucin nica que
sera la exclusivamente justa; puede presentar varias soluciones, que desde el punto de vista
jurdico son todas de igual valor si estn de acuerdo con la norma por interpretar" (503) .
Si no se pretende descubrir un nico significado del orden jurdico, sino el marco dentro del
cual el rgano decide, cabe preguntarnos: quin lo rellena, cul es su contenido y que lmites
lo condicionan.
Como se puso en evidencia en puntos anteriores, la produccin de la norma particular se
deja a criterio del rgano competente, en un caso para procurar lo ms conveniente al
inters comunitario, y en el otro, para hacer justicia en el caso concreto. El nico que puede
fijar el contenido de la norma superior es quien est llamado a aplicarla. De all la
importancia del operador como vaso comunicante de los diversos niveles del orden jurdico.
La interpretacin debe detenerse cuando percibe la presencia del momento intrnseco de la
discrecionalidad: la libertad de eleccin que importa la ponderacin de intereses, la
apreciacin de lo mejor para la sociedad. Cuando la interpretacin agote su metodologa

162

lgico-racional y no quede otra instancia ms que preguntarnos cul de las vas alternativas
es la ms conveniente, entramos en la "zona de reserva de la Administracin".

2. La unicidad de solucin justa de la metodologa interpretativa judicial no siempre es

trasladable a la realidad administrativa
La necesidad de llegar a "una solucin justa" para dirimir un conflicto entre partes es
caracterstica de la funcin judicial. Esto no implica, sin embargo, que en el rea de la
actividad administrativa, la opinable y compleja realidad -susceptible de varias vas de
resolucin- pudiera ser reducida, por el poder el juez, a una nica solucin justa.
La realidad se presenta tal cual es, y si, por ejemplo, existen varias tcnicas idneas para
demoler un inmueble o para llevar adelante un procedimiento de privatizacin, la misma
opinabilidad pasa a formar parte de la proposicin jurdica.
El silogismo judicial no es trasladable a la funcin administrativa. La Administracin no est
obligada a llegar a una solucin justa utilizando slo las reglas de la interpretacin jurdica.
Si un hecho, fenmeno o situacin no es opinable y admite slo una solucin posible, la
aplicacin del derecho se impone: el poder del orden normativo prevalece, y la hermenutica
interpretativa como herramienta judicial es plenamente articulada en la realidad estatal. Pero
cuando el hecho, fenmeno o situacin es esencialmente opinable, la "eleccin" que implica
la opcin de uno u otro camino es de naturaleza discrecional; slo aqu se presenta como un
verdadero poder creativo cuya autodeterminacin exclusiva le pertenece.
El hecho o la apreciacin "opinable" en derecho administrativo deben ser tratados como
tales, aun cuando se relacionen con cuestiones polticas, tcnicas, artsticas, urbansticas,
etc. Ni la interpretacin jurdica, ni las ms refinadas reglas procesales de la sana crtica
pueden superar la mencionada opinabilidad, sustentada en la problemtica realidad, y sus
mltiples modos de asedio.
De esta forma juega el armonioso mecanismo de la divisin de poderes. La opinabilidad en el
campo de la Administracin Pblica da lugar a ponderaciones de los ms diversos intereses
pblicos especficos. Quin mejor que los natos representantes del pueblo, entonces, para
completar este marco de libertad con el ropaje ineludible de la juridicidad.
Las apreciaciones de oportunidad, mrito o conveniencia, cuando el propio orden jurdico
autoriza, explcita o implcitamente, su concrecin por la Administracin, no pueden ser
revisadas por el juez (falta el parmetro objetivo necesario); ni siquiera con el pretexto de
hacer una valoracin de justicia, porque implicara vulnerar la separacin de poderes, dado
que el propio sistema ordinamental quiere que tal marco de libertad sea integrado por lo que
se considere ms conveniente o til (salvo, claro est, el supuesto excepcional de evidente o
notoria injusticia). As, por ejemplo, no es posible controlar con valoraciones de justicia,
siguiendo una interpretacin jurdica estricta, la conveniencia de hacer una autopista o un
hotel internacional.
Con razn dice Schmidt Abmann (504) , que la discrecionalidad no es algo apenas tolerable
en el Estado de Derecho, sino una institucin jurdica constitucionalmente reconocida y
necesaria, con la que la Administracin realiza mltiples prestaciones de adaptacin. Destaca
ntidamente que el reconocimiento de la flexibilidad como una determinante legtima del
proceso decisorio subraya el dogma de la independencia de la Administracin dentro del
modelo de separacin de poderes.
De todo esto se deriva la invalidez de ciertas posturas, que tratando de imitar el silogismo
judicial o la interpretacin jurdica, pretenden trasladar la "solucin justa" al ejercicio de la
funcin administrativa.

163

El ordenamiento no puede desconocer la realidad, y aunque no pueda preverla in totum,

establece los medios idneos para superar la problemtica que genera y determina quin es
el responsable para hacerlo.
Admitir la unicidad de solucin justa en la praxis administrativa, en todos los casos, es tan
disparatado como aceptar el control total absoluto. Este principio adquiere mayor vigor en el
propio esquema institucional argentino, ya que por imperio del art. 95 Ver Texto de la
Constitucin Nacional y concordantes de las constituciones provinciales, slo el llamado
Poder Judicial dirime la controversia entre partes con autoridad de verdad legal. Por tanto, no
existen jueces especiales o tribunales administrativos que en nuestro rgimen puedan decidir
con la validez de una "sentencia". Distinto es lo que sucede con otros pases (Francia, Italia,
etc.), donde bien sabemos que existen rganos jurisdiccionales dotados de gran
independencia funcional, pero que institucionalmente no forman parte del Poder Judicial.
Han surgido -al amparo de tales sistemas- algunas posturas doctrinales que admiten un
control total, pero por jueces especiales, que son y no son jueces, son y no son
Administracin. Aun cuando no lo comparto, reconozco que es ms fcil aceptar un mayor
control en aquellos ordenamientos.
Nuestro sistema constitucional, en cambio, no admite posturas intermedias: "cada uno a lo
suyo" para garantizar un equilibrio armnico de funciones.
El juez no administra intereses, no aprecia la conveniencia, oportunidad o utilidad, no
sustituye un juicio opinable por otro igualmente opinable: slo interpreta jurdicamente el
ordenamiento.
Por esta razn, el juzgador utiliza una estrategia distinta de la del mundo cientfico, tcnico y,
obviamente, de la del propio accionar administrativo. Esto puede deducirse del positivismo
lgico, la hermenutica como crtica historicista y fenomenolgica, la tpica como forma
mental del razonar jurdico, y la argumentacin como forma especfica de la lgica deductiva
(505) .
Su preocupacin es asegurar un control objetivado en pro de un ideal de certeza. El valor
justicia presupone la intuicin de una apreciacin ideal con pretensiones de universalidad.

3. La interpretacin restrictiva en el proceso administrativo

En el proceso administrativo, la nocin amplia de la "interpretacin", comprensiva de
ineludibles momentos subjetivos -que en definitiva terminan por desvirtuar la unicidad que
caracteriza al silogismo judicial interpretativo-, no puede tener otros mviles que los
esencialmente polticos. Sus idelogos pretenden revertir el escaso y temeroso control
judicial que la historia ha puesto en evidencia, propiciando, al contrario, un generoso control
judicial de la actividad administrativa por medio de la "interpretacin extensiva". Esta
postura no slo puede confundir los lmites de la discrecionalidad, e incluso su verdadero
contenido, sino que mantenida a ultranza, corre el riesgo de consagrar el gobierno de los
jueces.
Se seal anteriormente que la directiva que autoriza un margen de libertad proveniente del
bloque de juridicidad, en un caso se dirige al administrador, y en supuestos excepcionales al
juez.
En este ltimo mbito su manifestacin es la interpretacin extensiva o la libre conviccin,
poseedoras, ambas, de indudables momentos subjetivos. stos pueden ser necesarios en
aquellos casos en que el juez en principio agota el uso de una interpretacin objetiva en
sentido estricto, pero al no encontrar la solucin unvoca, en atencin a la opinabilidad del
sub examine, no tiene otro camino que el de los juicios subjetivos.

164

No es posible -habida cuenta de lo dicho- trasladar la interpretacin extensiva del juez al

mbito administrativo. Si esto ocurriera, implicara sustituir el criterio opinable del
administrador por el no menos opinable del juez, con el agravante de que tal soberbia
judicial infringira el precepto ordinamental que dispuso que el margen de libertad lo
completara el poder administrador.
Como reiteradamente he sealado, la discrecionalidad implica una delegacin que el propio
orden jurdico dispone para que el rgano que ejerce la funcin administrativa realice una
autntica tarea de integracin creativa, para mejor satisfacer los cambiantes intereses de la
comunidad a la cual el aparato gobernante sirve, de modo que no existe argumento vlido
para sustituirla con el pretexto de una interpretacin extensiva.

IV. RELATIVIDAD DEL ESTNDAR JURDICO EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

Como es sabido, los trminos utilizados por las normas muchas veces se remiten a pautas
establecidas por la sociedad sobre la base de una lnea de comportamiento general: buenas
costumbres, equidad, probidad, negligencia, inmoralidad, buena fe. Se dice que ellos son
"estndares jurdicos" que tienen por objeto sealarle al juez la "conducta media socialmente
obligatoria" (506) .
Existe la conviccin de que se hallan en un punto medio entre lo reglado y lo discrecional,
pero a diferencia de la discrecionalidad que tiene naturaleza subjetiva y voluntarista, el
estndar es objetivo, concreto y flexible.
Es "objetivo" porque utiliza como criterio de valoracin un modelo aceptado como correcto
por las concepciones sociales vigentes, la frecuencia en la repeticin de casos, la normalidad
de un comportamiento, etc. Como dice Esser (507) , constituye un patrn normativo "cuya
eficacia no consiste en un aserto sociolgico, sino en una ordenacin jurdica vinculante". No
es admisible, entonces, una actitud subjetiva del intrprete porque, en definitiva, el sentido
del precepto normativo debe subordinarse a un derecho progresivo que trasunta un equilibrio
estable con el principio axiolgico de la seguridad jurdica.
Es concreto y flexible -a diferencia de la regla de derecho, que es abstracta y rgida- porque
adopta modalidades que la vida social renueva: el acontecer estatal, moral, financiero,
econmico, generan la necesidad de que el prototipo o modelo siga los cambios del medio
situacional.
La falta de rigidez del contenido del estndar le permite adaptarse fcilmente al momento, al
lugar y a los hechos acaecidos en funcin del caso concreto. Por esto, expresa Stati (508) , el
estndar no puede ser tericamente definido, ya que implicara una "contradiccin inicial que
torna imposible una definicin cientfica". Es en esencia -como dice Gurvitch (509) - un
"derecho vivo y flexible", porque muchas veces "las frmulas jurdicas abstractas demuestran
ser por completo incapaces de captar la turbulenta corriente de la vida real del derecho, con
sus instituciones nuevas e inesperadas".
Estimo que el derecho administrativo en ocasiones puede ser subjetivo, y si es as, puede
integrarse con un momento discrecional. Cabe la asociacin con la teora de los conceptos
jurdicos indeterminados, por lo cual formula la misma crtica que realic al analizarla, en
cuanto pretende mantener a ultranza la plena objetividad y subsuncin intelectiva de la
imprecisin. En este sentido es dable sealar:
a) Con frecuencia la adecuacin al "modelo o prototipo" slo admite una alternativa vlida en
la cual no hay modalidad discrecional alguna: reglas tcnicas o de experiencia indiscutibles,
"conducta media socialmente obligatoria", etc. Aqu la objetividad funciona plenamente.
b) Otras veces pueden existir dos o ms hiptesis correctas; para dirimir en este caso cul
corresponde elegir, es necesario hacer uso de la discrecionalidad.

165

Un ejemplo palmario: el proceso de seleccin de personal, a partir de una norma que

pretende que se designe al "ms idneo" para un cargo determinado. Se podra pensar que
esto presupone necesariamente la existencia de una solucin justa; sin embargo, la realidad
(intelectivamente pueden ser varios los que se hallen en esta situacin) exige que el ter
procedimental administrativo se complete con un componente volitivo: es necesario
seleccionar uno.
Se cumple, en definitiva, lo querido por el ordenamiento, slo que en supuestos
excepcionales, cuando es imposible llegar al prototipo por medio de un juicio intelectivo puro,
no queda otro camino que aceptar la presencia de un momento subjetivo: modo de la
discrecionalidad.

1. Una espuria asimilacin con el concepto jurdico indeterminado

Aun cuando no hagan precisiones en tal sentido, pienso que quienes afirman la plena
objetividad de los conceptos jurdicos indeterminados, pretenden asimilar sus caractersticas
y efectos a la de los estndares jurdicos del derecho en general. Esto ocasiona un grave
error que se traslada al control judicial posterior de los actos administrativos.
Sabido es que diferente es el alcance de la revisin cuando sta se ejerce sobre una
actividad objetiva que trasunta un juicio intelectivo puro, a cuando recae sobre una
apreciacin subjetiva realizada por el rgano administrativo. Admitir que un concepto jurdico
indeterminado slo presupone un juicio objetivo, es aceptar la total revisin judicial del ter
procedimental administrativo. Esto no es posible, ya que, como afirm anteriormente,
tambin puede dar lugar a un momento discrecional, y entonces el control -que siempre
existe- es diferente.
Por qu aferrarnos en el derecho administrativo a la concepcin de que los estndares
jurdicos son en todos los casos objetivables? Esto podr ser vlido en otras ramas del
derecho en razn de que es "imprescindible" que "alguien" dirima un conflicto entre partes
con autoridad de verdad legal: el juez necesariamente debe adoptar una decisin justa
porque su cometido es llegar a determinarla con los instrumentos objetivos y aun subjetivos
que tenga a su alcance.
Siguiendo el mismo criterio que sustent en los puntos precedentes, puntualizo estas
diferencias, a partir de un anlisis del proceso:
a) Existe primero un organismo pblico o privado, en ejercicio de la funcin administrativa,
que debe hacer concreto el concepto indeterminado previsto por la norma.
b) Al juzgador slo incumbe controlar si la aplicacin emprica del concepto encuadra en la
juridicidad. Cabe subrayar que la Administracin ya realiz la subsuncin, que en las otras
especialidades le hubiera correspondido al juez.
c) El derecho administrativo, entonces, quiere que sea la Administracin quien haga
operativo el concepto, por lo que sus instrumentos reglados y discrecionales no deben ser
desvirtuados con interpretaciones que, en esencia, pretenden trasladar en bloque el
silogismo judicial a la praxis administrativa, para llegar a "una solucin justa".
La Administracin, cuyo cometido no es la justicia sino la mejor satisfaccin del inters
pblico, tiene el instrumento idneo para elegir una alternativa entre varias: la
discrecionalidad.

V. RELATIVIDAD DE LA PRUEBA, DISCRECIONALIDAD Y LMITES DE CONTROL

166

1. Objeto de la prueba: certeza de una afirmacin o proposicin

Tanto el ejercicio de facultades discrecionales como regladas importan la adecuacin del
supuesto fctico a la juridicidad. Los antecedentes del hecho concreto y la comprobacin de
su existencia adquieren significativa importancia en el seno de la Administracin como en el
marco del control judicial posterior.
Como es sabido, la materialidad de los hechos y el fundamento jurdico constituyen la causa
del acto administrativo que ser objeto de revisin.
Para la determinacin de la ruina de un edificio, la salubridad de un comercio, la probidad de
un funcionario, etc., adquiere gran importancia la verificacin, demostracin o prueba de los
hechos.
Segn Couture (510) , en su acepcin comn, la prueba "es la accin y efecto de probar, y
probar es demostrar de algn modo la certeza de un hecho o la verdad de una afirmacin. La
prueba es, en todo caso, una experiencia, una operacin, un ensayo, dirigido a hacer patente
la exactitud o inexactitud de una proposicin. En ciencia, probar es tanto la operacin
tendiente a hallar algo incierto, como la destinada a demostrar la verdad de algo que se
afirma como cierto. En sentido jurdico, y especficamente en sentido jurdico procesal, la
prueba es ambas cosas: un mtodo de averiguacin y un mtodo de comprobacin".
El objeto de la prueba es la exactitud o inexactitud de una afirmacin o proposicin, no la
verdad o falsedad de una cosa.
Me adhiero, entonces, a la doctrina procesal (511) que conceptualiza la prueba sobre la base
de la certeza o certidumbre, en lugar de la verdad. Como dice Gianini (512) , durante siglos
se ha vivido fascinado por lo que se denomina el "mito de la verdad" creyndose que el uso
apropiado de determinados instrumentos materiales y jurdicos proporcionaban
representaciones exactas, cuando en realidad la verdad no existe en grado absoluto.
Debemos conformarnos con la certeza, creencia en grado mximo, en definitiva.
A veces se habla de "verdad efectiva" como asimismo de "verdad relativa". Afirma Amaral
Santos (513) que "si la verdad solamente puede ser procurada y presentarse a travs de los
sentidos y de la inteligencia, se comprende inmediatamente, siendo precarios como son
aqullos e insuficiente como es sta, la relatividad que debe presidir la conformidad de la
nocin ideolgica con la realidad".

2. Excepcionalmente, basta la semiplena prueba fundada en la razn

Siguiendo el razonamiento expuesto en el punto precedente, ensea Gorphe (514) que "la
verdad menos rigurosa, con la cual debe contentarse el juez, no constituye sino una cierta
verosimilitud [...]. Desde un punto de vista riguroso se habla tambin a veces de
probabilidad. Voltaire llegaba a considerar el clculo y evaluacin de las probabilidades como
la ciencia de los jueces y el fundamento de sus resoluciones, salvo en lo criminal, donde la
gravedad del caso exige la certidumbre".
La imposibilidad de alcanzar la absoluta certeza en su bsqueda de la verdad objetiva, obliga
al juez a conformarse excepcionalmente con la prueba semiplena, que puede producir un
grado de certeza, pero no tal que pueda alejar todo motivo de duda (515) .
No todas las apreciaciones de las situaciones fcticas administrativas deben ser probadas en
el proceso contencioso con el mismo rigor: la prueba puede ser plena o semiplena. En este

167

ltimo caso, basta con que los elementos probatorios sean slo suficientes, por la
particularidad de las materias de que se trate, como se ver oportunamente. Cuando las
reglas tcnicas sean claras y uniformes la plena prueba se impone, no as cuando se trate de
cuestiones tcnicas complejas de difcil penetracin y control, en las que basta la prueba
"semiplena".

3. Averiguacin y verificacin en el proceso administrativo: dispositivo con mtodo inquisitivo

Averiguar no es lo mismo que verificar. Son dos conceptos diferentes, que en la vida del
proceso se complementan. Es necesario averiguar primero para luego estar en condiciones
de verificar.
Averiguar significa encaminarse hacia lo cierto, tender al logro de la verdad; mientras que
verificar es acreditar la certeza de que lo afirmado condice con la realidad. "Slo cuando
hemos averiguado podemos afirmar; y slo lo que afirmamos puede constituir materia de
prueba", dice Sents Melendo (516) .
El conjunto de elementos y actividades que tiene por objeto la representacin de un hecho
en el proceso, caracterizan la prueba (517) . De all que la averiguacin no es "prueba" en
sentido estricto, aunque tenga suma importancia en la bsqueda y preparacin de lo que
posteriormente ser objeto de "verificacin", comprobacin, acreditacin y otros conceptos
ms o menos equivalentes.
En general, la averiguacin -tambin llamada investigacin, inquisicin- no es funcin que
incumba al juez sino a las partes (proceso civil) o al Ministerio Pblico (proceso penal).
En el marco del proceso administrativo, esta problemtica adquiere connotaciones
particulares; el inters pblico en juego y la tutela jurdica del administrado, ponen en
evidencia un proceso de naturaleza mixta, caracterizado por la presencia de un momento
"dispositivo" y otro "inquisitivo".
Es importante analizar brevemente cundo resultan de aplicacin estos principios y en qu
mbitos tienen preponderancia uno sobre el otro:
a) Si la propia norma indica los elementos probatorios idneos con predeterminacin del
camino a seguir para la prueba, los poderes del juez son amplios y puede exigir el
cumplimiento del orden normativo al margen de lo sugerido por las partes. Por ejemplo: un
particular mecanismo para el reconocimiento de los gastos improductivos en una obra
pblica, el modo de calcular la indemnizacin de una cesanta ilegtima.
b) Cuando la produccin de la prueba propuesta por el interesado dependa de su actividad
exclusiva, el principio dispositivo resulta aplicable (por ejemplo: no probar en la etapa
procesal correspondiente los daos y perjuicios impetrados para el pleno restablecimiento de
la situacin patrimonial conculcada). El juez podr rechazar la pretensin total o
parcialmente por no haberse probado lo reclamado, sin poder suplir la omisin de la parte.
c) Si los elementos probatorios estn en poder de la Administracin, incumbe al administrado
pedir su remisin al proceso, pero la exigibilidad corresponde al juez, quien intimar al
organismo su incorporacin, y aplicar, en el caso de no hacerlo, las sanciones previstas
(responsabilidad penal, patrimonial, o disciplinaria) sobre el autor de la infraccin. El
incumplimiento procesal de la Administracin genera la posibilidad de que el juzgador -a falta
de otros medios probatorios- tenga por ciertas las afirmaciones del demandante (prueba
legal).
d) En el supuesto de que no obstante la cantidad de elementos probatorios introducidos por
las partes, el tribunal advierta una razonable oscuridad, incertidumbre o complejidad, aun
cuando hubiere acuerdo entre los litigantes, el carcter inquisitivo adquiere renovado vigor,

168

siempre que tenga por objeto salvaguardar el inters pblico en relacin con la juridicidad de
la funcin administrativa. En tal supuesto, el juzgador puede explicitar la averiguacin o
investigacin de los hechos oficiosamente, ordenando las medidas necesarias.
En definitiva, en el proceso administrativo el juez "debe verificar" la certeza de las
pretensiones formuladas en virtud de los elementos probatorios aportados por las partes, y
"puede averiguar" la realidad, slo en determinados supuestos por los medios instructorios
pertinentes (diligencias para mejor proveer).
Esta armnica convivencia entre los principios: dispositivos e inquisitivos, paridad de las
partes en el proceso, e inters pblico en juego, resultan tiles cuando la tcnica se muestra,
a veces, inaccesible por su alta complejidad, dudosa o de imposible reproduccin probatoria.
Los poderes del tribunal se acrecientan siempre que se inordinen al esquema proyectado
supra.
La prudencia debe guiar el uso de las facultades inquisitivas del tribunal, que no debe suplir
la negligente omisin de la parte sobre la cual recae la carga probatoria; y en el caso de que
disponga su implementacin, el juez debe tratar de "completar", ms que de "realizar", la
prueba pertinente; corriendo vista a las partes antes de dar su veredicto.

4. La sana crtica y su adecuacin al derecho procesal

Existe el convencimiento de que los principios jurdicos de apreciacin de la prueba que rigen
en el proceso civil son aplicables al proceso administrativo. Si bien ello es cierto en lneas
generales, considero que en algunos aspectos debe profundizarse una diferenciacin neta: es
la realidad administrativa, con sus momentos vinculados y discrecionales, la que pone en
evidencia la necesidad de un trato particular.
La libre valoracin de la prueba debe manejarse con mucha cautela en el proceso
administrativo, a diferencia de lo que ocurre en las otras ramas del derecho, que la admiten
con mayor alcance.
Dejando a un lado la "prueba legal" por no relacionarse demasiado con la temtica en
estudio, preciso, a continuacin, los caracteres fundamentales de la "sana crtica" y la "libre
conviccin", su recepcin en el proceso administrativo y su relacin con el objeto de este
trabajo.
El criterio racional, el buen sentido, las pautas del correcto entendimiento humano, el juicio
intelectivo, el respeto a las reglas de la lgica y de la experiencia vulgar o especializada,
caracterizan el importante sistema de valoracin llamado sana crtica (518) ; ste excluye
todo tipo de apreciacin eminentemente subjetiva o voluntarista, y, por tanto, impide al juez
pronunciarse sobre la base de su ntima conviccin (519) .
Siguiendo las enseanzas de Couture (520) , la sana crtica se configura con la conjuncin de
la experiencia y de la lgica, sin un excesivo rigor mental, pero tendiente a asegurar un
certero y eficaz razonamiento. De tal manera, las mximas de experiencia comn y
especializada, los principios de identidad, tercero excluido, razn suficiente y contradiccin,
forman parte de ella.
El principio de la prueba razonada es el que mejor se ajusta al derecho procesal
administrativo, porque permite ordenar el cometido jurisdiccional en funcin de la razn.
Evita confundir la apreciacin del inters pblico -realizada muchas veces en forma
"discrecional" por la Administracin- con el exceso de "libertad" que presuponen otros
sistemas probatorios.

169

La soberana judicial en la materia no juega con la misma intensidad en el derecho

administrativo, ya que cuando la prueba ha sido apreciada discrecionalmente por la
Administracin, el juez no puede sustituirla basado en su ntima conviccin.

5. La libre conviccin judicial no es aplicable, en principio, al proceso administrativo

En una acepcin extrema, Couture (521) considera que en la "libre conviccin" el legislador
autoriza al juez a valorar los elementos probatorios conforme al dictado de su conciencia,
admitiendo incluso la posibilidad de que prescinda o se aparte de la prueba recibida en
autos. El convencimiento volitivo del juez es, en definitiva, el criterio que preside este
principio.
Aun cuando hay quienes pretenden limitar esta libertad de apreciacin a lo que ha sido
objeto de las probanzas del pleito, o expliquen que no se trata de conceder al juez un
incondicionado poder de valoracin, o busquen achicar las diferencias con la sana crtica
nacional (522) , es indudable que este sistema presupone un elevado componente de
valoracin subjetiva que en el derecho administrativo se puede vincular con la
discrecionalidad.
Si es necesario que el juez acuda a su ntima conviccin para medir el valor de determinados
elementos probatorios, es porque existe ambigedad, indeterminacin o dubitabilidad en el
objeto de la apreciacin.
La falta de un juicio intelectivo o de una regla de experiencia o tcnica para deducir una
solucin justa, pone en evidencia la presencia de varias opciones posibles. En tal hiptesis, el
juez, mediante un juicio subjetivo, elige una alternativa. Pregunto entonces: qu diferencia
existe con la discrecionalidad? Estimo que en el marco de la realidad administrativa esta
eleccin, que primero hace el rgano estatal, puede constituir una tpica modalidad
discrecional en tanto busca la mejor manera de satisfacer el inters pblico. Cuando lo
actuado por la Administracin es revisado judicialmente, el tribunal no puede, por su "libre
conviccin", apreciar nuevamente la valoracin ya realizada. El respeto por lo que conforma
su "zona de reserva" y el principio de la divisin de poderes lo impiden.
Concluyo, entonces, por no admitir el sistema de la "libre conviccin" en el proceso
administrativo, cuando exista una modalidad discrecional o razonables dudas sobre su
existencia.

VI. RELATIVIDAD CIENTFICA Y TECNOLGICA. EL CONTROL JUDICIAL DE LAS REGLAS

INDISCUTIBLES, LOS JUICIOS TOLERABLES Y LOS CASOS LMITE

1. La ciencia no suministra verdades absolutas

Si la ciencia slo suministra hiptesis provisorias, sus afirmaciones pueden ser ms o menos
confirmadas, pero en calidad de suposiciones probables, no de verdades definitivas. El
conocimiento cientfico se va perfeccionando cada da, por lo que sus teoras se renuevan
permanentemente. Comenta Bohm (523) que hace veinte aos el fsico ingls Stephen
Hawking propuso la teora de los agujeros negros en el espacio que alcanz prestigio
internacional; sin embargo, en los ltimos aos el autor niega la teora que la comunidad
cientfica le reconoce como propia, argumentando con serenidad que tiene una nueva
postura alternativa que le satisface ms.

170

Segn Millas: "A partir de una idea, de un principio central, o de un pequeo conjunto de
tales ideas y principios, buscan -los pensadores- una solucin coherente, lgicamente
continua, de los problemas fundamentales" (524) .
Esta afirmacin sobre la actividad filosfica es trasladada si no a la totalidad del
conocimiento cientfico, s a aquellos puntos en los cuales la opinabilidad domina sobre la
certeza.
Con razn se ha dicho que "la ciencia se puede ocupar de valores, pero no los puede afirmar,
con lo cual puede nicamente aceptar la validez de ellos en forma siempre tan slo
hipottica" (525) . Esto tambin relativiza la posibilidad de que en ciertos casos se pueda
llegar a una solucin unvoca.
El valor de toda tcnica que surge de la relacin medio-fin es la utilidad. Esta perspectiva
funcional pone en evidencia que el fin perseguido se ha logrado aun cuando para su
realizacin se hayan empleado suposiciones probables.
Frente a esta realidad innegable que a menudo no consiente verdades definitivas sino
suposiciones probables, cabe preguntarnos cul es la intensidad del control que el juez
efecta sobre los actos estatales impregnados de formulaciones tcnicas y cientficas.

2. Estado actual de la jurisprudencia. Necesidad de una visin correctiva

En el sistema italiano, la valoracin de las caractersticas histrico-artsticas y culturalesambientales de los bienes tutelados tiene un profundo contenido discrecional en lo atinente a
la eleccin de la solucin que salvaguarda el inters pblico con el menor sacrificio de los
particulares. No obstante, los lmites impuestos por la juridicidad quedan asegurados. Los
principales vicios detectados son los siguientes: error en los presupuestos bsicos,
desviacin o falsedad de los hechos por haber perdido valor el bien a tutelar, defectos en la
motivacin, disparidad de tratamiento, ilogicidad del ter procedimental, etc. (526) .
En los casos de valoraciones "mdico-legales", se ha sustentado que el control no puede
extenderse al mrito o lo que denominan "discrecionalidad tcnica" de los criterios adoptados
por los rganos administrativos especializados, salvo error de hecho, irrazonabilidad o
contradiccin (527) .
Cuando hay dictmenes opuestos carecen de validez los que se formulan en forma abstracta
e hipottica (528) .
Cuando el acto ha omitido el anlisis de determinados elementos o consagrado un juicio
irrazonable, el Consejo de Estado italiano lo ha fulminado por "ilogicidad" por el vicio del
exceso de poder (529) .
Existen elementos fijos que se sujetan a pautas regladas, y elementos elsticos cuya flexible
operatividad prctica queda a cargo de la Administracin, que en virtud del pleno
conocimiento de los hechos pondera los intereses en juego.
En sntesis, la jurisprudencia italiana utiliza dos mecanismos: a) el exceso de poder,
abarcador del error en los hechos, disconformidad, ilogicidad, irrazonabilidad; b) la violacin
de la ley, concerniente al bloque reglado y a las normas procedimentales. En rigor de verdad,
todo debera encuadrar en el vicio de "violacin de ley", que en esencia es de violacin de la
juridicidad, salvo la irrazonabilidad de la apreciacin de la discrecionalidad, que corresponda
al exceso de poder.
El error tcnico perceptible al momento de la verificacin y apreciacin de los hechos es un
vicio de juridicidad, no de mrito, razn por la cual es plenamente controlable por el juez.
Sin embargo -como dice una de las ms interesantes sentencias del Tribunal Supremo

171

espaol- (530) , "desbordaramos el mbito de lo jurisdiccional si ante soluciones tcnicas

distintas, marginramos la que, a juicio de los tcnicos municipales, es ms conveniente, y
siguiendo el criterio de otro tcnico, llamado como perito al proceso, impusiramos al
Ayuntamiento, por la va de la estimacin del recurso, otra solucin, pues habramos
sustituido el criterio del tcnico municipal por el del perito, y la apreciacin de la corporacin
por nuestro juicio, con desbordamiento de lo que es el control jurisdiccional; y decimos esto
porque ni es cometido del perito procesal valorar cul de varias propuestas es ms ventajosa
para el inters pblico, ni podr decirse ante soluciones tcnicas distintas para cuestiones
que son opinables, que la apreciacin del rgano actuante tenga que ser sustituida; a lo que
tenemos que agregar, recordando la sentencia del Trib. Sup. del 23 de octubre de 1959, que
el error en la apreciacin de la Administracin ha de estimarse exclusivamente en los casos
que no admita duda y su existencia sea evidente e incontrovertible".
La ltima jurisprudencia espaola utiliza la figura de los conceptos jurdicos indeterminados
para sealar el carcter reglado de la ordenacin urbanstica. Sin embargo, admite que los
preceptos normativos muy vagos abren paso a la discrecionalidad (531) . Lo mismo sucede
con la potestad sancionatoria, mbito en el cual se subraya el carcter reglado de la
actividad, aun cuando se admita que ciertas normativas califiquen como discrecional la
cuantificacin de las multas a imponer (532) .
Como veremos oportunamente, la jurisprudencia francesa alcanza su hito ms importante en
lo que se refiere al control de la discrecionalidad, con el denominado "error manifiesto de
apreciacin". Se respeta la discrecionalidad, salvo el supuesto excepcional de decisiones
administrativas notoriamente desviadas y arbitrarias. El uso prudente de esta tcnica de
control es la nica forma de salvaguardar el principio de separacin de poderes, y, en
consecuencia, la zona de reserva de la Administracin.
En el pensamiento ingls, la verificacin acabada de los hechos est fuera de toda duda; en
cambio, la apreciacin de la oportunidad, si bien se reserva a la autoridad administrativa,
tiene en ocasiones un campo ms amplio que el de los sistemas continentales (533) . El
sentido comn orienta la propia decisin jurisdiccional con un criterio pragmtico. La
pregunta que normalmente se formula al juez ingls es si la solucin del caso funciona
lgicamente en el mbito social en el cual se inserta (534) . Por lo dems, el juzgador
respeta que la discrecionalidad sea ejercida solamente por la autoridad a quien la ley confiri
el poder necesario. La razonabilidad, la estructura lgica y el examen detenido de la
motivacin del acto conforman su perfil caracterstico.
En Estados Unidos frente a cuestiones tcnicas complejas o medianamente aceptables el
control judicial es limitado, concedindole a la Administracin "deferencia" en la
interpretacin realizada. Se considera que los tribunales no son superentes administrativos
con poder suficiente para invalidar la eleccin administrativa entre construcciones legales
razonables (535) .
Sin embargo, como lo he sealado en captulos anteriores, el caso ms paradigmtico sobre
esta importante temtica, es el que ocurre en Estados Unidos donde la Corte Suprema de
ese pas ha tenido la oportunidad de pronunciarse, sentando una jurisprudencia que se
mantiene invariable en la actualidad.
Me refiero a la famosa sentencia "Chevron v. Natural Resources Council de 1984". La
problemtica versaba en torno a regulaciones efectuadas por la Agencia encargada de
combatir la polucin ambiental con relacin a la inclusin dentro de un mismo bloque a las
distintas instalaciones de un mismo grupo industrial. En primera instancia la justicia se opone
a la regulacin efectuada por la Agencia considerndola contraria a la ley, no obstante
subrayar que la propia legislacin no defina con claridad quines deban incorporarse a dicho
bloque.
La Corte Suprema de Estados Unidos anula la sentencia de primera instancia sustentando la
conocida doctrina de la deferencia administrativa. Advierte que cuando el Congreso es
ambiguo o poco claro, el juez no puede efectuar una interpretacin subjetiva de ley sin
analizar previamente la razonabilidad de la interpretacin realizada por la Agencia o la
Administracin respectiva.

172

En sntesis, el tribunal debe otorgar "deferencia" a la interpretacin realizada por la

Administracin excepto que llegue a la conclusin de que es arbitraria, absurda o irrazonable.
De all que se ha manifestado que este precedente obliga a los jueces a analizar la cuestin
en dos etapas: en la primera, si despus de estudiar detenidamente la ley se llega a la
conclusin de que es suficientemente clara, all se verifica si la decisin administrativa
encuadra o no en la ntida voluntad legal, razn por la cual ello no ofrece dificultad. En
cambio, si la normativa legal es ambigua, oscura, o silencia algunas materias, existe un
segundo paso que es considerar atentamente la interpretacin o integracin del concepto
realizada por la Administracin y controlar ya no si la interpretacin de la ley es correcta,
sino si la decisin administrativa es razonable o aceptable, aun cuando fuere opinable. En
caso afirmativo resulta de aplicacin la doctrina de la deferencia en favor de la
Administracin (536) .
Siguiendo este mismo criterio, en la sentencia "Stinson v. United States", manifiesta la Corte
Suprema de Estados Unidos, que segn Chevron, si una ley no es ambigua es la ley la que
decide; sin embargo, si el silencio o la ambigedad del Congreso ha dejado un espacio para
que la agencia lo rellene, los tribunales deben otorgar deferencia a la interpretacin de la
agencia (537) .
Tngase presente que en el derecho norteamericano las agencias ocupan un lugar relevante
en el cumplimiento de los fines de la Administracin, aun cuando mantengan relativa
independencia del Ejecutivo. Su especializacin y profesionalismo se pone en evidencia en las
diferentes reas en las que acta, econmico, ambiental, social; ejercitando potestades
discrecionales entremezcladas con cuestiones tcnicas.
La revisin judicial se limita a examinar si la construccin administrativa cuenta con sustento
jurdico aceptable, si el procedimiento seguido por la agencia es el correcto. Los jueces
tienen gran respeto en la capacidad tcnica y cientfica de las agencias cuando ejercitan el
control de las cuestiones de hecho. Slo se anula lo que se considera ostensiblemente
arbitrario, con abuso de la discrecionalidad, inmotivado, jurdicamente inaceptable.
Aun cuando la jurisprudencia es vacilante respecto de cual es el parmetro de razonabilidad
a aplicar, Schwartz (538) enuncia diferentes tipos de uso abusivo de la discrecionalidad: fin
desviado o inapropiado, falta de motivacin, causa errnea o extraa, fundamentacin legal
o fctica errnea, omisin en considerar los motivos importantes, apartamiento del
precedente sin justificacin aceptable, entre otros.
En nuestro pas la jurisprudencia en general sostiene que las cuestiones que recaen sobre
materias de gran complejidad tcnica slo son revisables judicialmente ante "razones de
grave entidad o arbitrariedad palmaria y evidente" (539) . Tambin se ha sustentado que
cuando la tcnica de la actividad en cuestin sea errneamente aplicada, corresponde la
revisin judicial (540) .
En general, se requiere que el error sea de entidad suficiente, y si bien se reconoce la
revisin judicial de la correcta aplicacin de la tcnica, se lo hace con prudencia y restriccin.
Tambin se controla el procedimiento, la motivacin, la causa, el objeto, la razonabilidad,
como fuentes probables de vicios de juridicidad (no de discrecionalidad).
A partir de esta sumaria referencia jurisprudencial contempornea y sin perjuicio de la que
se analizar despus, es posible efectuar las siguientes observaciones: a) no se diferencia
claramente si las reglas tcnicas aplicadas son de consenso universal o tan slo opinables
(para establecer las consecuencias jurdicas respectivas); b) tampoco se delimita con
precisin la "zona de reserva de la Administracin" (no es suficiente utilizar el argumento de
la divisin de poderes); c) el control judicial se reduce ostensiblemente cuando se trata de
materias de gran complejidad tcnica; d) no se expresa ntidamente cuando hay
discrecionalidad; e) se confunde, a menudo, el control de la juridicidad relacionada con los
lmites y el ejercicio de la discrecionalidad con el control de su interior.
Asimismo, lo que considero "frustracin" de ciertas concepciones, como la teora de los
conceptos jurdicos indeterminados, la discrecionalidad tcnica, la valoracin tcnica

173

exclusiva, y dems posturas analizadas, pone en evidencia un oscuro panorama frente a

casos complejos.
Esto no puede revertirse ni siquiera acudiendo a metodologas "mgicas", como la
interpretacin extensiva o la libre conviccin judicial, viables en situaciones lmite de otras
reas del derecho, pero no en las del mbito administrativo, que cuenta con el instrumento
de la discrecionalidad.
Se ha perdido mucho tiempo pensando que el clsico silogismo judicial es trasladable a la
funcin administrativa y su ulterior revisin judicial, en lugar de profundizar en su diversidad
intrnseca, y a partir de all buscar nuevas soluciones.
Repito una vez ms: la Administracin tiene la forma de dirimir la opinabilidad de supuestos
alternativos aplicando un juicio subjetivo en pro de un ideal de oportunidad o conveniencia.
Por qu quitarle este cometido, que en exclusividad le pertenece, acudiendo a estrategias
implementadas para otro mbito funcional? Por qu querer cambiar solapadamente una
valoracin subjetiva por otra de igual naturaleza cuando el propio ordenamiento pretende
que el ingrediente volitivo sea ms de mrito que de justicia?
Tambin nos preocupa el escaso control frente a cuestiones vinculadas con lo poltico, lo
discrecional y lo tcnico, prefirindose cubrir con un manto de inmunidad aspectos de la
actividad administrativa que correctamente individualizados deben ser controlados por el
juez, como se explicitar en los puntos siguientes, no obstante lo adelantado en captulos
anteriores.
Todo esto nos incentiva a ensayar proyecciones diferentes, como las que siguen.

3. El control judicial de reglas de universal consenso: tcnicas, cientficas, de experiencia,

estndares
Como se ha explicado en captulos anteriores, la comprobacin y valoracin de los hechos
afirmados en la premisa menor del silogismo, se realiza sobre la base de conocimientos
comunes o del saber tcnico especializado. Se aplica entonces el sentido comn, la
concepcin corriente, la conducta del trfico normal, o bien aptitudes y conocimientos
especficos concernientes a determinadas artes o profesiones.
En estos supuestos, la regla de conocimiento comn o especializado pasa a formar parte de
la misma norma jurdica.
Segn Stein (541) , las reglas de la experiencia sirven para deducir de un hecho conocido
como uno desconocido, y las define como "juicios hipotticos de contenido general,
independientes del caso concreto a decidir en el proceso y de sus circunstancias singulares,
adquiridas mediante la experiencia, pero autnomas respecto de los casos singulares de cuya
observacin se infieren, y fuera de los cuales presentan valor para otros casos".
El procedimiento de adecuacin del supuesto fctico a la regla se descompone en las
siguientes fases: a) percepcin de los hechos; b) indicacin de la regla de experiencia comn
o tcnica; y c) aplicacin de ella al caso concreto.
La jurisdiccin "de legitimidad", que actualmente se debera denominar "de juridicidad", tiene
por objeto controlar y asegurar la conformidad de la actividad administrativa al orden
normativo y principio lgico objetivo.
Las reglas tcnicas o cientficas (conocimiento especializado), las reglas de la experiencia
(conocimientos prcticos comunes), como los estndares jurdicos (conductas de personas),
se subsumen en el orden jurdico por remisin expresa o implcita de ste. Aun cuando el
reenvo no surja tcitamente del ordenamiento, las pautas referidas pueden tener igualmente

174

relevancia jurdica por el conocimiento acabado de los hechos y la apreciacin de la prueba

con arreglo a la sana crtica racional.
El contenido de las reglas ser el que determine la ciencia, la tcnica, la experiencia, o el
comportamiento social, en la situacin en que se concretice el acto administrativo respectivo.
Cuando las condiciones sanitarias de una zona, la salud, ruina, peligro, belleza, calidad de los
materiales de una obra, contaminacin ambiental, mal estado de alimentos, profundidad de
los cimientos de un edificio, resistencia de una capa fretica, acstica de una sala, impliquen
en el caso concreto actuar conforme a pautas ciertas, objetivas y universales, el control
judicial es pleno y su operatividad no ofrece dificultad alguna. En esta hiptesis no queda
espacio para una valoracin discrecional porque no existe "eleccin". Al admitirse slo una
solucin como consecuencia de la aplicacin de una regla o pauta universal, objetiva, y, por
ende, determinable intelectivamente, todo ello se remite al bloque de lo "regulado" o
"vinculado".
Este criterio ha sido adoptado por el Tribunal Superior de Crdoba (542) donde sobre la base
de que la discrecionalidad puede estar en menor o en mayor medida en cualquier elemento
del acto administrativo, el juzgador realiza el control del ejercicio de la discrecionalidad al
momento de resolver el fondo de la cuestin. En el caso citado se trataba la pertinencia del
adicional por riesgo que impetraba el personal de un hospital psiquitrico. Se discuta si su
correspondencia era de naturaleza discrecional. El Tribunal Superior afirm que la valoracin
de lo que son tareas riesgosas no puede efectuarse sobre la base de una apreciacin
meramente discrecional, sino conforme a pautas ciertas, objetivas, tcnicas y universales, de
lo que deriva la posibilidad del pleno control judicial de la denegatoria administrativa. En esta
hiptesis no queda espacio para una valoracin discrecional porque no existe eleccin. Al
admitirse slo una solucin como consecuencia de la aplicacin de una regla o pauta
universal, objetiva, y por ende determinable intelectivamente, todo ello se remite al bloque
de lo reglado o vinculado.
Como lo he sealado anteriormente, la entonces Cmara de Apelaciones en lo Civil y
Comercial especial de la Capital argentina, con buen criterio, ha proclamado el control de los
hechos aun relacionados con cuestiones tcnicas, con motivo del cuestionamiento de una
ordenanza municipal que dispona el retiro de los locales instalados en los andenes, que
creaban un riesgo para los usuarios frente al reducido espacio que les quedaba cuando
esperaban el arribo de los trenes. El tribunal considera que la "discrecionalidad no es una
potestad ilimitada de la Administracin Pblica, pues tiene un mbito que no puede ser
excedido y se halla sometido al control administrativo y judicial. Si bien es cierto que la
oportunidad, conveniencia o mrito tenidos en cuenta para la emisin del acto administrativo
no son controlables por el Poder Judicial, ello no impide que lo atinente a la efectiva
existencia de los hechos o situaciones de hecho (invocados para emitir el acto) caiga o puede
caer bajo el poder de revisin de los jueces, pues se trata de comprobar la verdadera y
efectiva existencia de sus presuntos antecedentes, es decir de aquello que constituye su
causa o motivo. El acto administrativo que se dicta sobre la base de un informe tcnico
puede ser impugnado de acuerdo con los recursos que establezca el sistema positivo vigente,
pues respecto de dicho acto rigen las reglas generales sobre control de la discrecionalidad"
(543) .
El Tribunal Supremo espaol en la sentencia del 4/4/1988 avanza en la intensidad del control
con relacin a las determinaciones y calificaciones que se realicen en materia urbanstica con
estas palabras: "...la solucin tcnica en que se concrete la discrecionalidad debe venir
respaldada y justificada con los datos objetivos sobre los cuales se opera, de tal manera que
cuando conste de manera cierta y convincente la incongruencia o discordancia de la solucin
elegida con la realidad a la que se aplica, la jurisdiccin contenciosa debe sustituir esa
solucin..., con el fin de que se traspasen los lmites racionales de la discrecionalidad y se
convierta sta en causa de decisiones desprovistas de justificacin fctica".
En Estados Unidos a veces se profundiza el control de las cuestiones tcnicas, a travs de la
racionalidad del procedimiento decisorio de la Administracin. En el caso "Ethyl Corporation
v. Enviromental Protection Agency" (544) relacionada con los riesgos que producan los
aditivos de la nafta, el juez Wrigt sostuvo que "no existe contradiccin en conceder
deferencia y exigir que el tribunal revisor se introduzca en las cuestiones de prueba ms

175

complicadas; por el contrario, ambas indican que la revisin de lo arbitrario y caprichoso se

encuentra cuidadosamente balanceada. El minucioso escrutinio de la prueba tiene por objeto
educar al tribunal. Debe entender suficientemente los problemas a que se enfrenta el ente
para comprender el significado de la prueba sobre la que ste descansar y la que
desechar; las cuestiones examinadas por el ente y las no examinadas; las alternativas a las
que enfrentar y las elegidas. Mientras ms tcnico sea el caso a revisin, ms intenso debe
ser el esfuerzo del tribunal para comprender la prueba, ya que sin la apropiada comprensin
del caso frente a l, mal puede el tribunal ejercer su funcin revisora. Pero tal funcin debe
ser ejercida con clara conciencia de su limitada naturaleza".
En cambio, en esta misma causa el juez Bazelon considera que el mejor mtodo para que los
tribunales protejan a los ciudadanos de las arbitrariedades administrativas no es
introducindose en los mritos tcnicos de cada decisin -en tanto ello configurara la
arbitrariedad de los tribunales frente a su falta de conocimiento en cuestiones tcnicas que
exceden el mbito del ordenamiento jurdico- sino controlando que el proceso decisorio
asegure una decisin razonada que pueda exponerse al examen exhaustivo de la comunidad
cientfica y del pblico.
En el ordenamiento comunitario, incluido el italiano, se presta gran atencin a la construccin
del proceder administrativo, censurando la ilogicidad, la irrazonabilidad, la falsedad de los
hechos, la desviacin de poder; siendo prudentes al momento de verificar las reglas tcnicas,
especialmente cuando se relacionan con el mrito, no obstante las fuertes tendencias
doctrinarias para ampliar el control (545) .
En definitiva, esta problemtica debe ser controlada por el juez en el fondo de la cuestin,
analizando detenidamente el marco normativo como la situacin fctica planteada. Ahora
bien, en algunos supuestos la clave de la cuestin consiste en indagar cul es la graduacin
del control: a) control intenso; b) control menos intenso.
a) El control intenso implica que el juez no slo analiza si la construccin administrativa
cuenta con sustento tcnico y jurdico aceptable, si el procedimiento seguido es el correcto,
si el acto est motivado, es lgico y razonable entre otros aspectos, sino que, esencialmente,
va a verificar la exactitud tcnica del contenido intrnseco del acto o producto final de la
decisin. Ello a travs de los peritos, y los diversos medios de prueba regulados
procesalmente.
ste es el camino apropiado cuando deben aplicarse reglas tcnicas o cientficas de universal
consenso, es decir, pautas aceptadas por los especialistas sin discusiones. Lo mismo ocurre
con las reglas de experiencia o estndard de conducta, aceptados en forma normal e
indiscutible por la comunidad.
Y si el acto no ha respetado ese tipo de tcnica o pauta, debe ser anulada por el juez. Aqu
no hay sustitucin de una decisin administrativa ni invasin de la zona de reserva de la
Administracin, porque esa regla tcnica pasa a integrar el mundo de la juridicidad por
remisin del orden jurdico a una regla cientfica o tcnica de validez incuestionada.
Consecuentemente, se trata de un vicio de violacin de la ley.
Es importante recordar que ello ocurre generalmente con las ciencias exactas (fsica,
qumica, matemtica, biologa, medicina, arquitectura, ingeniera, geologa, etc.), en los
cuales la opinabilidad es inexistente o reducida. Normalmente el aspecto tcnico o cientfico
se puede apreciar en su estado puro, sin connotaciones de apreciacin del inters pblico
con ponderaciones de mrito, oportunidad o conveniencia.
As por ejemplo, al analizar si un producto alimenticio es nocivo para la salud, el juez debe
tener un conocimiento a fondo del hecho, la regla tcnica aplicable, la calificacin jurdica
correspondiente, reproduciendo la construccin administrativa realizada. No basta un control
negativo de los lmites de la juridicidad, de la razonabilidad o la deferencia.
b) El control es menos intenso cuando las reglas tcnicas admiten mrgenes de opinabilidad,
o el juicio tcnico est ntimamente entremezclado con ponderaciones del inters pblico
donde anida la discrecionalidad. En este caso aun cuando debe analizarse detenidamente la

176

regla tcnica y sus mrgenes de opinabilidad, debe prestarse ms atencin a la correccin

del procedimiento administrativo desarrollado por la Administracin, la ausencia de
arbitrariedad o desviacin de poder, la razonabilidad, la coherencia tcnica, la logicidad, la
motivacin congruente, entre otros aspectos. Aqu los jueces depositan gran confianza en la
capacidad tcnica y cientfica de la Administracin. Slo se anula lo que se considera
ostensiblemente arbitrario, con abuso de la discrecionalidad, inmotivado, juicio tcnico
inatendible o escasamente verosmil. El control se enfatiza en los lmites negativos de la
juridicidad, la razonabilidad y la deferencia.
Ello generalmente ocurre cuando se trata de tcnicas o estndares que admiten, adems de
la evaluacin cientfica, un grado de ponderacin discrecional en funcin de los intereses
pblicos primarios o secundarios en juego. Esto es, una conjuncin entre lo tcnico y lo
discrecional. Me refiero a las cuestiones relacionadas, con los pronsticos sociales, de
salubridad o de seguridad, la prevencin policial de una situacin de perturbacin o crisis, las
valoraciones artsticas o histricas, la belleza panormica, el peligro, la urgencia, entre otros.
Slo para esta segunda hiptesis b), en mi opinin, resulta aplicable la interesante reflexin
de Comadira (546) recordando a Igarta Salvatierra, "No compete, por ello, al juez,
reconstruir el proceso valorativo realizado por el administrador; slo le asiste, en nuestra
opinin, la posibilidad de determinar si la decisin adoptada por ste est debidamente
justificada. Y el alcance del auxilio pericial del juez, en estos casos, no podr ir tampoco ms
all del anlisis de esa justificacin, sin incursionar en la valoracin volitiva derivada de otras
alternativas".

4. Cuando es posible elegir entre varias alternativas hay discrecionalidad

Cuando el orden jurdico se remite a varias tcnicas histricamente aceptables, la seleccin
de una de ellas incumbe a la Administracin. No se trata de "discrecionalidad tcnica",
aunque sea concretada por profesionales o cientficos, sino simplemente de discrecionalidad,
en cuanto existe un margen de libertad.
Una vez agotado el anlisis de la proposicin normativa y de sus principios inmanentes,
expresa o implcitamente condensados en el ordenamiento, sin poder distinguir claramente la
actividad reglada de la discrecional, la observacin de la propia realidad del acontecer
administrativo se convierte en el factor decisivo para clarificar la identidad de los conceptos y
estar en condiciones de predecir los efectos ulteriores.
El comportamiento humano, la calificacin de una conducta, la proyeccin intencional del
sujeto, la naturaleza intrnseca de los acontecimientos o elementos materiales, las cualidades
valorativas, conforman, entre otros, el amplio espectro del supuesto fctico de la realidad
administrativa, objeto de subsuncin y control.
La praxis demuestra que cuando los conceptos son encuadrables en hiptesis que describen
objetos reales perceptibles con arreglo a pautas tcnicas o de experiencia, son ms
fcilmente reconducibles a juicios intelectivos de naturaleza objetiva (ruina, contaminacin,
insalubridad, infraccin de trnsito, sequa). En cambio, cuando es necesario efectuar meras
valoraciones o apreciaciones, para aplicar el concepto normativo al caso particular, el
elemento discrecional tiene mayor predicamento (indecoroso, inmoral, prestigio, probidad,
etc.).
Como se ha referido en puntos anteriores, slo se controla judicialmente la juridicidad del
ejercicio de la discrecionalidad, no su intrnseca eleccin meritoria.
El juez indaga los hechos del pasado y declara la certeza, no crea el derecho. La
Administracin, cuando tiene que elegir una solucin entre varias igualmente vlidas, integra
creativamente el ordenamiento agregando un nuevo elemento; se convierte entonces en un
complemento necesario de la funcin legislativa.

177

Como expresa Calamandrei (547) , "el juez es llamado a hacer obra no de voluntad sino de
inteligencia, debe limitarse a aprehender, y a reproducir fielmente en su sentencia, la
voluntad de la ley ya individualizada y concretada fuera de l; debe, en suma, ser el
historiador de una voluntad ajena, que preexiste a su declaracin y que debe considerar un
evento ya acaecido de la realidad".
Si el cometido del juez es salvaguardar el orden jurdico, su deber es respetar la voluntad de
ese mismo sistema que autoriza al poder administrador el ejercicio de una modalidad
discrecional. Slo una vez realizada esta valoracin, podr verificar si los requisitos de la
juridicidad se han cumplimentado.
Podran considerarse tres hiptesis en las que surja evidente la necesidad de acudir a la
discrecionalidad: a) cuando la aplicacin de una norma tcnica puede comportar valoraciones
de hecho susceptibles de dos o ms apreciaciones igualmente vlidas para el mundo
cientfico y jurdico; es decir que existan varias tcnicas, tan vlida una como otra; b) cuando
la norma contenga conceptos indeterminados flexibles cuya concrecin operativa no pueda
desligarse de ponderaciones de mrito, oportunidad o conveniencia; c) cuando las
apreciaciones tcnicas sean opinables, en cuyo caso no sera viable la sustitucin por otro
criterio que de todos modos sera opinable, atento la mutable naturaleza del objeto de
interpretacin; d) cuando despus de la aplicacin de una regla tcnica cierta, definida, de
universal consenso dentro de la especialidad de que se trate, deba determinarse una
conducta posterior donde es necesaria la ponderacin discrecional (por ejemplo, cuando la
Administracin constata la importancia artstica de un inmueble porque tcnicamente es
indudable su relevancia, y a posteriori , debe optar discrecionalmente por expropiarlo o
establecer otro tipo de limitacin al dominio por razones de inters pblico).
Desde la perspectiva jurdica es indiferente uno u otro temperamento, por lo cual debe
respetarse lo discrecionalmente decidido por la Administracin.

5. El control judicial de los juicios tolerables. Los casos lmite complejos

Como se ha dicho, la universalidad absoluta de la naturaleza es sustituida por la
"probabilidad" estadstica, por lo que la imagen del mundo fsico se reduce bajo esta nueva
concepcin (548) . De tal manera el mbito de la naturaleza, como el de la tcnica y de la
Administracin, muchas veces, sabe contentarse con juicios probables que no coinciden con
la validez objetiva de los "aprioris" lgicos.
El deber ser jurdico no concuerda siempre con el mundo del ser que caracteriza la pura
realidad.
"Nuestro conocimiento est lleno de supuestos; de modo que nuestro conocimiento ms
general, el de la existencia del mundo fsico y de nosotros mismos, los seres humanos dentro
de l, es un supuesto" (549) .
Esta innegable realidad suscita importantes consecuencias en la problemtica estudiada.
Cuando el orden jurdico se remite a cuestiones tcnicas complejas de difcil comprensin o
de imposible reproduccin probatoria (por su caracterstica intrnseca), la solucin dada por
la Administracin debe ser controlada limitadamente por el juez, quien ha de contentarse con
un juicio "tolerable", es decir, una "asercin justificada". La provisoriedad de la tcnica y de
la ciencia significan que la certeza absoluta no existe, por lo que el juez debe conformarse
con una solucin tcnicamente aceptable, cuya razonabilidad sea aprehensible en virtud de
su motivacin. Las dudas de carcter cientfico o tcnico no pueden ser dirimidas por el juez
cuando ni la tcnica ni la ciencia particular han podido arribar a una verdad de consenso
universal; basta entonces que la respuesta dada por la Administracin sea plausible.

178

Es la propia realidad del objeto o situacin la que admite mrgenes de opinabilidad. Cuando
la objetividad del procedimiento de subsuncin se agota, declina la labor interpretativa en
sentido estricto y se acrecienta la apreciacin subjetiva por medio de la discrecionalidad.
En otras palabras, la opinabilidad intrnseca de ciertas situaciones fcticas no reconducibles a
pautas objetivas por medio de la interpretacin, no puede ser convertida en certeza por el
administrador ni por el juez. Esta misma opinabilidad pasa a formar parte del orden jurdico,
e implica que su realizacin o concrecin cristaliza siempre una "verdad relativa", razn por
la cual quien la ejecute, como quien la controle, debe conformarse slo con aproximaciones
atendibles, razonables y suficientes.
En cambio, si el juicio tcnico fuera improbable, la pauta cientfica inaplicable o el
procedimiento desviado, los poderes del juez acrecen en su normal dimensin. En este
sentido, los vicios ms frecuentes son la incorreccin o insuficiencia de las operaciones
tcnicas que sustentan la resolucin administrativa; error en los presupuestos aplicables;
incongruencia de la solucin respecto de la verificacin de los hechos; escasa verosimilitud o
atendibilidad en los juicios; vicios en el procedimiento de concrecin; etc.
Cuando se han utilizado metodologas tcnicas correctas y la apreciacin efectuada por la
Administracin es atendible, aun cuando se carezca de certeza absoluta, lo mismo puede
considerarse que encuadra en la juridicidad.
Del razonamiento efectuado supra es fcil advertir que no slo los juicios tcnicos de
universal consenso pueden ser revisados por el juez, sino tambin los tan slo atendibles,
aunque en sustancia admitan mrgenes de duda: la opinabilidad no excluye de por s el
control judicial, porque se fiscaliza al menos la tolerancia de la solucin dada por la
Administracin.
Con razn dice Aarnio (550) que "en la dogmtica jurdica no hay lugar para el concepto de
verdad y en su lugar debemos contentarnos en conceptos softer, ms blandos, como validez
y aceptabilidad".
El juez puede, entonces, controlar la "conformidad" del obrar administrativo con la regla
cierta e indiscutida, y la "tolerancia" con la regla aceptable.
Existen proposiciones normativas cuya indeterminacin se relaciona con conceptos de una
amplitud tal, que segn el caso pueden convivir elementos de diversa naturaleza intrnseca,
susceptibles de un juicio cognoscitivo o discrecional. Aqullos pueden relacionarse con: a)
juicios de valor; b) cuestiones tcnicas complejas.
a) La inmoralidad de un film puede ser aprehensible objetivamente, sin duda alguna, cuando
el caso genera la aplicacin inmediata de una pauta social uniformemente aceptada. En
cambio, cuando la apreciacin de la pelcula despierta razonables dudas acerca de cul es el
patrn aplicable en un momento determinado, el pequeo margen de valoracin subjetiva
importa una modalidad discrecional. Si existen dos o ms soluciones razonablemente
tolerables por la sociedad, atento a su intrnseca dubitabilidad, parece prudente que la
"eleccin" se deje en manos del rgano competente. El orden jurdico explcita o
implcitamente as lo quiere, porque le encarg la Administracin la concrecin de la
subsuncin ante la particular realidad de los hechos, como autoridad de aplicacin nata del
ejercicio del poder de polica.
Cul es el cometido del juez en este caso? Adems de la profunda verificacin de los hechos
y de su calificacin legal, ha de controlar la apreciacin de la situacin fctica con arreglo a
una pauta al menos tolerable, aunque de certidumbre "relativa".
Al no existir para determinados supuestos verdades absolutas, sino, en todo caso, aserciones
justificadas, conjeturas aceptables, en definitiva, y teniendo presente que la valoracin de la
prueba con arreglo al principio de la libre conviccin no debe aplicarse al proceso
administrativo, parece coherente la solucin proyectada. El juez termina su funcin al
comprobar que los hechos han sido apreciados conforme a una pauta "razonablemente

179

tolerable", por lo que en modo alguno puede sustituir la valoracin efectuada por la
Administracin, por su libre conviccin personal.
Este razonamiento es extensible a conceptos o realidades que, segn el caso, admiten, en
mayor o en menor grado, valoraciones sobre probidad, idoneidad, belleza, valor histrico o
artstico, buenas costumbres, peligro, urgencia, emergencia econmica, perturbacin del
orden pblico, pronsticos, proyecciones futuristas, etc.
El Tribunal Constitucional alemn (551) ha sealado que "hay conceptos jurdicos
indeterminados que por la alta complejidad y particular dinamicidad de la materia regulada
pueden ser de tal vaguedad y su concrecin en el momento de la reconstruccin de la
decisin administrativa de tal dificultad, que su control judicial chocara con los lmites
funcionales de la jurisdiccin".
Loredana Giani (552) comentando el sistema norteamericano afirma que muchas veces las
Agencias se encuentran en el medio de la ciencia y la poltica en cuanto, no obstante la
aplicacin de la metodologa cientfica existente, no es posible en algunos casos arribar a
resultados ciertos cuando se adoptan decisiones concretas. Ejemplifica que en teora es
posible para la ciencia determinar la peligrosidad de una cierta sustancia, pero las
prolongadas experimentaciones necesarias para dicha verificacin son a veces imposibles,
razn por la cual la autoridad se ve obligada a establecer un minimun necesario. Esta
decisin tiene una caracterizacin ms poltica que cientfica, buscando equilibrar por un lado
el riesgo y por el otro, la necesidad de decidir. De all que reviste un rol central el proceso
decisional de la agencia.
La revisin por el juez de los aspectos procedimentales de la decisin adquieren un valor
superlativo. Esta preferencia no slo se funda en la conviccin segn el cual un contralor
detallado del procedimiento es suficiente para garantizar la racionalidad de la decisin
administrativa, sino en la circunstancia de que los jueces tienen una mayor experiencia para
valorar estos aspectos.
En Estados Unidos la Corte Suprema de ese pas ha tenido la oportunidad de pronunciarse en
la famosa sentencia "Chevron v. Natural Resources Council de 1984". Como lo he comentado
en puntos anteriores, la problemtica versaba en torno a regulaciones efectuadas por la
Agencia encargada de combatir la polucin ambiental con relacin a la inclusin dentro de un
mismo bloque a las distintas instalaciones de un mismo grupo industrial.
La Corte Suprema de Estados Unidos anula la sentencia de primera instancia sustentando la
conocida doctrina de la deferencia administrativa. Advierte que cuando el Congreso es
ambiguo o poco claro, el juez no puede efectuar una interpretacin subjetiva de la ley sin
analizar previamente la razonabilidad de la interpretacin realizada por la Agencia o la
Administracin respectiva.
En sntesis, el tribunal debe otorgar "deferencia" a la interpretacin realizada por la
Administracin excepto que llegue a la conclusin que es arbitraria, absurda o irrazonable.
De all, se ha manifestado que este precedente obliga a los jueces a analizar la cuestin en
dos etapas: en la primera, si despus de estudiar detenidamente la ley se llega a la
conclusin que es suficientemente clara, all se verifica si la decisin administrativa encuadra
o no en la ntida voluntad legal, razn por la cual ello no ofrece dificultad. En cambio, si la
normativa legal es ambigua, oscura, o silencia algunas materias, existe un segundo paso que
es considerar atentamente la interpretacin o integracin del concepto realizada por la
Administracin y controlar ya no si la interpretacin de la ley es correcta, sino si la decisin
administrativa es razonable o aceptable, aun cuando fuere opinable. En caso afirmativo
resulta de aplicacin la doctrina de la deferencia en favor de la Administracin (553) .
Siguiendo este mismo criterio en la sentencia "Stinson v. United States", la Corte manifest
que segn Chevron, si una ley no es ambigua es la ley la que decide; sin embargo, si el
silencio o la ambigedad del Congreso ha dejado un espacio para que la agencia lo rellene, los
tribunales deben otorgar deferencia a la interpretacin de la agencia (554) .

180

Empero, nos recuerda Tawil (555) que la deferencia lleva implcita una importante limitacin:
la decisin administrativa ser respetada por los jueces a travs de la deferencia, slo si el
rgano administrativo que emita la interpretacin sea nominado por la ley como autoridad de
aplicacin o le confiera competencia alguna en la concrecin de la norma.
Ante la creciente incapacidad funcional para programar materialmente soluciones idneas en
mbitos complejos de la actividad administrativa, el legislador se ve compelido a sustituir la
programacin del contenido de las decisiones por una regulacin detallada del procedimiento
en el cual tengan participacin los rganos tcnicos y los sectores pertinentes de la
comunidad (556) .
De all que las normas constitucionales modernas, las de procedimiento administrativo y
dems regulaciones de la actividad estatal, establezcan mayores garantas en el trmite
administrativo mediante la participacin de los usuarios, audiencias pblicas, conferencia de
servicios con los sectores interesados en la formulacin de una poltica pblica, y dems
pasos procedimentales que aseguren el acierto de la decisin. Ello facilita la funcin del juez
ya que se tratan de aspectos reglados susceptibles de control judicial.
b) Cuando el orden jurdico se remite a reglas tcnicas o cientficas de difcil comprensin, el
esquema formulado supra es plenamente aplicable. En efecto, bastan las decisiones
"tolerables". El control judicial recae sobre todo el comportamiento administrativo cognitivo,
y cuando percibe mrgenes ms o menos amplios, de opinable aceptabilidad, en los que da
lo mismo una solucin que otra, la fiscalizacin declina, debindose respetar estos espacios
de libertad rellenados por la Administracin (pensemos, por ejemplo, en los problemas
ambientales que a veces no son precisables cientficamente en forma convincente).
En este caso el control judicial es menos intenso, pero control al fin. De all que estoy en
desacuerdo con lo resuelto en la causa "Lpez de Reyes" donde la Corte Suprema argentina
se limit slo al control a las cuestiones jurdicias no analizando las cuestiones tcnicas por
su alta complejidad (557) .
Se ha criticado a algunos estudiosos del derecho administrativo en cuanto adoptaron un
criterio sumamente extensivo de la interpretacin, al considerar que no slo constituye un
instrumento para comprender cabalmente el significado de la norma dentro del sistema
jurdico y sus fines, sino tambin para suministrar soluciones creativas cuando la duda es
ineliminable (558) . El objetivo buscado, en realidad, era incorporar la discrecionalidad
dentro de la interpretacin judicial para que el juez no tuviera ninguna excusa que le
permitiera sustraerse al control.
Pretender limitar las atribuciones del poder administrador a fin de evitar la arbitrariedad no
es una razn vlida para entremezclar la interpretacin judicial con la discrecionalidad, hecho
que puede llegar a vulnerar los cimientos del sistema institucional y la seguridad jurdica. La
interpretacin no debe ser creativa en el campo del derecho administrativo porque ello puede
implicar discrecionalidad; pero repito una vez ms: los juicios discutibles bien pueden ser
controlados por el juez, quien debe conformarse con su atendible razonabilidad. Llegamos
entonces a un justo medio: el juez controla la juridicidad, no sustituye ni valora la
oportunidad o conveniencia ya apreciada y seleccionada creativamente por la Administracin.

ss.

(432) DWORKIN, R., Taking rights seriously, Cambridge, Massachusetts, 1977, ps. 134 y
(433) BOBBIO, N., Scienza del..., cit., p. 342.
(434) RECASNS SICHES, L., La filosofa..., cit., p. 324.
(435) SNCHEZ AGESTA, L., Derecho poltico, Librera Prieto, Buenos Aires, 1959, p. 483.
(436) BACIGALUPO, M., La discrecionalidad..., cit., ps. 68 y ss.
(437) FERNNDEZ, Toms R., De la arbitrariedad..., cit., p. 249.
(438) BELTRN DE FELIPE, Discrecionalidad administrativa..., cit., p. 187.
(439) PAREJO ALFONSO, Luciano, Administrar y juzgar..., cit., ps. 50 y ss.

(440) FORSTHOFF, E., Tratado de derecho administrativo, Instituto de Estudios Polticos,

Madrid, 1958, p. 128.

181

(441) POUND, R., Introduction to the philosophy of law, Yale University Press, New Haven,
1972, Cap. III; del mismo autor, The spirit of the common law, Marshall Jones Company, Boston, 1921,
ps. 18 y ss.
(442) RECASNS SICHES, L., Tratado..., cit., p. 6.
(443) STAHLE, E., Philosophie des Rechts, 1978, 5 ed., ps. 607 y ss.
(444) GIANNINI, Il potere..., cit., ps. 101 y ss.
(445) ZANOBINI, G., "Lattivit amministrativa nella legge", Riv. Diritto Pubblico Italiano,
1924, p. 383.
(446) CARNELUTTI, F., La prueba civil, Depalma, Buenos Aires, 1979, ps. 64 y ss.
(447) CALAMANDREI, Estudios..., cit., ps. 395 y ss.
(448) VARAS ESPEJO, M., Elementos de una visin cultural del derecho, Universitaria,
Santiago de Chile, 1962, p. 210.
(449) GARCA DE ENTERRA, E., Democracia..., cit., p. 34.
(450) TOCQUEVILLE, A. de, De la dmocratie..., cit., p. 154.
(451) CHIERCHIA, P., Linterpretazione sistematica della costituzione, Padova, 1978, ps.
10 y ss.
(452) SCHMITT, C., "Verfassungsrechtliche Aussatze aus den Jahren", 1924-1954,
Materialen zueiner Verfassungslehre, Berlin, 1958, ps. 63 y ss.
(453) GARCA DE ENTERRA, E., La constitucin como norma y el Tribunal Constitucional,
Civitas, Madrid, 1985, ps. 168 y ss.
(454) SCHWARTZ, B., Le droit aux tats-Unis, une cration permanente, Paris, 1979, p.
125.
(455) CSJN, Fallos, 243:513.
(456) CSJN, Fallos, 256:556 Ver Texto ; 270:74 Ver Texto ; 277:25 Ver Texto .
(457) GAUNA, J., "La problemtica del control judicial de los actos de la Administracin
Pblica. La teora de la separacin de poderes", LL, 1979-C-922; VANOSSI, J., Teora constitucional, T.
II, Buenos Aires, 1976, ps. 341 y ss.
(458) MAIRAL, H., Control..., cit., Vol. I, p. 109.
(459) MULLER, G., Fundamental problems of judicial protection in a democratic
contitucional state, Vol. III, Max Planck, p. 3.
(460) COVIELLO, Pedro, La denominada zona de reserva..., cit., ps. 12 y ss.
(461) CSJN, 21/12/1929, "Bonevo", Fallos, 155:248.
(462) CSJN, 21/3/1966, Fallos, 264:94 Ver Texto .
(463) CSJN, 11/12/1980, Fallos, 302:1503 Ver Texto .
(464) CSJN, 10/7/1984, LL, 1984-D-429.
(465) CSJN, 14/2/1989, LL, 1989-C-481, con interesante nota de BIANCHI, Alberto, "El
control judicial de la zona interna de la Administracin".
(466) CSJN, 8/10/1991, "Legn, Fernando v. Universidad de Buenos Aires" Ver Texto , con
nota de COMADIRA, Julio, "El caso `Legn: Un fallo reconfortante", Doctrina Judicial, LLBA, mayo
1992; tambin en el libro del mismo autor Derecho administrativo, cit., ps. 521 y ss.
(467) CSJN, 20/7/1978, Fallos, 300:816 Ver Texto .
(468) CSJN, 31/12/1985, Fallos, 307:2284 Ver Texto .
(469) Cm. Nac. Civ., sala A, 1/7/1991, ED, 13/9/1991, p. 5.
(470) CSJN, 20/4/1995, LL, 1995-D-227 y ss.
(471) CARINGELLA, F. - PROTTO, M., Il Nuovo Processo Amministrativo, Dopo la Legge
21/7/2000, nro. 205, Giuffr, Milano, 2001, ps. 682 y ss.
(472) Consejo de Estado italiano, Seccin IV, sent. 601 de 1999; Corte Constitucional
italiana, sent. 121, 2/4/1999, en "Foro Italiano", 1999, I, c.1369; CINTIOLI, F., Cap. XVII, del libro a
cura di CARINGELLA, F. - PROTTO, M., Il Nuovo Processo..., cit., p. 929.
(473) PAREJO ALFONSO, Luciano, Administrar y juzgar..., cit., ps. 124 y ss.; en similar
sentido GUSMN, A., Fronteras..., cit.
(474) Cm. Nac. Cont. Adm. Fed., sala I, "Picos, Francisco
(475) Cm. Nac. Cont. Adm. Fed., 5/11/1994, "Gallo v. Estado nacional - Polica Federal".

182

(476) CSJN, 27/5/1982, Fallos, 304:721 Ver Texto .

(477) Cm. Nac. Cont. Adm. Fed., sala I, 2/8/1994, "Caamao", con nota de SARCIAT,
Diego, "Aplicacin de la doctrina de los conceptos jurdicos indeterminados", LL, suplemento de Derecho
Administrativo, 27/5/1996.
(478) Cm. Nac. Cont. Adm. Fed., sala IV, 11/8/1989, ED, 10/5/1990.
(479) Citada por LPEZ MENUDO, F., El control judicial..., cit., p. 38.
(480) COMADIRA, J., La actividad..., cit., p. 7.
(481) Ver interesante comentario de BOTASSI, Carlos, "Control judicial de la actividad
administrativa discrecional", en la Revista del Colegio de Abogados de La Plata, nro. 59, p. 39.
(482) A partir de la STC 13/1981 del 22 de abril.
(483) SNCHEZ MORN, M., Siete tesis..., cit., p. 148.
(484) PAREJO ALFONSO, L., Administrar y juzgar..., cit., ps. 148 y ss.; CANE, P., An
Introduction to Administrative Law, Clarendon Press, Oxford, 1987, p. 81.
(485) Corte europea de la Comunidad Econmica Europea, Sec. 5, 21/1/1999, causa C120/97, en Riv. Italiano di Diritto Pubblico Comunitario, 1999, con nota de CARANTA, R., "Tutela
Giurisdizionale Effettiva delle Situazioni Soggettive di Origine Comunitaria ed Incisivita de Sindacato del
Giudice Nazionale", p. 495.
(486) PROTTO, M., "Valutazioni Tcniche, Giudici Nazionali e Diritto Cominitario", en
Giurisprudenza Italiana, 1999, p. 833.
(487) SNCHEZ MORN, M., Siete tesis..., cit., ps. 161 y ss.; con relacin a medidas
cautelares positivas y discrecionalidad ver GONZLEZ VARAS IBEZ, S., Problemas procesales actuales
de la jurisdiccin contencioso-administrtiva, Madrid, 1994, ps. 100 y ss.; BACIGALUPO SAGGESE, "El
sistema de tutela cautelar en el Cont. Adm. alemn tras la reforma de 1991", RAP Espaola, nro. 128,
1992, ps. 414 y ss.
(488) GARCA DE ENTERRA, E., Democracia..., cit., p. 250.
(489) Trib. Sup. espaol, 2/4/1991.
(490) Trib. Sup. espaol, 3/12/1993.
(491) BELTRN DE FELIPE, Discrecionalidad administrativa..., cit., p. 139.
(492) SCHWARTZ, Administrative Law..., cit., p. 614.
(493) "Miranda, Margarita v. Provincia de Crdoba", Cont. Adm., sent. 32/97, jueces:
Sesin, Tarditti, Lafranconi; ver tambin otros casos y comentario en VILLAFAE, Liliana, Cdigo
Contencioso Administrativo de Crdoba, Atenea, Crdoba, 2000, ps. 9 y ss.
(494) Trib. Sup. espaol, sala
discrecionalidad administrativa, cit., p. 252.

3,

Sec.

6,

14/12/1994;

BACIGALUPO,

M.,

La

(495) Pedro Coviello, voto en la causa "London Supply S.A." Ver Texto , como juez de la
Cm. Nac. Cont. Adm., LL, 2001-D-419, en el mismo sentido GUSMN, A., Fronteras..., cit.
(496) CSJN, 24/11/1998, "Demcheko, Ivn v. Prefectura Naval" Ver Texto .
ss.

(497) PUIG BRUTAU, J., Introduccin al derecho civil, Bosch, Barcelona, 1980, ps. 319 y

(498) BOBBIO, N., El problema del positivismo jurdico, trad. Garzn Valdez, Buenos Aires,
1965, ps. 78 y ss.
(499) RADBRUCH, B., Intoduccin a la filosofa del derecho, Fondo de Cultura Econmica,
Mxico, 1965, 3 ed., p. 10.
(500) BENVENUTI, La discrezionalit..., cit., ps. 31 y ss.
(501) LARENZ, K., Metodologa de la ciencia del derecho, Ariel, Barcelona, 1966, ps. 218 y
ss.
(502) ENGISCH, K., Introduccin al pensamiento jurdico, Guadarrama, Madrid, 1967, ps.
171 y ss.
(503) KELSEN, Teora..., cit., ps. 166 y 167.
(504) SCHMIDT ABMANN, Innovation und Flexibilitat des Verwaltungshandelns, Baden
Baden, 1994, ps. 407 y ss.
(505) GARCA DE ENTERRA, E., La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional,
Civitas, Madrid, 1985, ps. 28-29; VIERWEG, T., Tpica y jurisprudencia, Taurus, Madrid, 1964, trad. esp.
de Dez-Picazo, ps. 24 y ss.; TARELLO, E., "Gli argumenti retorici dei giuristi nellinterpretazione
giuridica", Riv. Dir. Civ. Italiana, 1967, p. 665; GAVAZZI, F., voz "Topica giuridica", en Noviss. dig.
italiano, XIX, 1972, p. 417.

183

(506) SPOTA, A. G., Tratado de derecho civil, T. I, Depalma, Buenos Aires, 1947, ps. 335 y
ss.: GORPHE, F., Las resoluciones judiciales, Ejea, Buenos Aires, 1935, ps. 85 y ss.; JOSSERAND, De l
esprit de droits et de leur relativit, Librairie Dalloz, Paris, 1959, 2 ed., ps. 1 y ss.; STATI, M., Le
standard juridique, Librairie de Jurisprudence Ancienne e Moderne, Paris, 1927, ps. 40 y ss.; POUND, R.,
The administrative application of legal standard, American Bar Assoc. Reports, E.U., 1919, ps. 445 y ss.
(507) ESSER, C., Principio y norma en la elaboracin jurisprudencial del derecho privado,
Bosch, Barcelona, 1961, ps. 123 y ss.
(508) STATI, Le standard..., cit., p. 46.
(509) GURVITCH, G., lments de sociologie juridique, Paris, ps. 17 y ss.
(510) COUTURE, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, Depalma, Buenos
Aires, 1951, 3 ed., p. 215.
(511) SENTS MELENDO, S., La prueba, Jur. Europa-Amrica, Buenos Aires, 1978, ps. 41 y
ss.; FRAMARINO DEI MALATESTA, N., Lgica de las pruebas en materia criminal, Buenos Aires, p. 17;
HLIE, Trait de linstruction criminelle, T. IV., p. 29; LESSONA, C., Pruebas, Parte general, p. 43;
CLARI OLMEDO, J., Tratado de derecho procesal penal, T. V, p. 5; MATIROLO, L., Trattato di diritto
giudiziario civile italiano, Vol. II, p. 267.
(512) GIANNINI, M. S., voz "Certeza pubblica", en Enciclopedia del diritto, t. VI, p. 770.
(513) AMARAL SANTOS, E., Prova giudiziaria, T. I, p. 12; en el mismo sentido:
CARNELUTTI, F., "Verit, dubbio, certezza", en Rivista di Diritto Processuale, Roma, 1965.
(514) GORPHE, F., De la apreciacin de las pruebas, Ejea, Buenos Aires, 1955, ps. 42 y ss.
(515) CARAVANTES, J., Tratado histrico, crtico, filosfico de los procedimientos judiciales
en materia civil segn la nueva Ley de Enjuiciamiento, T. II, Madrid, 1856, p. 122.
(516) SENTS MELENDO, La prueba, cit., p. 58.
(517) BENVENUTI, L., Listruzione nel proceso amministrativo, Padova, 1953, ps. 84 y ss.;
PACTET, I., Essai dune thorie de la preuve devant la juridiction administrative, Paris, 1952, ps. 14 y
ss.
(518) GOLDSCHMIDT, J., Problemas jurdicos y polticos del procesal penal, Ejea, Buenos
Aires, 1961, p. 165; BELING, E., Derecho procesal penal, Imprenta de la Univ. Nac. de Cba., Crdoba,
1943, p. 130; SENTS MELENDO, La prueba, cit., p. 266; GUASP, Comentarios..., cit., T. II, ps. 44 y ss.;
Trib. Sup. de Crdoba, 22/8/1969, LL, 37-830.
(519) LEGAIS, R., Les rgles de preuve en droit civil, Paris, 1955, p. 230.
(520) COUTURE, E., Fundamentos..., cit., ps. 270 y ss.
(521) COUTURE, E., Fundamentos..., cit., p. 273.
(522) LIEBMAN, E., Manuale di diritto processuale civile, Vol. II, Giuffr, Milano, 1959, p.
83; CASTRO, Curso de procedimientos penales, T. II, Biblioteca Jurdica Argentina, Buenos Aires, 1938,
p. 288.
(523) BOHN, La situacin..., cit., p. 89.
(524) MILLAS, J., Idea de la filosofa. El conocimiento, Vol. I, Universitaria, Santiago de
Chile, 1970, p. 109.
(525) KRAFT, F., Einfhrung in die Philosophie, 2 ed., p. 258.
(526) Const. Stato, sez. VI, 6/10/1986, nro. 768, Rass. Cons. Stato, 1986-I-1566; sez. VI,
4/6/1976, nro. 251, Rass. Cons. Stato, 1976-I-828; sez. IV, 24/11/1978, nro. 1034, Rass. Cons. Stato,
1978-II-1623.
(527) TAR Lasio, sez. I, 16/2/1983, nro. 118; TAR Lazio, sez. I, 16/5/1987, nro. 1057.
(528) TAR Trentino-Alto Adige, 1/7/1988, nro. 248, Foro Amm., 1989, p. 864, comentario
de Giorgio Pelagatti.
(529) Cons. Stato, sez. VI, 15/5/1963, nro. 246, Foro Amm., 1963-I-719; sez.IV,
22/12/1964, nro. 1590, Foro Amm., 1964/I/1435; sez. IV, 27/5/1977, nro. 533, Rass. Cons. Stato,
1977-I-176; sez. IV, 18/3/1980, nro. 270, Rass. Cons. Stato, 1980-I-179.
(530) T.S. espaol, sent. del 10/12/1973, Rep. Jurispr. Aranzadi, p. 5060.
(531) T.S., sent. del 17/6/1989, sala 3, seccin 1, Ar. 4730.
(532) T.S., sent. del 9/3/1989, sala 3, Ar. 2426.
(533) CRISCUOLI, G., Introduzione allo studio del dirittoinglese, Le Fonti, Milano, 1981,
ps. 18 y ss.; DAVID, R., Le droit compar. Droit de hier, droit de demain, Paris, 1982, ps. 191 y ss.;
FRANCHINI, C., Il giudice di fronte alla pubbl. amm. nellordinamento inglese, ps. 1114 y ss.
(534) LOUGHLIN, M., "Procedural fairness: a study of the crisis in administrative law
theory", University of Toronto law Journal, 1978, ps. 238 y ss.

184

(535) TAWIL, G., Administracin..., cit., T. II, ps. 342 y ss.; MORENA DEL RO, M.,
"Recursos directos contra las resoluciones del ENRE y Enargas", ED, 13/4/1999.
(536) SCALIA, Judicial deference..., cit., ps. 511 y ss.; MERRIL, T., Textualism and the
Future..., cit., ps. 362 y ss.; GARCA DE ENTERRA, E., Democracia..., cit., ps. 185 y ss.
(537) SCHWARTZ, Administrative Law..., cit., p. 326.
(538) SCHWARTZ, Administrative Law..., cit., ps. 616 y ss.
(539) Cm. Nac. Cont. Adm. Fed., sala II, 7/10/1980, "Israel Lerev v. resolucin 441/1977
del Banco Central"; Cm. Nac. Cont. Adm. Fed., sala II, "Buque Motor Cleopatra", ED, 91-237; CSJN,
Fallos, 268:340 Ver Texto , 280:284 Ver Texto y 293:691.
(540) Cm. Nac. Cont. Adm. Fed., sala II, "Minondo v. Gob. Nacional", LL, 1977-D-247,
con nota de MICELE; tambin ver al respecto comentario de MAIRAL, H., Control..., cit., t. II, p. 681.
(541) STEIN, Das private..., cit., ps. 21 y ss.
(542) Cont. Adm., "Miranda, Margarita v. Provincia de Crdoba", sent. 32/97, jueces:
Sesin, Tarditti, Lafranconi.
(543) Cm. Civ. y Com. Esp. Capital, 21/6/1983, "Subterrneos de Buenos Aires, Sociedad
del Estado v. Fusetti de Turro" Ver Texto , ED, 105-575; TAWIL, G., Administracin..., cit., T. II, p. 400.
(544) 541 F. 2d 1 D.C.Cir 1976; TAWIL, G., Administracin..., cit., T. II, ps. 368 y 369.
(545) DEL SIGNORE, M., "Il Sindacato del Giudice Ammnistrativo sulle Valutazioni
Tcniche: Nuovi Orientamenti del Consiglio di Stato", Riv. de Diritto Proc., amm. 2000, ps. 182 y ss.;
LUISO, F., "Il Principio del Contraddittorio e Listruttoria nel Processo Amministrativo e Tributario", en Dir.
Proc., amm. 2000, ps. 326 y ss.; SAPORITO, G., Cap. XVIII, y CINTIOLI, F., Cap. XVII, ambos del libro a
cura di: CARINGELLA, F. - PROTTO, M., Il Nuovo Processo..., cit., ps. 914 y ss.
(546) COMADIRA, J., La actividad..., cit., p. 7.
(547) CALAMANDREI, Estudios..., cit., p. 121.
(548) AZPURA AYALA, B., "Kelsen y su posicin frente al positivismo y la direccin
neokantiana", en Hans Kelsen, 1881-1973, Rev. de C. Jurd., Econ. y Soc. Univ. de Chile, Valparaso, ps.
39 y ss., HEMPEL, C., Filosofa de la ciencia natural, Alianza, Madrid, 1973, p. 102.
(549) REICHENBACH, H., La filosofa cientfica, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1953,
p. 299; LARENZ, K., Metodologa de la ciencia del derecho, Ariel, Barcelona, 1966, ps. 215 y ss.
(550) AARNIO, A., Methodologie und Erkenntnistheorie der juristischen Argumentation
Beitrge des Internationalen Symposions "Argumentation in Legal Science", von 10 bis 12 Dez, Helsinki,
1979, ps. 35 y ss.
(551) Auto de 17/4/1991, BACIGALUPO, M., La discrecionalidad..., cit., p. 65.
(552) GIANI, L., La Discrezionalit Amministrativa, Profili Comparati, LUISS, Libera
Universit..., cit., ps. 66, 67.
(553) SCALIA, Judicial Deference..., cit., ps. 511 y ss.; MERRIL, T., Textualism and the
Future..., cit., ps. 362 y ss.; GARCA DE ENTERRA, E., Democracia..., cit., ps. 185 y ss.
(554) SCHWARTZ, Administrative Law..., cit., p. 326.
(555) TAWIL, G., Administracin..., cit., T. II, ps. 346, 357.
(556) BACIGALUPO, M., La discrecionalidad..., cit., p. 234; BARRAZA, Javier - SCHAFRIK,
Hayde, "En torno al sistema de calificaciones previsto para el desempeo de los agentes que revistan
en la Administracin Pblica Nacional. Algunas reflexiones en lo concerniente a su trmite y al
procedimiento recursivo establecido al efecto", RAP Argentina, nro. 220, Ciencias de la Administracin,
Buenos Aires, enero 1997, ps. 14 y ss.; TAWIL, Guido, "El principio de colaboracin y su importancia en
el procedimiento administrativo", LL, 1985-E-952 y ss.
(557) CSJN, Fallos, 263:425 Ver Texto ; TAWIL, G., Administracin..., cit., T. II, p. 397.
(558) PRESUTTI, Istituzioni..., cit., ps. 192 y ss.

A) Juicios pedaggicos, concursos, idoneidad

Una de las problemticas ms difciles, que ha suscitado la preocupacin permanente de la
doctrina y la jurisprudencia del siglo XX, es la de los denominados "juicios pedaggicos", que
comprenden: las calificaciones escolares, la oposicin oral o escrita de los concursantes, la
apreciacin de los trabajos tcnicos o cientficos, etc.
Cuando se trata de verificar y apreciar elementos fcilmente objetivables, como la antigedad,
los antecedentes ocupacionales, el aspecto cuantitativo de las investigaciones y

185

publicaciones, los cursos de perfeccionamiento, etc., cuyos puntajes son predeterminados

expresamente por la norma, en verdad no existe problema alguno. Tales extremos pueden
ser controlados por el juez siguiendo el procedimiento cognoscitivo desarrollado supra, en
atencin a las pautas regladas aplicables.
Sin embargo, la situacin se complica cuando la indeterminacin normativa deja espacios
ms o menos amplios en favor de la Administracin, para que el tribunal acadmico o
profesores de la materia, aprecien el valor concreto de una publicacin, examen, oposicin,
concurso, etc.
Son diversas las soluciones dadas: desde el margen de confianza en favor de la
Administracin, que excepcionalmente reconocen ciertas teoras slo para casos lmites,
hasta el mbito de "discrecionalidad tcnica", "valoraciones tcnicas exclusivas", "apreciacin
insustituible", etc. Unas buscan el control casi total y otras la exclusin de toda fiscalizacin
judicial. A ello se suman la interpretacin amplia y la libre conviccin, cuyos extensos
campos parecen solucionarlo todo.
Analizar a continuacin una serie de supuestos a partir de los cuales, y en coincidencia o
discrepancia con la jurisprudencia que comento, construir mi personal propuesta sobre la
polifactica cuestin.

1. Mrito de los participantes. Orden de prioridad. Propuestas razonadas. Jurisprudencia

"Los mritos de los participantes de un concurso para proveer un cargo administrativo y la
fijacin del orden de prioridad de los mismos, no es, en principio, materia susceptible de
revisin judicial, pues pertenece al mbito de discrecionalidad tcnica del poder
administrador, que escapa al control de los otros poderes del Estado. Se trata de una
cuestin vinculada al principio constitucional de separacin de poderes, que debe ser
cuidadosamente preservado. Empero, si el ejercicio de atribuciones privativas es ajeno al
contralor del Poder Judicial, ello es a condicin de que no se ejerzan arbitrariamente ni
excediendo la rbita de sus propias facultades" (559) .
"Los actos de los tribunales y comisiones de seleccin no pueden ser revisados por los
tribunales de este orden jurisdiccional, salvo que vulneren las bases de la convocatoria con
normas especficamente aplicables, o incurran en desviacin de poder o notoria arbitrariedad,
y en tales casos carecen de competencia para sustituir a los rganos de seleccin en la
correcta calificacin de los ejercicios o pruebas" (560) .
"El tribunal entra en el fondo del asunto cuando llega al convencimiento de que la
Administracin ha obrado arbitrariamente... dado que la discrecionalidad tcnica otorga un
libre, pero no arbitrario ejercicio de su potestad a estos rganos administrativos" (561) .
"El tribunal no puede enjuiciar el ejercicio de la potestad tcnica ni sustituirla, debindose
reconducir en el mbito propio de su control de legalidad a los aspectos que la norma marca
como regladas (rgano competente para calificar, procedimiento seguido, ausencia de
indefensin, criterios de evaluacin...), y que tienen una configuracin netamente formal, sin
perjuicio de controlar la posible existencia de una desviacin de poder" (562) .
"Es jurisprudencia constante de esta sala que los tribunales calificadores de concursos y
oposiciones gozan de una amplia discrecionalidad tcnica, dada la presumible imparcialidad
de sus componentes, especializacin de sus conocimientos e intervencin directa en las
pruebas realizadas, pues en principio los tribunales de justicia no pueden convertirse, por sus
propios conocimientos o por los que le pueda aportar una prueba pericial especializada, en
tribunales calificadores que revisen todos los concursos y oposiciones que se celebren,
sustituyendo por sus propios criterios de calificacin lo que en virtud de esa discrecionalidad
tcnica corresponde al tribunal que ha de juzgar las pruebas selectivas" (563) .

186

Los tribunales o comisiones de concurso "se constituyen normalmente con una multiplicidad
de procedencias en sus componentes dirigida a establecer no solamente la objetividad e
imparcialidad del conjunto, sino tambin el valor circunstancial que debe darse a cada una de
las pruebas o ejercicios en funcin de la finalidad de seleccin, de modo que segn las plazas
que traten de cubrirse, la Comisin puede considerar ms o menos puntuales los diversos
contenidos de las contestaciones, misin en la que no puede ser sustituido por ningn
rgano administrativo ni jurisdiccional" (564) .
Es fcil advertir que para la jurisprudencia, slo cuando sea evidente el error tcnico
incurrido por el tribunal calificador al considerar como correcta o incorrecta una respuesta
conforme a la sana crtica, el control judicial es posible, pudiendo invalidar total o
parcialmente el concurso, o bien disponer la retroactividad de las actuaciones. Tambin la
revisin del juez es indudable cuando existe notoria arbitrariedad, manifiesto error de
apreciacin o desviacin de poder.
Con relacin a las valoraciones tcnicas ms o menos discutibles, se ha sealado que "En
cualquier caso, aunque se asimilase la actuacin de los miembros de una comisin
calificadora o evaluadora de mritos docentes, al ejercicio de una potestad administrativa, es
evidente que su tarea es de carcter tcnico, sin que este tribunal pueda corregir
valoraciones no regladas por baremos fijos, ni entrar en juicios de preferencia por razn de la
extensin de las exposiciones o del acierto de los proyectos y programas docentes
propuestos por los concursantes o de los planes de investigacin de los mismos..." (565) .
"No se est en presencia de un concurso sujeto a un baremo, cuya aplicacin, segn los
trminos en que pudiera estar expuesto, viniera a suponer la necesidad de una aplicacin
reglada de alguno de sus conceptos, sino de la impugnacin del resultado de un ejercicio oral
de una oposicin, en cuya valoracin el tribunal calificador goza de lo que la jurisprudencia
ha llamado discrecionalidad tcnica, en lo referente a la medida de los mritos intrnsecos de
las respuestas dadas por cada opositor, y que supone la inimpugnabilidad de los resultados
de esa valoracin, pues otra cosa supondra sustituir el juicio del tribunal calificador por el de
los jueces..." (566) .
"La competencia de un magistrado judicial llamado a intervenir para dilucidar sobre la validez
de un concurso de profesores, se encuentra restringida al control de la legitimidad del
procedimiento, sindole vedado entrar a considerar cuestiones de mrito u opinables que son
de exclusivo resorte de las personas a las que se encomend la misin de dictaminar y en los
que cabe presuponer una mayor idoneidad al respecto" (567) .
"La discrecionalidad tcnica que se concede a la comisin especial tiene una cierta medida,
que no se reconoce una discrecionalidad pura y absoluta..., lo que permite al titular un
control judicial de la misma porque, aunque haya una sola apreciacin conjunta en ella hay
que integrar valores muy diversos: los uno de naturaleza objetiva y previamente
determinados como la antigedad en el escalafn, otros, de apreciacin subjetiva como el
valor de los trabajos cientficos en la disciplina, pero siempre a travs de una razonable
ponderacin lgica, que impida que el criterio ltimo de juridicidad consista en aquel nico
juicio subjetivo, esto es, hay una cierta parcela reglada como en toda facultad discrecional
ocurre, que no impide el control, aunque lo puede dificultar..." (568) .
"El examen de aptitudes al que debe proceder un tribunal de concurso es sobre todo de
carcter comparativo y est amparado, por ello, en el secreto inherente a las deliberaciones,
de forma que estas ltimas slo pueden someterse al control judicial en caso de infraccin
clara de las normas por las que se rigen las actuaciones del tribunal de concurso. Por otra
parte este tribunal estima que hay que tener presente el alcance de su control sobre las
decisiones adoptadas en materia de procedimiento de seleccin habida cuenta de la facultad
de apreciacin conferida... Este control se limita al examen de la conformidad a derecho de
los procedimientos seguidos por la Administracin, a la comprobacin de la exactitud
material de los hechos en que se basa la Administracin para tomar su decisin y, por ltimo,
en la inexistencia de error manifiesto de apreciacin, de error de derecho y de desviacin de
poder..." (569) .

187

"La justificacin objetiva de todo juicio de valoracin o estimacin de hechos o datos es el

presupuesto formal que separa la discrecionalidad de la arbitrariedad y constituye garanta
imprescindible del correcto, congruente y adecuado ejercicio de las facultades
administrativas que conllevan un juicio de dicha clase, como son las que se conceden para la
seleccin de aspirantes a una plaza o cargo pblico en atencin a mritos valorables segn
baremo legalmente preestablecido... Incide en infraccin formal determinante de nulidad la
propuesta de adjudicacin de una vacante que se apoya en una valoracin de mritos
realizada sin determinar qu clase de mritos son sos, ni la puntuacin que corresponde a
cada uno de ellos... La sentencia apelada no est sustituyendo el criterio valorativo del
tribunal que formul la propuesta, ni emitiendo juicio alguno sobre la mayor o menor aptitud
profesional de los aspirantes, sino tan slo corrigiendo esa infraccin formal para que se
fundamente y se justifique en debida forma dicha valoracin de mritos y se proceda a
formular nueva propuesta a favor de quien resulte tener mejor derecho" (570) .
"Si los principios generales y la normativa especial coinciden en una misma direccin, de
exigir que la propuesta de la comisin especial examinadora estuviera suficientemente
razonada, en el caso de autos, ello se debi hacer con doble motivo, puesto que el
concursante que qued eliminado presentaba superioridad sobre el ganador del concurso, en
tres de los cuatro apartados relacionados..., sin que pueda presentarse como excusa para
una motivacin tan sumaria y superficial, como la empleada en esa ocasin, el hecho del
examen de conjunto de todos los factores a tener en cuenta, ya que ello no debe
interpretarse como la concesin de un poder discrecional, aparte de que en los actos
discrecionales es donde ms se precisa manifestar los motivos de la actuacin por cuanto
pueden influir en el fin ltimo del acto". En este caso la normativa exiga una apreciacin
conjunta de aspectos bastantes reglados, como la antigedad en el escalafn, los servicios
prestados en la ctedra, la superioridad del ttulo acadmico y la labor docente (571) .
"...El mandato legislativo o reglamentario de emitir propuestas razonadas por escrito
apreciando conjuntamente los mritos de cada concursante, de ningn modo supone una
apreciacin genrica y global del conjunto de los mritos (sin especificar), sino que es
preciso valorar individualmente cada uno de los criterios valorativos. Y dicha valoracin
individualizada y concreta debe consignarse en la motivacin del acto que no puede consistir
en ningn modo en meras afirmaciones vagas y genricas" (572) .
"...La obligada apreciacin conjunta de mritos exige previamente un anlisis y ponderacin
por separado, ...para realizar despus una cuidadosa ponderacin conjunta de los mritos
alegados; y por ello se impone su anlisis por separado, para saber la cantidad y la calidad
de los mritos, determinantes, en cierta medida, a travs de la tcnica de la valoracin
conjunta, del resultado final, en una operacin lgica, de conjuncin, enlace y combinacin
de elementos" (573) .
En cada caso concreto en funcin de las caractersticas de la situacin y la normativa
contextual aplicable, corresponder analizar si es viable la sola apreciacin conjunta de los
mritos o incluso la separada. La idoneidad tcnica de quienes tienen que evaluar a los
candidatos, la absoluta imparcialidad y objetividad, la transparencia, la razonabilidad del
resultado y la decisin fundada, son de fundamental importancia en este tipo de
procedimiento de seleccin.
Expresa con buen criterio Travieso (574) que el ejercicio de la discrecionalidad tcnica
administrativa debe ser desempeada dentro de los cauces habituales de legalidad,
juridicidad y razonabilidad, aun cuando existan mbitos amplios de valoracin en la labor del
jurado (mrito de los participantes, establecimiento de de puntajes, orden de prioridad,
apreciacin de las publicaciones, etc.).
Debe evitarse el caldo de cultivo de abusos y arbitrariedades, dice acertadamente Canosa
(575) .
Sin embargo, algunos criterios restrictivos han sido receptados en la jurisprudencia nacional
de nuestro pas en torno a los concursos universitarios. Ha expresado reiteradamente la
Corte Suprema de Justicia argentina que "La valoracin por el jurado de los mritos de los
concursantes no puede ser revisada en sede judicial, y que las decisiones de la universidad

188

en el orden interno, disciplinario, administrativo y docente, son propias de ese mbito y

ajenas, como principio, al recurso del art. 14 Ver Texto de la ley 48... Ello, salvo hiptesis de
palmaria arbitrariedad..." (576) .
En otros precedentes jurisprudenciales el control ha sido ms amplio: "A diferencia del
defecto relativo a la oportunidad, mrito o conveniencia, que los juzga exclusivamente la
Administracin Pblica, el vicio de ilegitimidad lo juzga tambin, a pedido de parte, el Poder
Judicial. El examen de los antecedentes de la causa revela que, en el caso, la intervencin
judicial no invade el mbito de las facultades exclusivas del poder administrador, pues no se
trata de la apreciacin subjetiva de las calidades de los concurrentes reservadas al criterio de
los integrantes de la Comisin de Evaluacin de Antecedentes, sino de determinar si ese
jurado produjo su dictamen siguiendo un procedimiento regular, si los hechos en que se
funda estn debidamente probados, y si al apreciarlos el rgano administrativo no incurri en
arbitrariedad manifiesta o exceso de poder... los antecedentes examinados demuestran a mi
juicio que la comisin se apart de las normas y del criterio que reglamentan su actividad,
dando preponderancia a los factores subjetivos, con el agravante de que stos no fueron
evaluados adecuadamente y de acuerdo con pautas uniformes, lo que distorsion la
mecnica del concurso. Es as que en tanto algunos miembros del jurado se valieron del
conocimiento directo que tenan de los candidatos, otros formaron criterio analizando
distintos elementos de juicio, o a travs de lo informado por sus colegas de comisin. Por
otra parte, al calificar tres de ellos a la actora con el guarismo cero (no obstante que lo
correcto hubiera sido utilizar la escala de 1 a 15), se acentu la preeminencia de los factores
subjetivos, toda vez que el promedio 1,33 que result de la calificacin del rubro B, vino a
neutralizar por su insignificancia, el excelente puntaje objetivo de la actora 78 puntos".
En definitiva, se anul el concurso rechazando lo impetrado por el recurrente para que se lo
pusiera en primer lugar (577) .
Si bien la actividad acadmica, concursos de personal y sus calificaciones, como principio
general, escapan al control judicial para la jurisprudencia mayoritaria por la naturaleza
tcnico discrecional de su obrar, ello no implica que el Estado de Derecho consienta
actuaciones arbitrarias. Son los jueces quienes deben garantizar entonces la fiel vigencia del
orden jurdico aplicable a travs de las diversas tcnicas de control, como las que estamos
analizando.
Pero debe dejarse en claro que las razonables divergencias de interpretacin que surgen del
mbito acadmico no son controlables judicialmente, pues ello implicara en esencia sustituir
un juicio opinable de la autoridad administrativa por otro igualmente opinable de los jueces.
El orden jurdico a quien designa primigeniamente para que resuelva cuestiones acadmicas
es a expertos o tribunales dotados de gran idoneidad tcnica, cuya decisin en principio debe
respetarse (578) .

2. Fijacin del puntaje para el ascenso

"En el mbito concursal para la promocin por mrito comparativo, la atribucin del puntaje
de aptitud para ocupar funciones superiores, si bien implica operaciones de carcter tcnico y
discrecional, es controlable en sede de legitimidad cuando de la documentacin de los
concursos emerjan elementales actitudes que demuestran la existencia de exceso de poder
bajo el perfil, entre otros, de la falsedad de los presupuestos e ilogicidad de lo obrado por la
Administracin" (579) .
"En el marco concursal de promocin por mrito comparativo el otorgamiento para el rubro
trabajos por cargo ejercidos, de puntajes iguales con respecto a la participacin en
corporaciones diversas en cuanto a la importancia de las funciones, emana de una tpica
valoracin tcnica-discrecional del consejo de administracin, y, como tal, no es controlable
en sede de legitimidad salvo bajo el perfil de la ilogicidad e irracionalidad; perfiles que no
pueden decirse violados por tal circunstancia, la cual es slo uno de los varios elementos a

189

tener en cuenta para la fijacin del puntaje para dicho rubro, unida a la magnitud del trabajo
derivado del cargo, la especialidad requerida y el grado de responsabilidad" (580) .

3. Valoracin de la personalidad y el trabajo de los dependientes

"Las evaluaciones realizadas por el consejo de administracin en el marco del examen de
mrito referido a la personalidad y al trabajo de los dependientes, tienen carcter tcnico
discrecional, y, como tales, escapan al juicio de legitimidad" (581) .

4. Valoracin de publicaciones
"En sede de examen de promocin por mrito comparativo, no es ilegtimo que la
Administracin se reserve el poder discrecional de valorar que las publicaciones realizadas
por los proponentes merezcan una apreciable contribucin a la doctrina o bien a la prctica
profesional, poder que por la amplia discrecionalidad tcnica de la cual siempre se ha
caracterizado, es insusceptible de ser vinculado a criterios mecnicos y predeterminados de
valoraciones" (582) .

5. Evaluacin para el ascenso por eleccin discrecional

"En las evaluaciones para el ascenso por eleccin de los oficiales, la Comisin Superior tiene
un amplio espacio de apreciacin tcnica y de mrito. No tiene la obligacin de sujetarse
mecnicamente a los documentos obrantes de calificacin personal y los puntajes obtenidos"
(583) .
"En materia de empleo pblico los actos administrativos son revisables si presentan
ilegitimidad o arbitrariedad, pero no puede sustituirse el criterio de la Administracin por el
de los jueces respecto de progresiones escalafonarias sujetas a apreciacin discrecional"
(584) . Menos an en la institucin policial, cuyos componentes se han sujetado a un
rgimen de ascensos y retiros que confiere a rganos especficos la capacidad de apreciar en
cada caso la concreta aptitud, con suficiente autonoma (585) .
Con relacin a la evaluacin que realizan las juntas de calificaciones en los organismos de
seguridad, el control es restringido: "La apreciacin de las juntas de calificaciones de los
organismos de seguridad, respecto de la aptitud del personal de la institucin para ascender,
conservar el grado o pasar a situacin de retiro, comporta el ejercicio de una actividad
discrecional, y no corresponde a los jueces sustituir el criterio de dichos organismos. Siempre
que no medie en tal decisin arbitrariedad o irrazonabilidad manifiestas, en cuyo caso
corresponde el control judicial de los actos respectivos, y la consecuente declaracin de
nulidad" (586) .
Tambin se ha expresado en este sentido (587) que "El resultar el actor perjudicado durante
varios aos por la decisin de no producir vacantes que le abriesen el ascenso, y ms tarde
por haberse dispuesto provocarlas, lo que motiv su pase a retiro obligatorio, as como las
aparentes desigualdades que surgiran de comparar en abstracto el caso de aquel con el de
otros oficiales en otros perodos o en distintos cargos, no son cuestiones que abran la
revisin judicial de lo resuelto por la autoridad policial".
Interesantes resultan las afirmaciones de la Cmara Federal Contencioso-administrativa
(588) en el sentido de que los dictmenes de las Juntas de Calificaciones del personal que,

190

con el estado respectivo, integra las fuerzas armadas o de seguridad, remiten, por lo
general, a valoraciones o apreciaciones de conjunto que globalmente ponderan los diversos
factores que inciden en el desempeo del personal y que son las que, en definitiva,
determinan el progreso o la finalizacin de la carrera respectiva. Tambin por regla general,
estas apreciaciones conjuntas renen mltiples conceptos jurdicos indeterminados que a la
Administracin corresponde conjugar, sin que pueda tal valoracin ser sustituida por los
tribunales, aunque ello no excluya la vinculacin al procedimiento, a la finalidad del acto y a
los principios generales del derecho. Cuando la jurisprudencia, precisamente, se refiere al
margen de discrecionalidad y a la ponderacin de factores que son de la exclusiva
competencia de la Administracin en su examen y de su criterio privativo, alude a este
criterio de conjugacin de conceptos jurdicos indeterminados. Y cuando la comprensin de la
situacin total es definitiva, no escindible, ni descriptible, la apreciacin no es participable y,
por consecuencia, no es revisable.
Ms adelante agrega que "Las apreciaciones de conjunto competen primariamente al rgano
interviniente y, desde luego a la autoridad que las debe aprobar, siendo, en funcin de las
reflexiones precedentes, insusceptibles, como principio, de revisin judicial. Es evidente, en
tal sentido, que el juez no puede sustituir con su personal criterio cualquier decisin de
cualquier poder o, como aqu acontece, de cualquier autoridad administrativa. El juez dice el
derecho, y el derecho est constantemente definiendo mbitos de discrecionalidad,
encontrando por ello la judicializacin plenaria un lmite en la interdiccin a los tribunales
para invadir los mbitos de competencia de los dems poderes constitucionales".
Con relacin a la innecesariedad del consentimiento para realizar anlisis psicofsicos en el
mbito de las fuerzas armadas y de seguridad, a los fines de evaluar, entre otros aspectos,
los ascensos, se ha pronunciado la Corte Suprema (589) , en el sentido de que "...Los
anlisis clnicos que la Polica Federal efecte para constatar la buena salud del personal a fin
de decidir su ascenso, involucran el ejercicio de una actividad discrecional que, en principio,
no admite revisin judicial". "La incorporacin a la carrera policial supone el sometimiento
voluntario a las normas que rigen a la institucin, es decir, que quien ingresa o desea ser
promovido acepta, espontneamente, que la demandada acceda a su privacidad en la
medida necesaria para evaluar sus aptitudes. La relacin de especial sujecin que mantienen
los agentes con la Polica Federal implica algunas restricciones al derecho a la intimidad de
aqullos en beneficio de los fines propios de la institucin. Por lo tanto, a raz de ese tipo de
vnculo, los agentes no gozan de un mbito de privacidad equiparable en su extensin al que
tiene cualquier particular".

6. Evaluacin de exmenes de bachillerato

"Si es verdad que las evaluaciones de naturaleza exquisitamente tcnico-profesional
formuladas por la comisin enjuiciadora de los exmenes de bachillerato conciernen al mrito
de la accin administrativa y escapan, en cuanto tales, al control de legitimidad, no obstante,
el juez administrativo bien puede advertir eventuales manifiestas ilogicidades y contradiccin
entre juicios parciales relativos a las particulares pruebas de examen y juicio final, y revisar,
en consecuencia, el exceso de poder de la Administracin" (590) .

7. Predisposicin de criterio de mxima

Se ha manifestado que el jurado examinador del concurso goza de amplias facultades
discrecionales en la predisposicin de criterios de mxima, la concreta valoracin de los
ttulos la atribucin de los respectivos puntajes en las pruebas escritas, salvo ilogicidad,
contrariedad, disparidad de tratamiento, irrazonabilidad, particularmente grave y manifiesto
(591) .

191

8. Discrecionalidad tcnica en la eleccin de las pruebas de examen

"Las comisiones examinadoras de los concursos de empleo pblico tienen amplia
discrecionalidad tcnica en la eleccin de las pruebas de examen, encontrando slo los
lmites en la manifiesta irracionalidad de los temas asignados a los candidatos o la total
extraneidad de los temas en relacin a la evaluacin de la capacidad y cultura de los
aspirantes" (592) .
Se ha sostenido tambin que la comisin examinadora de un concurso, dentro del temario
correspondiente, puede graduar la severidad de las pruebas de examen en funcin del
nmero de los candidatos, los cargos disponibles, las funciones que los elegidos debern
realizar en el futuro, etc. Tales extremos escapan al control de legitimidad (593) .

9. Eleccin del momento en el cual cubrir la vacante

La Administracin Pblica tiene amplia discrecionalidad respecto de la eleccin del momento
en el cual cubrir la vacante y los cargos necesarios, mediante concurso. De ello deriva que la
convocatoria puede ser revocada por razones de mrito, comprensiva de una nueva
revalorizacin de inters en la cobertura de los cargos o su congelamiento, a fin de
garantizar el buen funcionamiento de los organismos pblicos (594) .
Sabido es que en general el nombramiento implica esencialmente una facultad discrecional,
que el rgano competente tiene amplia atribucin para apreciar el momento de cubrir el
cargo, la identidad del personal designado, las modalidades de trabajo, horario, etc. Todo
ello, en tanto la norma no haya impuesto regulaciones al respecto.

10. Potestad discrecional para poner fin a la contratacin

"La mayor o menor conveniencia de recurrir a la contratacin, como la de poner fin al
contrato, constituye una decisin de poltica administrativa no revisable en sede judicial, por
estar limitado el control jurisdiccional de los actos administrativos a los aspectos vinculados a
su legitimidad" (595) .
En el mismo sentido, respecto del personal contratado o transitorio, la Corte Suprema (596)
ha sealado que "No hay en el Rgimen Jurdico Bsico de la funcin pblica norma alguna
que autorice a sostener la continuidad de la relacin de empleo pblico sobre la base de la
subsistencia de las tareas para las que se incorporaron agentes transitorios y, por el
contrario, el carcter contractual de dicho vnculo reconocido por el legislador, permite
concluir que cuando ste est sujeto a un plazo cierto y determinado, se extingue
automticamente por el mero vencimiento del trmino convenido, sin necesidad de acto
administrativo alguno... La mayor o menor conveniencia de recurrir a la creacin de tales
cargos constituye una decisin de poltica administrativa no revisable en sede judicial, por
estar limitado el control jurisdiccional de los actos administrativos a los aspectos vinculados
con su legitimidad".

11. Opinin personal. Estrategia prctica a seguir

192

La jurisprudencia sealada pone en evidencia el respeto por la zona de reserva de la

Administracin, aunque no precise claramente el lmite de lo tcnico y lo discrecional. No
obstante, se condena el abuso de discrecionalidad cuando se advierte arbitrariedad,
manifiesta ilogicidad, contradiccin, exceso de poder, disparidad de tratamiento,
irrazonabilidad y falsedad de los presupuestos, entre otros.
En mi criterio, basta distinguir con precisin cundo el accionar administrativo es plenamente
inobjetable segn pautas regladas (actividad vinculada), y cundo hay discrecionalidad
aunque ella sea mnima.
Para esto, siguiendo el razonamiento referido anteriormente, es necesario analizar dos
aspectos: a) a quin autoriza el orden jurdico a realizar la integracin del concepto?
Normalmente la norma asigna a los tribunales acadmicos o a los profesores con idoneidad
especfica el cometido de apreciar el nudo de la cuestin. Consecuentemente, si hay alguien
a quien debe reconocrsele un pequeo margen "discrecional", es precisamente a este
personal de alta capacitacin en la materia.
b) El segundo aspecto que se debe analizar es si la naturaleza de las cosas o de la actividad
de que se trate, puede aportar claridad a la cuestin, despus de haberse efectuado una
observacin profunda. As, por ejemplo, la clase de oposicin dada por el postulante a
profesor universitario es imposible de ser reproducida en los estrados del tribunal judicial;
analizar si a un alumno le corresponde un 9 o un 10 en un examen es tan difcil como su
control posterior; lo mismo sucede con la calificacin de un trabajo de investigacin, etc. En
estos casos, la funcin administrativa despliega una actividad cognoscitiva hasta cierto
punto; lo dems es rellenado mediante una valoracin subjetiva por el rgano idneo
competente. Es cierto que como principio general la norma propicia la realizacin de un juicio
objetivo, pero tambin es indudable que quien redact la norma no puede ignorar la
complejidad de la naturaleza de las cosas o de las situaciones que necesariamente debe
interpretar quien se ocupe de la concrecin efectiva del concepto.
En sntesis, si el propio orden jurdico da claras directivas respecto de quin debe integrar la
indeterminacin especfica y presupone implcitamente la dificultad de su operatividad, es
lgico suponer que el margen discrecional lo tiene el operador referido, es decir, la
Administracin especializada, y no el juez. Lo referido condice plenamente con el concepto
alargado de discrecionalidad formulado, en el cual se dej sentada la posibilidad de que la
discrecionalidad tambin fuera ejercida por tcnicos o expertos.
Estoy en desacuerdo entonces con la postura de Desdentado Daroca (597) cuando afirma
que "las comisiones evaluadoras son rganos creados para la aplicacin del derecho y no
para la adopcin de decisiones discrecionales", puesto que as como su obligacin es aplicar
el derecho, excepcionalmente pueden ejercer porcentajes o pequeos mrgenes de
discrecionalidad, en la peculiar hiptesis referenciada supra.
Ante la complejidad, dificultad e incluso imposibilidad de conocer la esencia de las cosas,
fenmenos o circunstancias, la justicia debe conformarse con una decisin administrativa
atendible. Aqu termina su cometido, como se indic anteriormente. En estos casos lmite, no
existe posibilidad interpretativa ni procesal de reconducir las valoraciones subjetivas a
patrones objetivos.
La reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemn reconoce a la Administracin un
margen de apreciacin con relacin a la calificacin de exmenes, extensivo slo a los
aspectos especficamente valorativos de la evaluacin (dudas tcnicas opinables). Los dems
recaudos reglados del procedimiento de seleccin son controlables por los tribunales. La
justificacin de este margen de apreciacin consiste en: la irrepetibilidad de la prueba, con
mayor razn si es oral, la participacin directa del tribunal de concurso en la misma, la
imparcialidad y especialidad de sus miembros. Asimismo en la igualdad de oportunidades
que prodra verse afectada si los jueces pudieran analizar aisladamente, fuera del contexto
de la evaluacin global, los aspectos especficamente valorativos-opinables de la evaluacin.
En este marco, el juez carece del conocimiento del conjunto de las pruebas examinadas,
relevante para tener presente el nivel de rendimiento medio de los concursantes (598) .

193

Tambin ha sealado el Tribunal Constitucional alemn que el derecho a la tutela judicial

efectiva, garantizado por el art. 19.4 de la Ley Fundamental de Bonn, si bien garantiza como
principio la plena justiciabilidad de la actividad administrativa, no impide reconocer al
legislador la facultad de habilitar excepcionalmente a la Administracin la adopcin de
decisiones ltimas excluidas del control judicial plenario, cuando as lo justifiquen
consideraciones de naturaleza preferentemente jurdico-funcional y no se oponga a ello el
contenido esencial del citado derecho fundamental: la garanta de una tutela judicial
"ptima", aunque no necesariamente "mxima" (599) .
Las discrepancias tcnico-cientficas de las pruebas examinadas no pueden ser revaloradas o
sustituidas por los jueces en lo que respecta a la porcin valorativa opinable en la medida en
que fuere tcnicamente sustentable (aun cuando al juzgador subjetivamente le guste otra
igualmente aceptable), porque estamos dentro del ncleo interno de lo discrecional
perteneciente a la zona de reserva de la Administracin.
Tampoco los rganos de control de la Administracin o los jerrquicos superiores pueden
sustituir este margen de discrecionalidad relacionado con lo tcnico adoptado por los
tribunales o comisiones de concurso. Empero, si es posible el control de los aspectos
vinculados con el procedimiento, motivacin y los dems vicios de juridicidad, en los
supuestos de grueso error de apreciacin, omisin de valorar aspectos trascendentes,
evidente desproporcionalidad o irrazonabilidad, probados.
Con buen criterio expresa la jurisprudencia argentina en la famosa causa "Ravinovich" que
"la calificacin cero -mientras el perito sostiene que debi ser de cuatro puntos sobre ochocon la que evalu en el caso la pregunta: quines y en qu fecha derrocaron a Rosas, en la
prueba de capacidad para ingresar al Colegio Nacional de Buenos Aires, no constituye como
se expresa en una de las quejas de la demandada `una presunta sino una inequvoca
arbitrariedad, que salta a la vista sin el menor esfuerzo con la sola confrontacin de aquellas
dos. Tal arbitrariedad no puede cohonestarse con los argumentos de que los actos propios de
la prctica docente no pueden ser revisados judicialmente y menos an la evaluacin de un
examen y que la decisin fue tomada dentro del amplio margen de discrecionalidad que
posee la actividad acadmica" (600) .
Se desprende, pues, que en lo puramente discrecional habra que trazar una frontera que
separa los "aledaos" (susceptibles de control) del "ncleo material de la decisin tcnica"
(intangible judicialmente), dice Igarta Salaverra (601) . En mi opinin ello es cierto en la
medida en que el referido "ncleo material de la decisin tcnica" no trasunte en su
operatividad reglas tcnico-cientficas de universal consenso, sino que se refieran a los
aspectos valorativos opinables, en los que es tan razonable o al menos tolerable una solucin
que otra.
No obstante, como se dijo en puntos anteriores, si la discrecionalidad forma parte del orden
jurdico, el control judicial debe revisar si efectivamente tal actividad ha sido correctamente
ejercida "dentro" de ese universo jurdico. Esto no implica revisar su esencia (seleccin de
una alternativa entre otras igualmente vlidas) sino slo su contorno externo e insercin en
el sistema ordinamental.
De all que es de fundamental importancia la motivacin de la decisin, los argumentos
valorativos que se esgriman, la coherencia y razonabilidad de sus ponderaciones, los hechos
y juicios tcnicos, el cumplimiento de los requisitos procedimentales formales y sustanciales.
El control de los jueces termina al comprobar con el fondo de la cuestin que se ha elegido
una solucin correcta entre otras de igual condicin dentro del mundo jurdico. Por ello en
lugar de hablar de tcnicas de control de la discrecionalidad se debera hablar de tcnicas de
control de su "ejercicio" (602) .
Esta interpretacin pretende llegar a una vinculacin absoluta de la discrecionalidad con el
fondo de la cuestin, a partir de la cual quede claro que jams puede haber inadmisibilidad
de la discrecionalidad como prius ni como posterius. Tampoco improcedencia al final del
proceso, sino en todo caso desestimacin de la pretensin, al resolverse que la
discrecionalidad ejercida, aun la relacionada con valoraciones tcnicas, es producto del orden
jurdico. Tal estrategia cumplimenta el derecho a la tutela judicial efectiva ya que el juez

194

analiza la pretensin entrando al fondo de la cuestin mediante la aplicacin de principios y

reglas jurdicas, que es el control que prescribe la Constitucin.
Avanzar ms all, pretendiendo sustituir el opinable momento o ncleo interno de lo
discrecional, implicara traspasar los lmites de la juridicidad y entrar en la llamada zona
constitucional de reserva de la Administracin ultrajando la divisin de poderes. La ausencia
de pautas objetivas impide a la justicia sustituir una valoracin tcnica opinable.
No es posible sustituir la apreciacin cumplida por la Administracin, cambiando una
alternativa que parece correcta por otra igualmente razonable. Una demostracin inequvoca
de esto son las normas reguladoras del concurso, que en su gran mayora expresan que son
slo recurribles los vicios formales, que basta una resolucin fundada, etc. Se busca proteger
y mantener, como principio, el dictamen del tribunal acadmico designado.
Me permito subrayar que ante supuestos de difcil comprensin, aun por expertos en el tema,
el juzgador ha de conformarse con una solucin aceptable, razonable, relativamente vlida
en una circunstancia determinada y suficientemente motivada. Slo se podr controlar el
procedimiento de conformacin dentro de la juridicidad, pero no el porqu de la adopcin de
un juicio "tolerable" en lugar de otro tambin "tolerable", es decir, la valoracin subjetiva o la
esencia de tal apreciacin, salvo arbitrariedad o irrazonabilidad.
La interpretacin efectuada anteriormente es aplicable a los pronsticos o predicciones que
se realizan sobre un acontecer determinado. As, por ejemplo, las medidas preventivas en
atencin a una probable epidemia, escasez de agua, perturbacin del orden pblico, etc. La
naturaleza del fenmeno trasunta la posibilidad de hacerlo objetivable hasta cierto punto, por
lo que queda un remanente de necesaria valoracin discrecional.
Normalmente las ciencias fsicas, biolgicas, de ingeniera, farmacolgicas, geolgicas, etc.,
suministran pautas ciertas y uniformes, esto es, reglas tcnicas universales que facilitan la
subsuncin. En cambio, en las disciplinas no exactas, como las relacionadas con el arte, lo
social, la salud, el ambiente, la planificacin, etc., las pautas son excepcionalmente
uniformes (consenso universal) y, en lneas generales, son probables (consenso
prevaleciente), dubitativas o esencialmente opinables, dentro de cuya valoracin habitan
mrgenes de discrecionalidad.
No olvidemos que la subjetividad del momento valorativo, la irrepetibilidad del juicio, la
libertad de opcin, la originariedad que se incorpora al orden jurdico, caracterizan la
discrecionalidad.
sta participa en las cuestiones tcnicas complejas por medio de juicios de valor o simple
volicin. La primera est ms cerca del marco reglado o vinculado.
La teora de los conceptos jurdicos indeterminados interpreta que la idoneidad para el cargo
implica un juicio objetivable, aunque reconoce una "habilitacin personal al rgano
administrativo", "valoracin insustituible", "amplio margen de apreciacin autnticamente
incontrolable". Considera que no hay discrecionalidad porque no existe facultad de opcin,
pero que de todas formas ese "margen de apreciacin" es incontrolable (603) . Tal conclusin
me parece contradictoria en razn de que si no hay discrecionalidad no tiene sentido excluir
el control, al presuponer la naturaleza cognoscitiva de la problemtica en cuestin.
Si en verdad existe un "margen de apreciacin" significa que hay un espacio de libertad
-eleccin volitiva o valorativa- aunque sea reducido, por lo que la presencia de la
discrecionalidad parece indiscutible. sta surge despus de decantar exhaustivamente todo
lo que puede ser comprobado empricamente y objetivado conforme a pautas regladas.
En vez de afirmarse que el procedimiento administrativo es de orden cognoscitivo salvo
casos excepcionales, se debera decir que es "gradualmente objetivo y subjetivo".
Sostiene Mozo Seoane (604) que todo problema de interpretacin legal es funcin jurdica,
por lo cual la interpretacin de los conceptos jurdicos indeterminados, incluidos los

195

conceptos de valor, en tanto actos de conocimiento, corresponde a los rganos judiciales, y

que en caso de dificultad es preferible el arbitrio del juez.
Pienso, al contrario, que los casos lmite no pueden ser remitidos al "tacto judicial" en forma
lisa y llana porque en algunos casos esto podra implicar el gobierno de los jueces, no de
quienes constitucional y democrticamente deben hacerlo, en funcin de todo lo desarrollado
precedentemente.
No es la indeterminacin de la norma la que admite la presencia de un momento
discrecional, sino la indeterminabilidad del fenmeno o situacin real a subsumir.
Distinto es el supuesto cuando el juez penal o el de faltas deben -por ejemplo- definir con
exactitud si un hecho es "inmoral" u "obsceno" (a veces puede ser inmoral pero no obsceno).
En efecto, el orden jurdico quiere que tal imprecisin la dirima el propio juez, mediante sus
herramientas interpretativas que no buscan la conveniencia sino lo ms justo.
En sntesis, en todos los casos se quiere una solucin correcta, slo que para llegar a ella se
puede utilizar facultades regladas, pautas objetivas, e incluso modalidades discrecionales.
Que se pretenda una solucin correcta no presupone necesariamente que slo exista una. La
palmaria realidad se encarga de demostrarlo: puede haber una o varias, segn el supuesto
concreto.
Cuidado entonces con confundir el silogismo judicial con el administrativo. Al juez
institucionalmente se le exige arribar y considerar como tal slo a una solucin justa. El
administrador, en cambio, debe llegar a una solucin conveniente y ajustada a derecho: si
slo existe una, deber escogerla; si existen varias, tendr que elegir una.

Capital".

(559) Cm. Nac. Civ., sala E, 28/12/1976, "Devicenzi de Gallardo v. Municipalidad de la

(560) Trib. Sup. espaol, 8/7/1994.
(561) Trib. Sup. espaol, 20/10/1993.

(562) Trib. Sup. Castilla-La Mancha, 4/4/1994, DESDENTADO DAROCA, Eva, Los
problemas..., cit., p. 70, y ss.
(563) Trib. Sup. espaol, sala 3, Sec. 7, 11/11/1992.
(564) Trib. Sup. espaol, 5/6/1995, Ar. 4870.
(565) Trib. Sup. espaol, sala 3, Sec. 9, 2/11/1990.
(566) Trib. Sup. espaol, sala 3, Sec. 7, 11/4/1994.
(567) Cm. Nac. Cont. Adm. Fed., sala I, 6/11/1986, "Sanclemente v. Gobierno Nacional Universidad de Buenos Aires", DJ, 987-I-695, seleccionada por FELDMAN, Mara, "Acto administrativo.
Control judicial", en Actualizacin de Jurisprudencia, p. 8.
(568) Sentencia de la Audiencia Nacional Espaola, 14/11/1978.
(569) "Marcato", 17/3/1971; "Prez
Discrecionalidad administrativa..., cit., ps. 85, 86.

Mguez",

2/3/1991;

SNCHEZ

MORN,

M.,

(570) Trib. Sup. espaol, 9/6/1983.

(571) Trib. Sup. espaol, 22/12/1975, MOZO SEOANE, La discrecionalidad..., cit., p. 333;
ver comentario en TAWIL, G., Administracin..., cit., T. II, ps. 415 y ss.
(572) Trib. Sup. espaol, 22/12/1975, Arazandi, 4745, GALLEGO ANABITARTE, Prlogo al
libro de Mozo Seone, La discrecionalidad de la Administracin Pblica en Espaa, cit., p. 32.
(573) Trib. Sup. espaol, 14/11/1978 y comentario de GALLEGO ANABITARTE, Prlogo...,
cit. p. 39/40.
(574) TRAVIESO, Florencio, "Control judicial de la discrecionalidad administrativa y los
juicios tcnicos en el marco de los concursos acadmicos", RDA, LexisNexis-Depalma, Buenos Aires,
2002, ao 14, ps. 865 y ss.
(575) CANOSA, Armando, "La discrecionalidad administrativa en los concursos docentes:
su control", RDA, ao 4, nros. 9 a 11, Depalma (hoy LexisNexis), Buenos Aires, 1992, ps. 489 y ss.

196

(576) CSJN, Fallos, 240:440 Ver Texto ; 177:169 Ver Texto ; 304:391 Ver Texto ; 284:417
Ver Texto .
(577) Cm. Nac. Civ., sala E, "Devicenzi de Gallardo, Amelia v. Municipalidad de la
Capital", LLBA, 1977-C-81.
(578) Ampliar seguidamente en punto 11, "Opinin personal. Estrategia prctica a seguir",
p. 257.
(579) Corte de Casacin italiana, Sez. 5, decreto 30 del 28/1/1977, "Est. Pranzetti v.
Comune di Santa Fiora".
(580) Corte de Casacin italiana, Sez. 4, decreto 848 del 27/9/1977, "Est. Giovannini v.
Ministero Grazia e Giust".
(581) Corte de Casacin italiana, Sez. 4, sent. 867 del 30/10/1979, PD 792160, "Est.
Giovannini v. Ministero del Tesoro".
(582) Corte de Casacin italiana, Sez. 6, sent. 269 del 10/4/1979, PD 790771, "Est.
Berruti v. onig".
(583) Corte de Casacin italiana, Sez. 4, sent. 328 del 15/5/1979, PD 790958, "Est.
Carbone v. Ministero Difesa".
(584) Cm. Nac. Cont. Adm. Fed., sala III, marzo 1988, LL, 1988-D-444, seleccionada por
FELDMAN, Mara, Acto administrativo..., cit., p. 10.
(585) CSJN, Fallos, 250:393 Ver Texto ; LL, 118-759.
(586) Cm. Nac. Cont. Adm. Fed., sala IV, 10/9/1996, "valos v. Estado nacional", ED,
16/4/1998; en el mismo sentido Cm. Nac. Cont. Adm. Fed., sala V, "Delgadillo v. Ministerio de
Defensa", ED, 29/5/1998.
(587) Cm. Nac. Cont. Adm. Fed., sala III, 1/3/1988, voto del juez Gonzlez Arzac, LL,
1988-D-445 y ss.
(588) Cm. Nac. Cont. Adm. Fed., sala I, 9/5/1995, "Daz v. Ministerio del Interior" Ver
Texto , voto del juez Carlos Grecco.
(589) CSJN, 17/12/1996, con interesante comentario de ANDRUET, Armando, "Dignidad
humana. Intimidad personal", ED, 13/5/1997.
(590) Corte de Casacin italiana, Sez. 4, decreto 731 del 9/6/1978, Pd 781900, "Est.
Santoni Rugiu G. v. Bernaba".
(591) Ver Foro Amministrativo Italiano, junio 1989, ps. 1817 y 2055; noviembre 1989, p.
3050.
(592) Consejo de Estado italiano, Sez. V., 28/4/1988, "Est. de Lipsis-Capozzella v. Comune
di Castrocielo", Foro Amministrativo, 1988, p. 920.
(593) Consejo de Estado italiano, Sez. IV, 23/11/1988, "Est. Ferrari v. Maffi, Ministero
Sanit", Foro Amministrativo, noviembre 1988, p. 3203.
(594) Consejo de Estado italiano, Sez. IV, 8/11/1988, "Est. Malinconino v. Rinaldi y otro",
Foro Amministrativo, 1988, p. 3158.
(595) CSJN, 28/2/1988, LL, 1989-B-1400; DJ, 1989-2-842, seleccionada por FELDMAN,
Mara, Acto administrativo..., cit., p. 10.
(596) CSJN, 30/6/1987, "Jasso Ramn, Amparo" Ver Texto , Fallos, 310:1391.
(597) DESDENTADO DAROCA, Eva, Los problemas..., cit., p. 145.
(598) BACIGALUPO, M., La discrecionalidad..., cit., ps. 130, 131.
(599) Sentencia publicada en BVerfGE, vol. 61, ps. 111 a 114; concuerda con anlisis
efectuados por NIETO GARCA, A., "Reduccin jursdiccional de la discrecionalidad en materia
disciplinaria", RAP Espaola, nro. 44, 1964, ps. 156 y ss.
(600) Cm. Nac. Cont. Adm. Fed., sala I, 17/11/1983, LL, 1984-C-90; en anlogo sentido
fallo de la CSJN, 8/10/1991, "Legn, Fernando v. Universidad de Buenos Aires" Ver Texto , comentada
por COMADIRA, Julio, "El caso `Legn: un fallo reconfortante", Doctrina Judicial, Buenos Aires, mayo
1992; y por TAWIL, G., Administracin..., cit., T. II, p. 421; ver tambin: CANOSA, A., La
discrecionalidad administrativa..., cit., p. 491; GUSMN, A., Fronteras..., cit.
(601) IGARTA SALAVERRA, J., Discrecionalidad tcnica..., cit., p. 60.
(602) Ver ampliacin en Cap. IX, ps. 337 y ss.
(603) ULE, K., "La ley del 21 de enero de 1960, reguladora de la jurisdiccin contenciosoadministrativa en Alemania", DA, 1964-73-32.

197

(604) MOZO SEOANE, La discrecionalidad... cit., ps. 385 y ss. Ver tambin: GAMBIER, B.,
"El concepto oferta ms conveniente en el procedimiento licitatorio pblico (la doctrina de los conceptos
jurdicos indeterminados y el concepto jurdico)", LL, 1988-D-744.

B) Oferta ms conveniente. Mecanismos de seleccin del contratista

Desde una perspectiva doctrinal se discute si la expresin "oferta ms conveniente" u "oferta
ms ventajosa" comporta un concepto jurdico indeterminado donde slo es posible arribar a
una solucin justa, o bien autoriza el ejercicio de una facultad discrecional.
El Tribunal Superior de Justicia de Baleares (605) , ratificando jurisprudencia del Tribunal
Supremo, sostiene que la locucin "ms ventajosa" es un concepto jurdico indeterminado
que admite una nica solucin justa, lo que excluye la figura de la discrecionalidad. No slo
anula la decisin administrativa sino que reconoce el derecho de la actora a que se le
adjudique el concurso.
Snchez Morn (606) advierte que esta sustitucin de la actuacin administrativa eligiendo la
oferta ms conveniente, implica una eventual extralimitacin en el ejercicio de la funcin de
juzgar y propone como posible remedio la casacin, esgrimiendo el exceso y el abuso de
jurisdiccin.
En nuestro pas, un sector de la doctrina tambin considera que se trata de un concepto
jurdico indeterminado donde slo es posible una solucin justa (607) .
Otro sector de la doctrina estima que la expresin oferta ms conveniente autoriza, en
cambio, el ejercicio de una facultad discrecional dentro de los lmites de la juridicidad (608) .
La teora de los conceptos jurdicos indeterminados constituye, segn la doctrina
contempornea, una de las tcnicas o modos ms tiles para reducir la discrecionalidad y
frenar la arbitrariedad de quienes mandan.
Su caracterizacin fundamental es someter a interpretacin la aplicacin de los conceptos
jurdicos imprecisos siguiendo un razonamiento estrictamente jurdico para llegar a una
solucin justa. El problema a resolver se convierte en una cuestin de aplicacin del derecho,
porque no admite la posibilidad de elegir una alternativa entre varias igualmente vlidas.
Como consta en diferentes captulos (609) , la aplicacin literal de esta teora puede ser
correcta cuando la realizacin de ciertos conceptos no admiten ms que una solucin justa,
pero no cuando su concrecin presenta varias probable soluciones y es tan razonable una
como otra. La realidad estatal presenta en su devenir situaciones en las cuales resulta difcil
admitir la existencia de una sola solucin justa.
No es recomendable aceptar que para completar los conceptos indeterminados deba acudirse
solamente a la libre eleccin de la Administracin por medio de la discrecionalidad; tampoco
admitir que nicamente pueden ser integrados por remisin a juicios objetivos que aseguren
una solucin justa de validez incuestionable. Lo primero implicara consagrar una libertad
desenfrenada, susceptible de emparentarse con la arbitrariedad. Lo segundo acarreara la
virtual desaparicin de la discrecionalidad, cuya supervivencia es imprescindible en los
Estados modernos.
Como lo he sealado en el captulo V, los casos lmite hacen criticable la construccin
dogmtica alemana de los conceptos jurdicos indeterminados y tambin dificultan la
elaboracin de frmulas tericas apropiadas para superar la penumbra, ambigedad y
variabilidad de ciertos conceptos ubicados en mbitos indeterminados entre la zona de
certeza negativa y positiva.
Establecer cul es la oferta ms conveniente, cuando por ejemplo, existen seis ofertas que
tcnica y econmicamente resulten equivalentes, es tan complicado como su revisin judicial
ulterior.

198

Es dable advertir que para la concepcin tradicional de la teora analizada, los casos difciles
se superan concediendo a la Administracin un cierto margen de apreciacin, no susceptible
de revisin jurisdiccional.
Las dificultades prcticas que genera la aplicacin de reglas complejas de la experiencia
comn o tcnica, el temor de sustituir un criterio administrativo opinable por una decisin
judicial que trasunte un juicio de valor discutible, son algunos de los supuestos excepcionales
que pueden justificar el margen de confianza en favor de la Administracin (concursos,
pronsticos, belleza panormica, peligrosidad, etc.).
Empero, la teora no asemeja esta modalidad restrictiva a la facultad discrecional. Pretende
slo un reconocimiento explcito de la dificultad de su aplicacin en determinados supuestos
fcticos concretos, sin dejar de considerar en teora que la integracin se efecta por
intermedio de un juicio de naturaleza cognoscitiva.
Creo que tanto el margen de apreciacin como su aparente justificacin no hacen otra cosa
que conformar la debilidad de la teora de los conceptos jurdicos indeterminados.
As como en muchos casos la aplicacin de esta concepcin tiene un xito indudable, en
otros supuestos ms complejos, tambin numerosos en la realidad administrativa, la
presencia de una valoracin subjetiva del rgano competente es ineludible. Esto ltimo unido
a la posibilidad de elegir entre dos o ms alternativas vlidas dentro del derecho confirma la
presencia de una modalidad discrecional en su mnima expresin. Poco importa quien tiene
que apreciarla, sea un tcnico, poltico, profesional o administrativo: implica una valoracin
subjetiva en el marco de un margen de libertad. Esto basta para calificarlo de discrecional.
Para justificar el rechazo de un momento discrecional en el margen de apreciacin, se
sostiene que al no efectuarse valoraciones de oportunidad, la discrecionalidad es inexistente.
Sin embargo, como seale anteriormente, lo discrecional no puede limitarse slo a apreciar
la oportunidad; en otras ocasiones trasunta una ponderacin de intereses, una valoracin del
inters pblico o un simple acto volitivo del rgano competente. Siendo su campo de accin
mucho ms amplio, bien se puede considerar el contenido del margen de apreciacin, una
particular modalidad discrecional.
En consecuencia, sostengo que los conceptos indeterminados pueden relacionarse con el
desarrollo de una actividad vinculada (reglas tcnicas ciertas, estndares objetivos, etc.), o
bien discrecional segn el caso concreto a resolver. Es decir que pueden ser determinables
por un proceso intelectivo interpretativo puro, o mediante la utilizacin de una modalidad
discrecional, aunque su incidencia sea minscula.
En definitiva, no coincido con quienes afirman que lo aludido por el trmino oferta ms
conveniente o ms ventajosa es un concepto jurdico indeterminado que slo admite una
solucin justa. Lo mismo puede decirse de la urgencia en una contratacin.
Es necesario analizar cada supuesto real de aplicacin del referido concepto para entonces
determinar con certeza si su realizacin admite una o varias soluciones igualmente correctas
para el derecho.
Como es sabido, determinar cul es la oferta ms conveniente se vincula con cuestiones
tcnicas, cientficas o de experiencia. La remisin normativa a valoraciones tcnicas no
supone automticamente la atribucin al rgano administrativo de una potestad inmune al
control judicial. En efecto, las reglas tcnicas (conocimiento especializado) de universal
consenso, o al menos tolerables (cuando trasuntan una verdad relativa), las reglas de la
experiencia (conocimientos prcticos comunes) como los estndares de conductas, integran
el orden jurdico administrativo por remisin expresa o implcita de ste.
En consecuencia, si para determinar cul es la oferta ms ventajosa slo sea posible la
aplicacin de una regla tcnica, cientfica o de experiencia de universal consenso y slo
exista una de ellas que rena tales requisitos, no existe potestad discrecional, y todo se
remite al bloque de lo reglado o vinculado.

199

Cuando en cambio excepcionalmente existan varias ofertas que de igual modo se subordinen
a la regla tcnica de universal consenso, o bien existan varias tcnicas aceptables, y en todos
los casos sean econmicamente equivalentes, la seleccin de una de ellas incumbe a la
Administracin a travs de la discrecionalidad.
Aun cuando el reenvo no surja tcitamente del ordenamiento, las pautas o reglas referidas
pueden tener igualmente relevancia jurdica por el conocimiento acabado de los hechos y la
apreciacin de la prueba con arreglo a la sana crtica racional.
En consecuencia, el control de juridicidad es perfectible, pues el juez al entrar al fondo de la
cuestin verifica si en el sub examine se ha respetado el contenido de la regla determinada
por la ciencia, la tcnica, la experiencia, o el comportamiento social, al momento en que se
concretice el acto administrativo respectivo. Excepcionalmente puede haber pequeos
porcentajes de discrecionalidad.
El acertado fallo del Tribunal Superior de Neuqun (610) considera "que el control de los
actos administrativos que deciden la adjudicacin de una licitacin pblica sobre la base de
pliegos de bases y condiciones predeterminados como en el caso es una actividad netamente
reglada y, no cabe duda, sujeta al control judicial. Y el decir reglada, guarda ntima conexin
con la naturaleza jurdica de los pliegos... La evaluacin de las ofertas no fue efectuada
teniendo en cuenta la situacin de hecho reglada en la norma antes citada; circunstancia
sta que vicia los decretos... dando lugar a su nulidad... La norma establece claramente que
el mximo puntaje deba asignarse a quien ofreciera ocupar mayor cantidad de personas
radicadas en el ejido municipal de esta ciudad... Ms, las constancias de la causa indican que
ello no ocurri... En efecto, el poder concedente se ha apartado de las reglas establecidas...
efectuando la adjudicacin en infraccin al sistema de calificacin y puntaje, motivo que hace
que su accionar sea ilegtimo y no discrecional, como pretendi establecerlo el municipio
demandado".
Conforme las caractersticas de la causa, el pliego de condiciones estableca ntidamente los
requisitos jurdicos y tcnicos respecto de cul debe ser la mejor oferta, razn por la cual, el
tribunal correctamente considera, entrando al fondo de la cuestin y analizando
detenidamente las probanzas de autos, que debiendo controlar facultades regladas la
revisin judicial es insoslayable.
Aun cuando el orden jurdico se remite a cuestiones tcnicas complejas, de difcil
comprensin o de imposible reproduccin probatoria (por su caracterstica intrnseca), de
certeza tcnica o cientfica relativa, la decisin administrativa debe ser controlada por el juez.
Al menos debe verificar con el fondo de la cuestin si la decisin administrativa adopta una
solucin tcnicamente aceptable, "tolerable", cuya razonabilidad sea aprehensible en virtud
de su motivacin. No se trata de un mero control de legalidad formal externa, el juez debe
examinar detenidamente la verificacin material de los hechos, y aun la apreciacin de los
mismos mediante la aplicacin de pautas tcnicas razonables, adems de la calificacin
jurdica respectiva.
No obstante, cuando es la propia realidad del objeto o situacin la que admite mrgenes de
opinabilidad, cuando la objetividad del procedimiento de subsuncin se agota, declina la
labor interpretativa y se acrecienta la discrecionalidad.
La opinabilidad intrnseca de ciertas situaciones fcticas no reconducibles a pautas objetivas
por medio de la interpretacin, no puede ser convertida en certeza por el administrador ni
por el juez. Empero, como es la Administracin a quien el orden jurdico le autoriza a
operativizar primero el concepto, en estos excepcionales supuestos, le es permitido utilizar la
discrecionalidad relacionada con la tcnica a fin de resolver la opinabilidad buscando lo ms
oportuno para el inters pblico.
La discrecionalidad no slo proviene
excepcionalmente, de la propia naturaleza
quien se remite tcitamente a ello cuando
una solucin justa, sino dos o ms hiptesis

de una norma expresa o implcita sino,

de las cosas. Es precisamente el ordenamiento
no es posible un juicio objetivable que trasunte
razonables.

200

Es que una vez agotado el anlisis de la proposicin normativa y de sus principios

inmanentes, expresa o implcitamente condensados en el ordenamiento, sin poder distinguir
lo reglado de lo discrecional, la observacin de la propia realidad del acontecer administrativo
se convierte en el factor decisivo para clarificar la identidad de los conceptos y estar en
condiciones de predecir los efectos ulteriores.
La opinabilidad no excluye de por s el control judicial porque el juez debe verificar si ha sido
correctamente ejercida la discrecionalidad dentro de la juridicidad. Consecuentemente, el
control debe recaer sobre todo el comportamiento administrativo objetivable (cognitivo), y
cuando en algunos aspectos percibe pequeos mrgenes de opinabilidad, en los que es tan
aceptable una solucin que otra, debe respetar el espacio de libertad rellenado por la
Administracin.
No cabe aqu sostener que se ha vulnerado la tutela judicial efectiva pues da lo mismo una
solucin que otra desde el punto de vista jurdico. Asimismo, si el tribunal examina el fondo
de la cuestin en sentido integral, llegando a la conclusin de que la discrecionalidad ha sido
ejercida dentro del orden jurdico, el derecho al debido proceso ha quedado salvaguardado.
Si, en cambio, el juicio tcnico fuera errneo o ni siquiera trasunte una verdad relativa, la
pauta cientfica inaplicable o arbitraria, contradictoria, ilgica, o el procedimiento desviado,
los poderes del juez acrecen en su normal dimensin. Los medios de prueba, aun periciales,
pueden adoptarse como en cualquier proceso.
De tal modo, el juez controla la juridicidad en un sentido amplio, empero, no sustituye ni
valora la oportunidad o conveniencia ya apreciada y seleccionada creativamente por la
Administracin.
En definitiva, el concepto jurdico indeterminado que impide el uso de la discrecionalidad, es
slo aquel que puede ser concretado siguiendo un juicio intelectivo puro, donde slo es
posible llegar slo a una solucin justa...
Esto tambin sucede, por ejemplo, cuando en virtud de la norma o segn los pliegos
respectivos la oferta ms ventajosa es la de menor precio. La realizacin del concepto oferta
ms ventajosa se efectiviza, entonces, en esta caso, siguiendo un procedimiento
perfectamente objetivable.
Sin embargo, excepcionalmente, el concepto referido no siempre permite llegar a una
solucin justa; hay casos que admiten porcentajes de discrecionalidad: en el supuesto que se
presenten dos ofertas de igual precio. Elegir una u otra, en el caso de que la norma nada
establezca al respecto (por ejemplo, una mejora de ofertas entre ellas), bien puede consentir
el uso de una modalidad discrecional.
Aceptar, entonces, que el procedimiento de concrecin de un concepto jurdico impreciso
(oferta ms conveniente) sea slo intelectivo, negando la posibilidad de que ste, segn el
caso, pueda ser tambin volitivo o discrecional, importa en mi criterio un grave error, capaz
de acarrear la eliminacin de la discrecionalidad y, por ende, promover el control judicial
total.
Asimismo, podra generar innumerables inconvenientes en la praxis administrativa y judicial,
ya que bastara la mencin de ellos por la norma para deducir que al presuponer un
razonamiento objetivo, todo es controlable sin distinguir, con precisin, cundo hay en
verdad discrecionalidad y, por consiguiente, limitacin del control.
Por todo ello, concluyo en que la tradicional teora de los conceptos jurdicos indeterminados
slo sirve parcialmente para delimitar el uso de la discrecionalidad, por cuanto esto depende
de la posibilidad de utilizar parmetros objetivos o no en su realizacin concreta.
Con relacin a la potestad discrecional de la Administracin de dejar sin efecto la licitacin
hasta antes de adjudicacin, no existe discusin en la doctrina. No obstante, argumentan
algunos prestigiosos autores que excepcionalmente ello puede dar lugar a una indemnizacin

201

en el marco de la responsabilidad del Estado (611) . Me adhiero a quienes sostienen que no

cabe reparacin alguna (612) ya que los oferentes slo tienen una situacin de inters
legtimo, lo que a lo sumo pueden impetrar la juridicidad del procedimiento cumplido. Y si
dentro del marco normativo resultaba clara la posibilidad de la Administracin de disponer el
cese de la licitacin, nada puede reprochrsele, en virtud incluso de la teora de los actos
propios y el consentimiento a priori de los oferentes al aceptar las bases de la licitacin.
Nos recuerda, acertadamente, el Tribunal Supremo espaol, en cuanto a las caractersticas
generales en materia de seleccin de contratistas, que:
"No est de ms resaltar que en materia de concursos la Administracin no queda obligada a
concluir indefectiblemente el contrato desde el momento que la eleccin de otro
cocontratante es, en principio, el resultado del ejercicio de una potestad discrecional, aunque
dentro del cauce establecido; esto es, la Administracin se reserva la facultad de emitir o no
su aceptacin, ya que lejos de verse obligada a aceptar la propuesta ms favorable se
atribuye una potestad de examen y apreciacin, tan amplia como sea menester, para
determinar en ltimo trmino si es o no conveniente para el ente pblico la celebracin del
contrato. En definitiva, el concurso como sistema de seleccin supone una invitacin de la
Administracin a que se le presenten ofertas de contrato, pudiendo aceptarlas o rechazarlas,
a no venir, anticipadamente, vinculadas, ya que aunque algunos licitadores cumpliesen el
pliego, la Administracin sigue teniendo facultad, discrecional en cuanto a la adjudicacin,
admitindose incluso la facultad de declarar desiertos los concursos aun cuando hayan
acudido licitadores aptos" (613) .
Sobre el valor relativo del menor precio ha sostenido claramente la jurisprudencia argentina:
"No cabe duda de que el menor precio constituye un dato inestimable en miras a valorar esa
conveniencia, pero no siendo el nico, la Administracin, en determinadas ocasiones, puede
prescindir de ese parmetro como elemento decisorio de seleccin. Sin embargo, es
necesario que el comitente exprese, siempre y fundadamente, cules han sido las
circunstancias que lo llevaron a apartarse del precio ms bajo. Ello as, desde que los
contratos se celebran para cumplirse y el Estado debe formalizarlos con quien o quienes
demuestren el mximo de garanta de cumplimiento (conf. M, Fernando, Rgimen legal de
las obras pblicas, Depalma, 1977, p. 168). En igual sentido, este cuerpo ha considerado
anteriormente que en todo acto licitatorio realizado bajo las previsiones de la ley 13067 , la
adjudicacin recaer siempre sobre la propuesta ms conveniente, siendo conforme con las
condiciones de la licitacin. En la determinacin de la conveniencia pueden incidir diversos
factores relativos a precios, plazos y circunstancias, algunas de ponderacin subjetiva, cuya
razonable evaluacin por parte de la autoridad competente para su juzgamiento y decisin
hace posible, bajo su exclusiva responsabilidad, resolver en cuanto a las ofertas ms
ventajosas para el Estado (comunicacin 237, D.A., 2213). No siendo entonces del resorte de
este tribunal la merituacin sustantiva de los factores tcnicos o extrajurdicos que puedan
determinar la conveniencia de una propuesta o inclinar la voluntad adjudicatoria, slo cabe
enfatizar que el apartamiento de la ventaja econmica que sin duda aporta la oferta de
precio inferior, exige como fundamento objetivo la presencia balanceadora de elementos
ponderables de idntico peso. En materia de obra pblica la curva o plan de inversiones de
cada empresa asume una relevancia incuestionable en la valoracin de la conveniencia de
sus ofertas, dada la directa influencia que ejerce en la cuantificacin de los mayores costos
abonables en el curso de la obra. Son stos, por su parte, los que marcan la diferencia real
entre las propuestas, toda vez que las caractersticas inflacionarias de nuestra economa
llevan a que, de ordinario, esos importes superen con creces a los montos nominales. De lo
dicho se sigue que en el rgimen que nos ocupa es el `costo final de la obra, el valor que
merecer rescatarse como criterio de seleccin del cocontratante, por ser ste el que mejor
se concilia con el instituto fin del proceso licitatorio" (614) .
Quiz el derecho italiano es el que analiza con mayor profundidad esta temtica: esto
justifica la atencin preferente que concedo a su jurisprudencia y rgimen normativo.
El Consejo de Estado (615) considera que el factor econmico asume una relevancia
determinante slo en el caso de que entre varias ofertas haya igualdad, o bien una
diversidad funcional no muy marcada, mientras que en los otros casos es decisivo el

202

elemento tcnico, siendo ante todo indispensable que las obras para las cuales se recurre a
la licitacin sean las ms idneas para el fin establecido.
El art. 24 de la ley 584, modificada por la 687 del 8 de octubre de 1984, dispone que los
contratos de obra pblica cuyo importe supere el billn de liras, sern adjudicados a la oferta
econmicamente ms ventajosa, previa consideracin de los siguientes elementos: trmino
de ejecucin, costo de utilizacin, rendimiento y valor tcnico de la obra que los oferentes se
obligan a ejecutar. En los pliegos respectivos hay que mencionar los elementos de valoracin
a ser aplicados separada o conjuntamente en orden decreciente segn la importancia
atribuida a cada uno.
Los ms recientes pronunciamientos jurisdiccionales parecen inclinarse por otorgar mayor
discrecionalidad, tanto en la identificacin de las personas o empresas que la Administracin
considere con mayores garantas para realizar las obras, como en la valoracin de las ofertas
individuales bajo el perfil tcnico y econmico (616) .
No obstante, esta jurisprudencia presupone que los criterios de valoracin de los proyectos
sean determinados de antemano y que los juicios que en su consecuencia se realicen
aseguren la mayor objetividad posible, la imparcialidad y la trasparencia.
En 1986 el Consejo de Estado italiano (617) ha declarado ilegtimo el procedimiento
licitatorio y la adjudicacin efectuada por no haberse respetado el procedimiento que impone
la observancia de una misma metodologa de evaluacin respecto de la totalidad de los
oferentes. Se entendi vulnerado el principio de igualdad, e incorrectamente ejercida la
discrecionalidad.
En nuestro pas, conforme diversas normativas vigentes en estos ltimos aos (618) la
propuesta ms conveniente resulta de la ponderacin conjunta del precio, la calidad, la
idoneidad del oferente y dems condiciones de la oferta que acrediten el mayor beneficio
para el inters de la sociedad.
Como bien expresa Gusmn (619) , la determinacin de la oferta ms conveniente debe
requerir: a) la comparacin objetiva de los elementos ciertos que contienen las ofertas; b) la
justificacin de la compensacin del valor econmico por otros valores vinculados a la
bondad, utilidad o eficacia de la prestacin; c) la demostracin de que la ventaja que
representa la oferta tiene relacin directa con el objeto de la prestacin y las funciones que
debe cumplir; d) el ajuste del dictamen a las reglas tcnicas establecidas en los pliegos
respectivos; e) otras variables que demuestren el mayor beneficio para los intereses pblico.
En mi criterio, a los fines de garantizar la mayor objetividad y transparencia del
procedimiento de seleccin del contratista, el menor precio debe seguir siendo prioritario
dentro de la pirmide jerarquizada de los diferentes aspectos a valorar. En caso de
apartamiento de este principio general, su justificacin y motivacin deben ser contundentes
en orden a establecer en el caso concreto otro orden de prioridades.
La oferta ms conveniente es nicamente la de menor precio, cuando el Estado compra o
contrata servicios estandarizados o de uso comn. En estos casos el producto o servicio
presenta caractersticas tcnicas similares en torno a la calidad y dems aspectos
garantsticos.
Ha sealado el Tribunal Superior de Justicia de Neuqun que la "eleccin de la oferta ms
conveniente presupone que las distintas ofertas presentadas sean comparables entre s y, en
este sentido, las bases de la seleccin juegan un papel decisivo, debiendo por ello ofrecer
claridad, precisin y la menor cantidad posible de variables o elementos indeterminados..."
(620) .
Parece evidente, de esta evolucin normativa y jurisprudencial, que el momento ms
importante en cuanto a la cuantificacin de la discrecionalidad necesaria para elegir el mejor
oferente, se halla ms en la fase de preparacin de los pliegos y normas secundarias (que
prescriben los criterios de valoracin con un orden de preferencias claramente establecidos),
que en la etapa de apreciacin de las ofertas, previa a la adjudicacin.

203

Estoy convencido de que los dispositivos legales y reglamentarios en materia de

contrataciones del Estado deben precisar con mayor claridad las caractersticas de la "mejor
oferta". No basta con decir que es "la ms ventajosa", por la amplitud de tal concepto, que
alude tanto al precio ms bajo como a la mejor provista de otros elementos cualificantes y
garantsticos, aspectos que muchas veces no concilian en la prctica. Quiz debera
determinarse, en virtud del tipo de contratacin a realizar, en qu casos la mejor propuesta
es la de menor precio y en cules los otros factores se imponen. Si lo adecuado es una
combinacin de ambos, es conveniente expresar las prioridades y mecanismos necesarios
para asegurar la armona de estos componentes.
Es obvio que la discrecionalidad no interviene cuando la economicidad del precio es el factor
gravitante; en cambio, puede estar presente al apreciar los elementos cualificantes, planes
de avance, patrimonio de las empresas antecedentes y experiencias en la especialidad,
programas de inversin, cantidad de personal, etc.
A tal fin, considero til el diseo propuesto en los puntos anteriores, para distinguir el lmite
entre lo vinculado y lo discrecional, pero siempre buscando una adecuada convivencia entre
ambos aspectos, porque es tan importante el juicio objetivable, como el subjetivo que
trasunta una ponderacin razonable.
Con relacin a los mecanismos de seleccin del contratista, los diferentes regmenes jurdicos
en general mencionan diversas alternativas: licitacin o concurso, contratacin directa,
subasta o remate pblicos, entre otras.
La seleccin de uno de los mecanismos mencionados supra, est sujeto a determinadas
circunstancias descriptas por la reglamentacin, para cuya determinacin pueden existir
porciones ms o menos grandes de discrecionalidad (segn las caractersticas de los bienes o
servicios a contratar, monto estimado del contrato, condiciones de comercializacin y
configuracin del mercado, razones de urgencia o emergencia, economicidad, eficiencia y
eficacia en la aplicacin de los recursos pblicos, entre otros aspectos).
En cualquiera de las formas de seleccin previstas por las diversas normativas se debe
garantizar, con mayor o menor intensidad, segn el caso, los principios fundamentales de
todo procedimiento de seleccin que devienen del sistema republicano y de la unicidad del
orden jurdico, omnicomprensivo de los principios generales del derecho: transparencia,
publicidad, concurrencia, e igualdad.
Como bien sabemos, ni siquiera la contratacin directa implica una libre eleccin ya que la
misma est sujeta a una serie de requisitos reglados. Debe seguir implicando una causal
excepcional debidamente justificada y motivada.
Cuando mayor sea la discrecionalidad utilizada por el funcionario competente y menos
intensa sea la aplicacin de los principios de seleccin enunciados, mayor debe ser la
justificacin y motivacin del porqu de la opcin elegida en el amplio marco de la
juridicidad. No basta una aplicacin automtica de la norma sin armonizarla con el resto del
orden jurdico vigente. De lo contrario el vicio resultara evidente, siendo obligacin de los
jueces sancionar sin hesitacin toda violacin a la juridicidad en el sentido amplio expresado
(621) .
(605) Trib. Sup. Baleares, sala Cont. Adm., 27/11/1991.
(606) SNCHEZ MORN, M., Discrecionalidad administrativa..., cit., p. 160.
(607) CASSAGNE, Juan Carlos, El contrato administrativo, Buenos Aires, 1999, p. 58;
DROMI, Jos R., Licitacin pblica, 1995, p. 428; BARRA, Rodolfo, Contrato de obra pblica, Buenos
Aires, 1986, t. 2, p. 437; GAMBIER, Beltrn, "El concepto de oferta ms conveniente en el procedimiento
licitatorio", LL, 1998-D-744.
(608) COMADIRA, Julio R., La licitacin pblica, Depalma, Buenos Aires, 2000, ps. 127 a
131; DEZ, Manuel M., Derecho administrativo, T. III, Buenos Aires, 1979, p. 121; ESCOLA, Hctor,
Tratado integral de los contratos administrativos, T. I, Buenos Aires, 1977, p. 353.
(609) Cap. V, punto VI, ps. 178 y ss.

204

(610) Trib. Sup. Neuqun, 15/2/2000, "Consur S.R.L. Cooperativa de Trabajo Esfuerzo
Unido Valentina Sur Limitado U.T.E. v. Municipalidad de Neuqun", primer voto del juez Arturo Gonzlez
Taboada.
(611) COMADIRA, Julio, La licitacin pblica, cit., p. 134.
(612) GUSMN, Alfredo, "La licitacin pblica y sus distintas fase en el nuevo rgimen de
contrataciones administrativas", RDA, LexisNexis, Buenos Aires, 2002, p. 127; Cm. Nac. Cont. Adm.
Fed., 31/12/1996, "Ecron S.A. v. Ministerio de Economa y otro", LL Suplemento Derecho Administrativo,
25/8/1997; CSJN, Fallos, 323:1323; 315:1738 Ver Texto ; Dictmenes de la Procuracin del Tesoro de
la Nacin, 174:78 Ver Texto ; 169:199.
(613) Sent. del Tribunal Supremo espaol del 5/2/1979, Rep. 587, Rev. Adm. Pbl. Esp., t.
90 (sept.-dic. 1979, p. 233).
(614) Providencia DGFCE, Rgimen de la Adm. Publ., Ciencias de la Administracin, nro.
73 de 1985, p. 94.
(615) Cons. Stato, 1971, 1062, I, Sez. V, nro. 473 del 8/6/1971.
(616) TAR Abruzzo, LAquila, nro. 58 del 14/2/1979, en Trib. Adm. Reg., 1979, ps. 1299 y
ss.
(617) Cons. Stato, 397 de 1986.
(618) Art. 18 Ver Texto , Ley de Reforma del Estado 23696, art. 23 Ver Texto , reglamento
aprobado por decreto 436/2000, arts. 15 y concs., Reglamento delegado 1023/8/2001 (dictado en el
marco de la ley 25414 Ver Texto , entre otras).
(619) GUSMN, Alfredo, "La licitacin...", cit., p. 123.
(620) Trib. Sup. Neuqun, acuerdo 617/2000, "Consur v. Municipalidad de Neuqun,
s/A.P.A." Ver Texto , jueces: Gonzlez Taboada, Macome, Medrano, Otharan y Vidal; citado por
BARRESE, Mara - BACCI, Mara, "Contratos Administrativos. Resea de jurisprudencia del Trib. Sup.
Neuqun", RDA, nro. 33/35, enero-diciembre 2000, Depalma (hoy LexisNexis), p. 515.
y ss.

(621) Ver reconfortantes fundamentos de COMADIRA, J., La licitacin pblica..., cit., ps. 91

C) Juicios mdicos
La salud es una situacin emprica cuya verificacin y apreciacin debe ser realizada por un
profesional, siguiendo las reglas de su arte. Puede elegir las metodologas que estime
adecuadas, para lo cual tiene pequeos mrgenes discrecionales.
Sobre la composicin de los integrantes de un concurso para un hospital, ha expresado la
jurisprudencia: "si el juez administrativo no puede invadir el campo de las valoraciones
tcnico-discrecionales de la Administracin Pblica, sustituyendo su propio juicio por el de los
organismos administrativos en un campo exquisitamente tcnico y especializado, no por ello
deja de investigar los lmites dentro de los cuales la valoracin de la afinidad de las materias
es remitida a la Administracin Pblica" (622) .
Tambin se ha sealado que "la determinacin del grado de incapacidad comporta el
resultado de un ter lgico debidamente fundado a travs de una metodologa cientfica
consolidada que permita al juzgador su revisin judicial por medio de la apreciacin y
valoracin de la totalidad de las probanzas de autos, conforme las reglas de la lgica y de la
sana crtica racional. Por otra parte, debe tener en cuenta... la fundamentacin de los
mtodos aplicados para precisar los porcentajes de incapacidad adjudicados. La ligereza en
ello puede trasuntar apreciaciones poco serias o realizadas superficialmente, lo cual le resta
credibilidad y sustento cientfico" (623) .
"El tribunal no se halla vinculado para determinar la idoneidad fsica para el desempeo de
funciones pblicas a un informe concreto, sino que puede, tras examinar todos los informes
obrantes en autos, resolver segn las reglas de la sana crtica" (624) .
Es menester analizar toda la prueba, evaluar la metodologa empleada, su fundamentacin,
profundizar sus divergencias y en definitiva decidir a la luz de las reglas de la sana crtica
racional. La zona de penumbra cuya opinabilidad resulta indudable de la secuencia referida,
confiere un margen de apreciacin en favor de la Administracin, siempre que est avalada
tcnicamente en forma suficiente.

205

Cabe sealar que dentro de la apreciacin entran meras voliciones y juicios intelectivos, por
lo cual es necesario establecer diferencias. Este aspecto es uno de los puntos ms criticados
de la teora de los conceptos jurdicos indeterminados, que no ha conseguido aclarar tal
cuestin.
Bien se puede afirmar que la graduacin de la salud de una persona atraviesa por dos etapas
ineludibles: a) la verificacin o comprobacin de ciertos elementos, como los anlisis clnicos,
la tensin, el peso, los sntomas fsicos, etc.; b) la valoracin o apreciacin de tales aspectos
en funcin de las diferentes metodologas, criterios e interpretaciones que ofrece la disciplina
mdica, y, en su caso, la especialidad de que se trate.
La primera etapa trasunta una actividad vinculada y, por ende, fcilmente comprobable
jurisdiccionalmente. La segunda, al contrario, no siempre se sujeta a pautas uniformes y
consentidas por la comunidad cientfica.
Existen dificultades no slo gnoseolgicas sino tambin ontolgicas para determinar en
ocasiones el grado de salud (nocividad, peligrosidad, gravedad). Las terapias a utilizar, por
otra parte (ciruga, rehabilitacin con aparatos, etc.), no siempre son indiscutibles para los
profesionales del rea. Por tanto, es lgico afirmar que hay mrgenes de discrecionalidad que
la autoridad tcnica correspondiente debe utilizar.
La solucin final es la siguiente: existe o no enfermedad, hay tal porcentaje de incapacidad,
por ejemplo; para ello, la Administracin ha integrado creativamente nuevos elementos que
completan el procedimiento de aplicacin de lo preceptuado normativamente.
El orden jurdico quiere que se llegue a una solucin correcta, aunque deje librado a las
circunstancias la univocidad o no del concepto. El control -como ha quedado sealado para
casos similares-, adems de recaer sobre todos los elementos intelectivos (competencia,
causa, motivacin, objeto, procedimiento, fin), la verificacin de los hechos y la apreciacin
sobre bases objetivables, no deja de revisar la altendibilidad del juicio y su razonabilidad,
cuando advierte la opinabilidad tcnica o cientfica.
(622) Cons. Stato, V Sez. 11/4/1959, nro. 186, Foro Amministrativo, 1959, p. 325.
(623) Cm. Cont. Adm., 1 Nom. Crdoba, sent. del 27/3/1991, "Cocetti, Ezio v. Caja de
Jubilaciones de Crdoba". Jueces: Domingo Sesin, Ricardo Molina y Licia Carranza.
(624) Sent. del Tribunal Supremo espaol del 14/2/1986, sala 5, Rev. Adm. Pbl. Esp.,
nro. 110 (mayo-agosto 1986), p. 324.

D) Ruina de la obra y prdida de funcionalidad

En el mbito de la ingeniera y arquitectura se utiliza normalmente reglas tcnicas o
cientficas de aceptable consenso, en cuanto no es difcil comprobar las deficiencias
matemticas, constructivas, etc. De tal forma, el derrumbe de un puente, el hundimiento de
un edificio, la irrepresentatividad del sistema de variaciones de costos con relacin a los
precios de plaza, ponen en evidencia la presencia de pautas ms o menos claras que hacen
posible la revisin judicial sin mayores complicaciones.
Ha sustentado el Tribunal Superior de Justicia de Crdoba (625) , en los casos en que la
tcnica constituye el factor gravitante de las resoluciones administrativas, que "estos actos
son reglados en la medida en que estn previstos por normas preestablecidas, aunque sean
tcnicos en todo o en parte... Incluso, el mrito tcnico incorporado al acto se agota como
estimacin y, plasmado, queda incorporado a la legalidad del acto".
En el caso citado se discuta la calificacin de trabajos profesionales como proyecto sin
planos de detalles y construcciones, referidos a cuatro prototipos distintos de vivienda,
concebido el conjunto como una obra arquitectnica nica. Con otras integraciones, el
tribunal ha manifestado ante supuestos anlogos, que "ms que una meritacin tcnica, se
vuelve el caso sujeto a anlisis, una interpretacin de la norma" (626) .

206

Desde el punto de vista tcnico los especialistas consideran que es fcil detectar la ruina de
una obra e incluso la inminencia de la ruina, pero que es controvertido, en cambio, lo
relacionado con la prdida de funcionalidad de la construccin-instalacin (627) . Si en este
ltimo caso hay diversidad de criterios plausibles, el que elige la Administracin cumple con
lo querido por el derecho; no puede el juez sustituirlo por otro, sino que su cometido finaliza
con la revisin de la atendibilidad o tolerancia.
De los ejemplos expuestos se deduce cmo la discrecionalidad ha jugado un rol creativo de
integracin del orden jurdico en el caso concreto, constituyndose en zona de reserva que
slo representantes del pueblo deben valorar y resolver, directa o indirectamente.
Si no hay principios ni tcnicas nicas y valederas, ni el perito ms preparado puede
comprobar la indiscutibilidad de la ms apta, el marco de libertad administrativa se impone.
(625) Sent. 14 del 23/4/1980, "Valle Luque de Marchesini y otro v. Consejo Profesional de
la Ingeniera y Arquitectura Cont. Adm.", jueces: Abad Hernando, Espinosa y lvarez.
(626) Sent. 22 del 10/7/1987, "Abed, Luis Csar v. Consejo Profesional de la Ingeniera y
Arquitectura de la provincia de Crdoba Cont. Adm.", jueces: Martnez Echenique, Serra y Ayn.
(627) BEDOYA, L., "Ruina de obra", Revista de la Construccin y la Vivienda, Modelos de
Informacin, nro. 187, febrero de 1978.

E) Reajuste o aumento tarifario

En general existe el convencimiento de que las tarifas deben ser justas y razonables (628) .
En los diversos sistemas de reajuste tarifario de las concesiones, licencias y permisos de
servicios pblicos registrados en nuestro pas, se pretende que sirvan para satisfacer los
gastos de mantenimiento y explotacin, la amortizacin de los bienes, los costos de
ampliacin del servicio y un razonable beneficio empresario (suficiente retorno). La eficiencia
en la gestin del servicio tambin integra el fundamento para impetrar el aumento tarifario,
adems de las causales clsicas como la imprevisin, acto del prncipe, circunstancias
materiales imprevistas, modificaciones contractuales, caso fortuito, entre otras.
As por ejemplo, el marco regulatorio de los servicios elctricos prescripto por la ley 24065
Ver Texto determina que las tarifas debern proveer a los prestadores de fondos suficientes
para satisfacer los costos operativos razonables aplicables al servicio, impuestos,
amortizaciones y una tasa de retorno razonable. Esta ltima est sujeta a la eficiencia y
eficacia operativa de la empresa y a la armonizacin con los estndares habituales de la
industria, a la de otras actividades de riesgo equivalente o comparable nacional o
internacionalmente (arts. 19 Ver Texto y 41 Ver Texto ).
En el servicio telefnico, las tarifas deben ser justas y suficientes para cubrir los costos de
una administracin eficiente y suministrar una ganancia razonable (art. 16 Ver Texto ,
decreto 731/1989). Mientras que en el rgimen regulatorio del gas (arts. 38 Ver Texto , 39
Ver Texto y 41 Ver Texto , ley 24076), el ajuste de las tarifas tiene por objetivo la obtencin
de ingresos suficientes para sufragar los costos operativos razonables aplicables al servicio,
impuestos, amortizaciones y una rentabilidad razonable. Debe guardar analoga con otras
actividades de riesgo equivalentes y el grado de eficiencia y prestacin satisfactoria del
servicio. Asimismo, los prestadores pueden disminuir la rentabilidad pero en ningn caso
podrn dejar de recuperar sus costos.
Segn Cincunegui (629) , la experiencia acumulada por la ley 12910 Ver Texto debe servir
para establecer un rgimen tarifario razonable y justo, donde el reajuste tenga en cuenta: a)
la existencia de probables oscilaciones en ms o en menos a los precios bsicos
contractuales; y b) la prueba del adecuado management de los contratistas, ya que no puede
existir aumento alguno frente a impericia, negligencia o ineficiencia del empresario. El
reajuste debe trasuntar un incremento de costos debidamente acreditados, sin mengua de la
eficiencia que es dable exigir al contratista.

207

Bianchi (630) , comenta que en algunos de los servicios privatizados en la Argentina la

regulacin de las tarifas armoniza con el sistema (conocido como RPIX) utilizado por
Margaret Thatcher a comienzos de los aos ochenta, mediante el cual la retribucin del
prestador deviene de un monto total anual, sobre la base de una lista de precios
incrementados por la inflacin conforme a un ndice de precios minoristas (entre otros
aspectos tcnicos, incluyendo ndices de reduccin y factores de eficiencia e inversin).
El derecho del contratista al mantenimiento de la ecuacin econmico-financiera del contrato
y la continuidad en la prestacin del servicio a fin de satisfacer el inters pblico, imponen la
necesidad de habilitar el incremento tarifario siempre que se haya acreditado conforme a
pautas tcnicas de universal consenso los mayores costos existentes. Ello tiene por objetivo
el mantenimiento y expansin de un servicio eficiente, cuyos ingresos cubran el costo
econmico de la prestacin con un margen razonable de ganancia. Ello debe guardar
equivalencia con otras actividades semejantes con riesgo similar.
En la causa "Maruba" Ver Texto la Corte Suprema de la Nacin (631) sostuvo que "...resulta
ilegtima la pretensin de que un rgimen tarifario se mantenga inalterado a lo largo del
tiempo si las circunstancias imponen su modificacin, ya que ello implicara que la
Administracin renunciara ilegtimamente a su prerrogativa de control de la evolucin de las
tarifas, y en su caso, de la necesidad de su modificacin, y, por otra parte, afectara el
principio de igualdad de la licitacin, ya que los dems oferentes, al momento de presentarse
en aqulla, tuvieron en cuenta las pautas de posible modificacin tarifaria posterior, y sobre
esas condiciones efectuaron sus propuestas... Que las atribuciones de la Administracin
Pblica en materia de tarifas no se ejercen en forma discrecional, sino sujetas a la
demostracin objetiva del fundamento de las modificaciones que se efecten... Que en tales
condiciones, para ser resarcida, la actora debi acreditar el perjuicio que dice haber sufrido,
exigencia con la que no cumpli..".
Conforme las pautas contractuales la Administracin estaba obligada a garantizar una
rentabilidad razonable por la explotacin del servicio.
Con buen criterio, el tribunal entiende que con arreglo a pautas fundadas y probanzas
objetivas de envergadura, es posible determinar el derecho al reajuste tarifario, sin
encuadrarlo exclusivamente en el mbito de la discrecionalidad. No obstante, en algn
supuesto podra la Administracin aplicar pequeos porcentajes de discrecionalidad en la
evaluacin y ponderacin del reajuste tarifario que le corresponde al contratista, tomando
siempre como base las reglas tcnicas que lo justifiquen.
En este marco, cabe preguntarse si la expresin tarifa "justa y razonable" comporta un
concepto jurdico indeterminado, caracterizado por la doctrina alemana en el sentido de que
slo es posible llegar a una sola solucin justa.
La caracterizacin fundamental de esta teora es someter a interpretacin la aplicacin de los
conceptos jurdicos imprecisos siguiendo un razonamiento estrictamente jurdico para llegar a
una solucin justa. El problema a resolver se convierte en una cuestin de aplicacin del
derecho, porque no admite la posibilidad de elegir una alternativa entre varias igualmente
vlidas mediante el uso de la discrecionalidad.
Como consta en diferentes captulos (632) , la aplicacin literal de esta teora puede ser
correcta cuando la realizacin de ciertos conceptos no admite ms que una solucin justa: en
este caso, si por ejemplo, aplicando una regla tcnica, cientfica o de experiencia de universal
consenso, es fcil acreditar el derecho del empresario al reajuste tarifario. Empero, ello no
ocurre cuando en su concrecin se presentan varias probables soluciones ponderadas por la
Administracin y es tan razonable una como otra.
La realidad estatal presenta en su devenir situaciones en las cuales resulta difcil admitir la
existencia de una sola solucin justa, ponderando entre otros aspectos las variaciones de la
realidad econmica y el riesgo empresario.
No es recomendable aceptar que para completar los conceptos indeterminados deba acudirse
solamente a la libre eleccin de la Administracin por medio de la discrecionalidad; tampoco

208

admitir que nicamente pueden ser integrados por remisin a juicios objetivos que aseguren
una solucin justa de validez incuestionable. Lo primero implicara consagrar una libertad
desenfrenada, susceptible de emparentarse con la arbitrariedad. Lo segundo acarreara la
virtual desaparicin de la discrecionalidad, cuya supervivencia es imprescindible en los
Estados modernos.
As como en muchos casos la aplicacin de esta concepcin tiene un xito indudable, en
otros supuestos ms complejos, tambin numerosos en la realidad administrativa, la
presencia de una valoracin subjetiva del rgano competente es ineludible. Esto ltimo unido
a la posibilidad de elegir entre dos o ms alternativas vlidas dentro del derecho confirma la
presencia de una modalidad discrecional en su mnima expresin. Poco importa quien tiene
que apreciarla, sea un tcnico, poltico, profesional o administrativo: implica una valoracin
subjetiva en el marco de un margen de libertad. Esto basta para calificarlo de discrecional.
En consecuencia, sostengo que, en atencin al caso concreto que se presente en la praxis,
los conceptos indeterminados pueden relacionarse con el desarrollo de una actividad
vinculada (reglas tcnicas ciertas, estndares objetivos, etc.), o bien discrecional, segn el
supuesto a resolver. Es decir que pueden ser determinables mediante un proceso intelectivo
interpretativo puro, o a travs de la utilizacin de una modalidad discrecional, aunque su
incidencia sea minscula.
En definitiva, no coincido con quienes afirman que lo aludido por el trmino tarifa justa y
razonable es un concepto jurdico indeterminado que slo admite una solucin justa,
tampoco coincido con quienes sustentan que forma parte de la pura discrecionalidad
administrativa.
Es necesario analizar cada supuesto real de aplicacin del referido concepto para entonces
determinar con certeza si su realizacin admite una o varias soluciones igualmente correctas
para el derecho. Existirn casos en los que slo a travs de reglas tcnicas se podr
determinar la razonabilidad de una tarifa o la intensidad del derecho al reajuste de la misma.
En otros supuestos, en cambio podrn ser aplicables tanto pautas tcnicas tolerables y
pequeos porcentajes de discrecionalidad.
Como es sabido, determinar la razonabilidad de un reajuste tarifario se vincula muchas veces
con cuestiones tcnicas, cientficas o de experiencia. La remisin normativa a valoraciones
tcnicas no supone automticamente la atribucin al rgano administrativo de una potestad
inmune al control judicial. En efecto, las reglas tcnicas (conocimiento especializado) de
universal consenso, o al menos tolerables (cuando trasuntan una verdad relativa), las reglas
de la experiencia (conocimientos prcticos comunes) como los estndares de conductas,
integran el orden jurdico administrativo por remisin expresa o implcita de ste.
En consecuencia, si para determinar la razonabilidad del reajuste tarifario slo es posible la
aplicacin de una regla tcnica, cientfica o de experiencia de universal consenso y es
debidamente acreditado el real y efectivo aumento de costos, su equivalencia con
prestaciones similares y la existencia de eficiencia empresaria (lo que excluye su impericia o
negligencia), no existe potestad discrecional, y todo se remite al bloque de lo reglado o
vinculado. Cuando en cambio, existan dudas tcnicas razonables, compensaciones
efectuadas, escasa eficiencia empresaria, valoracin del riesgo empresario, incumplimientos
contractuales ponderables, entre otros numerosos aspectos, la medicin del derecho al
reajuste comporta la apreciacin conjunta tanto de pautas tcnicas como de momentos de
razonable discrecionalidad.
Aun cuando el reenvo no surja tcitamente del ordenamiento, las pautas o reglas tcnicas
referidas pueden tener igualmente relevancia jurdica por el conocimiento acabado de los
hechos y la apreciacin de la prueba con arreglo a la sana crtica racional.
De toda forma, el control de juridicidad es perfectible, pues el juez al entrar al fondo de la
cuestin verifica si en el sub examine se ha respetado el contenido de la regla determinada
por la ciencia, la tcnica, la experiencia, o el comportamiento social, al momento en que se
concretice el acto administrativo respectivo; y aun si los pequeos porcentajes de
discrecionalidad han sido ejercidos dentro del orden jurdico.

209

Cuando el orden jurdico se remite a cuestiones tcnicas complejas, de difcil comprensin o

de imposible reproduccin probatoria (por su caracterstica intrnseca), de certeza tcnica o
cientfica relativa, la decisin administrativa debe ser controlada por el juez, como lo he
sustentado en puntos anteriores. Al menos debe verificar con el fondo de la cuestin si la
decisin administrativa adopta una solucin tcnicamente aceptable, "tolerable", cuya
razonabilidad sea aprehensible en virtud de su motivacin.
No se trata de un mero control de legalidad formal externa, el juez debe examinar
detenidamente la verificacin material de los hechos, y aun la apreciacin de los mismos
mediante la aplicacin de pautas tcnicas razonables, adems de la calificacin jurdica
respectiva.
No obstante, cuando es la propia realidad del objeto o situacin la que admite mrgenes de
opinabilidad, cuando la objetividad del procedimiento de subsuncin se agota, declina la
labor interpretativa y puede acrecentarse la discrecionalidad.
La opinabilidad intrnseca de ciertas situaciones fcticas no reconducibles a pautas objetivas
por medio de la interpretacin, no puede ser convertida en certeza por el administrador ni
por el juez. Empero, como es la Administracin a quien el orden jurdico le autoriza a
operativizar primero el concepto, en estos excepcionales supuestos, le es permitido utilizar la
discrecionalidad relacionada con la tcnica a fin resolver la opinabilidad buscando lo ms
oportuno para el inters pblico.
La discrecionalidad no slo proviene
excepcionalmente, de la propia naturaleza
quien se remite tcitamente a ello cuando
una solucin justa, sino dos o ms hiptesis

de una norma expresa o implcita sino,

de las cosas. Es precisamente el ordenamiento
no es posible un juicio objetivable que trasunte
razonables.

Es que una vez agotado el anlisis de la proposicin normativa y de sus principios

inmanentes, expresa o implcitamente condensados en el ordenamiento, sin poder distinguir
lo reglado de lo discrecional, la observacin de la propia realidad del acontecer administrativo
se convierte en el factor decisivo para clarificar la identidad de los conceptos y estar en
condiciones de predecir los efectos ulteriores.
Si en cambio, el juicio tcnico fuera errneo o ni siquiera trasunte una verdad relativa, la
pauta cientfica inaplicable o arbitraria, contradictoria, ilgica, o el procedimiento desviado,
los poderes del juez acrecen en su normal dimensin. Los medios de prueba, aun periciales,
pueden adoptarse como en cualquier proceso.
(628) PREZ HUALDE, Alejandro, "Renegociacin de contratos pblicos", Coleccin
derecho administrativo, LexisNexis-Abeledo-Perrot, Buenos Aires, octubre 2002, ps. 83 y ss.; BIANCHI,
Alberto, "La tarifa de los servicios pblicos", ED, 27/8/1999; CASSAGNE, Juan Carlos, La intervencin
administrativa, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, ps. 179 y ss.; CINCUNEGUI, Juan B., "El
mantenimiento de la ecuacin econmico financiera y la continuidad y regularidad de los servicios
pblicos", RAP Argentina, Ciencias de la Administracin, nro. 216, septiembre 1996, ps. 107 y ss.;
VIVOLI, Graciela, "Rgimen jurdico del ajuste de las tarifas de gas natural por variaciones en el precio
de gas comprado", RAP Argentina, Ciencias de la Administracin, nro. 229, octubre 1997, ps. 119 y ss.;
GRECCO, Carlos M., "Potestad tarifaria, control estatal y tutela del usuario", RDA, nro. 5, septiembrediciembre 1990, ps. 482 y ss.; URRUTIGOITY, Javier, "La retribucin en los servicios pblicos", en
AA.VV., Los servicios pblicos, Depalma, Buenos Aires 1994, ps. 63 y ss.
(629) CINCUNEGUI, Juan B., El mantenimiento..., cit., ps. 112 y ss.
(630) BIANCHI, Alberto, La tarifa..., cit., p. 5.
(631) CSJN, 30/6/1998, "Maruba S.C.A. Empresa de Navegacin Martima v. Estado
nacional" Ver Texto .
(632) Cap. V, punto VI, ps. 178 y ss.

6. Requisitos y vicios de los juicios subsumibles en reglas ciertas o tolerables

Los juicios cientficos, tcnicos o de experiencia que realice la Administracin a los efectos de
verificar o apreciar los hechos concretos, deben ser suficientemente motivados mediante la
referencia a la regla objetiva o tolerable utilizada en virtud de la remisin dispuesta por el

210

orden jurdico. La claridad y coherencia lgica han de ser evidentes, as como la

imprescindible mencin de los principios cientficos en que se funde, sean stos de
aceptabilidad absoluta o relativa.
Cules son los vicios que se presentan al respecto? Las vacilaciones, la escasa firmeza, la
motivacin insuficiente (falta de explicitacin de las reglas tcnicas), la contradiccin de la
subsuncin con pautas aceptables, la oscuridad, la deficiencia de los fundamentos tcnicos,
cientficos o de experiencia, la falta de concordancia entre las opiniones tcnicas, la falta de
unicidad del razonamiento, entre otros.

7. Calificacin obligatoria de los juicios por el profesional de la Administracin o el perito

judicial
Los rganos especializados de la Administracin dictaminan cundo la cuestin requiere
conocimientos cientficos y tcnicos. En el rea judicial, el perito cumple idntica labor. El
cometido principal de los expertos es explicitar las deducciones que hay que extraer
objetivamente de los hechos observados o tenidos por existentes, para que el funcionario y
el juez resuelvan fundamentadamente. Se formulan juicios con relacin a ciertos
acontecimientos cuyo entendimiento requiere competencias no comunes al normal de las
personas.
El profesional administrativo y el perito judicial cumplen una doble funcin: a) constatar,
comprobar o verificar los hechos, investigar sus razones y determinar sus consecuencias; y
b) indicar las reglas cientficas, tcnicas o de experiencia aplicables.
La percepcin, deduccin o induccin de los hechos importa una declaracin cientfica que no
constituye un simple informe sobre lo ocurrido, sino tambin un juicio valorativo sobre lo que
es objeto directo de verificacin, habida cuenta de las particularidades, antecedentes y
efectos.
Los fundamentos han de ser convincentes y explicitados en forma coherente, clara y
suficiente, sobre la base de un razonamiento lgico.
Es menester que los dictmenes tcnicos y periciales informen en detalle cules son los
aspectos perfectamente objetivables a la luz de las reglas respectivas, cules los tolerables, y
cules admiten un mayor o menor grado de opinabilidad, y, por ende, la posibilidad de elegir
entre dos o ms opciones vlidas. Es su deber descomponer el anlisis en las referidas
variantes que sern con posterioridad valoradas por quien tiene la competencia de resolver o
bien dirimir conflictos, determinando las consecuencias ulteriores.

8. Necesidad de una previsin normativa en los cdigos procesales administrativos y leyes de

procedimiento
De lo expuesto anteriormente surge mi propuesta a fin de orientar el cometido del juez y del
administrador, y sealar sus lmites precisos en tan compleja problemtica, pudiendo
ajustarse incluso el plexo normativo vigente a las siguientes pautas:
a) En los cdigos procesales administrativos se podra establecer que no slo son objeto de
control judicial las hiptesis fcilmente reconducibles a reglas tcnicas, cientficas o de
experiencia tenidas por ciertas, universales y aceptadas por el consenso de los especialistas
o la sociedad en su caso (estndares objetivos), sino tambin los juicios tolerables, cuya
aproximacin sea suficiente, atendible, razonable y motivada.

211

En otras palabras: que las cuestiones tcnicas complejas opinables que no admitan una
solucin unvoca, sean controladas judicialmente hasta donde lo permitan sus aspectos
objetivables, debindose aceptar como jurdicamente vlidas las soluciones al menos
tolerables por la comunidad cientfica, tcnica o social correspondiente. El juez no podr
revisar, sin embargo, el mrito de la eleccin discrecional, salvo grave error o arbitrariedad.
b) Como consecuencia de lo anterior, no slo es contrario a derecho el acto administrativo
que vulnere las reglas ciertas y universales (como lo sustentan la doctrina y la legislacin
moderna en la materia), sino tambin cuando infrinja los criterios "atendibles", esto es, las
aserciones que se proyecten como justificadas por el alto grado de probabilidad.
c) Atento a la relevancia que para el tribunal y la Administracin tiene separar lo vinculado
de lo discrecional, estimo propicio que tanto los cdigos procesales como las leyes de
procedimiento impongan la obligacin al perito o profesional, en su caso, de expresar en su
dictamen cundo la ciencia, tcnica o experiencia del sub examine es fcilmente subsumible
e indiscutible y en qu casos esto es imposible.
d) Cuando la dinamicidad de la cuestin permita la aplicacin de pautas objetivas, es
aconsejable que quien formule la norma que regula la materia tcnica, cientfica o de
experiencia lo haga en forma clara. Frente a cuestiones complejas u opinables, el legislador
puede remitirse a criterios "tolerables", determinando ntidamente cul es el rgano tcnico
especializado encargado de fundamentar la decisin. La rebelda natural de ciertas materias
no debe ser prenormada en detalle para no inducir a error al intrprete.
e) Por ltimo, es dable recordar que el control judicial no debe ser meramente formal; es
necesario que analice las operaciones tcnicas realizadas, la individualizacin de las reglas
uniformes o tolerables en virtud de los modelos suministrados por las diversas especialidades
y respete, obviamente, la esencia del momento discrecional, compuesto por la libertad de
eleccin, que presupone una ponderacin comparativa de intereses y asignacin de valores
prevalecientes.
En sntesis, los jueces deben abstenerse de apreciar en forma evidente o solapada la
oportunidad, mrito o conveniencia del accionar administrativo, siempre que no se vulnere el
bloque de juridicidad. Los gobernantes y su personal directivo son los nicos responsables de
la eficiente y eficaz satisfaccin de los intereses colectivos.
Parece prudente que en una democracia la determinacin de los valores sea hecha por
nuestros legtimos representantes. La soberana popular, en caso de disconformidad, tiene
sus remedios para disear el cambio que las circunstancias aconsejan. No es posible que los
jueces sustituyan la apreciacin del mrito que efectan los gobernantes, cuando, cualquiera
que fuera la alternativa utilizada, sta encuadra dentro del orden jurdico.
La congruencia de la eleccin administrativa, su pragmaticidad y coherencia, la exacta
comprobacin de los hechos, la correccin de la estructura lgica de la valoracin realizada,
forman parte del explicitado, persuasivo y equilibrado pronunciamiento judicial. Pero, por
sobre todo, la prudencia frente a soluciones medianamente aceptables, y al mismo tiempo el
coraje frente a la arbitrariedad o injusticia, constituyen los valores que el juzgador debe
realizar, frente a la ambigedad del proceso administrativo.

CAPTULO VIII - VERIFICACIN Y APRECIACIN DE LOS HECHOS,

CALIFICACIN JURDICA Y DETERMINACIN DE LA CONDUCTA

I. INTRODUCCIN

A continuacin intentar insertar la estrategia propuesta para dirimir los casos complejos,
desarrollada en el captulo anterior, en lo consagrado por la jurisprudencia del Consejo de
Estado francs sobre la materialidad de los hechos y la calificacin jurdica.

212

Desde un punto de vista metodolgico, se pretende enriquecer lo ya elaborado por la

doctrina y la jurisprudencia, en la incesante perfeccin de los mecanismos idneos para
solucionar los problemas que la praxis presenta en torno de tan debatido tema.

II. EN LA ACTIVIDAD DE "VERIFICACIN" NO HAY DISCRECIONALIDAD

Parece claro que si verificar implica comprobar, acreditar, demostrar que lo peticionado
condice con la realidad, esto de por s trasunta un juicio intelectivo que excluye toda
valoracin discrecional. Importa la existencia o inexistencia de un, hecho, la verdad o
falsedad de una afirmacin, al margen de que sea judicial o administrativo el mbito donde
se produzca la actividad probatoria.
Con razn, Couture (633) expresa que "la prueba penal se asemeja a la prueba cientfica; la
prueba civil se parece a la matemtica".
Las probanzas administrativas o procesales administrativas no pueden escapar a esta
referencia conceptual, con mayor razn cuando se relacionan con cuestiones de ndole
tcnica.
De all se deduce que el control jurisdiccional del presupuesto fctico es hoy una realidad
indiscutible, desde la incipiente doctrina francesa sobre la "exactitud material de los hechos"
o su "constatacin", como lo denomina la jurisprudencia italiana.
El Consejo de Estado francs ha sealado reiteradamente que si bien este organismo "no
puede apreciar la oportunidad de las medidas sujetas a control mediante el recurso de
exceso de poder, le corresponde verificar la materialidad de los hechos que han motivado
estas medidas" (634) , "detenerse ante el examen del valor de hecho de los motivos
alegados en el acto impugnado", comprobar "la inexistencia flagrante de los hechos
alegados" (635) .
En el derecho italiano el control de legitimidad de extiende al examen de los elementos de
hecho fijados por la norma como presupuestos del ejercicio de la discrecionalidad. Esta
verificacin es extensiva a los componentes de naturaleza tcnica (636) .
La jurisprudencia espaola, en este sentido, controla la "falta de constatacin sobre la
realidad o certeza de afirmaciones contenidas en el expediente" y "toda estimacin de
hechos, datos y pruebas documentales" incorporados (637) . Lo mismo sucede en los
Estados Unidos cuando se diferencian claramente las cuestiones de hecho, de derecho e
inclusive las mixtas (638) . Tambin en el ordenamiento ingls, a la autoridad judicial le es
conferida la atribucin de comprobar la adecuacin del acto administrativo a la ley, tomando
como base los hechos asumidos como presupuestos de la accin (639) .
El control de los hechos ha sido considerado uno de los instrumentos ms relevantes para
frenar el ejercicio de la discrecionalidad (640) . Hoy, es una realidad insoslayable, tanto en
nuestro pas (641) como en el extranjero, cualquiera que fuera la actividad de la
Administracin.
Con razn, manifiesta Mozo Seoane (642) que "los hechos, pues, deben ser estimados y
eventualmente valorados, en su justa medida, partiendo ineludiblemente de su pura y simple
objetividad; parece evidente que ello es la primera condicin para un uso correcto de la
discrecionalidad".

III. EN LA APRECIACIN DE LOS HECHOS PUEDE HABER DISCRECIONALIDAD

213

La "apreciacin" de los hechos, mezclada generalmente con la eleccin de la conducta a

seguir, no es objeto de control por el Consejo de Estado francs. En efecto, tal aspecto se
asimila a la oportunidad de la medida (643) .
Son de merecida consideracin los pronunciamientos del alto tribunal cuando en las primeras
dcadas del siglo XX, bajo la concepcin amplia de servicio pblico, afirmaba que los
gobernantes y sus agentes son los nicos responsables del funcionamiento de ste, siendo
una de sus atribuciones inalienables la de apreciar la oportunidad de lo que es preciso hacer
en determinadas circunstancias. Comenta Jze (644) que en el ao 1936 se hizo una
aplicacin notable de este principio con relacin a la ocupacin de fbricas por los
huelguistas. Los gobernantes de entonces negaron el auxilio de la fuerza pblica para
expulsar a los intrusos, aduciendo enrgicamente que entre un dao a las propiedades y una
represin que poda resultar sangrienta, era preferible soportar momentneamente lo
primero.
Esta doctrina jurisprudencial, en general, sigue vigente, especialmente cuando el propio
Estado pretende justificar el porqu de la irrevisibilidad de ciertas valoraciones. En el mismo
sentido expresan los tribunales argentinos "que la proteccin jurisdiccional solicitada al
Estado promueve el mecanismo del control judicial a la verificacin de su legitimidad. De
manera alguna les est permitido a los jueces valorar la oportunidad, el mrito o la
conveniencia de aquellos actos, y, por tanto, el acierto o el error de su eleccin en orden a
las consecuencias prcticas que pueden tener en el seno de la comunidad" (645) .
Se trata, en definitiva, de una ponderacin a realizar dentro de un marco de posibilidades.
En realidad, esta lnea jurisprudencial es acertada siempre que la valoracin de la conducta
se realice sobre la base de una apreciacin discrecional, porque si utiliza pautas objetivas,
tcnicas, cientficas o de experiencia, es admisible el control judicial.
Esta cuestin no es totalmente clarificada por las concepciones ms modernas: en Francia, el
control de la apreciacin tcnica queda excluido de la revisin del Consejo de Estado, atento
a la dificultad de una fiscalizacin efectiva, a diferencia de la experiencia comn, que s es
objeto de control. De tal manera, el tribunal no interviene cuando se trata de apreciar la
calidad de un vino, el carcter txico de un producto, o la relevancia de una obra teatral
(646) .
La ltima tcnica utilizada en Francia, "error manifiesto en la apreciacin", no consigue
aminorar el carcter vacilante de la jurisprudencia, por lo que es imposible extraer
conclusiones uniformes al respecto.
El paso notable que signific esta doctrina jurisdiccional para aminorar el ejercicio
indiscriminado de la discrecionalidad, no se hizo con la pureza esperada ni sin
contradicciones (647) . De all que Nieto (648) la considere como un "refugio tcnico que
maneja el Consejo de Estado cuando se enfrenta ante innegables supuestos de
discrecionalidad en los que no puede intervenir".
Para ordenar esta cuestin se debe tener presente que la "apreciacin" del presupuesto
fctico administrativo que completa la adecuacin de la premisa menor a la norma, puede
realizarse siguiendo un juicio intelectivo o de carcter discrecional. En el primer supuesto, la
sana crtica, las reglas de la experiencia comn y tcnica y los estndares jurdicos objetivos,
conforman las principales pautas que predeterminan la conducta administrativa debida. En el
segundo, la modalidad discrecional, amplia o reducida, permite al rgano competente
ponderar comparativamente las opciones posibles, eligiendo la que mejor se adecue al
inters pblico o agregando, al menos, un pequeo margen discrecional que puede ser
necesario en los juicios tolerables de elevada probabilidad que no alcanzan la certeza
absoluta.
Como se expres en puntos anteriores, la situacin fctica puede generar la aplicacin de: a)
una regla indiscutible; b) un juicio slo tolerable o probable; o c) una tpica modalidad
discrecional. El anlisis profundo de estos aspectos, junto con la determinacin de cul es el
rgano competente para rellenar el concepto, nos suministra la clave de la cuestin.

214

En mi criterio, entonces, esta tarea de valoracin o apreciacin debe ser necesariamente

reconducida a uno de los tres supuestos descriptos, a fin de facilitar la labor del intrprete.
En la hiptesis a no hay discrecionalidad alguna, en la b pueden existir pequeos mrgenes,
y en la c es indudable su existencia.

IV. EN LA CALIFICACIN JURDICA NO HAY DISCRECIONALIDAD

El encuadramiento jurdico, que tambin forma parte de la causa del acto administrativo, es
objeto de control jurisdiccional mediante lo que en Francia se denomina fiscalizacin de la
"calificacin jurdica" de lo hechos. Este prestigioso organismo hablaba incipientemente de la
"exactitud jurdica de los motivos determinantes" (649) .
En el caso "Camino" (650) , adems de manifestar la necesidad de verificar la materialidad
de los hechos, afirma que una vez probados, corresponde "investigar si ellos podan
legalmente motivar la aplicacin de las sanciones previstas por la precitada disposicin". El
alto tribunal invalid la cesanta dispuesta al alcalde de Hendaya porque algunos de los
hechos imputados no eran exactos y otros no encuadraban en ninguna de las faltas
normativamente previstas.
En realidad, fue a partir del caso "Gomel" (651) , en el cual se anul la denegacin de una
autorizacin para construir por infraccin a una norma urbanstica, cuando se comenz a
admitir el control de la correccin de la calificacin jurdica de los hechos: carcter artstico
de los monumentos y lugares, el encuadramiento legal de la inmoralidad de un film o de una
sancin, la perturbacin del orden pblico, etc. (652) .
No existe duda de que tanto el control de la materialidad de los hechos como del derecho
pueden ser objeto de revisin judicial. Ambos aspectos estn ntimamente relacionados, pues
como dice Buch (653) , no hay un fosse, ni una zanja entre el hecho y el derecho.
En conclusin, ni en uno ni en otro hay lugar para la discrecionalidad.

V. EN LA DETERMINACIN O ELECCIN DE LA CONDUCTA PUEDE HABER DISCRECIONALIDAD

En ocasiones es necesario distinguir: a) la apreciacin de la prueba, de b) la determinacin

de la conducta. La primera se efecta inmediatamente despus de producida la verificacin
de los hechos; y conforme lo referido supra, puede existir un momento discrecional en su
valoracin. La determinacin de la conducta alude a una etapa minscula y casi
imperceptible que se lleva a cabo con posterioridad a la apreciacin de los hechos y previo a
la calificacin jurdica. Cuando, por ejemplo, una vez comprobada la ruina de una obra y
apreciada la prueba segn la sana crtica racional, la Administracin puede elegir entre
ordenar la demolicin o el reacondicionamiento del edificio, ese pequeo margen de libertad
constituye la "determinacin de la conducta", que en este caso utiliza una modalidad
discrecional. A veces, en cambio, adopta una pauta reglada.
En realidad, la operatividad formal o el ropaje externo de esta etapa se produce mediante la
calificacin jurdica propiamente dicha y a menudo puede entremezclarse con la apreciacin
de la prueba.
Descomponiendo el cauce procedimental administrativo en los estadios sealados: a)
verificacin de los hechos; b) apreciacin de la prueba; c) calificacin jurdica; y d)
determinacin de la conducta, reiteramos que puede haber discrecionalidad en las etapas b y
d. ste es el principio general, que ha de seguirse cuando resulte difcil deducir de la norma
un comportamiento reglado o discrecional.

215

(633) COUTURE, E., Fundamentos..., cit., p. 216.

453.

(634) Consejo de Estado francs, caso "Camino", 14/1/1916, Rev. Der. Pbl., 1917, p.
(635) Consejo de Estado francs, caso "Grard", 5/7/1918, Rec., p. 665.

(636) Corte Constitucional italiana, sent. del 8/7/1957, nro. 103, Giur. Cost., 1967, p.
991; sent. del 18/6/1963, nro. 93, Giur. Cost., 1963, p. 174.
(637) Tribunal Supremo espaol, sent. del 6/7/1969, ponente Cervia Cabrera, Rep. de
Jurispr. Aranzadi, 3326.
(638) DAVIS, K., Administrative law text, St. Paul (E.U.), 1972, ps. 545 y ss.
(639) FRANCHINI, El juez..., p. 1114.
(640) BONNARD, R., "Le pouvoir discrtionnaire des autorits adminsitratives et le recours
pour excs de pouvoir", Revue du Droit Public, 1923, p. 371; WALINE, M., "Le pouvoir discrtionnaire de
ladministration et sa limitation par le contrle juridictionnel", Revue du Droit Public, 1930, ps. 218 y ss.
(641) Doctrina Judicial, LL, ao IV, nro. 13, 10/7/1984, "Marra de Melincoff v. Universidad
de Buenos Aires" Ver Texto , Doct. Jud., 1985-1, 210.
(642) MOZO SEOANE, La discrecionalidad..., cit., p. 467.
(643) Consejo de Estado francs, caso "Renard", Rec., p. 7533; caso "Dadole", RDP, 1921,
p. 385; caso "Ledochowski", 19/6/1903, Red., p. 452; etc.
(644) JZE Principios..., cit., T. I, p. XXXIV; CE, 3/6/1938.
(645) Cm. Nac. Fed. Cont. Adm., sala II, 20/8/1981, "Musso v. Gobierno Nacional Ministerio de Cultura y Educacin", JA, 1982-II-118 Ver Texto ; ED 97-343.
(646) LONG, WEIL y BRAIBANT, Les grands..., cit., ps. 123 y ss.
(647) PREZ OLEA, La discrecionalidad..., p. 48.
(648) NIETO, A., "Reduccin jurisdiccional de la discrecionalidad en materia disciplinaria",
Rev. Adm. Pbl. Espaola, nro. 44, p. 153.
(649) JZE, Principios..., cit., T. III, p. 280.
(650) Caso "Camino", del 14/1/1916, RDP, 1917, p. 453.
(651) LONG, WEIL y BRAIBANT, Les grands..., cit., ps. 121 y ss.
(652) LONG, WEIL y BRAIBANT, Les grands..., cit., ps. 116 y ss.; Delenze, CE, 5/12/1956,
"Thibaulti"; CE, 13/3/1952, "Teissier"; etc.
(653) BUCH, H., Le droit et le fait dans la jurisprudencia du Conseil dtat de Belgique, Le
fait et le droit. tudes de logique juridique, Bruylant, Bruxelles, 1961, p. 174.
VI. LA POTESTAD DISCIPLINARIA

El ejercicio de la potestad disciplinaria es el que mejor reproduce la evolucin desarrollada

por el Consejo de Estado francs. Reestructurado su proceso conforme a la interpretacin
formulada supra, es dable sealar las siguientes etapas:
a) Verificacin material de los hechos que pueden ocasionar la presunta falta disciplinaria; b)
encuadramiento o calificacin jurdica; c) apreciacin de la prueba valorando la gravedad de
la falta; y d) eleccin de la sancin.
El control judicial se extiende en forma plena en la primera y segunda fase del procedimiento
disciplinario, y en forma semiplena en la tercera y cuarta, siempre que exista un componente
discrecional.
Las normas estatutarias que regulan la relacin de empleo pblico establecen dispositivos
flexibles para que la autoridad que debe aplicar la sancin valore circunstancias concretas de
cada caso y resuelva en consecuencia. En ocasiones un mismo hecho puede ser causa para
aplicar una suspensin de 30 das o una cesanta, a partir de la gravedad de la infraccin.
Distinto es lo que sucede en aquellos casos en que la propia norma no da lugar al ejercicio
de discrecionalidad por regular expresamente el comportamiento a seguir: generalmente la
inasistencia por un nmero determinado de das no deja posibilidad de eleccin porque
taxativamente est dispuesta la cesanta para tal supuesto.

216

En la actualidad es dable ratificar la jurisprudencia del Consejo de Estado francs slo en

cuanto a la "verificacin de los hechos" y "su calificacin jurdica", no as en cuanto a su
"apreciacin discrecional". Segn lo precedentemente expuesto, este ltimo estadio no
siempre es discrecional.
En definitiva, la verificacin material de los hechos imputados, comprensiva de su
investigacin y fehaciente acreditacin, en funcin de los cargos formulados, como asimismo
su calificacin jurdica en virtud de lo previamente normado por la ley, conforman el bloque
de lo reglado o vinculado sin posibilidad de que exista una modalidad discrecional.
Al contrario, la apreciacin de la conducta, cuando no se utilicen pautas objetivas para su
valoracin, y la eleccin de la sancin entre varias preestablecidas, siempre que el
ordenamiento lo autorice, bien pueden consentir el uso de la discrecionalidad.
No obstante, cabe recordar que aun cuando exista un margen discrecional, su congruencia e
insercin dentro de la juridicidad es objeto de control, ms reducido, prudente y razonable,
pero control al fin.
Es ilustrativa al respecto una sentencia del Tribunal Supremo espaol (654) cuando dice: "Si
la calificacin que hiciera de los hechos a corregir se hallare ajustada a derecho, se ha de
confirmar ntegramente la resolucin que fuese impugnada en la va jurisdiccional; pero si
esto es as, tambin lo es cuando la propia resolucin pone de manifiesto una incongruencia
notoria entre los hechos que estima merecedores de castigo y la sancin elegida entre las
varias posibles pero de gravedad distinta; la misma incongruencia que hubiera que advertir
pone de relieve que el ejercicio de aquella facultad discrecional no ha sido correcta".
En definitiva, tanto la congruencia, la proporcionalidad entre el hecho y la sancin segn la
ponderacin de las circunstancias particulares de cada caso, los factores atenuantes y
agravantes, y el inters pblico en juego, son elementos que se entrecruzan y perfilan el
correcto ejercicio de la discrecionalidad, y su control posterior (655) .
Sin embargo la jurisprudencia argentina muchas veces ha restringido el control judicial del
ejercicio de la potestad disciplinaria (otorgando exageradas facultades discrecionales a la
Administracin), aun cuando en la actualidad en forma paulatina se ha comenzado a transitar
el camino correcto, aunque demasiado despacio.
No es posible que en la actualidad existan cdigos contencioso administrativos provinciales y
jurisprudencia, en el sentido de que slo las sanciones que deriven en una separacin
definitiva del agente sean slo sometidas a control judicial, por respeto a la zona de reserva
de la Administracin, olvidando el derecho a la tutela judicial efectiva que es dable garantizar
cualquiera fuere la afectacin de un derecho subjetivo, inters colectivo o difuso. Aun las
sanciones menores, como suspensin, apercibimiento, multa, deben ser objeto de control
judicial.
Tampoco es posible que en la actualidad se dude de si el control de los hechos y los dems
elementos del acto administrativo son susceptibles de control judicial. No debe existir
ninguna sancin, aunque sea mnima, que pueda estar excluida del control judicial,
cualquiera fuere la autoridad o poder que la dispone. Ni siquiera la sancin de apercibimiento
por escrito escapa a esta conclusin.
En la causa "Nasif" la entonces Cmara Nacional de Apelaciones Federal en lo ContenciosoAdministrativo sostena que los jueces deben limitarse a controlar la legitimidad del proceder
administrativo sin que puedan considerar los extremos fcticos, salvo violacin de normas
jurdicas o de actuacin arbitraria.
En cambio, en su impecable disidencia el juez Gauna expresaba "que el rgano judicial est
en condiciones de revisar si al respecto se han cumplido los requisitos esenciales que
configuran la legitimidad de su dictado, por lo que una atenta ponderacin de los
antecedentes y circunstancias que llevan al dictado del acto cuestionado no parece una
exorbitancia judicial que vulnere el principio de separacin de poderes y mucho menos
cuando tal revisin es la nica, en principio, con la cual el recurrente cuenta, debiendo ser

217

ella por tanto adecuada y suficiente, lo que obsta para tratarla con un criterio restringido o
limitado. Sustraer de la revisin judicial el anlisis de los hechos que desencadenan la
medida atento las repercusiones que sta acarrea en los derechos subjetivos del funcionario
o empleado, pretendiendo por esa va solamente establecer un control de legitimidad
circunscripto a visualizar si el acto se conforma o no a uno o varios preceptos normativos
determinados, aparece como una reticencia no compatible con el ejercicio pleno por parte de
los tribunales judiciales del control que se le ha asignado por la Constitucin Nacional en
rededor de la actuacin de los otros dos rganos del poder de autoridad del Estado,
respetando por cierto los lmites propios de las atribuciones constitucionales respectivas..."
(656) .
En la senda correcta la Corte Suprema nacional en autos "Marra de Melincoff" Ver Texto
(657) admite el control judicial a fin de verificar si la aplicacin de la sancin y la clasificacin
de los hechos, encuadra en la normatividad vigente, aun cuando reconoce la facultad de la
Administracin para apreciar libremente las faltas.
Al respecto, ha manifestado la Corte "que si bien es cierto que la atribucin jurisdiccional no
puede llegar a establecer el control de los jueces sobre cualquier sancin disciplinaria
impuesta a los servidores del Estado, ya que es sin duda indispensable que el rgano
administrativo cuente con una facultad de libre apreciacin de las faltas, corresponde sin
embargo admitir que procede la intervencin de la justicia cuando se cie a investigar si en
la imposicin de las medidas que se adopten, se hizo uso legtimo o abusivo de las normas
con arreglo a las cuales deben ejercerse las atribuciones otorgadas. En tal sentido el control
de legalidad supone la debida aplicacin por el rgano administrativo de las normas
estatutarias, de manera que tanto la descripcin como la clasificacin de los hechos sea
correcta. Y es de buena doctrina que el control de legalidad se cumpla ponderando, entre
otras cosas, el prudente y razonable ejercicio de las facultades regladas del Poder
Administrador, porque no es admisible una actuacin discrecional e irrevisable de aquellas
potestades". "Si la actora fue dejada cesante en atencin a faltas injustificadas, obvio es,
entonces, que slo pudieron tomarse en cuenta las ausencias anteriores a la fecha de la
resolucin administrativa y no las posteriores..., pues de otro modo o se computaban
inasistencias cuando ya la empleada haba sido dejada cesante y sin obligacin de concurrir
al trabajo, o la cesanta habra sido decretada por causales inexistentes..".
Tambin es ponderable el criterio sustentado por el juez de la Corte Suprema de la Nacin
Augusto Belluscio, respecto de las leyes de prescindibilidad del agente pblico con la
indemnizacin pertinente, en el sentido de que "...para que sean valederas deben fundarse
en la prueba por la Administracin de su existencia, y, ms concretamente, de la supresin
del cargo ocupado por el agente, pues su sustitucin por otro tras la cesanta implicara la
negacin de los fundamentos de racionalizacin administrativa que se invocan..." (658) .
El fallo de la Corte Suprema en el caso "Sola" (659) , con motivo de la remocin de fiscales
adjuntos de la Fiscala de Investigaciones administrativas, resguarda adecuadamente los
principios del derecho disciplinario y las garantas del procedimiento sumarial, invalidando las
irregularidades cometidas.
El juez Augusto Belluscio subraya acertadamente en su voto que "En el mbito
administrativo, la presuncin de buen desempeo de las funciones slo puede ser
desvirtuada mediante el correspondiente sumario que respete las reglas del debido proceso
adjetivo. Esa exigencia ha sido mantenida por esta Corte para los meros agentes de la
Administracin Pblica, ...y su observancia es tanto ms imperiosa frente a la investidura de
los fiscales adjuntos de la Fiscala Nacional de Investigaciones Administrativas, pues no
resulta razonable que funcionarios encomendados de colaborar en la fiscalizacin de la
actuacin de la Administracin puedan ser removidos sin causa, o sin la debida justificacin
de ella, por el jefe de la propia Administracin cuya fiscalizacin la ley les encomienda. Ello
les quitara toda independencia de actuacin y de criterio, impidiendo el eficaz desempeo de
su labor".
En su voto, el juez Enrique Petracchi, expresa fundadamente que "...En primer lugar, resulta
claro que vigente la norma que establece la permanencia en sus funciones de los fiscales
adjuntos mientras dure su buena conducta... las causas de (remocin) que dicho precepto
menciona a continuacin, no pueden ser sino el desarrollo especfico de las modalidades que

218

puede asumir la mala conducta que es el reverso lgico de aqulla. Sera, por ello,
manifiestamente absurdo sostener que la garanta de permanencia en funciones mientras
dure la buena conducta puede ser compatible con causales de cesanta que dependan del
arbitrio discrecional de quien la ordena. En consecuencia, quienes como los fiscales adjuntos,
por la naturaleza de sus funciones slo pueden ser removidos en tanto y en cuanto se
acredite que han incurrido en mala conducta... slo pueden cesar en su cargo a condicin de
que tal prueba se haya producido, lo que excluye de raz la posibilidad de que su separacin
reconozca otras razones".
Es indudable, entonces, que las causales de remocin no pueden obedecer a razones
distintas a las que originaron el procedimiento sumarial respectivo. Lo contrario implica un
grave avasallamiento a las garantas constitucionales, adems de los vicios en el
procedimiento, causa, objeto y finalidad del acto administrativo.
Si bien la jurisprudencia actual reconoce que la graduacin de la sancin en el marco de la
normatividad vigente comporta una facultad discrecional de la Administracin, controlable
slo a travs de la razonabilidad, proporcionalidad y congruencia, excepcionalmente, los
jueces han sustituido una sancin por otra de las legalmente permitidas, especialmente en
las cuestiones contravencionales.
El brillante voto del juez Coviello en la causa "London Supply S.A." Ver Texto advierte que si
la ley establece la atenuacin como una posibilidad discrecional, encuadrada en el ejercicio
de cometidos contravencionales, su posterior control judicial slo estar ceido a la legalidad
o razonabilidad del acto, mas no a la sustitucin de una atribucin deferida por el
ordenamiento slo a la Administracin (660) .
El Tribunal Supremo espaol excepcionalmente ha considerado que "la jurisprudencia viene
manteniendo la procedencia de concretar las sanciones administrativas en contemplacin de
la infraccin cometida, gradundolas con el adecuado criterio de proporcionalidad nsito en
los principios ordenadores del derecho sancionador..., correspondiendo a la actividad
jurisdiccional no tan slo la facultad de subsumir la conducta del infractor en un determinado
tipo legal, sino tambin..., adecuar la sancin al hecho cometido, ya que en uno y otro caso
se trata de la aplicacin de criterios jurdicos plasmados en la norma escrita e inferibles de
principios informadores del ordenamiento jurdico sancionador, como son los de congruencia
y proporcionalidad entre la infraccin y la sancin" (661) .
En la causa "Demchenko" Ver Texto (662) la Corte Suprema nacional ratifica el fallo del juez
de primera instancia que dispuso la disminucin de la multa impuesta a un buque extranjero
por las siguientes razones: no se adecuaba a las circunstancias en que haba sido
comprobada la infraccin, la ausencia de antecedentes y la magnitud de la sancin que
implicaba casi el decomiso, dado el valor del buque.
La mayora de la Corte sustenta: "Que la facultad de graduacin de la multa entre el mnimo
y el mximo previsto en la ley, no escapa al control de razonabilidad que corresponde al
Poder Judicial respecto de los actos de la Administracin Pblica, incluso cuando se trate de
facultades regladas de la Administracin (doctrina de Fallos, 313:153 Ver Texto , entre
otros). En modo alguno la discrecionalidad implica una libertad de apreciacin extralegal, que
obste a la revisin judicial de la proporcin o ajuste de la alternativa punitiva elegida por la
autoridad, respecto de las circunstancias comprobadas, de acuerdo con la finalidad de la
ley... Que en tales circunstancias el control jurisdiccional ha versado sobre aspectos reglados,
que hacen a la proporcionalidad entre la medida y la finalidad de prevencin y punicin de la
ley, y no sobre razones de oportunidad o mrito. En autos, la correccin judicial del exceso
en la punicin no desvirta la recta interpretacin de la ley federal ni descalifica por
arbitrariedad del pronunciamiento recurrido".
Para la Corte Suprema, entonces, en casos excepcionales relativos al ejercicio de la potestad
sancionadora de la Administracin, los jueces no slo pueden invalidar el acto ilegtimo sino
tambin sustituirlo por una sancin inferior. Ello no vulnera la divisin de poderes ni implica
introducirse en cuestiones de oportunidad o mrito, sino que, para la Corte, tal proceder
transcurre en el marco de la interpretacin de la ley, dentro de lo reglado, relativo a la
proporcionalidad de la medida y la finalidad de la norma.

219

La jurisprudencia de los tribunales cordobeses han reiterado que no hay sanciones

irrecurribles, por cuanto es inconcebible que en el actual Estado de Derecho, que garantiza el
acceso a la tutela judicial efectiva, existan reductos que impiden el control judicial del
ejercicio de la potestad sancionatoria, aun cuando la sancin sea la menor. En el caso
"Maguini, Nicols v. Tribunal de Disciplina de Abogados" (663) , se sostuvo en relacin con el
art. 87 Ver Texto de la ley 5805, que en forma expresa seala la irrecurribilidad de la sancin
de apercibimiento pblico, que "...atento el actual desarrollo del Estado de Derecho y la
plena vigencia del `derecho a la tutela jurisdiccional (art. 19 Ver Texto , inc. 9, Const.
Prov., y 18 Ver Texto -95 Ver Texto , CN) es inconcebible la existencia de normas que
consagren la irrevisibilidad judicial de actos administrativos susceptibles de agraviar la
situacin jurdica de los administrados". En definitiva se declar inconstitucional el citado
precepto y se revis judicialmente la sancin aplicada.
Tambin se expres reiteradamente respecto del derecho de defensa durante el
procedimiento sancionador, que la omisin del mismo no se salva con el recurso posterior
pues "el ejercicio de la potestad disciplinaria supone el respeto inexcusable del principio
axiolgico fundamental del debido proceso adjetivo en `forma previa a la aplicacin de la
sancin, el cual se materializa a travs del procedimiento sumarial en una acepcin amplia,
comprensiva no slo del mero `descargo sino tambin del `sumario en sentido estricto,
segn las singularidades de la falta imputada".
Tambin se ha sealado que cualquier sancin aunque sea mnima (por ejemplo el
apercibimiento escrito) debe respetar el debido proceso. En tal supuesto basta el descargo
pertinente que le otorgue la posibilidad de ejercer su derecho de defensa en forma previa a
la aplicacin de la sancin. Aun cuando la norma nada diga al respecto o diga lo contrario, el
derecho de defensa igual debe garantizarse por constituir una derivacin razonada de la
Constitucin.
Por otra parte, a diferencia de lo que ocurre a nivel jurisprudencial nacional, no es aplicable
en Crdoba la "teora de la subsanacin" que implica la posibilidad de que en va judicial se
subsanen los vicios generados durante el desarrollo del procedimiento administrativo
sumarial.
Es decir que la jurisprudencia cordobesa frente a graves violaciones del derecho de defensa o
del procedimiento previo a la emisin del acto no admite su subsanacin en sede judicial,
declarando en forma contundente la nulidad absoluta, tal como lo viene pregonando Agustn
Gordillo (664) .
En la causa "Aramburo, Hctor v. Provincia de Crdoba" (665) se afirm que "el cadete de
polica Aramburo fue dado de baja por ineptitud fsica para desempear tareas de seguridad
y defensa. De las constancias acreditadas no se ha respetado cabalmente el derecho de
defensa: derecho a ser odo, a ofrecer y producir prueba y a una decisin fundada. Se
excluy, asimismo, la oportunidad con que contaba la propia Administracin para comprobar
la existencia de un error en la apreciacin de las circunstancias fcticas, ya que deneg en la
instancia recursiva administrativa la apertura y produccin de la prueba ofrecida. En
definitiva no se encuentra acreditado que la determinacin en sede administrativa de la
incapacidad fsica del demandante no se asienta sobre elementos de juicios categricos por
lo que tampoco se configur la causa que dio origen a su baja, cuestin que razonablemente
pudo hacer sido comprobada por la Administracin de no haber denegado la incorporacin de
nuevas pruebas que pudieran contribuir a la verdad material. De tal suerte si la
Administracin priva a los administrados de la posibilidad de incorporar al procedimiento
administrativo los elementos de conviccin que consideran necesarios para la defensa de sus
intereses, la decisin que adopte se torna arbitraria si el interesado acredita fehacientemente
que la resolucin pudo haber sido otra si la prueba denegada hubiera sido admitida y
producida".
El Tribunal Superior de Justicia de Crdoba en autos "Vzquez, Pedro v. Provincia de Crdoba
- Cont. Adm." (666) manifest que "En el sumario administrativo la declaracin indagatoria
constituye un acto esencial del ejercicio del derecho de defensa, para el cual es
imprescindible que se conozca en forma clara y precisa cul es la conducta imputada, la que
debe hallarse debidamente individualizada en sus particulares circunstancias de tiempo,
modo, lugar y persona. La falta de precisin de la imputacin inicial, como asimismo la falta

220

de explicitacin en la motivacin del acto sancionatorio de la determinacin de los hechos

comprobados, tornan ilusorio el efectivo ejercicio de la defensa, al privar de consistencia al
derecho de audiencia el que, como bien pone de manifiesto destacada doctrina comparada,
se convertir en una formal e intil posibilidad de alegar no se sabe qu, de rebatir algo que
se ignora o de lo que no se tiene pleno conocimiento (Tryter, Juan Manuel, Manual de
derecho disciplinario de los funcionarios pblicos, Pons, Madrid, 1993, p. 327)".
Por otra parte debe quedar en claro que nuestro orden jurdico no acepta las sanciones
implcitas o solapadas, pues deben ajustarse a los siguientes requisitos:
1. Slo deben imponerse las que se encuentren taxativamente sealadas por la normativa
estatutaria aplicable. En consecuencia, no pueden incorporarse en el legajo personal
inconductas menores no aplicadas en legal forma susceptibles de desmerecer la carrera
administrativa del agente.
2. Las sanciones slo pueden imponerse mediante un acto administrativo que as lo disponga
cumpliendo las formalidades impuestas por los requisitos legales y constitucionales. sta es
la nica forma de expresar la voluntad del Estado.
3. Debe respetarse el debido proceso previo a la sancin (descargo o sumario segn el caso).
Las circunstancias de que las normas estatutarias autoricen la aplicacin de sanciones
menores sin sumario previo en los casos de fcil acreditacin objetiva de la falta imputada o
de leves infracciones, no empece la inclaudicable obligacin de resguardar el derecho de
defensa a travs del descargo, exista o no una norma que expresamente lo establezca ya
que, aun en ausencia de ella, el debido proceso constituye un principio constitucional de
obligatorio acatamiento.
4. Los recursos posteriores a la sancin no convalidan la omisin del debido proceso previo.
De aceptarse esta postura como la subsanacin en el proceso judicial, colocara al
administrado en una verdadera indefensin, puesto que le privara la posibilidad de destruir
en el momento oportuno las falsas imputaciones que le pudieran hacer, convirtiendo de esa
forma en ilusorias las garantas de acierto y ecuanimidad de la sancin a dictarse. Lo que
pretende el debido proceso es el respeto de su contenido con anterioridad a la sancin
misma.
5. No hay sanciones irrecurribles ni irrevisables judicialmente. ste es el criterio que he
sustentado en autos "Esteban, Elsa v. Provincia de Crdoba. Cont. Adm." (667) donde se
discurra en torno al incumplimiento por la docente de sugerencias y guas dadas por el
personal directivo en reiteradas oportunidades, hacindose pasible de las siguientes medidas
disciplinarias: a) observacin en privado y b) apercibimiento por escrito, con anotacin en el
legajo de actuacin profesional. Todo sin emitirse el acto administrativo pertinente.
El debido proceso previo mediante el descargo no fue cumplimentado en la especie por lo
que el tribunal decidi que tal transgresin fulmina la juridicidad del acto por cuanto se ha
contrariado el orden jurdico vigente por violacin de los procedimientos que informan el
procedimiento para su dictado.
Tambin analizando el fondo de la cuestin, en el caso "Guerberoff, Eduardo v. Provincia de
Crdoba" (668) , el Tribunal Superior trat la cesanta de un mdico porque durante la
licencia de dos meses por salud la Administracin afirma que trabaj en la actividad privada
al haber otorgado un certificado mdico.
Aqu se discuten las facultades discrecionales de la Administracin para apreciar la gravedad
de la falta. El Tribunal Superior ratific mi criterio doctrinario en el sentido de que en el
ejercicio de la potestad disciplinaria es dable sealar las siguientes etapas: a) la verificacin
material de los hechos susceptibles de ocasionar la falta disciplinaria; b) el encuadramiento o
calificacin jurdica; c) la apreciacin de la prueba valorando la gravedad de la falta, y d) la
eleccin de la sancin.
Las etapas a) y b) conforman el bloque de lo reglado o vinculado sin posibilidad de que
exista una modalidad discrecional. En cambio en las etapas c) y d) la apreciacin de la

221

prueba cuando no existan pautas objetivas para su valoracin, y la eleccin de la sancin

entre varias preestablecidas, siempre que el ordenamiento lo autorice, bien pueden consentir
el uso de pequeos mrgenes de discrecionalidad. No obstante, aun cuanto exista una
porcin de discrecionalidad cuya valoracin y resolucin slo incumbe a la autoridad
administrativa, su congruencia e insercin dentro de la juridicidad es objeto de control, ms
reducido, prudente y razonable, pero control al fin. De todos modos para declarar la
antijuridicidad del acto sancionador la incongruencia debe ser notoria entre los hechos
merecedores de castigo y la sancin elegida entre varias posibles.
En el caso sub examine el Tribunal Superior consider que la graduacin de la sancin result
en la especie excesiva por lo que su irrazonabilidad e incongruencia son evidentes. Los
porcentajes de discrecionalidad no han sido ejercidas por la Administracin dentro de la
juridicidad.
Otro caso donde result excesiva la sancin ocurri con motivo de la suspensin por un ao
en la matrcula de abogado dispuesta por el Tribunal de Disciplina por haber omitido el
profesional ingresar la tasa del litigio. Seal el tribunal nacional al respecto que "Si bien por
regla, la apreciacin de los hechos, la gravedad de la falta y la graduacin de las sanciones,
pertenece al mbito de las facultades discrecionales del Tribunal Administrativo, en el caso el
Tribunal de Disciplina del Colegio Pblico de Abogados, en cuyo ejercicio no debe ser
sustituido por los jueces, a quienes slo cabe revisarlas en caso de arbitrariedad manifiesta,
la gravedad de la sancin impuesta aconseja apartarse del criterio expuesto". "Si bien falta
de ingresar la suma percibida de su cliente, a los fines del pago de la tasa de justicia, resulta
una conducta ticamente reprochable, cabe considerar como atenuante que tal conducta no
produjo perjuicio, la falta de antecedentes sancionatorios del letrado recurrente y la sancin
aplicada por el Tribunal de Disciplina en otros precedentes, frente a conductas ms graves.
Por ello debe modificarse la sancin de suspensin por un ao impuesta por dicho tribunal al
letrado, quedando su conducta suficientemente sancionada con la advertencia en presencia
del Consejo Directivo" (669) .
stos son algunos de los precedentes jurisprudenciales que se ajustan a la revisin del acto
administrativo con un criterio amplio, analizando si concuerda o no con el orden jurdico,
omnicomprensivo de los principios generales del derecho ya sea que se encuentren en la
Constitucin, otras leyes o Cdigos, y en los tratados internacionales que nuestro pas ha
ratificado.
(654) Tribunal Supremo espaol del 27/10/1962, Repertorio de Jurispr. Aranzadi, 3945,
ponente Ros Hernndez.
(655) En el mismo sentido: COMADIRA, Julio, "El exceso de punicin", RDA, Depalma, nro.
4, p. 284, del mismo autor libro de Derecho administrativo, cit., ps. 561 y ss.; CHVEZ, Csar, "Las
aporas del derecho administrativo disciplinario", RAP Argentina, Ciencias de la Administracin, nro. 229,
octubre 1997, ps. 7 y ss.; SNCHEZ, Alberto, El procedimiento sancionador en San Juan, ps. 1 y ss.;
MATA, Ismael, "La graduacin de las multas administrativas", RAP Argentina, Ciencias de la
Administracin, nro. 216, septiembre 1996, ps. 102 y ss.; TAWIL, G., Administracin..., cit., T. II, ps.
422 a 440; GUSMN, A., Fronteras..., cit.; Gauna, Juan Octavio, dictamen como procurador general en
autos "Alamagro de Somoza v. Instituto Nacional de Servicios Sociales...", Fallos, 306:467 Ver Texto ;
Coviello, Pedro, voto en la causa "London Supply S.A." Ver Texto , como juez de la Cm. Nac. Cont.
Adm., LL, 2001-D-419.
(656) Causa "Nasif", citada por TAWIL, G., Administracin..., cit., T. II, ps. 436 y ss.
(657) CSJN, "Mara de Melincoff" Ver Texto , LL, 1984-D-429; Fallos, 259:268.
(658) Voto en disidencia en la causa "Valicenti de Fernndez Marta v. Provincia de Buenos
Aires s/demanda contencioso-administrativa" Ver Texto , 5/12/1989, entre otras.
(659) CSJN, 25/11/1997, "Sol, Roberto y otro v. Estado nacional" Ver Texto .
(660) Coviello, Pedro, voto en la causa "London Supply S.A." Ver Texto como juez de la
Cm. Nac. Cont. Adm., LL, 2001-D-419, en el mismo sentido GUSMN, A., Fronteras..., cit.
(661) Trib. Sup. espaol, sala
discrecionalidad administrativa, cit., p. 252.

3,

Sec.

6,

14/12/1994;

BACIGALUPO,

M.,

La

(662) CSJN, 24/11/1998, "Demcheko, Ivn v. Prefectura Naval" Ver Texto .

(663) A. I. 103, 14/6/1991 de la Cm. 1 Cont. Adm. Crdoba, jueces: Sesin, Carranza,
Molina.
(664) GORDILLO, A., Tratado..., cit. y dems obras.

222

(665) Trib. Sup. Crdoba, sent. 14/97 del jueces: Sesin, Tarditti, Lafranconi.
(666) Trib. Sup. Crdoba, nro. 11/97 jueces: Sesin, Tarditti, Lafranconi.
(667) Trib. Sup. Crdoba, nro. 12/96, jueces: Sesin, Tarditti, Lafranconi.
(668) Trib. Sup. Crdoba, nro. 34/97, jueces: Sesin, Tarditti, Lafranconi.
(669) Cm. Nac. Cont. Adm. Fed., sala III, 27/5/1997, con interesante nota de BARRAZA,
Javier, "Las facultades discrecionales de los rganos administrativos para imponer sanciones y los lmites
del control judicial a las referidas potestades. Algunas consideraciones en torno a los conceptos jurdicos
indeterminados", LL Suplemento de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 24/8/1998, ps. 7 y ss.
VII. LA CONTRATACIN DE EMERGENCIA

La articulacin de las etapas referidas en los puntos anteriores puede resultar de aplicacin
en el supuesto previsto por el art. 46 Ver Texto de la Ley de Reforma del Estado 23696 y las
normativas provinciales similares, que establecen un procedimiento de contratacin de
emergencia que se aparta de los modelos tradicionales y se aplica en caso de contrataciones
nuevas o en curso, siempre que el objeto "fuere necesario para superar la presente situacin
de emergencia" (670) .
Cul es el criterio a seguir en esta peculiar hiptesis?
a) "Verificacin" de los hechos en su estricta objetiva realidad mediante una profunda
comprobacin de la existencia de la necesidad, de la nueva contratacin o reformulacin de
la vigente, idnea para superar la emergencia.
b) Si es posible "apreciar" los hechos acaecidos siguiendo un juicio intelectivo (reglas de la
experiencia comn y tcnica, estndar jurdico), la subsuncin a la norma importa una
actividad vinculada y, por ende, controlable judicialmente.
c) En cambio, si no es posible aplicar parmetros objetivos atento a la indeterminabilidad de
lo que es objeto de apreciacin, la utilizacin de la discrecionalidad se impone. Basta un
juicio tolerable. El control del juez despus de percibir la imposibilidad de la aplicacin de
una pauta objetiva, no revisa el momento interno de la discrecionalidad, salvo error
manifiesto de apreciacin, irrazonabilidad, desproporcin, incoherencia, desviacin de poder,
injusticia evidente.
d) Cumplidas las etapas anteriores, es fcil encuadrar el caso previsto en la norma con la
motivacin suficiente. Sobre tales aspectos -causa y motivacin- recae tambin el control
judicial.

VIII. LAS LEYES DE EMERGENCIA, LA DISCRECIONALIDAD Y LA INTENSIDAD DEL CONTROL

JUDICIAL

1. Emergencia. Nocin conceptual

Siguiendo en esta temtica la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, la
emergencia consiste "...en una situacin extraordinaria que gravita sobre el orden econmico
social; con su carga de perturbacin acumulada, en variables de escasez, pobreza, penuria e
indigencia, que origina un estado de necesidad que hay que ponerle fin. La etiologa de esta
situacin, sus races profundas y elementales, y en particular sus consecuencias sobre el
Estado y la sociedad, al influir sobre la subsistencia misma de la organizacin poltica y
jurdica, o el normal desenvolvimiento de sus funciones, autoriza al Estado a restringir el
ejercicio normal de algunos derechos patrimoniales tutelados por la Constitucin..." (671) .

223

Tambin ha expresado el citado tribunal en el considerando 37 de la sentencia aludida que

"...Cuando una situacin de crisis o de necesidad pblica exige la adopcin de medidas
tendientes a salvaguardar intereses generales, se puede `sin violar ni suprimir las garantas
que protegen los derechos patrimoniales, postergar, dentro de lmites razonables, el
cumplimiento de obligaciones emanadas de derechos adquiridos. No se trata de reconocer
grados de omnipotencia al legislador ni de excluirlo del control de constitucionalidad, sino de
no privar al Estado de las medidas de gobierno que conceptualice tiles para llevar un alivio
a la comunidad".
En esencia, se trata de hacer posible el ejercicio de las facultades indispensables para
armonizar los derechos y garantas individuales con las conveniencias generales, "de manera
de impedir que los derechos amparados por esas garantas, adems de correr el riesgo de
convertirse en ilusorios por un proceso de desarticulacin de la economa estatal", puedan
alcanzar grados de perturbacin social acumulada, con capacidad suficiente para daar a la
comunidad nacional (672) .
Desde el punto de vista de la realidad dice Hutchinson y Botassi (673) que la emergencia
significa que lo econmico tiene preeminencia sobre lo jurdico, ya que las prioridades
fiscales prevalecen sobre las garantas constitucionales.
Claramente expresa Rosatti (674) que la emergencia connota una tipo de necesidad
caracterizada por su extrema gravedad, por su imprevisibilidad y por requerir remedios
excepcionales de aplicacin restrictiva.
En esencia como dice Bidart Campos (675) los institutos de emergencia poseen dos
caractersticas fundamentales: a) por un lado, producen un efecto en el derecho
constitucional del poder o parte orgnica de la Constitucin, cual es el de acrecentar ciertas
competencias, reforzando las de alguno o varios de los rganos del Estado; b) por otro lado,
surten otro efecto en la parte dogmtica de la Constitucin originando una restriccin de
libertades, derechos y garantas individuales.

2. Requisitos de juridicidad de la emergencia

Si bien la gnesis de los regmenes de emergencia se remontan a la dictadura romana, lo
llamativo es que la misma procuraba restaurar el orden jurdico, no exterminarlo. No
obstante, debe quedar en claro que esta situacin de excepcin no est fuera del derecho
aun cuando el mismo fuere de caractersticas especiales (676) .
El art. 27 Ver Texto de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto de San
Jos de Costa Rica autorizan a adoptar disposiciones que, en la medida estrictamente
limitada a las exigencias de la situacin, suspendan las obligaciones contradas en el mismo
Pacto. En similar sentido se expresa el art. 4 Ver Texto del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos.
La extrema gravedad, la temporalidad y el principio de proporcionalidad en funcin de que
las medidas sean las estrictamente requeridas para salvar el estado de necesidad, se
convierten en elementos indispensables que deben cumplir entre otros las situaciones de
emergencia. Ello no implica una discrecin ilimitada para indicar los mecanismos operativos
necesarios para combatir la emergencia. Los planes de accin e instrumentos adoptados
durante el tiempo que dure esta situacin excepcional condicen con la juridicidad siempre
que sean estrictamente necesarios.
En nuestro pas, existe un derecho constitucional consolidado desde hace mucho tiempo en
favor de la validez de la emergencia siempre que se cumplimenten las siguientes
condiciones: realidad de la emergencia, legitimidad de la normativa que la imponga,
transitoriedad y razonabilidad.

224

Barcellona (677) considera que la emergencia como causa de restriccin de derechos debe
ser: a) excepcional, b) acotada en el tiempo y en sus alcances, c) fundada en argumentos
razonables, d) respetar el contenido esencial del derecho sin desnaturalizarlo, e) proporcional
al fin, f) restriccin general, no discriminatoria.
La emergencia econmica proviene de un hecho externo, temporalmente limitado, que afecta
aspectos esenciales de la organizacin del Estado, creando una situacin de peligro colectivo
que autoriza la adopcin de medidas que afectan las garantas individuales (678) . Empero,
la emergencia no crea el poder sino que comporta la causa o motivo y con ello la ocasin
para su ejercicio (679) .
Es decir, que la grave perturbacin econmica, social o poltica, que perjudica profundamente
el normal accionar estatal y los ms caros intereses de la comunidad, autoriza el pronto
ejercicio de un conjunto de remedios extraordinarios destinados a regular el trnsito al
restablecimiento de la normalidad social (680) .
En este sentido ha establecido reiteradamente la Corte Suprema que el estado de
emergencia no crea potestades ajenas a la Constitucin sino que permite ejercer con mayor
profundidad y energa los que ella contempla, llevndola ms all de los lmites que son
propios de los tiempos de tranquilidad y sociego.
Hay quienes consideran que as como ante las emergencias polticas puede declararse el
estado de sitio, ante las emergencias econmicas es posible disponer restricciones en el
mbito econmico. A esto ltimo se lo llama "emergencia econmica" (681) .
La emergencia econmica no es mencionada expresamente por la Constitucin Nacional
aunque se encuentra dentro de la amplia nocin conceptual de "emergencia pblica"
literalmente prevista por el art. 76 Ver Texto de la Constitucin cuando excepcionalmente
autoriza al Poder Ejecutivo el ejercicio de determinadas facultades que corresponden al
Congreso mediante los reglamentos delegados. Consecuentemente, de all surge claramente
que la competencia para dictar las normativas de emergencia econmica es del Poder
Legislativo, pudiendo excepcional y expresamente delegar ciertas facultades al Ejecutivo a
travs de los reglamentos delegados. Slo en casos de urgencia el Poder Ejecutivo podr
dictar el decreto de necesidad de urgencia bajo las condiciones y requisitos establecidos por
el art. 99 Ver Texto , inc. 3 de la Constitucin Nacional
La Cmara Contencioso Administrativo de 2 Nominacin de la Provincia de Crdoba decidi
en el caso "Cura v. Prov" (jueces: Snchez Gavier, Garzn de Bello, Roln Lembeye,
1/3/2002) que a falta de norma especfica en la provincia que regule el decreto de necesidad
y urgencia resulta aplicable por va analgica la previsin contenida en el art. 99 Ver Texto ,
inc. 3, de la Constitucin Nacional, slo ante excepcionales circunstancias vinculadas a
causas de fuerza mayor debidamente justificada.
A nivel nacional la Corte Suprema ha sealado la necesidad de contar con la legislacin
pertinente cuando dice que "El Congreso, como depositario de la soberana popular y nico
rgano de gobierno habilitado para reglamentar en primer grado los derechos
constitucionales, es el que debe declarar el estado de emergencia, cuyo juicio cabe en
principio aceptar (682) .
La necesaria declaracin de emergencia se fundamenta en la tutela del principio de seguridad
jurdica como mecanismo que resguarda el Estado de Derecho.
Todo ello pone en evidencia que el derecho de emergencia no nace fuera de la Constitucin,
sino dentro de ella; se distingue por el acento puesto, segn las circunstancias lo permitan y
aconsejen en el inters de individuos o grupos de individuos, o en el inters de la sociedad
toda (683) .
Como es reiterada jurisprudencia del ms alto Tribunal de la Nacin la restriccin que impone
el rgimen de emergencia "...debe ser razonable, limitada en el tiempo, un remedio y no una
mutacin en la sustancia o esencia del derecho adquirido por sentencia o contrato, y est

225

sometida al control de constitucionalidad, toda vez que la situacin de emergencia, a

diferencia del estado de sitio, no suspende las garantas constitucionales" (684) .
Para Linares (685) la razonabilidad en sentido estricto se vincula con la justicia racional,
justicia de la igualdad, seguridad, coherencia, etc.
Haro (686) distingue claramente los aspectos objetivos y subjetivos de la razonabilidad. Los
primeros se refieren a la armona entre la norma y el hecho, y los segundos aluden a los
juicios valorativos que efecta el juzgador sobre la base de los principios axiolgicos que
conforman su conciencia jurdica y las circunstancias particulares del caso sub examine.
La razonabilidad implica congruencia, proporcin, adecuada relacin de medio a fin; el
exceso identifica lo irrazonable.
En el sistema anglosajn la amplitud del concepto a menudo ingresa en la denominada "zona
de reserva de la Administracin", consustanciada con valoraciones de profundo contenido
poltico administrativo (687) .
En el derecho comparado existe jurisprudencia que declara la inconstitucionalidad de actos
legislativos y de gobierno dictados "sin razones formales ni materiales" que apoyen las
medidas restrictivas a los derechos individuales adoptadas bajo esas condiciones (688) ,
pues la carencia de una justificacin objetiva y razonable, obsta a la verificacin de la
proporcionalidad de las restricciones establecidas en la ley con la finalidad perseguida por el
legislador, lo que deriva en una desigualdad de tratamiento incompatible con la garanta
constitucional.
Someter una norma de origen legal al test de la razonabilidad, importa efectuar una
vinculacin con el principio de igualdad. Para Sandulli, la idea de igualdad de la que parte la
jurisprudencia constitucional italiana sobre el principio de ragionevolezza de las leyes "viene
a identificarse con la coherencia del sistema jurdico en su conjunto, en la medida en que
este refleja en cada momento unos determinados equilibrios que toda innovacin en el
mismo, es decir, toda nueva ley viene a alterar al incluir o excluir sujetos, situaciones y
relaciones susceptibles de traducirse en favores o disfavores cuya legitimidad requiere en
todo caso una justificacin sobre la base de razones pertinentes y adecuadas".
En la praxis, la emergencia implica limitacin o suspensin del ejercicio de algunos derechos
constitucionales, y por otra parte, una alteracin en la metodologa de distribucin del poder,
incrementando potestades en favor de determinados rganos administrativos en desmedro
de otros mbitos de poder.
Si el objetivo de este remedio excepcional es la superacin de la crisis, es obvio que una vez
alcanzado ese propsito la emergencia termina. De all su transitoriedad.

3. La intensidad del control judicial

Al respecto es dable preguntarse cul es la intensidad del control judicial en esta compleja
problemtica.
En el marco del Estado de Derecho se debe buscar el equilibrio aristotlico entre lo que
puede y no puede controlar el juez, enmarcados en nuestra realidad constitucional y sin caer
en la utpica concepcin de hacer justiciable la totalidad de la actividad estatal, ya que ha
menester respetar dentro de sus lmites la "zona de reserva" de los otros poderes del Estado.
El exceso de control corre el riesgo de paralizar la actividad administrativa, empero el escaso
control tambin es pernicioso para el Estado de Derecho y la garanta de los administrados.

226

Es sumamente discutido en el marco del derecho pblico el real alcance de la revisin judicial
de la emergencia, vinculndosela con las cuestiones polticas, de gobierno o institucionales,
excluyndose generalmente el control judicial en sus aspectos primordiales.
En mi criterio, la situacin de emergencia puede comprender, entre otros, los siguientes
aspectos: a) verificacin material de la existencia de la emergencia; b) valoracin o
apreciacin de tales hechos en funcin de la determinacin de los comportamientos a seguir;
c) fundamento fctico y jurdico de la emergencia, competencia, forma y fin; d)
razonabilidad; e) temporalidad (689) .
a) Parece claro que si verificar implica comprobar, acreditar, demostrar que los hechos
invocados condicen con la realidad, esto de por s trasunta un juicio intelectivo que excluye
toda valoracin discrecional. Importa la existencia o inexistencia de un hecho, la verdad o
falsedad de una afirmacin. De all se deduce que el control judicial del presupuesto fctico
es hoy una realidad indiscutible, desde la incipiente jurisprudencia del Consejo de Estado
francs sobre la "exactitud material de los hechos", o su "constatacin" como lo denomina la
doctrina italiana.
El Consejo de Estado francs ha sealado reiteradamente que si bien este organismo "no
puede apreciar la oportunidad de las medidas sujetas a control mediante el recurso de
exceso de poder, le corresponde verificar la materialidad de los hechos que han motivado
estas medidas" (690) .
En definitiva es perfectamente controlable por el juez la real existencia de la situacin de
emergencia.
b) distinta es la situacin relacionada con la apreciacin de los hechos mezclada
generalmente con la eleccin de la conducta a seguir, ya que tal aspecto entra dentro de la
oportunidad, mrito o conveniencia donde la valoracin poltico-discrecional es indudable. Tal
aspecto no es objeto de control para la jurisprudencia del Consejo de Estado francs (691) .
Se trata de una ponderacin a realizar dentro de un marco de posibilidades.
Consecuentemente, en el mbito de la emergencia no son objeto de revisin judicial las
conductas operativas establecidas por el legislador para superar la emergencia, siempre claro
est que se respete el lmite externo de la juridicidad (incluso que no aparezcan desmedidos
en funcin con la gravedad de la situacin y la finalidad que se pretende).
El control del juez termina al comprobar que se ha elegido una alternativa entre varias
igualmente vlidas para el derecho, no pudiendo revisar ni sustituir el ncleo poltico
discrecional interno, esto es, el porqu de un remedio en lugar del otro. Tales aspectos
entran dentro del mbito de reserva del "legislador" o del "administrador" en su caso.
Los dems aspectos puntualizados en c), d) y e), son plenamente controlables judicialmente
porque entran dentro del bloque vinculado o reglado expresa o implcitamente por la
juridicidad. De tal modo el juez puede controlar si la declaracin formal de la emergencia es
dictada por la autoridad competente, si se han explicitado las razones de hecho y de derecho
(causa y motivacin) que generan la situacin de emergencia, la proporcionalidad e inters
pblico que pretende salvaguardar.
El uso de la discrecionalidad en el marco de la juridicidad, implica en su operatividad una
serie de momentos de libre valoracin y eleccin, entremezclados por elementos fuertemente
reglados por el ordenamiento. El anlisis de la orientacin poltico-administrativa, la
apreciacin de las circunstancias, la individualizacin de los variados intereses en juego y su
comparacin valorativa en funcin con el inters pblico especfico, la determinacin del
momento decisivo de lo discrecional que se traduce en la eleccin de la alternativa que el
rgano competente considera ms conveniente, constituyen diferentes etapas por las cuales
atraviesa la modalidad discrecional.
Para que ellas impliquen un actuar conforme a derecho, el ter procedimental referido debe
ser lgico, coherente, imparcial y trasuntar valoraciones razonables, sobre la base de una
correcta verificacin de los presupuestos fcticos acaecidos.

227

El control judicial de este proceso decisional debe profundizar con energa los elementos de
algn modo vinculados por la juridicidad, y respetar con prudencia la libre determinacin
administrativa (ponderacin comparativa de intereses, libre eleccin y estimacin).
El juez no slo controla los lmites externos relacionados con las reglas formales
(competencia, forma, procedimiento, etc.), sino que tambin fiscaliza algunas fases del
decisorio interno, como la logicidad, razonabilidad, coherencia, concordancia, paridad de
tratamiento, buena fe. Es decir que la labor del juez abarca dos perspectivas diferentes, en
relacin con la formacin de la decisin y algunos aspectos sustantivos.
Se pretende, en definitiva, que los actos sobre los cuales recae el control muestren
congruencia entre lo que en verdad se ha resuelto y la realidad, proporcionalidad de los
medios empleados, y sea medianamente razonable y equitativo.
Esto no implica que el juez pueda revisar la oportunidad, el mrito o la conveniencia, pero s
los lmites de la juridicidad y la armona interna de lo resuelto.
Tambin resulta controlable por la justicia la temporalidad de la emergencia como su
subsistencia al momento de emitir la decisin judicial. Cuando con el transcurso del tiempo,
la emergencia cesa parcialmente, nada impide a los jueces que al momento de la condena
tengan en cuenta esta circunstancia para aminorar los efectos en favor del justiciable.

4. El abuso del remedio excepcional de emergencia

Es realmente grave en nuestro pas el abuso en la adopcin de este remedio excepcional.
Expresa en este sentido Rosatti que "...la persistencia de la crisis y la ausencia de
imaginacin ha hecho que a una emergencia le siga otra emergencia y a sta una nueva o el
retorno a la anterior, convirtindose la normalidad y la estabilidad en utopas. La imaginacin
disponible se ha agotado en la Argentina en los ltimos aos en la bsqueda de la
emergencia ms efectiva... La lgica de la emergencia permanente, de la emergencia como
sistema, de la emergencia como modo de vida, es la lgica de la contradiccin" (692) .
De igual modo afirma Barraguirre que la emergencia es una pelcula repetida desde la
dcada que se inicia en la primera posguerra (693) .
En el mismo sentido expresa Hutchinson que "...Lo cierto es que con cada nueva emergencia
la ciruga es cada vez ms profunda: en algunos casos se mete el bistur donde no se haba
hecho nada antes o se profundiza en ciertas zonas donde no se haba operado..." (694) .
De esta forma dice De Goycoechea (695) que los argentinos hemos transformado la
emergencia econmica, transitoria y accidental, en una situacin permanente de vida.
El principio del sacrificio compartido es de fundamental importancia para superar con equidad
las situaciones conyunturales de grave o gravsima crisis. En nuestra sociedad no deben
existir vencedores ni vencidos, razn por la cual es preferible que la prdida de bienes
cuantificables sea soportada por todos igualitariamente, tutelando o privilegiando slo a los
sectores de menores recursos.
Es dable esperar que las crisis y las situaciones de emergencia sean paulatinamente
superadas, en cuyo caso, compete a los jueces percibir la realidad de los hechos para
morigerar los efectos de la emergencia a medida que transcurre el cauce hacia la
normalidad.
La Corte Suprema de Justicia (696) considera que quien invoca la extincin fctica de la
emergencia corre con la carga de la prueba y que si no acredita fehacientemente tal extremo
debe sostenerse la vigencia de las normas de excepcin en tanto no sean derogadas
formalmente.

228

La interpretacin de las normativas de emergencia debe ser estricta ya que el principio

general no es el rgimen de excepcin sino el previsto para situaciones normales, por lo que
en caso de duda u oscuridad debe priorizarse la aplicacin del sistema normal.

5. Morigeracin de los efectos de la emergencia en la jurisprudencia

La jurisprudencia, paulatinamente, ha morigerado los efectos de la emergencia consagrando
numerosas excepciones.
Con relacin a lo dispuesto por una nueva normativa de emergencia que prolongaba los
plazos de una deuda ya consolidada por la anterior ley de emergencia, el Tribunal Superior
de Crdoba (697) seala que "invocando la nueva fecha de corte de las obligaciones
consolidadas establecida por el art. 7 Ver Texto , ap. d), inc. e), de la ley 8836, significara
diferir el cumplimiento de una sentencia judicial firme a treinta y tres (33) aos, lo que
patentiza un absurdo jurdico que altera la sustancia del derecho reconocido a favor del
accionante".
Ms adelante el tribunal puntualiza que "...la fuerza vinculante de los derechos y garantas
constitucionales si bien se debilita frente a un derecho de emergencia que admite un plus de
restricciones de carcter temporal, sin embargo, cuando la Administracin incumple sus
obligaciones nacidas de una formulacin jurdica limitadora de tales derechos, los criterios de
interpretacin de esa normativa de excepcin deben ser restrictivos y en el sentido ms
favorable a la esencia y eficacia de los derechos y garantas constitucionales implicados. La
vigencia de una normativa de excepcin, no puede privar de absoluta eficacia a los derechos
constitucionales, menos an cuando la Administracin no ha obrado con la diligencia debida
para cumplir las obligaciones instrumentales emergentes de aquella normativa y que han
llevado a un estado de incertidumbre absoluta sobre el tiempo en que el mandato judicial
ser cumplido en el caso concreto".
En este sentido cabe mencionar el caso "Municipalidad de Crdoba v. Parodi" (698) con
relacin a la exclusin de la expropiacin de las leyes de emergencia: "El segundo prrafo del
art. 17 Ver Texto de la Constitucin Nacional se refiere expresamente a la expropiacin,
estableciendo las condiciones esenciales y necesarias para que el acto expropiatorio sea
vlido, a saber: causa de utilidad pblica, calificacin por la ley e indemnizacin previa... As,
la ley mxima ha reglamentado el instituto de la expropiacin no ya como un principio
general, sino como una norma especial y concreta para el caso de que el derecho de
propiedad sea interferido por un acto expropiatorio. Tal regulacin constitucional constituye
una disposicin plenamente operativa, sin necesitar de normas infraconstitucionales para
asegurar tal garanta, ello -claro est- sin perjuicio de la reglamentacin de las cuestiones
procesales que se consideren pertinentes.
La expropiacin que no cumpla con alguno de esos requisitos se equipara a una mera
confiscacin de bienes, prohibida por la Constitucin (art. 17 Ver Texto CN). El recaudo de
previa indemnizacin tiene expresa consagracin constitucional, y constituye una condicin
para la legitimidad del acto expropiatorio. Por ello, la doctrina ms autorizada coincide en
que una expropiacin sin indemnizacin o sin una adecuada indemnizacin no es otra cosa
que una confiscacin, y de all su antijuridicidad.
Consecuentemente, se encuentra vedada su alteracin por normas infraconstitucionales de
emergencia, siendo inadmisible su limitacin, restriccin o modificacin por cualquiera de los
tres poderes estatales".
"Los principios esenciales a que debe ajustarse la expropiacin no dependen de una ley
formal sino de la propia Constitucin, de manera que todo lo atinente al rgimen jurdico de
las indemnizaciones expropiatorias se rige por la Constitucin Nacional.
"La nocin de `previa ha sido interpretada por la doctrina como la necesidad de que la
indemnizacin sea otorgada o pagada `antes de que se produzca el perjuicio que va a sufrir

229

el expropiado, es decir, previa a la privacin del bien a expropiar (699) , lo que obviamente
implica que el Poder Legislativo no puede disponer que la indemnizacin sea de pago a
diecisis aos..".
En conclusin, se sustenta que las obligaciones emergentes de la expropiacin por causa de
utilidad pblica estn no slo fuera del campo de la Ley de Consolidacin, sino tambin de
las competencias asignadas al Poder Legislativo y Ejecutivo, aplicndose preeminentemente
las normas constitucionales pertinentes.
En este mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nacin:
"Ninguna ley puede modificar ni subvertir los principios de raigambre constitucional que han
sido preservados aun ante el caso de leyes de emergencia y nunca una `indemnizacin
previa podr entenderse como `crdito a cobrar por expropiacin" (700) .
Tambin la elevada edad de los justiciables ha motivado la exclusin de las leyes de
emergencia: En el caso "vila" (701) "se trasluce el planteo de inaplicabilidad de la norma en
cuestin, fundada en la elevada edad de las solicitantes y sus posibilidades de supervivencia,
haciendo especial hincapi en que as se pretendiera mantener la aplicacin de la ley 8250
Ver Texto en el caso de autos, ...claramente se estara privando a las actoras del derecho
constitucional de propiedad, ya que no podran hacer efectivo el crdito que tienen y que les
ha sido reconocido por sentencia...; citando a continuacin en su apoyo el fallo dictado por la
Corte Suprema en el caso `Iachement Ver Texto ... en la cual se confirm la declaracin de
inconstitucionalidad de la normativa de emergencia que dispona la consolidacin de la
obligacin fiscal, atento a la elevada edad de la actora".
Se ha excluido la aplicacin de la normativa de emergencia los daos y perjuicios que recaen
en el fsico de un menor en el caso "Jimnez" (702) : "...el objeto de la pretensin
resarcitoria atiende a la reparacin de los daos fsicos, materiales y morales padecidos por
un nio de corta edad que pierde un ojo y que pertenece a una familia numerosa y carente
de recursos econmicos... desde que la lesin cuya indemnizacin se persigue afecta algo
ms que el patrimonio del damnificado y atae a derechos personalsimos tales como la
incolumidad de la propia persona..". Se ha sostenido, para el caso de indemnizaciones por
incapacidad laborativa, que la doctrina judicial elaborada por la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin ha concretado una profunda elaboracin de los principios relativos a la proteccin
del crdito laboral por su carcter asistencial y alimentario reafirmando que en la denegacin
de los beneficios que conforman el derecho del trabajo, debe procederse con suma cautela,
buscando siempre una interpretacin valiosa de lo que las normas han querido mandar. De
tal manera deben descartarse soluciones injustas cuando es posible arbitrar otras de mrito
opuesto, que resulten compatibles con el fin comn de la tarea legislativa y de la judicial (en
ese sentido, Fallos 263:529 Ver Texto y 545 Ver Texto ).
Estas mismas razones resultaron aplicables -mutatis mutandi- al caso que nos ocupa, donde
incluso se patentizan con mayor fuerza los motivos justificantes de la excepcin.
El accionante es un nio que, segn la pericia mdica diligenciada en autos, ha padecido una
incapacidad sobreviniente al accidente que asciende a un 45 por ciento de la total obrera (en
forma permanente).
El dao material escapa por ello a la rbita del derecho de propiedad y se introduce en el
mbito del derecho a la integridad fsica, y por lo tanto excluido de la emergencia.
Tambin en el caso "Davalle" (703) se ha excluido de la ley de emergencia el resarcimiento
de los perjuicios ocasionados por un hecho delictuoso a raz del cual el accionante ha visto
lesionada su capacidad laborativa con una incapacidad equivalente al 99 por ciento de la total
obrera. El dao sufrido resulta de tal magnitud que escapa a la rbita del derecho de
propiedad y se introduce en el mbito del derecho a la integridad fsica.
La Corte Suprema de la Nacin en la causa "Iachement" Ver Texto (704) , declar la
inconstitucionalidad de la emergencia que postergaba el pago de los haberes de pensin a
una persona de 92 aos. Mientras que en el caso "Escobar" (705) , declar inconstitucional la
ley de emergencia y dispuso el pago de una indemnizacin derivada de una explosin de una

230

municin en un predio militar que produjo gravsimas lesiones fsicas, psquicas y estticas al
afectado. El tribunal busca evitar la frustracin de una finalidad esencial cual es el cese del
proceso de degradacin mediante una rehabilitacin oportuna.
Asimismo han sido excluidas de la emergencia los crditos laborales enmarcados en la
relacin de empleo pblico (706) : En ese contexto, no median -para esta causacircunstancias que justifiquen al tribunal frente a la nueva normativa, asumir un criterio
distinto al adoptado en virtud de la ley 8250 Ver Texto , en el punto referido a la exclusin de
la consolidacin de obligaciones accesorias de deudas canceladas en el tracto sucesivo de la
relacin de empleo pblico (art. 2 Ver Texto , inc. d], ley 8250 y precedentes de esta sala in
re "Molina, Luis...", sent. 30/1997; "Miranda, Margarita...", sent. 32/1997; "Faure,
Hctor...", sent. 36/1997; "Medina, Dante...", sent. 90/1998; "Pidlasky, Ahapia...", sent.
140/1998; "Martnez, Roque", sent. 144/1998; "Bessone, Hctor...", sent. 12/1999;
"Vinuesa, Manuel...", sent. 87/2000, entre muchas), y que la propia ley 8836 Ver Texto ,
declara de aplicacin supletoria. En el sub lite, el crdito reconocido a favor de la actora,
encuadra en los precedentes y en los supuestos de exclusin de la ley 8250 Ver Texto , que
armoniza con el texto y el espritu que el legislador ha explicitado en el ltimo prrafo del
art. 7 Ver Texto , ap. d), inc. e), de la ley 8836 donde las deudas de carcter alimentario, y
segn sea la naturaleza del crdito, han sido objeto de especial consideracin como un
supuesto de excepcin habilitada legalmente, difirindose en el Poder Ejecutivo slo su
reglamentacin.
Por ello, la razonable interpretacin y solucin dada para este caso es la que ms se aviene
con la garanta de la efectiva tutela jurisdiccional de los derechos de las personas, que como
garanta implcita (art. 33 Ver Texto , CN, y art. 20 Ver Texto , Const. Prov.), subyace en el
art. 18 Ver Texto de la Constitucin Nacional y en los arts. 19.9 Ver Texto y 39 Ver Texto de
la Constitucin Provincial, incorporndose expresamente al bloque de constitucionalidad a
partir de 1994 (art. 75 Ver Texto , inc. 22, CN) a travs del art. 18 Ver Texto de la
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, del art. 8 Ver Texto de la
Declaracin Universal de Derechos Humanos, del art. 8.1 Ver Texto de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, entre otros; y que descarta por incompatible toda
dilacin perjudicial o indebida del proceso judicial.
La jurisprudencia cordobesa, a diferencia de la nacional, ha excluido la aplicacin de la
normativa de emergencia en los supuestos en que la Administracin no cumpla con el
mandato legal de informar el orden de prelacin de los crditos consolidados, declarando
inaplicable el rgimen de excepcin (707) .
Aqu sustenta enfticamente que el principio cardinal en materia de ejecucin de sentencias,
es el cumplimiento de lo ordenado por el tribunal a los fines de asegurar la vigencia
irrestricta del Estado de Derecho y hacer efectiva la revisin de los actos administrativos por
el Poder Judicial. Si bien en el marco de las leyes de emergencia se postergan derechos, la
transformacin del plazo de pago debe efectuarse cumplimentando los requisitos
preceptuados por la ley, en tiempos razonables y con el conocimiento y observancia del
orden de prelacin que da a conocer la Administracin de acuerdo con lo normado por el art.
16 del decreto 1493/1993. Las restricciones y/o postergaciones de los derechos, no pueden
devenir absolutamente discrecionales ni postergarse por perodos indefinidos.
El principio de legalidad que la Administracin debe asegurar en forma preponderante,
impide que puedan disimularse en la instancia judicial los apartamientos del orden jurdico,
que deben sancionarse sin hesitacin a fin de generar legitimidad y prevenir la correcta
actuacin administrativa.
Se manifest por dems en el fallo aludido que "...La actitud reticente de la Administracin
en el sub examen la coloca en situacin de manifiesto desconocimiento e ignorancia de la
`cosa juzgada que emana de la sentencia del tribunal, excediendo de manera
inconstitucional la modalidad establecida en la ley 8250 Ver Texto para el cumplimiento de la
misma, ya que torna absolutamente incierto el plazo que tomar a la Administracin cumplir
el fallo. El incumplimiento de la Administracin de su obligacin de informar conforme al art.
10 Ver Texto de la ley 8250, importa un desconocimiento de la sentencia, que afecta de

231

manera sustancial las garantas establecidas en los arts. 17 Ver Texto y 18 Ver Texto de la
Constitucin Nacional a favor del administrado, al diferir sine die el cumplimiento de un fallo
pasado en autoridad de cosa juzgada. Ante el incumplimiento de la Administracin
corresponde seguir el procedimiento instituido por la ley 7182 Ver Texto , otorgando un plazo
de treinta das para el cumplimiento espontneo de la sentencia en los trminos previstos
por el art. 38 Ver Texto , bajo apercibimiento de iniciar los trmites de ejecucin forzada".
Si bien los derechos y garantas constitucionales se debilitan frente al derecho de emergencia
que impone restricciones de carcter temporal, sin embargo, cuando la Administracin
incumple sus obligaciones nacidas de una normativa limitadora de tales derechos, los
criterios de interpretacin de esa legislacin de excepcin deben ser restrictivos y en el
sentido ms favorable a la esencia y eficacia de los derechos y garantas constitucionales.
La vigencia de una normativa de excepcin, no puede restringir an ms los derechos
implicados, agregando un plus de complicaciones procedimentales y temporales no previstas
en el rgimen de excepcin. Con mayor razn cuando la Administracin no acta con la
diligencia debida para cumplir las obligaciones instrumentales emergentes de la emergencia.
La solucin propiciada armoniza con las conclusiones del "XIX Congreso Nacional de Derecho
Procesal" (6 al 8/8/1997, Corrientes, Cuadernos Conclusiones), donde la comisin integrada
por los doctores Agustn Gordillo, Domingo J. Sesin y Jorge L. Moricet, ratificando la
jurisprudencia de Crdoba, dijo que "...6) En caso de incumplimiento de los plazos o
recaudos previstos por las leyes de emergencia respecto del trmite de ejecucin, el juez
luego de dictada la sentencia e intimada la Administracin morosa, puede aplicar astreintes o
directamente declarar inaplicable el rgimen de excepcin, ordenando ejecutar la sentencia
por la va ordinaria..".
Tambin ha precisado el Tribunal Superior de Crdoba (708) que en estos casos se
compromete la propia seguridad jurdica en la proteccin de la confianza que los ciudadanos
pueden tener en la observancia y el respeto de las situaciones derivadas de la aplicacin de
normas vlidas y vigentes (709) , y que, consecuentemente, resultan inaceptables las
modificaciones que no guardan coherencia con la confianza que gener la conducta anterior
de Estado, ya que las mismas consagraran un tratamiento no igualitario. Esta posicin
respecto de la confianza legtima es una forma de tutelar una efectiva seguridad jurdica.
De gran importancia reviste el caso "Smith" Ver Texto donde la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin (710) analiza la proporcionalidad y razonabilidad de la reforma del sistema
econmico financiero que impuls la devaluacin y la pesificacin asimtrica.
Preserva la sustancia de los derechos individuales comprometidos, en el sentido que las
restricciones al ejercicio de los derechos, aun en pocas de grave crisis, deben ser
razonables, "un remedio y no una mutacin en la sustancia o esencia del derecho adquirido".
Afirma que las restricciones impuestas implican una violacin a los arts. 17 Ver Texto y 18
Ver Texto de la Constitucin Nacional en tanto desconoce el derecho de las personas a
disponer libremente de su patrimonio; y que el Poder Ejecutivo haba excedido los lmites de
la delegacin legislativa, debido a que haba afectado derechos adquiridos bajo la vigencia de
un rgimen que garantizaba su inalterabilidad (ley 25466 Ver Texto de Intangibilidad de los
Depsitos).
Tambin se sostuvo que "no es el Poder Judicial quien est facultado para delinear el
derrotero de la legislacin. Tampoco es el responsable de las consecuencias del error, exceso
o irrazonabilidad en que puedan incurrir los poderes a quienes s les incumbe tal tarea. Pero
no puede permanecer inmutable ni convalidar tales desaciertos, so pena de transgredir el
mandato constitucional que le ha sido conferido, cuando, como ha ocurrido en el caso, bajo
la faz de la emergencia se ha transgredido el orden constitucional".
En definitiva, en situaciones de emergencia, de limitacin a los derechos por situaciones
anormales y transitorias, debemos buscar soluciones muchas veces intermedias, esto es, el
punto medio de la balanza, a fin de que la crisis sea soportada por todos en un rgimen de
igualdad entre iguales, donde el sacrificio compartido y la equivalencia de las prestaciones
sean principios que iluminen el camino hacia el retorno de la normalidad.

232

No obstante, debemos tener coraje de dar prioridad a situaciones sensibles, como los daos
a la salud, la enfermedad, la indigencia, la vivienda nica, la edad avanzada, los crditos de
naturaleza alimentaria, entre otros, a fin de salvaguardar la dignidad humana y los derechos
humanos fundamentales.
Son los tribunales entonces los que finalmente en funcin de las particularidades de cada
caso concreto resuelven las controversias, como sucedi en Alemania donde los lineamientos
legislativos de revaluacin quedaron a merced de los jueces que analizaron las cuestiones
con prudencia, justeza y equilibrio.
(670) Esta problemtica ha sido suficientemente estudiada por la doctrina: HUTCHINSON,
T., BARRAGUIRE, A. y GRECCO, M., Reforma del Estado, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1990, ps. 202 y ss.;
GRECCO, La doctrina..., cit., p. 1306; POZO GOWLAND, H., "El rgimen de contrataciones de emergencia
en la ley de reforma administrativa", LL, Actualidad, del 2/11/1989, p. 1.
(671) CSJN, 27/10/1990, "Peralta", Fallos 173:65, consid. 43; LL, 1991-C-158.
(672) CSJN, Fallos, 172:31.
(673) HUTCHINSON, Toms, "La emergencia y el Estado de Derecho", Rev. Der. Pbl., nro.
2002-1, La emergencia econmica, Rubinzal-Culzoni, ps. 27 y ss.; en la misma publicacin: BOTASSI,
Carlos, "Emergencia y derechos adquiridos", ps. 61 y ss.
(674) ROSATTI, Horacio, "El Estado y la colmena: La emergencia en el derecho
constitucional argentino", Rev. Der. Pbl., nro. 2002-1, La emergencia econmica, Rubinzal-Culzoni, ps.
79 y ss.
(675) BIDART CAMPOS, Manual de la Constitucin Reformada, T. II, Ediar, Buenos Aires,
2000, p. 350.
(676) HABA, Enrique, Tratado bsico de derechos humanos, T. II, Juricentro, San Jos de
Costa Rica, 1986, ps. 658 y ss.
(677) BARCELLONA, P., Individualismo propietario, Torino, 1987.
(678) LORENZETTI, R., "Los contratos ante la emergencia econmica", LL, 1993-B-997.
(679) CSJN, Fallos, 172:21 Ver Texto ; 243:464, entre otros.
(680) CSJN, Fallos, 238:76 Ver Texto .
(681) BIANCHI, Alberto, "La Corte ha establecido su tesis oficial sobre la emergencia
econmica", LL, 1991-C-141.
(682) CSJN, 17/3/1998, "Lavandera de Rizzi, Silvia v. Instituto Provincial de la Vivienda"
Ver Texto , LL, 1999-D-149.
(683) CSJN, Fallos, 191:388 Ver Texto .
(684) CSJN, Fallos, 243:467 Ver Texto .
(685) LINARES, Juan Francisco, El debido proceso como garanta innominada de la
Constitucin Argentina, Depalma, Buenos Aires, 1944, ps. 134 y ss.; Razonabilidad de las leyes, 2 ed.,
Astrea, Buenos Aires, 1989, ps. 38 y ss.
(686) HARO, Ricardo, Constitucin, gobierno y democracia, Universidad Nacional de
Crdoba, 1987, p. 243.
(687) WADE, H., Constitutional Fundamentals, 1980, London, ps. 47 y ss.; "Loughlin
Procedural Fairness: a study of the Crisis in Administrative Law Theory", University of Toronto Journal,
1979, ps. 80 y ss.
(688) Trib. Sup. espaol, 19/7/1982, analizada por FERNNDEZ, Toms R., De la
arbitrariedad..., cit., 1998, p. 50.
(689) Este criterio lo he sustentado en sent. del Trib. Sup. Crdoba, 223/96 "Bulacio v.
Prov".
(690) Caso "Gerard", "Rev. Der. Pbl.", p. 453.
(691) BONNARD, R., "Le pouvoir discretionnaire de autorites administratives et le recours
pour exces de pouvoir", Revue du Droit Public, p. 271.
(692) ROSATTI, Horacio, "Un crculo vicioso: impacto de las emergencias continuadas en el
diseo institucional argentino", Rev. Der. Pbl., Rubinzal-Culzoni, 2002, La emergencia econmica II
parte, p. 31.
(693) BARRAGUIRRE, J., "Derecho y emergencia", Rev. Der. Pbl., Rubinzal-Culzoni, 20021, La emergencia econmica I parte, ps. 21 y ss.

233

(694) HUTCHINSON, Toms, "La actual crisis y su solucin desde el derecho", Rev. Der.
Pbl., Rubinzal-Culzoni, 2002, La emergencia econmica II parte, p. 342; del mismo autor, "La
emergencia y el Estado de Derecho", Rev. Der. Pbl., nro. 2002-1, La emergencia econmica, RubinzalCulzoni, ps. 27 y ss.; ver tambin, BOTASSI, Carlos, "Emergencia econmica, jurdica y moral en la
provincia de Buenos Aires", en Emergencia Pblica y reforma del rgimen monetario, LLBA, 2002, ps. 67
y ss.
(695) DE GOYCOECHEA, Juan Carlos, Nueva ley de emergencia provincial 9078, ps. 2 y ss.
(696) CSJN, 15/7/1997, "Levi, Horacio v. Estado nacional".
(697) Trib. Sup. Crdoba, auto 174/2002, "Villagra v. Provincia".
(698) Cm. Civ. y Com. Crdoba de Segunda Nominacin, auto interlocutorio 169,
3/9/2000; en el mismo sentido ver Trib. Sup. Crdoba nro. 91, 20/8/2002.
(699) Conf. EDKMEKJIAN, Miguel A., Tratado de derecho constitucional, T. II, Depalma,
Buenos Aires, 1994, p. 225.
(700) CSJN, 5/4/1995, "Servicio Nacional de Parques Nacionales v. Franzini, Carlos y sus
herederos o quien resulte propietario de la Finca `Las Pavas" Ver Texto , entre otros.
(701) Trib. Sup. Crdoba, A. I. 216, 7/11/2002.
(702) Trib. Sup. Crdoba nro. 93, 22/8/2002, "Jimnez, Mara y otro v. Provincia de
Crdoba s/daos y perjuicios Casacin".
(703) Trib. Sup. Crdoba, sent. 60/2003.
(704) CSJN, Fallos, 316:779; JA, 1993-III-59 Ver Texto .
(705) CSJN, Fallos, 318:1593; JA, 1995-IV-295 Ver Texto .
(706) Trib. Sup. Crdoba, sala Cont. Adm., 13/3/2001, "Collado, Ana Mara v. Provincia de
Crdoba", jueces: Sesin, Lafranconi, Tarditti.
(707) Trib. Sup. Crdoba nro. 101, 2/8/2001, "Figueroa, Justo v. Direccin Provincial de
Arquitectura", jueces: Sesin, Lafranconi, Tarditti. Cabe agregar que este criterio es sustentado por la
jurisprudencia cordobesa desde 1991 en autos "IATE v. EPEC".
(708) Trib. Sup. Crdoba, sala Cont. Adm., doctrina de sent. 79/2000, "IATE v. EPEC";
sent. 117/2001, "Abrahin"; sent. 101/2001, "Figueroa" y sent. 106/2001, "Moya".
(709) Trib. Sup. espaol, 147/86, citada por RUBIO LLORENTE, Francisco, Derechos
fundamentales y principios constitucionales, Ariel, Barcelona, 1995, p. 67.
(710) CSJN, 1/2/2002, LL, 4/2/2002; ver completo comentario realizado por HERNNDEZ,
Antonio Mara, Las emergencias y el orden constitucional, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002, ps. 85 y ss.

CAPTULO IX - MODALIDADES DE CONTROL JUDICIAL DEL EJERCICIO DE

LA DISCRECIONALIDAD. TCNICAS O ESTRATEGIAS DE CONTROL

I. CONTROLAR EL EJERCICIO DE LA DISCRECIONALIDAD NO IMPLICA REVISAR SU NCLEO

INTERNO

Una de las problemticas ms debatidas en el derecho administrativo contemporneo ha sido

la reduccin de la discrecionalidad y la bsqueda del equilibrio justo de lo que puede
controlar o no el juez.
La tendencia constante ha sido acrecentar el control de la actividad administrativa y
aminorar la excesiva libertad del administrador.
Uno de los trabajos ms elocuentes sobre el tema es el de Garca de Enterra sobre La lucha
contra las inmunidades del poder (711) , que asigna significativa relevancia a la teora de los
conceptos jurdicos indeterminados.
Como expres en puntos anteriores (712) , en general se confunde el control de la
discrecionalidad con la fiscalizacin de su ejercicio.

234

El ncleo intrnseco de la discrecionalidad debe ser respetado por el juez siempre que su
ropaje externo sea correcto. No hay, por tanto, control de la discrecionalidad stricto sensu.
En realidad, hablar de "tcnicas de control de la discrecionalidad" implica un error
conceptual, porque lo que en verdad se controla o se debe controlar, es su ejercicio: el
procedimiento de conformacin de la discrecionalidad, esto es, su insercin en la juridicidad.
Considero ms exacto referirnos a "tcnicas de control del ejercicio de la discrecionalidad",
"tcnicas de reduccin de la discrecionalidad", o bien de "modalidades de control de la
insercin de la discrecionalidad en la juridicidad", como, en definitiva, prefiero denominarla.
Aun las posturas doctrinales y jurisprudenciales ms extremas que dicen controlar la
discrecionalidad, en rigor de verdad, slo propician la revisin de sus lmites jurdicos, no la
valoracin del mrito, oportunidad o conveniencia, reservados siempre a un control poltico.
En efecto, las tcnicas ms avanzadas de control por los hechos acaecidos, los principios
generales del derecho, los estndares objetivos, las reglas tcnicas, el fin, la motivacin, la
razonabilidad y otros, implican, en sustancia, una revisin de la juridicidad del obrar
administrativo, no del ncleo discrecional interno. Todos estos elementos han de ser
considerados como inherentes a la juridicidad del acto, y no como lmites de la
discrecionalidad, razn por la cual la cuestin debe ser reconducida al bloque de lo reglado o
vinculado.
El control del ejercicio de la discrecionalidad tambin abarca: el anlisis del orden jurdico
autoritativo que concede una facultad discrecional en forma expresa, implcita o por la
naturaleza de las cosas; la intensidad y extensin de esta modalidad, y el sujeto con
competencia para ejercerla.
Uno de los progresos ms significativos en la incesante bsqueda por aminorar la libertad de
quienes expresan la voluntad del Estado, ha sido la fulminacin del "acto discrecional" que
tan elocuentemente ha pregonado la doctrina y jurisprudencia nacional y extranjera.
La discrecionalidad no puede atrapar la totalidad del acto administrativo, sino alguno o
algunos de los elementos, integral o parcialmente.
Como vimos oportunamente (713) , las consecuencias que ello trae aparejado en el marco
de la revisin contencioso-administrativa son fundamentales. Ya no es posible la
inadmisibilidad jurisdiccional del acto discrecional en bloque; se admite la revisabilidad del
resto de los elementos reglados. En mi criterio, tampoco corresponde la inadmisibilidad de
los elementos discrecionales, por cuanto considero viable el control del "ejercicio" de la
discrecionalidad al resolverse la cuestin de fondo, en el momento del dictado de la
sentencia.
Como se ha referido en el captulo pertinente (714) , normalmente la competencia, la forma,
el procedimiento, la causa y el fin se hallan reglados, mientras que es en el objeto y en las
circunstancias de tiempo y lugar donde puede haber mayor discrecionalidad, esto no implica
negar que puede haber porcentajes de discrecionalidad en cualquier elemento del acto.
La jurisprudencia ms actualizada no distingue con nitidez hasta dnde llega la verificacin
de los hechos y cundo comienza en rigor la apreciacin o valoracin discrecional.
Tampoco se discierne adecuadamente cundo la apreciacin debe aplicar pautas tcnicas o
de experiencia objetivas, y cundo una modalidad discrecional.
El control formalista del ejercicio de la discrecionalidad no basta. Es necesario profundizar la
distincin referida, la verificacin de los datos tcnicos, los juicios ciertos y tolerables, y la
coherencia de razonamiento.

235

El control judicial actual es insuficiente, ya que no toda la problemtica de lo discrecional ni

de lo tcnico puede enmarcarse en las magnticas palabras "mrito", "valoracin poltica",
"discrecionalidad tcnica", "zona de reserva", etc.
Tampoco es prudente el otro "extremismo", admitiendo un confuso control, casi total,
mediante la teora de los conceptos jurdicos indeterminados.
Son objetivos de este captulo:
a) insertar el criterio propuesto en el captulo anterior en los tradicionales instrumentos de
control del ejercicio de la discrecionalidad;
b) analizar las diversas modalidades de control como vicios de la juridicidad, no como
fiscalizacin del abuso de la discrecionalidad, aunque en definitiva se relacionen con ello;
c) delimitar con mayor precisin las reas de lo discrecional, el mrito, lo tcnico y lo
reglado.

II. CONTROL DEL EJERCICIO DE LA DISCRECIONALIDAD POR LOS CONCEPTOS JURDICOS

INDETERMINADOS

La teora de los conceptos jurdicos indeterminados constituye, segn la doctrina

contempornea, una de las tcnicas o modos ms tiles para reducir la discrecionalidad y
frenar la arbitrariedad de quienes mandan.
Su caracterizacin fundamental es someter a interpretacin la aplicacin de los conceptos
jurdicos indeterminados siguiendo un razonamiento estrictamente jurdico para llegar a una
solucin justa. El problema a resolver se convierte en una cuestin de aplicacin del derecho,
porque no admite la posibilidad de elegir una alternativa entre varias igualmente vlidas.
Como consta en captulos anteriores (715) , la aplicacin literal de esta teora puede ser
correcta cuando la realizacin de ciertos conceptos no admite ms que una solucin justa,
pero no cuando su concrecin presenta varias probables soluciones y es tan razonable una
como otra.
En consecuencia, sostengo que los conceptos indeterminados pueden relacionarse con el
desarrollo de una actividad vinculada (reglas tcnicas ciertas, estndares objetivos, etc.), o
bien discrecional segn el caso concreto a resolver. Es decir que pueden ser determinables
por un proceso intelectivo interpretativo puro, o mediante la utilizacin de una modalidad
discrecional, aunque su incidencia sea minscula.
No coincido con quienes afirman (716) que lo aludido por los trminos orden pblico, utilidad
pblica, urgencia, idoneidad, son conceptos jurdicos indeterminados que "slo admiten una
solucin justa".
Es necesario analizar cada supuesto real de aplicacin de los referidos conceptos para
entonces determinar con certeza si su realizacin admite una o varias soluciones igualmente
correctas para el derecho.
Las crticas a esta teora, incluyendo la considerada espuria asimilacin con el estndar
jurdico del derecho privado, han sido tratados en los captulos pertinentes; sin embargo,
reitero que el concepto jurdico indeterminado que realmente opera como lmite de la
discrecionalidad, es slo aquel que puede ser concretado siguiendo un juicio intelectivo puro.
Esto sucede, por ejemplo, cuando en virtud de la norma la idoneidad se determina por
riguroso orden de antigedad; o cuando segn los pliegos respectivos la oferta ms ventajosa

236

es la de menor precio. La realizacin del concepto "idoneidad" u "oferta ms ventajosa" se

efectiviza, entonces, siguiendo un procedimiento perfectamente objetivable.
Sin embargo, los conceptos referidos no siempre permiten llegar a una solucin justa, incluso
bajo el mismo esquema normativo; hay casos que admiten porcentajes de discrecionalidad:
el supuesto de que existan dos concursantes que tienen idntica antigedad, o bien se
presenten dos ofertas de igual precio. Elegir uno u otro concursante, una u otra oferta, en el
caso de que la norma nada establezca al respecto, bien puede consentir el uso de una
modalidad discrecional.
Considero sumamente peligroso sustentar que tales o cuales conceptos (idoneidad,
insalubridad, orden pblico, utilidad pblica, emergencia, etc.) constituyen tericamente
conceptos jurdicos indeterminados y, por ende, aprehensibles slo intelectivamente en todos
los casos.
Aceptar, entonces, que el procedimiento de concrecin de un concepto jurdico impreciso sea
slo intelectivo, negando la posibilidad de que ste, segn el caso, pueda ser tambin volitivo
o discrecional, importa en mi criterio un grave error, capaz de acarrear la eliminacin de la
discrecionalidad, y, por ende, promover el control judicial total.
Asimismo, podra generar innumerables inconvenientes en la praxis administrativa y judicial,
ya que bastara la mencin de ellos por la norma para deducir que al presuponer un
razonamiento objetivo, todo es controlable sin distinguir, con precisin, cundo hay en
verdad discrecionalidad y, por consiguiente, limitacin del control (717) .
Por todo ello, concluyo en que los conceptos jurdicos indeterminados slo sirven
parcialmente para delimitar el uso de la discrecionalidad, por cuanto esto depende de la
posibilidad de utilizar parmetros objetivos o no en su realizacin concreta.
Como lo he citado en puntos anteriores, en el caso "Caamao" (718) se hace mencin a la
teora de los conceptos jurdicos indeterminados con motivo de los requisitos a cumplir para
la habilitacin de agencias oficiales de juego. En esta oportunidad, la justicia puntualiz que
"Si el fundamento de la resolucin administrativa denegatoria de una solicitud fue un
concepto jurdico indeterminado (en el caso: baja recaudacin), compete a la Administracin
primariamente determinar, articulando, por norma o acto, los extremos que lo conforman.
Estrictamente, pues, al actor slo incumba impugnar el rechazo de su peticin, debiendo la
demandada, que adems es quien cuenta con la informacin disponible, explicar y acreditar,
clara y concretamente, los motivos de la denegacin". Como ello no ocurri, se declar la
ilegitimidad de la resolucin denegatoria de la Lotera Nacional-Sociedad del Estado.
En este caso, si bien se invalida el acto sobre la base de vicios en la motivacin, aun cuando
se hayan explicitado las razones, igualmente poda ser controlado por el juez.
En efecto, como lo he explicitado en puntos anteriores, en mi opinin, los conceptos jurdicos
indeterminados pueden en su realizacin aplicar:
a) juicios intelectivos puros siguiendo un mtodo cognoscitivo, mediante la aplicacin de
reglas tcnicas o de experiencia de universal consenso;
b) utilizar la discrecionalidad en aquellos casos que el orden jurdico o la naturaleza de las
cosas permita la opcin entre dos o ms alternativas igualmente vlidas para el derecho. No
es la indeterminacin de la norma la que permite un momento discrecional sino la
indeterminabilidad del fenmeno o situacin real a subsumir.
En el caso referenciado, la "baja recaudacin" puede ser fcilmente acreditada a travs de
reglas tcnicas ciertas y precisas a la luz de la realidad de los antecedentes, utilizando un
mtodo matemtico comparativo con las restantes hiptesis autorizadas. Aqu no hay
discrecionalidad, razn por la cual, aun cuando no hubiera existido el vicio en la motivacin,
igualmente hubiera correspondido el control judicial para revisar la causa sustantiva, esto es,

237

si en verdad existi o no baja recaudacin, ya que este ltimo fue el motivo de la

denegatoria de la solicitud de habilitacin.
En otro caso (719) , el juez Pedro Coviello considera, con gran precisin jurdica, que la Ley
del Personal Militar contempla el supuesto de un concepto jurdico indeterminado, al
preceptuar que para ser confirmado el personal, deber acreditar a juicio de la Junta de
Calificaciones de Oficiales "condiciones generales y militares compatibles con su grado y
situacin". Empero, en lugar de considerar que conforme la tradicional teora de los
conceptos jurdicos indeterminados debe aplicarse un juicio intelectivo puro, arribando a una
nica solucin justa, acertadamente, el citado magistrado introduce la cuestin dentro del
mbito de la zona de reserva de la Administracin, declinando el control conforme lo ha
expresado reiteradamente la jurisprudencia, en el sentido de que la apreciacin que realizan
las juntas de calificaciones de las fuerzas armadas, de seguridad y policiales comporta el
ejercicio de una facultad discrecional, insusceptible, en principio, de justificar el control
judicial, salvo manifiesta irrazonabilidad o arbitrariedad.
Y digo acertadamente porque, en mi opinin, los conceptos jurdicos inderminados pueden no
slo aplicar reglas objetivas a travs de la interpretacin sino tambin, segn el caso, la
facultad discrecionalidad. Esto ltimo es lo que ocurri en el caso comentado atento la
peculiar naturaleza de los distintos factores tcticos que se analizan para ascender, retirar o
conservar al personal, imbuidos de ponderaciones de oportunidad, mrito y conveniencia que
slo a la autoridad administrativa competente le corresponde evaluar en el mbito de la
discrecionalidad bien ejercida.
(711) GARCA DE ENTERRA, E., "La lucha contra las inmunidades del poder", Rev. Adm.
Pbl. Espaola, nro. 38, Madrid, 1962, ps. 159 y ss. Tambin son de suma importancia en la evolucin
de esta temtica las obras citadas de A. Mozo Seoane, sobre La discrecionalidad de la Administracin
Pblica en Espaa, y de F. Sinz Moreno, sobre Conceptos jurdicos. Interpretacin y discrecionalidad
administrativa.
(712) Ver Cap. II, punto 5, ps. 63 y ss.
(713) Cap. III, pto. II, ps. 92 y ss.
(714) Cap. IV, pto. X, ps. 149 y ss.
(715) Ver Cap. V, pto. VI, ps. 178 y ss. Ampliar todo lo relacionado con el control de los
conceptos jurdicos indeterminados en el Captulo V.
(716) Ver, entre otros, SINZ MORENO, Conceptos jurdicos..., cit., p. 347.
(717) Como es sabido, es distinta la concepcin sustentada por Garca de Enterra, quien
afirma que la realizacin de este tipo de conceptos slo se hace mediante un procedimiento intelectivo.
Ver "La lucha contra las inmunidades del poder...", cit., Rev. Adm. Pbl. Esp., nro. 36, p. 173.
(718) Cm. Nac. Cont. Adm. Fed., sala I, 2/8/1994, "Caamao", con nota de SARCIAT,
Diego, "Aplicacin de la doctrina de los conceptos jurdicos indeterminados", LL Suplemento de Derecho
Administrativo, 27/5/1996.
(719) Cm. Nac. Cont. Adm. Fed., 11/4/1997, "E., W. v. Gobierno nacional" Ver Texto .
III. CONTROL POR LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

1. Introduccin
Como se coment en los primeros captulos, la actividad administrativa no se subordina slo
a la ley, sino tambin a los principios generales del derecho, que pasan a formar parte del
sector reglado o vinculado, al integrar el orden jurdico y poder ser aplicados en forma
directa.
El ejercicio de la facultad discrecional, al insertarse en el bloque de la juridicidad, debe
necesariamente respetar los lmites impuestos operativamente por los principios generales
del derecho.

238

Con razn la exposicin de motivos de la Ley Jurisdiccional Contencioso-administrativa

espaola de 1956 dice en el punto IV.5: "reconducir el acto administrativo simplemente a las
leyes [...] equivale a incurrir en un positivismo superado y olvidar que lo jurdico no se
encierra y circunscribe a las disposiciones escritas, sino que se extiende a los principios y a la
normatividad inmanente en la naturaleza de las instituciones".
En la actualidad los principios generales del derecho tienen una doble funcin: por una parte,
sirven de gua inspiradora a las normas legales y reglamentarias, y por la otra, constituyen
preceptos operativos capaces de regular directamente una actividad determinada. En este
ltimo aspecto son, incluso, elementos que integran la juridicidad del acto administrativo,
conforme a lo referido oportunamente (720) .
Expresa Clavero Arvalo (721) que los principios generales del derecho constituyen un lmite
exterior que no puede ser violado por el contenido de la discrecionalidad porque, de
producirse, sta invadir el mbito de lo reglado, integrado "por preceptos administrativos y,
en su defecto, por los principios generales del derecho".
Muchas veces se habla de la complementariedad de esta tcnica de control, respecto de
otros mecanismos de prioritaria aplicacin en la prctica. Incluso se la considera como ltimo
recurso despus de haber agotado la posible aplicacin de las restantes.
Pienso, al contrario, que debe estar, al menos, en igual situacin, porque por lo general los
principios generales del derecho derivan directamente de la Constitucin, esto es, han sido
adoptados positivamente en el ordenamiento: siendo as, nuestra primera obligacin es
ajustarnos al precepto constitucional.
Obviamente, un correcto razonamiento exige estudiar detenidamente la Constitucin, para
deducir si los principios mencionados son operativos de por s, o necesitan
imprescindiblemente de un desarrollo legislativo posterior.
En definitiva, si concebimos que el control jurisdiccional del acto impugnado recae sobre su
adecuacin o no al derecho, esto necesariamente implica la subordinacin no slo a la ley
sino tambin a los principios previstos expresa o implcitamente por el ordenamiento. stos
son, por tanto, elementos que integran la juridicidad del acto, en paridad de situacin con la
de cualquier otro elemento que la doctrina y legislacin vigente consideren insertos en la
legitimidad.
Como bien dice el juez Bujn en la causa "Marenco" Ver Texto (722) "...siempre existen
lmites jurdicos a las facultades discrecionales de la Administracin, y el juez para
determinar si estos lmites han sido violados o no, debe necesariamente revisar el acto;
estos lmites a la discrecionalidad se diferencian de las facultades regladas en que
constituyen por lo general limitaciones ms o menos elsticas, vagas, imprecisas,
necesitadas de una investigacin de hecho en el caso concreto a fin de determinar su
transgresin..".
Prestigiosa doctrina considera que los principios generales del derecho slo vinculan
negativamente las decisiones administrativas (723) .
Ello ocurre, especialmente, cuando los principios aplicables son la arbitrariedad, la
razonabilidad, la buena fe, la proporcionalidad y la confianza legtima. En estos casos el
juzgador debe limitarse a anular las decisiones administrativas que en forma rotunda e
indudable violenten algn principio de derecho, sin poder sealar positivamente en el caso
concreto cul es la alternativa ms razonable o ms proporcionada entre otras de igual
condicin, ni reproducir el proceso de formacin de la voluntad administrativa sustituyndola
por otra judicial, como dice Parejo Alfonso (724) . Slo es posible la anulacin de la
irrazonable decisin y la condena a la Administracin para la emisin de un nuevo acto.
En este mismo orden de ideas, algunos autores (725) consideran que si bien ciertos
principios se construyen sobre conceptos jurdicos indeterminados, slo en sus zonas de
reserva positiva o negativa posibilitan un juicio seguro sobre la violacin de ciertos principios,

239

no as en sus zonas de incertidumbre, en cuyo caso el juez debe respetar la decisin

administrativa sin poder anularla ni sustituirla.
De all que Snchez Morn (726) afirme que la decisin discrecional arbitraria ser slo la
absolutamente irrazonable, esto es, manifiestamente carente de explicacin; que el control
de la apreciacin de los hechos recae slo en el error manifiesto cometido por la
Administracin; y el control de proporcionalidad en lo manifiestamente desproporcionado. Y
citando a Cane, manifiesta que el tribunal no decide lo que una autoridad razonable debera
hacer, sino slo lo que una autoridad razonable no podra hacer. La irrazonabilidad debe ser
debidamente acreditada por quien la invoca y si se funda en razones mnimamente
atendibles, corresponde al juez declararla legtima, aun cuando no la comparta en su fuero
ntimo.
Dice Torno Mas (727) que el juez puede controlar lo razonable pero no lo ms razonable,
pues esto ltimo desborda los lmites propios del discurso jurdico.
Ello armoniza con lo puntualizado por la Exposicin de Motivos del Proyecto de Ley de la
Jurisdiccin Contencioso Administrativa del ao 1997: cuando corresponde hacer lugar a una
accin judicial contra la inactividad administrativa, los rganos judiciales no pueden sustituir
a la Administracin "en aspectos de su actividad no prefigurados por el derecho, incluida la
discrecionalidad en el cuando de una decisin o de una actuacin material, ni les faculta para
traducir en mandatos precisos las genricas o indeterminadas habilitaciones u obligaciones
legales de creacin de servicios o realizacin de actividades, pues en tal caso estaran
invadiendo las funciones propias de aqullas" (728) .
Para resaltar el control estrictamente negativo, la doctrina europea hace alusin al principio
de interdiccin o prohibicin de exceso, o en otros casos, de interdiccin de la arbitrariedad.
Para el ilustre italiano Sabino Cassese (729) el juez en la actualidad debe revisar, de una
parte, si la Administracin ha respetado el principio de legalidad en sentido estricto; y de
otra parte, si se han respetado los principios del derecho (logicidad, proporcionalidad,
congruencia, etc.) que no slo encuentran un expreso fundamento en la ley, sino que
muchos de ellos ni siquiera han sido sancionados por normas positivas, sino que provienen
de la amplitud del ordenamiento jurdico. Estos principios generales del derecho constituyen,
para Cassese, el metro normal de valoracin del juez.

2. Control por el principio de igualdad

Este principio axiolgico fundamental es indudablemente uno de los ms importantes en la
praxis administrativa vinculada y discrecional.
Tiene especial aplicacin en materia de seleccin de contratistas, autorizaciones, permisos,
concursos, eximiciones impositivas, etc.
La concesin de un permiso de caza o pesca -que en general se otorga discrecionalmentedebe respetar este principio, alcanzando a todos aquellos que estn en idntica situacin.
Lo que en realidad agravia es la caprichosa discriminacin en el trato de quienes se hallan en
paridad de condiciones y tienen aptitud de exhibir una misma situacin jurdico-subjetiva
tutelada.
As, por ejemplo, cuando en ejercicio de facultades discrecionales el rgano competente
llama a licitacin para la provisin de un producto que por indicacin del llamado slo un
oferente puede proporcionar, sin ningn fundamento serio que justifique esa limitacin, bien
pueden presentarse a la licitacin las empresas que estn en condiciones de suministrar algo
congruente con el objeto de la contratacin, aduciendo, entre otros motivos, violacin del
principio de igualdad y demostrando su aptitud para concurrir.

240

En el mbito de la Administracin Pblica este principio adquiere connotaciones particulares.

Cuando el rgano que ejerce la funcin administrativa acta como sujeto de una relacin
jurdico-privada, el administrado se halla en un plano de igualdad con la Administracin. En
cambio, cuando esta ltima acta con su capacidad de derecho pblico investida de
potestad, o, en otras palabras, acta como sujeto de una relacin jurdico-pblica, la
igualdad opera slo entre los administrados, no con relacin a la Administracin, que se halla
en un nivel diferente. En un caso hay paridad de condiciones entre Administracin y
administrado, y en el otro, slo igualdad entre los administrados entre s.
La participacin de los interesados en el procedimiento administrativo que los ingleses llaman
natural justice, las impugnaciones y recursos que pueden presentarse, la vista de las
actuaciones, son aspectos regulados igualitariamente por las respectivas leyes de trmite
administrativo, por lo que la praxis administrativa debe evitar apreciaciones discrecionales
que alteren el trato igualitario, generando situaciones privilegiadas o diferencias infundadas.
Ya el art. 1 de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 adopt este
relevante principio de igualdad de indudable origen jusnaturalista. La igualdad jurdica
implica que la ley sea general y abstractamente establecida para todos, y que su aplicacin
se interprete y recaiga en la misma forma. La coherencia derivada de comportamientos
uniformes compatibiliza con el obrar administrativo y evita la arbitrariedad. Este principio es
de tal manera interpretado por el Consejo de Estado francs, cuya jurisprudencia propicia la
eliminacin de la discriminacin injustificada y la arbitrariedad (730) .
Como dice Vanossi (731) "la igualdad ante la ley es una pauta, es un estndar, es un
principio con rango constitucional, como el de razonabilidad, como el de equidad; que son
aplicados en funcin de las circunstancias que deben ponderarse axiolgicamente,
valorativamente, en relacin con los hechos que se estn analizando".
El Tribunal Superior de Crdoba, en ejercicio de su funcin de gobierno y administracin del
Poder Judicial, aplic el principio de igualdad siguiendo la orientacin citada, cuando rechaz
un cuestionamiento para que se les asigne un mayor puntaje a quienes haban ocupado el
cargo concursado en forma provisoria. Seal en tal oportunidad el Tribunal Superior (732)
que "pretender una mayor puntaje para quienes han ocupado el cargo de prosecretario en
forma provisoria sin el concurso respectivo, implicara violentar el principio de igualdad en
desmedro de quienes tambin tuvieron legtimas expectativas de acceder al cargo
interinamente y no pudieron hacerlo porque oportunamente la designacin provisoria sin
concurso previo no recay sobre ellos. Quienes han venido desempeando de manera
interina han contado con la posibilidad de capacitarse en forma directa a travs del
desempeo de las tareas propias del cargo para el que posteriormente concursaron. Ello de
por s implica una situacin aventajada susceptible de incrementar las posibilidades de xito.
Es obvio que agregar a esta circunstancia un mayor puntaje repugnara el principio de
igualdad de oportunidades respecto de quienes no accedieron al cargo en forma provisoria.
Incluso un puntaje preferente para quienes hoy ostentan interinamente el cargo implicara
tambin desvirtuar implcitamente el sistema de concurso, habida cuenta de que para
privilegiar a alguien, bastara entonces nombrarlo interinamente en el cargo, ya que al tener
un mayor puntaje prevalecera de antemano sobre el resto de los postulantes. De tal forma
el concurso se convertira en una artificiosa formalidad para subrepticiamente ratificar los
nombramientos de quienes interinamente ocupan el cargo".
En todo procedimiento de seleccin el principio de igualdad debe tener vigencia tanto al
momento de establecer las pautas de la convocatoria como en todo el desarrollo posterior, su
aplicacin e interpretacin.
Como bien dice Satta (733) la transparencia a travs de la enunciacin de los fines, de los
mtodos, de los parmetros de valoracin, constituye el primer y fundamental paso hacia la
imparcialidad; y agrega Igarta Salaverra (734) que una vez determinados con suficiente
precisin los criterios de valoracin, resta una segunda tarea, cual es acreditar que la
Administracin ha realizado una aplicacin imparcial de los criterios preestablecidos.

241

La existencia de tratamientos diferenciados es vlida siempre que tengan suficiente

justificacin conforme a pautas razonables de consenso mayoritario.
Como es de pblico conocimiento, la Comisin de los Derechos Humanos ha expresado
reiteradamente que la igualdad es violada si la desigualdad es desprovista de una
justificacin objetiva y razonable cuya fundamentacin se valora teniendo en cuenta la
finalidad y las consecuencias de la decisin analizada (proporcionalidad entre medios y
fines).
Ha expresado en este sentido la jurisprudencia:
"La disparidad de tratamiento no se configura cuando existe un criterio de razonabilidad que
justifica limitaciones particulares impuestas a sujetos o a categoras de sujetos
determinados" (735) . En este caso la medida impugnada tena por objeto reducir el trfico
por el centro histrico de la ciudad de Roma a los fines de aminorar la contaminacin
ambiental.
Con relacin a los cambios normativos y el principio de no discriminacin ha sealado la
jurisprudencia (736) que el principio de igualdad no exige que todas las situaciones, con
independencia del tiempo en que se originaron o en que se produjeron sus efectos, deban
recibir un tratamiento igual por parte de la ley, puesto que con ello se incidira en el crculo
de competencias atribuido constitucionalmente al legislador y, en definitiva, en la natural y
necesaria evolucin del ordenamiento jurdico.
La violacin del principio de igualdad exige entonces: a) identidad de supuestos resueltos en
forma diferenciada; b) identidad del rgano administrativo emisor; c) ausencia de motivacin
objetiva y razonable o elemento externo importante que justifique un criterio diferente; d)
que en la desigualdad dispuesta no exista una relacin de proporcionalidad entre los medios
empleados y la finalidad perseguida.
"No es judiciable la eleccin de quien se tiene en mejor consideracin para la cobertura de un
cargo si la misma se efectu entre quienes reunan las condiciones legales y reglamentarias,
salvo desviacin de poder que afecte de modo decisivo a alguno de los elementos judiciales
del acto.
"La igualdad se realiza al asegurarse a todos los agentes que revistan en el rea y renen los
requisitos mnimos exigidos para cumplir mayores funciones, posibilidades idnticas de
obtener el ascenso, para el que se postulan, sin ms limitaciones para el ejercicio del poder
discrecional de la Administracin, que la de escoger entre quienes renen tales requisitos"
(737) .
En definitiva, si existe facultad discrecional y ella se ejerce en forma desigual respecto de
quienes se hallan en similar situacin, puede incurrirse en un vicio de juridicidad en el
supuesto de que las diferenciaciones impuestas no se sustenten en motivos serios, objetivos
y razonables.

3. Control por el principio de razonabilidad, congruencia, proporcionalidad

Para Linares (738) , la razonabilidad en sentido estricto se vincula con la justicia racional,
justicia de la igualdad, mientras que en sentido amplio, con la paz, solidaridad, seguridad,
coherencia, etc.
Haro (739) distingue claramente los aspectos objetivos y subjetivos de la razonabilidad. Los
primeros se refieren a la armona entre la norma y el hecho, y los segundos aluden a los
juicios valorativos que efecta el juzgador sobre la base de los principios axiolgicos que
conforman su conciencia jurdica y las circunstancias particulares del caso sub examine.

242

Como expresa Pertile (740) : "La razonabilidad como calidad de lo razonable, de lo que tiene
sustento en la razn, hace referencia a la operacin por la cual el espritu, de dos o ms
relaciones conocidas concluye en otras que de ella se derivan lgicamente; consiste en
establecer un nexo lgico entre varios juicios".
La razonabilidad implica congruencia, proporcin, adecuada relacin de medio a fin; el
exceso identifica lo irrazonable (741) .
Dice Sinz Moreno que ni siquiera la invocacin de la satisfaccin del inters pblico puede
legitimar actuaciones ilgicas, arbitrarias y abusivas (742) .
La jurisprudencia inglesa, con elocuente generosidad, considera que una actuacin
irrazonable se configura cuando ninguna persona de buen sentido la habra adoptado (743) .
En nuestro lenguaje, el criterio de un buen administrador puede llegar a ser entendido como
perteneciente tanto a la zona del mrito como a los lmites de la juridicidad.
En el sistema anglosajn la amplitud del concepto a menudo ingresa en la denominada "zona
de reserva de la Administracin", consustanciada con valoraciones de profundo contenido
poltico-administrativo (744) .
En cambio, en los sistemas francs, espaol, italiano, argentino, los lmites son ms precisos,
en cuanto se afirma en forma reiterada que el juez no puede revisar la oportunidad, mrito o
conveniencia.
La razonabilidad es sumamente utilizada por la Corte Constitucional italiana en los supuestos
de aplicacin del principio de buen andamento de la Administracin Pblica, previsto por el
art. 97 de la Constitucin (745) . Empero, se ha interpretado que la violacin del referido
principio se pone de manifiesto slo cuando la lgica interna del sistema se quiebra, en casos
de evidente contradiccin con el precepto de eficiencia administrativa, arbitrariedad e
ilogicidad manifiesta, entre los ms relevantes (746) .
En la doctrina y jurisprudencia alemana, de manera creciente, se le da cada vez ms
importancia a los trminos, sustentabilidad, aceptabilidad, plausibilidad, o incluso
razonabilidad de la decisin administrativa conforme los parmetros de quien ha tomado la
resolucin. La sustentabilidad est relacionada con una pauta general de razonabilidad, que
no se detiene a indagar particularmente los vicios del acto, sino que recorre el ter decisional
in totum a los fines de indagar su aceptabilidad (747) .
Ratificando la postura de Ramn Fernndez, Garca de Enterra (748) nos recuerda que en el
fondo, el principio de interdiccin de la arbitrariedad se vincula con la necesidad de que las
decisiones administrativas puedan soportar una explicacin objetiva, no es imprescindible
que sea aceptada por una mayora significativa, basta una respuesta satisfactoria, una buena
respuesta, capaz de convencer o, al menos, una respuesta razonable, sostenible, susceptible
de resistir la comparacin con otras decisiones tambin posibles.
Es decir, que no es cometido de los jueces reemplazar la alternativa motivada mediante una
respuesta sustentable por otra igualmente razonable y proporcionada al mismo fin, pues ello
comporta el ejercicio de una facultad discrecional que slo al poder administrativo y
legislativo le incumbe valorar y decidir. ste es en general el criterio mantenido por nuestra
Corte Suprema, desde el caso "Cine Callao" (749) en adelante cuando afirma que "...el
acierto o error, el mrito o la conveniencia de las soluciones legislativas no son puntos sobre
los que el Poder Judicial deba pronunciarse. Slo casos que trasciendan ese mbito de
apreciacin, para internarse en el campo de lo irrazonable, inicuo o arbitrario, habilitan la
intervencin de los jueces".
En materia de discrecionalidad administrativa relacionada con la razonabilidad, merece
destacarse el fallo "Lanin" Ver Texto del Corte Suprema nacional (750) cuando afirma "Que la
circunstancia de que la Administracin obrase en ejercicio de facultades discrecionales, en
manera alguna puede aqu constituir un justificativo de su conducta arbitraria; puesto que es

243

precisamente la razonabilidad con que se ejercen tales facultades, el principio que otorga
validez a los actos de los rganos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos
concretos de parte interesada, verificar el cumplimiento de dicha exigencia".
Tambin resulta ponderable lo sustentado por la Corte nacional en el caso "Timmerman"
(751) cuando reivindica el control de razonabilidad sobre el arresto dispuesto por el Poder
Ejecutivo nacional con motivo del estado de sitio. Algunos de los principios sustentados son
los siguientes:
a) la excepcionalidad del control. Este carcter deriva fundamentalmente de las normas
constitucionales que atribuyen facultades privativas a cada uno de los poderes del Estado, en
virtud del principio de separacin de los poderes, habida cuenta de que el estado de sitio
tiene una rbita propia y una funcin til ya que se trata de un recurso extremo para
preservar y no para suprimir el imperio de la Constitucin;
b) la excepcionalidad mencionada no obsta a que el Poder Ejecutivo este obligado, frente al
requerimiento de los jueces competentes, a proporcionar una informacin suficiente sobre
cada caso concreto, a fin de que estos puedan respetar sin controversia la esfera de reserva
del rgano especficamente poltico;
c) el examen de la razonabilidad puede abarcar un doble aspecto: a) la relacin entre la
garanta afectada y el estado de conmocin interior, y b) la verificacin de si el acto de
autoridad guarda adecuada proporcin con los fines perseguidos mediante la declaracin de
estado de sitio;
d) en todos los casos debe fallarse segn la situacin fctica y jurdica existente al momento
de la sentencia.
Por ello, en este relevante fallo, siendo inexistente la nica motivacin concreta que
sustentaba el arresto y no pareciendo razonable reconocer que subsista adecuacin de causa
entre el estado de sitio y la detencin, la Corte Suprema revoca la sentencia y dispone la
libertad del ciudadano.
La irrazonabilidad debe ser debidamente acreditada por quien la invoca. Conforme al
diccionario de la Real Academia Espaola, arbitrariedad es el acto o proceder contrario a la
justicia, la razn o las leyes, dictado slo por la voluntad o el capricho. A contrario sensu,
todo acto que tenga alguna justificacin racional, por mnima que sea, no podr calificarse de
arbitrario o irrazonable, aunque puedan existir alternativas que parezcan ms lgicas,
atendibles o preferibles por su razonabilidad (752) .
Con relacin a la transformacin del Banco de Mendoza, la Corte de Justicia de la Provincia
(753) se pronuncia ratificando la postura de Bidart Campos en el sentido de que "en el
control de razonabilidad, los tribunales slo meritan la adecuacin o proporcionalidad entre
el medio utilizado y el fin propuesto, pero no pueden entrar a analizar si entre una variedad
de medios posibles el elegido es el mejor o ms eficaz; y ello porque, conforme a la Corte, lo
jueces no deciden sobre la bondad u oportunidad de las normas que aplican, ni sustituyen a
los rganos polticos en la seleccin de medidas y de los criterios aplicados en cuanto a su
eficacia y conveniencia... Por tanto, habiendo concluido que el medio utilizado ha sido el
jurdicamente correcto, que no se han afectado derechos adquiridos de los particulares, que
el medio es proporcionado a la finalidad escogida; tampoco podemos merituar la
conveniencia y eficacia de la medida en trminos sociales, polticos o econmicos, de la
decisin de anticipar la finiquitacin de la persona jurdica a sus trminos originarios".
Es indudable que la razonabilidad forma parte de la juridicidad; y como dice Coviello (754)
cuando todos los elementos reglados del acto estn reunidos, el juzgador pasara a ponderar
la razonabilidad, que es la adecuada proporcin entre la realidad y el contenido del acto. Por
ello el prestigioso magistrado considera que el juicio de razonabilidad es la evaluacin de la
presencia de uno de los elementos reglados del acto, que es su objeto o contenido.
Es fcil advertir, de lo expuesto, el nfasis puesto sobre requisitos relativos ms a la
juridicidad que a la oportunidad o conveniencia.

244

Como es sabido, en el lenguaje de la Corte Suprema y de los tribunales argentinos, para

hacer referencia a los actos arbitrarios, inmotivados o injustos, en forma manifiesta, se habla
de "irrazonabilidad de la medida".
Hay una conducta razonable para cada tipo de actividad administrativa. El ejercicio de la
discrecionalidad, la ponderacin de intereses conforme a la oportunidad y conveniencia, la
libertad de elegir entre varias alternativas, es posible siempre que, entre otras limitaciones,
la resolucin administrativa no sea arbitraria e irrazonable. Es decir que cuando la
Administracin excede su margen de apreciacin ingresa dentro de territorios que conciernen
a la juridicidad.
Al respecto, es suficientemente clara la jurisprudencia cuando expresa: "La potestad del
Poder Judicial de revisar los actos administrativos slo comprende, como principio, el control
de su legitimidad, que no excluye la ponderacin del prudente y razonable ejercicio de las
facultades de las que se hallan investidos los funcionarios competentes, pero no el de la
oportunidad,mrito o conveniencia de las medidas por stos adoptadas" (755) .
"Es causal de irrazonabilidad del acto administrativo la falta de proporcionalidad entre los
medios que el acto adopta y los fines que persigue la ley que le dio al administrador las
facultades que ste ejerce en el caso, o entre los hechos acreditados y la decisin que en
base a ellos se adopta con la consecuencia de que dichas circunstancias en caso de acaecer,
`tornen nulo el acto.
"La razonabilidad exige que la actividad estatal se cumpla dentro de un cierto orden, de una
cierta justicia. Es un patrn o un estndar que permite determinar, dentro del arbitrio ms o
menos amplio, ordinario o extraordinario de que gozan los rganos del Estado, aquello que
es axiolgicamente vlido. La razonabilidad es un verdadero ideal de justicia, es parte de un
derecho natural constitucional" (756) .
Con relacin a la denegacin de licencias por razones de servicio se ha sostenido:
"Si bien la concesin y el goce de licencia estn supeditadas a que no medien impedimentos
derivados de razones de servicio, las que en principio deben ponderarse por las autoridades
administrativas con competencia decisoria; esa facultad discrecional debe ser ejercida dentro
de los lmites de la razonabilidad, a los que estn sujetos todos los actos estatales, lo que
permite a los jueces, ante planteos concretos de parte interesada, verificar el cumplimiento
de tales exigencias.
"Uno de los requisitos de la razonabilidad que otorga validez a los actos discrecionales de los
rganos del Estado, es la necesaria y proporcionada adecuacin entre el fin que se procura y
el medio utilizado, excluyendo toda inequidad: existencia que ha sido plasmada legalmente
(ley 19549 Ver Texto , art. 7 Ver Texto , inc. f)" (757) .
Respecto de la redaccin de pliegos licitatorios, ha manifestado la Procuracin del Tesoro de
la Nacin que este tipo de facultad discrecional, "en manera alguna puede quedar exenta del
sello de razonabilidad que debe ostentar toda actividad administrativa para producir efectos
jurdicos vlidos" (758) .
En dictamen 1528/76 se expres:
"No se me oculta, como lo sealara anteriormente, que existe una cierta dosis de
discrecionalidad de la Junta Examinadora para evaluar los antecedentes con relacin a las
pautas originariamente otorgadas, pero ha sostenido reiteradamente esta Procuracin del
Tesoro [...] la circunstancia de haberse ejercido una facultad discrecional no obsta a que el
acto en cuestin deba cumplir con el requisito constitucional de la razonabilidad, el que
comprende la necesaria fundamentacin de los actos administrativos" (759) .
La inadecuada, desproporcionada o irrazonable valoracin de las circunstancias acaecidas con
motivo del ejercicio de una facultad discrecional, convierten al acto en antijurdico.

245

El procedimiento disciplinario utiliza este principio en la graduacin de la sancin segn las

caractersticas del hecho, su repercusin administrativa interna y pblica, y los antecedentes
de quien cometi la falta.
La cuantificacin de la sancin es, en cambio, materia reservada a la valoracin que efecta
el rgano competente, por lo que el vicio no se configura a partir de su discutibilidad u
opinabilidad, sino que es imprescindible la violacin evidente del principio referido: la
desproporcionalidad, incongruencia o irrazonabilidad deben ser notoria y fcilmente
acreditables.
En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia:
"La justa proporcionalidad que debe guardar la sancin con las circunstancias objetivas y
subjetivas concurrentes en la falta que se sanciona, constituye un principio constante y
reiteradamente declarado por la jurisprudencia cuya aplicacin al derecho administrativo
sancionador no supone en forma alguna, tal como lo alega la Abogaca del Estado,
sustitucin de facultades administrativas, sino simplemente correccin del exceso legal que
supone ejercitar la discrecionalidad ms all de lo que consienten los hechos determinantes
del acto administrativo, que son los que pueden limitar y acortar el mbito propio de los
poderes discrecionales de graduacin de la sancin, y sealan la diferencia entre el correcto
ejercicio de stos y la arbitrariedad" (760) .
La proporcionalidad en el mbito sancionatorio resulta un elemento fuertemente reglado
cuando la norma le asigna a las faltas diversos niveles de gravedad y en cada supuesto una
sancin determinada. En otros casos la propia norma confiere para ciertas infracciones la
posibilidad de que la Administracin modere la sancin entre un mnimo y un mximo en
funcin de su gravedad, de atenuantes o agravantes. En este ltimo supuesto anidan
pequeas porciones de discrecionalidad que de igual modo debe respetar la proporcionalidad.
De todas formas este principio siempre es controlable judicialmente.
Asimismo, se ha sustentado que "El principio de proporcionalidad tiene en el mbito del
derecho sancionador una funcin relevante, no slo en cuanto expresin de unos abstractos
poderes de aplicacin de la ley en trminos de equidad, sino por la circunstancia de que las
sanciones... se encuentran recogidas en forma sumamente flexible, lo que permite al rgano
sancionador realizar una labor de adaptacin a la mayor o menor gravedad del
comportamiento, pero que tambin permite a los rganos jurisdiccionales controlar el uso
correcto que se haya hecho de tal potestad" (761) .
En el derecho comunitario la jurisprudencia ha aplicado este principio frente a multas
excesivas y evidentemente desproporcionadas. La pauta para detectar la falta de
proporcionalidad, en algunos casos, resulta ser el monto notoriamente superior al patrimonio
del sancionado (762) .
Incluso, la jurisprudencia ha llegado a justificar una postura muy discutible, que implica que
la justicia pueda en casos excepcionales no slo invalidar la sancin desproporcionada sino
tambin modificarla: "...La determinacin de la sancin es una actividad reglada, y, desde
luego, resulta posible en sede jurisdiccional no slo la conformacin o la eliminacin de la
sancin impuesta, sino su modificacin o reduccin" (763) .
En el famoso caso de la expropiacin del Grupo Rumasa, el Tribunal Constitucional espaol
sostuvo que no basta con la mera declaracin formal de utilidad pblica o inters social para
llevar a cabo la expropiacin, sino que es preciso que esa declaracin en abstracto se
justifique en el caso concreto, lo que significa que es preciso acreditar la proporcionalidad de
la medida expropiatoria al fin pretendido atendiendo a la propia necesidad de ocupacin de
los bienes. Empero, dej en claro el tribunal que el control de proporcionalidad que se realiza
es mnimo, pues slo puede versar sobre la radical falta de cobertura fctica de dicha
decisin; y que el control de constitucionalidad de la expropiacin no puede extenderse a la
valoracin de la bondad de cualquiera otra medida distinta y de su carcter de menos
restrictiva de la propiedad o ms conveniente para el inters pblico, porque si as se hiciere
se estara sustituyendo el juicio de oportunidad realizado por el legislador, asumiendo con
ello una responsabilidad que no le compete a este tribunal (764) .

246

En el caso "Guerberoff" el Tribunal Superior de Crdoba trat la cesanta de un mdico

porque durante la licencia de dos meses por salud la Administracin afirma que trabaj en la
actividad privada al haber otorgado un certificado mdico. Aqu se discuten las facultades
discrecionales de la Administracin para apreciar la gravedad de la falta. El Tribunal Superior
ratificando mi criterio doctrinario, manifest que en el ejercicio de la potestad disciplinaria es
dable sealar las siguientes etapas: a) la verificacin material de los hechos susceptibles de
ocasionar la falta disciplinaria; b) el encuadramiento o calificacin jurdica; c) la apreciacin
de la prueba valorando la gravedad de la falta, y d) la eleccin de la sancin. Las etapas a) y
b) conforman el bloque de lo reglado o vinculado sin posibilidad de que exista una modalidad
discrecional. En cambio en las etapas c) y d) la apreciacin de la prueba cuando no existan
pautas objetivas para su valoracin, y la eleccin de la sancin entre varias preestablecidas,
siempre que el ordenamiento lo autorice, bien pueden consentir el uso de pequeos
mrgenes de discrecionalidad. No obstante, aun cuanto exista una porcin de
discrecionalidad cuya valoracin y resolucin slo incumbe a la autoridad administrativa, su
congruencia e insercin dentro de la juridicidad es objeto de control, ms reducido, prudente
y razonable, pero control al fin. De todos modos para declarar la antijuridicidad del acto
sancionador la incongruencia debe ser notoria entre los hechos merecedores de castigo y la
sancin elegida entre varias posibles. En el caso sub examine el Tribunal Superior consider
que la graduacin de la sancin result en la especie excesiva por lo que su irrazonabilidad e
incongruencia son evidentes. Los porcentajes de discrecionalidad no han sido ejercidas por la
Administracin dentro de la juridicidad (765) .
"La circunstancia de que la Administracin obrase en ejercicio de facultades discrecionales,
en manera alguna puede constituir un justificativo de su conducta arbitraria, pues es
precisamente la razonabilidad con que se ejercen tales facultades el principio que otorga
validez a los actos de los rganos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos
concretos de la parte interesada, verificar el cumplimiento de dicho presupuesto" (766) .
"El control de razonabilidad, y la posibilidad de fijar un lmite al accionar del legislador o
incluso del funcionario llamado a aplicarla, corresponde a los jueces; de all emana la
facultad de este tribunal para examinar la materia contencioso-administrativa, sobre la
ilegitimidad planteada del decreto impugnado que dispuso la cesanta de la actora,
perteneciente a la religin `Testigos de Jehov [...]. El lmite de la autoridad, sea ste
legislador o encargado de aplicarla, es la razonabilidad y, en el caso, la actora jams ofendi
los smbolos, los ense a los alumnos y les inculc respeto, sin siquiera divulgar sus
creencias personales, al punto que los testigos del juicio no la conocan, pero en humilde
actitud de respeto a su religin no cant el himno en actos pblicos, siendo as, es
irrazonable pretender sancionar esta ltima conducta, pasiva, congruente con sus creencias
que son evidentes y de un profundo creyente, pues lleg a someterse al castigo que signific
su cesanta. Ello revela en la actora un espritu convencido de su derecho a la libertad que
encuentra fundamento en el art. 19 Ver Texto de la Constitucin Nacional" (767) .
"La actuacin administrativa debe ser racional, justa, igual y porporcional, excluyndose la
arbitrariedad de la discrecionalidad, pero los tribunales no estn habilitados para juzgar
consideraciones de oportunidad o apreciaciones fcticas y sustituir la decisin administrativa
con base en la distinta opinin que el tribunal pudiera sustentar" (768) .
"Aunque las potestades disciplinarias de la Administracin sean regladas, mientras no
trasciendan los lmites de lo legalmente autorizado o no se ofrezca su ejercicio como
expresin de una meritacin irrazonable, los criterios empleados conservan, dentro de tales
delimitaciones, el trasfondo de discrecionalidad adecuada a las razones nsitas en la eficacia
misma del servicio pblico con cuya prestacin responsable se vinculen" (769) .
Las diversas sentencias referidas ponen en evidencia que la jurisprudencia, en general, ubica
la razonabilidad en una zona fronteriza entre la legitimidad y la oportunidad, en lugar de
considerarla como parte inescindible de la propia juridicidad, en el sentido amplio ya
expresado.
En ocasiones se precisa que el acto administrativo irrazonable se configura cuando: a) no se
explicitan los fundamentos de hecho y de derecho que lo sustentan; b) se omitan considerar
hechos comprobados en el expediente, de pblico conocimiento, o se sustente en hechos o

247

pruebas imposibles; y c) exista desproporcin entre los medios empleados y el fin

preceptuado por la norma.
Desde una perspectiva amplia, la irrazonabilidad puede abarcar las hiptesis formuladas
supra por la doctrina; en sentido estricto, sin embargo, slo el supuesto enunciado en c,
configura un actuar irrazonable, por cuanto el a es un vicio en la motivacin, mientras que el
b una infraccin a la causa.
El art. 7 Ver Texto de la Ley Nacional de Procedimiento Administrativo es suficientemente
claro cuando en el inc. f expresa que "las medidas que el acto involucra deben ser
proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad".
Con razn afirma Gordillo (770) que la proporcionalidad debe resultar entre: a) la finalidad
legal y la finalidad del acto; b) la finalidad legal y los medios utilizados por el acto para su
realizacin; c) los antecedentes de hecho, los medios y la finalidad que procura el acto.
La razonabilidad tambin adquiere gran importancia cuando se trata de la aplicacin de una
tcnica opinable. El juez no puede revisar el marco de libertad que tuvo la Administracin
para escoger una u otra metodologa, siempre que ella sea "razonable". Es decir, que una de
las formas de control de este pequeo reducto de inmunidad administrativa, es por medio de
la razonabilidad. Ella supone, para ser tal, la existencia de un juicio cientfico plausible que
una mentalidad tcnica normal hubiera adoptado atento a las caractersticas de la cuestin.
En su proyeccin actual, la razonabilidad, proporcionalidad o congruencia es una tcnica que
indaga la relacin entre los medios utilizados y los resultados conseguidos, con el siguiente
criterio: mitad racional y mitad justo. Es decir, aglutina en su seno valoraciones sobre la
proporcionalidad y la justicia, pudiendo relacionarse con las ms diversas modalidades del
ejercicio de la funcin administrativa: actividad vinculada, discrecional, tcnica, etc.
En conclusin, debe obrarse con prudencia al controlar este principio como elemento de
juridicidad, ya que el juez no puede sustituir una decisin administrativa tolerable o incluso
medianamente razonable, por otra que en su nimo interno considere ms razonable. Slo
controla lo que la Administracin no puede hacer, no lo que podra realizar mejor.

4. Control por el principio de buena fe

Este loable principio, comn a todas las ramas del derecho, tambin integra la juridicidad
administrativa.
Actuar de mala fe, formulando engaos y utilizando diversas artimaas para confundir al
administrado, implica un ejercicio de la funcin administrativa contrario a derecho.
No es propsito de este trabajo profundizar este principio -suficientemente estudiado por la
doctrina del derecho en general-, sino simplemente destacar su recepcin en todas las reas
de la Administracin, en la medida en que su violacin se demuestre de manera inequvoca.
El rgano acta de mala fe cuando habiendo suspendido los plazos para resolver, no obstante
emite el acto decisor; o en el supuesto de que disponga la apertura a prueba y resuelva
antes de su finalizacin; o informe incorrectamente al administrado sobre el trmite de un
expediente; etc.
La apariencia de juridicidad que caracteriza el obrar administrativo crea una confianza tal en
los administrados, que hace cuestionable un comportamiento que contrare la confianza
razonable y el ejercicio trasparente de la funcin.

248

Ha sealado el Tribunal Superior de Justicia de Neuqun que la buena fe asume dos formas:
buena fe objetiva (buena fe lealtad) y buena fe subjetiva (buena fe creencia); la primera se
refiere al actuar de uno de los sujetos intervinientes de la relacin, la otra a la fides que el
segundo deposita en el accionar del primero. Ambas se ven lesionadas cuando uno de los
sujetos esgrime una pretensin jurdica contradictoria con una conducta anterior, la que
haba suscitado en el otro una confianza que luego se ve defraudada por deslealtad o
incoherencia, hacindose aplicable la doctrina del venire contra factum, ya que sta es una
determinacin necesaria e inmediata del principio de buena fe que obliga al proceder leal
(771) .
La buena fe comporta un freno contra el ejercicio arbitrario u abusivo del poder. Como dice
Tillard (772) "los lmites derivados del principio general de buena fe provienen de la que
debe ser la conducta normal, recta y honesta respecto de las personas con las que se est
en relacin. Es el criterio de reciprocidad el que aparece como nota diferenciadora".
En efecto, la buena fe no slo debe provenir del Estado sino tambin de quien se relaciona
con el mismo en sus diversas formas, donde la rectitud y seriedad de las partes son
requisitos inherentes a toda actividad estatal, reglada o discrecional.
En materia de comercio exterior, la jurisprudencia espaola (773) , tras admitir la naturaleza
discrecional de las licencias de importacin y la libertad de la Administracin de cambiar los
criterios ajustados a las nuevas polticas, sin embargo, subraya que ello no implica omitir la
comunicacin de las modificaciones introducidas a quienes peridicamente intervienen en su
concrecin, contrarindose, en caso de no hacerlo, el principio de buena fe.

5. Control por el precedente administrativo

La tcnica del precedente es til para controlar en determinados supuestos el ejercicio de la
discrecionalidad administrativa y evitar la arbitrariedad.
En esencia, es un medio idneo para tutelar los siguientes principios generales del derecho:
igualdad, buena fe y seguridad.
En este sentido afirma Comadira que el precedente integra el sistema jurdico en tanto en su
seguimiento est comprometido el principio de igualdad (774) .
Por consiguiente, con razn es dable discrepar con el criterio restringido sustentado por la
Procuracin del Tesoro de la Nacin cuando expresa que el precedente no es fuente de
derecho administrativo y no obliga a resolver cuestiones idnticas de igual manera, sino
cuando el derecho objetivo as lo autoriza (775) En muchas oportunidades, ante la ausencia
de derecho objetivo que lo autorice, de igual modo puede aplicarse este principio ante la
evidencia de una situacin fctica resuelta en forma diferente sin justificativo alguno y que
rena los requisitos que se explicitarn para hacer viable el respeto del precedente.
La violacin de un precedente vinculante constituye una infraccin al ordenamiento jurdico.
Se trata de un vicio que puede encontrarse en la causa por infringir al menos un aspecto del
derecho.
Las normas que regulan el procedimiento administrativo establecen, en general, la obligacin
de la Administracin de motivar los actos que se apartan del precedente. En tal caso, aun
cuando el cambio de criterio sea justificado, si no se explicitan las razones, se produce la
nulidad de la resolucin por ausencia de motivacin.
"Los principios republicanos que imponen a la Administracin dar cuenta de sus actos; los
recaudos exigidos para permitir que stos puedan ser impugnados por quienes ven afectados
sus derechos, y la necesidad de que los jueces cuenten con los datos indispensables para
ejercer la revisin de su legitimidad y razonabilidad, imponen que en el ejercicio de

249

facultades discrecionales los rganos administrativos satisfagan, con mayor razn an que en
las predominantemente regladas, el imperativo de una motivacin suficiente y adecuada de
sus decisiones, mxime si el rgano ejecutivo se aparta de criterios uniformemente
reiterados en el curso de los aos por el rgano demandado" (776) .
El precedente administrativo es una actuacin cumplida con anterioridad que por su fuerza
vinculante, a tenor de los principios referidos, obliga al rgano competente a mantener la
uniformidad y coherencia para los casos similares posteriores.
Los nuevos principios constitucionales de buena administracin, como los de coordinacin,
eficacia, imparcialidad, coadyuvan a la funcionalidad y sustento del comportamiento
uniforme.
Pero es importante clarificar que no todo precedente obliga a actuar del mismo modo, es
decir, que no toda actuacin anterior tiene fuerza vinculante para el futuro.
Seala la doctrina (777) que para que el precedente administrativo tenga fuerza vinculante
debe reunir dos requisitos: a) identidad del sujeto administrativo, y b) similitud de
circunstancias.
El primer requisito significa que la actuacin administrativa que sirva como precedente y la
situacin fctica posterior en la cual se invoca el criterio anterior, pertenezcan a la misma
Administracin. De tal manera, no es posible elegir, como precedente vinculante el de la
empresa de energa cuando los nuevos hechos suceden en la Direccin de Vialidad, o que el
precedente de la Administracin provincial se pretenda vinculante respecto del mbito
municipal. Son personas jurdicas distintas que por tener autarqua o autonoma, tienen su
propio ordenamiento preeminente, en algunos aspectos.
El segundo requisito se relaciona con la similitud de circunstancias objetivas y subjetivas
entre la situacin anterior y la posterior. Para ello el anlisis debe recaer sobre los
antecedentes de hecho y de derecho, objeto, tiempo, lugar, caractersticas particulares,
ponderacin de intereses formalidades, etc.
As, por ejemplo, cuando se ha otorgado una autorizacin de caza, los nuevos pedidos que
invoquen el precedente anterior deben demostrar identidad de circunstancias territoriales,
temporales, armas a utilizar, modalidades operativas, objeto de la caza, etc.
Si se cumplen los requisitos, la Administracin tiene la obligacin de encuadrar el caso
posterior en el precedente, que se convierte en vinculante para el supuesto concreto
sucesivo.
Sin embargo, este principio no es absoluto: las razones de mrito y la ilegalidad del
antecedente constituyen causales que eliminan la fuerza vinculante del precedente.
Las razones de oportunidad, mrito o conveniencia, que puede esgrimir la Administracin
ante hechos susceptibles de sujecin al precedente, pero que ella comienza a valorar o
apreciar de otro modo, autorizan un tratamiento diferente siempre que est debidamente
fundado.
Es decir, que por razones de inters pblico, debidamente explicitadas y acreditadas por la
Administracin, es posible apartarse del precedente y con ello relegar a segundo plano los
principios que ste tutela.
Es obvio que el cambio de orientacin poltica no debe ser antojadizo ni caprichoso, porque
ello significa arbitrariedad. As, por ejemplo, si se dejan de extender autorizaciones de caza
ante el peligro de exterminacin de los animales objeto de la permisin, es indudable que
ste constituye un criterio de inters pblico razonable que justifica el apartamiento del
precedente: han variado las circunstancias objetivas que se daban con anterioridad.

250

Desde otra perspectiva, cesa la obligacin de la Administracin de respetar el precedente que

alega el administrado cuando se advierte su antijuridicidad.
Una actuacin irregular jams puede convertirse en la fuente autoritativa de un acto
posterior porque ambos contraran el ordenamiento.
En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Superior de Justicia de Crdoba (778)
donde los actores fueron contratados y despus designados en planta permanente por la
municipalidad poco tiempo antes de expirar el mandato del intendente, sin que medie la
visacin previa del tribunal de cuentas. El nuevo funcionario revoca la citada designacin. Los
actores esgrimen que constitua una prctica habitual de la Administracin citada, no visar
previamente los actos de designacin de los empleados, no obstante estar previsto en la
normativa vigente.
Aqu se confirma la validez del acto administrativo sobre la base que la antijuridicidad del
precedente no puede atribuir derechos con posterioridad.
Si se autoriz una construccin en la ribera del lago, en violacin de los lmites de
edificabilidad, quienes se hallan en idntica situacin no tienen razn para invocar el
precedente citado porque una actuacin ilegal no crea ningn tipo de derechos; otro caso: el
comportamiento irregular de un empleado pblico que no fue sancionado por sus superiores
no sirve como precedente vinculante que pueda ser esgrimido por aquellos que en el futuro
estn en similar situacin.
En definitiva, los principios de igualdad, seguridad y buena fe que se invocan para pedir la
aplicacin del precedente, no pueden sustentarse en un acto que agravie el orden jurdico. El
principio de juridicidad es de prevaleciente aplicacin en la especie.

6. Control por el principio de interdiccin de la arbitrariedad

Esta herramienta de control se relaciona sustancialmente con el control a travs de la
razonabilidad y la desviacin de poder, no obstante por razones didcticas y atento su
insercin en el derecho comparado es objeto de breve tratamiento (779) .
Su significacin es postular que la discrecionalidad no se convierta en arbitrariedad, esto es,
que sea un mecanismo flexible en la bsqueda de lo mejor para el inters pblico y no un
acto de voluntariedad al servicio de los intereses personales de los funcionarios, o de los
corporativos que slo privilegian un grupo, sin justificacin ni basamento jurdico.
La necesidad de una motivacin suficiente y razonable como la imprescindible justificacin
objetiva de la decisin administrativa, comportan dos requisitos insoslayables para afianzar
la discrecionalidad dentro de la juridicidad (780) .
Como ha sealado el Tribunal Superior de Justicia del Chaco (781) "...para no incurrir en
arbitrariedad, la decisin discrecional debe venir respaldada y justificada por datos objetivos
sobre los cuales opera... ya que en los actos discrecionales, al existir en mayor o menor
medida una libertad estimativa, resulta de gran trascendencia el proceso lgico que conduce
a la decisin. Ello obliga a la Administracin a aportar al expediente todo el material
probatorio necesario para acreditar que su decisin viene apoyada en una realidad fctica
que garantice la legalidad y oportunidad de la misma, as como la congruencia con los
motivos y fines que la justifican..".
Para Fernndez (782) la ausencia de fundamentacin objetiva, incongruente o contradictoria
con la realidad, caracterizan el obrar arbitrario. Por ello le asigna gran importancia a la
motivacin del acto administrativo para constatar si existe arbitrariedad.

251

Es jurisprudencia reiterada que la discrecionalidad no puede ser arbitrariedad, "de que la

oportunidad y conveniencia de la Administracin no justifica una resolucin sin fundamentos,
por lo que es admisible el control de la razonabilidad de los actos discrecionales" (783) .
Conforme al diccionario de la Real Academia Espaola, arbitrariedad es el acto o proceder
contrario a la justicia, la razn o las leyes, dictado slo por la voluntad o el capricho. A
contrario sensu, todo acto que tenga alguna justificacin racional, por mnima que sea, no
podr calificarse de arbitrario o irrazonable, aunque puedan existir alternativas que parezcan
ms lgicas, atendibles o preferibles por su razonabilidad (784) .
Como ha sustentado la jurisprudencia, el accionar arbitrario de la Administracin est
"fundado en la sola voluntad de quien lo emite, con prescindencia de las circunstancias
fcticas y probatorias existentes; el vicio no se identifica con el mero error o equivocacin
sino que exige un desacierto grosero, que conmueva la lgica o el entendimiento; el que
contiene una contradiccin lgica o bien deficiencia total axiolgica; por eso el acto no es
arbitrario si encuentra fundamentos suficientes, mnimos, adecuados, serios..." (785) .
Corresponde al juez controlar la coherencia de la resolucin administrativa, que implica
relacionar la pura realidad con la justificacin de la actividad estatal. La incoherencia implica
arbitrariedad y es un vicio de juridicidad.
En el derecho romano el arbitrio contradice el sentido comn, esto es, el criterio jurdico
medio (estndar) de un hombre bueno, y ms precisamente, de un honrado y diligente padre
de familia (786) .
Para Granado Hijelmo (787) , lo arbitrario se vincula con lo absurdo (lo contrario a las
normas de la lgica formal y a la lgica dentica), lo insensato (lo contrario a las exigencias
de la razn segn el sentido comn de un hombre medio y honesto), y lo antisistmico (lo
que violenta las exigencias ntimas de cada uno de los sistemas en que est estructurada la
realidad). En definitiva afirma que "el concepto ms genrico para definir lo arbitrario es lo
antisistmico que, normalmente, reviste la forma de insensatez, es decir, de lo contrario al
buen sentido comn, siendo lo absurdo una de sus especies".
Ha sealado la jurisprudencia (788) que la funcin de legislar no equivale a la simple
ejecucin de los preceptos constitucionales, pues, sin perjuicio de cumplir los mandatos que
la Constitucin impone, el legislador goza de una amplia libertad de configuracin normativa
para traducir en reglas de derecho las plurales opciones polticas que el cuerpo electoral
libremente
expresa
a
travs
del
sistema
de
representacin
parlamentaria.
Consiguientemente, si el Poder Legislativo opta por una configuracin legal de una
determinada materia o sector del ordenamiento no ha de confundirse lo que es arbitrio
legtimo con capricho, inconsecuencia o incoherencia creadores de desigualdad o de
distorsin en los efectos legales, ya en lo tcnico legislativo, ya en situaciones personales
que se crean o estimen pertinentes. El control del Tribunal Constitucional sobre el ejercicio de
la funcin legislativa debe respetar sus opciones polticas. En este sentido el anlisis de la
posible vulneracin del principio de interdiccin de la arbitrariedad se ha de centrar en
verificar si tal precepto establece una discriminacin pues ello entraa siempre una
arbitrariedad, o bien, si aun no establecindosela, carece de toda explicacin racional, lo que
tambin evidentemente supondra una arbitrariedad.
En igual orientacin el referido Tribunal Constitucional (789) sostiene que quien alega
arbitrariedad debe razonarlo en detalle y ofrecer una demostracin convincente, por lo que si
el Poder Legislativo opta por una configuracin legal de una determinada materia o sector del
ordenamiento, no es suficiente la mera discrepancia poltica, nsita en otra opcin, para
tachar a la primera de arbitraria, confundiendo lo que es arbitrio legtimo con capricho,
inconsecuencia o incoherencia creadores de desigualdad o distorsin de los efectos legales.
En otras palabras, si la normativa discutida es suficientemente fundada, aunque existan
razonablemente distintas posturas discrepantes, analizar cul sera la medida apropiada,
implica disentir con la opcin poltica legtimamente adoptada por el legislador. Aun cuando
esta ltima pueda ser discutible, ello no basta para reputarla arbitraria.

252

La jurisprudencia sentada en el famoso caso "Rabinovich" pone en evidencia un tpico obrar

arbitrario de la Administracin (790) . En este caso un alumno haba sido calificado con cero
en la prueba de ingreso al Colegio Nacional, mientras que el perito sostiene que debi ser de
cuatro puntos sobre ocho en una prueba de historia argentina.
En tal oportunidad el tribunal sustent que ello constituye una "...inequvoca arbitrariedad,
que salta a la vista sin el menor esfuerzo con la sola confrontacin de aquellas dos. Tal
arbitrariedad no puede cohonestarse con los argumentos de que los actos propios de la
prctica docente no pueden ser revisados en sede judicial y menos an la evaluacin de un
examen... Queda nsita en la norma la idea de que aqullas deben encuadrar en un marco de
apropiada valoracin, con margen en el que tengan cabida razonables divergencias de
interpretacin, y no, como ahora ocurre, en que un aspirante que dio una respuesta a
medias equivocada, se le califica con cero. La arbitrariedad ha existido..".
Otra clara situacin de arbitrariedad sucedi en el caso "Legn" Ver Texto comentado en
forma impecable por Comadira (791) con motivo de un concurso docente. Entre otros
aspectos la justicia sustent el principio general de que los procedimientos de seleccin de
los docentes universitarios no admiten revisin judicial salvo manifiesta arbitrariedad.
Ms adelante expresa que "Si todos los miembros del jurado coincidieron que el actor posea
suficientes mritos acadmicos para aspirar a ocupar uno de los seis cargos sujetos a
concurso y los concursantes que se encontraban en esa misma situacin, no excedan el
nmero de cargos concursados, no cabe sino concluir que en tales circunstancias el ejercicio
por parte del decano, de las facultades otorgadas..., procediendo a la elaboracin de otro
orden de mritos con fundamentos propios, revalorizando lo ya valorizado por el jurado y
desconociendo la coincidencia de los miembros del jurado, se muestra como irrazonable" (del
fallo de Cmara).
Como dice Comadira, en el comentario del fallo referido "...Al actuar de ese modo el decano
se apart del texto expreso del Reglamento mencionado, en tanto ste slo lo facultaba para
aprobar el dictamen unnime, si lo haba, o, en su caso, alguno de los varios emitidos,
elevando una propuesta alternativa de orden de mrito, si la hubiera". Ms adelante agrega
que "...ellas eran las nicas soluciones justas posibles. Opt, en cambio, por un curso de
accin desprovisto de fundamento normativo expreso o razonablemente implcito. Y, al
hacerlo, cometi una manifiesta arbitrariedad..".
Si bien la actividad acadmica y sus calificaciones, como principio general, segn la
jurisprudencia, escapan al control judicial por la naturaleza tcnico discrecional de su obrar,
ello no implica que el Estado de Derecho consienta actuaciones arbitrarias. Son los jueces
quienes deben garantizar entonces la fiel vigencia del orden jurdico aplicable a travs de las
diversas tcnicas de control, como las que estamos analizando. Pero debe dejarse en claro
que las razonables divergencias de interpretacin que surgen del mbito acadmico no son
controlables judicialmente, pues ello implicara en esencia sustituir un juicio opinable de la
autoridad administrativa por otro igualmente opinable de los jueces. El orden jurdico a quien
designa primigeniamente para que resuelva cuestiones acadmicas es a expertos o
tribunales dotados de gran idoneidad tcnica, cuya decisin en principio debe respetarse.
Cabral y Maljar (792) consideran que en el derecho argentino el ejercicio arbitrario del poder
pblico es susceptible de contralor mediante los lmites constitucionales del poder de polica
(arts. 14 Ver Texto , 19 Ver Texto , 28 Ver Texto , 33 Ver Texto , CN) y la razonabilidad en
sus diversas dimensiones. Asimismo, recuerdan que el art. 43 Ver Texto de la Constitucin
Nacional al regular el amparo contra todo acto u omisin dictados con arbitrariedad, adems
de ilegalidad manifiesta, debe interpretarse en forma amplia extendiendo su aplicacin no
slo al amparo sino a cualquier otro remedio utilizado para frenar cualquier comportamiento
arbitrario de los poderes pblicos.
Comparto plenamente esta conclusin por cuanto cualquiera fuere el remedio procesal
utilizado es inconcebible en el actual Estado de Derecho consentir el uso arbitrario del poder.

253

7. Control por el principio de confianza legtima

En Europa surge este interesante principio de derecho que tiene por objetivo, entre otros
aspectos, limitar el ejercicio de la discrecionalidad administrativa.
Nos ilustra Coviello (793) que su origen se remonta a Alemania a mediados del cincuenta,
donde posteriormente adquiere jerarqua constitucional como derivacin del principio de
seguridad jurdica, flexibilizando el estricto principio de legalidad.
En el ordenamiento ingls, caracterizado por la preponderancia del Parlamento en reglar la
competencia de los jueces, se perfecciona el control judicial cuya misin es asegurar la
aplicacin de la ley y de los principios que componen el ordenamiento. Es el commnon law
quien resguarda los principios de buena administracin en el marco de la integridad del
orden jurdico.
Uno de estos principios es el de confianza legtima o tambin denominado "expectativa
legtima" o "razonable expectativa". Se vincula directamente con el principio de buena fe, la
teora de los actos propios, la seguridad jurdica, la coherencia, la eficacia, la
proporcionalidad y la razonabilidad, nsitos en el Estado de Derecho.
La razn de su existencia es preservar el derecho del ciudadano a impetrar previsibilidad en
el comportamiento administrativo, a fin de orientar su accionar personal, profesional o
empresario sin sorpresivas variantes en sus vinculaciones jurdicas ya existentes con la
Administracin.
La Corte de Apelacin inglesa en el caso "Bebluli" ha sealado que este principio comporta
"...una expectativa que, a pesar de no constituir un derecho jurdico vinculante, se encuentra
fundada en un juicio razonable, que le confiere la capacidad de ser protegida por el derecho
pblico. Permite que el ciudadano cuestione una decisin administrativa que le suprime una
expectativa fundada en un argumento razonable, por lo cual su peticin debi ser resuelta en
forma previsible" (794) .
El principio de confianza legtima se manifiesta en la praxis en cuatro supuestos (795) :
a) cuando la Administracin dicta un acto individual favorable y despus lo cambia por otro
que deja sin sentido el anterior;
b) cuando la Administracin dicta un acto beneficioso y despus deja sin sentido el anterior
al regular un poltica normativa determinada;
c) cuando la Administracin sigue una poltica general empero, sorpresivamente, privilegia a
uno o varios administrados mediante excepciones a la regla;
d) cuando la Administracin en el marco de una poltica general suscita razonables
expectativas a los interesados y despus modifica la regla poniendo fin a las expectativas
referidas.
Estas hiptesis son analizadas detenidamente por los jueces que excepcionalmente declaran
la ilegalidad de la Administracin y/o la indemnizacin pertinente, cuando la vulneracin de
la confianza legtima es evidente y el inters particular prevalece en ese caso por sobre el
inters general. En Inglaterra, en la mayora de los casos, se tutela la confianza legtima a
travs de garantas procedimentales que consisten en audiencias a los interesados y otros
trmites sin comprometer una decisin de fondo.
Actualmente en Alemania, el art. 48 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo regula
el retiro o revocacin de los actos administrativos sin descuidar la confianza legtima. Por ello
permite que en algunos casos la revocacin pueda ser ex nunc o ex tunc. En caso de haberse
producido un beneficio econmico se pondera si la confianza es digna de proteccin
valorando el inters pblico en juego. Asimismo, se prev la posibilidad segn el caso de

254

establecerse una indemnizacin por los daos ocasionados sin declarar ilegtimo el obrar
administrativo (796) .
En Espaa el art. 3, ap. 2, de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones y
Procedimiento Comn de 1992 establece que las administraciones pblicas "debern respetar
en su actuacin los principios de buena fe y de confianza legtima".
No corresponde la aplicacin de este principio en los siguientes supuestos:
a) Cuando el administrado realice interpretaciones subjetivas sin sustento objetivo, o
ausencia de prueba evidente, respecto de la violacin de sus razonables expectativas.
b) Cuando exista por parte del administrado mala fe, aporte datos falsos o tenga dolosas
actitudes.
c) Cuando la Administracin tenga fundamentos objetivos y serios para justificar el cambio
de comportamiento (por razones de juridicidad o de mrito) y los haya explicitado mediante
la motivacin del acto y su notificacin al interesado.
d) Cuando el interesado reclame comportamientos administrativos ilegtimos, o con diligencia
normal haya podido prever la variacin producida por la Administracin.
e) Cuando la poltica implementada por la Administracin no sea constante o se manifieste
en forma poco clara.
f) Cuando el principio sea invocado por la Administracin, pues slo beneficia y puede ser
impetrado por el particular.
g) Cuando la Administracin en el ejercicio legtimo de sus facultades discrecionales
implemente nuevas polticas que no violenten derechos adquiridos ni normativas vigentes. En
muchos casos, salvo situaciones excepcionales, han podido preverse con diligencia normal, o
se han adoptado medidas transitorias o compensatorias.
Para Garca de Enterra (797) son mnimos y antiguos los casos en que el Tribunal de Justicia
ha aplicado el principio de confianza legtima, condenando patrimonialmente a la
Administracin, por las consecuencias de genuinos actos legislativos. Estima que debe
interpretarse con mucho cuidado este principio porque de lo contrario se promovera una
"petrificacin insoportable" de la legislacin y el fracaso inevitable de toda poltica
comunitaria.
Seala que el criterio fundamental de la jurisprudencia comunitaria es considerar que las
normativas que implican una opcin de poltica econmica con un amplio margen de
discrecionalidad, excepcionalmente, pueden generar responsabilidad patrimonial, cuando
exista una infraccin grave o suficientemente caracterizada, una ilegalidad rayana en lo
arbitrario, que asimismo produzca un dao anormal y particular.
En el razonamiento del juez impera como pauta complementaria y enriquecedora de la
confianza legtima el principio de razonabilidad e igualdad. Pondera el inters pblico en
juego y si ha existido un abuso de discrecionalidad administrativa, esto es, si el poder ha
sido utilizado en exceso.
Tngase presente que la confianza legtima, a diferencia de otras tcnicas de control, no
tutela derechos adquiridos sino, esencialmente, meras expectativas, razn por la cual debe
existir suma prudencia al momento de juzgar la conducta administrativa.
En cambio, la seguridad jurdica garantiza la legalidad administrativa que puede coincidir o
no con las expectativas particulares. Muchas veces tutela los derechos adquiridos. La
confianza legtima se relaciona con la seguridad jurdica desde la sola perspectiva de quien la
invoca.

255

Cuando los cambios generados sean a travs de polticas pblicas generales, con mayor
prudencia debe actuarse. Es indiscutible, como principio general, que las polticas pblicas
comportan directrices cuya ponderacin y valoracin incumbe a la Administracin. El control
judicial es limitado respetando el ncleo discrecional. Empero, nada impide que se analicen
las consecuencias colaterales, manteniendo por ejemplo la legalidad administrativa pero
ordenando una indemnizacin sustitutiva para compensar una razonable expectativa, o bien
la revocacin ex nunc y no ex tunc del acto revocado, segn las caractersticas de cada
hiptesis en particular.
En todo caso las razones de inters pblico deben ser serias al momento de justificar la
conducta administrativa a fin de fundamentar la vulneracin de la confianza legtima.
Resulta paradigmtico el caso "Coughlan" (798) en el ordenamiento ingls por poner en tela
de juicio una poltica general. Con motivo de un accidente de trfico la seorita Coughlan
padece de minusvalas permanentes, razn por la cual se la interna en un hospital municipal.
En 1993 la Administracin le formula por escrito la promesa que en el futuro ser trasladada
a un lugar mejor, el "Mardon House", para el resto de su vida, lo que se llev a cabo con
posterioridad. Sin embargo, en 1998, las autoridades sanitarias decidieron cerrar el
establecimiento por motivos presupuestarios, razn por la cual los enfermos son trasladados,
dejndose sin efecto la promesa de no variar el lugar de residencia. El Tribunal de Apelacin
hace lugar al planteo formulado por Coughlan por haberse vulnerado la confianza creada,
pero sin declarar ilegtima la poltica pblica por no violentar el orden jurdico.
Tambin es interesante el caso "Mulder" del Tribunal de Luxemburgo (799) que evidencia la
responsabilidad del Estado por violacin de expectativas legtimas.
Se trataba de un reglamento del Consejo europeo que regulaba las cuotas lecheras de cada
productor en relacin a su produccin el ao inmediato anterior, pero sin tener en cuenta que
un grupo de ganaderos ya haba reducido su produccin a cambio de subvenciones
conferidas por la propia Comunidad. El tribunal declara la invalidez del reglamento, aun
dictado en ejercicio de facultades discrecionales por haberse vulnerado el principio de
confianza legtima, atento la situacin de algunos ganaderos que haban adoptado un
comportamiento sugerido por la Comunidad de reduccin de la produccin a cambio de
subvencin. La modificacin normativa que les impone un cupo mximo de produccin
reducida, los perjudica porque se toma un estndar de produccin demasiado bajo sin tener
en cuenta que ya se haba reducido anteriormente con motivo del fomento gubernamental.
El Tribunal de la Comunidad Europea (800) considera que cuando la Administracin
comunitaria le hace concebir al particular esperanzas futuras concretas y probadas, ste
puede invocar el principio de confianza legtima. En este caso el Parlamento europeo estim
que la empresa demandada tenan razonables expectativas de que la misma prestara un
servicio de transportes a partir de una fecha determinada, razn por la cual actu de manera
eficiente a fin de cumplir los requisitos del contrato. El Parlamento, por una parte, estimul al
empresario a asumir un riesgo superior al que corren normalmente los oferentes en una
licitacin en un pie de igualdad, y por otra, no comunic al actor una variacin contractual
sustancial vinculado al desarrollo del procedimiento de adjudicacin. Atento el obrar
contradictorio de la Administracin, el tribunal determina la responsabilidad extracontractual,
indemnizando al demandante lesionado en su confianza legtima.
En otro pronunciamiento, el Tribunal de la Comunidad Europea (801) , descarta la aplicacin
de la confianza legtima dado que las instituciones comunitarias disponen de un margen de
apreciacin al elegir los medios necesarios para la realizacin de sus polticas.
Consecuentemente, los operadores econmicos no pueden confiar en la inalterabilidad de
esas polticas que pueden resultar modificadas por los organismos competentes. Ello ocurre
especialmente en un mbito como el de las organizaciones comunes de mercados,
esencialmente mutables en funcin de las variaciones de la situacin econmica.
En el mismo sentido el Tribunal Supremo espaol (802) sostiene que la confianza legtima
tiene dos lmites: a) el conocimiento anticipado, la emisin de polticas proporcionadas y
transitorias suficientes para que los interesados puedan adaptar su actividad, la
implementacin de medidas correctoras o compensatorias; b) este principio no puede

256

sustentarse en meras expectativas relacionadas con una eventual invariabilidad de las

circunstancias, ni mucho menos puede implicar que se suprima o restrinja la competencia
normativa para producir nuevas regulaciones que supongan el mantenimiento indefinido de
una situacin de ventaja que tienen los afectados.
Con suficiente certeza y claridad la jurisprudencia europea (803) , considera que el principio
de confianza legtima "...forma para el acervo que integra el derecho comunitario europeo,
en el que los principios generales ocupan un lugar especialmente destacado... El principio
resulta especialmente aplicable cuando se basa en signos externos producidos por la
Administracin suficientemente concluyentes, unidos a unos perjuicios que razonablemente
se cree que no iban a producir (SSTS, 28/7/1997, Ar. 6840 y 23/5/1998, Ar. 4150)... La
virtualidad del principio puede comportar la anulacin de la norma o del acto y, cuando
menos, obliga a responder de la alteracin (producida sin conocimiento anticipado, sin
medidas transitorias suficientes para que los sujetos puedan acomodar su conducta
econmica y proporcionadas al inters pblico en juego, y sin las debidas medidas
correctoras o compensatorias) de las circunstancias econmicas habituales y estables,
generadoras de esperanzas fundadas de mantenimiento. Aunque el principio de confianza
legtima no garantiza a los agentes econmicos la perpetuacin de la situacin existente, la
cual puede ser modificada, ni les reconoce un derecho adquirido al mantenimiento de una
determinada ventaja (SSTS, 17/2/1998, Ar. 1677 y 19/7/1999)... En la aplicabilidad del
principio han de ponderarse, adems la previsin del rgimen transitorio y de la presencia de
un inters pblico perentorio, el conocimiento previo de la medida y su previsibilidad (SSTS,
13/7/1999)".
Nos ensea Coviello (804) que probablemente en la Argentina el primer caso es el "Lanin"
(805) por haber hecho referencia a la expectativa razonable como uno de los argumentos
para hacer lugar a la demanda. En uno de sus prrafos la sentencia afirma "...que al haber
frustrado las expectativas de acceder a la formacin del convenio de explotacin forestal, la
Administracin ha incurrido en una conducta discriminatoria y entorpecedora de los derechos
de la accionante, excediendo la razonabilidad propia de los actos administrativos, por lo que
procede imputarle cumplimiento irregular de sus funciones a quienes tuvieron a su cargo la
decisin del asunto, circunstancia que obliga a la demandada a reparar los daos causados
con tal motivo (arts. 1112 Ver Texto , 1113 Ver Texto , 43 Ver Texto y concs., CCiv.)".
En definitiva, concuerdo con Coviello (806) cuando acertadamente afirma que en la
jurisprudencia estudiada no se aplica en estado puro la confianza legtima sino junto con
otros principios como el de respeto a los derechos adquiridos, la seguridad jurdica, la teora
de los actos propios, las consecuencias de la revocacin administrativa. Razn por la cual
debera acudirse a este principio como ultima ratio, cuando los otros instrumentos de control
no sean eficaces para llegar a una solucin justa.

8. Control por el principio de seguridad jurdica

En un sentido genrico la seguridad jurdica implica que la persona, bienes y derechos de los
ciudadanos estn protegidos frente a cualquier obrar arbitrario o injusto de los poderes
pblicos o de los particulares, siendo los jueces la ltima garanta de su efectividad.
Con razn se ha pronunciado la sala IV de la Cmara Nacional Federal Contencioso
Administrativa (807) que "la seguridad jurdica es uno de los elementos fundamentales del
principio del Estado de Derecho. Los ciudadanos tienen que ser capaces de prever posibles
injerencias de parte del Estado que les pueden afectar y de comportarse de manera
adecuada. Los individuos tienen que poder fiarse de que sus acciones que son lcitas bajo el
derecho actual y de las que se siguen determinadas consecuencias jurdicas tambin puedan
ser consideradas lcitas en el futuro. Seguridad jurdica significa para el ciudadano en primer
lugar la proteccin de la confianza legtima".
La jurisprudencia europea seala (808) que "el principio de seguridad jurdica reconocido en
el art. 9.3 de la CE implica para el derecho positivo dos exigencias: el de la certeza de la

257

norma estatuida (derecho seguro), de manera que sus previsiones puedan contemplarse sin
insoportables mrgenes de error, y que no se halle expuesta a cambios tan frecuentes e
imprevisibles que impidan adecuar razonablemente a las sucesivas previsiones normativas
las conductas de sus destinatarios (derecho previsible)".
Tambin se ha manifestado (809) que si el contenido o las omisiones de un cuerpo normativo
produjeran confusin o dudas que generaran en sus destinatarios una incertidumbre
razonablemente insuperable acerca de la conducta exigible para su cumplimiento o sobre la
previsibilidad de sus efectos, podra concluirse que la norma infringe el principio de seguridad
jurdica.
No obstante debe quedar en claro que no violentan este principio simples omisiones o
deficiencias tcnicas (810) . Tampoco se vulnera la seguridad jurdica cuando la ley utilice
conceptos jurdicos indeterminados indispensables, por cuanto no son sustituibles por
referencias concretas, remitindose a reglamentaciones especficas en reas en que la
complejidad tcnica o la necesidad de una previa ordenacin del sector as lo exija (811) .
Cuando el Estado defraude la seguridad jurdica con normativas que generan incertidumbre
respecto del mbito de aplicacin o las condiciones de cumplimiento, incurriendo en
confusiones u oscuridades evidentes, es deber del orden jurdico y, en definitiva de los
jueces, restablecer la juridicidad y la justicia en el supuesto concreto, mediante la anulacin
del obrar ilegtimo, o bien en su caso, la reparacin total o parcial (utilizando el principio del
sacrificio compartido si correspondiere) en el supuesto de obrar lcito o ilcito de la
Administracin. La certeza y la confianza de los ciudadanos son los objetivos prioritarios que
se pretende proteger.
Expresa el Tribunal Constitucional espaol (812) que "la seguridad jurdica es suma de
certeza y legalidad, jerarqua y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable,
interdiccin de la arbitrariedad... es la suma de estos principios, equilibrada, de tal suerte
que permita promover en el orden jurdico la justicia y la igualdad en libertad".
Nuestra Corte Suprema ha sealado en forma reiterada que "la facultad del Estado de
imponer lmites al nacimiento o extincin de los derechos, no lo autoriza a prescindir por
completo de las relaciones jurdicas concertadas bajo el amparo de la legislacin anterior,
especialmente, cuando las nuevas normas causan perjuicios patrimoniales que no
encuentran con un justo paliativo" (813) . Tambin ha sustentado que "cuando bajo la
vigencia de una norma el particular ha cumplido todos los actos y condiciones sustanciales y
los requisitos formales previstos en ella para ser titular de un determinado derecho, debe
considerarse que hay derecho adquirido, porque la situacin jurdica general creada por esa
normativa se transforma en una situacin concreta en individual en cabeza del sujeto que,
como tal, se hace inalterable y no puede ser suprimida por ley posterior sin agravio del
derecho de propiedad consagrado por el art. 17 Ver Texto de la Constitucin Nacional"
(814) .
Ello concuerda con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol cuando afirma que el
contenido esencial de un derecho "es aquella parte del contenido... sin la cual pierde su
pecualiaridad, o dicho de otro modo, lo que hace que sea reconocible como derecho
perteneciente a un determinado tipo. Es tambin aquella parte del contenido esencial que es
ineludiblemente necesaria para que el derecho permita a su titular la satisfaccin de aquellos
intereses para cuya consecucin el derecho se otorga" (815) .
Incluso, la Corte Suprema argentina ha manifestado que "ni el legislador ni el juez podran,
en virtud de una ley nueva o de su interpretacin, arrebatar o alterar un derecho patrimonial
adquirido al amparo de la legislacin anterior ya que, en ese caso, el principio de no
retroactividad deja de ser una norma infraconstitucional para convertirse en la garanta de la
inviolabilidad de la propiedad reconocida por la ley suprema" (816) .
Ello concuerda con la jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol (817) en el sentido que
constitucionalmente, la seguridad jurdica respecto de las normas, consiste en la certeza y
claridad para los ciudadanos en su aplicacin y cumplimiento, no contradicha por la
innovacin en el ordenamiento, que puede provocar vacilaciones en su aplicacin.

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La Sala Contencioso Administrativa de la Audiencia Nacional Espaola seala que la

seguridad jurdica comporta un lmite constitucional tctico al principio de irretroactividad de
las normas. Afirma, entre otros aspectos, que un grado de retroactividad plena o autntica
determina la violacin al principio constitucional de seguridad jurdica. No obstante, admite
que la retroactividad pueda ser legtima cuando excepcionalmente el inters general se
priorice por encima de la seguridad jurdica, pudiendo en su caso corresponder
indemnizacin (818) .
Sin embargo, no se incumple este principio si la normativa en cuestin es violada en su
etapa aplicativa. En efecto, ha sealado la jurisprudencia (819) que la mera eventualidad del
posible uso arbitrario por parte de la Administracin del sistema de libre designacin de
funcionarios locales no vulnera el principio de seguridad jurdica, ya que la normativa
establecida aparece redactada con la suficiente claridad. El eventual uso "torticero" de esa
regulacin, o una aplicacin de ella que incurra en desviacin de poder no genera per se la
inconstitucionalidad del precepto, que en su caso tiene en la jurisdiccin contenciosoadministrtiva su cauce ordinario.
Tampoco se violenta este principio en aquellos casos en que la falta de previsibilidad afecta a
situaciones patrimoniales no consolidadas (820) .
A la luz de estos criterios jurisprudenciales, tanto el ejercicio de potestades regladas como
discrecionales comporta el respeto de lmites previstos por el ordenamiento jurdico nacional
y supranacional que son connaturales con el Estado de Derecho.

9. Control por el balance entre los costes y beneficios

Esta tcnica de control originada en Francia se vincula con el principio de proporcionalidad.
Ha sealado la jurisprudencia de dicho pas, en relacin al control de la utilidad pblica en las
expropiaciones, que "una operacin puede ser legalmente declarada de utilidad pblica
siempre que la afectacin a la propiedad privada, el coste financiero y, eventualmente, los
inconvenientes de orden social que ocasiona, no sean excesivos en funcin del inters
pblico que representa".
Ello quiere decir que la apreciacin de la utilidad pblica presupone una comparacin
ponderada de la restriccin a la propiedad privada, el costo financiero y los inconvenientes de
orden social, esto es de las ventajas e inconvenientes que derivan de la declaracin de
utilidad pblica y de la realizacin del proyecto que da lugar a la expropiacin (821) .
La revisin judicial no slo recae sobre la verificacin material de los hechos, su calificacin o
encuadramiento jurdico, el procedimiento seguido, la motivacin y la ausencia de desviacin
de poder, sino que mediante esta tcnica de control, se valoran los diversos intereses
implicados en la decisin desde una perspectiva global a fin de poder verificar si los
beneficios superan los inconvenientes (822) .
En definitiva, partiendo del anlisis de los hechos producidos, se controla la razonabilidad y
proporcionalidad en la ponderacin de los mismos a la luz de los intereses afectados,
anulndose la decisin administrativa slo en el supuesto que contrariando las ms
elementales reglas de la racionalidad, de la tica, de la equidad y del buen sentido, los costes
superen a los beneficios.
La jurisprudencia del Consejo de Estado francs es prudente en custodiar la intensidad del
control, por cuanto no pretende que a travs de esta tcnica se sustituya a la Administracin
en la ponderacin de los intereses. La revisin judicial no puede buscar en forma positiva el
mejor equilibrio de los mismos, tampoco sealar la alternativa ms conveniente que reduzca
los costos aumente las ventajas.

259

En realidad esta tcnica de control ha sido muy poco utilizada por el Consejo de Estado
francs, reservada para casos especiales, vinculados con la construccin de centrales
nucleares, obras pblicas, lneas ferroviarias y esencialmente con la utilidad pblica de las
limitaciones al dominio. Empero ha comenzado a utilizarse en gran parte del mundo
occidental, incluyendo en Estados Unidos, Espaa e Italia (823) .
Algunos critican este avance jurisprudencial aduciendo que se trata de un control de
oportunidad o de mrito que los jueces no pueden realizar ya que implicara sustituir la
valoracin subjetiva realizada por la Administracin.
Como es sabido, la verificacin material de los hechos, esto es, el accertamento como lo
denomina la doctrina italiana, es perfectamente controlable por el juez, sin embargo, el
aprezzamento, es decir, la apreciacin o ponderacin de tales hechos puede realizarse a
travs de un procedimiento reglado por pautas tcnicas, cientficas o de experiencia, o bien
mediante el uso de la discrecionalidad. En consecuencia el margen de apreciacin del que la
Administracin dispone, puede ser en algunos casos amplio o bien reducido.
Para que se configure la nulidad de la actuacin administrativa mediante la tcnica de control
del balance entre los costes y beneficios, por resultar los primeros superiores a los segundos,
el control que debe realizar el juez es negativo, detectando lo irrazonable, desproporcionado,
el error evidente en la apreciacin de los intereses involucrados. En otros casos podr
comprobar el uso abusivo de la discrecionalidad en la apreciacin o ponderacin de los
hechos. Pero en todos los supuestos, debe resultar en forma clara, contundente y
convincente que los costos y e inconvenientes superan a los beneficios.
En principio debe reconocerse la existencia de cierto grado de libertad en favor de la
Administracin en la seleccin de la opcin adoptada y la ponderacin de los intereses
implicados. Por ello el control de juridicidad debe ser estricto y prudente, pues de lo contrario
es susceptible de avanzar en la zona de reserva de la Administracin sustituyendo una
alternativa opinable por otra igualmente opinable propuesta por el juzgador. De all que el
control debe basarse en pruebas ciertas, no en simples conjeturas, estimaciones o
apariencias.
La utilizacin de esta tcnica de control, emparentada con el principio de proporcionalidad,
concuerda plenamente con el ordenamiento jurdico argentino, insertndose en el control
amplio de juridicidad, omnicomprensivo de los principios generales del derecho.
Consecuentemente, la irrazonable desproporcin entre los superiores costos e inferiores
beneficios, configura un vicio que afecta la juridicidad de la decisin administrativa, pues, en
definitiva, se trata de un accionar irrazonable y un abuso de discrecionalidad. La tutela
judicial efectiva debe asegurarse, toda vez que la discrecionalidad ha sido mal ejercida, esto
es, no ha respetado los lmites de la juridicidad.
En tales supuestos la causa del acto administrativo se encontrara viciada, mediante el
control del encuadramiento jurdico o la calificacin jurdica de los hechos. Si el margen de
libertad, de valoracin, se realiza en forma desproporcionada, irrazonable, no ponderando
suficientemente los intereses implicados, la decisin administrativa deviene en antijurdica,
pues para que los hechos encuadren en la norma deben ser valorados razonablemente, en
forma proporcionada, donde la discrecionalidad haya sido ejercida dentro, y no en contra, del
orden jurdico. El sistema ordinamental slo acepta ponderaciones razonables y congruentes,
de all que lo contrario sea antijurdico.
(720) Ver Cap. II, pto. 3, ps. 58 y ss.
(721) CLAVERO ARVALO, "La doctrina de los principios...", cit., Rev. Adm. Pbl. Esp., nro.
7, ps. 101 y ss.
(722) Cm. Nac. Cont. Adm. Fed., 16/4/1998, "Marenco v. Estado nacional" Ver Texto .
(723) COMADIRA, J., La actividad..., cit., p. 5; BACIGALUPO, M., La discrecionalidad...,
cit., ps. 85 y ss.; FIORINI, B., La discrecionalidad..., cit., ps. 90 y ss., PAREJO ALFONSO, L., Administrar
y juzgar..., cit., ps. 37 y ss.; SNCHEZ MORN, Discrecionalidad administrativa..., cit., ps. 113 y ss.
(724) PAREJO ALFONSO, L., Administrar y juzgar..., cit., p. 104.
(725) Ver comentario de BACIGALUPO, M., La discrecionalidad..., cit., p. 85.

260

(726) SNCHEZ MORN, M., Discrecionalidad administrativa..., cit., ps. 73, 140 y ss.
(727) TORNO MAS, J., Discrecionalidad e intervencin..., cit., ps. 393 y ss.
(728) Ver tambin interesantes reflexiones de GONZALES VARAS IBEZ, Santiago, "La
reforma del contencioso-administrativo: el anteproyecto de Ley Reguladora del Proceso Contencioso
Administrativo", Rev. de Poder Judicial Espaol, nro. 39, ps. 203 y ss.
204 y ss.

(729) CASSESE, Sabino, Trattato de Diritto Amministrativo, T. I, Giuffr, Milano, 2000, ps.
(730) Entre otros, VEDEL, G., Droit administratif, Paris, 1976, p. 280.

(731) VANOSSI, Jorge, "La denominada

razonabilidad en aquel contexto histrico", LL, 21/3/2003.

Ley

de

Obediencia

Debida

23.521:

su

(732) Trib. Sup. Crdoba, acuerdo 2, serie "A", 1/2/1999.

(733) SATTA, F., Imparzialita della Pubblica Amministrazione, Enciclopedia Giuridica
(Treccani), Roma, 1989, p. 6.
(734) IGARTA SALAVERRA, J., Discrecionalidad tcnica..., cit., p. 135.
(735) Trib. Adm. Regional Lazio, Sez. II, 9/6/1988, "Est. Fera-Antonello v. Comune de
Roma", Foro Amministrativo, diciembre 1988, p. 3784. Ver tambin Foro Amministrativo, abril 1989, p.
1175.
(736) Trib. Sup. Murcia, sala Cont. Adm., Sec. 1, 25/5/2001, Ar. 913, Rev. Justicia
Administrativa, Lex Nova, nro. 16, 2002, Madrid, p. 126.
(737) Tribunal Superior de Justicia de Crdoba, sent. 2 del 2/2/1986, "Romero Daz v.
Provicnia de Crdoba, Cont.-Adm". Jueces: Ferrer Martnez, Petitto y Martnez Echenique.
(738) LINARES, J. F., El debido proceso como garanta innominada de la Constitucin
argentina, Depalma, Buenos Aires, 1944, ps. 134 y ss.; del mismo autor, Razonabilidad de las leyes,
Astrea, Buenos Aires, 1989, 2 ed., ps. 38 y ss.
(739) HARO, R., Constitucin, gobierno y democracia, Dir. Gral. de Publ. de la U. N. Cba.,
Crdoba, 1987, p. 243.
(740) PERTILE, F. A., Control judicial..., cit., p. 8.
(741) MARIENHOFF, M. S., "El exceso de punicin como vicio del acto jurdico de derecho
pblico", LL, 31/12/1989; ver tambin HUTCHINSON, T., BARRAGUIRRE, C. y GRECCO, C., Reforma del
Estado, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1990, ps. 40 y ss.
(742) SINZ MORENO, Conceptos jurdicos..., cit., p. 350.
(743) Caso "Prescott v. Birmingham Corporation", All E. R., 1954, 3, 698; "Borough
Council v. Greater London Council", All E.R., 1982, 3, 129; "Wandsworth London Borough Council v.
Winder", ALL E.R., 1984, 3, 976.
(744) WADE, H., Constitutional fundamentals, London, 1980, ps. 47 y ss.; LOUGH LIN,
"Procedural fairness: a study of the crisis in administrative law theory", University of Toronto Journal,
1978, ps. 238 y ss.; ALLOT, P., "The Courts and Parliament", Cambridge Law Journal, 1979, ps. 80 y ss.
(745) SAITTA, A., "Il principio di buen andamento della pubblica amministrazione nella
giurisprudenza costituzionale", Diritto e Societ, nro. 1, Cedam, Padova, 1988, ps. 53 y ss.
(746) FELICETTI, E. "Discrezionalit legislativa e giudizio di costituzionalit", Foro
Italiano, 1986, I, p. 22; GUERRERO, A., "Il principo di efficienza quale canone di condotta della P.A.", L
Amministrazione Italiana, 1980, p. 655.
(747) SERENELLA MARTINI, "Discrezionalita Amministrativa e Sindacato Giurisdizionale
nell Esperienza Tedesca", en AA.VV., Discrezionalita Amministrativa: Profili Comparati, cit., p. 26/27.
(748) GARCA DE ENTERRA, E., Democracia..., cit., ps. 153 y ss.
(749) CSJN, 1960, Fallos, 247:121 Ver Texto .
(750) Fallos, 298:223 Ver Texto ; ED, 73-717.
(751) CSJN, 20/7/1978, Fallos, 300:816 Ver Texto .
(752) SNCHEZ MORN, M., Siete tesis..., cit., p. 156; del mismo autor, Discrecionalidad
administrativa..., cit., p. 139; en el mismo sentido: Trib. Sup. espaol, 30/6/1992.
(753) Sup. Corte Mendoza, 26/2/1990, "Von Der, Heyder v. Provincia de Mendoza" Ver
Texto .
(754) COVIELLO, Pedro, "El control judicial en la Repblica Argentina", JUS Rivista di
Scienze Giuridiche, mayo-agosto 2000, ps. 221 y ss.
(755) CSJN, 25/11/1986, "Ferrer, Roberto O. v. Gobierno Nacional - Ministerio de Defensa"
Ver Texto , DJ, 1987-1-370.

261

(756) Superior Tribunal Neuqun, mayo 1984, "Martnez, Carlos v. Inst. de Seg. Social de
Neuqun", ED, 116-566.
(757) Cm. Nac. Cont. Adm. Fed., sala III, causa 8434, "Salerlo de Valio, Adriana v.
Estado nacional (Secretara General de la Presidencia), s/amparo", 20/9/1984.
(758) Dictmenes de la Procuracin del Tesoro de la Nacin Argentina, 92:82, 114:214;
150-108; 14/10/1981, en expte. 72/1981 JNC.
(759) Dictmenes de la Procuracin del Tesoro de la Nacin Argentina, 160:287 y 330 y
sus citas.
(760) Sent. del Tribunal Superior espaol, del 10/7/1985, sala 4, "Ar.", 3890, Rev. Adm.
Pbl. Esp., nro. 109 (enero-abril 1986), p. 294.
(761) Trib. Sup. espaol, sala 3, Sec. 3, 16/2/1998, Ar. 1593.
(762) Corte Europea de Justicia, "Sugar (man)", 181/84, comentado por SACRISTN, E.,
"El requisito de la proporcionalidad ante la tutela judicial", RDA, LexisNexis-Depalma, 2000, ao 14, ps.
407 y ss.
(763) Trib. Sup. Andaluca-Granada, 2/2/1998, Ar. 267.
(764) Trib. Constitucional espaol 6/91, DE LA CRUZ FERRER, J., "El control de la decisin
expropiatoria", en AA.VV., Eficacia, discrecionalidad..., cit., p. 325.
(765) Trib. Sup. Crdoba nro. 34/97, "Guerberoff, Eduardo v. Provincia de Crdoba",
jueces: Sesin, Tarditti, Lafranconi; otro caso interesante de sancin desproporcionada es el sentenciado
por la Cm. Cont. Adm. y Trib. CABA, sala I, 18/2/2003, LL Suplemento de Derecho Administrativo,
11/8/2003, p. 46, con nota de DIANA, Nicols, "Pesificacin asimtrica, tasas de inters y razonabilidad
del acto administrativo".
(766) CSJN, causa A-459, "Almirn, Gregorio v. Ministerio de Educacin de la Nacin,
s/accin de amparo" Ver Texto , 27/9/1983.
(767) Tribunal Superior de Justicia de Crdoba, sala Cont. Adm., sent. 20 del 8/7/1988,
"Urretarazu de Salguero, Elena v. Provincia de Crdoba, Cont. Adm.", jueces: Roitman, Ferrer Martnez y
Bonadero.
(768) Cm. Nac. Cont. Adm. Fed., sala IV, 13/6/1985, "Peso, Agustn v. Banco Central" Ver
Texto , DJ, 1985-2-454.
(769) Sup. Corte Bs. As., 22/2/1983, "Guarino, Blanca, v. Provincia de Buenos Aires" Ver
Texto , DJBA, 125/98; DJ, nro. 13, febrero 1988, p. 486; Cm. Nac. Civ., sala C, 24/5/1984, "Araujo,
Francisco v. Municipalidad de la Capital" Ver Texto , ED del 11/10/1984, p. 4; DJ, nro. 13, febrero 1988,
p. 488.
(770) GORDILLO, A., Tratado..., cit., T.I, VIII-30.
(771) Trib. Sup. Neuqun, "Dovis y Rauque S.R.L. v. Municipalidad de la Ciudad de
Centenario", acuerdo 182/1988, votos de Iribarne, Vzquez de Arguello, Bonifati y Savariano, con cita
de BIANCHI, Enrique Toms, "El principio general de la buena fe y la doctrina del venire contra factum
propium no valet", ED, 106-851, fallo citado por BARRESE, Mara - BACCI, Mara, Contratos
Administrativos. Resea de jurisprudencia del Trib. Sup. Neuqun, RDA, nro. 33/35, enero-diciembre
2000, Depalma (hoy LexisNexis), p. 505.
(772) TILLARD, Csar, "La buena fe y la tica como lmites al ejercicio de la potestad",
Semanario Jurdico de Crdoba, 78-1998-A-67.
(773) Sent. del Tribunal Suprema del 5/2/1981, Repertorio de Jurispr. Aranzadi, 3819.
(774) COMADIRA, Julio, con la colaboracin del MONTI, Laura, Procedimientos
administrativos - Ley Nacional de Procedimientos Administrativos . Anotada y comentada , T. I, Buenos
Aires, 2002, p. 152.
(775) Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, 168:98.
(776) Cm. Nac. Cont. Adm. Fed., sala III, causa 8013, "Hugues Tool Company SACIFS v.
Estado nacional", 17/9/1984.
(777) ORTIZA DAZ, J., "El bien comn y la Administracin", en Estudios dedicados al Prof.
Garca Oviedo, Vol. I, Sevilla, 1954, ps. 99 y ss.; DEZ-PICAZO, "La doctrina...", cit., Rev. Adm. Pbl.
Esp., t. 98 (mayo-agosto 1978), ps. 18 y ss.; VILLAR PALAS, Curso de derecho administrativo, Madrid,
1968, ps. 526 y ss.
(778) Trib. Sup. Crdoba, sala Cont. Adm., "Ferreyra, Marisa y otros v. Municipalidad de
las Varillas", set. 120/00, jueces: Sesin, Lafranconi, Ferrer.
(779) GARCA DE ENTERRA, E., Legislacin delegada..., cit., ps. 245 y ss.
(780) PAREJO ALFONSO, L., Administrar y juzgar..., cit., ps. 46 y ss.
(781) Trib. Sup. Chaco, sent. 487/00, 23/8/2000.

262

(782) FERNNDEZ, Toms R., De la arbitrariedad..., cit., p. 160.

(783) Cm. Nac. Civ., sala C, 24/5/1984, "Araujo v. Municipalidad de la Capital" Ver Texto ,
ED, 11/10/1984.
(784) SNCHEZ MORN, M., Siete tesis..., cit., p. 156; del mismo autor, Discrecionalidad
administrativa..., cit., p. 139; en el mismo sentido: Trib. Sup. espaol, 30/6/1992.
(785) Trib. Sup. Mendoza, 27/7/1990, "lvarez v. Municipalidad de San Rafael" Ver Texto ,
LL, 990-E-266.
(786) DORS PREZ PEIX, A., El derecho y el sentido comn. Nueve lecciones de derecho
natural como lmite al derecho positivo, Civitas, Madrid, 1995.
(787) GRANADO HIJELMO, I., "La interdiccin constitucional de la arbitrariedad de los
poderes pblicos", en AA.VV., Discrecionalidad administrativa y control judicial, ps. 137 y ss.
(788) Trib. Constitucional espaol, 25/4/2002, Rev. Justicia Administrativa, nro. 17,
octubre 2002, Lex Nova, Madrid, p. 124.
(789) Trib. Constitucional espaol, 16/12/1999, sent. 233 y 14/3/2000, sent. 73, Rev.
Justicia Administrativa, nro. 8, julio 2000, Lex Nova, Madrid, p. 105.
(790) Cm. Nac. Cont. Adm. Fed., sala I, noviembre 1983, "Rabinovich v. Universidad de
Buenos Aires", LL, 1984-C-90.
(791) CSJN, 8/10/1991, "Legn, Fernando v. Universidad de Buenos Aires" Ver Texto , con
nota de COMADIRA, Julio, "El caso Legn: Un fallo reconfortante, Doctrina Judicial", LLBA, mayo 1992;
tambin en el libro de COMADIRA, Julio, Derecho administrativo, cit., ps. 521 y ss.
(792) CABRAL, Pablo - MALJAR, Daniel, "Herramientas para el control de la arbitrariedad
de los poderes pblicos en el orden nacional y bonaerense. Su antecedente espaol", JA, 7/8/2002, ps.
14 y ss.
(793) COVIELLO, Pedro, "La confianza legtima", ED, 177-895 y ss.
(794) SCHONBERG, S., Legitimate Exectations in Administrative Law, 2000, p. 50.
(795) CRAIG, P., Legitimate Expectations: A Conceptual Analisis, LQR, 1992; SARMIENTO
RAMREZ ESCUDERO, D., "El principio de confianza legtima en el derecho ingls: la evolucin que
contina", Rev. Jurdica de la Comunidad de Madrid, nro. 14, ps. 243 y ss.; GARCA MACHO, R.,
"Contenido y lmites del principio de la confianza legtima: Estudio sistemtico en la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia", en Libro Homenaje al Prof. Villar Palasi, Civitas, Madrid, 1989.
(796) Ampliar en COVIELLO, P., La confianza legtima, cit., p. 898.
(797) GARCA DE ENTERRA, E., "El principio de proteccin de la confianza legtima como
supuesto ttulo justificativo de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador", RDA, LexisNexisDepalma, Buenos Aires, 2003, ao 15, ps. 1 y ss.
(798) Rv North an East Devon Health Authority, ex Coughlan, 1999, LGR, 703.
(799) Trib. Europeo de Luxemburgo, 19/5/1992, "Mulder", comentada por GUICHOTO
REINA, E., "La discrecionalidad y responsabilidad en el derecho comunitario", en I Jornadas de Estudios
del Gabinete Jurdico de Andaluca, Discrecionalidad Administrativa y Control Judicial, Civitas, Madrid,
1996, ps. 277 y ss.
(800) Trib. 1 Inst. Comunidad Europea, 17/12/1998, Rev. Justicia Administrativa, nro. 3,
abril 1999, Lex Nova, Madrid, p. 54.
(801) Trib. 1 Inst. Comunidad Europea, 20/3/2001, Rev. Justicia Administrativa, nro. 12,
julio 2001, Lex Nova, Madrid, p. 53/54.
(802) Trib. Sup. espaol, sala Cont. Adm., Sec.
Administrativa, nro. 15, abril 2002, Lex Nova, Madrid, p. 108/109.

4,

26/6/2001,

Rev.

Justicia

(803) Trib. Sup. espaol, sala Cont. Adm., 15/11/1999, Rev. Justicia Administrativa, nro.
8, julio 2000, Lex Nova, Madrid, p. 105/106.
(804) COVIELLO, P., La confianza legtima, cit., ps. 912 y ss.
(805) Causa "Industria Lanin S.R.L., con Estado nacional s/daos y perjuicios", 30/6/1977,
Fallos, 298:223 Ver Texto ; ED, 73-717.
(806) COVIELLO, P., La confianza legtima, cit., p. 921.
(807) Cm. Nac. Cont. Adm. Fed., sala IV, "Itoiz, Carlos y otros v. Universidad de Buenos
Aires" Ver Texto , LL, 2001-A-266; DJ, 2001-1-1062.
(808) Trib. Sup. espaol, 15/11/1999, Rev. Justicia Administrativa, nro. 8, julio 2000, Lex
Nova, Madrid, p. 105.
(809) Trib. Constitucional espaol, 13/4/2000, sent. 104, Rev. Justicia Administrativa, nro.
9, octubre 2000, Lex Nova, Madrid, p. 112.

263

(810) Trib. Constitucional espaol, 15 de noviembre, sent. 273/2000, BOE, 14 de

diciembre, Fj 10.
(811) Trib. Constitucional espaol, 22/1/1998, sent. 14, Rev. Justicia Administrativa, nro.
1, octubre 1998, Lex Nova, Madrid, p. 96.
(812) Trib. Constitucional espaol, sent. 277 de 1988.
(813) CSJN, Fallos, 316:1551 Ver Texto ; 318:1531 Ver Texto y sus citas y 1749 Ver
Texto , entre otros.
(814) CSJN, Fallos, 314:1477 Ver Texto ; 316:2090 Ver Texto ; 317:1462 Ver Texto .
(815) Trib. Constitucional espaol, Fallos, 11:1981.
(816) CSJN, Fallos, 319:1915 Ver Texto ; 32:31; 1796 Ver Texto y 2157.
(817) Trib. Sup. espaol, sala 3, Sec. 3, 13/7/1998, Ar. 5712.
(818) Audiencia Nacional Espaola, sala Cont. Adm., Sec. 1, 22/2/2002, Ar. 1066.
(819) Trib. Constitucional espaol, 5/10/2000, sent. 235, Rev. Justicia Administrativa, nro.
11, abril 2001, Lex Nova, Madrid, p. 127.
(820) Trib. Constitucional espaol, 7/6/2001, sent. 131, Rev. Justicia Administrativa, nro.
13, octubre 2001, Lex Nova, Madrid, p. 96.
(821) CHAPUS, R., Droit Administratif General, 6 ed., T. I, Paris, 1992, p. 789; Consejo
de Estado francs, 28/5/1971, "Ville Nouvelle est".
(822) DE LA CRUZ FERRER, "Una aproximacin al control de proporcionalidad del Consejo
de Estado francs: el balance coste beneficios en las declaraciones de utilidad pblica de la expropiacin
forzosa", REDA Espaola, nro. 45, 1985, ps. 72 y ss.
(823) SCHWARTZ, Administrative Law..., cit., ps. 290 y ss.; MAZZAROLI, L., en AA.VV.,
Diritto Amministrativo, T. II, Bologna, 1993, p. 1029.
IV. CONTROL POR EL PROCEDIMIENTO, FORMA Y MOTIVACIN

La incompetencia y los vicios en las formalidades previas y concomitantes a la emisin del

acto, constituyeron uno de los primeros intentos de reducir la extrema libertad operacional
de la Administracin, mediante la figura del exceso de poder, en Francia, cuya jurisprudencia
fue seguida por el resto de los pases.
A partir de entonces, tanto el "abuso de poder", en su acepcin correcta, que presupone la
invasin por el rgano de un mbito de competencia que no le pertenece, como los vicios
acaecidos en el ter procedimental de conformacin de la voluntad administrativa, pasan a
ser exhaustivamente analizados, aun cuando la sustancia del acto sea discrecional.
Por consiguiente, la actividad administrativa incurre en vicio de juridicidad, cuando no se
sigue el procedimiento previsto por el ordenamiento (concurso, licitacin, sumario), el acto
se dicta sin cumplir con los recaudos formales impuestos o sin escuchar a los interesados, o
se resuelve antes de haber finalizado el cauce procedimental correspondiente, entre otros
innumerables y consabidos ejemplos.
Tanto la doctrina europea como norteamericana profundizan el control de los recaudos
procedimentales y organizativos cuando la Administracin ejerce la facultad discrecional; lo
mismo ocurre frente a cuestiones tcnicas complejas o las que comportan una valoracin
subjetiva ineludible, esencialmente opinables. En estos casos, adquiere gran importancia la
verificacin de la correccin del procedimiento seguido en sus aspectos reglados o
cognoscitivos.
La Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos, en el famoso caso "Citizens" ya comentado
(824) , profundiza el control judicial, esencialmente, en el ter procedimental: analizando si
la Agencia le ha dado audiencia a los interesados, si ha receptado en forma precisa los
dictmenes tcnicos que justifican y motivan la decisin, si ha existido una adecuada
ponderacin de los factores de hecho relevantes como de los intereses de los sectores
respectivos, entre otros aspectos.
Un interesante fallo relacionado con el ejercicio de la discrecionalidad, previamente
autolimitada por la Administracin, donde a posteriori modifica el procedimiento reglado

264

previsto, es el caso "Gaubeca" (825) . En esta cuestin primero se emite una normativa en el
mbito castrense con el fin de permitir la disminucin de efectivos, cumpliendo el actor los
requisitos y habiendo optado por la disponibilidad y posterior retiro. Sin embargo, dos meses
ms tarde se deja sin efecto lo anterior, argumentando la inexistencia de vacantes.
En un fundado voto, el juez Guillermo Muoz, sostuvo que "Si bajo la vigencia de una ley el
particular ha cumplido todos los actos y requisitos sustanciales y formales en ella previstos
para ser titular de un determinado derecho, debe considerarse al mismo como adquirido
aunque falte la declaracin formal de una sentencia o de un acto administrativo, pues stos
slo agregan el reconocimiento de ese derecho o el apoyo de la fuerza coactiva para hacerlo
efectivo. De no ser as la titularidad de un derecho quedara supeditada a la voluntad
discrecional del obligado renuente a reconocerlo".
En la nota a fallo, Buricca de Ditloff ha expresado que "La cuestin resulta clara: existen
etapas bien diferenciadas que van desde la mera expectativa a obtener un posible beneficio,
expectativa alimentada por posibles rumores internos tal vez pero desprovista de proteccin
legal; una segunda etapa que comprende el perodo posterior al dictado de la norma legal o
reglamentaria en cuestin que establece el beneficio y el cumplimiento por parte del
interesado de los requisitos impuestos por la norma, situacin que merece la proteccin
constitucional de la propiedad por tratarse de un derecho adquirido; y finalmente, la tercera
etapa que conlleva el reconocimiento de ese derecho por un acto administrativo o judicial,
derecho ejercido, igualmente protegido por la garanta constitucional de inviolabilidad de la
propiedad privada... Una vez ejercida la opcin por el interesado y cumplidos los requisitos
predeterminados por la norma, la modificacin sustancial de las condiciones, como en este
caso, traduce un obrar que excede el marco de lo discrecional para pasar al terreno de lo
arbitrario, insusceptible de convalidacin judicial".
Expresa Barra que "...en la decisin administrativa no se armonizan los intereses de los
partidos sino de los sectores involucrados por la decisin... Hay aqu una mezcla de lgica
jerrquica y de experiencia o tcnica, sensiblemente influida por la racionalidad y la
metodologa de trabajo burocrtica. Cuando la decisin no es absolutamente reglada, el
administrador compone intereses, habitualmente siguiendo una indicacin normativa... Estas
decisiones no son ajenas al derecho. La burocracia tambin supone una racionalidad jurdica,
por su exigencia de previsibilidad, donde sobresalen el valor acordado a las reglas, al
procedimiento de actuacin (procedimiento de toma de decisin), al precedente, pero aun as
debe decidirse sin el grado de mecanicidad y de automaticidad del resultado presentes en
una actividad absolutamente reglada" (826) .
De all la importancia que adquiere el cauce procedimiental en donde se desenvuelve la
actividad administrativa, dndole participacin a los sectores interesados, receptando la
pruebas pertinentes, analizando los informes y dictmenes obrantes en el expediente. Su
inobservancia acarrea, como es sabido, la nulidad del acto.
La obligacin de motivar los actos administrativos, explicitando las razones de hecho y de
derecho en forma suficiente, es una realidad insoslayable en nuestro pas (gracias a la labor
de la doctrina, jurisprudencia y normas de procedimiento administrativo), como en el
extranjero; este requisito es exigible tanto en la actividad reglada como en la discrecional.
Ante una decisin discrecional o no reglada hay obligacin legal de justificarla racionalmente
(no legalmente, ya que no hay norma legal que disciplina su contenido) (827) . Es decir, que
la motivacin permite develar si la Administracin ha usado su libertad de apreciacin en
forma correcta (828) .
Ratificando la postura de Ramn Fernndez, Garca de Enterra (829) nos recuerda que en el
fondo, el principio de interdiccin de la arbitrariedad se vincula con la necesidad de que las
decisiones administrativas puedan soportar una explicacin objetiva, no es imprescindible
que sea aceptada por una mayora significativa, basta una respuesta satisfactoria, una buena
respuesta, capaz de convencer o, al menos, una respuesta razonable, sostenible, susceptible
de resistir la comparacin con otras decisiones tambin posibles.

265

Se deben ponderar los antecedentes de derecho y de hecho relevantes, justificar que los
irrelevantes carecen de trascendencia, explicar fundadamente el apartamiento al precedente
lcito, dar razones de por qu se ha seleccionado una alternativa cuando corresponda, entre
otros aspectos.
La jurisprudencia ha sustentado que "aunque ha de reconocerse a la Administracin cierta
discrecionalidad tcnica y cognoscitiva para analizar y decidir entre situaciones todas ellas
lcitas, realizando una gestin y actuacin reflexiva dentro de la limitacin de los recursos
econmicos con que cuenta para atender a la demanda superior a aqullos, lo cierto es que,
para decidir cules eran los proyectos ms idneos, necesarios, importantes o beneficiosos,
al omitirse los razonamientos que llevaron a su decisin, se deja a los excluidos en una
situacin de indefensin, a la vez que emplea un criterio meramente volitivo, sin acomodarse
a la convocatoria con la que la misma hace su oferta, que produce una arbitrariedad de la
Administracin..." (830) .
El Tribunal Supremo espaol ha sealado que "lo discrecional no es lo mismo que lo
caprichoso, y el margen de libertad que la discrecionalidad otorga a la Administracin lo
sigue teniendo aunque se le imponga la obligacin de expresar los motivos de su actuacin,
deber lgico para que pueda distinguirse entre lo discrecional lcito y lo arbitrario injusto; en
la discrecionalidad los motivos lcitos no son controlables, pero han de ser conocidos,
justamente para que pueda examinarse si la decisin es fruto de la discrecionalidad
razonable o del capricho o humor de los funcionarios" (831) .
Como lo ha sustentado el juez Bujn en la causa "Marenco" Ver Texto (832) , "resulta
evidente que para poder apreciar y valorar si se han vulnerado los lmites de la
razonabilidad, desviacin de poder y buena fe, debe exigirse el cumplimiento del requisito de
la motivacin del acto administrativo, ya que sin ello resultara de cumplimiento imposible el
control judicial que para efectivizarse requiere una manifestacin de voluntad administrativa
cierta y expresa, toda vez que lo intangible resulta de insusceptible revisin".
Consecuentemente, la motivacin no slo se relaciona con la publicidad de los actos de
gobierno, con el perfeccionamiento del derecho de defensa sino tambin con la garanta de
razonabilidad y de certeza, imprescindible en los actos estatales.
"La exigencia de motivacin de los actos resulta aplicable a aquellos dictados en ejercicio de
facultad discrecional, pues de lo contrario quedara librada al albedro administrador una
garanta constitucional, dndole en los hechos un mbito ms amplio que el que se reconoce
al legislador, mxime si tal medida queda exenta del juicio de los magistrados, a quienes
compete el control de la razonabilidad de las leyes y su aplicacin (art. 100 Ver Texto , CN;
arts. 130 Ver Texto y 132 Ver Texto , Const. Prov.).
"Tratndose de un caso en que por razones excepcionales de inters general cede la garanta
constitucional de que se trata (estabilidad del empleo pblico), autorizndose la separacin
de agentes pblicos por causas que no les son imputables, se requiere que se exterioricen
los fundamentos de hecho -no slo de derecho- de la voluntad administrativa que se declara
en los actos administrativos y de modo que su legalidad y razonabilidad sean controlables
judicialmente" (833) .
La jurisprudencia ha expresado, reiteradamente, que las elecciones de las singulares
destinaciones urbansticas adoptadas y aprobadas en el planeamiento general, implican
facultades discrecionales no censurables jurisdiccionalmente, salvo evidente ilogicidad u
otros vicios de exceso de poder (834) . La motivacin es necesaria a fin de explicitar los
mnimos elementos que permitan al juez controlar la lgica intrnseca y la racionalidad,
incluso en razn del sacrificio que se impone a los administrados, poniendo de manifiesto las
caractersticas de la zona, las lneas de desarrollo de los variados servicios, la existencia de
obras de urbanizacin primarias y secundarias y su comparacin con otras reas adyacentes
(835) .
La evidente valoracin poltica de los planes urbansticos admiten la presencia de elecciones
en el marco de la juridicidad. Lo mismo acontece con la tutela de bienes de inters histrico
o artstico en donde el margen de apreciacin subjetiva juega un rol preponderante.

266

En estos ltimos casos es necesario hacer un triple anlisis: a) verificacin del valor histrico
o artstico, desde un punto de vista tcnico; b) apreciacin de la oportunidad, mrito o
conveniencia de la declaracin de inters artstico o histrico en funcin de la solvencia de la
Administracin en un momento determinado, el orden de prioridades, la relevancia del bien
respectivo, etc.; c) la calificacin jurdica y subsuncin normativa una vez decidida la tutela
respectiva.
Lo enunciado se concreta mediante el procedimiento previsto, que exige, adems,
motivacin suficiente del acto que lo instrumente.
En otros mbitos se ha pronunciado la Fiscala de Estado de la provincia de Crdoba:
"No es competencia del suscripto abordar la valoracin del desempeo profesional de la
docente, por obvias razones de especialidad, funcionalidad e inmediatez de la tarea de
supervisin escolar; pero si queda acreditado el desajuste procedimental que enerva las
bases de objetividad que demanda la norma sustancial para la calificacin de los agentes
educadores de nivel primario, la concepcin debe ser revisada" (836) .
En definitiva, y no siendo cometido de este trabajo abordar en profundidad este tipo de vicio,
en sntesis, debe quedar en claro que la reduccin de la discrecionalidad se produce, entre
otras razones, por la imposicin de pautas procedimentales, motivacin y formalidades
regladas de acatamiento ineludible: aun cuando la norma reconozca un gran margen de
libertad, el control de su ejercicio se produce, tambin mediante la fiscalizacin de los
procedimientos, formas y motivacin correspondiente.
El ejercicio de la discrecionalidad no justifica, por tanto, el incumplimiento de los requisitos
procedimentales y formales exigidos por el ordenamiento, salvo cuando el propio margen
discrecional incursione en estos aspectos.
Todos ellos son tpicos requisitos de la juridicidad, pero lo que en realidad justifica su
tratamiento como tcnica de control es la ntima relacin con la discrecionalidad que la
prctica administrativa muestra cotidianamente, como asimismo la relevancia que
histricamente se le ha dado a estos elementos.

V. CONTROL POR LA DESVIACIN DE PODER

Dice Lagrange, entonces consejero del Estado francs, que "el recurso por desviacin de
poder es un instrumento de delicado manejo. Si se abusa de l, se corre el riesgo de
paralizar la actividad de la Administracin y de sustituirla por el gobierno de los jueces. Si se
le invoca con excesiva cautela, se deja un amplio margen a un ejercicio de la discrecionalidad
fundamentado en consideraciones polticas veleidosas. Al hacer uso de la desviacin de
poder, todo tribunal ha de procurar el equilibrio entre estos dos extremos" (837) .
El denominado recurso por exceso de poder nace en Francia junto con el Consejo de Estado
para controlar los abusos de la discrecionalidad. Se atribuye gran importancia a la ley 7/14
de octubre de 1790, que regula las reclamaciones que se sustentan en vicios de
incompetencia, tambin llamada ley de usurpacin de funciones (838) .
El segundo motivo que autoriza el ejercicio de este remedio, en el sistema francs, es el vicio
de forma; el tercero, la desviacin de poder propiamente dicha, relacionada con la
tergiversacin del fin; el cuarto, por violacin de la ley, es decir, del objeto del acto
administrativo; y el quinto, por error de hecho.
La jurisprudencia ha ensanchado progresivamente los mbitos en los cuales el tambin
denominado exceso de poder ha incursionado (839) .

267

a) La doctrina alemana siempre consider el vicio en la causa como de ilegitimidad,

desvinculado de la desviacin de poder, como en verdad debe considerrselo.
Si bien estn ntimamente relacionados, es sabido que son conceptos diferentes.
La causa trasunta los antecedentes de hecho y de derecho que sustentan la emisin del acto.
En consecuencia, la errnea verificacin de los presupuestos fcticos como la aplicacin
indebida de la norma constituyen un vicio en la causa, no en el fin.
b) Vicios en la motivacin. Tambin aqu la figura comentada se extiende tanto a los casos de
falta, escasa y confusa explicitacin de los antecedentes de hecho y de derecho como a la
errnea, contradictoria e ilgica motivacin, aun cuando -en sustancia- la causa o motivo sea
correcta. La contradiccin entre las partes del acto (entre los propios considerandos o entre
stos y la parte resolutiva), como la contradiccin entre diversos actos entre s, tipifican
tambin esta causal.
c) Tratamiento desigual. La jurisprudencia lo aplica en su confrontacin con los dems actos,
cuando en presencia de idnticos presupuestos objetivos y subjetivos se otorga preferencias
a unos en desmedro de otros.
d) Injusticia manifiesta. Tiene que ser tan grave que la inequidad se advierta en forma
notoria. La jurisprudencia italiana ha dado acogida a esta causal, entre otros casos, cuando
se ha dispuesto la cesanta "por deficiente rendimiento" cuando, en realidad, sta se ha
producido por razones fortuitas (840) . En nuestro lenguaje, como en el norteamericano, se
habla de irrazonabilidad para contemplar estos supuestos.
e) Desviacin del fin. En rigor, sta es la verdadera causal que en sentido estricto debe
caracterizar la figura comentada.
Como es sabido, comprende tanto la hiptesis en que se persigue un fin extrao al inters
pblico, como los casos en que el fin sea diverso de aquel que el esquema normativo ha
determinado.
La historia burocrtica de nuestro pas como la del extranjero es por dems demostrativa de
que en numerosos casos en los cuales se dispone la prescindibilidad por razones de inters
del servicio o de la funcin, racionalizacin, economa, supresin de cargos, reorganizacin, y
otras similares, se han perseguido, en realidad, mviles polticos del sector gobernante.
La acreditacin de este tipo de desviacin de poder se ha producido con los nombramientos
inmediatamente llevados a cabo en los cargos prescindidos.
ste es un acabado ejemplo de disyuncin entre el mvil poltico y el fin querido por el
ordenamiento. Quiz tambin el caso inverso podr configurar este vicio: cuando antes de la
finalizacin del perodo electivo del gobierno de turno se realizan designaciones exageradas
de personal sin necesidad objetiva alguna, con el nico propsito de conformar a la "clientela
poltica" respectiva.
Hay desviacin de poder cuando el traslado no se basa en las razones enunciadas sino en la
venganza del titular del rgano, la enemistad o intencin de perjudicar al agente; cuando la
aplicacin de multas en materia de polica no se produzca por razones de seguridad,
salubridad, etc., sino por cuestiones econmicas a fin de engrosar las siempre escasas rentas
pblicas; cuando la adjudicacin directa se proyecte en beneficio de la contratista; etc.
f) Dems vicios de la voluntad. El error, el dolo y la violencia, tambin han sido considerados
por la jurisprudencia como excesos de poder (841) .
g) Vicio de la funcin. La ltima proyeccin de la desviacin de poder tiene el propsito de
resguardar an ms la razonabilidad y la juridicidad.

268

El vicio de la funcin se refiere al correcto ejercicio de la potestad, conforme lo seala el

ordenamiento. No se ponderan los diversos intereses en juego, sino si en verdad han sido
considerados en su totalidad por la Administracin, que no se adviertan omisiones
importantes, que exista una valoracin razonable de los hechos acaecidos y que, en general,
la seguridad, objetividad de tratamiento y justicia se hayan salvaguardado.
Como dice Giannini (842) , al estar en los confines de la oportunidad, este vicio constituye el
instrumento ms sutil elaborado en el mundo jurdico contemporneo para vincular la
actividad administrativa al respeto no formal del principio de legalidad.
En definitiva, hay desviacin de poder, en sentido estricto, cuando las facultades
administrativas se ejercen para fines distintos de los fijados por el ordenamiento.
Como sostuve en su momento, el inters pblico genrico es siempre vinculado, mientras
que el especfico puede ser determinado discrecionalmente. Al contrario, la concrecin
operativa del inters pblico genrico o especfico admite mayores porcentajes de
discrecionalidad.
Sostiene el Tribunal Supremo espaol (843) que "todas las veces que la legalidad u objeto
del fin est determinada, no existe poder discrecional, pues sobre ste imperan los principios
de la buena administracin, convirtindose esta potestad de mando en la facultad de
precisar, entre los medios que seala la ley, cul sea el ms idneo para satisfaccin del
inters general, es decir, en la eleccin de los medios legales definidos con anterioridad; pero
una vez efectuada esta seleccin y fijadas las bases de la misma, no cabe un arbitrario
proceder, sino que en la ulterior resolucin deber, en todo caso, buscarse la satisfaccin del
inters pblico y acordarse en la forma en que resulte materialmente ms beneficiada la
propia Administracin, discriminando entre los elementos que obren en el expediente
conforme a razn y justicia, para que el acto sea ajustado a sta, pues si interesa el
mantenimiento de la letra de la ley, ms an es precisa la realizacin de su espritu, como
nica manera de llevar al seno de la Administracin el sentido de una recta gestin de los
intereses pblicos".
Aunque con un lenguaje en ocasiones no suficientemente actualizado, dice tambin la
jurisprudencia: "Tratndose de un acto de claro contenido discrecional, l no es revisable
judicialmente, salvo en el supuesto extremo en que se hubiera acreditado una palmaria
contradiccin con los objetivos perseguidos por el ordenamiento legal aplicable, lo que en el
caso no aconteci" (844) .
"Existir desviacin de poder si de lo actuado se infiere, con conviccin razonable y
suficiente, que la Administracin no resolvi el concurso teniendo como perspectiva la mayor
idoneidad de los aspirantes, tanto general como especfica, para la plaza convocada, sino
cualquier otra motivacin, incluso lcita, pero ajena al inters pblico antes expuesto" (845) .
La desviacin de poder exige, para que pueda ser apreciada, la demostracin o conviccin de
que las motivaciones del acto fueron ajenas al inters pblico, y que aqul se dict olvidando
que la actuacin administrativa est sometida a los fines que la justifican. Asimismo, para la
apreciacin de la desviacin de poder hay que probar los hechos determinantes de
incumplimiento del fin del acto administrativo, y la discriminacin en la cual se fundase, por
lo cual se pone de manifiesto que la carga de la prueba recae sobre el recurrente (846) .
"La desviacin de poder supone el ejercicio de potestades administrativas... torcidamente,
desconociendo el inters pblico..." (847) .
Como es sabido la desviacin de poder puede existir con motivo del ejercicio de facultades
discrecionales como regladas. Es la discordancia evidente entre el fin objetivo que proviene
del orden jurdico y la naturaleza de las cosas, con el fin subjetivo del rgano emisor. La
prueba debe ser contundente, no basta argumentar ni fundar la desviacin de poder en
meras conjeturas subjetivas, sofisticadas interpretaciones, o simples discrepancias de
criterios.

269

Expresa la jurisprudencia (848) "la grave dificultad de una prueba directa de la desviacin de
poder, por lo que resulta perfectamente viable acudir a las presunciones. Mediante ellas,
partiendo de unos datos acreditados, puede llegarse, apreciando la existencia de un enlace
preciso y directo segn las reglas del criterio humano, a la conclusin de que la
Administracin ha perseguido un fin distinto del previsto en la norma..".
Al respecto, la Corte Suprema argentina (849) ha sustentado que "la naturaleza
eminentemente subjetiva del vicio de desviacin de poder exige un esfuerzo para su
acreditacin, admisible, sin embargo, aun por va de presunciones", en tanto
condicionamientos mayores comportaran, atento la naturaleza de la desviacin referida, en
una abstraccin o imposibilidad probatoria.
Ha menester probar entonces con la certeza necesaria que la Administracin no ha satisfecho
los intereses generales, sino los propios de los funcionarios competentes en expresar la
voluntad del Estado, o los de su partido, o incluso de sus adversarios, es decir, que no son
los apropiados para el ejercicio de la facultad legal (850) .
Un interesante caso de desviacin de poder es el sentenciado por la Cmara Nacional
Contencioso Administrativo, sala IV, causa "Raffo" (851) . A pesar de tratarse de personal
contratado sin estabilidad, se dispone el cese invocando una causal de emergencia y
racionalizacin del gasto pblico, cuya finalidad result totalmente desviada por cuanto se
comprob la designacin de otro personal en los mismos cargos que los dados de baja. Es
decir que la argumentada racionalizacin de gastos de personal no se compadeci con los
nombramientos posteriores, por lo que el vicio de desviacin de poder result evidentemente
acreditado.
Otro caso que por las caractersticas de la situacin se demostr la desviacin de poder es en
la causa "Ambros" Ver Texto (852) . En un fundado voto la juez Jeanneret de Prez Corts,
sustent que, "...Se ha separado a un empleado de la Administracin Pblica de las
funciones a la que tena derecho en virtud de su ingreso por concurso, mediante decisin
viciada por desviacin de poder y omisin de las formas esenciales, y se lo ha relegado sin
asignacin de tarea especfica propia y sin los mnimos y adecuados medios materiales,
...por lo que debe ser declarada nula la disposicin que as lo establece y asignarle al
demandante funciones propias de su cargo y nivel escalafonario..".
En pocas tempranas de sujecin de la actividad administrativa a la jurisdiccin, el nico
instrumento capaz de controlar el uso incorrecto de la discrecionalidad era la "desviacin del
poder".
Hoy el espectro se ha ampliado, ya que este instituto slo constituye uno de los medios o
modos de fiscalizacin del ejercicio de la discrecionalidad, que se relaciona con un elemento
del acto administrativo: la finalidad.
La motivacin interna del rgano decisor, la investigacin de los mviles subjetivos que en
realidad persigue su titular, ponen en evidencia la dificultad probatoria de este tipo de
infraccin al orden jurdico. Por esta razn los medios de prueba son ms amplios: es
suficiente una conviccin razonable sustentada en elementos directos e indirectos,
presumidos o deducidos lgicamente por el tribunal, de los hechos plasmados en el
expediente administrativo.
Aisladamente la jurisprudencia ha procurado poner las cosas en orden, reduciendo el alcance
desmedido que se le ha dado al instituto de la desviacin de poder, a partir del
reconocimiento de la importancia de otras tcnicas ms avanzadas de control del ejercicio de
la discrecionalidad.
Al efecto es por dems ilustrativa la siguiente sentencia del Tribunal Supremo espaol (853) ,
al sostener que la desviacin de poder "ha sido superada como tcnica de control de la
ilegalidad de la actuacin administrativa, no slo porque en el ejercicio de la potestad
reglada es difcil aislarla como vicio independiente de otros concernientes a los restantes
elementos del acto administrativo distintos del fin, como la competencia, la forma, el
contenido y los motivos, sino porque el desarrollo de otras tcnicas de control, como la

270

constatacin de la real existencia o suficiencia de los motivos o presupuestos de hecho, que

la ley establece como legitimadores o condicionantes de un acto administrativo, o de los que
la propia Administracin invoca como fundamento de su decisin, permite con mayor eficacia
y facilidad un ntimo control de la sumisin de la Administracin al derecho, hasta el punto de
que el propio Consejo de Estado francs, a quien corresponde el mrito de haber desvelado,
ya en 1875, la teora de la desviacin de poder, insiste cada vez menos en sta para resolver
tal control mediante la constatacin de los presupuestos de esos hechos".
La nocin conceptual de este vicio es explicitada por otra sentencia del Tribunal Supremo
espaol, sta del 24 de octubre de 1959 (854) , cuando afirma "que la teora de la
desviacin de poder se basa en la idea de que la ley, de donde arranca la facultad de decisin
de la autoridad administrativa tiene un fin determinado que cumplir y que el acto que dicte
slo ser vlido si realiza ese fin, el cual es el elemento que determina la validez de la
actuacin del rgano pblico, y si el acto en que sta se concreta no lo cumple la decisin
administrativa no expresar la voluntad de la ley, estando desvinculado de su espritu,
faltndose al obligado ligamen entre la idea de poder y la idea de fin de servicio, por lo que
el acto ejercitado, no obstante su apariencia legal, deja de satisfacer la objetividad jurdica
que motiv el nacimiento de la norma positiva, pudiendo afirmarse que la desviacin de
poder viene a descubrir la antinomia que cabe exista entre la legalidad y el derecho,
imponiendo la exigencia de pronunciar la nulidad del acto administrativo cuando ha cumplido
con preceptos formales, pero no lleva en su entraa el elemento anmico que justifica su
existencia en el ordenamiento jurdico.
"Que en el recurso contencioso por desviacin de poder, se fiscaliza si el acto en que se
concreta la potestad discrecional ha cumplido el fin del buen servicio, examinando una
nocin de legalidad singular, que no es la que respecta a competencia o violacin de regla
formal o material, sino a si la precedencia legal est calificada por la idea de la buena
administracin, es decir, si el acto recurrido ha satisfecho el inters general y el buen servicio
o si, por el contrario, en su acuerdo han prevalecido fines distintos, que no es preciso
consten expresados en el expediente, bastando que del examen de ste puedan deducirse,
llegndose a formar la conviccin de que se ha cometido la desviacin del poder".
Con relacin al retiro del personal policial y militar ha sustentado la jurisprudencia:
"El actor puede ser titular de un derecho subjetivo administrativo a la inalterabilidad de su
situacin cuando la propia norma reguladora de su relacin de empleo pblico sujet su
permanencia en actividad a la posibilidad de que la Administracin, en ejercicio de una
indiscutible facultad discrecional, disponga su pase a retiro con respeto escrupuloso de las
disposiciones normativas que lo permiten? La doctrina italiana los llama derechos
condicionados o debilitados (affievolimento dei diritti), en los cuales los titulares de la
posicin o situacin jurdica en cuestin, gozan hasta un cierto punto de un verdadero
derecho subjetivo administrativo que se debilita (affievolisce) cuando eventualmente se da la
hiptesis prevista por la norma al ejercer la Administracin una potestad discrecional [...]. La
concreta causal de retiro aplicada en autos tal como est reglada legal y reglamentariamente
[...] constituye una fuente indiscutida de facultad discrecional que conforma la llamada zona
de reserva del poder administrador excluida de revisin judicial, salvo desviacin de poder
que no se da en la especie.
"En efecto, las razones de servicio determinantes del movimiento del personal y su pase a
situacin de retiro conforman valoraciones subjetivas atinentes a la poltica conductiva que
en un momento situacional determinado realiza el poder administrador en su ms alto nivel"
(855) .
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sealado: "El eficaz funcionamiento de la
institucin policial, y las exigencias de subordinacin jerrquica y disciplinaria, justifica el
rgimen vigente sancionado a los fines de la calificacin de las aptitudes del personal para el
ascenso, conservacin del grado o pase a retiro, en tanto se descarte la arbitrariedad, y se
respeten las formas preestablecidas", en la medida en que lo permitan las circunstancias de
cada caso (856) .

271

Por su parte, la Cmara Federal en lo Cont. Adm., Sala II (857) , ha sostenido que "la
apreciacin de las condiciones del personal policial, referidas a la concreta aptitud para
ascender, conservar el grado o pasar a situacin de retiro por parte de la Junta de
Calificacin (integrado en la forma prevista por el art. 216 Ver Texto del decreto 6580/1958),
y la informacin que de ella resulta (art. 22, dem) comportan el ejercicio de una facultad
discrecional, ajena a revisin".
En sntesis, considero conveniente, a los fines de un uso correcto de los motivos que generan
la invalidez de un acto administrativo, la reduccin de la desviacin de poder a sus justos
lmites como vicio en la finalidad, ya que la incompetencia, la infraccin a la causa o motivo,
la falta de motivacin, el vicio en el objeto, en el procedimiento, o en la forma, constituyen
tipologas con caracteres propios, que hacen necesario un anlisis separado.
La desviacin de poder es, en definitiva, un vicio que concierne a la juridicidad del acto por
haberse contrariado uno de sus elementos esenciales: el fin. Puede relacionarse tanto con el
ejercicio de una facultad discrecional como de una reglada, razn por la cual, en la
actualidad, debe ser estudiada con este alcance, y no slo como inherente al uso incorrecto
de la discrecionalidad.

VI. CONTROL POR LA VERIFICACIN DE LOS HECHOS

El examen y verificacin del presupuesto fctico de la normativa aplicada constituye otra de

las tcnicas ms ponderadas para reducir la discrecionalidad (858) .
Como es sabido, se trata de comprobar si los hechos, elementos y situaciones que la
Administracin tiene por ciertos al emitir su resolucin, tienen existencia real al momento del
control judicial.
Se ha sealado reiteradamente que en el mbito de la potestad disciplinaria, frecuentemente
utilizada por la Administracin, la certeza de los hechos imputados, as como la veracidad de
la comisin de la falta, constituyen presupuestos imprescindibles para la aplicacin de la
sancin. La fijacin de los hechos implica un proceso absolutamente reglado,
intelectivamente aprehensible y, por ende, revisable jurisdiccionalmente.
Controlar los hechos determinantes significa revisar los antecedentes fcticos que sustentan
la emisin del acto, en definitiva, una parte de la "causa", elemento constitutivo esencial que
integra la juridicidad del acto administrativo. La incorreccin o error en tales antecedentes
genera, entonces, una desviacin de poder como muchas veces se ha entendido (859) .
Verificar si la llegada tarde se produjo o no, si existi la marcacin indebida del reloj de
control de asistencia, si el automvil se hallaba mal estacionado, si en verdad existen
razones de urgencia que autoricen la contratacin directa, son algunos de los muchos
ejemplos en los cuales la realidad debe presentarse tal cual es, en su pura objetividad exenta
de ambigedad.
En materia disciplinaria, la jurisprudencia es conteste en afirmar que la sancin no puede
basarse en presunciones o en simples aseveraciones no demostradas con la certeza
necesaria.
La objetividad de los datos suministrados por los interesados prevalece sobre las meras
consideraciones formuladas por los funcionarios en ejercicio aparente de una facultad
discrecional. No es dable apreciar libremente los antecedentes de un concursante cuando de
las constancias incorporadas surge una verdad distinta, por ejemplo.
Aun cuando por razones de poltica administrativa se disponga el traslado del personal, las
razones de hecho que en realidad provocan el reordenamiento pueden ser verificadas por el
juez: esto no implica valorar la oportunidad o conveniencia de la medida.

272

En este sentido ha expresado la Procuracin del Tesoro de la Nacin:

"Por lo dems [...], la apreciacin o valoracin de las razones de oportunidad, mrito o
conveniencia para disponer un traslado pertenece al mbito de facultades discrecionales del
rgano competente, los que, no obstante, tienen ciertas limitaciones jurdicas (razonabilidad,
no desviacin de poder, etc. Conf. Gordillo, Agustn, Tratado de derecho administrativo, T. I,
Buenos Aires, 1977, Cap. VIII, ps. 29 y ss.). Cabe agregar que tal discrecionalidad debe
adems enmarcarse en la real existencia de los hechos objetivos que se invoquen como
causa del acto (v.gr., una vacante producida, carencia en la zona de personal para cubrirla,
etc.) (conf. Sayagus Laso, Enrique, Tratado de derecho administrativo, T. I, Montevideo,
1954, p. 409), los cuales habitualmente pueden ser materia de prueba en un procedimiento
administrativo. Los mencionados hechos objetivos deben existir en la realidad -como algo
exigible por el agente que ve comprometido su derecho- y la Administracin debe
acreditarlos de algn modo".
Esta conclusin es derivada de las normas de la ley 19549 Ver Texto , que establecen los
requisitos esenciales de los actos administrativos y los principios bsicos del procedimiento
administrativo. Parece obvio que el acto de traslado debe ser suficiente y razonablemente
motivado, consignndose en forma concreta las razones que inducen a emitirlo -lo que
incluye la indicacin de los hechos y antecedentes que le sirven de causa y el derecho
aplicable-; ello de conformidad con lo establecido en el art. 7 Ver Texto , incs. b y e, de la
ley 19549 (860) .
La jurisprudencia se ha pronunciado en reiteradas oportunidades anulando los actos
administrativos por violacin de la causa en cuanto los hechos son falsos, errneos,
incongruentes, contradictorios, ilgicos, con notorio apartamiento de la realidad,
indebidamente acreditados, sin justificacin razonable, no respetando los informes tcnicos
coherentes, etc.
Consecuentemente aun cuando se ejercitan facultades discrecionales, los hechos son
realidades objetivas, susceptibles de control judicial. La ausencia de justificacin razonable,
la inexistencia o falsedad de los hechos que recaen sobre una decisin discrecional de la
Administracin, comporta un error de hecho que genera la invalidez del acto pertinente. Una
vez realizado el control de los hechos determinantes de la decisin corresponde al juez
indagar si la discrecionalidad ha respetado los lmites de la juridicidad, incluyendo los
principios generales del derecho.
Concuerdo con el juez Pedro Coviello cuando dice que "todo lo atinente a la efectiva
existencia de los hechos o situaciones de hecho invocados para emitir el acto caen o pueden
caer bajo el poder de revisin de los jueces" (861) y con el profesor Julio Comadira cuando
expresa que "No cabe en este aspecto eleccin discrecional: el mundo de los hechos no
puede ser y no ser al mismo tiempo. En este terreno el control judicial debe ser, tambin,
pleno, imponindose, en su caso, la nulidad absoluta del acto" (862) .
Discrepo entonces con parte de la jurisprudencia norteamericana que todava considera que
las cuestiones de hecho pertenecen a la competencia de la Administracin, insusceptibles de
revisin, a diferencia de las cuestiones de derecho que corresponden ser examinadas por los
jueces.
Tambin estoy en desacuerdo con parte de la jurisprudencia argentina que mezcla la
materialidad de los hechos con las razones de mrito, oportunidad, o conveniencia,
excluyendo el control judicial. De este modo se ha pronunciado la citada jurisprudencia: "...la
actuacin administrativa debe ser racional, justa, igual y proporcional excluyndose la
arbitrariedad de la discrecionalidad, pero los tribunales no estn habilitados para juzgar
consideraciones de oportunidad o apreciaciones fcticas y sustituir la decisin administrativa
con base en la distinta opinin que el tribunal pudiera sustentar" (863) .
Tambin ha existido confusin jurisprudencial en torno al ejercicio de la potestad disciplinaria
donde a veces no se ha distinguido adecuadamente lo reglado de lo discrecional.

273

Como he sealado anteriormente y es ratificado por la jurisprudencia del Tribunal Superior

de Justicia de Crdoba en el caso "Guerberoff" (se trataba de la cesanta de un mdico a
quien se le haba otorgado una licencia de dos meses por salud, aduciendo la Administracin
que el profesional trabaj indebidamente en la actividad privada por haber otorgado un
certificado mdico a una paciente), en el ejercicio de la potestad disciplinaria es dable
sealar las siguientes etapas: a) la verificacin material de los hechos susceptibles de
ocasionar la falta disciplinaria; b) el encuadramiento o calificacin jurdica; c) la apreciacin
de la prueba valorando la gravedad de la falta, y d) la eleccin de la sancin. Las etapas a) y
b) conforman el bloque de lo reglado o vinculado sin posibilidad de que exista una modalidad
discrecional. En cambio en las etapas c) y d) la apreciacin de la prueba cuando no existan
pautas objetivas para su valoracin, y la eleccin de la sancin entre varias preestablecidas,
siempre que el ordenamiento lo autorice, bien pueden consentir el uso de pequeos
mrgenes de discrecionalidad. No obstante, aun cuando exista un porcin de discrecionalidad
cuya valoracin y resolucin slo incumbe a la autoridad administrativa, su congruencia e
insercin dentro de la juridicidad es objeto de control, ms reducido, prudente y razonable,
pero control al fin. De todos modos para declarar la antijuridicidad del acto sancionador la
incongruencia debe ser notoria entre los hechos merecedores de castigo y la sancin elegida
entre varias posibles. En el caso sub examine el Tribunal Superior consider que la
graduacin de la sancin result en la especie excesiva por lo que su irrazonabilidad e
incongruencia son evidentes. Los porcentajes de discrecionalidad no han sido ejercidas por la
Administracin dentro de la juridicidad (864) .

VII. CONTROL POR LAS REGLAS DE UNIVERSAL CONSENSO: TCNICAS, CIENTFICAS,

ESTNDARES Y DE EXPERIENCIA

Como manifest en puntos anteriores, los estndares jurdicos, los juicios tcnicos, cientficos
o de experiencia, no siempre son reconducibles a principios de validez absoluta e
indiscutible.
Por ello, he dividido la temtica referida en tres supuestos:
a) reglas ciertas, uniformes y consensualmente aceptadas por la comunidad cientfica;
b) juicios probables tolerables;
c) alternativas tcnicas, cientficas o de experiencia igualmente vlidas para el derecho y que
justifican una eleccin discrecional.
Slo las dos primeras constituyen lmites a la facultad discrecional y, en consecuencia,
integran los elementos de la juridicidad. De tal manera, la violacin de una regla tcnica
uniforme e incluso de un juicio tolerable, importa un vicio en la causa. En estos supuestos la
indeterminacin del ordenamiento se rellena mediante una pauta objetiva o al menos
tolerable por la alta probabilidad en el consenso social, tcnico o cientfico.
Ahora bien, las reglas tcnicas indiscutibles y los estndares objetivos, al ser individualizados
y caracterizados como tales, completan el precepto jurdico y pasan a formar parte de l. Por
tanto, la aplicacin errnea de la integracin referida constituye un vicio de juridicidad
(865) . La confrontacin de la realidad con el modelo impuesto por el tipo medio de situacin
normal o la regla tcnica o cientfica indiscutible, se ha realizado en forma indebida.
En cuanto al valor de las pericias tcnicas la Procuracin del Tesoro de la Nacin ha
sostenido:
"En problemas de este tipo en los que se debaten cuestiones
asesoramiento estrictamente jurdico, la ponderacin de las
conforme a los informes de los especialistas en la materia de que
informes merecen plena fe mientras no aparecen elementos

274

tcnicas que no hacen al

mismas debe efectuarse
se trata, es decir que tales
de juicio suficientes para

destruir su valor, siempre que sean bien fundados, precisos, adecuados al caso, lgicamente
razonados y no adolezcan de arbitrariedades" (866) .
Los estndares urbansticos pueden constituir lmites reductores de la discrecionalidad
(867) . Son los establecidos por la norma a fin de regular implcitamente, por medio de
criterios de fondo, el uso del suelo y la realizacin de las construcciones (caractersticas
tcnicas de la edificacin, alturas mximas, espacios mnimos, etc.).
Para Garca de Enterra (868) constituyen conceptos jurdicos indeterminados al no existir
varias soluciones conforme a derecho: "concurre o no concurre el concepto expresado por la
norma".
La imprecisin del concepto -en mi criterio- puede ser integrada tanto por una regla tcnica
objetiva como por una modalidad discrecional, segn cual sea la "naturaleza de las cosas" a
dilucidar. Para la determinacin de lo "artstico", "arqueolgico", "pintoresco", "armona del
paisaje", se puede utilizar en su fase de aplicacin ineliminables porcentajes de valoracin
subjetiva, en cuyo mbito habita la discrecionalidad.
La delimitacin de espacios libres y zonas verdes en funcin de las necesidades colectivas y
econmico-sociales de la poblacin, tambin implica en su realizacin valoraciones
discrecionales, aun cuando su intensidad sea mnima. Slo en unos pocos casos trasunta
juicios puramente objetivos.

VIII. CONTROL POR LOS JUICIOS ATENDIBLES O TOLERABLES

Como se analiz con anterioridad (869) , cuando el ordenamiento se remite a tcnicas

complejas de difcil comprensin, de imposible reproduccin probatoria (juicios pedaggicos,
oferta ms conveniente, idoneidad, etc.), la resolucin administrativa puede ser revisada en
forma limitada por el juez, quien debe controlar si el juicio es, al menos, tolerable, esto es, si
se trata de una asercin justificada.
De tal manera, aun cuando el administrador pueda ejercer reducidas porciones de
discrecionalidad (lmites de exigibilidad, valoraciones de riesgo, etc.) para llegar a una
solucin, el lmite de esta actividad es que el juicio que adopte sea atendible, razonable,
relativamente vlido en una circunstancia determinada y suficientemente motivado.
El control del juez recae sobre estos aspectos, y si comprueba que el juicio no est
debidamente fundado, es irrazonable, contradictorio, errneo, oscuro, incoherente,
intolerable, aparece el vicio en la juridicidad del acto.
As, por ejemplo, si los ingenieros discrepan respecto de la viabilidad de tcnicas
constructivas plausibles, el tribunal no puede sustituir la eleccin que haya efectuado la
Administracin de una de las alternativas razonablemente apta, por otra que le parezca
mejor. Sin embargo, la revisin judicial puede recaer sobre la metodologa elegida, a los
efectos de analizar su razonabilidad, tolerancia, consenso cientfico o tcnico, coherencia,
proporcionalidad, etc.
Este anlisis se realiza en la causa "Construcciones Vitub" (870) . Aqu se sustenta que
"Tratndose de una licitacin pblica debe tenerse presente que es el pliego de condiciones el
que rige las bases del contrato, quedando en principio a criterio de la Administracin la
eleccin de los ofrecimientos que resulten a su juicio ms convenientes... En el presente caso
observ... que el pliego de condiciones... estableci que la adjudicacin se efectuara al
oferente que presenta la oferta ms conveniente a exclusivo criterio de la municipalidad.
Dentro de tal orden de ideas... ha quedado circunscripta a la rbita de la Administracin, la
valoracin de la conveniencia que para la misma representaba el plazo de siete aos ofrecido
por la firma adjudicataria y el no uso por sta del plazo de dos aos de gracia para el pago

275

del canon..., dentro de su esfera discrecional cuyo ejercicio no aparece vulnerado por
arbitrariedad alguna..".
Es fcil advertir que el tribunal, lejos de detenerse en la afirmacin de que se trata de una
facultad discrecional sin entrar en su ncleo interno, correctamente realiz un control de
tolerancia en funcin de las reglas tcnicas y de la sana crtica, llegando a la conclusin de
que era plausible el accionar administrativo.
Situacin anloga a la descripta sucedi en el caso "Dingeport" Ver Texto (871) donde se
excluy al actor de la preseleccin de un contrato de obra pblica. El tribunal analiz en
funcin de las reglas tcnicas y de la sana crtica las razones de la exclusin de la oferta.
Seal que "Desde el punto de vista literal, y atenindose a un criterio muy estricto,
evidentemente la oferta del actor no cumple las condiciones establecidas en el pliego; ya que
ste especifica claramente que hay que colocar los refuerzos en los extremos de las camisas
metlicas de los pilotes, ...El perito opina que en la oferta hay una contradiccin, ya que por
un lado sostiene que se propone realizar los trabajos a contratar de acuerdo con la
documentacin adjunta..".
En definitiva, el tribunal concluye diciendo que "lo que s puede predicarse sin hesitacin es
que en autos no puede decirse que exista una arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, esto es,
que surja de una mera constatacin, que sea patente, notorio, insusceptible de apreciacin
judicial de ms o de menos..." por lo que la accin de amparo fue rechazada.
Sobre las indicaciones no verificables respecto de la calidad de ciertas mercaderas, ha
expresado la jurisprudencia italiana:
"La apreciacin del juez de mrito en orden a la existencia o no de indicaciones no
verificables sobre el origen o sobre la calidad de los productos o mercaderas contenidas en
las pocas figuras o signos constitutivos de la marca, a los fines de la nulidad de la patente
[...], es incuestionable en sede de legitimidad cuando sea sujeto a motivaciones congruentes
y lgicas y resulte inmune de errores de derecho. En la especie ha sido considerado
incuestionable la apreciacin de los jueces de mrito que haban excluido que las palabras
`medicina de los cabellos constituyesen indicaciones no verificables sobre la calidad del
producto Ripantel, en cuanto el trmino `medicina no ha sido usado en sentido tcnico, sino
genrico y propagandstico, con referencia a las comunes lociones para cabellos.
Consecuentemente, no tratndose de especialidad medicinal, se descarta la violacin de las
leyes sanitarias aplicables a tales especialidades sujetas a autorizaciones y controles" (872) .
La jurisprudencia ha sostenido que no es revisable en va jurisdiccional la opinabilidad que
presupone la eleccin del modelo territorial a establecer en el planeamiento urbanstico:
"Los argumentos aducidos por la recurrente [...] no son bastantes para justificar la
inadecuacin a derecho de la calificacin realizada en el plano de la manzana [...], porque ni
prueban la existencia de desviacin de poder ni la improcedencia de esas calificaciones. Todo
lo dems expresa una concepcin distinta del urbanismo o, si se prefiere, del modelo
territorial a establecer, lo cual es cuestin perfectamente opinable, defendible o respetable,
pero que pertenece al mundo metajurdico de la decisin poltica conformadora, en cuyo
control, en cuanto pura decisin [...], los rganos jurisdiccionales no pueden entrar" (873) .
"Las pericias de las partes deben ceder frente a aquellas opiniones pronunciadas por tcnicos
a cargo de funciones pblicas con valoraciones carentes de vicios de logicidad o
contradictoriedad, conteniendo la discrecionalidad, incluso tcnica, un margen de
opinabilidad que justifica o puede justificar convicciones contrastantes; en tal caso el
intrprete debe aceptar la falta de control del mrito de la eleccin administrativa" (874) .
Es necesario recordar que la opinabilidad de una cuestin tcnica cuando es imposible
objetivamente arribar a una verdad absoluta, no deja de ser tal en su naturaleza intrnseca
porque la norma haya elegido una alternativa entre las posibles; su entidad sigue siendo
dubitable, lo que sucede es que el ordenamiento jurdico suministra diversos remedios para
dirimir la opinabilidad. De tal manera, sta deja de ser tal slo desde el punto de vista
jurdico, porque, naturalmente, sigue siendo opinable.

276

Es decir que tanto la remisin legal a una pauta aceptable, como a una modalidad
discrecional, constituyen tan slo instrumentos jurdicos idneos para superar
"jurdicamente" un fenmeno opinable.
No es la indeterminacin, sino la indeterminabilidad de la norma, la que habilita el ejercicio
de la discrecionalidad: si la indeterminacin puede ser determinable mediante pautas
objetivas, no hay discrecionalidad. La indeterminabilidad pone en evidencia que la nica
forma de superarla es mediante el margen de libertad ante la posibilidad de varias
soluciones.
En definitiva, la coherencia, armona, razonabilidad, plausibilidad, que debe tener un juicio al
menos tolerable, constituye un freno ms a las reducidas facultades discrecionales,
entremezcladas a menudo con aspectos cientficos, tcnicos o de experiencia. Razn por la
cual, el control de tales extremos conformadores de la juridicidad es un valioso instrumento
que, correctamente utilizado, sirve para evitar el uso irracional de la ciencia y la tcnica.

IX. CONTROL POR LAS TRES E: ECONOMA, EFICACIA Y EFICIENCIA

El sistema ordinamental europeo considera que "en el control de eficacia se verifica si los
objetivos del ente controlado han sido alcanzados, en el de economicidad si se han elegido
los medios menos onerosos para conseguir el objetivo fijado, y el de eficiencia si los medios
han sido utilizados de manera apropiada" (875) .
La ley Foral de Navarra 19/1984 establece en su art. 9 que "el control de eficacia tendr
como finalidad determinar el grado en que se hayan conseguido los objetivos previstos,
analizando las posibles desviaciones que se hayan podido producir y las causas que las
originen"; y el "control de la economa o eficiencia tendr por objeto analizar la forma en que
se han alcanzado los objetivos previstos atendiendo al menor coste en la realizacin del
gasto" (876) .
Por consiguiente, puede decirse que la organizacin administrativa acta eficientemente
cuando obtiene la mxima utilizacin de los recursos disponibles; se comporta eficazmente
cuando alcanza los propsitos previstos. Un accionar eficaz no implica necesariamente que se
haya actuado con eficiencia, y a la inversa, pues ambos conceptos se mueven en mbitos
distintos.
Quien controla jurisdiccionalmente no puede cuestionar el mrito de las polticas adoptadas
por el rgano decisor, pero s puede y debe examinar cmo dichas polticas son
implementadas. El control de gestin no puede cuestionar los objetivos polticos fijados, los
mritos de los mismos, pero s tiene derecho a que esos objetivos sean establecidos en
forma clara y cuantificada, y desde luego, en la eficacia y eficiencia de su implementacin.
Son los medios no los fines los que son objeto de control.
En sentido concordante, el art. 174 Ver Texto de la Constitucin de Crdoba dispone que la
Administracin debe estar dirigida a satisfacer las necesidades de la comunidad con eficacia,
eficiencia, economicidad y oportunidad, en concordancia con el art. 97 de la Constitucin
italiana respecto del "buen andamento" de la Administracin.
Si el control de eficacia presupone verificar en esencia si una actividad administrativa ha
alcanzado el objetivo propuesto, es indudable que ha existido antes una planificacin
prenormada donde se ha incluido ese propsito. En consecuencia, expresa o implcitamente,
ello comporta una actividad reglada o vinculada, donde el contralor deber verificar si los
objetivos se han logrado conforme la planificacin elaborada. Aun cuando no exista un
objetivo reglamentario o legislativamente prenormado, puede resultar de una regla tcnica,
cientfica o de experiencia, en cuyo caso tambin el contralor es perfectible ya que tal pauta
pasa a formar parte de la juridicidad.

277

Lo mismo puede decirse si durante el control de eficiencia se analizan si los recursos

utilizados para alcanzar los objetivos han sido los idneos. Es decir, que aun cuando para
realizar el control no tengamos una norma previa que detalladamente fije los medios o
recursos a utilizar, lo mismo puede aplicarse una regla tcnica, cientfica o de experiencia, de
universal consenso o al menos tolerable, que haga posible el control. Normalmente los
recursos utilizados para producir los objetivos se encuentran aprobados por criterios o
padrones de desempeo, lo cual facilita el control sobre la base de dichas pautas
objetivables.
Algunos consideran que la eficiencia est vinculada a un modelo de rendimiento mediante la
relacin entre la productividad -insumos y resultado- y el modelo o patrn de rendimiento
(877) .
Ivanega distingue la eficiencia tcnica y la eficiencia econmica en funcin de la prctica de
las organizaciones pblicas. La primera, concierne a la vinculacin entre los recursos y los
resultados fsicos; la econmica a la relacin entre costos de utilizacin de los recursos con el
valor de los resultados. La eficiencia en la asignacin (distribucin ptima de los recursos) y
la eficiencia productiva (rendimiento en su utilizacin) forman parte de la eficiencia
econmica. Asimismo, hace referencia a la eficiencia operativa (estndares de actividad) y
adaptativa (flexibilidad, entorno evolutivo y cambiante) (878) .
La economicidad est estrechamente relacionada con el menor costo posible para la
adquisicin o realizacin de los objetivos necesarios para satisfacer el inters pblico. No es
acaso una pauta de carcter tcnico la que debe utilizarse para efectuar el control? Es obvio
que se debe contar con la mayor informacin confiable de los programas, proyectos o
actividad, en funcin de los recursos humanos, financieros y fsicos, teniendo presente la
cantidad y calidad de lo producido sobre la base de los valores del mercado.
El examen de los proyectos, planes, programas y operaciones de Administracin Pblica
controlada, verificando si se han logrado los objetivos previstos y si se han utilizado los
recursos del Estado con eficiencia, economa, racionalidad, en el marco de la legalidad
vigente, bien puede entrar dentro de un concepto alargado de juridicidad, desde que en
definitiva se trata de actuar sobre la base de reglas normativas preestablecidas o pautas
tcnicas, cientficas o de experiencia, de universal consenso o al menos tolerables. El control
es perfectible, desde que en definitiva de trata de verificar si se han respetado "reglas"
jurdicas o de otro tipo, pero "reglas" al fin, donde el espacio de lo discrecional es
generalmente inexistente y excepcionalmente reducido. Aun para este ltimo supuesto hay
control de su "ejercicio".
Ha sealado la jurisprudencia espaola en relacin al principio de eficacia y la libertad
sindical que "El ejercicio de la actividad sindical en el seno de las administraciones pblicas
reconocido en la Constitucin (art. 103.3) est sometido a ciertas peculiariedades, derivadas,
lgicamente, de los principios de eficacia y jerarqua que deben presidir, por mandato
constitucional, la accin de la funcin pblica (art. 103.1, C.E.), y que no puede ser objeto
de subversin ni de menoscabo. De ah que la relacin funcionarial est presidida por la
satisfaccin de los intereses sociales o inters pblico que no se identifica necesariamente
con el inters... de la empresa privada... De ah que la divulgacin, ...de supuestas
irregularidades destacadas en el interior de un establecimiento penitenciario, sea quien fuere
al que quepa imputarlas, reviste inters pblico. Inters que cedera o decaera si se tratase
exclusivamente, aun dando informaciones veraces, de vilipendiar, humillar o simplemente
insultar a las personas de forma innecesaria y gratuita... o se difundiesen datos o asuntos
con quebrantamiento del secreto profesional, contravenciones estas que nunca podran
legitimarse esgrimiendo la libertad de informacin..." (879) .
En definitiva, se puede hablar de control de legalidad relacionado con la verificacin del
cumplimiento de normas jurdicas, y de control de gestin omnicomprensivo de la economa,
eficacia y eficiencia. En mi criterio, ambos -legalidad y gestin- pueden formar parte del
control de juridicidad en su sentido ms amplio. Aun el control de regularidad o fiscalizacin
financiera podra formar parte de este ltimo, por su subordinacin a la aplicacin de reglas
tcnicas que pasan a formar parte del bloque reglado o vinculado. Tanto es as que su
incumplimiento genera la posibilidad de aplicar sanciones y responsabilidades jurdicas.

278

Es sabido que en el mundo contemporneo hoy se habla de control global o integral que
comprende tanto la legalidad, la regularidad contable, como el control de gestin. Es decir,
que concierne a la verificacin y constatacin de todas aquellas acciones estatales
relacionadas con los aspectos patrimoniales, financieros, normativos, de eficacia, eficiencia,
economicidad y transparencia, entre otros.
Si bien es un control que en los ltimos aos tiene una mayor dimensin e importancia, sin
embargo, su terminologa podra inducirnos al error de hacer controlable en forma absoluta
la actividad estatal. Ello implicara lesionar el principio de divisin de poderes y la zona de
reserva de la Administracin. En efecto, como dijimos anteriormente, el contraloreador no
debe valorar ni sustituir el ncleo interno de la discrecionalidad. No es su cometido
pronunciarse sobre el mrito, la oportunidad o conveniencia de las polticas adoptadas; s en
cambio sobre el procedimiento utilizado para ejecutarlas y los dems aspectos que hacen a
la juridicidad de su ejercicio.
El rgano de control externo no puede decirle a un presidente o a un gobernador por qu
pretende hacer un hospital en lugar de una autopista, o porqu pint de blanco y no de
rosada la casa de gobierno. Todo ello entra dentro de la zona de reserva constitucional que
corresponde a la autoridad administrativa, su valoracin subjetiva y resolucin. El control
slo lo ejerce el Parlamento y en definitiva el pueblo a travs del sufragio.
En Italia, hasta el ao 1994, la Corte dei Conti (Tribunal de Cuentas), rgano extra poder de
control del gasto pblico, realizaba el control de legalidad. A partir de dicho ao mediante la
ley 20 se ampli el control abarcando la "gestin" a fin de dar cumplimiento a lo preceptuado
por el art. 97 de la Constitucin italiana respecto del "buen andamento" de la Administracin.
Sin embargo, no se precisaron sus lmites. Su experiencia prctica -segn algunos estudiosos
de la Universidad de Bologna- fue negativa por cuanto en la realidad no ejerce bien el control
de legalidad ni el de gestin, ya que al desconocer los lmites de este ltimo se generaron
conflictos de poderes con la Administracin activa, lo que a la postre debilit ambos tipos de
control.
Es preferible entonces, un enrgico control administrativo externo y/o judicial de juridicidad,
abarcativo de las normas y principios jurdicos, de regularidad contable y de gestin
(economa, eficacia y eficiencia), en la medida en que sea posible la verificacin de la
actividad en funcin de "reglas", normadas legal o reglamentariamente o bien de carcter
tcnico, cientfico o de experiencia. Empero, debe detenerse en esa zona de reserva
constitucional, omnicomprensiva del ncleo interno de lo discrecional, del mrito,
oportunidad y conveniencia.
En otras palabras, en el marco del Estado de Derecho es dable incentivar el "control intenso"
cuando sea posible la aplicacin de reglas o pautas de universal consenso o al menos
tolerables, y slo el "control del ejercicio" de las potestades discrecionales y las polticas
delineadas por la Administracin Pblica, buscando lo mejor para el inters pblico, mediante
la ponderacin de la oportunidad, mrito y conveniencia de la medida.
En definitiva, quien ejerce la fiscalizacin externa controla la juridicidad en el sentido amplio
descripto. No sustituye ni valora la discrecionalidad y con ello la oportunidad, mrito o
conveniencia ya apreciada y seleccionada creativamente por la Administracin. Llegamos as
a un justo equilibrio.

X. CONTROL POR LA CALIFICACIN JURDICA DE LOS HECHOS

La calificacin o tipificacin del presupuesto fctico limita lo discrecional porque implica un

procedimiento de carcter estrictamente jurdico: el encuadramiento del hecho real en el
supuesto normativo establecido (880) .
Consecuentemente, no estoy de acuerdo cuando la jurisprudencia sostiene que "es de
carcter discrecional la potestad administrativa de calificacin de los hechos" (881) .

279

Una infraccin en la calificacin de la sancin, o el encuadramiento jurdico incorrecto de una

reduccin arancelaria, genera un vicio en la causa del acto, por cuanto el antecedente de
derecho aplicado no se ajusta a la juridicidad vigente.
Es reiterada la jurisprudencia de nuestros tribunales cuando expresa:
"La apreciacin de los hechos que configuran faltas disciplinarias, su encuadre normativo y la
graduacin de las sanciones aplicables, pertenecen al mbito de las facultades discrecionales
de la Administracin, slo revisables en caso de ilegitimidad o arbitrariedad, que deben ser
alegadas y probadas por el impugnante del acto" (882) .
"Si bien es cierto que la atribucin jurisdiccional no puede llegar a establecer el control de los
jueces sobre cualquier sancin disciplinaria impuesta a los servidores del Estado, ya que es
sin duda indispensable que el rgano administrativo cuente con una facultad de libre
apreciacin de las faltas, corresponde, sin embargo, admitir que procede la intervencin de
la justicia cuando se cie a investigar si en la imposicin de las medidas que se adopten, se
hizo uso legtimo o abusivo de las normas con arreglo a las cuales deben ejercerse las
atribuciones otorgadas" (883) .
En la "apreciacin" de los hechos, como en la graduacin de la sancin, puede haber
discrecionalidad, pero no en el encuadre normativo, esto es, en la calificacin jurdica, que
siempre implica una actividad vinculada.
Siguiendo esta orientacin, la Procuracin del Tesoro de la Nacin ha expresado
reiteradamente que salvo que medie ilegitimidad, no le compete, en su carcter de asesor
jurdico, entrar a considerar el quntum de una sancin disciplinaria, pues la graduacin de
sta debe quedar librada a la prudente discrecionalidad de la autoridad administrativa. Ello,
por cuanto mientras no se traspasen las limitaciones provenientes del orden jurdico, la
Administracin tiene la facultad de sancionar a sus agentes en la medida en que lo estime
oportuno o conveniente para preservar su normal funcionamiento, teniendo en cuenta el
principio de razonabilidad, que exige la proporcionalidad de la medida adoptada y los hechos
que le sirven de causa (884) .
Tambin ha manifestado la jurisprudencia al respecto:
"Si bien es cierto que la atribucin jurisdiccional no puede llegar a establecer el control de los
jueces sobre cualquier sancin disciplinaria impuesta a los servidores del Estado, ya que sin
duda es indispensable que el rgano administrativo cuente con una facultad de libre
apreciacin de las faltas, corresponde, sin embargo, admitir que procede la intervencin de
la justicia cuando se cie a investigar si en la imposicin de las medidas que se adopten, se
hizo uso legtimo o abusivo de las normas con arreglo a las cuales deben ejercerse las
atribuciones otorgadas. En tal sentido, el control de legalidad supone la debida aplicacin por
el rgano administrativo de las normas estatutarias, de manera que tanto la descripcin
como la clasificacin de los hechos sea correcta. Y es de buena doctrina que el control de
legitimidad se cumpla ponderando, entre otras cosas, el prudente y razonable ejercicio de las
facultades regladas del poder las normas estatutarias, de manera que tanto la descripcin
como la clasificacin de los hechos sea correcta. Y es de buena doctrina que el control de
legitimidad se cumpla ponderando, entre otras cosas el prudente y razonable ejercicio de las
facultades regladas del poder administrador" (885) .
La verificacin material de los hechos, esto es, el accertamento como lo denomina la doctrina
italiana, es perfectamente controlable por el juez, sin embargo, el aprezzamento, es decir, la
apreciacin o ponderacin de tales hechos puede realizarse a travs de un procedimiento
reglado por pautas tcnicas, cientficas o de experiencia, o bien mediando el uso de la
discrecionalidad. Es decir, que el margen de apreciacin del que la Administracin dispone,
puede ser en algunos casos amplio o bien reducido.

XI. CONTROL POR EL ERROR MANIFIESTO DE APRECIACIN

280

Como se afirm ms arriba, la apreciacin objetiva de los hechos slo constituye un medio
de limitacin o reduccin de la discrecionalidad, por cuanto se utilizan reglas tcnicas o de
experiencia, ciertas e indiscutibles, estndares objetivos y principios de la sana crtica (886) .
Al contrario, cuando la apreciacin fctica se realiza utilizando conceptos de valor, criterios
subjetivos, valoraciones acerca de la oportunidad, mrito, conveniencia, pueden existir
elementos discrecionales insustituibles, que escapan al control por su naturaleza intrnseca.
Para que se configure el error manifiesto de apreciacin mediante el uso abusivo de la
discrecionalidad en la apreciacin o ponderacin de los hechos, ha menester que la probanza
sea contundente, adecuada, convincente, slida y rigurosa en demostrar ntidamente el
error, reconociendo la existencia de cierto grado de libertad en favor de la Administracin en
la seleccin de la opcin adoptada. El control jurdico debe ser estricto y prudente, pues de lo
contrario pasa a ser meramente volitivo o subjetivo.
No puede basarse en conjeturas, hiptesis, estimaciones ni apariencias, ni trasuntar una
mera sustitucin de una valoracin opinable por otra apreciacin tambin opinable. La
expresin manifiesta, implica cautela y autolimitacin del juez en el control de la
discrecionalidad. Lo contrario genera inseguridad e imprevisibilidad, susceptible de cercernar
la libertad de la Administracin (887) .
La valoracin o apreciacin "incorrecta" no resulta inconmovible en la actualidad:
jurisprudencia del Consejo de Estado francs ha proclamado el "error manifiesto
apreciacin", cuando la valoracin de los hechos se realiza discrecionalmente, pero con
criterio evidentemente errneo. En el lenguaje jurisprudencial argentino este tipo
infraccin a la juridicidad se subsume en la arbitrariedad y en la irrazonabilidad.

la
de
un
de

Se sostiene, al respecto, que "el mbito de revisin judicial de los actos administrativos slo
comprende -salvo arbitrariedad manifiesta- el control de su regularidad, y no el de
conveniencia o razonabilidad que los funcionarios competentes hayan adoptado en ejercicio
de facultades de que se hallan investidos" (888) .
Tambin se ha sealado claramente que "la calificacin -`cero, mientras el perito sostiene
que debi ser de cuatro puntos sobre ocho- con la que evalu en el caso la respuesta a la
pregunta: `quines y en qu fecha derrocaron a Rosas?, en la prueba de capacidad para
ingresar al Colegio Nacional de Buenos Aires, no constituye como se expresa en una de las
quejas de la demandada `una presunta sino una inequvoca arbitrariedad, que salta a la
vista sin el menor esfuerzo con la sola confrontacin de aquellas dos. Tal arbitrariedad no
puede cohonestarse con los argumentos de que `los actos propios de la prctica docente no
pueden ser revisados en sede judicial y menos an la revisin de un examen y que `la
decisin fue tomada dentro del amplio margen de discrecionalidad que posee la actividad
acadmica [...]. Queda nsita en la norma la idea de que aqullas deben encuadrar en un
marco de apropiada valoracin, con margen en el que tengan cabida razonables divergencias
de apreciacin, y no, como ahora ocurre, en que un aspirante que dio una respuesta a
medias equivocada, se lo califica con cero. La arbitrariedad ha existido" (889) .
"Tratndose de un acto dictado en ejercicio de facultades en gran medida discrecionales, slo
podra ser anulado por el tribunal en caso de probarse por el impugnante la existencia de
arbitrariedad, antes que una mera diferencia de criterio" (890) .
En este sentido ha sealado el Tribunal Supremo espaol (891) : "[...] que se faltara a la
objetividad que debe prevalecer, en las resoluciones que tienen carcter discrecional,
dndose un vicio de nulidad por desviacin de poder, tanto en los casos de inexistencia de
motivo bsico del acto, como de error en la apreciacin del rgano actuante, si bien este
ltimo supuesto ha de estimarse por los tribunales exclusivamente en los casos en que no
admita duda y su existencia sea evidente e incontrovertible".
El Consejo de Estado francs, en el caso "Librairie Franois Maspero" (892) , sustent que en
principio la "apreciacin" de los hechos no es materia judiciable, salvo el supuesto de error
evidente, detectable mediante el buen sentido comn. Se refiere, en esencia, a un error

281

manifiesto que desnaturalice la interpretacin que hace la Administracin de las potestades

que ejerce.
Esta tcnica de control constituye una garanta frente a los desbordamientos en el uso de
una modalidad discrecional o bien frente a una grave inoportunidad.
En Francia se la ha aplicado en casos relacionados con la expulsin de extranjeros, medidas
de polica adoptadas en supuestos de urgencia, en materia de personal en la apreciacin de
la aptitud para el ascenso, la proporcionalidad de la sancin aplicada con la gravedad de los
hechos, etc. (893) .
El Consejo de Estado de aquel pas tambin ha sustentado que las materias tcnicas, como,
por ejemplo, el ejercicio positivo de los poderes de revisin sobre las especialidades
farmacuticas, tienen tradicionalmente un grado reducido de control por cuanto frente a la
suspensin efectiva de un producto, la revisin judicial no ira ms all del "error manifiesto"
(894) .
Afirma reiteradamente la jurisprudencia que compete al juez la revisin de juicios
exclusivamente tcnicos que no sean censurados bajo el perfil del error procedimental,
manifiesta ilogicidad, error de hecho evidente o insuficiente motivacin (895) .
En definitiva, este tipo de infraccin al orden jurdico podra ser denominado tambin vicio en
la correccin lgico-jurdica del ejercicio de la facultad discrecional.
Asimismo, la manifiesta injusticia forma parte de su fuero de atraccin: con motivo de la
aplicacin de sanciones pecuniarias al Jockey Club italiano, ha expresado el Consejo de
Estado que (896) : "incurre en vicio de manifiesta injusticia integrante del exceso de poder
en el ejercicio de la potestad discrecional el acto que impone una sancin pecuniaria, cuya
valoracin del tipo y del quntum no ha tenido en cuenta circunstancias eximentes y
atenuantes segn criterios de equidad receptados por las figuras y los principios generales
del derecho penal".
Otros casos: "Las valoraciones que la Administracin tiene el deber de efectuar respecto del
pedido de renovacin de la concesin de una reserva de caza, implican apreciaciones tcnicodiscrecionales y de mrito; no son sujetas al control de legitimidad, salvo que resulten
notoriamente ilgicas o contradictorias" (897) .
"Sabido es que el mrito de la accin administrativa, incluyendo las valoraciones de la
llamada discrecionalidad tcnica, puede ser revisado por el juez administrativo mediante el
control del exceso de poder por ilogicidad, pero para incurrir en este vicio es necesario
encontrar errores manifiestos, comprobables mediante valoraciones elementales segn la
experiencia comn. No tienen este vicio la disposicin [...] que coloca la enseanza
universitaria de reumatologa junto a las enfermedades del sistema inmunitario en un nico
curso integrado, cuya denominacin contempla ambos sectores, puesto que el control de
similar eleccin requiere valoraciones a realizar segn el dictado de la ciencia mdica, la cual,
por dems, considera precisamente que algunas enfermedades reumticas tienen origen
inmunitario" (898) .
En este fallo el juez advierte la presencia de un juicio cientficamente discutido, pero al
menos tolerable segn algunas posturas mdicas, y subraya la necesidad de que ante
supuestos complejos que lindan entre lo discrecional y lo tcnico, el error manifiesto de
apreciacin deba ser ostensible.
"Si es verdad que la eleccin de la solucin de un problema tcnico, entre varias
posibilidades, por parte de la Administracin, constituye el mrito incontrolable del acto
discrecional, es tambin verdad que el haber descuidado valorar los hechos respecto de la
eventualidad de poder satisfacer los intereses privados junto a los pblicos, consiente el
control jurisdiccional del juez de legitimidad bajo el perfil del exceso de poder por injusticia
manifiesta del sacrificio padecido por los sujetos privados" (899) .

282

La jurisprudencia de la comunidad europea reconoce un amplio margen de apreciacin en

favor de la Administracin, especialmente en aquellas materias relacionadas con tcnicas
complejas (evaluacin de situaciones econmicas complicadas, libre competencia, seguridad
pblica, relacin de empleo pblico, organizacin administrativa, medio ambiente,
salubridad, etc.). En estos casos el control es intenso en la verificacin material de los
hechos, su calificacin o encuadramiento jurdico, la motivacin de los actos, la
proporcionalidad, la inexistencia del error manifiesto de apreciacin y la ausencia de
desviacin de poder.
Lo mismo sucede en Estados Unidos con el respeto a la llamada "deferencia administrativa".
En nuestro pas, la utilizacin de esta tcnica de control armoniza plenamente con nuestro
ordenamiento jurdico, insertndose en el control amplio de juridicidad, antes expresado, con
arreglo a los principios generales del derecho. Consecuentemente, el error manifiesto de
apreciacin comporta un vicio que afecta la juridicidad del acto administrativo ya que en
esencia presupone un accionar irrazonable y un abuso de discrecionalidad que se transforma
en arbitrariedad. De all que el control judicial debe asegurarse sin duda alguna, toda vez que
la discrecionalidad ha sido mal ejercida, esto es, no ha respetado los lmites de la juridicidad.
En tales supuestos la causa del acto administrativo (antecedente de derecho) se encontrara
viciada, mediante el control del encuadramiento jurdico o la calificacin jurdica de los
hechos. Si el margen de libertad, de valoracin, de ponderacin, se realiza en forma
desproporcionada, irrazonable, o con grave error de apreciacin, significa un actuar
antijurdico, pues para que los hechos encuadren en la norma deben ser valorados
razonablemente, en forma proporcionada, donde la discrecionalidad ha sido ejercida dentro,
y no en contra, del orden jurdico. El sistema ordinamental slo acepta ponderaciones
razonables y congruentes, de all que lo contrario sea antijurdico.
(824) Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos, "Citizens to Preserve Overton Park
Inc. v. Volpe", 1971, citado por SNCHEZ MORN, M., Discrecionalidad administrativa..., cit., ps. 77, 78.
(825) Cm. Nac. Cont. Adm. Fed., sala III, 7/12/1996, con nota de BURICCA DE DITLOFF,
Nora, "Un interesante fallo sobre la discrecionalidad administrativa", LL Suplemento de Derecho
Administrativo, 31/3/1997.
(826) BARRA, R., Comentarios..., cit., ED, 17/3/1992, p. 2.
(827) IGARTA SALAVERRA, J., Discrecionalidad tcnica..., cit., p. 106; cabe recordar que
el art. 54.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo espaol, de 1992 dispone que los actos que se
dicten en ejercicio de potestados discrecionales deben motivarse.
(828) TAWIL, Guido - MONTI, Laura, La motivacin del acto administrativa, p. 78; en el
mismo sentido ver MARTNEZ, Patricia, "Motivacin del acto administrativo", JA 1986-II-817 ; ZRATE,
Diego, "La reforma del Estado: la discrecionalidad y sus lmites", LLC, 1996, ps. 555 y ss.
(829) GARCA DE ENTERRA, E., Democracia..., cit., ps. 153 y ss.
(830) Trib. Sup. espaol, 23/1/1990, Ar. 594.
(831) Trib. Sup. espaol, 5/5/1994, Ar. 3781; y 16/6/1994, Ar. 5241.
(832) Cm. Nac. Cont. Adm. Fed., 16/4/1998, "Marenco v. Estado nacional" Ver Texto .
(833) Tribunal Superior de Justicia de Crdoba, sala Contencioso-Administrativa, sent. 49
del 11/10/1985, caso "Almada, Fanny v. Municipalidad de Crdoba, Cont.-Adm.", del voto del Dr. Ferrer
Martnez; en el mismo sentido: sent. 64/1984, "BMV Construc. S.R.L. v. Provincia de Crdoba, Cont.
Adm."; sent. 20 del 24/5/1985, "Oliva, Octavio v. Provincia de Crdoba, Cont. Adm".
(834) Consejo de Estado italiano, 8/9/1987, "Est. Mariuzzo-Bignardi e altro v. Commune di
Alfionello, Regione Lombardia", Foro Amministrativo, 1988, p. 557.
(835) Trib. Adm. Regional Campania, Sez. III, 29/1/1988, "Est. Salemi-Lauro v. Commune
di Vico Equense, Regione Campania", Foro Amministrativo, 1988, p. 2098.
(836) Fiscala de Estado de la Provincia de Crdoba, dictamen 763/1987 del fiscal de
Estado Jorge Jaimovich.
(837) LAGRANGE, M., "The Court of Justice as a factor in European integration", American
Journal of Comparative Law, vol. 15, 197,p. 712.
(838) LAFERRIRE, La jurisdiccin..., cit., T. II, p. 404.
(839) SANDULLI, Manuale..., cit., ps. 480 y ss.; GIANNINI, Diritto..., cit., T. I, ps. 627 y
ss.; MAYER, Derecho..., cit., T. I, ps. 256 y ss.; GARRIDO FALLA, Tratado..., cit., T. I, ps. 286 y ss.;

283

ZANOBINI, Curso..., cit. T. I, ps. 385 y ss.; JZE, Tratado..., cit., T. I, ps. XXXVII, ps. 79 y ss.; LANDI y
POTENZ, Manuale..., cit., ps. 255 y ss.; JARICCHI, Elementi..., cit., ps. 107 y ss.; CODACCI PISANELLI,
A., "Lecceso di potere nel contenzioso amm.", Riv. La Giustizia Amm., 1982-1983, IV, 1.
p. 271.

(840) Consejo de Estado italiano, IV, 5/6/1925, nro. 565, Foro Amministrativo, cit., T. I, 1,

(841) Ver, entre otros: ZANOBINI, Curso..., cit., T. I, ps. 385 y ss.; PRESUTTI, E., I limiti
del sindacato di legittimit, Milano, 1911, ps. 38 y ss.; ALESSI, R., Intorno ai concetti di causa giuridica
illegitimit, eccesso di potere, Milano, 1934, ps. 5 y ss.; MORTATI, Istituzioni di..., cit., T. I, ps. 285 y
ss.; LAFERRIRE, Trait de la juridiction administrative, Dunod, Paris, 1869, T. I, ps. 391 y ss.
(842) GIANNINI, M. S., Diritto..., cit., T. I, p. 632.
(843) Tribunal Supremo espaol, sent. del 24/10/1959.
(844) Cm. Nac. Fed. Cont. Adm., sala III, 11/7/1980, "Carrar, Hctor v. Gobierno
Nacional", "B.C.N. Fed.", julio 980-79, nro. 210, DJ, nro. 13, febrero 1988.
(845) Sent. del Tribunal Supremo espaol del 270/91985, sala 5, Rev. Adm. Pbl. Esp.,
nro. 110 (mayo-agosto 1986), p. 212.
(846) Trib. Sup. espaol, sala 3, Sec. 7, 17/10/1994.
(847) Trib. Sup. espaol, 12/5/1995.
(848) Trib. Sup. espaol, sala 3, Sec. 4, 18/6/2001, Ar. 6066.
(849) CSJN, causa C.437. XXIII, "Consejo de Presidencia de la delegacin Baha Blanca de
la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos s/amparo" Ver Texto .
(850) CHINCHILLA, C., La desviacin de poder, Civitas, Madrid, 1989; en el mismo
sentido, BADEIRA DE MELLO, Celso Antnio, Discrecionalidad y control judicial, 2 ed., Malheiros, Brasil,
1993, ps. 56 y ss.
(851) Cm. Nac. Cont. Adm. Fed., sala IV, 10/6/2003, LL Suplemento de Jurisprudencia de
Derecho Administrativo, 5/12/2003, con comentario de RUIZ, Sergio, "Vaivenes de la discrecionalidad en
el empleo pblico".
(852) Cm. Nac. Cont. Adm. Fed., sala IV, 31/8/1994, "Ambros v. Instituto Nacional de
Teconologa Agropecuaria" Ver Texto .
(853) Tribunal Supremo espaol, sent. del 4/4/1972, Repertorio de Jurisprudencia
Aranzadi, 2204, ponente Sinz Brogeras.
(854) GONZLEZ, J. - BERENGUER URRUTIA, "Materia contenciosa y fiscalizacin de la
discrecionalidad", Rev. Adm. Pbl. Esp., nro. 37, ps. 167 y ss.
(855) Cm. Cont. Adm. 1 Nom. Crdoba, causa "Carrasco, Lisandro v. Provincia de
Crdoba, Cont.-Adm.", 8/9/1989, jueces: Domingo Sesin, Licia Carranza y Pedro Caballero.
(856) CSJN., 12/2/1965, LL, 118-759; Fallos, 261-12 Ver Texto .
(857) LL, 145-96.
(858) Ver cuanto se ha dicho al respecto en el Cap. VII, p. 207 y ss.
(859) Este aspecto es claramente explicado, entre otros, por MARIENHOFF, M. S.,
Tratado..., cit., T. II Ver Texto , 1 ed., p. 443.
(860) Procuracin del Tesoro de la Nacin Argentina, 24/2/1982, Carlos Vaquer
(procurador), Rgimen de la Administracin Pblica, Ciencias de la Administracin, nro. 57, p. 89.
(861) Cm. Cont. Adm. Fed., sala I, 5/3/1998, "Jugos del Sur S.A. v. Estado nacional" Ver
Texto , voto del Dr. Pedro Coviello.
(862) COMADIRA, J., La actividad..., cit., p. 5.
(863) CSJN, "El Panamericano", Fallos, 304:721 Ver Texto ; ratific entonces la postura
explicitada detalladamente por TAWIL, G., Administracin..., cit., T. II, ps. 320, 376, 377, 378 y ss.,
quien advierte la citada confusin.
(864) Trib. Sup. Crdoba, "Guerberoff, Eduardo v. Provincia de Crdoba", nro. 34/97,
jueces: Sesin, Tarditti, Lafranconi.
(865) Ver al respecto lo explicitado en los caps. II, nro.I, ap. 4; VII, nro. VI; y VI, nro. IV.
(866) Dictmenes de la Procuracin del Tesoro de la Nacin Argentina, 1/2/1973;
109:396; 515:521; 139:162; 145:319.
(867) Ver sobre el tema: GARCA DE ENTERRA, E., Lecciones de derecho urbanstico,
Civitas, Madrid, 1979, ps. 182 y ss.
(868) GARCA DE ENTERRA, E., Lecciones..., cit., p. 200.
(869) Ver Cap. VI, pto. IV, ps. 199 y ss. y Cap. VII, pto. VI, ps. 245 y ss.

284

(870) Cm. Nac. Civ., sala B, 5/7/1984, "Construccin Vitub S.R.L. v. Municipalidad de
Buenos Aires".
(871) Cm. Nac. Cont. Adm. Fed., sala IV, 3/9/1985, "Dingeport S.A. v. Administracin
General de Puertos".
(872) Corte de Casacin italiana, Sez. 1, sent. 1535 del 15/7/1965, cod. part. 158, Rel.
Cesaroni, Res. Soc. Ravizza.
(873) Sent. del Trib. Supremo espaol del 16/12/1985, sala 4, Art. 655, Rev. Adm. Pbl.
Esp., nro. 110 (mayo-agosto 1986), p. 312.
(874) Trib. Adm. Regional de Npoles, Sez. I, 14/11/1984, en "TAR", 1086, I, 1896.
(875) Manual de Control del Tribunal de Cuentas europeo.
(876) MENNDEZ PREZ, Segundo, "El principio de eficacia de la funcin administrativa.
Virtualidad prctica: estudio jurisprudencial", en AA.VV., Cuadernos de derecho judicial, p. 23.
(877) MATA, Ismael, "Legalidad y eficiencia en la Administracin Pblica", en Estudios
sobre Tribunales de Cuentas y de Control Pblico, Salta, 1998, p. 340.
(878) IVANEGA, Miriam Mabel, Mecanismos de control..., cit., ps. 96, 97.
6/1988.

(879) Trib. Constitucional espaol, sents. 107/1988, 171/1990, 88/1985, 105/1990,

(880) Este tema ha sido suficientemente explicitado en el Cap. VIII.

(881) Sup. Corte Bs. As., 14/9/1982, "Iribarne, Juan v. Municipalidad de Maip", DJBA,
123-419; DJ La Ley, ao IV, nro. 13, p. 488.
(882) Cm. Nac. Cont. Adm. Fed., sala III, causa 6419, "Michel, Roberto v. Recurso art. 40
Ver Texto , ley 22140", 2/8/1984; causa 6939, "Echenique, Jos Luis v. Resolucin 911, Ministerio de
Economa, s/resolucin (art. 40 Ver Texto , ley 22140)", 14/8/1984.
(883) CSJN, causa M-548, "Marra de Melincoff, Alicia Leonor v. Universidad de Buenos
Aires, s/nulidad de resol. y reincorporacin" Ver Texto , 10/7/1984.
(884) Dictmenes de la Procuracin del Tesoro de la Nacin Argentina, 100:338; 96:4;
102:226, entre otros.
(885) CSJN, causa 548, XIX, "Marra de Melincoff, Alicia Leonor v. Universidad de Buenos
Aires, s/nulidad de resol. y reincorporacin" Ver Texto , 10/7/1984, Rgimen de la Adm. Pbl., Ciencias
de la Adm., nro. 73, 1984, p. 1110.
(886) Cap. VII, ps. 251 y ss.
(887) SNCHEZ MORN, M., Siete tesis..., cit., ps. 155 y ss.; del mismo autor,
Discrecionalidad administrativa..., cit., p. 137.
(888) CSJN, 23/7/1981, "Ginart de Castex, Amelia", Fallos, 303-1029 Ver Texto .
(889) Cm. Fed. Cont. Adm., sala I, 17/11/1983, "Rabinovich, Jos v. Universidad Nacional
de Buenos Aires", LL, 1984-C-90.
(890) Sup. Corte Bs. As., 27/10/1981, "Avcola San Miguel v. Municipalidad de Gral.
Sarmiento" Ver Texto , DJBA, 122/175; DJ La Ley, ao IV, nro. 13, p. 488.
(891) Tribunal Supremo espaol, sent. del 24/10/1959, Rep. Jurispr. Aranzadi, 898.
(892) C.E.Ass., 2/11/1973, "Socit Anonyme Librairie Franois Maspero", en LONG, M.;
WEIL, P.; BRAIBAN, G.; DELVOLV, P. y GNVOIS, B., Les grands arrts de la jurisprudence
administrative, Aubin Impremeur, Francia, 1990, 9 ed., ps. 699 a 679.
(893) LONG, WEIL y otros, Les grands arrts..., cit., ps. 677 y ss.
(894) Consejo de Estado francs, 27/4/1951, "Toni", rec. 236-23, abril 1977; "Fed.
Industria Farmacutica", rec. 180, AJDA, 1967, 401, concl. de Galabert.
(895) Tribunal Administrativo Regional Lazio, Sez. II bis, 26/11/1988, "Est. Tosti v.
Ministero Poste e Telecomunicazioni", Foro Amministrativo, septiembre 1989, p. 247.
(896) Consejo de Estado italiano, Sez. VI, 23/4/1990, "Est. Zeverini Jockey Club Italiano v.
Zarrelli", Foro Amministrativo, 1990, p. 969.
(897) Corte de Casacin italiana, Sez. 6, decreto 1120 del 31/10/1978, P.D. 782474, "Est.
Dato v. Amministrazione Provinciale".
(898) Tribunal Administrativo Regional Lazio, Sez. I, 20/4/1988, "De Napoli y otros v.
Ministero Pubblica Istruzione", Universit di Studi di Genova, Foro Amministrativo, abril 1989, p. 1152.
(899) Corte de Casacin italiana, Sez. 4, sent. 142 del 4/3/1980, P.D. 800318, "Est.
Imperatiche v. Anas".

285

XII. CONTROL POR LOS ACTOS POLTICOS

1. Introduccin
No es nuestro cometido exponer los antecedentes y la interesante evolucin, en nuestro pas
y en el extranjero, del control de los actos polticos. Se pretenden analizar las tendencias
actuales y cul debe ser la intensidad del control judicial en el mundo contemporneo, en el
marco de las modernas normativas constitucionales y legales vigentes.
An genera discusiones su propia expresin terminolgica: en Francia se denominan actos de
gobierno y en Italia actos polticos. En nuestro pas para los constitucionalistas, son las
cuestiones polticas no justiciables, mientras los administrativistas los llaman actos de
gobierno, aunque algunos separan estos ltimos de los denominados institucionales.
Dentro del amplio horizonte de los actos polticos como prefiero denominarlos
genricamente, encontramos en la doctrina y praxis jurisprudencial a las cuestiones
relacionadas con la subsistencia y organizacin del Estado en su ms alto nivel, las relaciones
internacionales, la ruptura diplomtica con otro pas, la elaboracin de tratados, la poltica
interior, las relaciones del gobierno federal y provincial, el estado de sitio, la intervencin
federal, el indulto, la integracin de las cmaras legislativas, la relaciones internas del
Parlamento, la designacin de los miembros de la Corte Suprema, el juicio poltico, la
expulsin de extranjeros, el procedimiento de formacin de las leyes, etc.
Tradicionales concepciones diferenciaban la funcin administrativa de la poltica,
caracterizando esta ltima por la existencia de un mvil poltico cuya razn de Estado era
motivo suficiente para excluir el control judicial. El acto poltico tambin est vinculado con la
jurisdiccin contencioso-administrativa, desde una perspectiva procesal, porque siempre fue
una materia inmune a la revisin judicial.
Para la correcta dilucidacin de esta importante temtica en la actualidad, considero de suma
importancia explicitar a priori cmo juegan en la especie los principios y los nuevos
preceptos constitucionales, cuya interpretacin, alcance y operatividad, nos permite insertar
la cuestin en el marco de un ponderable equilibrio.

2. El juez slo interpreta el derecho. No es dominus de la sociedad

La misin del jurista revela una nostlgica belleza: la de preparar los caminos para el
advenimiento del reino de los valoraciones (apreciacin poltica de la oportunidad, mrito o
conveniencia del accionar de la Administracin Pblica), sin que le sea permitido entrar en
sus dominios, tal como Moiss, el legislador que gui a su pueblo hacia los lmites de la tierra
prometida sin que le fuera dable penetrar en ella.
Desde una perspectiva prctica, la comunidad no acepta un tribunal que decida los complejos
problemas administrativos con valoraciones subjetivas sobre lo que estime ms conveniente.
El mtodo jurdico, por el contrario, es fundamentalmente garanta de objetividad,
explicacin y justificacin razonada sobre la base del orden jurdico vigente.
Pero como dice Tocqueville (900) "...es a menudo tan pernicioso quedarse como
excederse; ...por ello los jueces no deben ser solamente buenos ciudadanos, hombres
instruidos y probos, cualidades necesarias a todos los magistrados. Es necesario encontrar
en ellos hombres de Estado; es necesario que sepan discernir el espritu de su tiempo".
No obstante, el juez no es un dominus de la sociedad, y hay que desechar aquellas posturas
que amplan en grado sumo su marco de accin en virtud de la libre apreciacin, propiciada

286

por la Escuela realista norteamericana y algunos filsofos italianos de los ltimos aos
(901) .
Con razn se afirma que una expansin sin inhibiciones de la justicia no transforma al Estado
en jurisdiccin, sino a los tribunales en instancias polticas. No conduce a juridificar la
poltica, sino a politizar la justicia.
La problemtica de todos los tiempos referida a los confines del derecho y la poltica plantea
una cuestin irresuelta: si es posible reconducir las materias discrecionales que slo
competen al poder administrador, al campo jurdico, con parmetros objetivos.
Una respuesta positiva implica reflotar la consabida tesis del "gobierno de los jueces", que se
caracteriza por la falta de legitimacin democrtica e incapacidad para responder a las
mltiples necesidades sociales (902) .
La extralimitacin de los jueces fue ya advertida por Roosevelt en Estados Unidos en 1913,
cuando la Corte Suprema, aferrada a un liberalismo excesivo, denominado "darwinismo
jurdico", se opuso a toda regulacin legislativa de la economa, los salarios mnimos, las
jornadas de labor, etc. Se caracteriz el perodo por la atribucin unilateral por los jueces de
funciones legislativas (903) . Por esto, en 1937, el Tribunal Supremo cambi de
jurisprudencia y acept la validez constitucional del New Deal.
La Corte Suprema argentina ha sealado que cada poder, "dentro de los lmites de su
competencia, obra con independencia de los otros dos en cuanto a la oportunidad y
extensin de las medidas que adopta y a los hechos y circunstancias que la determinan"
(904) .
El Estado confa al juez el cometido de declarar razonadamente la voluntad concreta de la ley
que vincula el mundo de los hechos con el bloque de juridicidad en forma hipottica y
abstracta. La actividad cognoscitiva que precede a su pronunciamiento importa una facultad
de raciocinio comn a todo intrprete, pero una vez deducida la conclusin, entonces impone
el sello de la autoridad del Estado.
Normalmente se asigna al juzgador la funcin de interpretar el ordenamiento, resolviendo
una controversia entre partes con el dictado de una norma individual basada en la
Constitucin, la ley o los principios del derecho. Su razonamiento es absolutamente jurdico,
estndole vedado efectuar valoraciones de oportunidad y conveniencia, o fundar en stas sus
votos porque tal cometido compete exclusivamente a la Administracin Pblica o al
legislador, en virtud del principio de separacin de poderes.
Sin embargo, excepcionalmente el ordenamiento delega en los rganos judiciales la facultad
de inferir el criterio necesario para resolver el conflicto. La graduacin de la pena, la
determinacin del monto justo de una indemnizacin expropiatoria, la fijacin de un plazo
inexistente para el cumplimiento de una obligacin, son ejemplos fieles. Su contenido ser
rellenado con los principios inmanentes del orden jurdico, las convicciones sociales, y, en
definitiva, las valoraciones de lo que es "justo", todo esto dentro del estilo del sistema
jurdico vigente. Ello ocurre porque en estos supuestos es el juez el primer destinatario del
orden jurdico para rellenar el concepto.
La legitimidad de los jueces no slo proviene de la idoneidad exigida para ocupar el cargo
(generalmente mediante concursos pblicos), sino esencialmente del mismo derecho que
tienen la obligacin de aplicar; su independencia se pone en evidencia cuando los jueces
dirimen el caso concreto con la objetividad e imparcialidad que prescribe el propio orden
jurdico al cual le deben absoluta subordinacin. Su cometido no es crear normas legislativas
ni ejercer el poder poltico o discrecional tambin creativo para satisfacer de la mejor forma
los intereses sociales.
Una duracin limitada en su funcin, podra afectar seriamente la divisin de poderes, la
independencia, la imparcialidad, la neutralidad poltica, la competencia e idoneidad, porque el
Poder Judicial no est capacitado para gobernar sino para dar efectividad al derecho. No le es
dable sustituir al responsable de la decisin poltica, sino que tiene dos objetivos prioritarios:

287

controlar si la decisin administrativa ha respetado el principio constitucional de sumisin de

la Administracin a la ley y el derecho, y garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos
e intereses de los administrados (905) .
En definitiva, el juez no administra ni legisla, interpreta el orden jurdico existente y slo
excepcionalmente tiene amplias facultades para explicitar el derecho en el caso concreto. Su
campo de accin en aquel mbito es mucho ms reducido que el de la poca del "pretor
romano" y del "canciller ingls", quienes -atento a las transformaciones sociales y el escaso
perfeccionamiento del derecho- actuaban con mayor libertad (906) .
Distinto es lo que sucede cuando el ordenamiento le pide primero a la Administracin que
interprete y/o complete el concepto en su concrecin prctica, por cuanto la Administracin
tiene una herramienta que el juez carece y que llama discrecionalidad (seleccin de una
alternativa entre otras igualmente vlidas para el derecho).
Cuando se trata de aplicar una potestad reglada, la Administracin utiliza la misma
metodologa que emplea el juez, esto es, la hermenutica interpretativa. Si en cambio el
ordenamiento otorga la posibilidad de elegir entre varias opciones igualmente vlidas para el
derecho, la Administracin utiliza la discrecionalidad, en funcin de lo mejor o ms til para
el inters pblico.
En otras palabras, cuando el sistema jurdico encarga a la Administracin Pblica la emisin
del acto particular, reglando su conducta en forma expresa o implcita, hay interpretacin en
su concrecin. En cambio, cuando le atribuye una facultad de opcin, la "zona de reserva"
debe integrarse creativamente con valoraciones de oportunidad y conveniencia.
En sntesis el contenido administrativo se integra: a) con pautas objetivables cuando sea
posible (actividad reglada); b) con criterios tcnicos o estndares tolerables en casos difciles
o complejos; c) con modalidades discrecionales ante varias soluciones igualmente vlidas
para el derecho.
El control judicial es total en la hiptesis a); casi total en b), pudiendo en este caso controlar
la razonabilidad pero no sustituir un criterio tcnico opinable de sustentabilidad relativa por
otro tambin dubitable; y es escaso en c) controlando slo el ejercicio de la discrecionalidad
dentro de la juridicidad sin penetrar en el ncleo discrecional interno.

3. El juez que controla la discrecionalidad no reproduce en forma exacta la decisin

administrativa
Ha menester recordar que sobre la base de la divisin de poderes, cuando el juez controla el
ejercicio de la discrecionalidad no reproduce en forma exacta el proceso lgico desarrollado
por la Administracin. El control judicial recae sobre una decisin administrativa ya dictada.
Consecuentemente, si existi un margen discrecional de libre apreciacin a cargo de la
Administracin ("ncleo interno" de lo discrecional), no incumbe al juez revalorar y ponderar
una eleccin ya realizada por la Administracin, pues ello implicara "administrar", "sustituir"
al rgano administrativo competente y "vulnerar" la divisin de poderes.
No es lo mismo decidir que controlar lo previamente decido por otro. Si no existe en el
ordenamiento jurdico parmetro alguno para la emisin de un acto administrativo, no es
posible controlarlo jurdicamente, pues no hay control sin parmetro, sin normas de
conducta, dice Bacigalupo (907) . Ratificando doctrina alemana nos recuerda que la tutela
judicial no implica que contina el procedimiento administrativo mediante un simple cambio
de roles, ratificando o no lo decidido por la Administracin con sus mismos poderes de
valoracin, sino que la jurisdiccin implica slo control secundario cuyo nico parmetro es la
ley y el derecho.

288

Como bien dice Fernndez (908) , el cometido del juez consiste "en verificar si en el ejercicio
de su libertad decisoria la Administracin ha observado o no los lmites con los que el
derecho acota esa libertad y si, finalmente, la decisin adoptada puede considerarse, en
consecuencia, como una decisin racionalmente justificada..". Con el mismo criterio, Beltrn
de Felipe (909) diferencia la funcin de administrar de la de juzgar y hacer ejecutar lo
juzgado, por lo que la sustitucin judicial de la discrecionalidad administrativa convertira a
los jueces en administradores, lo cual no armonizara con su cometido especfico de juzgar y
hacer ejecutar lo juzgado, como lo seala el art. 117.3 de la Constitucin espaola.
En sntesis, como se sustent anteriormente, el control judicial implica fiscalizar una
ponderacin y una eleccin ya realizada, por lo que debe respetar el poder exclusivo de
valoracin otorgado a la Administracin, y slo controlar cuando se sobrepasen los lmites del
mismo. Aun cuando existan varias soluciones aceptables o razonables, no corresponde al
juez sustituir una por otra, sino slo controlar que el criterio adoptado por la Administracin
tenga su propio consenso y sustentabilidad en el marco de la juridicidad. Ello quiere decir
que quien controla no puede imponer su propio punto de vista acerca de lo que es ms
razonable, sino slo verificar si el ter lgico y la ponderacin ya efectuada por la
Administracin se ajusta a pautas objetivas aceptables, aun cuando fueren opinables.
De all que el proceso lgico seguido por la Administracin y el juez no sea el mismo, ya que
aun cuando a este ltimo no le agrade el criterio adoptado por la Administracin discrecional,
debe no obstante respetarlo, cuando una vez efectuado el control advierta que, en el
consenso objetivo y en el marco de la juridicidad, la solucin es razonable.

4. Tres derivaciones esenciales de la subordinacin de los poderes pblicos al orden jurdico

Como es sabido, la Constitucin es quien establece y delimita la organizacin administrativa
del Estado, los derechos y deberes fundamentales, como los objetivos que se imponen para
satisfacer los intereses de la comunidad.
De all devienen las reglas supremas que la organizacin debe respetar, como la unidad del
ordenamiento, caracterizado, por su relacin internormativa jerrquica.
La Constitucin argentina, en sus arts. 1 Ver Texto , 28 Ver Texto y 31 Ver Texto , consagra
su jerarqua superior siguiendo el modelo americano. Tngase presente que la Constitucin
norteamericana de 1787 establece la supremaca en el art. 4, Sec. 2, confiando a la
justicia el cometido de resguardar su validez superior con relacin a las leyes que de ella
derivan.
Son entonces los jueces quienes deben aplicar primero la Constitucin por sobre las
normativas consecuentes, que podrn declararse inconstitucionales o inaplicables si
contradicen la Norma Fundamental (art. 75 Ver Texto , inc. 22, CN).
En realidad, a partir de la Ley Fundamental de Bonn (art. 20, prr. 3) la actividad del Estado
deja de sujetarse a un criterio legalista estricto para subordinarse a la ley y al derecho. Su
efecto prctico es que la aplicacin de cada norma tiene en cuenta el ordenamiento entero
en el cual se inserta y adquiere el verdadero sentido. Esta tendencia es seguida por las
modernas Constituciones que como la espaola prescribe que tanto los administrados como
los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y al ordenamiento jurdico (arts. 9.2 y
103.1). La misma orientacin sigue el ciclo de reformas constitucionales de la Argentina en
los ltimos tiempos (arts. 174 Ver Texto y concs., Const. Crdoba).
Esta vinculacin de los poderes pblicos al derecho, junto con la garanta de la tutela judicial
efectiva, no comportan meros conceptos retricos o simples verdades declamadas. Por el
contrario, estn impregnados de efectos jurdicos concretos:

289

a) En primer lugar, en vez de hablar de elementos que hacen a la legalidad del acto
administrativo y de control de legalidad, se debera hablar de elementos de juridicidad y
consecuentemente control de juridicidad. Ello por cuanto al subordinarse la Administracin al
orden jurdico tambin los principios generales del derecho, estn o no en la Constitucin,
pasan a integrar los elementos del acto (buena fe, igualdad, proporcionalidad, precedente,
confianza legtima, razonabilidad). Sus vicios afectan la juridicidad en el sentido amplio
expresado, pudiendo ser invalidados por el juez en los casos de arbitrariedad,
irrazonabilidad, desproporcionalidad, error manifiesto de apreciacin, evidente ilogicidad, etc.
b) En segundo lugar es dable advertir que la discrecionalidad administrativa ya no es aquello
que estaba fuera del derecho sino que actualmente debe concebrsela como producto del
orden jurdico.
Originalmente la discrecionalidad era contemplada desde una perspectiva eminentemente
procesal. Siempre fue vinculada con la exclusin del control judicial. Su individualizacin era
de suma trascendencia para detectar que al estar en presencia de la actividad libre o no
regulada lo resuelto por la Administracin era irrevisable. Se consideraba que no haba
discrecionalidad cuando exista un derecho preestablecido en favor del particular.
La consecuencia prctica inmediata de este devenir histrico fue la identificacin entre lo
reglado y el derecho subjetivo administrativo, mientras que lo discrecional se asimilaba con
la falta de predeterminacin legal o vaco legislativo.
Sobre estas premisas se elaboraron los presupuestos liminares de lo contenciosoadministrtivo, cuya materia se individualiza a partir de la vulneracin de una situacin
jurdico-subjetiva vulnerada, tutelada por una norma jurdica establecida con anterioridad en
favor del impugnante. Era la actividad reglada, entonces, la que slo poda ser objeto del
control jurisdiccional. En sus orgenes bastaba que el acto administrativo tuviera un minimun
de discrecionalidad para convertirlo en acto discrecional y consecuentemente excluirlo del
control judicial. Se rechazar in limine, decan los primeros cdigos de la materia.
En una segunda etapa fue el Consejo de Estado francs el que comenz a incursionar los
lmites de la discrecionalidad y en general despus en nuestro pas comienza a rechazarse la
excepcin de incompetencia de jurisdiccin cuando se discuten vicios en la competencia,
forma, procedimiento y fin, aun derivados del ejercicio de potestades discrecionales.
De all que los cdigos que comenzaron a surgir a partir de los aos 70 hasta nuestro das,
slo excluyen del control jurisdiccional la parte discrecional del acto. Ya no se habla de acto
discrecional o acto reglado ya que los tiempos modernos reconocen slo la presencia de
actos administrativos cuyos elementos constitutivos pueden tener mayor o menor
discrecionalidad.
En definitiva, los cdigos actuales, si bien no hablan de acto discrecional, sin embargo
establecen que no son impugnables los actos dictados en ejercicio de facultades
discrecionales, salvo que se funden en razones de ilegitimidad. Ergo, dicha facultad bien
puede ser motivo de inadmisibilidad.
En mi criterio, ni siquiera esa porcin de discrecionalidad puede ser motivo de inadmisibilidad
en la primera etapa del proceso, de oficio por el tribunal como al momento de resolver la
excepcin de previo y especial pronunciamiento. La discrecionalidad no debe ser motivo de
exclusin ni comportar un requisito procesal. Es decir que no puede dar lugar a una
excepcin de previo y especial pronunciamiento ni de fondo que pudiera justificar la
inadmisibilidad.
En efecto, la discrecionalidad debe ser tratada como un posterius recin al momento de la
sentencia con el fondo de la cuestin.
Considero que la discrecionalidad es "una modalidad de ejercicio que el orden jurdico
confiere expresa o implcitamente a quien ejerce la funcin administrativa, para que,
mediante la apreciacin subjetiva de los intereses pblicos comprometidos, complete

290

creativamente el ordenamiento seleccionando una alternativa entre otras igualmente vlidas

para el derecho", como lo he sealado en captulos anteriores.
Si en la concepcin actual las modernas Constituciones subordinan la actuacin de la
Administracin al orden jurdico, ello significa, en su proyeccin prctica, que lo discrecional
forma parte del orden jurdico de donde proviene en forma expresa o implcita. Es decir, que
aun cuando en esencia trasuntan un mbito de libertad, no se desarrolla fuera del derecho,
tampoco deviene slo de la norma legal, sino que acta en los estamentos administrativos
ms diversos y en mayor o menor porcentaje en toda la pirmide normativa.
Si actualmente lo discrecional forma parte del orden jurdico, el control judicial debe revisar
si efectivamente tal actividad ha sido correctamente ejercida "dentro" de ese universo
jurdico. Esto no implica revisar su esencia (seleccin de una alternativa entre otras
igualmente vlidas) sino slo su contorno externo e insercin en el sistema ordinamental. El
control de los jueces termina al comprobar con el fondo de la cuestin que se ha elegido una
solucin correcta entre otras de igual condicin dentro del mundo jurdico. Por ello en lugar
de hablar de tcnicas de control de la discrecionalidad se debera hablar de tcnicas de
control de su "ejercicio", como lo he sustentado en puntos precedentes.
Este criterio ha sido adoptado por el Tribunal Superior de Crdoba (910) donde sobre la base
de que la discrecionalidad puede estar en menor o en mayor medida en cualquier elemento
del acto administrativo, el juzgador realiza el control del ejercicio de la discrecionalidad al
momento de resolver el fondo de la cuestin. En el caso citado se trataba la pertinencia del
adicional por riesgo que impetraba el personal de un hospital psiquitrico. Se discuta si su
correspondencia era de naturaleza discrecional. El Tribunal Superior afirm que la valoracin
de lo que son tareas riesgosas no puede efectuarse sobre la base de una apreciacin
meramente discrecional, sino conforme a pautas ciertas, objetivas, tcnicas y universales, de
lo que deriva la posibilidad del pleno control judicial de la denegatoria administrativa. En esta
hiptesis no queda espacio para una valoracin discrecional porque no existe eleccin. Al
admitirse slo una solucin como consecuencia de la aplicacin de una regla o pauta
universal, objetiva, y por ende determinable intelectivamente, todo ello se remite al bloque
de lo reglado o vinculado. En cambio no sucede lo mismo en cuanto a la apreciacin del
porcentaje que deber establecer el Poder Ejecutivo ya que la propia norma le da la
posibilidad de llegar hasta el 50 por ciento del sueldo. Ha menester reconocer un margen de
discrecionalidad cuando existen varias soluciones igualmente vlidas para el derecho.
Con tal estrategia se cumplimenta con el derecho a la tutela judicial efectiva ya que el juez
analiza la pretensin entrando al fondo de la cuestin mediante la aplicacin de principios y
reglas jurdicas, que es el control que prescribe la Constitucin. Avanzar ms all,
pretendiendo sustituir el opinable momento o ncleo interno de lo discrecional, implicara
traspasar los lmites de la juridicidad y entrar en la llamada zona constitucional de reserva de
la Administracin ultrajando la divisin de poderes.
c) En tercer lugar, como derivacin concreta del principio de juridicidad, est la sustancial
morigeracin o eliminacin de la consabida inmunidad de las cuestiones polticas no
judiciables, tambin llamados actos polticos de gobierno, como lo denomina la doctrina
europea.

5. El acto poltico dentro del orden jurdico

En el actual Estado de Derecho, esta tipologa de actos no puede desarrollarse fuera del
derecho, sino que debe provenir del propio orden jurdico, que expresa o implcitamente
autoriza esta modalidad de ejercicio del poder.
Si la unidad del ordenamiento jurdico regula la actividad del Estado, es lgico suponer que el
acto poltico queda atrapado implcita o explcitamente en este sistema.

291

Considero que el acto poltico es "una modalidad de ejercicio que el orden jurdico confiere
expresa o implcitamente a los rganos constitucionales superiores que ejercen la funcin
poltica, para que, mediante la apreciacin subjetiva de los intereses pblicos
comprometidos, complete creativamente el ordenamiento seleccionando una alternativa
entre otras igualmente vlidas para el derecho".
La apreciacin subjetiva que incumbe al rgano poltico competente realizar ponderando el
inters pblico, la libertad de eleccin entre varias opciones polticas igualmente vlidas para
el derecho y, al mismo tiempo, la sujecin al orden jurdico, constituyen los presupuestos
esenciales que inexorablemente debe tener toda actividad poltica.

6. El control judicial del acto poltico

Si actualmente el acto poltico forma parte del orden jurdico, el control judicial debe revisar
si efectivamente tal accionar ha sido correctamente ejercido "dentro" de ese universo
jurdico. Esto no implica revisar su esencia (eleccin de una opcin entre otras igualmente
vlidas) sino slo su contorno externo e insercin en el sistema ordinamental. El control de
los jueces termina al comprobar con el fondo de la cuestin que se ha elegido una solucin
correcta entre otras de igual condicin dentro del mundo jurdico. Por ello en lugar de hablar
de control judicial de los actos polticos se debera hablar de control del "ejercicio" del
accionar poltico discrecional dentro de la juridicidad.
Esta interpretacin pretende llegar tambin a una vinculacin de lo poltico discrecionalidad
con el fondo de la cuestin, a partir de lo cual quede claro que en principio no puede haber
inadmisibilidad de los actos polticos como prius ni como posterius. Tampoco improcedencia
al final del proceso, sino en todo caso desestimacin de la pretensin, al resolverse que la
actividad poltica ejercida es producto del orden jurdico.
Con tal estrategia se cumplimenta con el derecho a la tutela judicial efectiva ya que el juez
analiza la pretensin entrando al fondo de la cuestin mediante la aplicacin de principios y
reglas jurdicas, que es el control que prescribe la Constitucin. Avanzar ms all,
pretendiendo sustituir el opinable momento o ncleo interno de lo poltico discrecional,
implicara traspasar los lmites de la juridicidad y entrar en la llamada zona constitucional de
reserva de la Administracin ultrajando la divisin de poderes.
Como dice Haro (911) "all hasta donde penetra la normatividad, debe alcanzar la
revisabilidad para controlar sus violaciones".
No hay derecho sin juez, dice elocuentemente Garca de Enterra (912) . Ello comporta una
conquista del Estado de Derecho que demand siglos de complejas dificultades, por lo que ha
menester resguardar y fortalecer para salvaguardar la esencia de la divisin de poderes y el
sistema democrtico.
Si la actividad poltica se enmarca en la juridicidad, de all deviene la potestad de los jueces
para controlar si el ejercicio de la funcin poltica condice con el orden jurdico vigente.
En posturas avanzadas, la legislacin espaola propicia un control pleno en la moderna ley
29/1998, reguladora de la jurisdiccin contencioso-administrativa. En su exposicin de
motivos dice que "...la ley no recoge ya, entre otras exclusiones, la relativa a los llamados
actos polticos... Sobre este ltimo aspecto conviene hacer alguna precisin. La ley parte del
sometimiento pleno de los poderes pblicos al ordenamiento jurdico, verdadera clusula
regia del Estado de Derecho. Semejante principio es incompatible con el reconocimiento de
cualquier categora genrica de actos de autoridad -llmense actos polticos, de gobierno, o
de direccin poltica- excluida per se del control jurisdiccional. Sera ciertamente un
contrasentido que una ley que pretende adecuar el rgimen legal de la jurisdiccin
contencioso-administrtiva a la letra y al espritu de la Constitucin, llvase a cabo la
introduccin de toda una esfera de actuacin gubernamental inmune al derecho. En realidad,

292

el propio concepto de acto poltico se halla hoy en franca retirada en el derecho pblico
europeo. Los intentos encaminados a mantenerlo, ya sea delimitando genricamente un
mbito en la actuacin del poder regido slo por el derecho constitucional, y exento del
control, ...resulta inadmisible en un Estado de Derecho. Por el contrario, y por si alguna duda
pudiera caber al respecto, la ley seala -en trminos positivos- una serie de aspectos sobre
los que en todo caso siempre ser posible el control judicial, por amplia que sea la
discrecionalidad de la accin gubernamental: los derechos fundamentales, los elementos
reglados y la determinacin de las indemnizaciones procedentes".
El art. 2 de la citada normativa expresa: "El orden jurisdiccional contencioso-administrtivo
conocer de las cuestiones que se susciten en relacin con:
"a) La proteccin jurisdiccional de los derechos fundamentales, los elementos reglados y la
determinacin de las indemnizaciones que fueren procedentes. Todo ello en relacin con los
actos del gobierno o de los consejos de gobierno de las comunidades autnomas, cualquiera
que fuese la naturaleza de dichos actos".
Es indudable el avance de la moderna legislacin espaola respecto de los actos polticos, al
dejar en claro, que al menos son controlables sus elementos reglados y/o las
indemnizaciones correspondientes. Ello evita la exclusin en bloque de la revisin judicial de
este tipo de actividad, como an hoy sucede, muchas veces, en la realidad jurisprudencial.
El Tribunal Supremo espaol antes de la citada reforma a la Ley de la Jurisdiccin
Contencioso-administrativa se haba pronunciado en reiteradas oportunidades en el sentido
que "...tras aprobarse la Constitucin y en especial teniendo en cuenta lo previsto en los
arts. 9.1 y 24, no puede admitirse en nuestro derecho que existan actos de los poderes
pblicos no sometidos al ordenamiento jurdico y, en consecuencia, exentos del control
jurisdiccional. Desde luego ello no excluye que existan actos de los mximos rganos
constitucionales que tengan asimismo un mximo contenido poltico, los cuales no son
controlables respecto del fondo de la decisin en sede jurisdiccional, sino ante la instancia
poltica correspondiente. Pero en cuanto dichos actos contengan elementos reglados
establecidos por el ordenamiento jurdico, estos elementos son susceptibles de control
jurisdiccional" (913) .
Para el Tribunal Supremo ello implica que la doctrina del acto poltico no puede ser invocada
como fundamento de inadmisibilidad, ya que es obligado para el juzgador comprobar si
existen en el acto elementos reglados y comprobar tambin si en cuanto al fondo se da ese
contenido poltico no controlable (914) .

7. Equilibrio entre lo que puede y no puede controlar el juez

Es necesario buscar el equilibrio entre lo que puede y no puede controlar el juez. Los
extremos son riesgosos: el control total implicara el gobierno de los jueces y la invasin de
poderes que le corresponden a la Administracin, mientras que el control restringido o
escaso es pernicioso para el Estado de Derecho y las situaciones jurdicas subjetivas de los
administrados.
En definitiva, si el acto institucional o poltico forma parte del orden jurdico, el control
judicial debe revisar si efectivamente ha sido correctamente ejercido dentro de ese universo
de derecho, slo cuando es susceptible de agraviar situaciones jurdicas subjetivas (derechos
adquiridos, intereses legtimos y difusos) de fuente directamente constitucional. Ello no
implica revisar su esencia o ncleo interno, sino slo su lmite externo e insercin en el
sistema ordinamental. Consecuentemente, el control se extiende sobre los aspectos
reglados, legal o constitucionalmente, la competencia, el procedimiento, la forma, la
motivacin, la causa, la finalidad, la igualdad, la proporcionalidad, la razonabilidad, entre
otros aspectos.

293

Lo que no puede revisar ni sustituir el juez, es el contenido intrnseco, la libertad de

apreciacin poltica de la oportunidad, mrito o conveniencia, ni la posibilidad de eleccin
entre varias opciones vlidas dentro de la juridicidad, porque ello implicara violentar la
divisin de poderes y su zona de reserva.
De all que, conceptualmente y como dijimos supra, en lugar de utilizar la expresin control
de los actos polticos, es ms adecuado hablar de control del procedimiento de conformacin
del acto poltico dentro de la juridicidad constitucional.
Al respecto sustenta el Tribunal Supremo espaol (915) que "al ser el acto de que se trata un
acto de gobierno, este tribunal no puede sustituirlo, ordenndole lo que tiene que hacer, por
respeto al principio de divisin de poderes, pieza clave en el edificio constitucional..".
La dogmtica alemana considera que la actividad de gobierno goza de una libertad de
configuracin poltica propia, que no puede ser sustituida con legitimidad por otro rgano.
Ello deriva del cumplimiento de sus funciones constitucionales. Para Scheuner (916) , la
decisin creadora, la iniciativa poltica y la completa direccin del Estado, constituyen la
esencia de la actividad de gobierno. Por ende, los jueces no pueden ponerse en lugar del
rgano administrativo sustituyendo las apreciaciones del gobierno por las suyas.
En el mbito de las zonas de reserva que constitucionalmente les corresponde a cada poder,
cada uno obra bajo su propia responsabilidad. Ella puede ser cuestionada desde la
perspectiva poltica, pero no puede ser sustituida o asumida por otro poder del Estado
(917) .

8. Un requisito imprescindible: La acreditacin de la legitimacin y el agravio concreto

El primer requisito para hacer posible el control judicial es acreditar la legitimacin
pertinente, el agravio concreto, obviamente, diferenciado al resto de la colectividad. Sabido
es que la legitimacin es la situacin especial en la que se encuentran las partes respecto del
objeto de la pretensin procesal, y que la ley garantiza slo a quienes estn en esa posicin,
el derecho a obtener una decisin sobre el fondo de la cuestin (918) .
Afirma el prestigioso norteamericano juez Scalia sobre la doctrina constitucional del standing
to sue (919) que "la doctrina judicial del standing es un crucial e inseparable elemento de la
divisin de poderes cuyo desconocimiento producir inevitablemente la sobrejudicializacin
de los procesos de autogobierno... No hay caso o controversia... donde no hay partes
adversarias con inters personal en el asunto..".
Ms adelante nos recuerda el famoso caso "Marbury v. Madison" cuando afirma que las
potestades de la Corte son solamente para decidir sobre derechos de los individuos, no para
analizar cmo el ejecutivo, o los oficiales del ejecutivo, desarrollan sus deberes sobre los
cuales ellos tienen discrecin. El standing requiere un dao diferenciado, un agravio distintivo
no participativo por el resto del cuerpo social (920) .
En el caso "Rothingham v. Mellon" (921) la Corte norteamericana subray que la parte no
slo debe poder probar la invalidez sino tambin que le causa un perjuicio directo o que est
en peligro inmediato de sufrirlo como resultado de su aplicacin, y no meramente que lo
sufre en forma indefinida en comn con el resto de la gente.
El criterio aludido tambin se aplic en el caso "United States v. Richardson" (922) , en virtud
del cual un ciudadano pretenda que se declare la inconstitucionalidad de la ley de la C.I.A.
(Central de Inteligencia Americana) por infringir el art. 1 de la Constitucin en cuanto la
norma permita a la C.I.A. no publicar sus casos. La Corte desestim la accin aduciendo que
el actor careca de standing to sue (923) .

294

Ello concuerda plenamente con los principios liminares de la divisin de poderes en la

Argentina que garantiza el acceso a la justicia a quien sea parte en una controversia concreta
(arts. 116 Ver Texto y concs., CN). Como es sabido, "parte" es quien tiene un inters
controvertido con otro sujeto de derecho, perteneciente a su propia esfera jurdica, quien en
definitiva tiene algo que perder o ganar con motivo de la decisin judicial a dictarse.
Invocar un inters simple en el carcter de habitante o ciudadano, implicara la aplicacin lisa
y llana de la "accin popular" que est excluida de nuestro mbito jurdico. Como dice
magistralmente Marienhoff (924) , la exclusin de la accin popular del orden jurdico
argentino surge del art. 22 Ver Texto de la Constitucin Nacional, en virtud del cual el pueblo
slo delibera y gobierna por medio de sus representantes; y lo dispuesto por el art. 1 Ver
Texto de la Constitucin Nacional en cuanto dispone que el gobierno de nuestro pas es
"representativo". En este sentido afirma: "No existiendo ni pudiendo existir vlidamente en
nuestro pas la accin popular, porque lo prohbe la Constitucin, ninguna persona del pueblo
puede objetar o impugnar judicialmente actos administrativos si stos no afectan un derecho
subjetivo o un inters legtimo, personal y directo, del accionante..". Es obvio que tampoco
puede cuestionar los actos polticos en las condiciones descriptas.
La reforma de la Constitucin Nacional de 1994 consagr una sustantiva innovacin en
relacin a los derechos de "incidencia colectiva". Esta normativa vino a rellenar la amplitud
conceptual del art. 33 Ver Texto de la Constitucin Nacional que en forma genrica e
indeterminada tutela los "derechos y garantas no enumerados pero que nacen del principio
de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno".
Dispone el segundo apartado del art. 43 Ver Texto de la Constitucin Nacional que la accin
de amparo en materia de "derechos de incidencia colectiva en general" otorga legitimacin
slo a quienes acrediten encontrarse en alguna de estas tres hiptesis: a) el propio afectado;
b) el defensor del pueblo; y c) las asociaciones que propendan a esos fines, registradas
conforme a la ley.
Si quien interpone el amparo es el "afectado", pretendiendo tutelar incluso derechos de
incidencia colectiva, la legitimacin para accionar slo est asignada a quien acredite la
preexistencia de un derecho subjetivo, esto es de un agravio propio, directo y concreto de un
derecho o garanta constitucional.
Quiroga Lavi (925) sostiene con relacin a la legitimacin procesal para interponer el
amparo colectivo que: "Se tom en cuenta el proyecto del convencional Barra, sostenido por
l personalmente, de forma tal que fueran solamente el defensor del pueblo y las
asociaciones que propendan a esos fines (con la finalidad de defender los derechos de
incidencia colectiva) quienes estuvieran legitimados para ello. Dicha propuesta fue
enriquecida... en proponerse que tambin estuviera legitimado procesalmente `el afectado
".
Ha sealado Barra (926) que "El primer legitimado es el afectado, es decir el mismo que se
encuentra legitimado en el prr. 1 del art. 43 Ver Texto , tal como ocurre con el afectado del
art. 5 Ver Texto de la ley 16986. Se trata del discriminado, del usuario o consumidor
defraudado, de la empresa que no puede competir. stos tienen un inters personal y
directo, es decir un verdadero derecho subjetivo en la terminologa tradicional -en realidad
un derecho a secas- el que genera las nicas pretensiones que se pueden hacer valer en
juicio. Se trata del agravio concreto, especfico, personalizado...". En los casos en que no
aparece un afectado individualizado, slo pueden interponer el amparo, los otros dos
legitimados especiales creados por la Constituyente: el defensor de pueblo y las
asociaciones.
Este tradicional criterio doctrinario y jurisprudencial ha sido ratificado en los ltimos tiempos
por la Corte Suprema de Justicia de nuestro pas en "Polino" y "Dromi" Ver Texto (927) . Con
motivo de la privatizacin de Aerolneas Argentinas, en el caso "Dromi" Ver Texto , el amparo
fue interpuesto por un diputado nacional "por s y en el carcter de representante del pueblo"
a fin de que se ordenara al Estado nacional que la forma societaria que adoptara Aerolneas
se enmarcara dentro de uno de los tipos societarios. Al respecto, la Corte dijo que la
condicin de ciudadano sustentada por el actor "no es apta... para autorizar la intervencin

295

de los jueces a fin de ejercer su jurisdiccin. Ello, por cuanto dicho carcter es de una
generalidad tal que no permite en el caso, tener configurado el inters concreto, inmediato y
sustancial que lleve a considerar a la presente como una causa, caso o controversia, nico
supuesto en que la mentada funcin puede ser ejercida".
Similar criterio fue adoptado por el Tribunal Superior de Justicia de Crdoba en la causa
"Gonzlez" (928) , donde se discuta si miembros del Concejo Deliberante en el carcter de
tales o simples ciudadanos podan impetrar la exhibicin de documentacin relativa al pago
de viticos de funcionarios municipales a travs del amparo. En el referido pronunciamiento
se sostuvo que ser concejal no es ttulo suficiente para otorgarle legitimacin para accionar,
como tampoco lo es ser habitante o ciudadano de la Nacin Argentina: "...los actores no
acreditan el dao diferenciado o el agravio distintivo con relacin a cualquier miembro de la
colectividad. La averiguacin de los datos solicitados por los actores en nada mejora o
perjudica su esfera de derechos y garantas que tutela el orden constitucional, que viabiliza
el amparo. No se advierte cul es la lesin o restriccin que repercute en su esfera interna;
no hay parte en sentido jurdico estricto... Desde otra perspectiva es importante destacar
que el amparo incoado contra todo acto u omisin de autoridades pblicas no puede ser
interpuesto por quien tambin ejerza funciones pblicas como sucede en la especie, al
pretender los actores actuar en el carcter de concejales. La norma constitucional presupone
una relacin jurdico-pblica Administracin-administrado, donde la primera acta investida
de potestad pblica y el segundo impetra la nulidad del acto u omisin lesiva a fin de tutelar
su derecho o garanta constitucional, lesionado, restringido, alterado o amenazado, en su
calidad de ciudadano o administrado. De admitirse la legitimacin activa de quien est
dotado de potestad pblica contra quien tambin ejerza la funcin administrativa o de
gobierno, implicara desconocer el principio liminar sealado, por cuanto en esta hiptesis no
habra una relacin Administracin-administrado, sino una vinculacin AdministracinAdministracin, es decir, inter-orgnica, regulada en este caso, por principios y normas
constitucionales. Carece entonces de legitimacin el peticionante para estar en juicio. En
efecto, tal discrepancia se resuelve muchas veces, si correspondiere y tuviere la envergadura
necesaria, mediante el procedimiento del conflicto de competencias, o directamente a travs
de los controles y responsabilidades fijados por el derecho constitucional".
Similar criterio se ha sustentado en Espaa con otros fundamentos. El Tribunal Supremo
(929) sostiene que la falta de respuesta o falta considerada incorrecta de un gobierno a la
solicitud de informacin de un parlamentario, es acto infiscalizable por la jurisdiccin
contencioso-administrtiva, porque no se trata de un acto administrativo, sino de un acto
poltico parlamentario. Tambin ha sealado el Tribunal Supremo (930) que "Los informes o
documentos que, para el mejor cumplimiento de sus funciones parlamentarias, pueden
recabar los diputados a la Administracin Pblica, por conducto de la Presidencia de la
Asamblea Regional de Cantabria... y el deber que pesa sobre el Consejo de Gobierno y sus
miembros de proporcionar a dicha Asamblea la informacin o ayuda que precise del mismo o
de stos, ...se enmarca en el mbito de las relaciones institucionales de los poderes polticos
de esta Comunidad Autnoma. Por ello los actos que se producen en el seno de estas
relaciones no son actos administrativos y la eventual infraccin de cualquiera de sus
elementos reglados no puede someterse al control de los tribunales sin desplazar a stos la
decisin en una materia cuyo contenido es exclusivamente poltico parlamentario, por cuanto
afecta a las relaciones institucionales entre la Cmara y el Ejecutivo, relaciones que no
guardan afinidad con las que surgen como consecuencia de un acto administrativo... Se
trata, ms bien de un acto poltico, o si se quiere, poltico parlamentario, pero nunca
administrativo, y por ello no residenciable ante los tribunales de este orden jurisdiccional..".
A veces la lucha poltica sale de lo que debe ser su mbito funcional, que an siendo muy
amplio en oportunidades se escapa de sus contornos y pretende desplazarse a los tribunales.
Sin embargo, las herramientas judiciales tienen sus lmites.

9. El llamado acto institucional que directamente no agravia situaciones jurdicas subjetivas

Para Marienhoff (931) el acto institucional no se vincula o relaciona inmediata o directamente
con los administrados o particulares; se vincula con los propios rganos o poderes estatales,

296

contemplando principalmente relaciones entre poderes pblicos, siendo por ello que los
administrados no pueden impugnar el acto institucional: no son parte en el mismo,
careciendo entonces de accin para cuestionarlo.
En la actualidad expresa con buen criterio Cassagne (932) que el acto institucional es
producto de la funcin gubernativa o poltica y engloba la actividad de los rganos superiores
del Estado respecto de aquellas relaciones que hacen a la subsistencia de las instituciones
esenciales que organiza la Constitucin tanto en el derecho interno como en el internacional.
En su concepcin estos actos estn excluidos de la revisin judicial, por carecer de efectos
jurdicos directos sobre los particulares, reducindose de tal modo lo no controlable ya que la
anterior categora de actos de gobierno no se diferencia de la revisin judicial que puede
tener cualquier acto administrativo.
Con relacin a un planteo efectuado contra el gobierno espaol de no recurrir la resolucin
del ministro del Interior britnico de dejar en libertad a Pinochet, procesado por la Audiencia
Nacional espaola por los delitos de genocidio y tortura, el Tribunal Supremo espaol (933)
considera que el gobierno cumpli con su obligacin de solicitar la extradicin activa iniciada
por el rgano judicial espaol, pero no existe ninguna norma que obligue a recurrir la
decisin denegatoria del gobierno extranjero, mxime cuando tal pretendido recurso se
enmarca en el mbito de la direccin poltica exterior que corresponde al gobierno segn el
art. 97 de la CE, por medio de actuaciones que no son administrativas ni sometidas al control
jurisdiccional, en las que aqul interviene como rgano poltico y no como rgano de la
Administracin ejerciendo potestades administrativas. En definitiva, concluye que son
cuestiones polticas en el mbito de la soberana y que no existen elementos reglados
vulnerados, por lo que no corresponde el control judicial.
En sntesis, es correcto y razonable que no corresponde el control judicial cuando el acto no
se vincula inmediata o directamente con los particulares, pero es indiscutible que por ms
acto poltico o institucional que sea, cuando el mismo es susceptible de agraviar una
situacin jurdico-subjetiva tutelada por el ordenamiento constitucional en forma personal y
directa, el control judicial es insoslayable. Debe ser ejercido y no pueden existir retaceos en
honor a la majestad de la justicia y el derecho a la tutela judicial efectiva.
No es la naturaleza del acto lo que determina entonces la exclusin de la revisin judicial,
sino si es susceptible de agraviar derechos subjetivos o intereses tutelados en forma
personal o directa.

10. El acto institucional que puede ser slo controlado en su aplicacin concretizada. La
mentada devaluacin
A veces en una misma problemtica se presenta un doble objeto de anlisis y resolucin por
ser una controlable y otra incontrolable: As por ejemplo, no es cuestionable judicialmente el
cambio del valor de la moneda porque entra dentro de la zona de reserva de la
Administracin el establecimiento de la poltica monetaria con arreglo a pautas de mrito,
oportunidad y conveniencia, repercutiendo en general sobre la totalidad de la poblacin.
Empero, nada impide que en un caso concreto, puedan repararse las consecuencias
patrimoniales en funcin del agravio acreditado y la justeza del mismo; y aun pueda
declararse su inaplicabilidad o inconstitucionalidad del acto aplicativo slo para ese agravio o
perjuicio individualizado por la parte debidamente legitimada. La declaracin de
inconstitucionalidad por razones de fondo no altera la vigencia de la norma pues el juez debe
circunscribirse a declararla inaplicable en el caso concreto.
El Tribunal Supremo espaol (934) seala que el acto de devaluacin de la moneda es
poltico aun cuando ello no tiene relevancia sobre el fallo del caso que se concreta
exclusivamente en pretensiones indemnizatorias.
Consecuentemente, como por ejemplo sucede con el estado de sitio o la intervencin federal
(entre otros), es en principio irrevisable la valoracin poltico discrecional de las razones

297

tenidas en cuenta para su adopcin. Empero, distinto es lo que sucede con sus actos de
aplicacin si lesionan un derecho fundamental o causan un dao patrimonial particularizado,
en cuyo caso la revisin judicial es procedente para subsanar el obstculo concreto o en su
caso ordenar la indemnizacin pertinente.
En concreto pueden plantearse tres situaciones diversas: a) actos polticos o de gobierno
susceptibles de ser controlados judicialmente cuando en un caso concreto afecten situaciones
jurdicas subjetivas; b) actos polticos o de gobierno que no pueden ser anulados por
trasuntar una medida de alta poltica relevante para el gobierno. En caso de producir
perjuicios concretos, stos slo pueden ser indemnizados; c) actos polticos o de gobierno
que no inciden en situaciones individualizadas sino que repercuten genricamente sobre la
poblacin, en cuyo caso no son controlables judicialmente. A stos un sector de la doctrina
los llama institucionales.

11. Los avances de la jurisprudencia

A) El procedimiento de reforma de la Constitucin

Como es sabido, el poder constituyente derivado est sujeto: a las reglas que establece la
vigente Constitucin para la reforma, a los preceptos y principios de la Constitucin Nacional,
cuando se trata de una revisin provincial, a lo dispuesto por los tratados internacionales a
los que la Nacin se ha adherido, y a los derechos fundamentales del hombre, entre otros
aspectos. Especial cuidado revisten los derechos adquiridos bajo la vigencia del anterior
rgimen constitucional (935) .
Dice al respecto Rubio Llorente (936) que "El cambio constitucional no es una solucin de
continuidad en la vida del Estado, sino slo un avatar. Al establecer una nueva disciplina para
los modos de produccin del derecho, la Constitucin opera slo ex nunc y no deroga en
absoluto las normas producidas vlidamente segn el modo de produccin anterior. Una vez
promulgada la Constitucin no hay ms normas legtimas que las que nacen por las vas
constitucionales previstas, pero siguen siendo formalmente vlidas todas las que fueran
conforme al sistema anterior".
El derecho extranjero ms encumbrado aconseja regular para el futuro respetando los
derechos adquiridos preexistentes, y excepcionalmente, en caso contrario se analiza su
eventual reparabilidad.
Ha sealado el Tribunal Superior de Justicia de Crdoba en el caso "Garca" (937) citado
supra que "Reducir el mandato de los legisladores, ms all de la decisin final que se
adopte, conforme a la postura que en su caso se recepte en funcin de las caractersticas y
vicisitudes que predeterminan un momento histrico dado, es susceptible de agraviar un
inters personal y directo, diferenciado del resto de la sociedad, por lo que ha menester la
admisibilidad de la revisin judicial.
"Los agravios que sufran quienes efectivamente vean acortados sus mandatos sobre la base
de las nuevas disposiciones constitucionales, no se encuentran en el carcter de meros
ciudadanos a quienes el orden jurdico no les otorga legitimacin alguna".
Mientras en el caso "Sesma" (938) , tambin citado supra, se sostuvo que "...toda reforma
de la Ley Fundamental de la provincia puede ser declarada inconstitucional, si contraviene
normas de superior jerarqua (Constitucin Nacional o leyes nacionales, art. 31 Ver Texto ,
CN), si desborda el objeto de la reforma, segn la convocatoria dispuesta por la legislatura
provincial (art. 196 Ver Texto , Const. Prov.), o si los textos reformados entran en pugna con
disposiciones de la propia Constitucin de la provincia, de aplicacin prevalente.

298

De lo expuesto se concluye que la Constitucin de la provincia est, como todo el

ordenamiento legal, sujeta al control de constitucionalidad del Poder Judicial... Una reforma
constitucional conforme a la citada orientacin conceptual tambin debe enmarcarse en la
juridicidad, debiendo sealarse que aun cuando el control judicial es posible y necesario para
salvaguardar los derechos fundamentales y la esencia del sistema democrtico, sin embargo,
tal control debe ejercerse con la prudencia necesaria...
En el sub examine, el constituyente dispuso la caducidad de los mandatos de los actuales
legisladores (Clusula Transitoria Primera) y admiti una eventual reparacin si as
correspondiere... Al hilo de los principios y frente a esta cuestin, se ofrecen dos
posibilidades: la primera conduce a reglar para el futuro con el consiguiente respeto a los
actuales mandatos. Una vez finalizados los mismos, recin entra en vigencia el nuevo orden
normativo. La segunda, de carcter excepcional, emerge cuando por razones de inters
general, oportunidad, mrito o conveniencia debidamente justificados, se modifica el derecho
objetivo con el trazo del nuevo diseo organizacional que se ha resuelto y que debe entrar en
vigencia en forma inmediata. En este ltimo supuesto resultan de aplicacin los principios
relacionados con la revocacin de los actos estatales por razones de mrito y aun la
responsabilidad del Estado por actos lcitos. Su fundamento es el principio general con base
en la igualdad de las cargas pblicas dispuesto por el art. 16 Ver Texto de la Constitucin
Nacional, que lo ha reconocido como un trascendente principio de derecho natural. La
responsabilidad del Estado es objetiva, pues deriva de un acto legtimo del mismo. Cabe
resaltar tambin que el fundamento de la reduccin de los mandatos presenta analoga con
la expropiacin, donde el inters pblico prevalece respecto del privado por razones de
inters pblico, dando origen a la obligacin de indemnizar el menoscabo patrimonial
pertinente. ste es el camino elegido por el constituyente de la reciente Reforma en el marco
de la Clusula Transitoria Primera, que brinda la alternativa de una eventual reparacin
pecuniaria, si correspondiere..".
Sin embargo, en este fallo se puntualizaron adecuadamente los lmites del control judicial
respetando el ncleo discrecional cuya ponderacin slo compete a los rganos polticos
pertinentes. As se sostuvo que "pertenecen a la zona de reserva poltico-discrecional, que
slo compete al constituyente, las razones de oportunidad y conveniencia que fundamentan
el inmediato acortamiento de los mandatos, por lo tanto el ejercicio de tales potestades
queda excluido del control de los jueces quienes no pueden revisar ni sustituir dicha
cuestin, ms an, reiteramos, cuando en el mismo texto normativo est prevista su
eventual reparabilidad... La debida justificacin de estas razones que ataen a la sociedad y
son de inters pblico y su racionalidad, se encuentra slidamente acreditada por cuanto la
caducidad de los mandatos no responde a un propsito o finalidad arbitrarios de remover a
quienes ejercen el cargo en la actualidad, sino que obedece a una reestructuracin
organizacional que consiste, en esencia, en una disminucin del nmero de integrantes del
Poder Legislativo, basada en criterios de austeridad y economa en el gasto pblico y en
procura de una mayor eficiencia funcional".

B) El procedimiento de formacin y sancin de las leyes

La evolucin jurisprudencial en favor del control judicial tambin se ha perfilado en el
proceso de formacin y sancin de las leyes, tradicionalmente considerado por la Corte
Suprema argentina como una cuestin poltica no justiciable (939) a los fines de preservar la
divisin de poderes del Estado, asegurando a cada uno de ellos el goce de la competencia
constitucional que le concierne en el mbito de su actividad especfica. Sin embargo el ms
Alto Tribunal del pas cambia de criterio en el caso "Nobleza Piccardo", slo para el caso
excepcional en que se demuestre la falta de requisitos mnimos e indispensables que
condicionan la creacin de aqullas (940) sustentando "...que no hubo acuerdo entre la
Cmara de Diputados y el Senado acerca del momento que fenecera el restablecimiento de
la vigencia de las normas a que se refiere el art. 37 Ver Texto de la ley 23763, es indudable
entonces que ha mediado una manifiesta inobservancia de los aludidos requisitos mnimos e
indispensables para la creacin de la ley, ya que al no haber sido aprobado el proyecto por
ambas Cmaras, no pudo haber pasado al Poder Ejecutivo". En el caso referido la actora
acreditaba la legitimacin pertinente ya que reclamaba la repeticin de sumas abonadas por

299

las ventas de cigarrillos ingresadas al denominado Fondo transitorio para financiar

desequilibrios fiscales provinciales.
No obstante, es deber de los jueces valorar las consecuencias que puede provocar la
declaracin de inconstitucionalidad por razones de forma como lo advierte Bianchi (941) ya
que la decisin tiene efectos expansivos susceptibles de ir ms all del caso concreto. En
tales supuestos ha menester que los jueces acten con mxima prudencia priorizando el
principio de conservacin de la ley, salvo que en forma manifiesta y ostensible no se
cumplimenten los requisitos mnimos y esenciales para su creacin, como lo dijo la Corte, y
originariamente la sala III de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal (en el caso comentado). Aun en este ltimo supuesto, los jueces
deben ponderar, en funcin de las circunstancias cada caso, si existe la posibilidad de evitar
los efectos de inconstitucionalidad general o total de la norma, a fin de eliminar slo su parte
nula.

C) Las situaciones de emergencia

Como lo he sustentado detenidamente en el Captulo VIII, es sumamente discutido en el
marco del derecho pblico el real alcance de la revisin judicial de la emergencia,
vinculndosela con las cuestiones polticas, de gobierno o institucionales, excluyndose
generalmente el control judicial en sus aspectos primordiales.
En mi criterio, la situacin de emergencia puede comprender, entre otros, los siguientes
aspectos: a) verificacin material de la existencia de la emergencia; b) valoracin o
apreciacin de tales hechos en funcin de la determinacin de los comportamientos a seguir;
c) fundamento jurdico de la emergencia, competencia, forma y fin; d) razonabilidad; e)
temporalidad.
a) Parece claro que si verificar implica comprobar, acreditar, demostrar que los hechos
invocados condicen con la realidad, esto de por s trasunta un juicio intelectivo que excluye
toda valoracin discrecional. Importa la existencia o inexistencia de un hecho, la verdad o
falsedad de una afirmacin. De all se deduce que el control judicial del presupuesto fctico
es hoy una realidad indiscutible, desde la incipiente jurisprudencia del Consejo de Estado
francs sobre la "exactitud material de los hechos", o su "constatacin" como lo denomina la
doctrina italiana.
El Consejo de Estado francs ha sealado reiteradamente que si bien este organismo "no
puede apreciar la oportunidad de las medidas sujetas a control mediante el recurso de
exceso de poder, le corresponde verificar la materialidad de los hechos que han motivado
estas medidas" (942) .
En definitiva es perfectamente controlable por el juez la real existencia de la situacin de
emergencia.
b) Distinta es la situacin relacionada con la apreciacin de los hechos mezclada
generalmente con la eleccin de la conducta a seguir, ya que tal aspecto entra dentro de la
oportunidad, mrito o conveniencia donde la valoracin poltico-discrecional es indudable. Tal
aspecto no es objeto de control para la jurisprudencia del Consejo de Estado francs (943) .
Se trata de una ponderacin a realizar dentro de un marco de posibilidades.
Consecuentemente, en el mbito de la emergencia no son objeto de revisin judicial las
conductas operativas establecidas por el legislador para regular la emergencia, siempre claro
est que se respete el lmite externo de la juridicidad (incluso que no aparezcan desmedidos
en funcin con la gravedad de la situacin y la finalidad que se pretende).
El control del juez termina al comprobar que se ha elegido una alternativa entre varias
igualmente vlidas para el derecho, no pudiendo revisar ni sustituir el ncleo poltico

300

discrecional interno, esto es, el porqu de un remedio en lugar del otro. Tales aspectos
entran dentro del mbito de reserva del "legislador" o del "administrador" en su caso.
Los dems aspectos puntualizados en c), d) y e), son plenamente controlables judicialmente
porque entran dentro del bloque vinculado o reglado expresa o implcitamente por la
juridicidad.
El uso de la discrecionalidad en el marco de la juridicidad, implica en su operatividad una
serie de momentos de libre valoracin y eleccin, entremezclados por elementos fuertemente
reglados por el ordenamiento. El anlisis de la orientacin poltico-administrativa, la
apreciacin de las circunstancias, la individualizacin de los variados intereses en juego y su
comparacin valorativa en funcin con el inters pblico especfico, la determinacin del
momento decisivo de lo discrecional que se traduce en la eleccin de la alternativa que el
rgano competente considera ms conveniente, constituyen diferentes etapas por las cuales
atraviesa la modalidad poltico-discrecional. Para que ellas impliquen un actuar conforme a
derecho, el ter procedimental referido debe ser lgico, coherente, imparcial y trasuntar
valoraciones razonables, sobre la base de una correcta verificacin de los presupuestos
fcticos acaecidos.
El control judicial de este proceso decisional debe profundizar con energa los elementos de
algn modo vinculados por la juridicidad, y respetar con prudencia la libre determinacin
administrativa (ponderacin comparativa de intereses, libre eleccin y estimacin).
El juez no slo controla los lmites externos relacionados con las reglas formales
(competencia, forma, procedimiento, etc.), sino que tambin fiscaliza algunas fases del
decisorio interno, como la logicidad, razonabilidad, coherencia, concordancia, paridad de
tratamiento, buena fe. Es decir que la labor del juez abarca dos perspectivas diferentes, en
relacin con la formacin de la decisin y algunos aspectos sustantivos.
Se pretende, en definitiva, que los actos sobre los cuales recae el control muestren
congruencia entre lo que en verdad se ha resuelto y la realidad, proporcionalidad de los
medios empleados, y sea medianamente razonable y equitativo.
Esto no implica que el juez pueda revisar la oportunidad, el mrito o la conveniencia, pero si
los lmites de la juridicidad y la armona interna de lo resuelto.
Tambin resulta controlable por la justicia la temporalidad de la emergencia como su
subsistencia al momento de emitir la decisin judicial. Cuando con el transcurso del tiempo,
la emergencia cesa parcialmente, nada impide a los jueces que al momento de la condena
tengan en cuenta esta circunstancia para aminorar los efectos en favor del justiciable.

12. Conclusin
La sujecin plena a la ley y al derecho por parte de los poderes pblicos quedara
desvirtuada si los jueces no ejercen el control que inexorablemente les pertenece como
guardianes de los preceptos constitucionales y sus principios axiolgicos inmanentes. No se
trata de invadir funciones que le corresponden al poder poltico sino de custodiar fielmente la
prevalencia de la Constitucin y sus principios por sobre las normas y actos derivados.
Consecuentemente no son los jueces quienes suplantan al poder poltico en este caso, sino
que es la propia Constitucin y sus principios que vehiculizados por el juez pasan a ser una
realidad aplicada y no una o verdad declamada.
En el marco de estos principios, no se cristaliza el gobierno de los jueces sino de la efectiva
supremaca de la Constitucin, imponindose por sobre los actos secundarios que la
incumplan o desvirten.

301

En conclusin, las otrora doctrinas que justificaban la exclusin del control judicial de las
cuestiones polticas como una manifestacin de las inmunidades del poder, hoy han quedado
en desuso frente a los enfticos preceptos constitucionales en este nuevo ciclo de reformas
de las leyes supremas de nuestro pas, siguiendo los modelos europeos descriptos. En efecto,
se ha reforzado y ampliado el derecho de defensa en el marco de la tutela judicial efectiva
con una mayor accesibilidad incluso respecto de la legitimacin para ser parte en una causa
judicial (derechos subjetivos, intereses legtimos y difusos). Asimismo, se ha ampliado el
principio de juridicidad que exige el pleno sometimiento de los poderes del Estado a la ley y
al derecho (arts. 18 Ver Texto , 43 Ver Texto , 116 Ver Texto , 31 Ver Texto , 75 Ver Texto ,
incs. 22 y concs., CN; arts. 18 Ver Texto , 19 Ver Texto , inc. 9, 20 Ver Texto , 48 Ver Texto ,
161 Ver Texto , 165 Ver Texto y concs. de la Constitucin de la Provincia de Crdoba; art. 8.1
Ver Texto del Pacto de San Jos de Costa Rica y 8 Ver Texto , 9 Ver Texto y concordantes del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; art. 8 Ver Texto de la Declaracin
Universal de Derechos Humanos).
En definitiva, la estrategia para el control de los actos polticos guarda cierta analoga con el
control del ejercicio de la discrecionalidad. Es intenso con relacin a los requisitos de
juridicidad y respetuoso del ncleo interno poltico discrecional.

XIII. LA INOPORTUNIDAD NO ES VICIO DE LA JURIDICIDAD, SALVO EXTREMA GRAVEDAD

En primer lugar, es necesario aclarar que la inoportunidad puede trasuntar el ejercicio

inconveniente de una modalidad discrecional como de una actividad reglada o vinculada.
As, por ejemplo, cuando despus de realizado un riguroso concurso de seleccin de personal
en el cual se ha respetado la totalidad de los elementos reglados, se advierte que no era
necesaria la incorporacin de los mejores atento a que ya exista personal capacitado
suficiente. En este supuesto, la discrecionalidad previa al llamado ha sido ejercida sin
ponderar convenientemente las circunstancias existentes en torno de la calidad y cantidad de
personal en el rea. Por tanto, la inoportunidad se da con motivo del ejercicio de un
momento discrecional previo.
En cambio, si el personal era necesario y se respetan la totalidad de los elementos reglados,
el acto puede de todos modos ser inconveniente, ante una falta de idoneidad sobreviniente
durante el desempeo de las funciones respectivas. En esta segunda hiptesis, se advierte
que aun siendo correctamente ejercida una modalidad discrecional y habindose cumplido
con los requisitos de la juridicidad, la inoportunidad puede aparecer a posteriori.
Poco importa, entonces, si la inoportunidad deriva de lo reglado o discrecional o si es previa,
concomitante o posterior a la emisin del acto.
Lo que en verdad interesa es si la funcin administrativa y el acto administrativo respectivo
son convenientes o no en su realizacin prctica.
No coincido con quienes sealan que la inoportunidad violenta "reglas no jurdicas" porque,
en sentido estricto, no es posible diferenciar reas dentro o fuera del derecho en el correcto
quehacer administrativo.
Se ha subrayado reiteradamente que toda la actividad administrativa se desarrolla dentro de
la juridicidad, lo que implica, obviamente, que la oportunidad debe enmarcarse en el
derecho. Por otra parte, hablar de "reglas no jurdicas" implica una contradiccin, ya que si
son "reglas", tcnicas, de experiencia, cientficas, etc., entran dentro del bloque de lo
vinculado o reglado, salvo que sean opinables, en cuyo caso puede haber discrecionalidad en
su concrecin.

302

Slo desde una perspectiva amplia lo "no jurdico" puede referirse a oportunidad, mrito,
conveniencia, en la medida en que tales conceptos suponen flexibilidad, sujecin a
orientaciones polticas mutables segn el tiempo, lugar, contextos, etc.
En definitiva, aun cuando tanto los elementos reglados como los discrecionales de un acto
respeten la juridicidad -y, por ende, no exista posibilidad de invalidarlo por infraccin al
derecho-, no obstante, ste puede ser considerado inoportuno.
Analizar la oportunidad no presupone aplicar ninguna regla sino verificar si la realizacin
prctica de lo resuelto es conveniente o no, segn las circunstancias particulares.
Salvo extrema gravedad (en cuyo caso se aplican las pautas del error manifiesto de
apreciacin), la inoportunidad no es vicio de la juridicidad que haga posible su revisin
judicial.
Dentro de los innumerables pronunciamientos en torno a la exclusin del control judicial de
la oportunidad, ha sealado la jurisprudencia con relacin a los permisos de uso del dominio
pblico que "Descartada la arbitrariedad o ilegitimidad del acto estatal, en el caso por el
carcter precario del permiso vencido, slo queda aquello que hace a la oportunidad, mrito
o conveniencia del obrar de la Comuna, cuya revisin judicial no es posible, sin una paralela
o irrenunciable afectacin al principio de divisin de poderes del Estado, pues importa una
indebida intromisin en esferas reservadas al poder administrador. Ello, en virtud de que
tales facultades fueron asignadas a los poderes polticos del Estado, por ser ellos los que
poseen mayor profesionalidad y experiencia en el manejo y realizacin de los intereses
pblicos" (944) .
En la causa "Gallardo" (945) se hace un impecable desarrollo de la nocin conceptual de la
oportunidad, mrito y conveniencia, y por consiguiente, de los lmites del control judicial, con
motivo de una ordenanza municipal que exige la construccin a su costa de galeras de
ventas a quienes explotan puestos callejeros que ni siquiera tienen un permiso precario.
"Descartada la arbitrariedad o ilegitimidad del acto estatal, slo queda aquello que hace a la
oportunidad, mrito o conveniencia de la medida, cuya revisin no es posible por parte del
Poder Judicial sin una paralela o irremediable afectacin al principio de divisin de poderes
del Estado, sobre el que se funda la organizacin institucional de la Nacin, toda vez que ello
importara tanto como acceder a una indebida intromisin en esferas reservadas al poder
administrador... Por lo dems, todo lo que hace a la evaluacin de la oportunidad, mrito o
conveniencia de una medida de tal carcter, es ajeno al poder jurisdiccional y fue confiado a
los poderes polticos del Estado, por ser ellos los que poseen mayor profesionalidad y
experiencia en el manejo y realizacin de los intereses pblicos".
Se efectivizan para el supuesto otros tipos de controles: administrativos y polticos. De tal
manera, un acto puede ser revocado por razones de oportunidad, de oficio o a peticin de
parte; se puede destituir a un gobernante por medio de un juicio poltico por la emisin de
un acto inoportuno; aplicar sanciones despus de realizado un exhaustivo control de gestin,
etc.
En consecuencia concuerdo con Tawil (946) en el sentido que no cabe identificar el control de
legitimidad con la sola fiscalizacin de las facultades regladas y el de oportunidad con lo
discrecional, por cuanto el control de juridicidad abarca tambin el control del ejercicio de la
discrecionalidad dentro del ordenamiento, respetndose su ncleo interno. Es cierto entonces
que el concepto de legitimidad es mucho ms extenso que el de facultades regladas, y el de
oportunidad ms reducido que el de facultad discrecional (947) .

XIV. PRECISIN DE LAS RELACIONES Y DISTINCIONES EXISTENTES ENTRE EL MRITO, LO

DISCRECIONAL Y LO VINCULADO. HACIA UN CONTROL MS PROFUNDO Y EQUILIBRADO

Cierto es que la proliferacin legislativa, junto con la progresiva evolucin de las tcnicas de
control de la discrecionalidad, han reducido la libre zona de reserva de la Administracin.

303

Pero no menos cierto es que la realidad contempornea avizora un nuevo rumbo

caracterizado por la desregulacin, deslegalizacin, reduccin estatal, y aplicacin de
instrumentos convencionales del derecho privado.
Consecuentemente, la mutable capacidad creativa de la moderna organizacin administrativa
nos proyecta a un uso diferente de lo discrecional.
Como dice Alain Madelin, ministro de Industria del gabinete francs Jacques Chirac: "menos
Estado implica ms derechos para los ciudadanos" (948) , ya que el avance de la
Administracin termina por aniquilar la actividad que el individuo debe libremente realizar en
la sociedad; sin embargo, la colaboracin de los particulares, en el ejercicio de funciones
pblicas o en la actividad de prestacin de los servicios pblicos, es y seguir siendo
relevante, por lo que el bloque de lo discrecional y vinculado, como el control del ejercicio de
la discrecionalidad tendrn permanente actualidad.
Como se ha subrayado en varias oportunidades, la conducta administrativa en relacin con el
ordenamiento jurdico puede ser: a) vinculada en forma precisa: cuando existe una
normativa expresa y clara sobre la actividad que debe realizar el rgano; b) vinculada en
forma implcita: determinable objetivamente mediante reglas lgicas, tcnicas, de
experiencia, que tengan universal consenso o sean al menos tolerables; c) desvinculada:
objetivamente indeterminable, y que puede integrarse subjetivamente con la
discrecionalidad, mediante una apreciacin volitiva o valorativa, respetando siempre el marco
de la juridicidad.
Analizar si se han transgredido las llamadas facultades regladas y los lmites de la
discrecionalidad, equivale a decir, en el lenguaje propuesto, que ambos aspectos forman
parte de la juridicidad segn el sentido lago expresado, es decir, la conformidad del acto con
el ordenamiento jurdico en su integridad.
No olvidemos que en su aceptacin restringida no es lo mismo oportunidad, mrito o
conveniencia, que facultad discrecional. Los primeros indican valoraciones relacionadas con
criterios de buena Administracin, utilidad, eficiencia, economicidad, etc., y pueden estar
presentes tanto en la actividad vinculada como en la discrecional. La segunda se refiere a la
posibilidad o modalidad operativa de opcin entre varios indiferentes jurdicos, aunque, por
cierto, en su contenido profundo se realicen valoraciones de oportunidad o conveniencia en
funcin de las circunstancias tpicas y temporales respectivas.
Si bien la oportunidad o conveniencia debe enmarcarse en el orden jurdico -como lo hace la
propia discrecionalidad-, una actuacin inoportuna o inconveniente no constituye un vicio
jurdico, salvo que "su ejercicio" infrinja el amplio horizonte del ordenamiento, slo en cuyo
caso el error grave y manifiesto por la gestin evidentemente arbitraria e inoportuna, puede
ser considerado como infraccin a la juridicidad.
El uso de la discrecionalidad en el marco de la juridicidad, implica en su operatividad una
serie de momentos de libre valoracin y eleccin, entremezclados con elementos
fuertemente reglados por el ordenamiento. El anlisis de la orientacin poltico-administrativa
que ilumina la emisin de las resoluciones concretas, la verificacin de las circunstancias de
hecho, la individualizacin de los variados intereses en juego y su comparacin valorativa
segn el inters pblico especfico, la determinacin del momento decisivo de lo discrecional
que se traduce en la eleccin de la alternativa que el rgano competente considera ms
conveniente, constituyen diferentes etapas por las cuales atraviesa la modalidad discrecional.
Para que ellas impliquen un actuar conforme a derecho, el ter procedimental referido debe
ser lgico, coherente, imparcial, y trasuntar valoraciones razonables, sobre la base de una
correcta interpretacin de los presupuestos fcticos acaecidos.
El control judicial de este proceso decisional debe profundizar con energa los elementos de
algn modo vinculados por el sistema normativo y principios lgicos, y respetar con
prudencia la libre determinacin administrativa (ponderacin comparativa de intereses; libre
eleccin y estimacin).

304

El juez no slo controla los lmites externos relacionados con las reglas formales
(competencia, forma, procedimiento, etc.), sino que tambin fiscaliza algunas fases del
decisorio interno, como la logicidad, razonabilidad, coherencia, concordancia, paridad de
tratamiento, justicia, buena fe. Es decir que la labor del juez abarca dos perspectivas
diferentes en relacin con la formacin de la decisin, y, al mismo tiempo, algunos aspectos
sustantivos.
Se pretende, en definitiva, que el acto sobre el cual recae el control muestre congruencia
entre lo que en verdad se ha resuelto y la realidad, proporcionalidad de los medios
empleados, y sea medianamente razonable y equitativo.
Esto no implica que el juez pueda revisar el mrito, la oportunidad o conveniencia (949) ,
salvo que ellos estn normados de antemano; tampoco que se convierta en un rgido esclavo
de las formalidades. Pienso que esta visin sustantiva del quehacer jurisdiccional permite
controlar a fondo no slo los lmites de la juridicidad, sino tambin la armona interna de lo
resuelto por la Administracin.
La utilizacin coordinada de todas estas tcnicas constituye un valioso instrumento para
luchar contra los abusos de la libertad administrativa.
No es nuestro cometido esperar con tranquilidad el devenir de sucesos impactantes, como
pueden ser las grandes reformas legislativas que con firmeza impongan estos mecanismos,
sino la tarea relevante de los verdaderos operadores del derecho: realizar la aplicacin
prctica de las modalidades sugeridas en forma equilibrada y racional, con la plena
conviccin de que ello ya configura de por s algo extraordinario.

p. 154.
10 y ss.

(900) TOCQUEVILLE, A. de, De la Dmocratie en Amrique, T. II, Gallimard, Paris, 1951,

(901) CHIERCHIA, P., LInterpretazione sistematica della Constituzione, Padova, 1978, ps.

(902) GARCA DE ENTRERRA, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional,

Civitas, Madrid, 1985, ps. 168 y ss.
125.

(903) SCHIWARTZ, Le droit aux etats - Unis, une cration permanente, Paris, 1979, p.
(904) CSJN, Fallos, 243:513.
(905) GARCA DE ENTERRA, E., Democracia..., cit., p. 34.

New Haven.

(906) POUND, R., Introduction to the Philosophiy of Law, Cap. III, Yale University Press,
(907) BACIGALUPO, M., La discrecionalidad..., cit., ps. 68 y ss.

(908) FERNNDEZ, Toms R., De la arbitrariedad..., cit., p. 249, la tarea de los jueces no
implica repetir el mismo ejercicio que la Administracin, para llegar al mismo o diferente resultado (lo
que le convertira en administradores).
(909) BELTRN DE FELIPE, Discrecionalidad administrativa..., cit., p. 187.
(910) Trib. Sup. Crdoba, "Margarita v. Provincia de Crdoba", Cont. Adm., sent. 32/97,
jueces: Sesin, Tarditti, Lafranconi.
(911) HARO, Ricardo, "Las cuestiones polticas: prudencia o evasin judicial", LL, 1991-D1066.
(912) GARCA DE ENTERRA, E., Democracia..., cit., ps. 31 y ss.; en el mismo sentido,
BIDART CAMPOS, Germn, Derecho constitucional del poder, T. II, Ediar, Buenos Aires, 1967, ps. 333 y
ss.; ROMERO, Csar, Derecho constitucional, Zavala, Buenos Aires, 1975, ps. 33 y ss.; HARO, R., "Las
cuestiones polticas...", cit., ps. 1051 y ss.
(913) Trib. Sup. espaol, 22/1/1993, Aranzadi, A 57, Ponente: Baena del Alczar.
(914) RDA, nro. 9, julio-septiembre 1997, p. 437.
(915) Trib. Sup. espaol, 6/11/1984.
(916) SCHEUNER, U., Der Bererich der Regierung, en Festgabe fur Rudolf Smend,
Gottingen, ps. 253 y ss.
(917) EMBID, Irujo, "La justiciabilidad de los actos de gobierno", en Estudios sobre la
Constitucin espaola, Homenaje al Prof. Garca de Enterra, T. III, p. 2739.

305

(918) GUASP, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, T. I, Madrid, 1943, p. 122.

(919) SCALIA, The Doctrine of Standing as an Essential Element of the Separation of
Powers, 17 Suffolk U. L Rev. 881, 1983.
(920) Casos "United States v. Richardson"; "Schlesinger v. Reservists Committee to Stop
the War-1974".
(921) Corte Suprema de Estados Unidos, 262, U.S., 447, 1923.
(922) Corte Suprema de Estados Unidos, 418, U.S., 166, 1974.
(923) GHUNTHER, Constitutional Law, ps. 1544 y ss.; BIANCHI, Alberto, Control de
constitucionalidad, baco, Buenos Aires, 1992, p. 128.
(924) MARIENHOFF, Miguel, "La accin popular", LL, 1993-D-683 y ss.
(925) QUIROGA LAVI, Constitucin de la Nacin Argentina comentada, Zavala, Buenos
Aires, 1996, p. 236.
(926) BARRA, Rodolfo, "Los derechos de incidencia colectiva en una primera interpretacin
de la Corte Suprema de Justicia", ED, 22/10/1996, ratificando su mismo criterio sustentado en: "La
accin de amparo en la Constitucin reformada: legitimacin para accionar", LL, 1994-E.
(927) CSJN, 6/9/1990 Ver Texto , LL, 1990-E-97.
(928) Trib. Sup. Crdoba, "Gonzlez, Guillermo y otro v. Prez. Amparo", sent. 50/96,
jueces: Sesin, Lafranconi, Tarditti.
(929) Trib. Sup. espaol, 9/6/1987, Ar. 3778.
(930) Trib. Sup. espaol, 15/11/1988 y comentario de IRUJO, Embid, "La justiciabilidad de
los actos de gobierno", en Estudios sobre la Constitucin espaola, Homenaje al Prof. Garca de Enterra,
T. III, p. 2723.
(931) MARIENHOFF, Miguel, Tratado de derecho administrativo, T. II Ver Texto , ps. 755 y
ss.
(932) CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho administrativo, T. II , LexisNexis, Buenos Aires,
2003, ps. 69 y ss.
(933) Trib. Sup. espaol, sala 3, Sec. 7, 16/2/2000, Rev. Justicia Administrativa, nro. 9,
octubre 2000, Lex Nova, Madrid, p. 97.
(934) Sentencia del 9/1/1982, Ar. 235.
(935) Este criterio amplio de control judicial dentro de los lmites de la juridicidad ha sido
sustentado por el Trib. Sup. Crdoba en los casos: "Garca, Eduardo Jos y otra s/accin declarativa de
inconstitucionalidad", 17/8/2001, jueces: Sesin, Kaller Orchansky, Ferrer, Taditti, Cafure de Battistelli,
Rubio, Gutiez, LLC, 2001-1111; "Sesma, Laura J. y otro s/accin declarativa de inconstitucionalidad", A.
I. 52, 13/9/2001, y "Sesma, Laura J. y otro s/accin declarativa de inconstitucionalidad", A. I. 54,
17/9/2001, LLC, 2002-201; ver interesante comentario de CHIACCHIERA CASTRO, Paulina, "El control
de constitucionalidad de la reforma constitucional en la provincia de Crdoba. Breve anlisis de los casos
`Garca y `Sesma del Trib. Sup. Crdoba", LL Suplemento Constitucional, 2/12/2002, ps. 63 y ss.
(936) RUBIO LLORENTE, Francisco, La forma del poder. Estudios sobre la Constitucin,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, p. 47.
(937) "Garca, Eduardo Jos y otra s/accin declarativa de inconstitucionalidad",
17/8/2001, jueces: Sesin, Kaller Orchansky, Ferrer, Taditti, Cafure de Battistelli, Rubio, Gutiez, LLC,
2001-1111.
(938) "Sesma, Laura J. y otro s/accin declarativa de inconstitucionalidad", A. I. 54,
17/9/2001, LLC, 2002-201, voto de Sesin y Orchansky.
(939) CSJN, "Compaa Azucarera S.A. v. Provincia de Tucumn", Fallos, 149:271; "Petrus
S.A. v. Nacin Argentina", Fallos, 210:855 Ver Texto ; "Soria, Guerrero v. Bodegas y Viedos Pulenta
S.A.", Fallos, 256:556 Ver Texto .
(940) CSJN, 15/12/1998, "Nobleza Piccardo S.A.I.C. y F. v. Estado nacional - D.G.I." Ver
Texto ; comentado por BIANCHI, Alberto, "Una cuestin poltica que ha dejado de serlo: el proceso de
formacin y sancin de las leyes", LL Suplemento de Derecho Administrativo, 27/5/1999.
(941) BIANCHI, Alberto, Una cuestin poltica..., cit., LL, 27/5/1999; del mismo autor,
Control de constitucionalidad, cit., ps. 331 y ss.
(942) Caso "Gerard", Rev. Der. Publ., p. 453.
(943) BONNARD, R., "Le pouvoir discrtionnaire de autorits administratives et le recours
pour excs de pouvoir", Revue du Droit Public, p. 271.
(944) Cm. Nac. Civ., sala A, 25/3/1997, "Criscuolo, Ernesto v. Municipalidad de la
Ciudad", LL Suplemento de Derecho Administrativo, 24/8/1998, ps. 1 y ss., con comentario de

306

MERTEHIKIAN, Eduardo, "Permisos de uso de bienes del dominio pblico. Lo atinente a la

discrecionalidad en su otorgamiento, renovacin y/o revocacin".
(945) Cm. Nac. Civ., sala A, 1/7/1991, ED, 13/9/1991, p. 5.
(946) TAWIL, G., Administracin..., cit., T. II, ps. 318 y ss.
(947) Ver tambin GORDILLO, A., Tratado..., cit., T. I, ps. 34 y ss.; MAIRAL, H., Control
judicial..., cit., p. 199.
(948) Ver "Le Figaro", del 20/6/1985.
(949) Ver una perspectiva contraria en cuanto a la admisin de la revisin en E. Soto
Kloss, La toma de razn y el poder normativo de la Contralora General de la Repblica, separata de la
Contralora General de la Repblica, Santiago de Chile, 1977, ps. 181 y s.; CORAGGIO, E., "Il merito
amministrativo", Enc. Dir., XXVI, Milano, 1976, ps. 131 y ss.

CAPTULO X - CONCLUSIONES GENERALES

I. INTRODUCCIN

El desenvolvimiento de nuevas situaciones fcticas y su consiguiente problemtica,

incrementa el nmero de casos con los que tanto los jueces, funcionarios, asesores y
abogados deben enfrentarse.
Cotidianamente se asumen delicadas responsabilidades en la toma de decisiones con relacin
a cuestiones inmersas en la tan debatida "zona de penumbra", conformada, entre otros, por
elementos polticos, discrecionales, tcnicos y reglados.
Consecuentemente, resulta conveniente ensayar nuevas soluciones en el marco de un
razonable equilibrio entre el respeto -crtico, a veces- por las concepciones jurdicas
existentes, y la modificacin de ciertos aspectos, por imposicin del accionar administrativo
contemporneo en relacin con los administrados.
En esta ltima parte de la investigacin enunciar brevemente las principales conclusiones
terico-prcticas extradas del desarrollo de la temtica tratada.
Pretendo: ofrecer didcticamente al lector la sntesis de alguna de las pautas o criterios
formulados, convencido de su utilidad para esclarecer la compleja problemtica de la praxis
evidencia, como asimismo contribuir dentro de modestos lmites al progreso cientfico de la
disciplina estudiada.

II. UNICIDAD DEL ORDENAMIENTO Y OPERATIVIDAD DE LA DISCRECIONALIDAD. SU

PARTICIPACIN EN LA REFORMA ADMINISTRATIVA

1. La unicidad del ordenamiento jurdico presupone que la totalidad de ste regula la

conducta administrativa debida: la discrecionalidad, en consecuencia, queda atrapada
implcita o explcitamente en este sistema. Es decir que no se desarrolla fuera del derecho,
tampoco deviene slo de la norma legal, sino que acta en los ms diversos estamentos
administrativos y en mayor o menor porcentaje en toda la pirmide normativa, e incluso en
los principios generales del derecho, cuando stos son fuente directa del accionar estatal.
2. Hoy -entonces- la fuente de la discrecionalidad no es la "falta o ausencia de ley", tampoco
nicamente la "norma previa", sino la unidad del orden jurdico conformado por la
Constitucin, los reglamentos y los principios generales del derecho, estn o no en la Norma
Fundamental.

307

3. La discrecionalidad, segn la materia en que interfiera, puede ser general y amplia o bien
restringida o empequeecida. El orden jurdico es, entonces, a veces condicin,
predeterminacin y detalle; otras veces, slo lmite.
4. Materias de reserva legal absoluta. En este contexto, la discrecionalidad juega un papel
limitado y sometido in totum a la expresa norma legal autoritativa. Aqu la vinculacin de la
Administracin al bloque de juridicidad es mximo, porque mnima es la discrecionalidad. La
prudencia en el uso de esta facultad ha de ser el principio orientador. Su ejercicio queda
relegado a cuestiones menores, sin que se afecte la esencia de los derechos y libertades
tutelados.
5. Materias de reserva legal relativa. Discrecionalidad del administrador para ejecutar la
reforma administrativa. Las recientes constituciones otorgan celosamente al legislador la
facultad de diagramar la organizacin estatal con arreglo a las pautas fijadas por su texto.
Dejan en manos del administrador la facultad discrecional necesaria para llevar adelante, en
su faz operativa, los principios de reforma incorporados en la Norma Fundamental y
esquematizados por la ley. Como se advierte, en estos mbitos la reserva normativa relativa
se impone y se otorga, correlativamente, gran libertad operativa discrecional al Ejecutivo
para que, apelando a la imaginacin creativa, instrumente la reforma administrativa.
6. Proyeccin de discrecionalidad como instrumento de transformacin. Cuanto ms lejos
estamos de la dialctica autoridad-libertad, la actividad administrativa es ms libre y,
consecuentemente, la discrecionalidad es mayor. Ms que normas de contenido hay aqu
reglas orientadoras, que atento a las caractersticas precitadas del orden jurdico, conforman
una aureola impregnada de juridicidad que sirve de valla, sostn y gua.
Las actividades de planificacin, junto con las pautas de buena administracin, en pro de la
celeridad, economa, sencillez, eficacia y eficiencia de la actividad administrativa, y las
nuevas modalidades de prestacin que preocupan a las administraciones modernas, forman
parte de la juridicidad menos intensa y, correlativamente, de una discrecionalidad slo
orientada por la unidad, coherencia y plenitud del orden jurdico de la cual forma parte.

III. JURIDICIDAD DEL ACTO Y CONTROL DE JURIDICIDAD

1. Conceptualmente sera ms preciso hablar de requisitos o elementos relativos a la

"juridicidad" del acto administrativo, abandonando la tradicional terminologa de "legitimidad"
o "legalidad", en razn de que el trmino actualmente en uso podra ser entendido prima
facie demasiado apegado slo a la ley, olvidando de tal forma que la Administracin moderna
debe someterse a un contexto jurdico mucho ms amplio.
2. Siguiendo este razonamiento, el control judicial de "legalidad" o "legitimidad" de la
actividad administrativa debe ser sustituido por el control de "juridicidad". No se trata slo de
un mero prurito formal, sino que las consecuencias jurdicas son tambin diferentes. La
estrategia o metodologa judicial no debe construir su silogismo lgico-jurdico sobre la base
slo de la ley, sino revisar el acto administrativo con un criterio amplio de adecuacin a la
unicidad del orden jurdico.
3. La discrecionalidad no puede quedar fuera de este nuevo esquema, sino que es menester
su ubicacin y tratamiento dentro del lugar que le corresponde: si actualmente forma parte
del orden jurdico, el control judicial debe revisar si efectivamente ha sido correctamente
ejercida "dentro" de ese marco.

IV. REVISIN JUDICIAL DE LA MODALIDAD DISCRECIONAL

308

1. El otrora acusado antagonismo entre lo discrecional y lo reglado, aparece hoy morigerado,

cuando una y otra modalidad de ejercicio de la funcin administrativa se relacionan
armnicamente en el cauce natural que conforma el procedimiento administrativo. No hay
acto discrecional, sino slo "acto administrativo", en cuyo mbito coexisten momentos
reglados y discrecionales.
2. La terminologa utilizada por los cdigos contencioso-administrativos o procesales
administrativos no nos debe inducir al equvoco de entender que slo los "elementos
reglados" son objeto de revisin judicial: esto implicara anclarnos en el pasado. Lo sujeto a
revisin es, en realidad, la juridicidad del acto administrativo. El control debe operar sobre la
totalidad de dicho acto, aun cuando al final del proceso se llegue a la conclusin de que el
juez debe respetar la valoracin discrecional efectuada por la Administracin, por no haberse
violentado el orden jurdico.
3. Tampoco se ha de interpretar que lo vedado al juez es la fiscalizacin de alguno o algunos
de los "elementos discrecionales" del acto administrativo. Quiz el lenguaje utilizado sea
confuso, al inducir a pensar que determinados elementos del acto son discrecionales. Lo que
en todo caso no podr ser suficientemente controlado es esa pequea porcin, esencia o
modalidad del ejercicio discrecional que puede pertenecer "slo en parte" a algn elemento
del acto.
4. Excepcionalmente podra presentarse algn supuesto en que algn elemento del acto
administrativo fuera enteramente discrecional. Para evitar divergencias interpretativas estimo
recomendable hablar, en tal caso, de porcin, momento o modalidad discrecional en lugar de
elemento discrecional.
5. Es necesario relativizar aquellas elaboraciones doctrinales que afirman enfticamente el
dominio exclusivo de lo reglado sobre ciertos elementos del acto administrativo
(competencia, procedimiento, fin): as como lo reglado puede condicionar cualquier elemento
del acto administrativo, tambin lo discrecional puede incidir en ellos sin discriminacin
alguna. No se debe olvidar que la dinmica de la actividad administrativa impide su
cristalizacin en esquemas genricos e inamovibles: cada situacin particular ha de tener su
adecuado tratamiento.

V. UN NUEVO AVANCE: EL TRATAMIENTO DE LO DISCRECIONAL EN LA SENTENCIA, CON EL

FONDO DE LA CUESTIN

1. Nunca ms la discrecionalidad puede dar lugar a una excepcin de previo y especial

pronunciamiento que justificara la inadmisibilidad de la pretensin procesal administrativa.
Su consideracin debe ser efectuada juntamente con el anlisis del fondo de la cuestin.
2. No coincido como lo establecido por los cdigos procesales o contencioso-administrativos
de las provincias argentinas cuando excluyen expresamente de la revisin jurisdiccional la
discrecionalidad administrativa, aun cuando ni siquiera hablen del acto discrecional. En
efecto, la utilizacin de ciertos trminos, como "exclusin", "no corresponde", "no procede" y
otros similares, en la primera parte de los cdigos (cuando se habla de la materia y de los
requisitos procesales), puede permitir la interpretacin de lo discrecional como causal de
inadmisibilidad.
3. Tampoco coincido totalmente con los nuevos cdigos procesales que con mejor tcnica
legislativa disponen que dentro de la materia incluida "tambin se encuentran los actos
dictados en ejercicio de facultades discrecionales, siempre que la impugnacin se funde en
razones de legitimidad", pues bien se podra pensar, a partir de ellos, que si la demanda no
se sustenta en lo que ellos entienden por legitimidad, la impugnacin sera excluida por la
inadmisibilidad de la materia propuesta, en la primera parte del proceso.
4. El modelo espaol parece acercarse a la frmula ideal; empero, queda a mitad de camino:
si bien elimina el problema de considerar a la discrecionalidad como un prius que d lugar a

309

la inadmisibilidad de la va elegida y postula su tratamiento al final del proceso, sin embargo,

no precisa el contenido de lo que puede hacer el tribunal en la sentencia. Mi discrepancia con
el referido modelo radica en que permite al juez, al comprobar en dicha oportunidad que est
frente a una porcin o momento discrecional, declinar automticamente su fiscalizacin, sin
analizar si la discrecionalidad se enmarca en el orden jurdico vigente.
5. Sostengo, en cambio, que en el captulo donde los cdigos procesales hablan de la
sentencia se debe expresar claramente que corresponde al tribunal controlar el
procedimiento de integracin creativa de lo discrecional dentro del orden jurdico, mediante
la fiscalizacin no slo de su lmite externo, sino tambin del proceso de conformacin de su
"ncleo" o "esencia", aunque sin penetrar en su fuero interno. El control de los jueces
termina al comprobar que se ha elegido una solucin correcta entre otras de igual condicin
dentro del mundo jurdico.
6. La proyeccin normativa sugerida supra evita que el tribunal declare la inadmisibilidad,
por razones de discrecionalidad, en la primera etapa del proceso, e incluso al momento de
dictar sentencia, pues no le queda otro remedio que analizar si la discrecionalidad ha sido
correctamente ejercida al analizar el fondo de la cuestin.

VI. DISCRECIONALIDAD. PRESUPUESTOS ESENCIALES E IMPORTANCIA

1. Siguiendo las orientaciones contemporneas reseadas, considero que se puede definir la

discrecionalidad como "una modalidad de ejercicio que el orden jurdico expresa o
implcitamente confiere a quien desempea la funcin administrativa para que, mediante una
apreciacin subjetiva del inters pblico comprometido, complete creativamente el
ordenamiento en su concrecin prctica, seleccionando una alternativa entre varias
igualmente vlidas para el derecho".
2. Poco importa que quien ejerza la actividad sea un rgano pblico o privado. Lo relevante
es la naturaleza de la funcin administrativa, que habilita el uso de una modalidad
discrecional. sta forma parte del orden jurdico, de donde proviene en forma expresa o
implcita, pero su cometido trascendente es agregar un elemento nuevo a ese ordenamiento,
porque la valoracin subjetiva que debe realizar el rgano competente aade una apreciacin
que antes no exista, completando de tal forma el sistema jurdico administrativo en su
concrecin prctica.
3. La "apreciacin subjetiva" que incumbe a la Administracin realizar, ponderando el inters
pblico, "la libertad de eleccin" y la "sujecin al orden jurdico", constituyen los tres
presupuestos esenciales que inexorablemente debe tener toda actividad discrecional. Ella no
se concibe sin la presencia de estos tres elementos.
4. La utilidad de la discrecionalidad, como instrumento dinmico de perfeccionamiento
administrativo, es que promueve la imaginacin creativa para superar los procedimientos
operativos convencionales, incentiva a los agentes pblicos a dar nuevas respuestas a las
cambiantes e impostergables exigencias sociales, incrementa la flexibilidad de manera ms
responsable, y, en definitiva, permite un accionar gil que fortalece el perfil de la efectividad
administrativa.
5. Incorrectamente ejercida, no slo genera irregularidad y antijuridicidad, sino que adems,
entre otros aspectos, puede alterar la consecucin de los programas de las polticas pblicas,
modificar la planificacin preestablecida, promover el uso privilegiado de los recursos y
disminuir la efectividad del control por falta de una pauta normativa clara e indiscutible. Todo
esto, sin embargo, no puede llevarnos al extremo de avalar la negacin de su necesidad. Su
incorrecto ejercicio no basta para rechazarla: pesan ms, en el otro extremo de la balanza,
sus innumerables ventajas.

310

VII. INDIVIDUALIZACIN DE LA DISCRECIONALIDAD

1. Una vez agotado el anlisis de la proposicin normativa y de sus principios inmanentes,

expresa o implcitamente consagrados por el orden jurdico, sin poder distinguir claramente
la actividad reglada de la discrecional, la observacin de la propia realidad se convierte en el
factor decisivo para clarificar la identidad de los conceptos, en especial cuando el
ordenamiento utiliza frmulas amplias, imprecisas o difcilmente reconducibles a pautas
regladas objetivables.
En estos casos, no es la indeterminacin de la norma la que admite la presencia de un
momento discrecional, sino la indeterminabilidad del fenmeno o situacin real a subsumir.
2. Tanto el anlisis del orden jurdico vigente, como la observacin de las expresiones
gramaticales utilizadas, y la percepcin de la naturaleza intrnseca de la actividad, son
elementos que conjunta o separadamente, segn el caso, pueden ser gravitantes para que
en la realidad de nuestro multiforme accionar administrativo se individualice la presencia de
una modalidad discrecional.
3. En general se sostiene que el fin es reglado, mientras que su realizacin es discrecional
cuando el orden jurdico autoriza esa libre valoracin y eleccin de la solucin ms adecuada.
Sin embargo, estimo que en la vida real existen otros supuestos que obligan a meditar estas
afirmaciones y sostener que el mbito discrecional no agota su intervencin en todo lo
relativo al "cmo" realizar el inters pblico, sino que tambin interviene excepcionalmente
en su parcial identificacin, es decir, en "cul es" ese inters. En efecto, cuando el inters
aparece genricamente determinado por el legislador, nadie discute cul es en realidad la
finalidad general que debe satisfacerse, pero la individualizacin del fin especfico, bien
puede ser determinado por medio de porcentajes de discrecionalidad.
Pienso que son cuatro las hiptesis que al respecto pueden presentarse en la prctica: a)
cuando el legislador establece claramente el inters pblico concreto perseguido y las
medidas a adoptar para su eficaz realizacin (aqu hay actividad vinculada): b) cuando el
legislador establece claramente el inters pblico a lograr, pero no las medidas operativas
para su realizacin aqu puede haber porciones de discrecionalidad); c) cuando el legislador
no determina sino genricamente el inters pblico a satisfacer y tampoco seala los medios
o caminos para lograrlo (aqu puede haber discrecionalidad para particularizar el inters
pblico concreto, como para fijar los medios de realizacin); d) cuando el legislador no
establece la finalidad ni los medios correspondientes para su realizacin hay que adoptar dos
estrategias diversas: en primer lugar, para la determinacin del inters pblico genrico,
acudir a la hermenutica interpretativa, para que por medio de su metodologa (contextual,
teleolgica, etc.) aqul se deduzca del orden jurdico integral. Si, al contrario, se trata de
concretar el inters pblico especfico y sus medios operativos, el administrador podr hacer
uso de la discrecionalidad.
Estos conceptos, que suscitan las ms diversas concepciones doctrinales, traen aparejadas
importantes consecuencias prcticas en el proceso judicial, donde es imperioso determinar
con precisin hasta dnde llega la interpretacin jurdica y cundo existe propiamente una
porcin discrecional.
4. Para quien conforma la actividad consultiva, asesorando jurdicamente mediante el
dictamen respectivo, es imperativo explicitar ntidamente cundo la conducta administrativa
est vinculada por la norma y cundo permite una apreciacin discrecional. El asesor jurdico
frente a la discrecionalidad debe sealar las opciones igualmente vlidas para el derecho, sin
tomar partido por ninguna porque esta eleccin slo compete a quien se desempea en la
Administracin activa, esto es, el rgano emisor del acto administrativo respectivo, que
concluye el procedimiento de conformacin de la voluntad estatal. Al asesor jurdico no le
corresponde hacer valoraciones de oportunidad, mrito o conveniencia, sino slo de
juridicidad.

311

Quienes asesoran tcnicamente desde otras profesiones, como la ingeniera, medicina,

arquitectura, geologa, etc., deberan seguir el mismo razonamiento que el de los asesores
legales, emitiendo opinin slo desde el punto de vista de su especialidad e indicando cundo
finaliza la tcnica y comienza el margen de libertad discrecional que slo el funcionario
decisor competente debe valorar.

VIII. CONTRADICCIN DE LA DISCRECIONALIDAD TCNICA

1. La discrecionalidad tcnica no existe: el fenmeno que encierra este concepto debe ser
descompuesto en dos partes: a) reglas tcnicas uniformes o tolerables, que como tales son
aceptadas por el ordenamiento, pasando a formar parte del bloque reglado o vinculado; b)
discrecionalidad, que se individualiza en la valoracin subjetiva y la posibilidad de elegir
dentro de la juridicidad.
Tanto la llamada "discrecionalidad tcnica" como los "conceptos jurdicos indeterminados"
son, en mi criterio, creaciones artificiosas que tienen la virtud de aglutinar una compleja
problemtica, buscando refundir el espacio de libertad con lo vinculado, mediante la
reduccin o, incluso, la aniquilacin de uno de los mbitos en cuestin. Fatigosa batalla que
oscurece y complica la delimitacin de sus fronteras.
En lugar de razonamientos que a la larga conducen a la eliminacin de la discrecionalidad o
al imperio de sta sin precisin adecuada de sus contornos, deben incentivarse aquellos
criterios que no destruyan lo discrecional ni lo reglado, sino que procuren iluminar sus zonas
limtrofes, profundizando en la determinacin de la diversa naturaleza de ambos. Es decir,
delimitar estas modalidades administrativas; pero, al mismo tiempo, postular una armnica
convivencia entre ambas, aceptando una realidad tan insoslayable como la vida misma del
ser humano que tambin discurre entre zonas signadas por la fatalidad y la libertad.
2. La indeterminabilidad de la opinabilidad de la cuestin analizada debe agotar la
hermenutica interpretativa acompaada de la concienzuda verificacin de los hechos para
separar lo que corresponde a lo "tcnico-regalado" y a lo "discrecional" relacionado con lo
tcnico. En definitiva, se tratar siempre de actividad reglada o discrecional, pues aun
cuando esta ltima se interrelacione con lo tcnico, no pierde su identidad

IX. LA PARTICIPACIN DE LA TCNICA EN EL UNIVERSO JURDICO

1. La tcnica presupone un conjunto de conocimientos especializados cuya naturaleza

cognitiva es incuestionable como principio general. No siempre implica certeza absoluta sino
que puede admitir pequeos o grandes bolsones de opinabilidad. Partiendo de la tcnica tal
cual es, de sus diversas acepciones y caractersticas, interesa saber cules son las
metodologas o instrumentos jurdicos idneos para superar la opinabilidad y precisar las
consecuencias ulteriores en el campo del derecho.
Que una tcnica sea discutible o no, es una verdad que debemos aceptar: el quid de la
cuestin es el criterio discrecional o vinculado que ser necesario utilizar para integrar el
contenido del margen opinable.
2. As como el exceso de discrecionalidad genera el esfuerzo de los juristas para frenar el
abuso y la arbitrariedad de su ejercicio, as tambin la soberbia de la tcnica debe despertar
la imaginacin de los estudiosos para bosquejar nuevas soluciones que incentiven el control y
restrinjan su operatividad cuando se afecte el derecho, la justicia y los intereses de la
comunidad.

312

3. Nada impide al orden jurdico incorporar una regla o elemento tcnico en su prescripcin
normativa.
El enunciado normativo describe un comportamiento administrativo a seguir en virtud del
dato, regla o elemento tcnico, cuya explicitacin operativa debe realizarse al momento de la
aplicacin del precepto. No cabe en ese caso duda alguna sobre la integracin de la tcnica al
mundo del derecho, al que pasa a integrar. De ah que no pueda considerrsela como un
fenmeno extrajurdico, aun cuando para conformar su ncleo interno se nutra de notas
cualificantes que nada tienen que ver con la juridicidad.
4. Cualquiera que fuera la participacin de la tcnica en el mundo jurdico, es necesario su
plena comprensin, mediante el anlisis profundo de cada uno de los elementos que la
articulan; poco importa a estos efectos si se halla totalmente reproducida en el texto
normativo, o es implcitamente enunciada por ste.

X. CONFUSIN HISTRICA Y NECESIDAD DE UN TRATO DIFERENTE EN LA ZONA DE

PENUMBRA

1. La hermenutica interpretativa extensiva no soluciona los casos complejos de la temtica

sub examine. La "relatividad de la interpretacin" no suministra una pauta cierta que supere
la zona de penumbra. Por ello, esta metodologa ha menester un trato diferente en el
proceso administrativo. Esta particularidad obliga a precisar hasta dnde llega la
interpretacin, cundo comienza la discrecionalidad, y qu tipo de reglas interpretativas es
dable admitir en nuestra materia.
2. Tampoco se consigue dirimir las cuestiones administrativas complejas mediante el derecho
procesal. Muchas veces la "relatividad de las reglas del proceso" hace crisis cuando la propia
naturaleza de las cosas es de difcil comprensin por su opinable configuracin ontolgica;
tampoco el sistema de la libre conviccin constituye la clave en el marco del derecho
procesal administrativo. El habitual silogismo judicial que obliga a llegar a una solucin justa,
no es trasladable a la virtualidad del proceso administrativo que necesariamente debe
conciliar el inters pblico con el privado, la discrecionalidad con lo reglado.
Esto obliga a precisar la utilidad de ciertas reglas del proceso, sus lmites estrictos y su
insercin en la problemtica estatal.
3. En ocasiones, los estndares jurdicos, los juicios tcnicos, cientficos o de experiencia, son
relativos: esto dificulta, obviamente, el tratamiento jurdico de la cuestin.
4. La correcta delimitacin de todos estos aspectos en el caso concreto, permite arribar a
soluciones satisfactorias, dividiendo la casustica prctica en tres supuestos: a) reglas
ciertas, uniformes y consensualmente aceptadas por la comunidad cientfica o la sociedad; b)
juicios probables tolerables; y c) alternativas tcnicas, cientficas o de experiencia,
igualmente vlidas para el derecho, que justifican una eleccin discrecional.
5. La peculiaridad del proceso administrativo no acepta soluciones improvisadas ni los
principios indiscutidos utilizados por otras ramas del derecho, cuya fragilidad surge evidente
cuando se propicia su aplicacin en nuestra temtica. Considero una confusin histrica
asimilar los principios del silogismo judicial, aplicables en otras esferas jurdicas, a los que
sustentan el control de los actos administrativos: de all deviene la oscuridad respecto de los
lmites del juez revisor de la conducta administrativa.
6. Para revertir este fenmeno pernicioso, que puede resquebrajar el equilibrio de poderes
del sistema republicano, es imprescindible despojarnos de parte del tradicional andamiaje
jurdico interpretativo y procesal, pues tienen un significado diferente en la revisin del
accionar estatal.

313

La salvaguarda del inters pblico, pero fundamentalmente la presencia de una de las

partes, investida de potestad pblica, modifica la pureza de los mtodos referidos, por lo que
es necesario la formulacin de un trato distinto.

XI. DIVERSO COMETIDO DEL JUEZ Y DEL ADMINISTRADOR EN LA INTERPRETACIN

1. El ordenamiento utiliza conceptos abiertos que han de ser rellenados por sus
destinatarios. A veces se determina en forma expresa la pauta que debe respetar quien
elabora la norma individual, mientras que en otros supuestos se conceden mrgenes de
mayor o menor libertad. La clave reside en interpretar a "quin" se delega y "cmo" se
integra el contenido de lo delegado.
2. El agregado que inserta cada poder no es siempre el mismo. El administrador incorpora
calificaciones que explicitan la juridicidad por medio de un juicio objetivo, as como tambin
valoraciones subjetivas originales relacionadas con la oportunidad o conveniencia. El juez, en
cambio, slo puede desarrollar elementos que ya forman parte del derecho, buscando la
concrecin de lo justo ante el caso concreto; no le preocupa el accionar prctico y continuo
del aparato estatal, sino la aplicacin del derecho.
3. El juez dice el derecho, la Administracin acta: en sentido estricto, el juez no crea el
derecho libremente, ex novo, porque la solucin del caso siempre la encontrar en el amplio
universo del orden jurdico. Por esto, aun cuando la determinacin de la norma individual por
medio de la sentencia, agregue un elemento diferente, sta no deja de pertenecer a la teora
del derecho. Lo que hace el juez es explicitar en el caso concreto el sistema ordinamental,
por eso "dice el derecho", utilizando para ello la mecnica interpretativo que ser amplia o
reducida segn el caso. La Administracin acta, pero para tal accionar usa tanto la tcnica
de la interpretacin como la de la discrecionalidad creativa en funcin del inters pblico en
juego.
4. La interpretacin, aun cuando utilice metodologas amplias, slo debe tener un sentido
uniforme, por lo que su determinacin concreta tiene efectos generales, a diferencia de la
discrecionalidad, cuya particularizacin no sirve siempre como precedente de utilizacin
obligatoria.
5. El juez slo interpreta el derecho, la Administracin lo interpreta, y a veces lo crea.
El juez no administra ni legisla, interpreta el orden jurdico existente y excepcionalmente
tiene amplias facultades para explicitar el derecho en el caso concreto.
Si el margen de libertad atribuido por el ordenamiento se dirige a la Administracin, habr
discrecionalidad (relacionada con cuestiones tcnicas, polticas, administrativas, etc.); si, en
cambio, su destinatario es el juez, habr interpretacin en sentido amplio.
6. La discrecionalidad del juez no existe. La facultad discrecional implica una "posibilidad de
eleccin entre alternativas igualmente vlidas para el derecho" que el juez institucionalmente
no puede consentir, ya que si bien en su fuero interno puede admitir esta variedad,
formalmente est obligado a considerar slo una como la "justa". La discrecionalidad poltica
y legislativa se inspiran en valoraciones de mrito; en cambio, la "libertad judicial", slo en
un ideal de justicia.
7. Si no se pretende descubrir un nico significado al orden jurdico, sino concretamente el
marco dentro del cual el rgano decide, cabe preguntarnos: quin completa las normas,
cul es su contenido y qu lmites lo condicionan?
El nico que puede fijar el contenido de la norma es quien est llamado a aplicarla. La
produccin de la norma particular se deja a criterio del rgano competente, en un caso, para
procurar lo ms conveniente al inters comunitario, y, en el otro, para hacer justicia en el

314

caso concreto. Cuando la interpretacin agote su metodologa lgico-racional y no quede otra

alternativa que la pregunta sobre cul de las vas alternativas es la ms conveniente,
entramos en la "zona de reserva de la Administracin".

XII. LA PECULIARIDAD DE LA PRUEBA EN EL PROCESO ADMINISTRATIVO

1. El objeto de la prueba es la exactitud o inexactitud de una afirmacin o proposicin, no la

verdad o falsedad de una cosa.
2. La imposibilidad de alcanzar la absoluta certeza en busca de la verdad objetiva, obliga al
juez a conformarse excepcionalmente con la prueba semiplena, que puede producir un grado
de certeza, pero no tal que pueda alejar todo motivo de duda. Cuando las reglas tcnicas
sean claras y uniformes, la plena prueba se impone, no as cuando se trate de cuestiones
tcnicas complejas de difcil penetracin y control, en las cuales basta la prueba "semiplena".
3. En el marco del proceso administrativo, esta problemtica adquiere connotaciones
particulares: el inters pblico en juego y la tutela jurdica del administrado, ponen en
evidencia su naturaleza mixta caracterizada por la presencia de un momento dispositivo y
uno inquisitivo: a) si la propia norma indica los elementos probatorios idneos con
predeterminacin del camino a seguir para la produccin de la prueba, los poderes del juez
son amplios: el magistrado puede exigir el cumplimiento del orden normativo, al margen de
lo sugerido por las partes; b) cuando la produccin de la prueba propuesta por el interesado
depende de su actividad exclusiva, el principio dispositivo resulta aplicable; c) si los
elementos probatorios se hallan en poder de la Administracin, incumbe al administrado
pedir su incorporacin al proceso, pero la exigibilidad corresponde al juez, quien intimar al
organismo su agregacin, y podr aplicar, en el caso de no hacerlo, las sanciones previstas;
d) en el supuesto de que no obstante la cantidad de elementos probatorios introducidos por
las partes, el tribunal advierta una razonable oscuridad, incertidumbre o complejidad, aun
cuando hubiere acuerdo entre los litigantes, el carcter inquisitivo adquiere renovado vigor,
siempre que se tenga por objeto salvaguardar el inters pblico en relacin con la juridicidad
de la funcin administrativa. En tales supuestos, el juzgador puede explicitar la averiguacin
o investigacin de los hechos oficiosamente, ordenando las medidas necesarias.
4. La libre valoracin de la prueba debe manejarse con mucha cautela en el proceso
administrativo, a diferencia de las otras ramas del derecho que pueden admitir un alcance
mayor. El principio de la prueba razonada es el que mejor se ajusta al derecho procesal
administrativo porque permite ordenar en funcin de la razn el cometido jurisdiccional.
Evita confundir la apreciacin del inters pblico -realizada muchas veces en forma
discrecional por la Administracin- con el exceso de libertad que presuponen otros sistemas
probatorios. Por ello, la libre conviccin judicial, en principio, no es aplicable al proceso
administrativo cuando exista una modalidad discrecional o razonables dudas sobre su
existencia.

XIII. CONTROL JUDICIAL DE LAS

TOLERABLES Y LOS CASOS LMITE

REGLAS

TCNICAS

INDISCUTIBLES,

LOS

JUICIOS

1. La teora de los conceptos jurdicos indeterminados, la discrecionalidad tcnica, la

valoracin tcnica exclusiva y dems posturas analizadas, ponen en evidencia un oscuro
panorama. Esto no puede revertirse ni siquiera con el recurso a metodologas mgicas, como
la interpretacin extensiva o la libre conviccin judicial. Ya hemos dicho: se ha perdido
mucho tiempo pensando que el clsico silogismo judicial es trasladable a la funcin
administrativa y su ulterior revisin judicial, en lugar de profundizar en su diversidad
intrnseca, y a partir de all buscar nuevas soluciones.

315

2. La Administracin tiene la forma de dirimir la opinabilidad de supuestos alternativos,

aplicando un juicio subjetivo en pro de un ideal de oportunidad y conveniencia: Por qu
quitarle este cometido, que en exclusividad le pertenece, acudiendo a estrategias
implementadas para otro mbito funcional? Por qu querer cambiar solapadamente una
valoracin subjetiva por otras de igual naturaleza, cuando el propio ordenamiento pretende
que el ingrediente volitivo sea ms de mrito que de justicia?
3. El contenido de las reglas ser el que determine la ciencia, la tcnica, la experiencia o el
comportamiento social en la situacin en que se concretice el acto administrativo respectivo.
4. Cuando la realidad de los hechos implique, en el caso concreto, actuar conforme a pautas
ciertas, objetivas y universales, el control judicial es pleno y su operatividad no ofrece
dificultad alguna. En esta hiptesis no queda espacio para una valoracin discrecional. Al
admitirse slo una solucin como consecuencia de la aplicacin de una regla o pauta
universal, objetiva y, por ende, determinable intelectivamente, todo ello se remite al bloque
de lo reglado o vinculado.
5. El mbito de la naturaleza, de la tcnica, como de la Administracin, muchas veces deben
contentarse con juicios probables que no coinciden con la validez objetiva de los "a prioris"
lgicos. El deber ser jurdico no concuerda siempre con el mundo del ser que caracteriza la
pura realidad. Esta innegable realidad suscita importantes consecuencias en la problemtica
estudiada: cuando el orden jurdico se remite a cuestiones tcnicas complejas de difcil
comprensin o de imposible reproduccin probatoria por su caracterstica intrnseca, la
solucin dada por la Administracin debe ser controlada limitadamente por el juez, quien ha
de contentarse con un juicio "tolerable", es decir, una "asercin justificada". La uniformidad
de la tcnica o de la ciencia no siempre existe, por lo que el juez debe conformarse con una
solucin tcnicamente aceptable, cuya razonabilidad ser aprehensible por su motivacin.
Las dudas de carcter cientfico no pueden ser dirimidas por el juez cuando ni la tcnica ni la
ciencia particular han podido arribar a una verdad de consenso universal; basta, entonces,
que la respuesta dada por la Administracin sea plausible.
6. Es la propia realidad del objeto o situacin la que admite mrgenes de opinabilidad.
Cuando la objetividad del procedimiento de subsuncin se agota, declina la labor
interpretativa en sentido estricto y se acrecienta la apreciacin subjetiva por medio de la
discrecionalidad. En otras palabras, la opinabilidad intrnseca de ciertas situaciones fcticas
no reconducibles a pautas objetivas mediante la interpretacin, no puede ser convertida en
certeza por el administrador ni por el juez. Esa misma opinabilidad pasa a formar parte del
orden jurdico, e implica que su realizacin o concrecin cristaliza siempre una "verdad
relativa", razn por la cual quien la ejecute, como quien la controle, debe conformarse slo
con aproximaciones atendibles, razonables y suficientes.
7. Si existen dos o ms soluciones razonablemente tolerables, atento a su intrnseca
dubitabilidad, parece prudente que la eleccin se deje en manos del rgano competente. El
orden jurdico explcita o implcitamente as lo quiere, porque le encomend a la
Administracin la concrecin de la subsuncin ante la particular realidad de los hechos, como
autoridad de aplicacin nata del ejercicio de la funcin administrativa.
8. El juez termina su cometido al comprobar que los hechos han sido apreciados conforme a
una pauta "razonablemente tolerable", por lo que en modo alguno puede sustituir la
valoracin administrativa efectuada, por su libre conviccin personal. Llegamos entonces a
un justo medio: el juez controla la juridicidad, pero no sustituye ni valora la oportunidad o
conveniencia ya apreciada y seleccionada creativamente por la Administracin.
9. El esquema formulado supra es plenamente aplicable para los casos lmite complejos. En
efecto, bastan las decisiones "tolerables". Desde el punto de vista prctico es necesario
analizar dos aspectos: a) a quin autoriza el orden jurdico realizar la integracin del
concepto: y b) si la naturaleza de las cosas o de la actividad de que se trate, puede aportar
claridad a la cuestin, despus de haberse efectuado una observacin profunda (posible
determinabilidad o indeterminabilidad intrnseca).

316

10. En estos casos la funcin administrativa despliega una actividad cognoscitiva hasta cierto
punto; lo dems es rellenado con una valoracin subjetiva por el rgano idneo competente.
Es cierto que por regla general la norma propicia la realizacin de un juicio objetivo, pero no
menos cierto es que quien redact la norma no puede ignorar la complejidad de la naturaleza
de las cosas o de las situaciones que necesariamente debe interpretar quien se ocupe de la
concrecin efectiva del concepto.
En sntesis, si el propio orden jurdico da claras directrices respecto de quien debe integrar la
indeterminacin especfica y presupone implcitamente la dificultad de su operatividad, es
lgico suponer que el margen discrecional lo tiene el operador referido, es decir, la
Administracin especializada, y no el juez. Lo expuesto condice plenamente con el concepto
ampliado de discrecionalidad formulado, en el cual se dej sentada la posibilidad de que la
discrecionalidad tambin fuera ejercida por tcnicos o expertos.
Distinto es el supuesto en que el juez penal o de faltas debe -por ejemplo- definir con
exactitud si un hecho es "inmoral" o bien "obsceno". En efecto, el orden jurdico quiere que
en este supuesto sea el propio juez quien dirima tal imprecisin, mediante sus herramientas
interpretativas que no buscan la conveniencia, sino lo ms justo.

XIV. REQUISITOS Y VICIOS DE LOS JUICIOS SUBSUMIBLES EN REGLAS CIERTAS O PAUTAS

TOLERABLES

1. Los juicios cientficos, tcnicos o de experiencia que realice la Administracin a los efectos
de verificar o apreciar los hechos concretos, deben ser suficientemente motivados mediante
la referencia a la regla objetiva o pauta tolerable utilizada en virtud de la remisin dispuesta
por el orden jurdico. La claridad y coherencia lgica han de ser evidentes, as como la
imprescindible mencin de los principios cientficos en que se funde, sean stos de
aceptabilidad absoluta o relativa.
2. Los principales vicios que se presentan al respecto son: las vacilaciones, la escasa firmeza,
la motivacin insuficiente (falta de explicitacin de las reglas tcnicas), la contradiccin de la
subsuncin con pautas aceptables, la oscuridad, la deficiencia de los fundamentos tcnicos,
cientficos o de experiencia, la falta de concordancia entre las opiniones tcnicas, la falta de
unicidad del razonamiento, entre otros.
3. Es menester que los dictmenes tcnicos y periciales informen en detalle cules son los
aspectos objetivables a la luz de las reglas respectivas, cules los tolerables, y cules
admiten un mayor o menor grado de opinabilidad, y, por ende, la posibilidad de elegir entre
dos o ms opciones vlidas. Tales aspectos pueden ser regulados expresamente por las leyes
de procedimiento administrativo y los cdigos procesales pertinentes.

XV. MODIFICACIONES NORMATIVAS SUGERIDAS CON RELACIN AL CONTROL DE LAS

CUESTIONES TCNICAS COMPLEJAS

A fin de orientar el cometido del juez y del administrador y sealar sus lmites precisos en
tan compleja problemtica, considero pertinente ajustar el plexo normativo vigente a las
siguientes pautas:
1. En los cdigos procesales administrativos se podra establecer que no slo son objeto de
control judicial las hiptesis fcilmente reconducibles a reglas tcnicas, cientficas o de
experiencia, sino tambin los juicios tolerables, cuya aproximacin sea suficiente, atendible,
razonable y motivada. En otras palabras, que las cuestiones tcnicas complejas opinables
sean controladas hasta donde lo permitan sus aspectos objetivables, debiendo aceptarse
como jurdicamente vlidas las soluciones al menos tolerables por la comunidad cientfica,

317

tcnica o social correspondiente. El juez no podr revisar, sin embargo, el mrito de la

eleccin discrecional, salvo que se incurra en un vicio de juridicidad, esto es, en el "ejercicio"
de la discrecionalidad, o, lo que es lo mismo, su "insercin" en el ordenamiento.
2. Cabe subrayar en las normas reguladoras del procedimiento y proceso administrativo que
no slo es contrario a derecho el acto administrativo que vulnere las reglas ciertas y
universales, sino tambin el que infrinja los criterios "atendibles", es decir, las aserciones que
se proyecten como justificadas por el alto grado de probabilidad.
3. Aquel que legisla sobre las diversas materias por las que discurre el accionar
administrativo, debe tener presente que si la dinamicidad de la cuestin permite la aplicacin
de pautas objetivas, es necesario que ellas se determinen con precisin. Frente a cuestiones
complejas u opinables, el legislador puede remitirse a criterios tolerables, pero indicando
expresamente cul es el rgano tcnico especializado encargado de fundamentar la decisin.
La rebelda natural de ciertas materias no debe ser, al contrario, prenormada en detalle, para
no inducir a error al intrprete; debe explicitarse, no obstante, quin tiene a su cargo la
concrecin del concepto. Todo lo expuesto tiende a facilitar el control posterior.
4. Normativamente se ha de dejar en claro que los jueces deben abstenerse de apreciar en
forma evidente o solapada la oportunidad, mrito o conveniencia del obrar administrativo,
siempre que no vulnere el bloque de juridicidad. Los gobernantes y personal directivo son los
nicos responsables de la eficiente y eficaz satisfaccin de los intereses colectivos. La
soberana popular, en caso de disconformidad, tiene sus remedios para producir el cambio
que las circunstancias aconsejen.

XVI. VERIFICACIN, APRECIACIN, CALIFICACIN JURDICA DE LOS HECHOS. ASPECTOS

CONTROLABLES

1. La actividad de "verificacin" trasunta un juicio intelectivo que excluye toda valoracin

discrecional. Importa la existencia o inexistencia de un hecho, la verdad o falsedad de una
afirmacin. El control judicial del presupuesto fctico es hoy una realidad indiscutible.
2. La "apreciacin" del supuesto fctico administrativo que completa la adecuacin de la
premisa menor a la norma, puede realizarse siguiendo un juicio intelectivo o de carcter
discrecional. En el primer supuesto, la sana crtica, las reglas de la experiencia comn o
tcnica y los estndares jurdicos objetivos, conforman las principales pautas que
predeterminan la "apreciacin" de los hechos. En el segundo, la modalidad discrecional,
amplia o reducida, permite al rgano competente ponderar comparativamente las opciones
posibles, eligiendo la que mejor se adecue al inters pblico, o agregando, al menos, un
pequeo margen discrecional que puede ser necesario en los juicios tolerables de elevada
probabilidad, que no alcanzan la certeza absoluta.
3. El encuadramiento jurdico, que forma parte de la causa del acto administrativo, es objeto
de control judicial por medio de lo que en Francia se denomina fiscalizacin de la "calificacin
jurdica" de los hechos. Aqu no hay discrecionalidad.

XVII. TCNICAS O MODALIDADES DE CONTROL DE LA INSERCIN DE LA DISCRECIONALIDAD

DENTRO DE LA JURIDICIDAD

1. No es lo mismo consentir el "control de la discrecionalidad" que el "control del ejercicio de

la discrecionalidad". Hablar de "tcnicas de control de la discrecionalidad" implica un error
conceptual; es su "ejercicio", esto es, el procedimiento de conformacin de la
discrecionalidad, su insercin en la juridicidad, lo que puede ser controlado. Considero ms
exacto expresar que son "tcnicas de control del ejercicio de la discrecionalidad", o bien

318

"modalidades de control de la insercin de la discrecionalidad dentro de la juridicidad", como

prefiero denominarlas.
2. En realidad, las tcnicas ms avanzadas de control por los hechos acaecidos, los principios
generales del derecho, las reglas tcnicas objetivas, el fin, la motivacin, la razonabilidad y
otros, implican, en sustancia, una revisin de la "juridicidad" del obrar administrativo, no del
ncleo discrecional interno. Todo esto debe ser reconducido, entonces, al bloque de lo
reglado o vinculado y estudiado como elementos de la juridicidad del acto, ms que como
lmites a la discrecionalidad, aun cuando generalmente en la praxis sirvan como tales.
3. Una visin diferente del control del ejercicio de la discrecionalidad por los conceptos
jurdicos indeterminados. En mi criterio, los conceptos jurdicos indeterminados pueden
importar el desarrollo de una actividad vinculada implcitamente (reglas tcnicas uniformes,
estndares objetivos, etc.), o bien, discrecional, segn el caso concreto a resolver. Pueden
ser determinables, por tanto, mediante un proceso intelectivo puro o la utilizacin de una
modalidad discrecional, aunque su incidencia sea minscula. Consecuentemente, no estoy de
acuerdo cuando se afirma que "orden pblico", "utilidad pblica", "urgencia", "idoneidad",
sean conceptos jurdicos indeterminados que slo admiten una solucin justa. Es necesario
analizar cada supuesto real de aplicacin de los referidos conceptos, para entonces
determinar con certeza si su operatividad admite una o varias soluciones igualmente
correctas para el derecho. En definitiva, los conceptos jurdicos indeterminados slo sirven
parcialmente para delimitar el uso de la discrecionalidad, por cuanto esto depende de la
posibilidad de utilizar parmetros objetivos o no en su realizacin concreta.
4. Control por los principios generales del derecho.
En la actualidad, los principios generales del derecho tienen una doble funcin: por una
parte, sirven de gua inspiradora de las normas legales y reglamentarias, y por otra,
constituyen preceptos operativos capaces de regular directamente una actividad
determinada. En este ltimo aspecto son, incluso, elementos que integran la juridicidad del
acto administrativo, en paridad de situacin con la de cualquier otro elemento que la doctrina
y legislacin vigente considere inserto en lo que denominan "legitimidad".

XVIII. HACIA UN CONTROL MS PROFUNDO Y EQUILIBRADO

1. En sntesis, la conducta administrativa en relacin con el ordenamiento puede ser: a)

vinculada en forma precisa: cuando existe una normativa expresa y clara sobre la actividad
que debe desarrollar el rgano; b) vinculada en forma implcita: determinable objetivamente
mediante reglas lgicas, tcnicas, de experiencia, que tengan universal consenso o sean, al
menos, tolerables; c) desvinculada: objetivamente indeterminable e integrable
subjetivamente en virtud de la discrecionalidad, mediante una apreciacin volitiva o
valorativa, pero siempre dentro del marco de juridicidad.
2. Analizar si se han transgredido las llamadas facultades regladas y los lmites de la
discrecionalidad, equivale a decir, en el lenguaje propuesto, que ambos aspectos forman
parte de la juridicidad, con el alcance que le hemos otorgado.
3. El juez no slo controla los lmites externos, relacionados con los aspectos formales en un
sentido amplio, sino tambin fiscaliza algunas fases del decisorio interno, como la logicidad,
razonabilidad, coherencia, concordancia, paridad de tratamiento, justicia, buena fe. La labor
del juez abarca, en consecuencia, dos perspectivas diferentes relacionadas con el
procedimiento decisional y algunos aspectos sustantivos.
4. Esta visin del quehacer jurisdiccional permite controlar a fondo, tanto los lmites de la
juridicidad, como la armona interna de lo resuelto por la Administracin.

319

La prudencia frente a soluciones medianamente aceptables, y el coraje ante el abuso, la

arbitrariedad, el error manifiesto y la injusticia, constituyen pautas rectoras que el juzgador
debe tener presente en el no pocas veces ambiguo proceso administrativo.

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