Tarifas de Los Servicios Publicos

Tratado General
de los Contratos
Públicos
!
Tomo III
Tratado General
de los Contratos
Públicos
!
Tomo III
Juan Carlos Cassagne

Director
Cassagne, Juan Carlos
Tratado general de los contratos públicos / Juan Carlos
Cassagne ; dirigido por Juan Carlos Cassagne. - 1a ed. -
Ciudad Autónoma de Buenos Aires : La Ley, 2013.
v. 3, 1296 p. ; 24x17 cm.
ISBN 978-987-03-2587-1
1. Derecho Administrativo. 2. Contratos. I. Cassagne,

Juan Carlos, dir.
CDD 342
1ra. edición: 2013
© Juan Carlos Cassagne, 2013

© de esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2013
Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723
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Tirada: 400 ejemplares
I.S.B.N. 978-987-03-2587-1 (Tomo III)

I.S.B.N. 978-987-03-2584-0 (Obra completa)
S.A.P. 41551366
S.E.T. 41551268
Argentina
Tratado General
de los Contratos Públicos
Tomo III
Director:
Juan Carlos Cassagne

Autores por orden alfabético:
Pedro Aberastury Javier D. Guiridlian Larosa

William Barrera Muñoz David Andrés Halperin
Susy Inés Bello Knoll Ramón Huapaya Tapia
Esteban Bogut Salcedo Arturo Idoyaga Molina
Diego Calonje Catalina Legarre
Armando N. Canosa
Fernando E. Juan Lima
Luis Armando Carello
Roberto Enrique Luqui
Hernán Celorrio
Ernesto Alberto Marcer
Julio Pablo Comadira
Pablo E. Perrino
María Inés Corrá
Héctor M. Pozo Gowland
Julio C. Crivelli
Vitor Rhein Schirato
Ignacio M. de la Riva
Carlos E. Delpiazzo Estela B. Sacristán
Ricardo T. Druetta Patricio M.E. Sammartino
Julio C. Durand Gustavo Daniel Spacarotel

Pablo Oscar Gallegos Fedriani Guido Santiago Tawil
Ana Patricia Guglielminetti María Susana Villarruel
!!
Índice General
Pág.
Título Sexto
La ejecución y la extinción
del contrato administrativo
Capítulo Primero
La modificación (“ius variandi”)

del contrato administrativo
Por Roberto Enrique Luqui

I. Las prerrogativas de la Administración .......................................... 3
II. El equilibrio entre riesgos y beneficios ........................................... 5
III. La razón de ser de la facultad de modificar o rescindir los
contratos ................................................................................... 8
IV. El resarcimiento del daño ................................................................ 13
V. La facultad de modificar pactada en el contrato ............................ 18
VI. Efectos del dec. delegado 1023/2001 en los principales contratos
administrativos ................................................................................. 19
VII. Conclusiones..................................................................................... 26
Capitulo Segundo
La extinción del contrato administrativo:

la rescisión por razones de ilegitimidad
Por Patricio M. E. Sammartino

I. La rescisión del contrato público por razones de ilegitimidad se
encauza formalmente a través de un acto administrativo regido
por la LNPA ....................................................................................... 29
II. Estructura y funcionalidad del acto administrativo en la LNPA ... 32
III. La “causa” del acto administrativo que extingue un contrato pú-
blico por razones de ilegitimidad .................................................... 37
IV. Examen de la validez y existencia del contrato administrativo .... 42
V. El ejercicio de la potestad revocatoria en el contrato administrativo.
Alcance, límite y efectos ................................................................... 44
VI. Conclusiones..................................................................................... 53
X Juan Carlos Cassagne (Dir.)
Pág.
Capítulo Tercero
La caducidad o rescisión unilateral

del contrato administrativo por incumplimiento
Por Armando N. Canosa
I. Consideraciones generales .............................................................. 61

II. Concepto y naturaleza jurídica........................................................ 63
III. Régimen legal. Ámbito contractual de aplicación en el orden na-
cional ................................................................................................. 67
IV. Régimen jurídico .............................................................................. 73
1. Cuestiones generales ................................................................. 73
2. Causales de aplicación de los institutos ................................... 76
3. Órgano competente para el dictado del acto administrativo
de caducidad o rescisión unilateral de la Administración por
incumplimientos del particular ................................................ 80
4. Efectos de la declaración de caducidad o declaración unilateral
de rescisión ................................................................................. 82
V. Procedimiento administrativo para el dictado del acto adminis-
trativo correspondiente .................................................................... 86
1. Lo atinente al procedimiento administrativo en general........ 86
2. Lo atinente al procedimiento administrativo sancionador .... 89
3. Impugnación administrativa y judicial de los actos adminis-
trativos que declaran la caducidad o rescisión unilateral....... 93
Capítulo Cuarto
Revocación por oportunidad
Por Catalina Legarre
I. Algunos principios aceptados ......................................................... 100

II. La aplicación analógica de la Ley de Expropiaciones.................... 102
III. La procedencia de la reparación integral ....................................... 105
IV. Condiciones bajo las que procede el reconocimiento del lucro
cesante en un caso concreto ............................................................ 109
V. La exclusión del lucro cesante en el Régimen de Contrataciones
de la Administración Nacional ........................................................ 112
VI. Conclusión ........................................................................................ 116
Tratado General de los Contratos Públicos XI
Pág.
Capítulo Quinto
La excepción de incumplimiento contractual

en los contratos administrativos
Por Julio Pablo Comadira

I. Introducción ..................................................................................... 120
II. La excepción de incumplimiento en la doctrina............................ 120
III. La excepción de incumplimiento en la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación y en la doctrina de la Procuración
del Tesoro de la Nación .................................................................... 128
IV. El dec. delegado 1023/2001 y su reglamentación por el dec.
893/2012 ............................................................................................ 130
V. Mi opinión ......................................................................................... 132
Capítulo Sexto
El rescate en los contratos administrativos
Por María Susana Villarruel

I. El contrato administrativo ............................................................... 142
II. El rescate. Concepto ......................................................................... 143
III. Su recepción en el derecho comparado.......................................... 143
1 Francia........................................................................................ 144
2. España ......................................................................................... 146
3. América Latina ........................................................................... 147
IV. La situación en nuestro país ............................................................ 152
1. Modo de extinción anormal ...................................................... 152
2. Aplicable a determinados contratos ......................................... 153
3. Asunción por el Estado .............................................................. 153
4. Finalidad: las razones de interés público ................................. 155
V. La indemnización del contratante .................................................. 159
1. Prerrogativa estatal..................................................................... 160
Capítulo Séptimo
La responsabilidad contractual
del Estado
Por Pablo E. Perrino

I. La regulación de la responsabilidad contractual del Estado......... 169
XII Juan Carlos Cassagne (Dir.)
Pág.
II. Requisitos para la procedencia de la responsabilidad contractual
del Estado .......................................................................................... 177
1. Existencia de un contrato administrativo válido ..................... 177
2. Daño resarcible .......................................................................... 179
3. Relación de causalidad .............................................................. 181
4. Factor atribución ........................................................................ 183
4.1. Responsabilidad por falta: el incumplimiento ................. 185
4.2. La responsabilidad sin falta ............................................... 191
Capítulo Octavo
La redeterminación de precios
en el contrato administrativo
Por Pedro Aberastury

I. Introducción ..................................................................................... 205
II. La aplicación de las normas de derecho común al contrato
administrativo ............................................................................ 207
III. El precio ............................................................................................. 212
IV. Los componentes del precio ............................................................ 217
1. La formación del precio ............................................................. 217
2. Las terminologías utilizadas en las antiguas normas federales.. 219
3. Las fórmulas paramétricas ........................................................ 221
V. La redeterminación de precios en la actualidad ............................ 224
VI. Plazo para solicitar la redeterminación .......................................... 231
Capítulo Noveno
La prescripción de las obligaciones

nacidas de los contratos celebrados
por la Administración Pública
(con especial referencia a la salud pública
en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires)
Por Fernando E. Juan Lima

I. Introducción ..................................................................................... 233
II. La prescripción en la órbita federal................................................. 236
1. Plazos aplicables ........................................................................ 236
2. Término inicial del plazo de prescripción ................................ 238
3. Caducidad de la acción de nulidad y prescripción ................. 239
Tratado General de los Contratos Públicos XIII
Pág.
III. El tema en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ......................... 240
1. La responsabilidad del Gobierno de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires en materia de mala praxis médica ..................... 240
2. El plenario “Meza” ..................................................................... 241
IV. Nuestra postura................................................................................. 248
1. El fundamento de la responsabilidad del Estado .................... 249
2. La naturaleza del vínculo paciente-hospital; el tema del plazo
de prescripción ........................................................................... 251
V. Conclusión ........................................................................................ 254
Título Séptimo
Los contratos administrativos

en particular
Capítulo Primero
Contrato administrativo de suministro
Por Héctor M. Pozo Gowland
I. Concepto ........................................................................................... 259

II. Caracteres .......................................................................................... 262
III. Diferencias con otros contratos ....................................................... 263
IV. La condición de contrato administrativo........................................ 264
V. Régimen legal .................................................................................... 269
VI. Principios relevantes en el contrato de suministro ........................ 274
VII. Procedimientos y modalidades de contratación ........................... 276
VIII. Garantías ........................................................................................... 280
IX. Adjudicación y perfeccionamiento del contrato ............................ 283
X. Ejecución del contrato...................................................................... 284
XI. El mantenimiento del equilibrio económico financiero del
contrato ....................................................................................... 294
XII. Rescisión del contrato ...................................................................... 295
XIII. El principio del enriquecimiento sin causa .................................... 299
XIV. Caso fortuito ...................................................................................... 302
XV. Los contratos de suministros y el compre nacional ....................... 303
XIV Juan Carlos Cassagne (Dir.)
Pág.
Capítulo Segundo
El contrato de obra pública
Por Ricardo T. Druetta y Ana Patricia Guglielminetti
I. El contrato de obra pública .............................................................. 308

II. Obra pública. Concepto legal .......................................................... 308
III. Contrato de obra pública. Concepto. Caracteres ........................... 316
IV. Régimen jurídico básico del contrato de obra pública .................. 320
V. Principios que rigen la interpretación del contrato ....................... 321
VI. Sujetos. El Estado locatario: distintas alternativas de participación
estatal. El locador de obra ................................................................ 325
VII. Objeto del contrato de obra pública................................................ 326
VIII. Contrato de obra pública y de concesión de obra pública: algunas
pautas para su diferenciación .......................................................... 328
IX. Distribución de responsabilidades y repartición de riesgos entre
las partes. Finalidad .......................................................................... 335
1. Asignados al comitente .............................................................. 335
1.1. Obtención del financiamiento........................................... 335
1.2. Responsabilidad del comitente por la autoría del proyec-
to y por la idoneidad de los estudios que le sirvieron de
base ...................................................................................... 339
1.3. Responsabilidad del comitente por la falta de entrega del
lugar de emplazamiento de las obras ............................... 340
1.4. Responsabilidad del comitente por pérdidas o averías
sufridas por el contratista por culpa de los empleados
de la Administración, actos propios de la Administración
no previstos en los pliegos y acontecimientos de origen
natural extraordinario ........................................................ 342
1.5 Responsabilidad del comitente por los perjuicios sufridos
por el contratista con motivo de la orden de suspensión
de la ejecución de las obras ............................................... 345
1.6. Asunción de las variaciones de costos derivadas de la apli-
cación del régimen reglamentario de estabilización del
precio del contrato.............................................................. 347
1.7. Reconocimiento de compensaciones por mora en el pago
del precio o por falta de pago. Art. 48 de la LOP. Principio
de regularidad en los pagos ............................................... 349
2. Asignados al contratista ............................................................. 351
2.1. Responsabilidad del contratista por la autoría del diseño
constructivo ........................................................................ 351
2.2. Responsabilidad del contratista por el precio ofertado ... 352
Tratado General de los Contratos Públicos XV
Pág.
2.3. Deber de interpretación del proyecto ............................... 353
2.4. Responsabilidad por asunción del riesgo técnico. Cum-
plimiento de las reglas del arte de construir .................... 355
2.5. Contingencia de pérdida de utilidad por ejercicio legítimo
de ius variandi .................................................................... 357
2.6. Responsabilidad por la gestión del subcontratista: sub-
sistencia de la responsabilidad del contratista principal 357
2.7. Responsabilidad del contratista por el incumplimien-
to de los plazos parciales y total pactados. Aplicación
de multas ............................................................................. 358
2.8. Riesgos asociados a la revocación del contrato por razones
de oportunidad o interés público ...................................... 360
X. Contrato de obra pública: riesgo atenuado o coparticipado
vs.riesgo y ventura ............................................................................ 367
Capítulo Tercero
La obra pública como objeto prestacional

de la contratación pública: las técnicas colaborativas
en pos de su concreción
Por Javier D. Guiridlian Larosa
I. Introito ............................................................................................... 371

II. La participación privada en la concreción de emprendimientos
públicos ............................................................................................. 375
III. Los principios generales a considerar en la implementación
de la APP ................................................................................... 379
1. Una aclaración necesaria: el objeto prestacional posible en el
marco de una APP ...................................................................... 379
2. Los principios a considerar para la concreción de proyectos
en el marco de una APP ............................................................. 382
IV. La perspectiva clásica en materia de ejecución de obra pública .. 389
V. Nuevos mecanismos de gestión y financiación de obra pública.
Su inserción en el entorno negocial de las APP ............................. 391
1. Consideraciones liminares ........................................................ 391
2. Los elementos a considerar para la clasificación de las nuevas
técnicas de gestión de obras públicas ...................................... 394
3. Las técnicas de gestión de obra en particular .......................... 399
3.1. La concesión de obra pública ............................................ 400
3.2. Shadow toll (Peaje en la sombra) ...................................... 404
3.3. Contratos “llave en mano” ................................................. 408
XVI Juan Carlos Cassagne (Dir.)
Pág.
3.4. El denominado “modelo Español”.................................... 410
VI. Colofón .............................................................................................. 412
Capítulo Cuarto
La concesión de obra pública
Por Julio César Crivello

con la colaboración de Arturo Idoyaga Molina
I. Introducción ..................................................................................... 415

II. Antecedentes históricos ................................................................... 416
III. Presupuestos institucionales y macroeconómicos ........................ 422
IV. Conceptualización............................................................................ 423
V. Crisis del componente “estatal” del contrato ................................. 429
VI. Principio intergeneracional y financiación .................................... 431
VII. Postulados elementales de la Reforma del Estado. Impacto de la
emergencia y del proceso renegociador ......................................... 433
VIII. Breve análisis de algunos casos específicos ................................... 440
1. Las concesiones viales ............................................................... 440
2. Las ampliaciones del sistema de transporte de energía
eléctrica ................................................................................ 443
3. Breves comentarios finales sobre el caso chileno ................... 448
IX. Comentarios finales.......................................................................... 449
Capítulo Quinto
Los principios en el contrato

de concesión de servicios públicos
Por Guido Santiago Tawil
I. Introducción ..................................................................................... 453

II. Los principios aplicables al contrato de concesión de servicios
públicos ............................................................................................. 457
1. Los principios generales del derecho y del derecho admi-
nistrativo aplicables al contrato de concesión de servicios
públicos ....................................................................................... 457
2. Los principios propios del servicio público ............................. 461
Tratado General de los Contratos Públicos XVII
Pág.
Capítulo Sexto
La concesión de servicios públicos
Por Luis Armando Carello

I. El desarrollo de la noción en Francia .............................................. 475
II. Globalización y crisis renovada de los servicios públicos ............. 481
III. La experiencia norteamericana ....................................................... 484
IV. La experiencia argentina .................................................................. 486
V. La concesión de servicios públicos ................................................. 489
VI. La concesión de servicios públicos es una noción más precisa ... 490
VII. Algunas características de la concesión de servicios públicos ..... 492
VIII.La incidencia de la reforma constitucional de 1994 y esbozo de la
situación jurídica actual de la concesión de servicios públicos ... 494
IX. Derechos del usuario del servicio ................................................... 495
X. Derecho y obligaciones del Estado ................................................. 495
XI. Derecho y deberes del concesionario ............................................. 497
XII. Algunas consideraciones finales ..................................................... 497
Capítulo Séptimo
Tarifas de los servicios públicos
Por Estela B. Sacristán

I. Agradecimiento. Planteo .................................................................. 505
II. Presupuestos. Planteo ...................................................................... 507
III. Price Caps. Fórmula .......................................................................... 509
1. Simpleza ...................................................................................... 510
2. Sólo después ............................................................................... 510
IV. Índice ................................................................................................. 511
1. Finalidad ..................................................................................... 511
2. Determinación. Redeterminación ............................................ 511
3. Periodicidad. Aplicación a la tarifa ........................................... 512
4. Aparentes ventajas para la firma ............................................... 512
5. Ausencia de participación ......................................................... 512
6. Riesgo respectivo ........................................................................ 513
7. Fuente ......................................................................................... 513
8. Naturaleza del índice ................................................................. 513
V. Factor de eficiencia ........................................................................... 514
1. Finalidad. Aspectos constitucionales ....................................... 514
XVIII Juan Carlos Cassagne (Dir.)
Pág.
2.La ley económica de Liebenstein .............................................. 516
3.Determinación. Redeterminación ............................................ 520
4.Periodicidad. La cápsula............................................................ 521
5.Aplicación a la tarifa................................................................... 521
6.Ventajas para los usuarios ......................................................... 522
7.Participación............................................................................... 522
8.Riesgo respectivo ........................................................................ 524
9.Fuente ......................................................................................... 524
10.
Naturaleza política ..................................................................... 524
11.
Naturaleza jurídica ..................................................................... 526
12.
Naturaleza económica ............................................................... 528
13.
El misterio de la eficiencia inicial ............................................. 529
14.
Aspectos formales y sustanciales en la redeterminación del
factor X ........................................................................................ 531
15. Revisiones anticipadas por ganancias excesivas ..................... 536
16. Revisiones anticipadas por pérdidas excesivas ....................... 544
VI. Factor de inversiones........................................................................ 545
1. Finalidad ..................................................................................... 545
2. Determinación. Redeterminación ............................................ 547
3. Periodicidad ............................................................................... 548
4. Aplicación a la tarifa................................................................... 548
5. Ventajas para los usuarios. Justicia intergeneracional ............ 549
6. Participación............................................................................... 550
7. Riesgo respectivo ........................................................................ 550
8. Fuente ......................................................................................... 550
9. Naturaleza política ..................................................................... 551
10. Naturaleza jurídica ..................................................................... 551
11. Naturaleza económica ............................................................... 551
12. Experiencia comparada ............................................................. 551
13. Diferencias con regímenes de inversiones “por fuera de la
tarifa” ........................................................................................... 552
VII. Timing o periodicidad ...................................................................... 553
1. Una cápsula temporal y una vía de escape .............................. 553
2. Efectos con relación al traslado de costos ................................ 554
3. Periodicidad y traslación de costos .......................................... 555
VIII. Los mitos en torno a los Price-Caps ................................................ 556
1. ¿Qué se reduce? .......................................................................... 556
2. Protección dual .......................................................................... 558
3. Aparente provisionalidad .......................................................... 559
Tratado General de los Contratos Públicos XIX
Pág.
IX. Caracteres esenciales ....................................................................... 560
X. Síntesis ............................................................................................... 562
XI. Feasibilidad ....................................................................................... 563
Capítulo Octavo
El contrato administrativo
y su extensión a los concesionarios públicos
Por Gustavo Daniel Spacarotel
I. Introducción ..................................................................................... 568

II. El servicio público. Su evolución ..................................................... 570
III. El modelo regulador establecido en la Constitución Nacional
(Art. 42) .............................................................................................. 578
IV. El Proyecto del Régimen Nacional de Servicios Públicos. Princi-
pales características .......................................................................... 581
V. Los modelos de gestión (la concesión y la licencia) ...................... 583
VI. La adaptación del régimen jurídico tradicional a la actualidad ... 587
VII. Régimen jurídico de los contratos administrativos y su extensión
a los contratos que celebran los concesionarios y licenciatarios de
servicios públicos ............................................................................. 588
1. Las subcontrataciones ............................................................... 588
2. Relaciones existentes entre concesionarios y terceros............ 589
3. Jurisprudencia ............................................................................ 593
4. La cuestión en el derecho positivo............................................ 598
VIII. Conclusiones..................................................................................... 601
Capítulo Noveno
La concesión de uso
del dominio público
Por Ignacio M. de la Riva
I. Aproximación a la figura de la concesión ....................................... 605

II. Caracterización jurídica de los bienes del dominio público ......... 609
III. Finalidad de los bienes de dominio público: uso común versus uso
especial .............................................................................................. 611
IV. Títulos que dan origen a derechos de uso especial de bienes del
dominio público: permiso, concesión, prescripción ..................... 616
V. El carácter contractual de la concesión de uso de bienes del do-
minio público .................................................................................... 620
XX Juan Carlos Cassagne (Dir.)
Pág.
VI. Selección del concesionario de uso ................................................ 622
VII. Derechos y obligaciones en cabeza del concesionario de uso...... 625
VIII. Naturaleza de los derechos nacidos de la concesión de uso de
bienes del dominio público. Remedios disponibles para su pro-
tección ............................................................................................... 627
IX. Prerrogativas y deberes de la Administración concedente ........... 631
X. Elementos accesorios típicos del contrato de concesión de uso: el
plazo y el canon ................................................................................ 633
XI. Extinción del contrato de concesión de uso de bienes del dominio
público ............................................................................................... 636
XII. Propiedad de las mejoras introducidas por el concesionario ....... 640
XIII. ¿Concesión de uso sobre bienes del dominio privado del Estado? .. 649
Capítulo Décimo
Los contratos en general

y la concesión de uso de dominio público
en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
La importancia de la vigencia del dec. Pen 2409/1966
Por Ernesto Alberto Marcer
I. Aclaración preliminar: “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”

y “Ciudad de Buenos Aires” o “Ciudad Autónoma de Buenos
Aires” ................................................................................................ 653
II. Normativa aplicable a los contratos administrativos en la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires ............................................................. 654
1. Contrato de obra pública ........................................................... 655
2. Concesión de obra pública ........................................................ 658
3. La normativa general en materia de contrataciones en la Ciu-
dad Autónoma de Buenos Aires................................................ 658
III. La concesión de uso de los bienes de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires ..................................................................................... 661
1. Dominio público y dominio privado ........................................ 662
2. Régimen y caracteres jurídicos del dominio público .............. 663
IV. La vigencia del dec. 2409/1966 y la consecuencia jurídica de ello 668
1. La preferencia del concesionario saliente ................................ 668
Tratado General de los Contratos Públicos XXI
Pág.
2. Las disposiciones del dec. 2409/1966 que se encuentran vi-
gentes .......................................................................................... 669
3. La razón de ser del art. 59 del dec. 2409/1966. La innecesa-
riedad de la habilitación para el ejercicio de las actividades
establecidas en el contrato de concesión ................................. 670
Título Octavo
Los nuevos contratos de la Administración
y los regímenes especiales
Capítulo Primero
A interação entre Administração pública

e particulares nos contratos administrativos
Por Vitor Rhein Schirato
I. Introdução e metodologia................................................................ 677

II. O contrato administrativo no Brasil ................................................ 680
1. Notas preliminares ..................................................................... 680
2. Origem e desenvolvimento do contrato administrativo no
Brasil............................................................................................ 681
3. Vetores de transformação do contrato administrativo ............ 684
4. Conclusão parcial....................................................................... 689
III. Os enlaces entre Estado e iniciativa privada .................................. 690
1. Contratação de bens e serviços ................................................. 690
1.1. Aquisições de bens ............................................................. 691
1.2. Terceirizações ..................................................................... 692
1.3. Alienações de bens públicos.............................................. 696
1.4. Regime diferenciado de contratação ................................ 696
2. Parcerias ...................................................................................... 698
2.1. Delegações .......................................................................... 699
2.1.1. Concessões ............................................................... 699
2.1.2. Permissões de serviços públicos ............................ 709
2.2. Cooperações ....................................................................... 710
3. Associações ................................................................................. 712
4. Formas consensuais do exercício de funções autoritárias ..... 715
IV. Conclusão: por um novo sentido de contrato administrativo ...... 718
XXII Juan Carlos Cassagne (Dir.)
Pág.
Capítulo Segundo
Una propuesta de formulación de principios

jurídicos de la fase de ejecución de los contratos
públicos de concesión de servicios públicos
y obras públicas de infraestructura
(con especial referencia al marco jurídico de promoción
de la inversión privada en el Perú)
Por Ramón Huapaya Tapia
I. Introducción ..................................................................................... 722

1. Especies de los contratos públicos ........................................... 728
2. Propósito del presente trabajo .................................................. 731
II. Marco jurídico de Promoción de la Inversión Privada en el Perú ... 735
III. ¿Existen prerrogativas y potestades de la Administración Pública
en los contratos públicos de concesión bajo el régimen PIP?....... 741
1. El principio de legalidad y régimen exorbitante en la contra-
tación pública ............................................................................. 745
2. Comentarios sobre dos potestades y prerrogativas típicas de
la contratación administrativa .................................................. 749
2.1. Ius variandi o modificación unilateral del contrato ........ 751
2.2. Resolución unilateral (por causa de interés público) ...... 755
IV. Apreciaciones sobre la existencia y posibilidad de “cláusulas exor-
bitantes” en el régimen de los contratos públicos de concesión
celebrados bajo el régimen de PIP en el Perú ................................ 758
V. Los Principios Generales del Derecho y su aplicación en los
Contratos Públicos de Concesión de Servicios Públicos y Obras
Públicas de Infraestructura sujetos al régimen PIP en el Perú:
límites a los denominados privilegios de la Administración en la
fase de ejecución de los contratos públicos ................................... 765
1. Fundamento del ordenamiento jurídico .................................. 771
2. Función interpretativa ............................................................... 771
3. Función integradora en caso de vacío o insuficiencia de la ley
y de la costumbre como fuentes del Derecho .......................... 772
4. Utilidad de la construcción de unos principios generales de
la ejecución de los contratos públicos de concesión .............. 773
VI. Propuesta de principios jurídicos de la fase de ejecución de los
contratos públicos de concesión sujetos al régimen PIP .............. 774
1. Principio de legalidad ................................................................ 777
2. Pacta sunt servanda de aplicación razonada y ponderada..... 780
3. Principio de buena fe ................................................................. 784
4. Principio de razonabilidad ........................................................ 787
Tratado General de los Contratos Públicos XXIII
Pág.
5. Principio de continuidad de la ejecución ................................ 790
6. Principio de aplicación razonada de la exceptio non adimpleti
contractus .................................................................................... 793
7. Principio de mutabilidad ........................................................... 795
8. Principio de mantenimiento del equilibrio económico finan-
ciero ............................................................................................. 797
9. Principio del arbitraje como mecanismo de solución de con-
troversias en la contratación pública ........................................ 800
VII. A manera de conclusión................................................................... 805
Capítulo Tercero
La responsabilidad en los contratos

de participación público-privada
Por Hernán Celorrio

I. Marco del régimen ............................................................................ 811
1. Perspectiva político-social y actividad privada........................ 812
2. Evolución de institutos jurídicos............................................... 815
3. Impacto financiero y tecnológico ............................................. 818
4. Eficiencia operativa .................................................................... 820
II. Régimen de responsabilidad: aspectos relevantes ........................ 824
III. Responsabilidad ............................................................................... 828
IV. Conclusiones..................................................................................... 833
Capítulo Cuarto
El fideicomiso
Por Susy Inés Bello Knoll

I. Introducción ..................................................................................... 835
II. Concepto de fideicomiso ................................................................. 839
III. Elementos del fideicomiso............................................................... 846
1. Sujetos ......................................................................................... 846
2. Objeto .......................................................................................... 850
3. Fin ................................................................................................ 852
4. Forma .......................................................................................... 853
IV. El fideicomiso en el ámbito del Derecho Público .......................... 853
V. Conceptualización del fideicomiso público ................................... 861
VI. El fideicomiso público en relación a los contratos públicos ......... 871
VII. Consideraciones finales ................................................................... 878
XXIV Juan Carlos Cassagne (Dir.)
Pág.
Capítulo Quinto
Régimen del Compre

Trabajo Argentino
Por David Andrés Halperin y Esteban Bogut Salcedo

I. Noción y fundamentos de carácter económico y jurídico ............ 882
II. Precedentes extranjeros ................................................................... 888
III. Régimen argentino: antecedentes, caracteres, suspensión y recon-
ducción .............................................................................................. 890
1. Antecedentes .............................................................................. 890
2. Caracteres ................................................................................... 893
3. Suspensión.................................................................................. 895
4. Su reconducción......................................................................... 896
IV. Lineamientos generales del dec.-ley 5340/1963 ............................ 898
1. Generalidades y ámbito de aplicación ..................................... 898
2. La noción de bien local .............................................................. 899
3. Acerca de la razonabilidad del precio....................................... 899
4. Restricciones a las Provincias y a los órganos estatales .......... 900
5. La creación de la Comisión Asesora Honoraria y las excepcio-
nes al régimen ............................................................................ 901
V. Lineamientos generales del dec.-ley 18.875 ................................... 902
1. Ámbito de aplicación ................................................................. 903
2. Disposiciones relativas a la adquisición de bienes.................. 903
3. Disposiciones relativas a la contratación de obras y servicios
(que no sean de ingeniería) ....................................................... 905
3.1. La reserva de mercado ....................................................... 905
3.2. ¿Qué debe entenderse por “empresa local”? .................... 906
3.2.1. Empresa creada o autorizada a operar de confor-
midad con las leyes argentinas ............................ 907
3.2.2. Domicilio legal de la empresa en la República .. 909
3.2.3. Domicilio real en la República del 80% de los
directores, personal directivo y profesionales de
la empresa ............................................................. 910
3.2.4. Consistencia y evolución de las inversiones de la
empresa en bienes de capital............................... 911
4. La apertura del mercado local................................................... 912
4.1. Distinción entre “empresas locales” de capital interno
y externo .............................................................................. 912
4.2. Condiciones en las que pueden participar las empresas
del exterior. La obligación de asociarse ............................ 914
Tratado General de los Contratos Públicos XXV
Pág.
5. Disposiciones relativas a la contratación de “servicios de in-
geniería o consultoría” ............................................................... 916
5.1. La reserva de mercado a favor de profesionales o firmas
consultoras “locales” .......................................................... 916
5.2. “Carácter local” del profesional o la firma consultora o de
servicios de ingeniería........................................................ 916
5.3. ¿Cuándo nos encontramos frente a un contrato de con-
sultoría o servicio de ingeniería? ....................................... 918
5.4. Su aplicación en los contratos “llave en mano” ............... 920
5.5. La incompatibilidad que genera ....................................... 920
5.6. Criterio para definir la contratación ................................. 922
5.7. Contratación con firmas del exterior y la obligación
de asociarse ......................................................................... 923
6. El límite para la cesión y/o subcontratación............................ 924
VI. Su reconducción bajo el régimen de la ley 25.551 y su reglamen-
tación .............................................................................................. 924
1. Generalidades ............................................................................ 924
2. Ámbito de aplicación ................................................................. 926
3. Régimen para la adquisición de bienes.................................... 926
4. Régimen para la contratación de obras y de servicios. Los con-
tratos parciarios .......................................................................... 929
5. Obligaciones a cargo de los licenciatarios de servicios públicos
y de sus subcontratistas directos ............................................... 930
6. La autoridad de aplicación y demás organismos de control ..... 932
7. El incumplimiento del régimen: procedimientos de impugna-
ción por parte del beneficiario de la preferencia ..................... 933
7.1. Legitimación ....................................................................... 933
7.2. Plazos ................................................................................... 933
7.3. Trámite ................................................................................ 934
7.4. Suspensión .......................................................................... 934
8. Su integración con la Ley de Mano de Obra Local y la Ley de
Micro, Pequeña y Mediana Empresa ........................................ 936
VII. Quid del Compre Argentino y los contratos de consultoría .......... 938
VIII. Subsistencia del régimen frente a los Tratados de Promoción y
Protección Recíproca de las Inversiones ........................................ 938
IX. Quid de la aplicación en el Mercosur y la práctica en los procesos
de integración ................................................................................... 943
X. La preferencia en los regímenes de contrataciones aprobados por
los organismos multilaterales de créditos para aquellas financiadas
por esos organismos ......................................................................... 943
XXVI Juan Carlos Cassagne (Dir.)
Pág.
Capítulo Sexto
El contrato de consultoría
y prestación de servicios en el derecho
administrativo colombiano
Por William Barrera Muñoz
I. Introducción ..................................................................................... 949

II. Tratamiento normativo del contrato de consultoría y de prestación
de servicios ........................................................................................ 950
III. La evolución de ambas tipologías contractuales en el Consejo de
Estado colombiano ........................................................................... 963
IV. Reflexiones sobre ambas tipologías en el Derecho Administrativo
colombiano ....................................................................................... 973
Capítulo Séptimo
Lo nuevo y lo permanente
de la actuación administrativa a través
del procedimiento administrativo electrónico
Por Carlos E. Delpiazzo
I. Introducción ..................................................................................... 979

II. Exigencias del Procedimiento Administrativo Electrónico ........... 986
1. Supuestos .................................................................................... 986
1.1. Nuevas exigencias............................................................... 986
1.2. Exigencias permanentes .................................................... 991
2. Consecuencias............................................................................ 992
III. Tramitación del Procedimiento Administrativo Electrónico ........ 995
1. Sustanciación ............................................................................. 995
1.1. Lo nuevo .............................................................................. 995
1.2. Lo permanente.................................................................... 1002
2. Comunicaciones ........................................................................ 1006
2.1. Lo nuevo .............................................................................. 1006
2.2. Lo permanente.................................................................... 1007
3. Decisiones................................................................................... 1008
3.1. Lo nuevo .............................................................................. 1009
3.2. Lo permanente.................................................................... 1012
IV. Conclusión ........................................................................................ 1014
Tratado General de los Contratos Públicos XXVII
Pág.
Capítulo Octavo
La contratación pública electrónica

por María Inés Corrá
I. El uso de las TICs en la gestión de la cosa pública: hacia el

e-Government .................................................................................... 1016
II. La contratación pública electrónica ................................................ 1018
1. Concepto y notas generales....................................................... 1018
2. Impacto del uso de las TICs sobre los principios de la contra-
tación pública ............................................................................. 1024
III. Presupuestos para el desarrollo de las contrataciones públicas
electrónicas ....................................................................................... 1025
1. Necesidad de contar con un marco normativo adecuado ...... 1026
2. Necesidad de contar con una infraestructura adecuada ........ 1035
3. Necesidad de un cambio organizacional y cultural ................ 1038
IV. La regulación de las contrataciones públicas electrónicas ........... 1040
1. Antecedentes normativos .......................................................... 1040
2. Las principales normas vigentes en el orden nacional ........... 1046
2.1. La ley de Firma Digital........................................................ 1046
2.2. El Régimen de Contrataciones de la Administración
Nacional ............................................................................. 1049
3. Las regulaciones locales ............................................................ 1055
3.1. La aplicación de las normas sustantivas de la ley de Firma
Digital en las jurisdicciones locales .................................. 1055
3.2. Estado actual de las reglamentaciones locales. El caso de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires .............................. 1057
4. Algunas consideraciones sobre los regímenes vigentes ......... 1060
V. Apuntes para el futuro ...................................................................... 1063
Capítulo Noveno
Aspectos relevantes de las contrataciones

estatales con financiamiento de organismos
internacionales de crédito
Por Diego Calonje
I. Introducción ..................................................................................... 1070

II. Normas de contrataciones de OIC. Aplicación. Desplazamiento
de la normativa local ........................................................................ 1071
1. Aplicación con sustento en la adhesión del país al Convenio
Constitutivo del Organismo ...................................................... 1072
XXVIII Juan Carlos Cassagne (Dir.)
Pág.
2. Aplicación en virtud de la jerarquía normativa de los Contratos
de Préstamo por los que se implementan los proyectos ......... 1074
3. Previsiones del régimen local de contrataciones al respecto ... 1080
III. Apartamiento de las normas de los organismos ............................ 1083
IV. Clasificación de las contrataciones ................................................. 1084
V. Normas de los Bancos. Revisión aplicable ..................................... 1084
VI. Breve distinción entre procedimientos de contratación de consul-
toría y de adquisición de bienes y obras ......................................... 1087
VII. Contratación de Consultoría. Notas salientes del Sistema Basado
en la Calidad y el Costo (SBCC) ....................................................... 1088
VIII. Aspectos destacables de la Contratación de Bienes y Obras......... 1094
1. Licitación Pública Internacional ............................................... 1094
2. Evaluación y comparación de las ofertas. Oferta evaluada más
baja .............................................................................................. 1095
3. Poscalificación............................................................................ 1098
4. Comparación de precios............................................................ 1099
IX. Documentos estándar de contratación .......................................... 1100
X. Confidencialidad en los procedimientos de contratación ............ 1104
XI. Hacia una integración global y regional en materia de regulación
de contrataciones estatales .............................................................. 1110
Título Noveno
Las controversias
en materia de contratos
de la Administración
Capítulo Primero
Las medidas cautelares

en el contrato administrativo
Por Pablo Oscar Gallegos Fedriani
I. Contratos administrativos................................................................ 1115

II. Medidas cautelares ........................................................................... 1119
III. Presunción de legitimidad y ejecutoriedad del acto administrativo .. 1122
IV. La suspensión como medida cautelar decretada por la Adminis-
tración ................................................................................................ 1122
V. Suspensión decretada por la Administración ................................ 1125
Tratado General de los Contratos Públicos XXIX
Pág.
1. Primera hipótesis: razones de interés público ......................... 1126
2. Segunda hipótesis: graves perjuicios al interesado ................. 1128
3. Tercera hipótesis: cuando se alegare fundadamente una nu-
lidad absoluta ............................................................................. 1129
VI. Jurisprudencia de la Procuración del Tesoro de la Nación ........... 1129
VII. Aplicación subsidiaria del Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación. Requisitos de procedencia ............................................. 1137
VIII. Conjugación de las normas del Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación y la ley 19.549 .............................................................. 1139
IX. La previa solicitud de suspensión en sede administrativa ............ 1141
X. Las medidas cautelares en sede judicial ......................................... 1143
1. Medida precautelar .................................................................... 1143
2. Medida cautelar en la acción declarativa ................................. 1145
XI. Suspensión de obra pública ............................................................. 1145
XII. Situaciones de emergencia .............................................................. 1145
XIII. Medida cautelar autónoma.............................................................. 1146
XIV. La tutela anticipada y la medidas autosatisfactivas ....................... 1148
XV. Conclusión ........................................................................................ 1154
Capítulo Segundo
Los arbitrajes internacionales

de inversión y los contratos
de servicios públicos afectados
por la emergencia
Por Julio C. Durand

I. Introducción ..................................................................................... 1155
II. La privatización de los servicios públicos y la participación de los
inversores internacionales ............................................................... 1157
III. Los contratos administrativos para la prestación de servicios públicos
y las garantías en materia tarifaria .................................................. 1158
IV. Los Tratados Bilaterales para la Promoción y Protección Recíproca
de Inversiones (TBI) ......................................................................... 1159
V. La Convención de Washington y el CIADI...................................... 1165
VI. Mecanismos de solución de controversias previstos en los TBI: el
arbitraje de inversión........................................................................ 1165
VII. Procedimiento de los arbitrajes internacionales en materia de
inversión (CIADI) ............................................................................. 1168
VIII. La emergencia declarada en 2002 y las disposiciones de la
ley 25.561 ........................................................................................... 1170
XXX Juan Carlos Cassagne (Dir.)
Pág.
IX. Los arbitrajes iniciados por inversores extranjeros en el sector de
servicios públicos en la Argentina ................................................... 1173
X. La situación actual de los arbitrajes ................................................ 1179
XI. La situación actual de los contratos ................................................ 1182
XII. La cuestión del cumplimiento y ejecución de los laudos CIADI:
un interrogante pendiente ............................................................... 1184
Índice General Acumulativo ................................................................ 1197

Título Sexto
La ejecución
y la extinción del contrato
administrativo
Sumario
Capítulo I La modificación (“ius variandi”) del contrato adminis-
trativo, por ROBERTO ENRIQUE LUQUI ................................... 
Capítulo II La extinción del contrato administrativo: la resci-
sión por razones de ilegitimidad, por PATRICIO M.E.
SAMMARTINO ..................................................................... 
Capítulo III La caducidad o rescisión unilateral del contrato ad-
ministrativo por incumplimiento, por A RMANDO N.
CANOSA............................................................................... 
Capítulo IV Revocación por oportunidad, por CATALINA LEGARRE ....... 
Capítulo V La excepción de incumplimiento contractual en los con-
tratos administrativos, por JULIO PABLO COMADIRA............ 
Capítulo VI El rescate en los contratos administrativos, por MARÍA
SUSANA VILLARRUEL ............................................................... 
Capítulo VII La responsabilidad contractual del Estado, por PABLO E.
PERRINO ................................................................................ 
Capítulo VIII La redeterminación de precios en el contrato administra-
tivo, por PEDRO ABERASTURY................................................. 
Capítulo IX La prescripción de las obligaciones nacidas de los con-
tratos celebrados por la Administración Pública (con
especial referencia a la salud pública en el ámbito de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), por FERNANDO E.
JUAN LIMA ......................................................................... 
!!
CAPÍTULO SÉPTIMO
Tarifas de los servicios públicos

Por ESTELA B. SACRISTÁN (1)
Sumario: I. Agradecimiento. Planteo. II. Presupuestos. Plan-
teo. III. Price Caps. Fórmula. 1. Simpleza. 2. Sólo después. IV. Índice.
1. Finalidad. 2. Determinación. Redeterminación. 3. Periodicidad.
Aplicación a la tarifa. 4. Aparentes ventajas para la firma. 5. Ausen-
cia de participación. 6. Riesgo respectivo. 7. Fuente. 8. Naturaleza
del índice. V. Factor de Eficiencia. 1. Finalidad. Aspectos constitu-
cionales. 2. La ley económica de Liebenstein. 3. Determinación. Re-
determinación. 4. Periodicidad. La cápsula. 5. Aplicación a la tarifa.
6. Ventajas para los usuarios. 7. Participación. 8. Riesgo respectivo.
9. Fuente. 10. Naturaleza política. 11. Naturaleza jurídica. 12. Natu-
raleza económica. 13. El misterio de la eficiencia inicial. 14. Aspectos
formales y sustanciales en la redeterminación del factor X. 15. Revi-
siones anticipadas por ganancias excesivas. 16. Revisiones anticipa-
das por pérdidas excesivas. VI. Factor de Inversiones. 1. Finalidad.
2. Determinación. Redeterminación. 3. Periodicidad. 4. Aplicación
a la tarifa. 5. Ventajas para los usuarios. Justicia intergeneracional.
6. Participación. 7. Riesgo respectivo. 8. Fuente. 9. Naturaleza políti-
ca. 10. Naturaleza jurídica. 11. Naturaleza económica. 12. Experien-
cia comparada. 13. Diferencias con regímenes de inversiones “por
fuera de la tarifa”. VII. Timing o periodicidad. 1. Una cápsula tempo-
ral y una vía de escape. 2. Efectos con relación al traslado de costos.
3. Periodicidad y traslación de costos. VIII. Los mitos en torno a los
Price-Caps. 1. ¿Qué se reduce?. 2. Protección dual. 3. Aparente pro-
visionalidad. IX. Caracteres esenciales. X. Síntesis. XI. Feasibilidad.
I. Agradecimiento. Planteo
Mis primeras palabras en este trabajo son de agrade-
cimiento hacia el director de la presente obra, el profesor
(1) Doctora en Derecho (UBA). Especialista en Derecho Administrativo

Económico (UCA). Premio “Corte Suprema de Justicia de la Nación” (1995). Be-
caria posdoctoral (UCA).
506 Estela B. Sacristán
doctor Juan Carlos Cassagne, quien, con infinita confianza y

generosidad, me ha invitado a participar en la misma, propo-
niéndome desarrollar un tema tan caro a mí, tan llano en lo
esctrictamente jurídico-regulatorio, más, en ocasiones, tan
divorciado de la predictibilidad de la que pueden alardear
ciertos ordenamientos jurídicos.
El tema en cuestión —tarifas de los servicios públicos—,

así como su regulación son, de por sí, dos objetos de estudio
llamativos. ¿Cómo podemos imaginar que los precios de cier-
tos servicios puedan hallarse tan reglados? ¿Cómo es que se
puede obligar al particular contratista, al cerrarse el sinalag-
ma contractual, a salirse, si se quiere, del mercado, para in-
gresar a los constreñimientos de un control máximo sobre los
ingresos que tendrá? Es más, ¿cómo puede concebirse, en for-
ma constitucionalmente válida, que un determinado negocio
—inmerso en la libertad constitucional, en principio— quede
atado a que se le reglen ingresos, egresos, y, en general, la ren-
tabilidad? ¿Tan copernicano fue el cambio de paradigma de
inicios del siglo XX como para que se pudiera justificar echar
mano al control o regulación de aquello que más lejos de las
normas y más cerca del mercado había —en los hechos— es-
tado, en especial durante todo el siglo XIX, que es cuando
aparecen en el mercado los servicios en red?
Las notas que siguen no intentan responder esas pregun-

tas. Pero, viendo en las mismas una idea acerca del tenor de
los planteos que ellas dejan al desnudo, y tomando por co-
nocido el anclaje constitucional y regulatorio (2) de las tarifas
de los servicios públicos, estas líneas apuntan a un solo ob-
jetivo: describir aquel modo de regulación de las tarifas que
más acabadamente torna realidad la protección de todos los
intereses en juego en la prestación de un servicio público. Ese
tenor descriptivo da lugar, hacia el final del presente trabajo,
(2) Remito a “Los servicios públicos en Argentina (Una mirada consti-

tucional)”, en Revista de Derecho Político, UnED, Madrid, enero-agosto 2008,
nros. 71-72, ps. 829/870.
Tarifas de los servicios públicos 507
a una breve evaluación sobre su feasibilidad, en especial en

nuestro país.
II. Presupuestos. Planteo

Los dos principales modos de regulación de las tarifas
son, por un lado, uno de origen estadounidense, denominado
“tasa de rendimiento”, y otro británico, llamado “price-caps”.
El primero se hizo su lugar en la literatura regulatoria, como
un remedio de justicia para evitar la explotación de los usua-
rios en razón de ganancias —incluso monopólicas— desme-
didas por parte del prestador. Asimismo, de cara a la firma,
remedia los requerimientos de ingresos insatisfechos.
Ahora, existen múltiples objeciones a la regulación por

tasa de rendimiento, que parecen confluir todos en los eleva-
dos costos regulatorios involucrados (3), en la falta de periodi-
cidad de los pedidos de ajuste, sea por la firma o por los usua-
rios, en la discrecionalidad con que se beneficia el regulador, y
en la necesidad de moldeo jurisprudencial, con el consiguien-
te déficit de certidumbre regulatoria.
Esta situación condujo a que, en el ámbito británico, en

ocasión de las privatizaciones de la década del ‘80, se adopta-
ra un régimen diferente, más simple y transparente para los
(3) En igual sentido, Bailey, Stephen J., Public Sector Economics - Theory,
Policy and Practice, 2nd ed., Palgrave, Houndmills, Basingstoke, Hampshire,
2002, p. 359; Bös, Dieter, Pricing and Price Regulation - An Economic Theory for
Public Enterprises and Public Utilities, Elsevier, Amsterdam, 1994, p. 278; New-
bery, David M., Privatization, Restructuring and Regulation of Network Utili-
ties, The MIT Press, Cambridge, Mass. y Londres, England, 2001, p. 38; Ogus,
Anthony, Regulation - Legal Form and Economic Theory, Clarendon Press,
Oxford, 1996, ps. 297/299; Vickers, John - Yarrow, George, Privatization -
An Economic Analysis, The MIT Press, Londres, 1997, ps. 82/101; McKerron,
Gordon - Boira Segarra, Isabel, “Regulation”, en Surrey, John (ed.), The
British Electricity Experiment, Earthscan, Londres, 1996, p. 101; Baldwin, Ro-
bert - Cave, Martin, Understanding Regulation - Theory, Strategy and Practice,
Oxford University Press, Oxford, 1999, p. 225; Rees, Ray - Vickers, John, “RPI-X
Price-cap Regulation”, en Bishop, Matthew - Kay, John - Mayer, Colin (eds.),
The Regulatory Challenge, Oxford University Press, Oxford, 1996, ps. 358/385,
esp. ps. 369 y ss.
usuarios, en lo que hace a las tarifas de los servicios que se pri-

vatizaban: el de price-caps. Y tal adopción fue replicada en las
privatizaciones de Argentina de los ‘90s (como se verá infra),
además de haber tenido acogida en Estados Unidos (4).
Los price-caps reposan sobre una filosofía regulatoria que

puede sintetizarse en la noción de libertad de la empresa, y
que se opone al rol paternalista del Estado: toda empresa tien-
de a obtener ganancias (5) y cuanto más eficiente sea, más ga-
nancias obtendrá, y las mismas integrarán su derecho de pro-
piedad; al mismo tiempo, si la empresa en cuestión presta lo
que se califica como servicio público, debe controlarse la ta-
rifa que perciba, en especial si lo presta bajo condiciones de
monopolio, para proteger a los usuarios (6). Esencialmente, de-
ben controlarse los eventuales aumentos de esa tarifa pues a
ellos deben hacer frente los usuarios (7).
De lo dicho puede inferirse que el fundamento último so-

bre el cual reposa este modo de regulación es la noción de efi-
ciencia, y tal noción guarda crucial relevancia en nuestro país
a poco que se advierte que la ley 23.696 oportunamente con-
sagró el principio de “eficiente prestación” del servicio a priva-
tizar (8), y que la Constitución reformada en 1994 alude, en su
art. 42, a la eficiencia de los servicios públicos (9).
(4) Ampliar en Bianchi, Alberto B., La regulación económica, Ábaco,

Buenos Aires, 1998, t. I, p. 347, n. 297.
(5) En igual sentido, Sarmiento García, Jorge, Los principios en el Dere-
cho administrativo, Diké Foro de Cuyo, Mendoza, 2000, esp. p. 99: “el trabajo
empresario es una fuente de riqueza en la sociedad actual”.
(6) Ampliar en Sola, Juan Vicente, Constitución y economía, Lexis Nexis
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2004, p. 728.
(7) Ogus, Regulation… cit., p. 311.
(8) Art. 15, inc. 7, ley 23.696.
(9) “Las autoridades proveerán... al control de... [la] eficiencia de los servi-
cios públicos”, art. 42, CN Sobre esta cláusula, ampliar en Muratorio, Jorge,
“La regulación constitucional de los servicios públicos en la reforma de 1994”,
en Cassagne, Juan Carlos (Director), Estudios sobre la reforma constitucional,
Depalma, Buenos Aires, 1995, ps. 97/142, esp. ps. 134 y ss.
III. PRICE CAPS. Fórmula

El sistema de regulación de tarifas por medio de price-caps
involucra el establecimiento, por el regulador, de un precio
máximo que podrá percibir la empresa como retribución du-
rante cierto período; bajo esta perspectiva, la empresa se halla
estimulada a mantener sus costos bajos para obtener ganan-
cias cobrando el precio máximo establecido (10). Empero, este
modo de regulación no sólo controla el precio en sí, sino que
—más importante aún— controla el modo en que se lo ajus-
tará a lo largo del tiempo (11), y ello es relevante pues son los
usuarios los que debe hacer frente a esos ajustes. Por ello se
dice que el price-capping controla el “modo” en que se reajus-
ta el precio máximo.
Las tarifas reguladas bajo ese sistema ponen en juego un

índice y un factor, y en ello hay unanimidad (12). Así, el ajus-
(10) Flemming, John (Chairman), The Report of the Commission on the Re-
gulation of Privatised Utilities, European Policy Forum, The Hansard Society,
Londres, 1996, p. 35; Bailey, Public Sector Economics... cit., p. 360; Newbery,
Privatization… cit., p. 51; Ogus, Regulation… cit., ps. 312/313; Vickers et al.,
Privatization… cit., p. 214; Armstrong, Mark - Cowan, Simon - Vickers, John,
Regulatory Reform - Economic Analysis and British Experience, The MIT Press,
Cambridge, Mass., 1999, p. 167; McKerron et al., “Regulation” cit., p. 101;
Baldwin et al., Understanding… cit., p. 228; Hurl, Bryan, Privatization and
the Public Sector, 3a ed., Heinemann, Oxford, 1995, p. 60; entre otros. Asimismo,
puede verse Lorenti, Pedro M., “Aproximación al régimen jurídico del sector
eléctrico en la República Argentina y a sus fuentes en el Derecho comparado”,
en RAP, Ciencias de la Administración, Buenos Aires, 1997, Nº 227, ps. 83 y ss.,
esp. p. 90.
(11) Ogus, Regulation… cit., p. 311.
(12) Véanse National Consumer Council, Paying the Price - A Consumer
View of Water, Gas, Electricity and Telephone Regulation, H.M.S.O., Londres,
1993, ps. 157 y ss.; Flemming, John (Chairman), The Report of the Commission
on the Regulation of Privatised Utilities, European Policy Forum, The Hansard
Society, Londres, 1996, p. 35; Bös, Pricing... cit., ps. 278 y ss.; Rees et al., “RPI-
X...” cit., ps. 375/376; Healey, Nigel - Cook, Mark, Supply Side Economics, 3rd
ed., Heinemann, Oxford, 1996, p. 70; Hurl, Bryan, Privatization and the Public
Sector, 3rd ed., Heinemann, Oxford, 1995, p. 60; Holtzleitner, Christian, Re-
cipes for Monopoly Regulation, Peter Lang - Europäischer Verlag der Wissens-
chaften, Frankfurt am Main, 2000, p. 18; Graham, Cosmo, Regulating Public
Utilities - A Constitutional Approach, Hart Publishing, Oxford, 2000, p. 153 y ss;
Armstrong, Mark, Cowan, Simon y Vickers, John, Regulatory Reform - Eco-
te de la tarifa estará limitado a un “índice”, “menos” un X% o

“factor de eficiencia”. Ello se representa mediante la difundi-
da fórmula RPI - X, donde RPI es el índice (retail price index
o RPI; producer price index o PPI; consumer price index o CPI;
etc.), y donde el X es el factor de eficiencia.
De tal modo, una tarifa nueva (Tn), será igual a la tarifa an-
terior (Tv) ajustada por RPI-X. Así se tendrá Tn = Tv (RPI - X).
En su caso, si se previere un factor de inversiones, la fórmu-

la aplicable será RPI - X + K, donde K es el factor de inversiones
(lo relativo a dicho factor de inversiones (13) es diferido a la sec-
ción 6, infra). Y ello dará el consecuente Tn = Tv (RPI - X + K).
1. Simpleza
Como puede verse, se trata de un regulación harto simple.

La tarifa anterior o tarifa a reajustar es conocida, y la nueva
tarifa surge de aplicar un índice públicamente conocido, un
factor de eficiencia que determina el regulador con partici-
pación de los usuarios y, en su caso, un factor de inversiones
que determina el regulador también con participación de los
usuarios y que la empresa cobra cuando se pone a operar la
inversión.
2. Sólo después
También se advierte, a partir de la fórmula, que la firma no

percibirá una tarifa ajustada automáticamente según el índice
nomic Analysis and British Experience, The MIT Press, Cambridge, Mass., 1999,
ps. 175 y ss.; Baldwin et al., Understanding… cit., ps. 226 y ss.; Newbery, Pri-
vatization… cit., ps. 51 y ss.; Bailey, Public Sector Economics… cit., ps. 362 y ss.;
Ogus, Regulation… cit., ps. 310 y ss.; Glyn, Dermot, “Price-caps in Practice: A
Review of MMC Verdicts”, en Vass, Peter (ed.), Price-caps and profit Sharing-
A Policy Review, Centre for the Study of Regulated Industries, Londres, 1996,
ps. 43/79, esp. p. 54; entre muchos otros.
(13) Mientras el factor X se “resta”, en la determinación del price-cap, el
factor K se “suma”, siendo este factor el que premia las inversiones efectuadas
por la empresa y el que posibilita que no caiga la tasa interna de retorno, conf.
Bianchi, La regulación…, cit., ps. 347 y ss.
pues el ajuste no se funda sólo en la aplicación del mismo, sino

en “el índice menos X”. Es por eso que la regulación de la tarifa
por price-caps indica en cuánto deben disminuir las tarifas des-
pués de que se efectúe el ajuste por el índice.
IV. Índice
El índice explícito en la fórmula representa cambios incon-
trolables por la firma: variaciones de los precios de los bienes
y servicios que el privatizador tuvo en cuenta para la fijación
del cuadro tarifario inicial al momento de la privatización, en
conocimiento de los cuales se ofertara.
1. Finalidad
Las posteriores variaciones deben transmitirse o aplicar-

se a la tarifa de conformidad con el marco regulatorio pues,
caso contrario, se obligaría a la firma a hacer frente a fenó-
menos a ella extraños o exógenos. Por ende, su aplicación tie-
ne por finalidad resguardar el reparto de riesgos establecido
en el marco regulatorio, plasmado, a su vez, en el respectivo
contrato.
2. Determinación. Redeterminación
El índice no requiere determinación, pues al tornarse pú-

blico una vez elaborado por el organismo competente, basta
su consulta a efectos de conocer su valor. Por ello se lo apli-
ca, como reajuste de la tarifa, automáticamente, bastando que
se haya asegurado, previa o concomitantemente, la publicidad
del mismo (14). Lo mismo aplica a las redeterminaciones de di-
cho índice.
(14) Arg. art. 52, inc. r), ley 24.076.

3. Periodicidad. Aplicación a la tarifa
La transmisión o aplicación del índice a la tarifa, por lo gene-

ral, se efectúa en forma semestral o incluso trimestral según la
periodicidad fijada en el marco regulatorio (15). Esa aplicación es
automática bajo el marco regulatorio y el contrato.
En los principales marcos regulatorios argentinos, se pre-

vió la aplicación, a la tarifa, de índices correspondientes a eco-
nomías estabilizadas (producer price index para el transporte
y distribución de gas; consumer price index para el servicio te-
lefónico; ambos de los Estados Unidos; entre otros supuestos;
decs. 2255/1992 y 2585/1991, respectivamente), a ser aplicados
tanto en tiempos de inflación como de deflación (16). En cuanto
a las relaciones entre estos índices y la Ley de Convertibilidad,
se vuelve sobre ello, infra.
4. Aparentes ventajas para la firma
Mediante la aplicación del índice para ajustar las tarifas se

logra mantener a éstas a tono con las variaciones de costos. Em-
pero, no todo es ventaja para la empresa pues se las mantiene
a tono con esas variaciones en forma parcial: el índice siempre
opera en conjunción con el factor X, que en la fórmula se resta.
5. Ausencia de participación
La aplicación del índice identificado en el respectivo mar-

co regulatorio, con la periodicidad que dicho marco regula-
torio fija, conlleva una operación aritmética de ajuste; es por
ello que tal procedimiento no depara la participación de los
usuarios pues una operación aritmética no es plebiscitable.
(15) Así, por ej., en las condiciones de la licencia de transporte y distribu-

ción de gas, dec. 2255/1992.
(16) En este sentido, Pitrau, Osvaldo, “La transformación regulatoria”, en
AAVV, La transformación regulatoria, la seguridad jurídica y los contratos de gas,
Asociación de Abogados de la Industria del Gas, Buenos Aires, 2001, ps. 40 y ss., esp.
ps. 42/43: “[N]o se puede utilizar el argumento circunstancial, una norma es válida
siempre, no cuando las circunstancias así lo requieren o cuando a mi me conviene”.
6. Riesgo respectivo
Como se adelantara, el riesgo derivado de la aplicación de

los ajustes por variaciones de precios, de los bienes y servi-
cios tomados en cuenta para fijar el cuadro tarifario inicial, se
traslada a quienes sufragan la tarifa pues esas variaciones son
exógenas, extrañas a la firma, ajenas a su control, por lo que
no podría ésta hacerse cargo de los consecuentes costos.
7. Fuente
En el sector británico, la aplicación del índice no posee
status legislativo sino convencional. En cambio, en Argen-
tina, sí tiene linaje legislativo y, además, convencional, mas
su aplicación se halla suspendida por la ley 25.561.
8. Naturaleza del índice

El índice acordado es de aplicación automática, por lo que
no es jurídicamente necesario un acto de aprobación, bastan-
do la mera verificación ex post por el regulador de la adecua-
ción matemática del cálculo de ajuste.
En cuanto al índice mismo, se vincula con reflejar datos

de la realidad económica circundante, positivizados por el
organismo competente para determinarlo. De allí que pue-
da concebírselo como el reflejo de ciertos hechos económicos
—v.gr., las variaciones en los precios— en tanto volcados en
un guarismo. Con respecto al acto por el cual se materializa
ese guarismo, dándoselo a conocer a la población, tanto en el
caso de que se lo considere acto de alcance general como en el
caso de que se lo tenga directamente por reglamento, deberán
cumplirse, respecto de él, los recaudos legislativamente pre-
vistos, en especial, el art. 7°, inc. e), LPA, con severo énfasis en
la expresión de las circunstancias de hecho y de derecho que
lo fundan (17).
(17) Ampliar en nuestro “Defensa del valor de la moneda vs. derechos de

propiedad (A propósito de la indexación)”, en LA LEY, 2011-E, 1079 a 1090.
V. Factor de eficiencia
Puede recordarse que el índice, contenido en la fórmula, no
se aplica derechamente para mantener la tarifa a juego con las
variaciones de los precios de los bienes y servicios. Antes bien,
de ese índice se rest. X. Ese X o factor X u objetivo de eficiencia
es, al igual que el índice, un porcentaje. De tal modo, una hi-
pótesis práctica sería: dado un índice del 0.5%, y un objetivo de
eficiencia del 0.2%, la nueva tarifa será igual a la tarifa anterior,
reajustada en un 0.3%, diferencia entre 0.5% y 0.2%. Ello signi-
fica que no se opera un ajuste automático en términos reales
del 0.5%, sino que se opera un ajuste en algo menos: el 0.3% (18).
1. Finalidad. Aspectos constitucionales

El factor X u objetivo de eficiencia apunta a que, a la firma,
la mayor o menor eficiencia no le resulte neutra. Ello, para be-
neficio de ella misma, y de los usuarios.
Eficiencia, en el lenguaje natural, implica comparar medios

y fines; se intuye que un medio es eficiente cuando sirve para
alcanzar un fin determinado, al menor costo. Esta conceptuali-
zación puede aplicarse a la eficiencia productiva tal que, con la
menor cantidad posible de recursos —input— se obtenga una
determinada cantidad de producto o output; en general, se en-
seña que la eficiencia de una operación económica reside en
que, pudiéndose obtener un mismo producto con distintos pro-
cedimientos, se escoge aquel que importa el menor costo (19) (20).
(18) Ver Graham, Cosmo, “La regulación de las industrias privatizadas”,

12a. Conferencia en el Primer Seminario internacional sobre aspectos legales de
la privatización y la desregulación, 9 al 11 de agosto de 1989, Ciencias de la Ad-
ministración, Buenos Aires, 1989, p. 164.
(19) Fundación de Investigaciones Económicas Latinoamericanas, Laregu-
lación de la competencia y de los servicios públicos - Teoría y experiencia argen-
tina reciente, Buenos Aires, 1999, p. 48 y p. 66, nota 1; Beker, Víctor - Mochón,
Francisco, Economía, 1a ed. en español, McGraw Hill, Madrid, 1994, p. 64;
Samuelson, Paul A. - Nordhaus, William D., Economics, 15th ed., Mc Graw
Hill, New York, 1995, p. 31; Valsecchi, Francisco, ¿Qué es la economía?, 20a.
ed., Macchi, Buenos Aires, 1996, p. 20.
(20) Por cierto, no se puede confundir la noción de eficiencia con la de efi-
cacia; ampliar en Gambier, Beltrán, “El principio de igualdad en la licitación
Cuando media gestión estatal del servicio público (21), siem-

pre aparece el fantasma de la ineficiencia (22), reflejado en las
tarifas que sufragan los usuarios (23). Así es que, como se pri-
vatiza (24) para, entre otras finalidades, superar esas ineficien-
cias (25), se incluye, en el marco regulatorio, en el capítulo ta-
rifario, un objetivo de eficiencia que debe cumplir la firma (26).
pública y la potestad modificatoria en los contratos administrativos”, en ReDA,

Depalma, Buenos Aires, 1995, nros. 19/20, ps. 441 y ss., esp. ps. 453 y ss.; Mura-
torio, Jorge I., La regulación..., cit., p. 135; nuestro “Eficiencia y tarifas...” cit.,
ps. 173/202; para el específico campo de la eficiencia en los servicios públicos
en sentido amplio, antes de las privatizaciones, Guaresti, Juan J. (h.), “La efi-
ciencia en los servicios públicos”, en LA LEY, 79, 859 y ss.
(21) Acerca de los diversos modos de gestión de los servicios públicos, véa-
se Cassagne, Juan Carlos, Derecho…, cit., t. II, ps. 308/311 (en general) y ps.
372/376 (prestación privada).
(22) Cassagne, Juan Carlos, Derecho…, cit., t. II, p. 365, donde alude a
una “pérdida de eficiencia”; Gordillo, Agustín, Participation in Latin Ame-
rica, Vantage Press, New York, 1982, p. 16; Gordillo, Agustín, Tratado de De-
recho administrativo, 8va. ed., Fundación de Derecho Administrativo, Buenos
Aires, 2006, t. 2, p. VII-21, donde señala que cuando el Estado presta un servicio
“su tendencia no es autoregularse ni autolimitarse”; Barra, Rodolfo C., “Re-
forma del Estado”, en EnciclopediajJurídica Omeba, Separata del Apéndice VII,
Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1995, p. 3; Rodríguez Chirillo, Eduar-
do J., Privatización de la empresa pública y postprivatización, Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1995, p. 79 y n. 82; Nallar, Daniel M., El Estado regulador y el
nuevo mercado del servicio público - AnálisisjJurídico sobre la privatización, la
regulación y los entes reguladores, Depalma, Buenos Aires, 1999, p. 9. Ampliar
en Fundación de Investigaciones Económicas Latinoamericanas, La regu-
lación… cit., p. 48 y en Vickers, John, voz “Privatization”, en Newman, Peter
(ed.), The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law, Macmillan, Lon-
dres, 1998, vol. 3, ps. 122 y ss., esp. p. 123.
(23) Tal cuestión ha sido minuciosamente estudiada por Bös, Pricing... cit.,
ps. 14 y ss.
(24) Sobre las condiciones de prestación privada, ampliar en Cassagne,
Juan Carlos, Derecho..., cit., t. II, ps. 292 y 309; Comadira, Julio R., “Reflexio-
nes sobre la regulación de los servicios públicos privatizados y los entes regu-
ladores (con particular referencia al Enargas, Enre, CNT y Etoss)”, en su Dere-
cho administrativo. Acto administrativo. Procedimiento administrativo. Otros
estudios, 2da. ed. act. y ampl., Lexis Nexis Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003,
ps. 637/672, esp. p. 639.
(25) Acerca de este cambio de paradigma, véase Gelli, María Angélica,
Constitución de la nación argentina - Comentada y concordada, 3ra. ed. ampl. y
act., La Ley, Buenos Aires, 2005, p. 475.
(26) Este es, a título de ejemplo, el caso del transporte y distribución del
gas; véase ley 24.076, arts. 39 y 41.
A su vez, la noción de eficiencia, en el marco de los servi-

cios públicos, ha adquirido status constitucional luego de la
reforma de 1994 ya que el art. 42, CN, prevé que las autorida-
des proveerán al control de la calidad y eficiencia de los servi-
cios públicos, elementos, ambos, que operan simultáneamen-
te pues no se puede concebir calidad que cause ineficiencia,
ni eficiencia que ignore la calidad. Por ello, considerando los
monopolios naturales de existencia necesaria y justificada en
pos de la defensa del usuario y los monopolios legales o exclu-
sividades temporales dispuestos por vía contractual, e incor-
porada de lleno la eficiencia como objetivo explícito o implíci-
to en diversos marcos regulatorios, la máxima constitucional
viene a reafirmar la decisión de colocar, en cabeza del presta-
dor, el riesgo por la obtención del mentado objetivo de eficien-
cia constitucionalmente reconocido, y, a favor de los usuarios,
la protección ante la ineficiencia.
2. La ley económica de Liebenstein
Incoporado, entonces, el factor de eficiencia a los marcos regu-

latorios y admitida ésta en la Norma Fundamental, cabe pregun-
tarse qué se entiende por eficiencia, término de aristas difusas (27).
La eficiencia corporizada en el factor X se vincula a una ley

económica, denominada Ley de Liebenstein (28). Esta ley hace
a que, sin importar cuán adecuadamente haya sido diseña-
da una organización —pública o privada— inicialmente, la
misma tenderá inevitablemente, a la ineficiencia (29), que el au-
(27) Ampliar en Budassi, Iván F., “Licencias y concesiones - Un estudio

comparativo entre los sistemas del Reino Unido y la Argentina”, en ReDA, De-
palma, Buenos Aires, 1997, N° 24/26, ps. 227 y ss., esp. p. 253; y en Instituto de
Economía Energética Asociado a Fundación Bariloche, Los nuevos marcos re-
gulatorios en el sector energético argentino, San Carlos de Bariloche, Mayo 1993,
ps. 8 y ss.
(28) Dicha ley surge de Liebenstein, Harvey, “Allocative Efficiency versus
X-Efficiency”, en American Economic Review, vol LVI, N° 3, junio 1966, ps. 392 y ss.
(29) Liebenstein, “Allocative Efficiency…”, cit., ps. 413: “For a variety of
reasons people and organizations normally work neither as hard nor as effecti-
vely as they could”.
tor denomina “ineficiencia X”. Esta ineficiencia X, operada en

una firma privada, se soluciona mediante la actuación de los
dueños de la firma. Y como la propiedad de la empresa públi-
ca se halla diluida entre todo el universo contribuyente (30), esa
ineficiencia X, operada en el ámbito estatal, resulta de difícil
corrección.
Además, según Liebenstein, existen dos clases de eficiencia

que corren por distintos derroteros: la eficiencia asignativa y la
eficiencia X (31). La primera no es definida por el autor, pero es
claro que alude a la asignación de medios de producción. La se-
gunda posee un fuerte componente de motivación. Las empre-
sas de propiedad estatal se caracterizarían, en esta escena, por
los costos ineficientemente elevados, hallándose administradas
por un nivel gerencial que no es dueño de la empresa. Dichas
empresas se hallarían beneficiadas por precios fijados sobre la
base de los costos tal que éstos siempre se hallan cubiertos. Así,
en ambos casos, se genera una ineficiencia X (32). La distinción
señalada posee relevancia jurídica por dos razones: por un lado,
las dos clases de eficiencia apuntadas generan movimientos di-
símiles (una empresa puede tener una óptima asignación de
recursos y elevados costos derivados de contratos laborales in-
completos (33)); además, el aumento de los ingresos por mediar
una mejor eficiencia asignativa resulta trivial comparado con el
aumento derivado de una mayor eficiencia X (34).
La doctrina especializada entiende que la eficiencia asig-

nativa consiste en hacer uso de los medios de producción me-
(30) Véase Donahue, John D., The Privatization Decision - Public Ends,
Private Means, Harper Collins, s/l, 1989, esp. p. 50.
(31) Liebenstein, “Allocative Efficiency…”, cit., ps. 399 y 413.
(32) He aquí la elíptica crítica al modo de regulación por tasa de rendi-
miento. Ampliar en Weyman-Jones, Thomas G., “Regulating the Privatized
Electricity Utilities in the UK”, en Clarke, Thomas - Pitelis, Christos (eds.),
The Political Economy of Privatization, Routledge, Londres, 1993, ps. 98 y ss.
(33) El ejemplo es de Liebenstein, “Allocative Efficiency…”, cit., p. 407.
Acerca de esta clase de contratos, véase Mata, Ismael, “Panorama del control
sobre los entes reguladores”, en EDA 2000/2001, ps. 610/624, esp. sección III.
(34) Liebenstein, “Allocative Efficiency…”, cit., p. 413, quien menciona,
para la primera, un aumento del 0 al 10%, y uno superior al 10% para la segunda.
nos costosos (35). Por otro lado, la eficiencia técnica consiste en

que la organización no produzca más outputs que los inputs
que haya adoptado, y, así delineada, se emparentaría con lo
que se conoce como eficiencia de producción o eficiencia pro-
ductiva (36), que tiende a la minimización de costos en la pro-
ducción. Tanto en el caso de la eficiencia asignativa como en
el de la eficiencia productiva, se puede reducir el factor de in-
eficiencia X si se permite que la organización, de alguna ma-
nera, aproveche las mayores ganancias derivadas de ser más
eficiente. En tal postura, esas mayores ganancias, al integrar
el derecho de propiedad de la firma, constituirán suficiente
estímulo a la reducción de costos (37).
Las razones expuestas avalan la inclusión del factor de efi-

ciencia en la fórmula pues neutraliza los efectos negativos de
(35) Sola, Constitución y economía... cit., p. 728; Samuelson et al., Eco-

nomics, cit., p. 264; Armstrong, Mark - Cowan, Simon - Vickers, John, Regu-
latory Reform: Economic Analysis and British Experience, The MIT Press, Cam-
bridge, Massachusetts, 1999, p. 13; Weyman-Jones, “Regulating...”, cit., ps. 98
y ss.; Fundación de Investigaciones Económicas Latinoamericanas, La regula-
ción… cit., ps. 48 y 66, n. 1. Esta clase de eficiencia se relacionaría con que los
precios de los bienes y factores reflejen su verdadera escasez, en el sentido de
que el precio sea igual al costo marginal.
(36) Samuelson et al., Economics, cit., p. 264; Armstrong et al., Regula-
tory…, cit., p. 13; Fundación de Investigaciones Económicas Latinoamericanas,
La regulación… cit., ps. 48 y 66, n. 1.
(37) También conoce el pensamiento económico los conceptos de eficien-
cia estática y eficiencia dinámica; véanse Rowthorn, Bob y Chang, Ha-Joon,
“Public Ownership and the Theory of the State”, en Clarke, Thomas - Pitelis,
Christos (eds.), The Political Economy of Privatization, Routledge, Londres,
1993, ps. 60 y ss.; Cooter, Robert - Ulen, Thomas, Law and Economics, Harper
Collins Publishers, 1988, p. 17; Baldwin et al., Understanding… cit., p. 81. La
primera, apunta a si se alienta el proceso deseado y la innovación del producto
y a si el sistema produce respuestas flexibles ante los cambios en la demanda;
conf. Baldwin et al., Understanding… cit., p. 81. A su vez, la eficiencia estática
apunta al buen empleo de los medios existentes; conf. Rowthorn et al, “Pu-
blic Ownership...”, cit., p. 61, quienes citan el caso de la ineficiencia generada
por el mal empleo de ciertos subsidios —open-ended subsidies— por parte de
las empresas estatales. Finalmente, existe el concepto de eficiencia “interna”,
que consiste en un esfuerzo óptimo dado un output o producto, que cabe di-
ferenciar del concepto de eficiencia asignativa ya mencionado, que puede ser
considerada un output o producto óptimo dado un esfuerzo; conf. Vickers et
al., Privatization… cit., p. 100, y su cita.
las ineficiencias para los usuarios: su no inclusión como in-

centivo (38)depararía que los ajustes sólo se efectuaran según
el índice, con resultados disvaliosos para los usuarios, perju-
dicados por la ineficiencia de la firma. Es por ello que se dice
que esta clase de regulación se corresponde con la implemen-
tación de mecanismos que, ante un mercado monopólico por
razones legales o naturales, recrean características propias de
los mercados competitivos.
De tal modo, la firma no percibirá la tarifa reajustada

mecánicamente por el índice, percibiendo algo menos de lo
esperado (39): esa diferencia en menos es el esfuerzo en efi-
ciencia X que deberá desplegar para, reduciendo costos,
obtener ganancias (40). De este modo, puede afirmarse que,
teóricamente, si la empresa ahorra en costos y se compor-
ta más eficientemente de lo que estableció el regulador, sus
ganancias aumentarán, llegando incluso a ser mayores a las
esperadas; por el contrario, si se comporta menos eficiente-
mente, sus ganancias se reducirán. El tratamiento de esos
ahorros derivados de la eficiencia son analizados más ade-
lante. Ciertamente, las ganancias derivadas de esos ahorros
no podrán ser tan elevadas como para hacer peligrar la ca-
lidad del servicio (41).
(38) En este sentido, Weyman-Jones, “Regulating...”, cit., p. 102; Berns-

tein, Jeffrey I - Sappington, David E., “Setting the X-Factor in Price-Cap Regu-
lation Plans”, en Journal of Regulatory Economics, Kluwer Academic Publishers,
Dordrecht, 1999, vol. 16, ps. 5/25, esp. p. 7.
(39) Goulding, A. J. - Frayer, Julia - Waller, Jeffrey, “X Marks the Spot:
How U.K. Utilities have Fared under Performance-Based Ratemaking”, en Pu-
blic Utilities Fortnightly, Public Utilities Reports, Vienna, Virginia, July 15, 2001,
ps. 28 y ss., esp. p. 32.
(40) En el Reino Unido, al igual que en Argentina, existen, bajo el sistema
de price-cap, pluralidad de fórmulas algebraicas, según de qué servicio se trate,
empleándose, además del factor X, otros factores. Ampliar en National Con-
sumer Council, Paying the Price - A Consumer View of Water, Gas, Electricity
and Telephone Regulation, H.M.S.O., Londres, 1993, ps. 157 y ss., y en nuestros
propios marcos regulatorios..
(41) Fundación de Investigaciones Económicas Latinoamericanas, La re-
gulación… cit., p. 415; Devoto, Alberto E., “Regulación y control del servicio
de electricidad en Argentina”, en Barrionuevo, Arthur y Lahera, Eugenio P.
La determinación del factor X se efectúa ex ante, a tenor de

los marcos regulatorios.
El factor X para el primer período o factor X inicial pue-

de o no ser igual a cero, según lo decida el privatizador. En
las diversas privatizaciones inglesas se emplearon factores X
iniciales que iban de cero a 3 (3 para BT, período 1984-1989;
2 para British Gas, período 1987-1992; 1 para los aeropuertos,
período 1987-1992; 0 para el transporte de energía eléctrica,
período 1990-1993) (42).
En Argentina, el factor X inicial para el transporte y distri-

bución de gas fue fijado, para el primer quinquenio, en cero (43);
el de Transener, para el primer período tarifario, quinquenal,
en cero (44). En el pliego de la privatización de Entel se pre-
vió una reducción de cero durante los dos primeros años (de
transición) (45), del 2% anual durante el período de exclusivi-
dad de cinco años (como requisito para acceder a la prórroga
de la misma) (46), y para esa prórroga de tres años se estableció
una reducción del 4% anual (47).
Posteriormente, el factor X es redeterminado, ex ante, para

regir durante el siguiente período, redeterminaciones que se
efectúan durante el último año del período en curso cuando
se está ante quinquenios, o durante la segunda mitad del año
cuando son anuales, entre otros supuestos.
(editores), ¿Qué hay de nuevo en las regulaciones?, Eudeba - CLAD, Buenos Ai-
res, 1998, p. 77.
(42) Armstrong et al., Regulatory…, cit., ps. 176 y ss.
(43) Dec. 2255/1992, num. 9.4.1.4.
(44) Arg. art. 8°, contrato de Transener, para los rubros conexión y capaci-
dad de transporte.
(45) Arg. dec. 62/1990, num. 12.3.
(46) Dec. 62/1990, num. 12.4.1.
(47) Dec. 62/1990, num. 12.5.1.
4. Periodicidad. La cápsula
La mentada periodicidad puede abarcar períodos de 5 años

cuando se fija una periodicidad quinquenal. Por ende, en una
licencia de 35 años (48), el factor inicial será redeterminado 6
veces. Esa periodicidad se erige en factor exógeno (49), de cum-
plimiento irreversible. A su vez, cuando la licencia fuere por
tiempo indeterminado —el caso de las licencias telefónicas en
Argentina, enderezadas a entrar en la competencia— y alcan-
zada la etapa a partir de la cual las revisiones son anuales, será
también indeterminado el número de revisiones periódicas.
Por fuera de la mentada “cápsula” de periodicidad quedan

los ajustes por circunstancias objetivas y justificadas (50) y los
traslados de costos previstos en la ley (51).
De allí que toda decisión —en especial, judicial— que se

adopte intra-período es inadecuada de cara a la prudencia,
y, a todo evento, de ser adoptada, su ejecución debería que-
dar diferida para el momento de llevarse adelante el proce-
dimiento de revisión periódica.
5. Aplicación a la tarifa
En lo que hace al factor de eficiencia, su aplicación, en

principio, debería concretarse a lo largo del período temporal
—por ej., el quinquenio— que comprende el período. La expe-
riencia argentina en la materia es diversa: en algunos casos,
la aplicación de ese factor operó, por preferencia política, en
oportunidad de la primera facturación posterior al comienzo
del segundo período (52).
(48) Tal el supuesto del art. 5º, ley 24.076.

(49) Laffont, Jean-Jacques y Tirole, Jean, A Theory of Incentives in Pro-
curement and Regulation, The MIT Press, Cambridge, Massachusetts, 1993,
ps. 17 y ss.
(50) Art. 46, leyes 24.065 y 24.076.
(51) Por ej., bajo la cláusula de estabilidad fiscal.
(52) Véase, por ej., Res. Enargas 466/1997, Anexo II, num. 1: “El factor X se
aplicara según lo dispuesto por el punto 9.4.1.4. de las RBL de Transporte, como
6. Ventajas para los usuarios
Al estimularse o presionarse así la tarifa, tal que después

de reconocerse el índice se exija eficiencia, se genera una ven-
taja para los usuarios: dado un período, la empresa, con un
input controlado pues se controla el precio que percibe, tie-
ne que aumentar sus ingresos genuinamente, expandiendo
su output, siempre bajo el precio máximo previamente fijado,
creando una asignación de recursos próxima a la ideal (53), o
bien, a fin de salvaguardar sus ingresos, debe reducir costos,
a condiciones de calidad dada, para poder tener ganancias. Es
por ello que se sostiene que el factor X es un moderador de los
ajustes derivados de la aplicación del índice con el objeto de
inducir una mayor eficiencia —que beneficia a los usuarios—
en la prestación del servicio (54).
7. Participación
La determinación —o redeterminación— del objetivo de

eficiencia se efectúa con participación de los usuarios (55).
En el plano de la legitimidad democrática que la partici-
pación provee, esa legitimidad, para los terceros interesa-
dos, v.gr., los usuarios, surge en razón del origen: el factor
de eficiencia para el primer período se hallará fijado en un
pliego aprobado, en el marco de la ley que habilita la respec-
tiva privatización, por acto emanado de quien ha sido elegi-
do democráticamente.
El factor X, redeterminado, es el fruto de un procedimiento

en sede regulatoria que se hallará precedido de una etapa parti-
un porcentaje de reducción de las tarifas de todos los servicios de transporte

disponibles, de una sola vez al inicio del quinquenio 1998-2002 y tendrá valor
nulo en la fórmula respectiva para los sucesivos semestres”.
(53) Weyman-Jones, Regulating..., cit., p. 103.
(54) Así, en el sector del transporte y distribución de gas, art. 41, inc. 2, dec.
1738/1992.
(55) Véanse, en especial, leyes 24.065 y 24.076.
cipativa y así lo establece la normativa (56), por ejemplo, el marco

regulatorio del transporte y distribución de gas (57).
De esta manera, se advertiría una nota de convencionali-
dad política abarcativa de las relaciones entre el concedente y
la firma y, además, de las relaciones entre ésta y los usuarios,
que pueden participar. Esta convencionalidad a lograr en sede
regulatoria reducirá costos de transacción y eventuales im-
pugnaciones, característica en la cual, en el marco regulatorio
aludido, la legislación argentina vino a receptar el aspecto más
sano —mas tal vez, más farragoso— del rulemaking y, especí-
ficamente, del ratemaking norteamericano (58), que, asimismo,
fue consagrado en los marcos regulatorios británicos.
(56) El criterio de normativa previa específica que prevé la participación se

halla aplicado en CNACAF, Sala de Feria, causa 35.424/00, “Defensor del Pue-
blo de la Nación c/ PEN —Mº de Economía— Res. 1006/2000 —Mº I y V— Res.
17/2000 s/Amparo Ley 16986”, del 5/1/2001.
En similar sentido, CNACAF, Sala III, causa 29.034/2001, “Distribuidora de
Gas Cuyana”, del 30/10/2003. Similar solución se adopta en United States v. Flo-
rida East Coast Railway, 410 U.S. 224 (1973).
En forma concordante, se ha afirmado que “en ninguna parte del art. 42 de
la CN se menciona, ni siquiera en forma implícita, el derecho de participación
pública de los ciudadanos”; conf. Cassagne, Juan Carlos, (Sacristan, Estela
B., colab.), El contrato administrativo, 2da. ed., Lexis Nexis Abeledo Perrot, Bue-
nos Aires, 2005, p. 258.
Empero, existen sólidas posturas contrarias, que no pueden soslayarse: CNACAF,
Sala IV, “Youssefian, Martín c. Sec. de Comunicaciones”, del 23/7/1998, LA LEY, 1998-
D, p. 710; voto del Dr. Licht en CNACAF, Sala I, causa 3747/2001, “Asociación Civil
Cruzada Defensa CyU SP c. EN —Mo. Infraestructura y Vivienda— Res. 65/2001 s/
medida cautelar (autónoma))”, del 3/5/2001. En igual sentido, para la modificación de
las tarifas de los servicios públicos, esté prevista en la ley o no, Gordillo, Agustín,
Tratado de Derecho administrativo, 8va. ed., Fundación de Derecho Administrativo,
Buenos Aires, 2006, t. 2, p. VI-23 y ss. (“este requisito es en verdad constitucional y co-
rresponde ser aplicado en todos los servicios privatizados, haya o no norma legal o re-
glamentaria que la requiera […]”), interpretación ésta compartida por Gelli, María
Angélica, Constitución de la nación argentina - Comentada y concordada, 3da. ed.
ampl. y act., La Ley, Buenos Aires, 2005, p. 476, n. 1333 y su remisión a n. 1306.
La Corte Suprema argentina, al momento, no se ha expedido sobre si el recau-
do de audiencia pública emana de la norma específica que la exija o del art. 42, CN.
(57) Ver art. 41, inc. 2) del dec. 1738/1992, reglamentario de la ley 24.076,
para el transporte y distribución del gas y el inc. 8° de la reglamentación por
dec. 1738/1992 del art. 68, inc. a) de la ley 24.076.
(58) Bajo la Administrative Procedure Act norteamericana, la norma que
aprueba las tarifas para el futuro constituye una instancia de rulemaking; véase
APA § 551 (4).
Desde la perspectiva del riesgo, parecería claro que el

correspondiente al cumplimiento del objetivo de eficien-
cia fijado recae íntegramente en la firma. Ahora, así como
un factor X demasiado laxo perjudicará a los usuarios, un
factor X demasiado exigente pondrá directamente en pe-
ligro el giro de la firma pues, más allá de cómo se lo de-
termina, son evidentes los efectos sobre su rentabilidad.
Es por ello que debe guardarse coherencia a los fines de
que se fije un factor que no sea de imposible cumplimiento
para la firma.
Como la firma no podría efectuar reclamo económi-

co alguno en caso de que no pudiera llevar adelante, en
un marco de libertad de empresa, los ahorros en eficien-
cia que pesan sobre ella (59), el factor de eficiencia que el
ente fije deberá constituir un incentivo para que la empre-
sa realice esfuerzos por reducir los costos de prestación del
servicio, mas no un hecho del príncipe que desbarate el
respectivo giro.
9. Fuente
En el sector británico, la aplicabilidad del factor de eficien-

cia no posee status legislativo sino convencional. En Argenti-
na sí posee status legislativo (60) y convencional, si bien afecta-
do hoy por la ley 25.561.
10. Naturaleza política
Dada la periodicidad apuntada, el factor de eficiencia se

fija para el primer período, y se lo redetermina para el segun-
do, y así sucesivamente.
(59) Por ej., para el transporte y distribución de gas, RBL, dec. 2255/1992,
nro. 9.4.1.2.
(60) Véanse, por ejemplo, licencias de transporte y distribución de gas en
Argentina, aprobadas por dec. 2255/1992.
Desde el punto de vista político, el factor X inicial apa-

rece como una manifestación del principio de viabilidad
de la respectiva privatización (61) y en pos del éxito o efica-
cia de ésta (62), operación de naturaleza política pues atien-
de a la subsistencia de una determinación política (63). Por
ello se ha sostenido que la determinación del factor X ini-
cial se relaciona, en gran parte, con establecer la viabili-
dad de la industria en cuestión y con la comerciabilidad
de las acciones en la venta inicial (64) cuando se privatizare
mediante venta pública de acciones (65).
El factor redeterminado -para el segundo período, y poste-

riores-, deberá tender a mantener la decisión política privati-
zadora oportuna.
En conclusión, el que establece el factor inicial —en cero o

en otra cifra, como ya se dijo— es el Estado, que adopta dis-
crecionalmente la decisión política de privatizar determinada
empresa estatal, para lo cual establece —en el ámbito político
en el cual decide las condiciones económico-financieras del
negocio que privatiza a fin de tornarlo viable (66)— un factor
X inicial que resulte no sólo un incentivo a la eficiencia pro-
ductiva (67), sino también una garantía de que se le asegura-
(61) Véase, por ej., art. 15.2, párr. 2º, Anexo del dec. 1105/1989 (reglamenta-
rio de la ley 23.696) y dec. 633/1991.
(62) Weyman-Jones, Regulating…, cit., p. 104; Baldwin et al, Understan-
ding…, cit., p. 233.
(63) Enseña la doctrina que los actos institucionales atienden a la subsis-
tencia del Estado; por todos, Comadira, Julio R. (Monti, Laura M., colab.),
Procedimientos administrativos - Ley nacional de procedimientos administrati-
vos, anotada y comentada, La Ley, Buenos Aires, 2002, t. I, p. 46. De igual modo,
se advierte una finalidad política en la decisión estatal de privatizar un negocio
con vistas a mantenerlo como un negocio viable pues nada se privatiza con vis-
tas a una quiebra.
(64) Weyman-Jones, Regulating..., cit., p. 104.
(65) Ampliar en Trotman-Dickenson, D. I., Economics of the Public Sector,
Macmillan, Londres, 1996, p. 378.
(66) Véase “Suñé, Eduardo c. Segba”, Fallos: 258:322 (1964), cons. 5°. Cfr.
Maljar, Daniel E., “Las tarifas telefónicas (con motivo del decreto 92/1997)”, en
ED t. 173, ps. 1117/1137, esp. sección 3 de dicho trabajo.
(67) Armstrong et al., Regulatory…, cit., p. 174.
rán, en principio, a la firma los debidos ingresos en razón de

la privatización y de la cooperación implícita en el proceso de
privatización (68).
11. Naturaleza jurídica
La doctrina regulatoria británica coincide en que el fac-

tor X inicial, correspondiente al primer período, es fijado
por el privatizador (69) en forma estimativa (70), o en forma
negociada (71).
En Argentina, respecto del factor X inicial, correspon-

diente al primer período (72), o del factor X redeterminado
luego de un procedimiento de revisión periódica para el si-
guiente, y subsiguientes, puede decirse que el mismo inte-
gra, y comparte, la naturaleza del cuadro tarifario al cual
está necesariamente incorporado, cuadro que integra el
contrato, así como accede al contrato el procedimiento de
redeterminación del factor, y el número resultante de ese
procedimiento redeterminativo.
Se sigue en lo expuesto la doctrina nacional según la cual

el acto de aprobación del cuadro tarifario reviste una doble
naturaleza: entre autoridad concedente y empresa presta-
dora, el mismo reviste carácter contractual pues aplica el
contrato (contrato de concesión de servicio público) o los
aspectos contractuales del régimen aplicable (v.gr., aspec-
tos contractuales de la licencia), y para los usuarios, aparece
(68) Armstrong et al., Regulatory…, cit., p. 174.

(69) Hurl, Bryan, Privatization and the Public Sector, 3a ed., Heinemann,
Oxford, 1995, p. 60. Baldwin señala que en la experiencia inglesa, sólo en un
caso fijó el ente respectivo el factor X inicial: es el caso de Railtrack, cuyo factor
fue establecido por la Office of the Railway Regulator, conf. Baldwin et al, Un-
derstanding…, cit., p. 233.
(70) Armstrong et al., Regulatory…, cit., p. 190: “An initial guess at X is
put into the model”.
(71) Littlechild, Regulation..., cit., ps. 35 y 36: “The precise figure is a mat-
ter for negotiation between BT and Dol”; “where X is a number to be negotiated”.
(72) Por ej., el del art. 41, inc. 2) del dec. 1738/1992, reglamentario de la
ley 24.076, para el transporte y distribución del gas.
como un acto de alcance general (73). Por cierto, el inicio de

los efectos —como acto general— hacia los usuarios opera-
rá cumplida una condición previa: que haya tenido lugar,
previamente, el acto contractual —aplicación del contrato
o licencia— de aprobación del cuadro tarifario en el cual se
haya volcado el cuadro tarifario que incluye el factor deter-
minado o redeterminado. Esta determinación del factor por
la vía aludida, en tanto incorporada al correspondiente cua-
dro tarifario bajo el respectivo contrato, revestirá —como
ya se expuso— naturaleza contractual entre concedente y
concesionario o licenciatario, y al comenzar la vigencia de
ese acuerdo, develará naturaleza de acto de alcance general
de cara a los terceros usuarios. Similares reflexiones genera
un factor de eficiencia redeterminado para un segundo (o
ulteriores) períodos (74).
Esta caracterización tiene efectos en el plano de las im-

pugnaciones. Así, para la firma será impugnable, como acto
contractual, de claro alcance particular, mediante los re-
cursos establecidos. Y para los usuarios será impugnable,
por ejemplo, por medio del régimen del art. 24, inc. a), LPA,
que permite impugnar el acto de alcance general que ya esté
afectando al usuario o en la medida en que pueda afectarlo
en forma cierta e inminente; con el resultado adverso, que-
daría expedita la vía judicial. Todo ello, sin perjuicio de otras
posibilidades legisladas (75).
(73) Cassagne, Juan Carlos, Derecho…, cit., t. II, p. 313; Bianchi, La

regulación…, cit., p. 327; Cassagne, Juan Carlos (Sacristán, Estela B.,
colab.), El contrato administrativo, 2da. ed., Lexis Nexis Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 2005, p. 221.
(74) Por ej., la resolución del Enargas 462/1997, de fijación de los nuevos ni-
veles de tarifas máximas del quinquenio 1998-2002 que resuelve, en su art. 2°,
aprobar la variación porcentual del factor de eficiencia X para la Licenciataria
“en un 4,7 % aplicable a partir del 1º de enero de 1998…”.
(75) Ampliar en Uslenghi, Alejandro J., “El servicio de energía eléctri-
ca: Control judicial”, en AAVV, Jornadas Jurídicas sobre Servicio Público de Elec-
tricidad, Ente Nacional Regulador de la Electricidad, 8 y 9 de junio de 1995,
ps. 361/366, esp. ps. 365/366, para el sector eléctrico.
12. Naturaleza económica
Como se vio, el factor X inicial tiene un claro matiz político

que apunta a la eficacia de la operación privatizadora en un
marco de viabilidad económica, a tenor del contrato, soporte
jurídico.
Ahora, en oportunidad de revisarse el factor, esto es, en

oportunidad de la “redeterminación del factor X”, no pare-
cería apuntarse ya sólo a una finalidad eminentemente po-
lítica —mantenimiento de la decisión privatizadora opor-
tunamente concretada en la adjudicación de un negocio
viable— sino también a una finalidad jurídica —puesta en
funcionamiento del mecanismo de revisión previsto en el
contrato y demás normativa aplicable— y, por encima de
todo, económica —establecimiento de incentivos, mante-
nimiento de la capacidad operativa y del capital de la em-
presa—, orientada, asimismo, a la salvaguarda de los dere-
chos de los principales involucrados: usuarios y accionistas
de la empresa.
Asimismo, desde el punto de vista económico, para un

sector de la doctrina (76), el factor X es un factor de eficiencia
productiva, que, como se dijo antes, tiende a la minimización
de costos de producción por parte de la empresa. Para otro
sector (77), además de ser un factor de eficiencia productiva, el
factor X es un factor de eficiencia asignativa que apunta a que
el precio represente el costo marginal y, al mismo tiempo, a
que se eviten las denominadas “ganancias excesivas” (78) de la
empresa y las ineficiencias ínsitas en los precios excesivamen-
te elevados. Esta segunda concepción podría, eventualmen-
te, llevar a considerar la “revisión anticipada” del factor X con
fundamentos en esa clase de ganancias. Se analiza esta cues-
tión infra.
(76) Baldwin et al., Understanding…, cit., p. 237.

(78) Ampliar en Gordillo, Tratado…, cit., t. 2, ps. II-11 y ss.
13. El misterio de la eficiencia inicial
Suele ocurrir que, al privatizarse el servicio, se fije, para el

primer período, un factor X igual a cero, como se puntualiza-
ra. En esta escena, un interrogante natural es: ¿pero, enton-
ces, la firma sólo comenzará a ser eficiente a partir del segun-
do período? Veamos.
Económicamente, es claro que un objetivo de eficiencia de

cero, impuesto a la firma para el primer período, será igual a
cero (79).
Ahora, un análisis jurídico de la cuestión puede echar una

luz diversa sobre qué sucede con la eficiencia de la firma du-
rante el primer período cuando se fijó, para el mismo, que X
sería igual a cero.
La eficiencia inicial de la firma que presta el servicio públi-

co, a partir del instante en que comienza a ejecutar el contra-
to —inicio de sus operaciones— puede ser denominada nivel
inicial de eficiencia.
Se puede ilustrar lo dicho con el contrato correspondien-

te al pliego de la privatización del servicio de agua y cloacas
bajo el dec. 999/1992 (80), contrato hoy rescindido, decs. 303 y
304/2006. Ello pues, a lo largo del pliego, en cláusulas que lue-
go se reflejaron en el contrato de concesión, la firma asumió el
riesgo de desempeñarse en forma eficiente. Ello conduce a es-
timar que fue preocupación del privatizador el que la empre-
sa actuara eficientemente, desde el momento cero de la priva-
tización. Y los elementos que permiten inferir esa eficiencia
inicial se hallarían en la respectiva oferta de la licitación (81) en
(79) Para el segundo quinquenio se podrá fijar uno distinto (por ej., 0.2%),
que represente los ahorros en costos que debe efectuar la firma para obtener
ganancias.
(80) Res. SOPyC 186/1992, de aprobación del respectivo pliego, esp. nume-
rales 4.1.; 4.3.7.; 9.1.2.; 11.9.; 11.11.4.3., inc. d) y 11.11.5.2., inc. d); 12.1.1., párr. 1°;
12.1.3.; 1.1. del Anexo I; 1.2. del Anexo I; dec. 1167/1997, Anexo I, numeral 4.1.5.
(81) Fundación de Investigaciones Económicas Latinoamericanas,
La regulación… cit., p. 459, n. 1.
juego con el pliego con cuyas prescripciones cumple, y en la

restante documentación contractual que rigiera la concesión.
En esta inteligencia, la eficiencia inicial fue la que emanó de la
información que brindara el oferente al hacer su oferta, o bien
de la información que el privatizador recolectara en los estu-
dios de factibilidad previos a la privatización del servicio (82).
Por otro lado, y desde una perspectiva general, al privati-

zarse el servicio, los precios máximos que se establecen, o su
forma de determinación, son un dato para los interesados en
adquirir los paquetes accionarios de control y, en función de
ello, hacer sus ofertas económicas (83). Así, podría decirse que,
si bien aquellos precios máximos no develan en sí mismos
cuál es la eficiencia que deberá desarrollar la adjudicataria, le
indican al oferente cuán eficiente deberá ser para poder pres-
tar el servicio con la calidad o nivel de seguridad requerida
contractualmente, a determinado precio máximo, cubriendo
sus costos y obteniendo un margen de ganancias.
Y cuando la privatización no conlleva la venta del paquete

accionario de la empresa sino la concesión del servicio, pro-
poniendo el oferente la tarifa más baja posible o el pago del
canon más elevado, son estos dos elementos los que reflejan
la viabilidad del negocio según el oferente y el límite máximo
(82) A esta altura cabría expresar preocupaciones relativas a la asimetría

de la información en tanto el oferente podría retacear la relativa a su eficiencia
interna inicial. Sin embargo, a fin de desterrar ese disvalioso extremo, se re-
cordará que el privatizador, al elaborar la documentación sobre la cual se ofer-
tará, se halla logísticamente ubicado en inmejorable posición no sólo para ob-
tener la información aludida, sino también para exigir de los proponentes el
nivel de eficiencia inicial que más adecuada considere para el servicio de que
se trate, con una única doble limitación: la de no tornar imposible la entrada
de los nuevos actores (para los denominados “costos de entrada”, véase Busta-
mante, Jorge E., Desregulación - Entre el Derecho y la economía, Abeledo Pe-
rrot, Buenos Aires, 1993, p. 113) y la de no hacer fracasar la privatización con
sobrerequerimientos de eficiencia inicial (ampliar en Joskow, Paul L., “Asset
Specificity and the Structure of Vertical Relationships: Empirical Evidence”, en
Williamson, Oliver E. y Winter, Sidney G. (eds.), The Nature of the Firm - Ori-
gins, Evolution and Development, Oxford University Press, New York y Oxford,
1993, p. 122).
(83) Devoto, Regulación…, cit., p. 78.
de la eficiencia que podrá desplegar la firma manteniendo el

nivel de servicio esperado por el regulador, que opera como
exigencia en el primer período en forma menos exigente que
en los ulteriores, cuando se redeterminen factores X mayores
a cero. Esa menor exigencia se fundaría en el acomodamiento
de la firma como nuevo actor del mercado, pero su límite es-
taría dado en las condiciones de prestación del respectivo
servicio.
14. Aspectos formales y sustanciales en la redeterminación

del factor X
La redeterminación del factor X, para el segundo período

y posteriores, apunta a que la empresa sea, en el siguiente pe-
ríodo, un tanto por ciento más eficiente que en el anterior, y
con ello se benefician los usuarios.
A título de ejemplo, puede mencionarse el caso de British

Telecom, cuyo price-cap originario de RPI - 3 fue reducido pri-
mero a RPI - 4.5, luego reducido a RPI - 6.25 en un ajuste téc-
nico de mitad de período, y en la segunda revisión quinquenal
a RPI - 7.5 (84). En Argentina, para el transporte y distribución
de gas se estableció un factor X inicial igual a PPI - 0 (85), que
fue reducido, para una de las licenciatarias, a PPI - 4.7 para el
segundo quinquenio (86); para una distribuidora de gas, dicho
factor fue reducido, para el segundo quinquenio, a 4.8% (87).
Previsiblemente, el factor X redeterminado luego de una

revisión, poseerá naturaleza de acto de alcance general para
los usuarios. El acto que resuelve el nuevo valor del factor se
(84) Se toma el ejemplo de Glyn, Dermot, “Price-caps in Practice: A Re-

view of MMC Verdicts”, en Price-caps and Profit Sharing - A Policy Review, Pro-
ceedings 14, Centre for the study of Regulated Industries, Chartered Institute of
Public Finance and Accountancy, Londres, 1995, ps. 43 y ss., esp. p. 56.
(85) Art. 41, inc. 2) del dec. 1738/1992, B.O. del 28/9/1992.
(86) Res. Enargas 462/1997, de fijación de los nuevos niveles de tarifas
máximas del quinquenio 1998-2002. Esta resolución fue mencionada en la sec-
ción 7, supra.
(87) Res. ENARGAS 466/1997.
hallará precedido de un dictamen previo (88), el cual, a su vez,

se nutrirá de las consideraciones que se hayan vertido en los
informes producidos y en la etapa participativa (89). Es un sano
criterio legislativo el adoptado en punto a que sobre el regu-
lador pesa la obligación de determinar el factor de eficiencia
fundadamente por mandato expreso (90), lo cual equivale a que
deberá establecerlo sin arbitrariedad y en forma transparente,
y ello no es sino manifestación de la obligación de motivar los
actos administrativos (91), conf. art. 7°, inc. e), LPA, y concre-
(88) Mas siempre dentro de los alcances del principio de legalidad; conf.
Gordillo, Agustín, Introducción al Derecho de la planificación, Editorial Jurí-
dica Venezolana, Caracas, 1981, p. 129.
(89) Art. 41, inc. 2) del dec. 1738/1992, reglamentario de la ley 24.076,
para el transporte y distribución del gas; inc. 8° de la reglamentación por dec.
1738/1992 del art. 68, inc. a) de la ley 24.076.
(90) Por ej., conf. art. 42, inc. 2) del dec. 1738/1992 para el sector del gas. So-
bre el recaudo de motivación, no exigido en general sino mediante normativa
específica, ampliar en Hernández Corchete, Juan Antonio, “Título V - De las
disposiciones y de los actos administrativos”, en Piñar Mañas, José Luis (Dir.),
La reforma del procedimiento administrativo - Comentarios a la ley 4/1999, de 13
de enero, Dykinson, Madrid, 1999, p. 211.
(91) La referencia es al acto de determinación del factor X como acto de
alcance general para los usuarios. Acerca del reglamento, como clase de acto
administrativo, de alcance general, véase Marienhoff, Miguel S., Tratado de
Derecho administrativo, 4ta. ed. act., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1990, t. I,
p. 237 (passim) y 1993, t. II., p. 228. Cfr. Cassagne, Juan Carlos, Derecho..., cit.,
t. II, p. p. 55, Comadira, Julio R., “Algunos aspectos de la teoría del acto admi-
nistrativo”, en su Derecho administrativo. Acto administrativo. Procedimiento
administrativo. Otros estudios, 2da. ed. act. y ampl., Lexis Nexis Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 2003, ps. 3/31, esp. p. 45; Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho
administrativo, 8va. ed., Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires,
2004, t. 3, p. IV-17 y ss.; y García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-
Ramón, Curso de Derecho administrativo, 10a. ed., Civitas, Madrid, 2000, t. I,
ps. 183 y ss. En Comadira, op. loc. cit., se efectúa una sistematización de las
diversas opiniones doctrinarias en materia de contenido de la noción de acto
administrativo, respecto de la unilateralidad o bilateralidad en su formación,
y del carácter individual o general de sus efectos, pasándose de una definición
“absolutamente amplia”, a posturas “intermedias” y “restrictivas”. Sobre la mo-
tivación del “acto administrativo”, sin adhesión expresa al concepto restricti-
vo o amplio del mismo, véase Tawil, Guido S. - Monti, Laura M., La motiva-
ción del acto administrativo, Depalma, Buenos Aires, 1998. Sobre la motivación
como coadyuvante a la transparencia, véase Comadira, Julio R., “Regulación
jurídica de la ética pública (con particular referencia al ámbito nacional)”, en
su Derecho administrativo. Acto administrativo. Procedimiento administrativo.
ción del deber estatal, de racionalidad, de dar las razones por

las que decide (92).
Se arguye que existiría una nota de incertidumbre alrede-

dor de la redeterminación del factor X (93). Empero, dada la ex-
periencia regulatoria, bien puede acudirse a la práctica de ese
ámbito para apreciar el proceso de redeterminación en la rea-
lidad del sustento normativo.
Liminarmente, puede señalarse que se ha establecido que

el factor de eficiencia o factor X debe sustentarse en progra-
mas específicos de mejoras de eficiencia; en ese marco, como
mínimo, se identificarán claramente en qué consisten los pro-
gramas y cuáles son sus objetivos; se cuantificarán con razo-
nable aproximación las inversiones requeridas y los ahorros
de costos esperados; y se aportarán antecedentes o informa-
ción suficiente que permitan aplicar tales programas (94).
De la lectura de un acto de revisión quinquenal de tarifas

—por ejemplo, la res. Enargas 466/1997 (95) dictada en opor-
tunidad de la primera revisión quinquenal realizada en 1997
para el quinquenio 1998/2002— surge que, en el mismo acto,
Otros estudios, 2da. ed. act. y ampl., Lexis Nexis Abeledo Perrot, Buenos Aires,
2003, ps. 577/616, esp. p. 591.
(92) Esta parecería ser la tendencia en materia de reglamentos. Así, art. 253
(antiguo art. 190) del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (Roma,
1957), en Tratado de Amsterdam y versiones consolidadas de los tratados de la
Unión Europea y de la Comunidad Europea, Civitas, Madrid, 1998, p. 350, acoge el
criterio propiciado. A favor del requerimiento de motivación de los reglamentos,
Galligan, D. J., Due Process and Fair Procedures - A Study of Adminstrative Pro-
cedures, Clarendon Press, Oxford, 1996, p. 460 y 471; Debbasch, Charles, Institu-
tions et Droit Administratifs, 4a ed., Presses Universitaires de France, Paris, 1998,
t. 2, p. 265; Lubbers, Jeffrey S., A Guide to Federal Agency Rulemaking, 3rd ed.,
American Bar Association, Chicago, 1998, p. 328; Diez, Horacio P., Reglamen-
tos - Su impugnación en el procedimiento administrativo, Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 1998, p. 41. Empero, cfr. Craig, P. P., Administrative Law, 4th ed., Sweet &
Maxwell, Londres, 1999, p. 364; Cassese, Sabino, Le Basi del Diritto Amministra-
tivo, 9 ed., Garzanti, Torino, 1997, p. 330 quienes esgrimen una tesis diversa.
(93) Tawil, Avances..., cit., ps. 392/395.
(94) RBL, dec. 2255/1992, 9.4.1.2.
(95) B.O. del 15/7/1997, para la licenciataria Gas Natural Ban SA; se puede
consultar en www.mecon.gov.ar .
se aprueba la variación porcentual del factor X de acuerdo

con una metodología de aplicación que se aprueba en el mis-
mo acto (96) en razón —es claro— de que se trata de la prime-
ra revisión periódica (97). Resulta de interés detenerse en los
considerandos del acto en cuestión, que precisan que la de-
terminación del factor X se derivará de los flujos del negocio,
calculando la ganancia en eficiencia global para toda la em-
presa, teniendo en cuenta que una parte de esa ganancia será
absorbida por la empresa y la otra transferida a los usuarios.
Finalmente, en el acto que se repasa también se alu-

de a la aplicabilidad de un índice para determinar el factor
X, sobre el cual ya se ha explayado la doctrina (98): se trata del
TFP (total factor productivity), que, en otros ámbitos, ha sido
desaconsejado (99).
(96) Ver el segundo anexo de la resolución que se toma como ejemplo, cuyo
título es “Metodología de Aplicación del factor X”.
(97) En esencia, dados los acontecimientos posteriores, fue la primera y
única y ese segundo período quedó trunco.
(98) En contra de su aplicación, Vass, Peter, “The Methodology for Reset-
ting X”, en Regulatory Review 1997, Centre for the study of Regulated Industries,
Chartered Institute of Public Finance and Accountancy, Londres, 1997, ps. 164.
Han expresado reservas sobre su aplicación Green, Richard - Rodriguez Par-
dina, Martín, Resetting Price Controls for Privatized Utilities - A Manual for
Regulators, Economic Development Institute Development Studies, The World
Bank, Washington, D.C., 1999, p. 66.
En forma coincidente, Robinson, Frank S., “Total Factor Productivity as a
Rate Case Tool”, en Public Utilities Fortnightly, Public Utilties Reports, Vienna,
Virginia, 13/3/1980, vol. 105, ps. 19 y ss. Véase, asimismo, y cfr. Bonbright, Ja-
mes C. - Danielsen, Albert L. - Kamerschen, David R., Principles of Public
Utility Rates, 2nd ed., Public Utilities Reports, Arlington, Virginia, 1988, p. 368.
(99) Ello no significa que, de hecho, no se lo emplee en los Estados Unidos,
si bien el historial de su aplicación en el sector del transporte ferroviario nor-
teamericano —cuyas tarifas han estado históricamente regladas bajo el siste-
ma de tasa de retorno o rate of return— semeja una saga; ampliar en Goodman,
Leonard S., The Process of Ratemaking, Public Utilities Reports, Vienna, Virgi-
nia, 1998, t. II, ps. 1221-1224.
A mayor abundamiento, las opiniones encontradas sobre esa aplicación
pueden verse en Awerbuch, Shimon, Hyman, Leonard S. y Vesey, Andrew,
Unlocking the Benefits of Restructuring: A Blueprint for Transmission, Public Uti-
lities Reports, Vienna, Virginia, 1999, ps. 251 y ss., y en Kramer, Steven M.,
“For Profit Transmission Companies - RTO´s that Work for FERC, Corporations”,
en Infrastructure, American Bar Association Section of Public Utility, Commu-
nications and Transportation Law, Chicago, 2000, Vol. 39, Nº 2, ps. 2 y ss., a pro-
Más allá de estas apreciaciones —que anidan en los reque-

rimientos de adecuada motivación de los actos (100) y de de-
bido proceso en materia tarifaria (101)— la preocupación más
avasalladora en derredor de la redeterminación del factor X
podría resumirse como la aparente falta de estándares nor-
mativos previamente establecidos a tal fin, esto es, el “cómo”
aludido por la doctrina. Tawil ha puntualizado, agudamente,
que, siendo que la eficacia del sistema de price-cap depende
del modo en que se fije el factor X, la mayor parte de las licen-
cias y contratos de concesión no han determinado con preci-
sión cómo se determina ese factor (102).
A partir de allí, podrían adoptarse dos caminos: adherir

al criterio propiciado por cierto sector de la doctrina britá-
nica (103), bregando por taxar, a modo de reglamentación re-
gulatoria (anterior a la privatización, o anterior a la primera
pósito de la última desregulación eléctrica en los Estados Unidos. Mas a todo

evento, debe considerarse que una cosa es incorporar el TFP ab initio a efectos
del reajuste, y otra bien distinta es introducirlo como modificación legislativa
con la licencia o concesión en marcha.
(100) Así, Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho administrativo, 8va. ed.,
Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2003, t. 1, ps. II-14 y ss.
(101) Acerca de las cuestiones que plantean los servicios públicos (tarifas,
valuaciones, órdenes unilaterales del concedente que modifiquen las condicio-
nes del servicio, etc.) y su posibilidad de subsunción en los principios generales
que surgen de la jurisprudencia de la Corte Suprema en materia de debido pro-
ceso como garantía innominada, véase Linares, Juan F., Razonabilidad de las
leyes - El “debido proceso” como garantía innominada en la Constitución argen-
tina, 2ª ed., Astrea, Buenos Aires, 1970, ps. 224 y ss.
(102) Tawil, Guido S., “Avances regulatorios en América Latina: Una eva-
luación necesaria”, en EDA 2000/2001, ps. 392/394.
(103) Ampliar en OŃeill, Duncan y Vass, Peter, Incentive Regulation:
A Theoretical and Historical Review, Research Report 5, Centre for the study of
Regulated Industries, Chartered Institute of Public Finance and Accountancy,
Londres, 1996, ps. 19 y ss.
Véanse, asimismo, Vass, Peter, “The Methodology for Resetting X”, en Regu-
latory Review 1997, Centre for the study of Regulated Industries, Chartered Ins-
titute of Public Finance and Accountancy, Londres, 1997, y Armstrong et al.,
Regulatory…, cit., ps. 182 y ss., entre otros.
Cfr. Goulding, A. J. - Frayer, Julia - Waller, Jeffrey, “X Marks the Spot:
How U.K. Utilities have Fared under Performance-Based Ratemaking”, en Pu-
blic Utilities Fortnightly, Public Utilities Reports, Vienna, Virginia, July 15, 2001,
ps. 28 y ss., esp. p. 36.
revisión), absolutamente todos los elementos se tomarán en

cuenta para redeterminar el factor. O bien argüir que resul-
taría imposible reglamentar, al momento de la privatización
o a los fines de la primera y posteriores revisiones, todos esos
elementos.
La oportunidad ideal para la concreción de esta labor re-

glamentaria parecería ser la anterior al momento de la gé-
nesis de la relación contractual: la regulación de la redeter-
minación del factor X debería existir ex ante, con respecto
a la difusión del pliego, máxime ante el interés de los pro-
bables oferentes. Mas tal reglamentación previa, por demás
aconsejable, no debería ser tan exigente como para tornar la
inviable la presentación de los oferentes. Asimismo, en caso
de que esa reglamentación se produzca ante de la primera
redeterminación, es claro que no podría afectar los derechos
adquiridos contractualmente por el adjudicatario, y, en es-
pecial, no podrían afectar la justicia y razonabilidad (104) de
las eventuales tarifas recalculadas bajo ese factor X redeter-
minado, en los términos en que se concibiera a ese principio
en el cap. III.
15. Revisiones anticipadas por ganancias excesivas
La fórmula RPI - X apuntaría a que la firma reduzca sus

precios en términos reales y los aumente en términos nomi-
nales (105), en un marco de calidad dada, pero no tiene por ob-
jetivo “directo” o “exclusivo” la reducción de las ganancias del
prestador (106);
(104) Conceptos jurídicos indeterminados que, si bien pueden ser even-

tualmente “determinados” judicialmente, como enseñan Comadira, Julio y
Canda, Fabián, “Responsabilidad del Estado por omisión. Actos interorgáni-
cos y conceptos jurídicos indeterminados en un fallo de la Cámara Contencio-
soadministrativa)”, en LA LEY, 1996-A, 600/607, esp. p. 606 y sus citas, se inser-
tan históricamente en el campo de la regulación de las tarifas bajo el sistema de
rate of return; véase nuestro “El concepto...”, cit., sección II.
(105) Littlechild, Regulation..., cit., p. 35.
Los price-caps reposan sobre la noción de periodicidad con

la que se redetermina el cap. Ahora, intra-período (por ej., du-
rante el quinquenio), podrían operarse circunstancias que
presionarían por una revisión interim de la tarifa: tal sería el
supuesto de que la firma estuviera percibiendo ganancias ex-
cesivas, o que estuviera teniendo pérdidas excesivas. Veamos.
La cuestión de las ganancias excesivas (107) es, en el área de

la regulación por price-caps, aquella en la cual más claramen-
te convergen apreciaciones jurídicas, económicas y políticas,
y se erige en materia para las objeciones (108). Por razones me-
todológicas, debe aclararse que las ganancias excesivas serán
consideradas durante el primer período; sin embargo, con las
adaptaciones del caso, las apreciaciones que se vuelcan resul-
tan también aplicables a los períodos posteriores.
Para algunos autores (109), el factor X es un factor de efi-

ciencia productiva que apunta a la minimización de costos
de producción por parte de la empresa. Para otros (110), ade-
más de ser un factor de eficiencia productiva, el factor X es
un factor de eficiencia asignativa enderezado a que el precio
represente el costo marginal y, al mismo tiempo, a que se
eviten las denominadas “ganancias excesivas” (111) de la em-
presa y las ineficiencias ínsitas en los precios excesivamente
elevados. Esta segunda tesitura podría, eventualmente, lle-
var a considerar, antes del cumplimiento del período, a pe-
dido del regulador o de un tercero, la revisión anticipada del
factor X con fundamentos en esa clase de ganancias, dado
el interés público comprometido, y la necesidad de contra-
rrestar las consecuencias políticamente desaconsejables
propias de aquéllas.
(107) Ampliar en Breyer, Stephen, Regulation and Its Reform, Harvard

University Press, Cambridge, Mass., 1982, ps. 21 y ss.: “Rent Control or Excess
Profits”.
(108) Ampliar en Gordillo, Tratado…, cit., t. 2, ps. II-11 y ss.
(109) Baldwin et al., Understanding…, cit., p. 237.
(111) Ampliar en Gordillo, Tratado…, cit., t. 2, ps. II-11 a II-14.
(i) Techo a las ganancias. Improcedencia: Por cierto, la situa-

ción fue avizorada por la doctrina regulatoria (112), bajo la deno-
minación “esquema de techo a las ganancias” (113). Mas antes de
indagar en él, debe formularse una aclaración previa necesaria.
La expresión “ganancias excesivas” es elusiva, y su indeter-

minación clama por una reglamentación que brinde una dife-
renciación exacta (114) entre las ganancias no esperadas de la fir-
ma, que pueden abarcar, entre otras: a) una ganancia mayor o
mayor ganancia; b) una ganancia excesiva; y c) los beneficios
o los simples beneficios de la empresa (115). Es que la firma que
presta el servicio pública —al igual que toda firma comercial—
aspira a obtener ganancias o beneficios porque ello es lo que el
price-cap asegura; caso contrario, no habría privatización via-
ble (116): nadie ofertaría en la licitación de un servicio que diera
pérdidas a enjugar por el prestador (117). A su vez, las ganancias o
beneficios, pueden ser mayores a las anteriores que se empleen
como punto de referencia, o, alcanzado cierto punto también
(112) Para un desarrollo crítico de la cuestión de las revisiones anticipa-

das en el Reino Unido, véase Ariño Ortiz, Gaspar, “Teoría y Práctica...”, cit.,
ps. 278 y ss., y, del mismo autor, Principios de Derecho público económico (Mode-
lo de Estado, gestión Pública, regulación económica), Comares, Granada, 1999,
ps. 446 y ss.
(113) Littlechild, Regulation…, cit., ps. 32-33.
(114) Acerca de la precisión requerida, véase especialmente Diver, C. S.,
“Optimal Precision of Administrative Rules”, en Baldwin, Robert, Scott, Colin
y Hood, Christopher (eds.), A Reader on Regulation, Oxford University Press,
Oxford, 1998, ps. 219 y ss.
(115) Aludidos, por ejemplo, en el dec. 999/1992, art. 48.
(116) Sin este requerimiento, sería imposible privatizar un servicio, como
lo afirma Weyman-Jones, “Regulation…” cit., p. 99.
(117) Las estrategias del privatizador, en el supuesto de que el negocio pri-
vatizado arroje pérdidas, pueden abarcar la técnica de separación de rubros
o negocios. Tal posibilidad aparece, a modo de ejemplo, en el marco de la pri-
vatización de una línea ferroviaria, involucrada en la inclusión del transporte
de pasajeros como opcional, siendo la actividad principal el transporte de car-
gas (véase Res. 362/1990, trámite que, empero, fue dejado sin efecto por dec.
2408/1991).
predeterminado, pueden tornarse excesivas, como si, aparen-

temente, no tuvieran límite objetivo alguno (118).
Ello requiere, entonces, la definición de “cuándo” hay ga-

nancias excesivas toda vez que se estaría ante un concepto ju-
rídico indeterminado, que, por lo demás, ya ha tenido sus pri-
meras manifestaciones jurisprudenciales en Argentina (119). En
esta inteligencia, es claro que el reconocimiento de tal clase
de ganancias no ha hallado quicio en la regulación inglesa (120),
que optó por el sistema de price-caps; ello pues se entendió
que la consideración, intra-período, de tal clase de rentas ge-
neraría una cantidad dificultades adicionales en el proceso de
control de los precios, comenzando por la determinación del
punto a partir del cual existe exceso (121), esto es, cuándo las
ganancias son normales o razonables (122) y cuándo dejan de
serlo.
(118) Se toma la expresión de “Telecomunicaciones Internacionales de Ar-

gentina SA y otros c. Comisión Nacional de Telecomunicaciones (Ministerio de
Economía y Obras y Servicios Públicos)”, Fallos: 320: 686 (1997), disidencia de
los Dres. Boggiano y Vázquez (esp. consid. 6°: “no es admisible sostener que
les asista [a las empresas recurrentes] el derecho de obtener ganancias sin lími-
te objetivo alguno”), y de Gordillo, Agustín, “Las ganancias sin límite objetivo
alguno”, en su Cien notas de Agustín - Notas asistemáticas de un lustro de juris-
prudencia de Derecho administrativo, Fundación de Derecho Administrativo,
Buenos Aires, 1999, ps. 138 y ss. También se explaya sobre ellas Caplán, Ariel
R., “La visión de los usuarios sobre un fallo de la Corte”, en LA LEY, 1999-F, 454 y
ss. Véase, igualmente, “Caplán, Ariel R. c. Telefónica”, Fallos: 323: 650 (2000) di-
sidencia del Dr. Moliné OĆonnor, donde se explica que la demanda perseguía
la reducción de las tarifas telefónicas en razón de un hipotético “exceso en las
ganancias” (consid. 2° de la disidencia cit.).
(119) Ídem.
(120) Graham, Cosmo, Regulating Public Utilities - A Constitutional Ap-
proach, Hart Publishing, Oxford, 2000, p. 154.
(121) En igual sentido, Burton, Nigel, “Investors´ Interests and Equitable
Shares - A City Perspective”, en Price-caps and Profit Sharing - A Policy Review,
Proceedings 14, Centre for the study of Regulated Industries, Chartered Institu-
te of Public Finance and Accountancy, Londres, 1995, p. 22.
(122) La cuestión semeja a la determinación de lo que es una tarifa “jus-
ta y razonable”; ampliar en “El concepto de tarifa justa y razonable”, en EDA
2000/2001, ps. 510/524, esp. p. 511.
(ii) Compartir las ganancias: Se menciono, más arriba, que

otra posibilidad con respecto a las ganancias excesivas es que
la firma las comparta con los usuarios. La interpretación con-
forme la cual las ganancias excesivas deberían ser comparti-
das con los usuarios depara que, en una hipótesis contraria,
los usuarios deban compartir con la firma sus pérdidas exce-
sivas. Todo ello, intra-período. Tal posibilidad interpretativa
no aparece como viable pues compartir sólo las ganancias y
no las pérdidas carecería de coherencia, y ambas posibilida-
des —compartir ganancias y pérdidas— sólo sería posible si
los usuarios fueran accionistas de la respectiva sociedad.
(iii) Interpretación. Efectos hacia los usuarios: Efectua-

das estas consideraciones, puede señalarse que, en princi-
pio, y desde el punto de vista económico, existe una eficien-
cia interna que se relaciona con el esfuerzo óptimo dado un
output, a diferencia de la eficiencia asignativa, que hace al
output óptimo dado un esfuerzo. El observador externo a la
empresa puede ver los costos de ésta, pero no su eficiencia
interna, esto es, cuán óptimos son sus esfuerzos dado un
output. En esta situación, podría afirmarse que, bajo con-
diciones de calidad esperada, las ganancias aparentemen-
te excesivas recogidas por la firma pueden deberse a causas
tan disímiles como un óptimo esfuerzo interno de la empre-
sa, un management por encima de lo normal, o incluso pue-
den deberse a su buena fortuna (123).
La información asimétrica (124) operaría, así, a favor de la

empresa pues durante la ejecución del contrato, el regulador
—observador—, no puede saber, inequívocamente, a qué se
deben aquellas ganancias extraordinarias, lo cual obstaría
a la determinación de una relación de causalidad exclusiva.
Sin embargo, se recordará que la eficacia del control en el
(123) En igual sentido, Littlechild, Regulation..., cit., p. 8. Ampliar en

Vickers et al., Privatization… cit., p. 100. Ejemplos del esfuerzo interno o de
la buena fortuna pueden incluir procesos de producción más eficientes, fuentes
de suministros inusualmente baratas, administración (management) inusual-
mente efectivo, conf. Breyer, Stephen, Regulation…, cit., p. 21.
(124) Ampliar en Bös, Pricing…, cit., p. 55.
sistema de price-caps también depende, en última instancia

y entre otros factores, de la información de que disponga el
regulador respecto de la empresa regulada (125). Y, con salu-
dable criterio, en Argentina, los entes reguladores se hallan
investidos de plenas facultades para investigar la eficiencia
interna de la empresa (126), con lo que podrían corroborar si
el nivel de aquélla se funda en la performance superior, po-
sición monopólica o buena fortuna (127), entre otras causales,
de la firma.
Por otro lado, no puede soslayarse una posibilidad primor-

dial: las ganancias de la empresa —de la clase que sean— du-
rante un período serán consideradas en la redeterminación
del factor X para el siguiente período (128). Esta característica
de la regulación de tarifas por price-cap es, precisamente, la
expresión de la función optimizadora del bienestar antes alu-
dida, y se materializa cuando, al revisarse el factor para el si-
guiente período, las ganancias obtenidas por la empresa en el
período anterior, en razón de su mayor eficiencia, bien pueden
agruparse bajo dos rubros: las ganancias derivadas de reduc-
ciones de costos dentro de X, y las que exceden X. La primeras,
son aprovechadas por los usuarios, con lo que los usuarios se
convierten en “socios virtuales” de la eficiencia del prestador
y se benefician con sus ahorros (129); al mismo tiempo, a condi-
ciones de calidad de servicio dadas, las reducciones de costos
que exceden el objetivo de X, son conservadas por el prestador
(125) Tawil, “Avances...”, cit., ps. 392/395.

(126) Ampliar en Bianchi, La regulación…, cit., t. I, p. 275 y notas 44 a 46.
(127) Son estas las tres causales aludidas por Littlechild, Regulation…,
cit., p. 32.
(128) Baldwin et al, Understanding…, cit., p. 228; OŃeill, Duncan y
Vass, Peter, Incentive Regulation: A Theoretical and Historical Review, Re-
search Report 5, Centre for the study of Regulated Industries, Chartered Insti-
tute of Public Finance and Accountancy, Londres, 1996, p. 47.
(129) En este sentido, véase Nota Enargas 871/1996, I.c., donde se expresa
que el aumento de la eficiencia implicaría una corrección a la baja de las tarifas
para participar a los usuarios de parte de esa mejora, de acuerdo a los cambios
que se prevén en la productividad de la prestación del servicio.
e integran su propiedad (130), por lo que se cumple la función de

atracción de capitales.
Por lo demás, y desde un punto de vista jurídico, si se juz-

gara al price-cap a tenor de las ganancias aparentemente ex-
cesivas o el precio en exceso elevado para los usuarios —bajo
condiciones de calidad esperada, claro está (131)— la presión
política en pos de la revisión anticipada —por ej., en el segun-
do o tercer año de un quinquenio— provocaría la deforma-
ción de las propiedades incentivas contractualmente acorda-
das de la regulación por price-caps, que, como ya se dijo, se
basan no sólo en el objetivo de eficiencia y aplicación del índi-
ce sino también en la periodicidad establecida en el marco re-
gulatorio, elemento exógeno, de cumplimiento ineludible (132),
que brinda estabilidad y predictibilidad al sistema todo (133)
pues no puede modificarse el paso del tiempo.
La revisión anticipada del objetivo de eficiencia que se fijó

al momento de privatizarse el servicio —y, por ende, el del
respectivo objetivo redeterminado—, antes del cumplimiento
del período, a iniciativa del regulador o de un tercero consu-
midor o incluso del Gobierno, con fundamento en las ganan-
cias que estaría teniendo la firma, pone, de hecho, en peligro
las bases de la relación forma-concedente, que acordó que, en
(130) Véase Nota Enargas 871/1996, I.c.3., donde se señala que la determi-
nación del Factor X se derivará a partir de los flujos del negocio de cada una de
las firmas Transportadoras y Distribuidoras de gas natural, calculando la ga-
nancia en eficiencia global para toda la empresa, teniendo en cuenta que “una
parte de esa ganancia será absorbida por la empresa y la otra transferida a los
consumidores.
En igual sentido, Laffont y Tirole, A Theory..., cit., p. 19; Bastos, Carlos
M. -Abdala, Manuel A., Transformación del sector eléctrico argentino, 2da. ed.,
Pugliese Siena, Córdoba, 1995, p. 244.
Cfr. Einhorn, Michael A., “Introduction”, en Einhorn, Michael A. (ed.),
Price-Caps and Incentive Regulation in Telecommunications, Kluwer Academic
Publishers, Boston/Dordrecht/Londres, 1991, p. 2, en el sentido de que, bajo los
price-caps, cualquier ganancia derivada de reducción de costos o avance tecno-
lógico será conservada por la firma.
(131) Véase, por ej., art. 39, inc. b) de la ley 24.076.
(132) Cfr. Mairal, Héctor A., “La determinación…”, cit., p. 64.
(133) Budassi, “Licencias...”, cit., p. 267.
principio, y hasta el final del período predeterminado (por ej.,

quinquenal), no se revisaría el factor.
Asimismo, no puede soslayarse la particular situación del

concedente y —más tarde— del regulador, quien puede, antes
de privatizar el servicio como cuando éste ya está privatiza-
do, obtener toda la información necesaria para calibrar ade-
cuadamente el factor de eficiencia inicial; situación replicada
durante la ejecución del contrato, con respecto al regulador.
Así, una sola ruptura de la periodicidad por verificarse in-

terim una de aquellas dos evidencias disvaliosas -ganancias
excesivas, precios demasiado elevados- depara la posibilidad
de otras futuras rupturas, y la concreción del peligroso acer-
camiento del price-cap a aquel otro sistema de regulación de
tarifas del cual se distingue: el rate of return (134). La ruptura de
la frecuencia de revisión, en otras palabras, quiebra la viabi-
lidad del price-capping (135) y su integridad (136), amén de hacer
caso omiso del acuerdo original sobre el que descansan los
derechos y expectativas de los inversores a partir del momen-
to de la privatización (137).
(iv) Una salvedad: No obstante ello, no puede dejar de se-

ñalarse que estas reflexiones se corresponden con un marco
regulatorio que establezca tarifas reguladas por price-caps,
en el cual no se hayan previsto las revisiones anticipadas con
fundamentos en las ganancias excesivas. Por ende, en la me-
(134) Conf. Littlechild, Regulation…, cit., p. 33; Train, Optimal Regula-

tion…, cit., ps. 318-319.
(135) Baldwin et al., Understanding… cit., p. 238.
(136) Confrontar Vickers et al., Privatization…, cit., p. 207, si bien en la
misma obra reconoce que “Las verdaderas diferencias [entre el rate of return y
el RPI-X] son de frecuencia (timing) y de simplicidad. Tal como se lo practica en
Gran Bretaña, el RPI-X involucra una demora regulatoria (regulatory lag) pro-
longada y exógena en el sentido de que las oportunidades para las revisiones
formales se establecen de antemano” (p. 241).
(137) Para la relación contractual en general y los derechos subjetivos que
engendra en el plano tarifario, véase Cassagne, Juan Carlos, Derecho…, cit.,
t. II, p. 390. Para la revisión anticipada, véase Ariño Ortiz, Gaspar, “Teoría y
práctica...”, cit., p. 279.
dida en que en el respectivo marco se hubiere determinado

como causal de revisión anticipada la comprobación de esa
clase de ganancias —bajo un sistema de price-cap híbrido o
no puro, en la terminología regulatoria (138)— y en la medida en
que éstas hubieren sido definidas normativamente en forma
inequívoca (139) —diferenciándolas de las ganancias mayores
y de los simples beneficios de la empresa— procedería que,
acreditados los extremos previstos en la norma, tramitara la
revisión, por iniciativa del regulador o a pedido de un tercero
usuario, intra-período. Esta interpretación privilegia el acuer-
do o compromiso oportunamente acordado (140), que, a su vez,
irradia su certidumbre hacia los usuarios.
16. Revisiones anticipadas por pérdidas excesivas
A diferencia de las ganancias excesivas, las pérdidas exce-

sivas pueden poner en juego no ya el derecho de los usuarios
como virtuales socios de la eficiencia del prestador en cuan-
to a las ganancias dentro de X, sino algo más trascendente: la
continuidad del servicio.
Tal supuesto debe, entonces, ser evaluado de manera di-

versa, considerando el principio de viabilidad de la prestación,
ínsito en la premisa de viabilidad de la respectiva privatiza-
ción (141). También deberá evaluarse si esas pérdidas excesivas
se deben a la mala performance de la firma, a su mala fortu-
(138) Laffont et al., A Theory…, cit., p. 18.

(139) Avala esta interpretación la reflexión del Dr. Petracchi en el cons.
15 de su voto en “Prodelco c. PEN s/amparo”, Fallos: 321:1252 (1998), al destacar
que la ambigüedad y vaguedad de los términos, la falta de definiciones, en fin,
la “serie de imprecisiones impide realizar (...) el examen de constitucionalidad
que reclama la actora (sobre la relevancia de disponer de información precisa
a los efectos de resolver controversias, véase Louis Kaplow, “Accuracy in Adju-
dication”, Cambridge, John M. Olin Centre for Law, Economics and Business,
Harvard Law School, 1996, Discussion Paper N. 198)”.
(140) Destaca Tawil, “Avances...”, cit., ps. 392/395, que la introducción de
modificaciones unilaterales en el esquema inicial (casos BT, British Gas y Bri-
tish Airports) no respetaron el “compromiso original”.
(141) Art. 15.2, dec. 1105/1989 (reglamentario de la ley 23.696) y dec.
633/1991, para el transporte y distribución de gas.
na, o bien a un hecho exógeno a su giro, como podría ser un

hecho del príncipe u otro fenómeno que podrían erigirse en
circunstancias objetivas y justificadas habilitantes del proce-
dimiento de ajuste por causas exógenas, no sujeto a periodici-
dad alguna (142).
Dado que ese procedimiento de ajuste por causas exóge-

nas prevé la participación previa, garantizará que en su desa-
rrollo tomen parte los interesados, dotándose al eventual acto
a dictarse (resolviendo sobre el ajuste) de una clara nota de le-
gitimidad democrática.
VI. Factor de inversiones

Como se sostuvo antes, el price-capping implica que la ta-
rifa será reajustada en algo menos que las variaciones de pre-
cios: se reajusta por el índice “menos” un X%, y esa diferencia
implica el esfuerzo en eficiencia que debe desplegar la firma,
bajo su riesgo, para tener ganancias. Este esquema, de basa-
mento periódico —determinación periódica del factor X; apli-
cación semestral del índice—, se mantiene a lo largo de la con-
cesión o licencia (salvo lo expresado en el acápite precedente).
Ahora, ciertos marcos regulatorios pueden prever que la

fórmula de price-cap contenga no sólo el índice y el factor de
eficiencia X, sino que también contenga un factor de inversio-
nes ó factor K.
1. Finalidad
En algunos marcos regulatorios, el privatizador quiso que

las inversiones originariamente previstas fueran recupera-
das mediante las tarifas vigentes: si se requiriesen inversiones
adicionales a las mismas, y que no pudieran ser recuperadas
mediante esa clase de tarifas (143), procede un ajuste de la tarifa
(142) Art. 46, ley 24.065 y 24.076.

(143) Rees et al., “RPI-X...” cit., p. 378; Taylor, State Regulation... cit.,
ps. 95 y ss. Cfr. Armstrong et al., Regulatory Reform… cit., p. 180; Newbery,
mediante el factor de inversiones o factor K tal que se manten-

ga incólumne la razonable rentabilidad de la firma (144). Ello se
detecta en un serie de licencias argentinas (145) cuyo régimen
de bienes prevé la reversión de ellos, al concedente, al final de
la vida del contrato (146). En esta escena, el factor K viene a en-
jugar erogaciones por inversiones no facultativas no cubiertas
por la tarifa vigente, y, consecuentemente, no es de aplicación
obligatoria salvo cuando se produzca esa no cobertura (147).
El factor de inversiones, en la fórmula, se suma (148), y como

esa suma implica un traslado del respectivo costo al usuarios,
viene a armonizar con la mentada reversión al concedente
cumplido el plazo contractual (149). De tal modo, se aplica la
fórmula RPI - X + K.
Es menester señalar que el traslado, a los usuarios, del cos-

to de las mentadas inversiones no facultativas se halla sujeto
a la condición de que la respectiva obra se halle enderezada
a satisfacer el mercado interno: las obras que se construyen
como consecuencia de los compromisos de exportación no
David M., “Rate of Return Regulation versus Price Regulation for Public Utili-
ties”, en Newman, Peter (ed.), The New Palgrave Dictionary of Economics and
the Law, Macmillan, Londres, 1998, vol. 3, ps. 205 y ss., esp. p. 207.
(144) Dec. 1738/1992, art. 41, inc. 2º, párr. 3.
(145) Véase dec. 2255/1992 y licencias bajo él otorgadas.
(146) La delimitación de bienes que revierten es de interpretación restricti-
va, “Compañía General de Electricidad de Córdoba S.A., (en liquidación) c. Pro-
vincia de Córdoba”, Fallos: 262: 302 (1965), voto del Dr. Aberastury.
(147) Véase la reglamentación de la ley 24.076, dec. 1738/1992, Anexo I,
art. 41 (2) 3er. párr., que dice “cuándo es de aplicación el restante elemento” en
opinión del Ente.
(148) Así, se prevé normativamente en el sector del transporte y distri-
bución de gas que el índice “será a su vez ajustado, en más o en menos, por
un factor destinado a estimular la eficiencia y, al mismo tiempo, las inversio-
nes en construcción, operación y mantenimiento de instalaciones (…); conf.
ley 24.076, art. 41.
(149) Considérese, en especial, que, “...[A la] extinción, el concesionario
deberá devolver al Estado un sistema en plena operación y con la incorpora-
ción de los adelantos tecnológicos que eviten su obsolescencia y las mejoras que
haya incorporado”, conf. art. 78, ley 24.076.
deben incrementar el costo en el que los usuarios nacionales

incurren para recibir el servicio (150).
Asimismo, se debe tratar de obras que beneficien, no ya a

un universo determinado de usuarios, sino a la mayoría de los
usuarios de la red (151). Por ende, son obras de utilidad común
para esa mayoría de usuarios.
Por último, se recordará que no siempre los price-caps pre-

vén un objetivo de eficiencia y uno de inversiones. En las li-
cencias telefónicas argentinas se les impuso a las licenciata-
rias sólo el cumplimiento de un objetivo de eficiencia después
de aplicado el índice, y tal modalidad subsistiría hasta el arri-
bo de la competencia, corriendo las inversiones por cuenta de
la licenciataria, incentivada a realizarlas bajo el estímulo de
apropiación de las ganancias.
El factor de inversiones inicial, para el primer período, por

ej., quinquenal, será el acordado entre el privatizador y la fir-
ma adjudicataria. Antes del comienzo del segundo período
(por ej, durante el quinto año de un período quinquenal) se
llevará a cabo el procedimiento de redeterminación del factor
de eficiencia y del factor de inversiones, que entrarán en vi-
gencia para el siguiente período.
Ambos factores tendrían que ser redeterminados al mismo

tiempo en un mismo acto (152) pues no se puede saber qué pre-
visiones efectuar para financiar las inversiones o qué otras in-
versiones proponer al regulador si no se conoce la nueva tarifa
máxima que recepte esos dos factores.
(150) Así, en los sectores de transporte y distribución de gas natural, art. 6º,
dec. 729/1995.
(151) En este sentido, dec. 2255/1992, RBL, num. 9.4.1.4.
(152) Arg. Newbery, David M., “Rate of Return…” cit., p. 207.
3. Periodicidad
De más está reiterar que el esquema resultante también

posee basamento periódico, que se mantiene en tanto no ope-
ren circunstancias objetivas y justificadas que puedan propi-
ciar un ajuste por razones exógenas (153), sin perjuicio del tras-
lado de costos legislativamente previsto.
4. Aplicación a la tarifa
Una vez determinado por el ente, el factor de inversiones

se aplica por semestres y sólo después de que la inversión pro-
puesta por la firma y autorizada por el regulador comienza a
prestar el servicio a los usuarios (154). Por ello, el cambio en la
tarifa a facturar sólo operará a partir de ese momento, no an-
tes, y es el regulador el que verificará que culminó la obra en
cuestión. Tal inteligencia brinda transparencia y racionalidad
admirables al sistema.
Si bien el factor de eficiencia se fija mirando hacia el futu-

ro por lo que deviene el objetivo de ahorros en costos en que
deberá incurrir la firma para obtener ganancias, el factor de
inversiones se fija mirando hacia el pasado, pues se aplicará
contra obras aprobadas, ejecutadas y prestando servicios (155).
En otras palabras, si bien el factor X mira hacia el futuro —es
el objetivo que la firma deberá cumplimentar para obtener
ganancias, cabe reiterar— el factor K correspondiente a cada
proyecto de inversión mira hacia el pasado: aprobados los
“proyectos” en la resolución que aprueba la revisión periódi-
ca de las tarifas, aprobado en esa revisión el valor del factor X
y del factor K, la aplicación o cobro vía traslado a la tarifa que
sufraga el usuario del proporcional de factor K se deja en sus-
penso hasta que las inversiones efectivamente se realicen. Ello
significa que el factor K se aplica luego de que la firma ha acre-
(153) Véase RBL, dec. 2255/1992, 9.4.1.2. y 9.4.1.3.

(154) Nota 871/1996.
(155) Fundación de Investigaciones Económicas Latinoamericanas,
La regulación... cit., p. 453.
ditado, ante el regulador, tanto (i) la realización de las obras

de que se trata, como (ii) el desembolso del monto pecuniario
correspondiente (156). De este modo, el usuario nunca sufraga-
rá inversiones inexistentes.
Esa aplicación se efectúa mediante la específica técnica de

rolling in, equiparable a un reconocimiento de costos de ex-
pansión en relación a una base individual, preexistente (157), si
bien alguna literatura regulatoria británica percibe el meca-
nismo de aplicación respectivo como un passthrough o trasla-
do de costos (158).
5. Ventajas para los usuarios. Justicia intergeneracional
La clara garantía de aplicación, a la tarifa, del factor K,

contra obras terminadas y funcionando, favorece a todos los
usuarios del sistema y depara que éstos no sufragarán inver-
siones inexistentes; tampoco enjugarán —tarifa mediante—
inversiones ineficientes pues el regulador no autorizaría las
que no lo fueran. Asimismo, será una garantía a favor de un
universo de usuarios de dimensiones ya que se halla previsto
que los programas de inversiones que propongan las firmas
deben, en principio, beneficiar a la mayoría de los usuarios del
sistema de que se trate (159). Caso contrario, no podrán ser con-
siderados como “proyectos K”.
La inversión, asimismo, beneficiará a usuarios presentes

y futuros, en un marco de justicia intergeneracional. Es por
ello que, el pago por los usuarios presentes, de inversiones
(156) Ello se halla plasmado en los diversos Informes producidos por el

ente en oportunidad de la Revisión Quinquenal correspondiente al período
1998/2002, del Enargas, al cual cabe remitir en función de su claridad.
(157) Por ende, todos los usuarios de la red de un determinado servicio pa-
gan lo mismo independientemente del lapso de tiempo en el cual hayan per-
tenecido a la red. Conf. Bauer, Johannes M., “Network Expansion and Pricing
in Transmission and Distribution”, en AAVV, Competition and Regulation in the
Gas Industry, Buenos Aires, May 16-17, 1996.
(158) En este sentido, National Consumer Council, Paying the Price...
cit., p. 157.
(159) Idem n. 155.
que también disfrutarán los usuarios futuros, implica una

responsabilidad —en sentido lato— entre generaciones de
usuarios.
6. Participación
La determinación —o redeterminación— del objetivo de

inversiones se efectúa con participación de los usuarios, en
forma similar a la adoptada con respecto al factor de eficien-
cia, y así se ha previsto en los marcos regulatorios (160).
El traslado a los usuarios del proporcional de factor de in-

versiones por inversiones concluidas debería efectuarse sobre
una base igualitaria pues se trata de inversiones que benefi-
cian a la mayoría de los usuarios del sistema (161). Empero, la
práctica regulatoria devela que se podrá hacer pesar la inci-
dencia del factor con mayor énfasis en ciertas clases de usua-
rios. Tal decisión, de aplicar el factor de modo más gravoso
hacia ciertas clases de usuarios (162), deberá ser no indebida, no
arbitraria, y deberá hallarse suficientemente motivada.
8. Fuente
En el sector británico la aplicabilidad del factor de eficien-

cia no posee status legislativo sino convencional. En cambio
en nuestro país, sí posee status legislativo (163) y, además, con-
vencional, si bien hoy se halla afectado en forma sustancial
por la ley 25.561.
(160) Véase n. 57.

(161) Dec. 2255/1992, num. 9.4.1.4.
(162) Un ejemplo puede verse en la res. Enargas 463/1997, Anexo I.
(163) Véanse, por ejemplo, las licencias de transporte y distribución de gas,
aprobadas por dec. 2255/1992.
9. Naturaleza política
La reversión de bienes que se opera al término de la conce-

sión o licencia, en las condiciones pactadas, depara el regre-
so de los bienes al concedente, esto es, al Estado. Dado que la
población es uno de los elementos del Estado, se advierte una
finalidad política en la adopción del factor de inversiones pues
se cumple un beneficio último para la comunidad toda, del
plano de la función maximizadora del bienestar.
10. Naturaleza jurídica
Cabe remitir a las apreciaciones formuladas con respecto

al factor de eficiencia.
11. Naturaleza económica
Como ya se dijo, la incorporación de un objetivo de inver-

siones, enjuga las que no pudieran ser recuperadas mediante
las tarifas vigentes (164), a fin de que se mantenga incólumne la
razonable rentabilidad de la firma (165). Por tanto, el factor de
inversiones se erige en instrumento para el traslado del costo
respectivo una vez que opera el condicionante.
Dado que las inversiones K —emergentes de un plan K— se

trasladan a los usuarios, son económicamente neutrales para
la firma.
12. Experiencia comparada
La experiencia británica (166) demuestra la adopción, en el

sector de agua y cloacas, de la fórmula de RPI + K + U, donde K
(164) Rees et al., “RPI-X...” cit., p. 378; Taylor, State Regulation... cit.,
ps. 95 y ss. Cfr. Armstrong et al., Regulatory Reform… cit., p. 180; Newbery,
David M., “Rate of Return Regulation versus Price Regulation for Public Utili-
ties”, en Newman, Peter (ed.), The New Palgrave Dictionary of Economics and
the Law, Macmillan, Londres, 1998, vol. 3, ps. 205 y ss., esp. p. 207.
(165) Dec. 1738/1992, art. 41, inc. 2º, párr. 3.
(166) National Consumer Council, Paying the Price… cit., ps. 157 y ss.
es un costo que se traslada a los usuarios para financiar pro-

gramas de inversión de capital de la firma; y donde U corres-
ponde al factor K no utilizado en los años anteriores (167). Em-
pero, en rigor, se ha señalado que la fórmula es, en realidad,
RPI + K - X - U, siendo el factor X un objetivo de eficiencia im-
plícito en el factor K de inversiones (168).
En cambio, en el mencionado ámbito británico, para

el sector de distribución de gas, la fórmula es RPI - X +
GPI - Z + E + K, donde RPI es el Retail Price Index o Ín-
dice de Precios Minoristas; X implica restar 5%; GPI es el
Gas Price Index o Indice de Precio del Gas que se traslada
a los usuarios (passthrough) pero reducido en función de
Z, que es un 1% que se resta del Indice de Precio del Gas
para que la firma compre el gas eficientemente; E es un
costo que se traslada (passthrough) a los usuarios y repre-
senta los proyectos de eficiencia energética aprobados por
el regulador; y donde K representa solamente un factor de
corrección ante ajustes necesarios en la facturación a los
usuarios (169).
13. Diferencias con regímenes de inversiones “por fuera de

la tarifa”
El supuesto de “inversiones por fuera de la tarifa”, o “pro-

yectos de inversiones con aporte del beneficiario” (170), es bien
diferente. Veamos.
(167) En este esquema, las empresas tienen 3 años para gastar el monto de-
rivado de la aplicación del factor K.
(168) National Consumer Council, Paying the Price… cit., p. 25. Esta
cuestión será analizada en la sección 14, infra.
(169) National Consumer Council, Paying the Price… cit., p. 25; en igual
sentido, Taylor, Graham, State Regulation & the Politics of Public Service - The
Case of the Water Industry, Mansell, Londres, 1999, p. 118.
(170) Ampliar en Massimino, Leonardo, “El crecimiento de los sistemas
de distribución y la seguridad jurídica”, en Petrotecnia, I.A.P.G., Buenos Aires,
agosto 2004, ps. 72/86, esp. p. 76; y en Fundación de Investigaciones Econó-
micas Latinoamericanas, La regulación… cit., ps. 438/439.
Existen inversiones no obligatorias, que la firma podría no

llevar adelante por no vincularse con el bien del servicio pú-
blico, pero que beneficiarán a usuarios particulares (171). Es por
ello que se realizan adelante mediante acuerdos particulares
entre la firma y los usuarios —o entre la firma y quien finan-
cie las obras, por ej., un municipio, por medio de la recauda-
ción— y esos acuerdos suscitan la intervención del Ente para
protección del usuario, pudiendo asimismo el Ente dictar ac-
tos fijando los importes a cobrar por las obras (172).
Por ende, estas inversiones no fluyen ni de la tarifa ni de

proyectos K, sino que se originan en acuerdos particulares,
por los cuales los usuarios —o, en su caso, los municipios— se
hacen cargo de determinados costos de expansión de la red.
Se trata, es claro, de costos relacionados con inversiones que
no cooperan con el sistema sino con esos usuarios en particu-
lar, y son enjugadas por dichos usuarios convenio mediante
con cada uno de ellos, y no por todo el universo de usuarios
del sistema.
VII. TIMING o periodicidad

Un último elemento que integra, implícitamente, la fórmu-
la de los price-caps se refiere al factor temporal, al tiempo, a la
periodicidad.
1. Una cápsula temporal y una vía de escape
A este elemento se ha aludido antes mediante la expresión

“encapsulado” pues, bajo cierta perspectiva, el price-cap, al
implicar redeterminaciones por ej.: quinquenales del factor
de eficiencia y, en su caso de inversiones, y al prever ajustes
semestrales por el índice, sin perjuicio de los traslados auto-
(171) En el caso del gas, aparecen fundadas en el régimen del art. 16 de la

ley 24.076, artículo que se halla reglamentado en las Res. 10/1993 y 44/1994, am-
bas emanadas del Enargas.
(172) Véase Res. Enargas 44/1994, para la construcción de redes que se ini-
cian bajo la Res. Enargas 10/1993 ($530).
máticos de ciertos costos, o de las revisiones extraordinarias,

aparece como: (i) ajeno a los cambios políticos o de gobierno;
(ii) aislado de factores coyunturales ajenos a consideraciones
jurídico-económicas. Lo dicho conduciría a desechar, en un
plano ideal, los price-caps híbridos que prevén una “periodici-
dad flexibilizada” se riesgo de aplicar, a la revisión, elementos
extraños al price-cap encapsulado en los términos reseñados.
Empero, los price-caps consagran una vía de escape

a la mentada periodicidad para que la firma pueda ha-
cer frente a determinados cambios exógenos o extraños
a ella. Se trata de las denominadas “circunstancias obje-
tivas y justificadas” (173) las cuales, previa participación de
los interesados en audiencia pública (174), podrán ser califi-
cadas como tales por el regulador, resolviéndose habilitar
el correspondiente “ajuste por circunstancias objetivas y
justificadas” (175) o resolviéndose sobre la inadmisibilidad
de dicho ajuste.
2. Efectos con relación al traslado de costos
Vale la pena destacar la delicada tarea de hermenéutica

que se pone en juego al analizar la procedencia del traslado
de un costo en el marco de las tarifas reguladas por el sistema
de price-caps.
Si se pensara en términos de una obra pública, podría ima-

ginarse que el price-cap representa el precio de una contra-
tación “a ajuste alzado”, absoluto, a realizarse en cierto lap-
so temporal, marco en el cual la Administración contrata y
sabe que la previsión presupuestaria será igual al monto por
el cual contratará la obra, esto es, sabe cuál será el costo —y
el beneficio— de la obra que contrate. De similar modo, el pri-
(173) Art. 46, ley 24.076; art. 46, ley 24.065.

(174) Art. 46, ley 24.076; art. 46, ley 24.065.
(175) El acto que convoca a la audiencia pública, no parecería constituir
acto administrativo; cfr., empero, CNACAF, Sala III, “Unión de Usuarios”, del
27/6/2003.
ce-capping devela una tarifa máxima, fija, que por el período

predetereminado, sólo se reajusta en algo menos que las va-
riaciones de precios (por “un índice menos el factor de eficien-
cia”), y, en su caso, en más por el factor de inversiones una vez
concretadas éstas. Lo que queda por fuera de esa “cápsula de
temporalidad” quinquenal son —sin perjuicio de los ajustes
por circunstancias objetivas y justificadas— los costos espe-
cíficos que el privatizador o posteriormente el regulador esta-
blece como trasladables, en más o en menos, o las revisiones
extraordinarias.
Debe recordarse que la traslación de un costo es un fenó-

meno regido por las leyes de la economía (176), que nunca se
presume la no traslación de aquél (177) por lo que se debe pro-
bar la improcedencia de traslación (178), y que en el escenario
“encapsulado” señalado —tarifas máximas fijas por el perío-
do, salvo las modulaciones indicadas— los efectos económi-
cos de la admisión o rechazo del traslado de un costo en par-
ticular revelan delicada trascendencia jurídica. Por ello, tal
decisión debe armonizar con los derechos y garantías que es-
tablece el ordenamiento para concesionarios y licenciatarios,
en un marco de razonable previsibilidad.
3. Periodicidad y traslación de costos
En el marco de este modo de regulación, puede prever

el marco regulatorio que se trasladen ciertos costos a los
usuarios (179). Se trata, como es natural, de costos que susci-
tan variaciones en más o en menos, incontrolables para la
(176) Arg. “Compañía General de Combustibles S.A s/recurso de apela-

ción”, Fallos: 316: 1533 (1993).
(177) Arg. “Ford Motor Argentina SA”, Fallos: 288: 333 (1974).
(178) Arg. “Compañía General Fabril Financiera SA c. Nación”, Fallos: 291:
62 (1975); “Metalúrgica Constitución SA c. Nación”, Fallos: 291: 174 (1975).
(179) La traslación de ciertos costos no constituye una novedad en las tari-
fas de los servicios públicos argentinos. Un ejemplo es el contrato de concesión
de la CHADE, reproducido en Perrusi, Júpiter R., La CHADE en Buenos Aires,
Talleres Gráficos Pila, Buenos Aires, 1935, ps. 11 y ss.
firma, y ubicados, por ende, fuera de la mentada cápsula de

temporalidad.
El traslado de las variaciones en más o en menos origina-

das en tributos, existentes o a crearse, entran en la esfera de
la denominada “cláusula de estabilidad fiscal”, la cual mere-
ció oportuna interpretación jurisprudencial (180). Otros con-
ceptos teóricamente trasladables a los usuarios finales son el
precio del gas, producido en el segmento teóricamente libre
denominado producción, desregulado en forma total desde
1994 (181), que se traslada al usuario final, interpretado por vía
jurisprudencial (182); en el cap. VII se vuelve sobre este aspecto
pues hoy se halla intervenido; las cargas patronales, que pue-
den ser elevadas o disminuidas por el gobierno (183); entre otros
supuestos.
VIII. Los mitos en torno a los PRICE-CAPS
1. ¿Qué se reduce?
Suele afirmarse que la regulación por price-caps implica

que las tarifas que sufragan los usuarios se reducirán. Ello
merece estos párrafos.
No es cierto que la existencia de una regulación por price-

cap implique de por sí, automáticamente, que los precios que
sufraguen los usuarios serán cada vez menores porque la fir-
(180) CNACAF, Sala II, “Transportadora de Gas del Norte”, del 12/11/2002.
(181) Dec. 2731/93, reglamentario del art. 83 de la ley 24.076. El traslado
de dicho precio se halla analizado en Massimino, Leonardo, El passthrough
del gas - Los ajustes de tarifa por variaciones en el precio del gas en boca de pozo,
Cuadernos del CERE N° 2, Universidad Austral, Facultad de Derecho, La Ley,
Buenos Aires, 2001.
(182) Véanse CNACAF, Sala II, “Metrogas”, 11/7/2000, sobre traslado del
precio del gas en el punto de ingreso al sistema y “Gas Natural Ban”, Fallos: 327:
281 (2004).
(183) Acerca de ello puede verse Luchino, Andrés D., “La reducción de
los aportes patronales y su vinculación con las tarifas de servicios públicos”,
en RAP, Ciencias de la Administración, Buenos Aires, 1996, N° 210, ps. 133/137.
ma estará estimulada a ser más eficiente. Esta noción, políti-

camente atractiva, no está, de manera alguna, comprendida
en el régimen analizado. Ello pues el sistema de regulación
por price-caps no garantiza que los precios se reducirán (184);
lo que sí asegura es que los precios se reducirán “después” del
ajuste por el índice. Esa reducción posterior al índice se con-
creta mediante el factor de eficiencia.
Desde el punto de vista político sería casi idílico que se be-

neficiara al consumidor garantizándosele que no habrá au-
mentos, como si el índice no existiera; pero ello equivaldría a
que la empresa tendría que absorber los aumentos emergen-
tes de las variaciones del índice, que le son extrañas, variacio-
nes relacionadas con los precios de los bienes y servicios te-
nidos en mira para la fijación del cuadro tarifario inicial. Ello
desnaturalizaría la fórmula y las bases del negocio, tornán-
dolo inviable (185) en razón de que la firma sería conducida a
hacer frente a aumentos en costos que se hallan claramente
fuera de su control (186).
De tal suerte, el price-capping, como “sistema de reducción

de las tarifas”, no implica un descenso de las mismas, sino que
implica un reajuste de ellas en un grado menor que el índice
de variación de costos de aquellos productos y servicios que
se tomaron en cuenta para fijar el precio inicial. Por eso, pue-
de decirse que la reducción se opera intrínsecamente, pero no
de cara a aquellas variaciones de precios de bienes y servicios
consideradas al momento de fijarse el cuadro tarifario inicial.
(184) Cfr. “Prodelco c. PEN s/amparo”, Fallos: 321:1252 (1998), cons. 10 del
voto del Dr. Boggiano: el “sistema “price-cap”... no se basa en las ganancias de
las empresas, sino en trasladar periódicamente a los consumidores una rebaja
de las tarifas como consecuencia de la eficiencia que aquellas empresas han de
lograr en la administración de sus negocios”.
(185) Conclusión similar a la que propicia Bös, Pricing…, cit., p. 279 al refe-
rirse a las función maximizadora del bienestar.
(186) Train, Kenneth E., Optimal Regulation - The Economic Theory of Na-
tural Monopoly, The MIT Press, Cambridge, Mass., 1997, p. 325.
2. Protección dual
Suele reinar una percepción conforme la cual las tari-

fas reguladas por price-caps no descenderían nunca, por lo
que parecerían beneficiar solamente a la firma, y nunca a los
usuarios.
Como se recordará, la fórmula RPI-X, a diferencia del siste-

ma de tasa de retorno, permite monitorear de cerca la eficien-
cia de la empresa (187), y así el usuario se beneficia con ella. Mas
en el esquema descripto, ello juega en un plano temporal de
continuidad del sistema tal que se permitan las revisiones o
redeterminaciones periódicas del factor de eficiencia (y, en su
caso, de inversiones) (188) con participación de los usuarios (189).
El usuario se beneficia, además, con las innovaciones tecnoló-
gicas que la firma incorpore (190).
En ese marco de continuidad temporal, el RPI-X posee un

doble función maximizadora: la función maximizadora del
bienestar de los usuarios, y la función maximizadora de las
ganancias de la firma (191); la maximización de las ganancias
de la firma tiene un límite (por ej., no arriegar la seguridad del
servicio); y la maximización del bienestar de los usuarios tam-
bién tiene un límite (que los precios no se reduzcan tanto que
el negocio se torne inviable). La búsqueda y obtención de ese
equilibrio es, precisamente, el que gobierna toda implemen-
tación de un price-cap, y, especialmente, la determinación del
factor de eficiencia.

(189) Para nuestro país, en el contexto regulatorio contractual origina-
rio, debe ponerse de resalto, en este aspecto, la sana regulación en el marco del
transporte y distribución de gas, RBL, dec. 2255/1992, num. 9.5.1.2. in fine; así
como la firme práctica regulatoria fundada en razones de relevancia, por ej.,
Res. ENRE 1710/1998.
(190) V.gr., con el empleo efectivo de la mano de obra, del capital y de otros
recursos; con las dimensiones, frecuencia y localización de las inversiones; con
el desarrollo de nuevas técnicas. Littlechild, Regulation..., cit., p. 10.
(191) Bös, Pricing…, cit., ps. 278 y ss.
3. Aparente provisionalidad
El sistema de regulación de las tarifas mediante price-caps

nació con una suerte de marca genética de provisionalidad
hasta alcanzarse la libre competencia en el respectivo servi-
cio. La paternidad (192) de la adopción de este modo de regu-
lación de las tarifas se debe, en la escena británica, a Little-
child, quien produjo entre octubre de 1982 y febrero de 1983
un informe (193) —de 42 páginas— que marcó el derrotero de
las privatizaciones en su país —principalmente a partir de la
de BT en 1984— y que ejerció influencias notables en el pen-
samiento regulatorio posterior (194). El mencionado asesor con-
sideró, como axioma indiscutible, que la regulación es la for-
ma de evitar los peores excesos de los monopolios y que es un
medio de resistir hasta que arribara la competencia (195).
Mas esta afirmación debe ser ponderada con cautela pues

no puede haber competencia cuando hay monopolio natu-
ral (196), o cuando está corriendo el plzo de una exclusividad
temporal.
(192) Sin embargo, debe tenerse presente que la fórmula de RPI-X fue ori-
ginariamente empleada en el Reino Unido en 1983 por la Office of Fair Trading,
antes de que la propusiera Littlechild; ampliar en Dorken, John, “RPI-X, Then
and Now”, en Incentive Regulation, Centre for the study of Regulated Industries,
Chartered Institute of Public Finance and Accountancy, Londres, 1992, p. 20.
(193) Littlechild, Stephen C., Professor of Commerce, University of Bir-
mingham, Regulation of British Telecommunications´ Profitability - Report to
The Secretary of State, February 1983, Department of Industry, Londres, 1983.
(194) El Informe Littlechild de 1983, como se lo alude generalmente, es ci-
tado en prácticamente toda obra especializada británica posterior a 1983. En
español, véanse, entre otros, Ariño Ortiz, Gaspar, La regulación económica
- Teoría y práctica de la regulación para la competencia, Ábaco, Buenos Aires,
1996, ps. 138 y ss.; Tawil, Guido S., “Avances regulatorios en América Latina:
Una evaluación necesaria”, en EDA 2000/2001, ps. 380/404; Bianchi, La Regula-
ción…, cit., t. I, p. 347.
(196) Littlechild, Regulation..., cit., p. 6; Sola, Constitución y economía...
cit., p. 728.
IX. Caracteres esenciales

Finalmente, resulta conveniente repasar los caracteres que
se han atribuido a los price-caps a fin de detectar sus precisos
alcances.
Convencionalidad: En el esquema original ideado por Litt-

lechild, el factor X inicial se acuerda entre la autoridad y la
empresa, y generalmente es producto de una negociación en-
tre ambas. En nuestro país, como ya se señaló, ese esquema
tiene fuente legal y convencional (197), y en oportunidad de las
redeterminaciones, la participación de los usuarios otorga le-
gitimidad democrática a la decisión (198).
Finalidad: Ese acuerdo o negociación hace a cuánto se es-

pera que la empresa reduzca sus costos, o cuánto más eficien-
te se espera que sea. Sólo reduciendo costos obtendrá la firma
ganancias. Empero, la fijación del objetivo de eficiencia no po-
drá tornar el negocio inviable.
Presencia de límites: La empresa podrá reducir costos, esto

es, ahorrar, pero sin hacer peligrar el servicio, su calidad, y las
condiciones de seguridad a las que se obligara.
Periodicidad: El factor inicial se fija en el respectivo con-

trato; durante el último año del período se trabaja en sede re-
gulatoria en la revisión del factor de eficiencia (y, en su caso,
de inversiones) que regirá durante el siguiente período; si los
períodos son quinquenales, durante el décimo año en dicha
sede se trabaja en la redeterminación del factor para el tercer
quinquenio, y así sucesivamente. Esta periodicidad, y las revi-
siones a ella vinculadas, fundan la nota de continuidad antes
señalada, que viene a hallar, en oportunidad de la revisión, un
(197) Arg. “Compañía Swift de La Plata c. Sociedad Puerto del Rosario”, Fa-
llos: 153: 183 (1928), esp. p. 190, donde en el contrato en cuestión había revisio-
nes quinquenales en acuerdo entre concedente y concesionario.
(198) Así, en nuestro “La Administración legisladora”, en Cassagne, Juan
Carlos (Dir.), Derecho procesal administrativo, Hammurabi, Buenos Aires,
2004, t. I, ps. 391/437.
límite de caracteres preclusivos (199) de cara al período conclui-

do en forma regular. Empero, dicha periodicidad debe ser in-
sertada en economías que ofrezcan una estabilidad que per-
mitan el cumplimiento de los plazos y períodos señalados.
Fijación ex ante: Al privatizarse el servicio, el factor X ini-

cial —y, en su caso, el factor K inicial— se fijan para el primer
período (por ej., quinquenal), o sea, para el futuro; el factor
redeterminado se determina para regir a partir del momento
cero del segundo período, y así sucesivamente. Por ende, esa
determinación tiene un rasgo de predicción, elaborada con
intervención de los sectores comprendidos —firma, usuarios,
ente— que, en caso de ser errada, puede conducir a que la fir-
ma no sea tan eficiente como podría serlo (factor de eficiencia
demasiado laxo) en perjuicio de los usuarios, o a que se difi-
culte el negocio (factor de eficiencia demasiado exigente) en
perjuicio de los intereses de la firma. El know-how del regula-
dor y la preeminencia del dato de convencionalidad ya apun-
tado cobran, de tal modo, notable trascendencia.
Nótese que a diferencia del régimen de cost plus (200), cual

podría ser el caso de la regulación por tasa de rendimien-
to, que regula las tarifas tal que se cubran todos los costos
—de cualquier origen— de la empresa salvo interpretación
legislativa o jurisprudencial en contrario, el price-capping
implica que el regulador haga una proyección de los costos
hacia el siguiente período y permita tarifas que los cubran
durante el período inmediato siguiente mas en condiciones
de eficiencia (201).
(199) Arg. reglamentación del art. 42 de la ley 24.076 en el dec. 1738/1992.

(200) Acerca del sistema de cost-plus, véase Lorenti, “Aproximación...”,
cit., p. 89, quien lo identifica con el sistema de tasa de rendimiento o de retorno
(rate of return regulation). En Argentina, el marco regultorio del gas poseería
un fuerte componente de cost-plus desde la óptica británica, conf. Lewington,
Ilka, “Experiences and Trends in Utility Regulation: Developing and Transfor-
ming Economies”, en Regulatory Review 1997, Centre for the study of Regulated
Industries, Chartered Institute of Public Finance and Accountancy, Londres,
1997, p. 158.
(201) Baldwin et al, Understanding…, cit. p. 228.
X. Síntesis
Triunfante en las privatizaciones británicas de los ‘80, la
regulación de las tarifas mediante price-caps fue replicada en
las privatizaciones de Argentina de los ‘90s, y su fundamento
es la noción de eficiencia, objetivo que fluye hoy de la Consti-
tución reformada en 1994, cuyo art. 42 pide eficiencia en los
servicios públicos.
El sistema de regulación de tarifas por medio de price-

caps involucra el establecimiento, por el regulador, de un
precio máximo y su ajuste. El ajuste involucra un índice y
un factor, tal que la tarifa nueva (Tn) es igual a tarifa anterior
(Tv) ajustada por RPI-X: Tn = Tv (RPI-X). Si se previere un fac-
tor de inversiones, la fórmula aplicable será RPI - X + K, con
lo que Tn = Tv (RPI - X + K). Estos factores se redeterminan
periódicamente (por ej., cada 5 años), con participación de
los interesados.
El índice representa cambios incontrolables por la firma, y,

ya publicado, es de aplicación automática —por ej., semestral—.
Los indices extranjeros utilizados en los marcos regulatorios
de los ‘90s correspondían a economías estables; por ej., un 0.4%
anual. Pero tal índice no se aplica sin más: la tarifa se reajusta en
algo menos, para incentivar a la empresa a ser eficiente. Por ej.,
dado un índice del 0.5%, y un objetivo de eficiencia del 0.2%, la
nueva tarifa no será reajustada en 0.5% sino en 0.3%.
Por fuera de estas ataduras temporales (quinquenales, se-

mestrales), quedan los pedidos de ajuste por circunstancias
objetivas y justificadas, y los traslados de costos previstos en
la ley.
Hay un mito sobre los price-caps que dice que, bajo tal sis-
tema, las tarifas que sufragan los usuarios se reducirán. Ello
no es así: no es que se reduzcan, sino que aumentan un tan-
to menos que lo que deberían aumentar si se mantuvieran a
la par de las variaciones de costos. Un aumento a la par sería
idílico, pero disvalioso para los usuarios pues la empresa no
estaría incentivada a ser eficiente.
Los price-caps gozan de convencionalidad; su finalidad es

el mantenimiento de la viabilidad del negocio; los ahorros en
eficiencia nunca pueden hacer peligrar el servicio, su calidad,
y las condiciones de seguridad pactadas; la periodicidad hace
precluir etapas, y la fijación ex ante del objetivo de eficiencia (y
de inversiones) brinda predictibilidad al sistema; finalmente,
a diferencia del régimen de cost plus, cual podría ser el caso de
la regulación por tasa de rendimiento, que regula las tarifas
tal que se cubran todos los costos —de cualquier origen— de
la empresa salvo interpretación legislativa o jurisprudencial
en contrario, el price-capping implica que el regulador haga
una proyección de los costos hacia el siguiente período y per-
mita tarifas que los cubran durante el período inmediato si-
guiente mas en condiciones de eficiencia.
XI. Feasibilidad
Todo este sistema, consagrado en los marcos regulatorios
sancionados en los ’90s, fue herido fatalmente por el art. 8° (202)
de la ley 25.561, de enero de 2002. Por ese artículo, el núcleo de
la fórmula —el índice— devino de prohibida aplicación mien-
tras dure la emergencia que la ley declara, sin perjuicio de la
pesificación.
De tal manera, en los hechos, perdieron virtualidad todas

las fórmulas que contemplaban ese índice (203), y los objetivos
de eficiencia —y, en su caso, de inversions— en ellas inclui-
dos (204). El congelamiento ha llevado a la asfixia de licencia-
(202) “Dispónese que a partir de la sanción de la presente ley, en los con-

tratos celebrados por la Administración Pública bajo normas de derecho públi-
co, comprendidos entre ellos los de obras y servicios públicos, quedan sin efec-
to las cláusulas de ajuste en dólar o en otras divisas extranjeras y las cláusulas
indexatorias basadas en índices de precios de otros países y cualquier otro me-
canismo indexatorio (…)”.
(203) Leyes 24.065, 24.076, entre otras. Ampliar en nuestro Régimen de las
tarifas…, ps. 356/404.
(204) Ídem n. 204.
tarias (205), a la publificación de costos imposibles de enfrentar

por la licenciataria con tarifas congeladas (206), a la manipula-
ción de la demanda energética (207), a la reestatización de vo-
luminosas concesiones (208), a la eliminación de las audiencias
públicas y demás procedimientos participativos, especial-
mente en materia de inversiones publificadas, temperamento
convalidado por cierta jurisprudencia (209), sin perjuicio de la
protección cautelar de amplio espectro (210); al abandono de la
regla de eficiencia de asignación de costos.
Por fuera de la cápsula del servicio público —obligatorio,

continuo—, la previsible huida de las inversiones en la gene-
ración o producción llevan todo el cuadro back to the future,
hacia fines de los ‘80s, es decir, hacia antes de las privatiza-
ciones, cuando se programaban los cortes de luz por manza-
nas (211), y había que cuidar el gas para fabricar electricidad…
lo cual hoy se suple con gas que llega Argentina en buques
(205) Donovan, Florencia, “TGN se declaró en convocatoria, y fue sus-

pendida de la Bolsa”, en La Nación, 2/6/2012.
(206) L. 26095; remitimos a nuestro “Los cargos específicos de la ley 26.095
(un costo, desagregado, muy especial, y la enseñanzas de Marienhoff)”, en
ReDA, Depalma, Buenos Aires, 2008, vol. 20, ps. 1157/1176.
(207) Nos permitimos remitir a “Un costoso régimen para garantizar el su-
ministro de energía (en torno a la res. se 1281/2006)”, en ReDA, Depalma, Bue-
nos Aires, 2011, vol. 23, ps. 201/216.
(208) Un completo paneo de las desprivatizaciones —incluso más allá de las
licencias y concesiones de servicios públicos— puede verse en Grottola, Leonar-
do, “Intervención estatal en la economía y organizaciones públicas: el caso de la
Oficina Nacional de Control Comercial Agropecuario ONCCA (2005-2008)”, Insti-
tuto de Investigaciones Gino Germani, Facultad de Ciencias Sociales, UBA, s/f, p. 3.
(209) Ver precedentes citados en “Los cargos específicos…”, op. loc. cit. Ver,
asimismo, Bianchi, Alberto B.,“Objeciones regulatorias y constitucionales a
los llamados ‘cargos específicos’. (A propósito del caso ‘Ulloa c. Enargas’)”, en
LA LEY 2010-D, 155/170.
(210) CNACAF, Sala V, “Defensor del Pueblo de la Nación – inc med c. EN
—dto 2067/2008— MS Planificación – res. 14517/2008 y otro s/proceso de co-
nocimiento”, expte. 6.530/2009, del 10/9/2009; del mismo tribunal, “Defensor
del Pueblo de la Nación - inc med c. Enargas resol 615/2009 s/proceso de cono-
cimiento”, expte. 23.091/2009, del 22/9/2009.
(211) S/A, “El apagón que despidió a Alfonsín”, en Clarin, 28/3/2004.
desde una hermana nación latinoamericana o desde Medio

Oriente, a precios siderales (212).
De esta manera, un modo de regulación de las tarifas claro,

simple, garantista, que en Reino Unido ya ha cumplido cerca
de tres decenios, se ha tornado, entre nosotros, letra muerta
con casi un decenio de vida, para erigir a la indemnidad del
concesionario o licenciatario en un sueño imposible, y para
malgrado de quienes más necesitan de la protección de la re-
gulación económica —v.gr., los usuarios—; con más los cos-
tos de transacción propios de las rupturas contractuales que
finalmente son enjugados por los usuarios —cuando no los
contribuyentes— presentes y futuros.
Mientras tanto, el mar de libertad constitucional con los

excepcionales islotes de máxima regulación —tarifas de los
servicios públicos— se ha venido a reducir hasta casi desapa-
recer ante la publificación de precios (213), se halle, o no, de por
medio, un servicio público. Mas ello amerita otro artículo,
más adelante.
(212) Dec. 2067/2008; ampliar en nuestro “Las tarifas de los servicios pú-
blicos”, en LA LEY, 2009-E, 882/884.
(213) S/A, “El control de precios en Argentina, una historia repetida”, en La
Nación, 6/2/2013.

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Tratado General

Juan Carlos Cassagne

1. Derecho Administrativo. 2. Contratos. I. Cassagne,

1ra. edición: 2013

© Juan Carlos Cassagne, 2013

Todos los derechos reservados

All rights reserved

Tirada: 400 ejemplares

I.S.B.N. 978-987-03-2587-1 (Tomo III)

Juan Carlos Cassagne

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La modificación (“ius variandi”)

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La extinción del contrato administrativo:

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