Tipos de Argumentación Jurídica

TIPOS DE ARGUMENTACIÓN JURÍDICA
Juan Espinoza Espinoza
Autorizada doctrina iusfilosófica italiana ha clasificado los siguientes tipos de argumentación, también
denominados «esquemas persuasivos generales»: 1
5.1. Argumento a contrario (ubi lex voluit, dixit; ubi noluit, tacuit)
Este es un argumento por el cual «habiendo una norma determinada que predica una calificación
normativa dada (por ejemplo: un poder, una obligación, un status) de un sujeto o de una clase de sujetos,
a falta de una norma expresa, se debe excluir que valga (que exista, que sea válida) una norma diversa
que predique la misma calificación normativa para cualquier otro sujeto o clase de sujetos». 2 Este
argumento sirve para motivar interpretaciones de corte literal o restrictivo y se remonta al siglo IV d. de
C.3
Se observa que: “en particular, con relación a enunciados formulados en términos de
atribuciones de libertad, derechos, poderes, el argumento a contrario lleva a restringir el área de
las libertades, de los derechos y de las capacidades (extendiendo, en sentido opuesto, el área de
los deberes, de las obligaciones, de las incapacidades); mientras que, en relación a enunciados
formulados en términos de atribución de deberes y de obligaciones o de calificaciones de
incapacidad, el argumento a contrario lleva a restringir el área de las libertades, de los derechos,
de los poderes)”.4
He de precisar que el argumento a contrario ha sido entendido, históricamente, de diversas maneras.

Inicialmente, bajo la influencia de un gramaticalismo desprovisto de todo tipo de lógica, se llegó a
resultados insostenibles, como por ejemplo, de la lectura del artículo 102 del Código de Napoleón, que
dice: «El domicilio de todo francés es el lugar […]», «se dedujo, por argumento a contrario, que los
extranjeros carecían de domicilio».5 Sin embargo, en la actualidad, se hace un uso lógico de este
argumento, no obstante la advertencia de cierta doctrina nacional, que sostiene que se suele encontrar
una utilización pop del mismo6 , vale decir, que se limita a “voltear la expresión” contenida en el
1
TARELLO, op. cit., p. 345.
2
3
4
5
RIVERA. Instituciones de Derecho Civil. Parte General I. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1992, p. 169.
6
Así, DE TRAZEGNIES GRANDA. «El Derecho Civil y la lógica: los argumenta a contrario» Thémis, segunda época,
n.o 12, 1988, p. 66. El autor afirma que esta utilización se presenta «carente de rigor lógico y muchas veces encubriendo
una falacia de razonamiento que puede llevarnos por caminos equivocados» (loc. cit.). Para este autor, el argumento a
contrario es «un procedimiento discursivo conforme al cual la existencia de una norma o de una estipulación
contractual en un determinado sentido excluye todos los sentidos contrarios. De esta forma, podemos concluir que, si la
norma establece que los peruanos tienen el derecho y la obligación de votar en las elecciones nacionales, los extranjeros
(los “no peruanos”) carecen de tal derecho y no están sometidos a tal obligación» (loc. cit.).
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texto legal. Se debe tener en cuenta que «el argumento a contrario es inválido cuando hay otras
soluciones posibles además del texto legal y la solución contraria». 7 En efecto: “[…] los argumenta a
contrario solo son lógicamente lícitos cuando es de aplicación el principio del tertio excluido.
Esto quiere decir que su uso conduce a resultados necesariamente ciertos en todos los casos de
proposiciones contradictorias. También son válidos si se trata de proposiciones contrarias,
siempre que se apliquen a una de ellas de carácter general para llegar a la otra que tiene
necesariamente carácter general. En cambio, el razonamiento contrario sensu es sofístico
cuando se aplica a proposiciones subcontrarias, es decir, cuando de una proposición particular se
intenta llegar por la vía negativa a otra proposición particular: de lo particular no se puede nunca
deducir a contrario nada, ya que, no habiendo generalidad, los terceros no quedan excluidos”.8
Como ejemplo, podemos citar al art. 30 de la Constitución, el cual establece que “son
ciudadanos los peruanos mayores de dieciocho años”. A contrario, no son ciudadanos
(peruanos) los extranjeros, ni los peruanos menores de dieciocho años. Argumento a contrario
(en sentido pop) sería interpretar que, de la lectura del artículo IV del Título Preliminar del Código
Civil, cabe aplicar la analogía para las leyes ordinarias; así como interpretar que, de la lectura del inciso
1 del artículo 1971 del Código Civil existe la obligación de resarcir los daños causados por el ejercicio
irregular de un derecho.
5.2. Argumento a simili o analógico (lex minus dixit quam voluit)
Este es un argumento por el cual: “ […] existiendo una norma que predica una calificación
normativa determinada (por ejemplo, un poder, una obligación, un status) de un sujeto o de una
clase de sujetos, se debe concluir que valga (que exista, que sea válida) una norma diversa que
predique la misma calificación normativa de otro sujeto o clase de sujetos, que tenga con el
primer sujeto o con la primera clase de sujetos una semejanza o «analogía» asumida como
relevante en orden a la identidad de disciplina jurídica”.9
Argumento a simili sería interpretar que también cabría aplicar «el prudente arbitrio del juez» (que
según el artículo 585 del Código Civil se utiliza para apreciar la mala gestión) también en el caso de la
prodigalidad (regulada en el artículo 584 del Código Civil), que aparentemente solo estaría
delimitada por criterios cuantitativos, es decir, la dilapidación de bienes que excedan la porción
disponible).10
7
DE TRAZEGNIES GRANDA, loc. cit.
8
DE TRAZEGNIES GRANDA, op. cit., p. 71.
9
10
Sobre el particular, permítaseme remitir a ESPINOZA ESPINOZA. La capacidad de las personas naturales. Tutela
jurídica de los sujetos débiles. Lima: Grijley, 1998, p. 117.
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5.3. Argumento a fortiori
El argumento a fortiori es el argumento por el cual: “[…] existiendo una norma jurídica que
predica una obligación u otra calificación jurídica de un sujeto o de una clase de sujetos, se debe
concluir que valga (que sea válida, que exista) una norma diversa que predique la misma
calificación normativa de otro sujeto o clase de sujetos que se encuentren en una situación tal de
merecer, con mayor razón que el primer sujeto o clase de sujetos, la calificación que la norma
dada otorga al primer sujeto o clase de sujetos”.11
Como argumento interpretativo, el argumento a fortiori permite motivar o fundar la propuesta de una
interpretación extensiva de un enunciado normativo y debe ser distinguido del argumento analógico. 12 A
propósito de ello, se afirma que «justo porque se funda sobre el “mérito” y no sobre la “semejanza”, no
se puede decir que el argumento a fortiori produzca resultados diversos según se aplique a enunciados
formulados en términos de calificaciones de ventaja o de desventaja». 13 Los esquemas que se presentan
en el argumento a fortiori son los siguientes:14
i) El argumento a minori ad maius, que se aplica a las calificaciones de desventaja, como por
ejemplo, las prohibiciones.
ii) El argumento a maiori ad minus, que se aplica a las calificaciones de ventaja, como por
ejemplo, los derechos.
Es un argumento a fortiori (del tipo a minori ad maius permisivo) aquél que en el que
interpreta que si bien, según los alcances del art. 1457 c.c., se puede realizar un contrato a favor
de tercera persona, a fortiori, se puede celebrar un contrato a favor de un concebido, que es un
sujeto de derecho privilegiado. En cambio, es un argumento a fortiori (del tipo a minori ad
maius prohibitivo), el caso tan utilizado en doctrina en el que hay un aviso que prohíbe que
entren perros en un local abierto al público y una persona desea entrar con …un tigre de
bengala.
También se puede aplicar el argumento a fortiori en el caso de las obligaciones
alimenticias entre los convivientes. En efecto, si el segundo párrafo del art. 326 c.c. establece
que cabe una pensión de alimentos en beneficio del conviviente por ruptura de la unión de
hecho por decisión unilateral del otro, a fortiori (del tipo a minori ad maius) se debe concluir
que con mayor razón existe ese derecho durante la vigencia de dicha unión (se entiende, dentro
de los requisitos establecidos en el primer párrafo del art. 326 c.c.)15.
11
12
TARELLO, loc. cit. El autor afirma que «el argumento a fortiori no se funda sobre la semejanza, sino sobre la razón o
ratio de la norma o del enunciado normativo (según el punto de vista que se asuma). No es necesario que la conducta a
la cual se extiende el significado de enunciado sea “semejante” o “análoga” a aquella a la cual, sin lugar a dudas, el
enunciado ya se refería, basta que la primera merezca “a mayor razón” la calificación normativa reservada a la
segunda» (loc. cit.).
13
TARELLO, op. cit., pp. 355-356.
14
15
ESPINOZA ESPINOZA, La necesaria parificación constitucional entre la unión de hecho y el matrimonio, en
LEGALexpress, Año, 2, No. 19, Gaceta Jurídica, Lima, julio del 2002, 8.
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La primera parte del art. 455 c.c. establece que “el menor capaz de discernimiento puede
aceptar donaciones, legados y herencias voluntarias siempre que sean puras y simples, sin
intervención de sus padres”. Inmediatamente después se expresa que “También puede ejercer
derechos estrictamente personales”. Aplicando el argumento a fortiori (del tipo a minori ad
maius), si el sacrificio patrimonial hace que no sean válidos los actos de aceptación de
liberalidades del menor con discernimiento, con mayor razón el sacrificio de sus propios
derechos personales haría inválido que este realice actos personales.
El argumento a fortiori (del tipo a maiori ad minus) se traduce en la expresión “quien
puede lo más, puede lo menos”. Así, a propósito de la Resolución del Superintendente Nacional
de los Registros Públicos No. 202-2001-SUNARP/SN, del 31.07.01, se ha acogido el principio
de prórroga del mandato, que opera a manera de presunción, sólo a efectos de la convocatoria
para la elección del nuevo consejo directivo. La Resolución del Tribunal Registral No. 351-
2001-ORLC/TR, del 14.08.01, aplicando el argumento a fortiori la precisado que:
“si el presidente de la última junta directiva inscrita se encuentra legitimado para convocar a asamblea
general, debe entenderse necesariamente que se encuentra también legitimado para determinar quiénes se
debe convocar, esto es, quiénes son los asociados”.
5.4. Argumento de la completitud de la disciplina jurídica
Este argumento puede ser definido como aquel «por el cual, no pudiéndose ubicar una norma que,
para un comportamiento dado o para un sujeto, adscriba una calificación normativa a dicho
comportamiento, se debe concluir que, no obstante ello, valga (que sea válida, que exista) una norma
que adscribe al comportamiento no regulado una calificación normativa determinada». 16 Sin embargo,
se ha observado que este argumento, a pesar de su notable eficacia persuasiva es, por otro lado, un
argumento de carácter subsidiario.17
Cuando no se encuentra un dispositivo legal expreso y las demás normas jurídicas no dan una
respuesta concreta frente a un caso concreto, el operador jurídico debe cumplir con su obligación de
administrar justicia. Como ejemplo se puede proponer el caso del denominado vientre de alquiler, en
el cual una pareja contrata a una mujer para que se le implante un embrión (procreado con los gametos
de dicha pareja) y lo geste durante los nueve meses propios de su crecimiento y, una vez que lo dé a
luz, se lo entregue a la pareja. ¿Qué pasaría si ella no lo entrega? No pretendo poner en discusión la
validez del contrato, por cuanto este sería nulo por contravenir el orden público y las buenas
costumbres (artículo V del Título Preliminar del Código Civil) sino la maternidad de la criatura.
Nuestro ordenamiento jurídico no cuenta con una norma expresa que solucione este conflicto: 18 el
juez, basándose en el argumento de la completitud de la disciplina jurídica, deberá fallar, quizá
16
17
18
El artículo 7 de la Ley General de Salud, Ley N. o 26842, del 20 de julio de 1997, solo establece
que: «Toda persona tiene el derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a
procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de
madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de
técnicas de reproducción asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de los
padres biológicos. Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así como
la clonación de seres humanos».
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apoyándose, como en este caso, en la legislación comparada, como la española, que establece que el
parto determina la maternidad.
Debe tenerse en cuenta que, sin embargo, el argumento de la completitud de la disciplina jurídica
puede resultar peligroso, por cuanto el operador jurídico, al encontrarse frente una insuficiencia
normativa, podría optar por distintos criterios basándose en su propia carga ideológica, y eso haría que
nos encontremos frente a un sistema jurídico impredecible o frente a una suerte de «lotería forense». 19
Creo conveniente que este argumento debe ser reforzado con otros que le den más solidez,
consistencia y predictibilidad, como, en el ejemplo citado, que además, se ha utilizado el argumento
comparativo, que es un tipo del argumento autoritativo.
5.5. Argumento de la coherencia de la disciplina jurídica
Este argumento es aquel «por el cual, en presencia de dos normas que respectivamente predican
dos calificaciones normativas incompatibles, se debe concluir que, al menos, una de las dos normas no
valga (no sea válida, no exista) en vía general o no sea aplicable en el caso particular». 20
Como argumento interpretativo, el argumento de la coherencia de la disciplina jurídica permite
motivar o fundar la propuesta de una interpretación correctiva de un enunciado normativo. Un ejemplo
lo podemos encontrar en la aparente contradicción de los artículos 458 y 1975 del Código Civil. En el
primero, se establece que el menor con discernimiento es responsable civilmente si ocasiona daños;
mientras que el artículo 1975 del Código Civil prescribe que existe responsabilidad solidaria entre
representante y el incapaz con discernimiento por los daños que este último cause. Una interpretación
correctiva, basada en el argumento de la coherencia de la disciplina jurídica, permite entender que,
incluso en el caso del menor (quien no deja de ser un incapaz) con discernimiento, también será
responsable solidario su representante.
5.6. Argumento psicológico (o recurso a la voluntad del legislador concreto)
Este argumento es aquel por el cual «a todo enunciado normativo debe ser atribuido el significado
que corresponde a la voluntad del emisor o autor del enunciado, es decir, del legislador en concreto, del
legislador histórico».21 Este argumento es fuertemente criticado por las siguientes consideraciones:
i. Está condicionado por la adhesión a la ideología de la fidelidad a la ley por parte del juez. 22
ii. Por su propia naturaleza, es más eficaz en el tiempo en el cual el enunciado es emitido, 23 no así cuando
hay una gran distancia de tiempo entre la aplicación del enunciado y la manifestación de la mens legis.
19
Expresión usada por ALPA. Responsabilidad civil y daño. Lineamientos y cuestiones. Trad., ESPINOZA ESPINOZA.
Lima: Gaceta Jurídica, 2001, p. 589.
20
21
22
TARELLO, op. cit., p. 366
23
TARELLO, loc. cit.
121
iii. Este argumento puede ser utilizado con éxito solo si la voluntad normativa del autor del documento
subsiste efectivamente.24
iv. Privilegiar el argumento psicológico promueve la inmovilidad de la aplicación normativa. 25
Por todos estos motivos, se sostiene que ese argumento «es hoy, en nuestra cultura, utilizado
menos de cuanto haya sido usado en el pasado y prevalentemente en la legislación especial». 26
Un ejemplo del argumento psicológico lo encontramos en la atribución de derechos patrimoniales
a favor del concebido, regulado en el artículo 1 del Código Civil. En efecto, el autor de la propuesta
legislativa, en su exposición de motivos, sostiene que dicha atribución está sometida a condición
resolutoria,27 cuando, en realidad, haciendo una interpretación lógico-sistemática (del artículo 1 del
Código Civil con los artículos 805, 856 y 598 del Código Civil 28), se llegará a la conclusión de que la
atribución de derechos patrimoniales a favor del concebido está condicionada a que nazca vivo. Es en
atención a este ejemplo que sostengo que el argumento psicológico no debe ser privilegiado frente a
argumentaciones de tipo objetivo.
5.7. Argumento histórico (o presunción de continuidad o hipótesis del legislador conservador)
Este es un argumento por el cual, «dado un enunciado normativo, a falta de indicación contraria
expresa, se le debe atribuir el mismo significado normativo que tradicionalmente era atribuido al
precedente y existente enunciado normativo que disciplinaba la misma materia en la misma organización
jurídica o el mismo significado normativo contenido en un documento arquetípico de otra
organización».29
No participo del hecho de que el operador jurídico deba verse «atrapado» dentro de un modelo
interpretativo prefijado, máxime si corresponde a otra realidad histórica o cultural. Este argumento es
el que se utilizó para interpretar el art. 402 c.c., cuando fue promulgado el nuevo texto
legislativo. En efecto, se entendía que el elenco de supuestos de filiación extra-matrimonial era
un numerus clausus (al igual que eran entendidos los supuestos regulados en el art. 366 del
Código Civil de 1936). Con la irrupción de la prueba del ADN, la jurisprudencia entendió que
estos supuestos debían ser interpretados como un numerus apertus, criterio que llegó a regularse
posteriormente con la Ley No. 27048, del 06.01.99.
24
TARELLO, op. cit., quien afirma que «esto no sucede, según algunos, cuando el iter y los procedimientos de
formación de los documentos legislativos son muy complejos y participan muchas personas en diversos y sucesivos
momentos« (cit.).
25
26
TARELLO, loc. cit.
27
Así, cuando se sostiene que «existe un conjunto de derechos de índole patrimonial que sí están sometidos a condición
resolutoria» (FERNÁNDEZ SESSAREGO. «Exposición de motivos y comentarios al Libro Primero del Código Civil
Peruano. Derecho de las personas». En: REVOREDO DE DEBAKEY (comp.). Código Civil. Exposición de motivos y
comentarios. Tomo IV. Lima: Studium, 1985, p. 50).
28
Sobre el particular, permítaseme remitir a ESPINOZA ESPINOZA. Derecho de las personas. 4a ed. Lima: Gaceta
Jurídica, 2004, pp. 76-78.
29
122
Sin embargo, en algunos casos, el tener en cuenta los precedentes legislativos, tanto nacionales
como extranjeros, aunado a otro tipo de argumentación, puede servir para realizar una adecuada labor
interpretativa.
Un ejemplo lo podemos tener en materia de fundaciones a propósito de la oportunidad para
revocar el acto constitutivo, regulado en el artículo 102 del Código Civil. En efecto, este artículo
establece que una vez inscrita la fundación es irrevocable el acto de constitución. El problema se suscita
cuando nos encontramos frente al supuesto de la fundación no inscrita (regulada en los artículos 127, 128
y 129 del Código Civil). Si nos remontamos al Código Civil italiano, que ha sido (junto con la doctrina y
la jurisprudencia de ese país) la fuente inspiradora del Libro de Personas de nuestro Código Civil,
observaremos que el artículo 15 de este texto legal prescribe también el supuesto de irrevocabilidad
cuando «el fundador no haya hecho iniciar la actividad de la obra dispuesta por él». Evidentemente, el
argumento histórico debe ser complementado con otros criterios que le den consistencia, como sería, en
este caso, el argumento teleológico.
Se observa que «hoy, con el decaimiento de los estudios jurídicos e histórico-jurídicos, [el
argumento histórico] está destinado a perder fuerza: lo que es probablemente un mal, porque este
argumento usado dentro de límites particulares constituye un freno a interpretaciones ilógicas y
extrañas».30
5.8 Argumento abductivo (o apagógico,31 o ab absurdo, o reductio ad absurdum o hipótesis del legislador
razonable)
Este argumento es aquel por el cual «se debe excluir la interpretación de un enunciado normativo
que de lugar a una “norma absurda”». 32 Este argumento debe ser utilizado conjuntamente con otros
argumentos jurídicos, como el teleológico o el equitativo. 33 Sin embargo, se trata de un argumento frágil
y equívoco, por cuanto la noción de absurdo es relativa, mutable y, sobre todo, subjetiva. 34
Un ejemplo puede encontrarse en el caso de la responsabilidad civil de los declarados incapaces
con discernimiento, por cuanto, en ciertos supuestos de hecho, responsabilizar solidariamente al
representante legal resulta una solución injusta, irracional, inadecuada y absurda. En efecto, el artículo
30
31
En el texto en italiano se utiliza la palabra apagógico (que deriva de apagogia) y autorizada doctrina filosófica
argentina la traduce como abductivo o reductivo a lo absurdo. Así, se afirma que el término griego apagogé significa «o
la reducción de las figuras del silogismo a la primera figura o la expresión abreviada para las pruebas ab absurdum y
ad impossibile» (FERRATER MORA. «Abducción». En: Diccionario de Filosofía. Tomo I. 5a ed. Buenos Aires:
Sudamericana, 1965, p. 28). Es el último sentido el que se está utilizando en este tipo de argumentación jurídica.
También se le traduce como reducción, entendido como el «método de prueba indirecta llamado a veces razonamiento
apagógico y con más frecuencia reducción a lo absurdo y reducción a lo imposible […]. En este último caso, se trata de
un método indirecto de demostración que prueba la verdad de una proposición por la imposibilidad de aceptar las
consecuencias que se derivan de su contradictoria» (FERRATER MORA. «Reducción». En: Diccionario de Filosofía.
Tomo II. 5a ed. Buenos Aires: Sudamericana, 1965, p. 541). Para SALAZAR BONDY, es apagógico el «razonamiento
que consiste en probar una tesis estableciendo que su negación conduce a una contradicción» (Breve vocabulario
filosófico. Lima: Universo, 1967, p. 15).
32
TARELLO, loc. cit.
33
TARELLO, loc. cit.
34
123
1975 del Código Civil llega al exceso de responsabilizar (solidariamente) a los representantes legales de
todos los incapaces con discernimiento, incluyendo al pródigo, al mal gestor y al que lleva anexa la
inhabilitación civil, en los cuales el discernimiento no ha sido la causa para la declaración de
incapacidad. El supuesto de los ebrios habituales, los toxicómanos, los mayores de dieciséis y menores
de dieciocho años, los retardados mentales y los que adolecen de deterioro mental debería ser visto caso
por caso. Ello resulta de suma importancia, por cuanto la responsabilidad del representante legal es
objetiva y el legislador no ha debido ser tan severo en el primer grupo de supuestos. Para el pródigo y el
mal gestor, el representante debe ser responsable de los actos de disposición patrimonial de los mismos;
para el que lleva anexa la inhabilitación civil, el representante es responsable por la protección que
merece la persona y su familia, debido a la limitación de su derecho a la libre circulación. Resulta
totalmente disuasivo responsabilizar de una manera tan laxa a este tipo de representantes legales. Es por
ello que se impone una interpretación ad excludendum de algunos supuestos que (aparentemente)
podrían entenderse dentro de los alcances del artículo 1975 del Código Civil. Ello se ve reforzado con
una interpretación sistemática del artículo 591 del Código Civil, el cual establece que “el pródigo, el mal
gestor, el ebrio habitual y el toxicómano no pueden litigar ni practicar actos que no sean de mera
administración de su patrimonio, sin asentimiento especial del curador”. En efecto, el ámbito de
representación del curador es para los actos de disposición patrimonial que excedan la mera
administración: no se ve cómo se puede extender su responsabilidad respecto de actos en los cuales éste
no tiene una posibilidad objetiva de control.
5.9. Argumento teleológico (o hipótesis del legislador provisto de fines)
Este argumento es aquel por el cual: “ a un enunciado normativo debe atribuirse el

significado que corresponde al fin propio de la ley de la cual el enunciado es documento. Este
argumento no debe confundirse con el psicológico que impone el recurso a la voluntad del
legislador concreto: quien usa el argumento teleológico, reconstruye los fines «de la ley» (o «del
legislador», pero en este caso se trata de una entidad abstracta) a partir del texto de la ley o por
una clasificación de los fines o de los intereses que el derecho protege, en vez de documentos
preparatorios (como las sesiones de comisión), concebidos como indicios de voluntad de un
individuo o de una asamblea entendida en sentido concreto”.35
Los fines de las leyes pueden aparecer en sus textos de manera explícita o implícita. En la Ley de
Protección al Consumidor, Decreto Legislativo N. o 716, cuyo Texto Único Ordenado ha sido aprobado
por el Decreto N.o 039-2000-ITINCI, del 5 de diciembre de 20, el artículo 3 establece como fin
(evidente) la tutela efectiva al consumidor a través de la interpretación normativa «en el sentido más
favorable al consumidor». Sin embargo, un precedente administrativo establece que, para que se concrete
35
TARELLO, loc. cit.
124
esta tutela efectiva, debe acreditarse la configuración de una relación de consumo 36. En mi opinión, el fin
de la relativamente nueva disciplina denominada Derecho del Consumidor, es la tutela de los derechos
del consumidor, sea dentro o fuera de una relación de consumo. Por ello es que se tutela al consumidor
en el caso de discriminación en los locales abiertos al público (artículo 5, inciso d, segundo párrafo), en
el de métodos comerciales coercitivos (artículo 13, inciso b) y también respecto a la publicidad relativa a
ofertas (artículo 22). En todos estos casos, aunque no se haya concretado una relación de consumo,
atendiendo al argumento teleológico, se protege al consumidor de una manera efectiva, imponiendo
sanciones frente a posibles infracciones de la Ley de Protección al Consumidor.
5.10. Argumento económico (hipótesis del legislador no redundante)
Este argumento es aquel por el cual «se excluye la atribución a un enunciado normativo de un
significado que ya es atribuido a otro enunciado normativo, preexistente al primero o jerárquicamente
superior al primero o más general que el primero, y ello porque si la atribución de significado no fuese
excluida, se encontraría frente a un enunciado normativo superfluo». 37
Como ejemplo, se puede citar al artículo 41 del Decreto Legislativo N. o 716, que establece que
«los proveedores son objetivamente responsables por infringir las disposiciones contenidas en la presente
ley».38 Se podría pensar que la responsabilidad objetiva a la cual hace referencia este numeral es la
misma que se regula en el Código Civil a nivel contractual, vale decir, aquella en la cual no es relevante
el parámetro de diligencia, sino el resultado de la obligación (y frente a su eventual incumplimiento, sólo
cabría invocar el artículo 1315, que considera al caso fortuito o a la fuerza mayor como causa no
imputable), a diferencia de la responsabilidad subjetiva contractual, en la cual sí es relevante el
parámetro de diligencia (y por ello, el artículo 1314 del Código Civil establece que “quien actúa con la
diligencia ordinaria requerida, no es imputable por la inejecución de la obligación”). Aplicando el
argumento económico, se debe tener presente que la responsabilidad civil y administrativa son dos tipos
de responsabilidad de naturaleza diversa y, por consiguiente, el concepto de responsabilidad civil
objetiva (derivada del incumplimiento de un contrato con obligaciones de resultado o derivada de un
daño extracontractual) no coincide con el de responsabilidad administrativa objetiva por infracción de la
Ley de Protección del Consumidor, por cuanto esta última se limita a invertir la carga de la prueba de
36
La Resolución N.o 0221-1998/TDC-INDECOPI, del 19 de agosto de 1998, establece que, para la aplicación del
Decreto Legislativo N.o 716, debe configurase una relación de consumo y la inexistencia de una norma especial de
rango legal que otorgue competencia a un órgano distinto a la Comisión de Protección al Consumidor respecto a los
supuestos contemplados en el mencionado dispositivo legal.
37
38
El artículo completo recita: «Los proveedores son objetivamente responsables por infringir las disposiciones
contenidas en la presente Ley. Los proveedores infractores podrán ser sancionados administrativamente con una
amonestación o con una multa, hasta por un máximo de 100 (cien) Unidades Impositivas Tributarias, sin perjuicio de las
medidas correctivas a que se refiere el artículo siguiente, que se dicten para revertir los efectos que las conductas
infractoras hubieran ocasionado o para evitar que estas se produzcan nuevamente en el futuro.
La imposición y la graduación de la sanción administrativa a que se refiere el párrafo precedente será determinada
atendiendo a la gravedad de la falta, el daño resultante de la infracción, los beneficios obtenidos por el proveedor, la
conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que se pudiesen ocasionar en el mercado y otros criterios
que, dependiendo del caso particular, considere adecuado adoptar la Comisión. Las multas impuestas constituyen en su
integridad recursos propios del INDECOPI salvo lo dispuesto en el artículo 45 de la presente Ley».
125
manera que sea el proveedor el que demuestre que la falta de idoneidad o calidad del producto o del
servicio no le son atribuibles. Dicho en otras palabras: ante la denuncia de un consumidor insatisfecho
que pruebe su daño, se presume iuris tantum que el proveedor es responsable (se entiende, por la
idoneidad y calidad del producto o del servicio que pone en circulación en el mercado, por falta o
defecto en la información, entre otros supuestos). Y es justamente en el momento en que el proveedor
debe demostrar su falta de responsabilidad que puede disolver esta presunción, demostrando que empleó
la diligencia requerida en el caso concreto o acreditando que hubo ruptura del nexo causal por caso
fortuito o fuerza mayor, hecho determinante de un tercero o del propio consumidor dañado. 39 Dicho en
otras palabras: en virtud del argumento económico, el sentido de la responsabilidad objetiva del artículo
41 de la Ley de Protección al Consumidor no es el mismo que en el Código Civil en materia de
inejecución de las obligaciones, caso contrario, estaríamos frente a un dispositivo legal innecesario.
5.11. Argumento autoritativo (o ab exemplo)
Este argumento es aquel por el cual «a un enunciado normativo se le atribuye el significado que
le ha sido atribuido por alguien solo por este hecho. Se trata del argumento que invita a atenerse a
precedentes aplicación-producto o interpretación-producto, vale decir, a la praxis aplicativa consistente
en el producto de la interpretación oficial o judicial o a la interpretación de la doctrina». 40
El argumento comparativo (cuando no se identifica con el argumento histórico) puede ser
considerado un subtipo del argumento autoritativo. Este argumento es aquel «que sirve para acreditar la
atribución a un enunciado legislativo de aquel significado normativo que, se asume, constituye el
significado de enunciados normativos (o de otros documentos-fuente) de un ordenamiento jurídico
diverso. Este ordenamiento jurídico diverso es considerado como “autoridad”». 41
El argumento autoritativo se puede referir tanto a un precedente (judicial o administrativo) como
a afirmaciones doctrinarias. Un ejemplo de argumento autoritativo, basado en un precedente, lo
encontramos en la interpretación que se le ha dado al artículo 3, inciso a, de la Ley de Protección al
Consumidor, Decreto Legislativo N. o 716, en el cual se define a los consumidores o usuarios como «las
personas naturales o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales productos o
servicios». La Sala de la Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia de la
Propiedad Intelectual, mediante Resolución No. 0422-2003/TDC-INDECOPI, del 03.10.03,
resolvió, de acuerdo al art. 43 del D. Leg. No. 807, declarar como precedente de observancia obligatoria
que:
1. De conformidad con lo establecido en los artículos 58, 59 y 65 de la Constitución Política del Perú y
en los artículos 2 y 5 del Decreto Legislativo N° 716, la Protección al Consumidor es un instrumento de
superación de la desigualdad informativa existente entre proveedores y consumidores.
39
Permítaseme remitir a ESPINOZA ESPINOZA. «La responsabilidad civil y administrativa de los profesionales».
Diálogo con la jurisprudencia, año 6, n.o 30, marzo, 2001, pp. 75-76.
40
TARELLO, op. cit., 372.
41
126
2. Se considera como consumidor, de conformidad con lo establecido en el literal a) del artículo 3 del
Decreto Legislativo Nº 716, a la persona natural o jurídica que adquiere, utiliza o disfruta un producto, ya
sea un bien o un servicio, para fines personales, familiares o de su entorno social inmediato.
3. Las personas naturales y jurídicas pertenecientes a la categoría profesional de los pequeños
empresarios son también sujetos afectados por la desigualdad informativa en la relación de consumo y, por
tanto, son considerados como consumidores para efectos de la Ley de Protección al Consumidor cuando
debido a las necesidades de su actividad empresarial adquieran o utilicen productos, ya sean bienes o
servicios, para cuya adquisición o uso no fuera previsible que debieran contar con conocimientos
especializados equiparables a aquellos de los proveedores.
Con la nueva resolución de la Sala se pasa del criterio topográfico del “ultimo eslabón de la
cadena” al criterio de protección a quien se encuentra en una situación de asimetría o desigualdad
informativa: de esta manera se protege a la micro y a la pequeña empresa (MYPES). Sin embargo,
observo que la fundamentación ha sido excesivamente técnica. Así, se comienza a contraponer los
productos para el consumidor frente a los productos industriales (los cuales clasifican en: materiales
y partes, aspectos de capital, así como suministros y servicios). Se excluye el ámbito de protección
de las MYPES cuando adquieren materiales y partes, aspectos del capital (salvo, en estos últimos,
la adquisición de equipos de oficina) y sí se les protege en la adquisición de suministros y servicios.
A la Sala “se le pasa la mano”, cuando al distinguir los servicios utilizados frecuentemente debido a
las necesidades del negocio, de los que no lo son, que también, en este último supuesto, la gran
empresa está protegida. Creo que lo que se está olvidando es que, más allá de cualquier tecnicismo,
si se protege la situación de asimetría informativa de las MYPES es por su particular posición en el
mercado, cosa que no debería corresponder en el caso de una gran empresa. Esta cuenta con los
recursos suficientes para nivelar su situación de asimetría informativa.
Curiosamente, donde debió ser técnica la Sala, no lo fue. En efecto, si bien se hace una mención
a la Ley No. 28015, Ley de Promoción y Formalización de la Micro y Pequeña Empresa, del
02.07.03; en el caso concreto, se limitó a constatar el objeto social así como la cantidad de
participaciones que tenía. Creo que los criterios objetivos a seguir serían los que están delimitados
en dicha ley especial, que define a las MYPES (art. 242) y que delimita sus características, vale
decir, que se dan en función del número de trabajadores y los niveles de venta anuales, los cuales,
evidentemente, no son excluyentes de otros (art. 343).
42
El cual establece que: “La Micro y Pequeña Empresa es la unidad económica constituida por una persona natural o
jurídica, bajo cualquier forma de organización o gestión empresarial contemplada en la legislación vigente, que tiene
como objeto desarrollar actividades de extracción, transformación, producción, comercialización de bienes o prestación
de servicios.
Cuando en esta Ley se hace mención a la sigla MYPE, se está refiriendo a las Micro y Pequeñas Empresas,
las cuales no obstante de tener tamaños y características propias, tienen igual tratamiento en la presente Ley,
con excepción al régimen laboral que es de aplicación para las Microempresas”.
43
Que precisa lo siguiente: “Las MYPE deben reunir las siguientes características concurrentes:
a) El número total de trabajadores:
- La microempresa abarca de uno (1) hasta diez (10) trabajadores inclusive.
- La pequeña empresa abarca de uno (1) hasta cincuenta (50) trabajadores inclusive.
b) Niveles de ventas anuales:
- La microempresa: hasta el monto máximo de 150 Unidades Impositivas Tributarias - UIT.
- La pequeña empresa: a partir del monto máximo señalado para las microempresas y hasta 850 Unidades
Impositivas Tributarias – UIT.
Las entidades públicas y privadas uniformizan sus criterios de medición a fin de construir una base de datos
homogénea que permita dar coherencia al diseño y aplicación de las políticas públicas de promoción y formalización
del sector”.
127
Un ejemplo de argumento autoritativo, basado en opiniones doctrinales, lo encontramos en la
interpretación que se le da al artículo 661, 44 que se refiere a la responsabilidad del heredero. El autor del
proyecto entendió que este tipo de responsabilidad es intra vires hereditatis, vale decir, solo hasta donde
alcance la masa patrimonial heredada, 45 criterio que ha sido seguido por otro sector de la doctrina. 46 Sin
embargo, se cuenta con otra doctrina que opina que la responsabilidad del heredero es ultra vires
hereditatis.47 Esto demuestra que, en el caso de este tipo de argumentos jurídicos, la fuerza persuasiva no
solo debe depender de la autoridad per se de la afirmación doctrinaria sino del argumento que, a su vez,
utiliza dicha doctrina.
5.12. Argumento sistemático (o hipótesis del derecho ordenado)
Este argumento es aquel por el cual «a un enunciado normativo o a un conjunto de enunciados

normativos (entendido que entre ellos hay una vinculación a efectos de la interpretación “sistemática”) se
debe atribuir el significado prescrito, o no se debe atribuir el significado prohibido, por el “sistema
jurídico”».48 Como se ha observado atentamente, este argumento no explica nada si no es que
previamente se determina la noción de sistema jurídico. Por ello, dentro del argumento sistemático, se
encuentran una serie de argumentos «que tienen en común poco más que el nombre», a saber:
5.12.1. Argumento topográfico (o de la sedes materiae)
Dentro de este contexto, se entiende como sistema a la disposición de los enunciados normativos
que ha sido diseñada por el legislador, con lo cual este argumento se asocia estrechamente con el
argumento psicológico.49
44
El cual establece que «el heredero responde de las deudas y cargas de la herencia solo hasta donde alcancen los bienes
de esta. Incumbe al heredero la prueba del exceso, salvo cuando exista inventario judicial».
45
Se afirmó que «no se exige, pues, la obligatoriedad del inventario, y eso no impide al heredero, si así lo desea,
emplearlo como prueba más fehaciente» (LANATTA GUILHEM. «Texto, exposición de motivos y comentarios del
Libro de Sucesiones del Código Civil». En: REVOREDO DE DEBAKEY (comp.). Código Civil. Exposición de
motivos y comentarios. Tomo IV. Lima: Studium, 1985, p. 13).
46
FERRERO COSTA. «Derecho de Sucesiones» En: Tratado de Derecho Civil. Tomo V. Volumen I. Lima: ,
Universidad de Lima, 1994, p. 172.
47
Así, se afirma que «entiendo que motivos o intenciones aparte un examen orgánico de las situaciones obliga a
llegar a la conclusión de que nuestro ordenamiento no consagra un sistema de responsabilidad limitada, sino uno de
responsabilidad limitable solo si se cumplen ciertos presupuestos. O, dicho con otras palabras, conceptúo que la regla es
que el heredero responde ilimitadamente por las obligaciones, porque las hereda. Pero si no quiere responder por ellas
sino solo hasta el monto del activo relicto, puede, si lo desea, limitar su responsabilidad solo y si prueba que el monto
de las obligaciones no las deudas, como imperfectamente reza el 661 supera el activo, salvo que previamente haya
hecho inventario judicial. Planteada la figura de otra manera, puede entonces decirse que la regla es la responsabilidad
ultra vires, pero que, como consecuencia del inventario judicial o invocado que sea el beneficio del mismo al aceptar la
herencia o acreditado el exceso del pasivo en los casos de aceptación presunta (artículo 673 del Código Civil), la
responsabilidad queda limitada a los bienes y derechos, convirtiéndose en responsabilidad intra vires. Esto es que
cuando hay inventario solo responden por las deudas los activos inventariados, salvo que los acreedores probaran la
existencia de bienes adicionales» (LOHMANN LUCA DE TENA. Derecho de Sucesiones. Lima: Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, 1995, pp. 89-90). El autor considera que, de sostenerse la tesis contraria,
perdería sentido «el derecho de deliberación para aceptar la herencia con beneficio de inventario (op. cit., p. 92), así
como «devendrían en inútiles las normas de aceptación y repudio de la herencia» (op. cit., p. 93).
48
49
TARELLO, loc. cit.
128
5.12.2. Argumento de la constancia terminológica
Aquí, se entiende por sistema al conjunto de los conceptos que el legislador utiliza, y eso supone
una correspondencia exacta entre conceptos normativos y términos enunciados. Esta concepción parte del
modelo irreal del buen legislador, que en la actualidad no goza del mejor crédito. 50
5.12.3. Argumento sistemático-conceptualista o dogmático
Según esta acepción de sistema, «a los enunciados normativos se les debe atribuir significados
que están sugeridos por el sistema de los “conceptos” y de los “principios” del derecho». 51
Con razón, se afirma que «dado que las elaboraciones conceptuales son, a menudo, muchas y, en algunos
casos, contradictorias, este argumento considerado fuerte es, en realidad, débil y requiere a menudo
del soporte de otros argumentos, sea aquellos de la familia sistemática (es decir, aquel de la sedes
materiae y aquel de la constancia terminológica), sea aquellos diversos, como, en particular, el argumento
autoritativo».52
Un ejemplo de la aplicación de este argumento lo encontramos en materia de aplicación de
supuestos de ruptura del nexo causal en la (denominada) responsabilidad extra-contractual. En efecto, el
artículo 1972 del Código Civil admite que, «en los casos del artículo 1970 (vale decir, por ser titular de un
bien o por ejercer una actividad, de alto riesgo o peligrosos)», son supuestos de ruptura del nexo causal el
caso fortuito, la fuerza mayor, el hecho de un tercero y el hecho de la propia víctima. Sin embargo,
existen otros supuestos de responsabilidad objetiva, como es el caso del artículo 1975 del Código Civil
(por ser representante legal del denominado incapaz con discernimiento), el artículo 1976 del Código
Civil (por ser representante del denominado incapaz sin discernimiento), el artículo 1980 del Código
Civil (por ser dueño de un edificio), el artículo 1981 del Código Civil (por tener a una persona en calidad
de subordinado), entre otros. En estos casos, aplicando el argumento sistemático, se debe entender que
dentro de cualquier tipo de responsabilidad objetiva se puede presentar la configuración de supuestos de
ruptura del nexo causal. En efecto, al ser el nexo causal uno de los elementos constitutivos de los
supuestos que se encuentran dentro del sistema de responsabilidad civil extra-contractual objetiva no
puede dejarse de admitir (para todos los supuestos) la ruptura de dicho nexo causal. En el particular caso
del artículo 1979 del Código Civil (responsabilidad objetiva por ser dueño de un animal), debido a que
solo se especifica el supuesto del hecho de un tercero, el argumento sistemático va acompañado del
argumento de coherencia de la disciplina jurídica.
Aplicando el argumento sistemático, interpretando el art. 474 c.c.. conjuntamente con una
interpretación a fortiori del segundo párrafo del art. 326 c.c., llegaremos a la conclusión que se deben
alimentos recíprocamente los cónyuges, los ascendientes, los descendientes, los hermanos y los
convivientes.
50
51
TARELLO, loc. cit.
52
129
5.13. El argumento naturalista (o de la naturaleza de las cosas, o hipótesis del legislador
impotente)
Este argumento no nace como argumento interpretativo sino como argumento productivo y, como
tal, «se funda en concepciones del derecho por las cuales las relaciones sociales encuentran en sí mismas,
en su naturaleza, en la naturaleza del hombre, en la naturaleza de las cosas, su propia disciplina». 53
Dentro de esta corriente, se encuentran tanto el iusnaturalismo como el positivismo, en las cuales se
percibe (en realidad) un voluntarismo jurídico en el que «el derecho es una disciplina que no proviene de
una naturaleza preconstituida, sino de una voluntad (sea de una voluntad divina o de una voluntad
humana)».54
Como argumento interpretativo, el argumento naturalista: “[…] es aquel que sirve para
motivar y proponer combinaciones de enunciados normativos y atribuciones de significados a
los mismos, tales de revisar, en las normas expresadas por los enunciados a disposición, las
normas que se uniforman o, por lo menos, que no están en desacuerdo con la [concepción]
de la «naturaleza»: naturaleza del hombre, naturaleza de las relaciones disciplinadas, etc”.55
Se evidencia que, en los usos modernos de este argumento, se encuentra la «superposición a los
enunciados normativos de un razonamiento propio de una ciencia descriptiva», 56 como sería el caso del
análisis económico del Derecho. Como ejemplo, al nivel de responsabilidad civil, propondría el criterio
del cheapest (or easiest) cost avoider «el agente (actividad o sujeto) capaz de evitar el coste de la
forma más fácil o económica»,57 por el cual, responde del daño quien pueda reducir los costos que se
ocasionan «de la forma más económica posible (a largo plazo) estableciendo los cambios apropiados y,
al mismo tiempo, [tratando de] evitar los costes de transacción innecesarios». 58 Se trata de una suerte de
policy59 o política de derecho, en la cual los operadores jurídicos (jueces, principalmente) hacen asumir
las consecuencias económicas de los daños a quienes les va a resultar más fácil ( easiest) o barato
(cheapest) enfrentarlas: no por el hecho exclusivo de que sean económicamente más fuertes ( deep
pocket 60) o de que, basados en el principio de responsabilidad de la empresa, puedan fraccionar los
53
TARELLO, loc. cit.
54
TARELLO, loc. cit.
55
56
57
CALABRESI. El coste de los accidentes. Análisis económico y jurídico de la responsabilidad civil. Trad., BISBAL.
Barcelona: Ariel, 1984, p. 334. El autor menciona que MACKEAN emplea una terminología distinta para este mismo
criterio, que es «lo que él denomina “la parte que tiene la mayor ventaja relativa en la producción de seguridad o en la
reducción de los daños” (the party that has the greatest comparative advantage in producing safety or injury
reduction)» (loc. cit.).
58
CALABRESI, op. cit., p. 148.
59
Que está constituida por una serie de principios no explícitos o encubiertos, que son manifestaciones de una
determinada política de derecho (así, ALPA. «I principi generali». En: IUDICA y ZATTI. Trattato di diritto privato.
Milán: Giuffrè, 1993, p. 444.
60
El criterio del cheapest (or easiest) cost avoider no debe ser confundido con el del deep pocket (buena bolsa), según
el cual «el coste secundario de los accidentes se podría reducir mucho si se imputaran las pérdidas a aquellos grupos
130
daños de los siniestros, sea recurriendo al seguro privado o porque «se hallan en condiciones de
transferir [los daños] a los adquirientes de sus productos o a los factores empleados en la producción de
los mismos (trabajo y capital inclusive)». 61 Este principio implica que: “[…] la búsqueda del sujeto
capaz de evitar los costes de los accidentes de la forma más económica es la búsqueda de
aquella actividad que puede disponer, más rápidamente, de una sustitutiva que ofrezca un
máximo de seguridad; la búsqueda, por tanto, de aquella alteración o reducción de la actividad
que disminuya el coste primario de modo más económico. Esta operación exige,
necesariamente, confrontar no solo las actividades entre sí, sino también las diversas
subcategorías de las mismas, porque es muy probable que la solución óptima se halle en la
alteración o en la eliminación de una subcategoría”.62
Se podría proponer como ejemplo del caso de la responsabilidad civil con ocasión de las
funciones, vale decir, la responsabilidad civil que asume el principal por el daño que realiza un tercero
(como podría ser el caso de un dependiente) por una actividad que, aunque siendo totalmente ajena al
ejercicio de sus funciones, no se hubiera producido si no se encontrase en esa situación (de ahí por qué se
le llama con ocasión), que un service, a través de sus dependientes, sea contratado para pintar la fachada
de un edificio y uno de los pintores, que se encontraba en el andamio, a la altura del cuarto piso, ingrese
por la ventana de un departamento del edificio adyacente y robe objetos de valor.
En este supuesto, si bien es cierto que el principal podría argumentar que los alcances del artículo
1981 del Código Civil solo lo responsabilizan por los daños que el dependiente origina «en ejercicio del
cargo o en cumplimiento del servicio respectivo» (vale decir, en el ejercicio de sus funciones), aplicando
el argumento naturalista, basado en el criterio del cheapest cost avoider, propio del análisis económico
del Derecho, se debería ensanchar el alcance del artículo 1981 del Código Civil, por cuanto, entre la
víctima y el principal, es este último quien se encontraba en una posición más ventajosa para evitar los
daños. Aunque soy consciente de que me aparto del argumento naturalista, a la misma solución se podría
llegar entendiendo que la responsabilidad del principal (en posición que no comparto) fuese subjetiva:
este respondería por culpa in eligendo y culpa in vigilando. Incluso, bajo la óptica (que comparto) de
considerar este tipo de responsabilidad como objetiva, también el principal estaría en la obligación de
resarcir, por cuanto si se beneficia económicamente con la actividad realizada a través de un tercero,
debe asumir los costos que origine los daños del mismo (criterio del riesgo-beneficio). 63
5.14. Argumento equitativo

sociales que están mejor protegidos contra las consecuencias sociales y económicas que se derivarían del hecho de tener
que soportarlas, es decir, si se imputaran las pérdidas a quienes normalmente designamos como “ricos”» (CALABRESI,
op. cit., p. 56).
61
CALABRESI, op. cit., 66.
62
CALABRESI, op. cit., p. 165.
63
Sobre el tema, permítaseme remitir a ESPINOZA ESPINOZA. «La responsabilidad civil de la persona jurídica con
ocasión de las funciones de sus órganos, representantes y dependientes». Gaceta Jurídica, tomo 79-B, junio 2000, pp.
21 y ss.; así como «Responsabilidad civil de la persona jurídica por calificar a un árbitro de fútbol como “caradura y
sinvergüenza”» Colección jurisprudencial Zeus, año XXVIII, N.o 6665, tomo 85, abril, 2001, pp. 2 y ss.
131
Por medio de este argumento, «la equidad sirve para acreditar, entre diversas interpretaciones
posibles y culturalmente tolerables, aquella que está menos en conflicto contra las ideas, que el juez
comparte con la sociedad, sobre el “buen” resultado de la aplicación del derecho en el caso concreto. El
argumento equitativo sirve para evitar interpretaciones y aplicaciones consideradas como “inicuas”». 64
En realidad, el argumento equitativo (que no implica un juicio de equidad sino un juicio de derecho) es
bastante débil, por cuanto se basa en los criterios que puede tener una sociedad y ello presenta no pocos
conflictos en sociedades que, como la nuestra, son pluriculturales. 65
La equidad ha sido considerada por un sector de la doctrina iusfilosófica argentina, en el ámbito
de la interpretación judicial, no como la justicia del caso singular, sino como «lo singular del acto de
justicia».66 Al nivel del Código Civil peruano, la remisión a la equidad se ha dado en no pocas
oportunidades. Así, tenemos que el juez debe recurrir a la equidad cuando debe cuantificar un daño que
no pudiera ser probado en su monto preciso (artículo 1332), cuando la víctima no ha podido obtener
reparación por parte del representante legal (obligado al resarcimiento en virtud del artículo 1976),
cuando un incapaz sin discernimiento le haya causado daños (artículo 1977), entre otros supuestos.
Nótese que no se debe entender que fijar indemnizaciones equitativas consiste en determinar quanta
mínimos o reducidos sino, más bien, en fijar indemnizaciones justas que no generen un sacrificio
económico para el agente dañado.67
5.15. Argumento a partir de los principios generales (o analogía iuris)
Este es considerado un argumento de tipo dual: «argumento productivo, en cuanto utilizado para
colmar las denominadas “lagunas” del derecho, y argumento interpretativo, en cuanto utilizado para
decidir atribuir, o para motivar la atribución, o para proponer atribuir, significados a enunciados
normativos».68 La doctrina que vengo citando se muestra un tanto escéptica (y con cierta dosis de
desencanto) cuando afirma que: “[…] el recurso a los principios de la organización política del
Estado hoy no significa otra cosa que el recurso a los enunciados de la Constitución en el
atribuir significado a enunciados normativos infra-constitucionales y, con ello, no se realiza el
recurso a los «principios generales», sino simplemente a una de las técnicas vinculadas en la
atribución de significados.
En suma, el argumento a partir de los principios generales es un esquema vacío, que sirve
para cubrir, de vez en cuando, operaciones dispares (lamentablemente bajo el escudo de la
mención del Título Preliminar)”.69
64
65
TARELLO, loc. cit.
66
COSSÍO, op. cit., p. 71.
67
En este sentido, para el supuesto del artículo 1977 del Código Civil, DE TRAZEGNIES GRANDA. La
responsabilidad extracontractual. Lima: Fondo Editorial de la PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ,
1988, p. 418.
68
132
Tanto la Constitución como el Código Civil regulan la aplicación de principios generales en
determinados supuestos: así, tenemos el principio de la irretroactividad de la ley (artículo 103, 2º párrafo
de la Constitución y artículo III del Título Preliminar del Código Civil), el principio del abuso de
derecho (artículo 103, 4º párrafo de la Constitución y artículo II del Título Preliminar del Código Civil),
el principio de inaplicabilidad de analogía en la ley penal y normas que restrinjan derechos (artículo
139.8 de la Constitución y artículo IV del Título Preliminar del Código Civil), el principio de buena fe en
el contrato (artículo 1362 del Código Civil), entre otros.
Finalmente, si se pretende clasificar estos argumentos, se consideran argumentos jurídicos, al argumento

equitativo, al argumento sistemático-dogmático y el argumento de los principios generales; así como
argumentos no jurídicos a los restantes.70 Son argumentos lógicos, el argumento a contrario, el argumento a
simili, el argumento a fortiori, el argumento de la coherencia y el argumento de la completitud del sistema
jurídico; así como argumentos no lógicos todos los demás.71 Son argumentos incompletos aquellos que:
“[…] no solo pueden, sino deben ser usados en asociación con otros argumentos para llegar a ser
completos. Se trata del argumento analógico (el cual debe estar acompañado de otro argumento que
justifique la ratio de la analogía), del argumento a fortiori (el cual debe estar acompañado de otro
argumento que justifique la escala del «mayor» y del «menor» mérito), del argumento de la
coherencia (que requiere la compañía de otro argumento relativo al modo de obtener la coherencia)
y el argumento de la completitud (que requiere la compañía de otro argumento que funcione a
manera de sugerencia de cierre o de sugerencia de integración)”.72
Los demás son argumentos completos. Son argumentos conservadores, vale decir, proclives al cambio
jurídico, el argumento equitativo, el argumento a partir de los principios generales, el argumento naturalista,
el argumento a contrario, el argumento psicológico y el argumento económico. Los demás son argumentos
tendencialmente conservadores73.
6. La aplicación de la analogía por la jurisprudencia nacional
La facultad expropiatoria que la Constitución reconoce al Estado 74 debe ser entendida como una norma de
carácter excepcional y, por lo tanto, no cabe aplicar la analogía. Así lo determinó la Sala Civil de la Corte
69
TARELLO, op. cit., p. 385. El autor afirma que «los fraseos de “principios generales” que se encuentran en largos
períodos de jurisprudencia entre el ochocientos y el novecientos en nuestro país [Italia] son fraseos en términos de favor
por alguna cosa, que se encuentran o se encontraban bien enraizado en precisas disposiciones particulares (y no son
“generales” por ello) de ley: el “favor” para la conservación del negocio y del contrato, el “favor” para la legitimidad
del acto, el “favor” para el deudor, el “favor” para la masa de acreedores y el “favor” para el trabajador subordinado son
ejemplos de ello. Tanto que podría decirse que los “principios generales” y el relativo argumento, tan apreciados en el
papel, no fueron utilizados en la práctica en absoluto» (TARELLO, op. cit., pp. 384-385).
70
71
72
73
133
Suprema de Justicia, con resolución de fecha 11 de noviembre de 1991 (Expediente 1671-91/Arequipa). 75
Asimismo, la Sala de Casación de la Corte Suprema, mediante resolución del 9 de julio de 1997 (Casación
N.o 592-96), expresó lo siguiente: «Que teniendo naturaleza jurídica sancionatoria el último párrafo del
artículo doscientos tres del Código Procesal Civil, 76 su interpretación debe ser restrictiva al supuesto previsto
en la norma legal acotada de acuerdo al principio establecido en el artículo IV del Título Preliminar del
Código Civil».77
6.1. ¿Puede aplicarse el artículo IV del Título Preliminar para interpretar las cláusulas de un estatuto?
Es de público conocimiento, en el ámbito forense, lo sucedido en el caso de Minera Yanacocha S.A. a

propósito de la interpretación del artículo undécimo de su estatuto. 78 En efecto, dicho numeral establecía
cuatro excepciones en donde no operaba el derecho de preferencia, entra las cuales se encontraba el supuesto
de «transferencia por reorganización de las sociedades tenedoras de las mismas (acciones) a favor de otras
sociedades controladas por los mismos accionistas o socios».
El problema se suscitó, no por el hecho que se transfirieran acciones de Yanacocha sino porque se
transfirieron acciones de una de las sociedades titulares de las acciones de Yanacocha. En efecto, el punto de
discusión se centró en determinar si se aplicaba o no el derecho de preferencia de las otras sociedades
titulares de las acciones de Yanacocha. En primera instancia, el Quinto Juzgado Especializado en lo Civil de
Lima, con resolución de fecha 2 de julio de 1996, Expediente 944-94-A (300-96RC), interpreta esta
disposición afirmando que:
[…] solo por excepción se establecen cuatro casos en que se permite la transferencia de acciones sin
aplicación del derecho de preferencia, siendo los tres primeros referidos a personas naturales y el cuarto
por causas de reorganización de las sociedades tenedoras de las mismas acciones a favor de otras
sociedades controladas por los mismos accionistas o socios, esto es que cuando una sociedad tenedora de
acciones de Yanacocha es reorganizada y, por esta causa, transfiere total o parcialmente sus acciones a
otra sociedad, no se aplica el derecho de preferencia y [se aplica] solo si la nueva sociedad está controlada
por los mismos accionistas o socios, ello porque se supone que el propietario sigue siendo el mismo. Si la
reorganización supone una transferencia a sociedades no controlada por los mismos socios, ya no
funciona la excepción y sí se aplica el derecho de preferencia.
Y agrega que:
74
En la época, estaba vigente la Constitución de 1979, cuyo artículo 125 establecía que «la propiedad es inviolable. El
Estado la garantiza. A nadie puede privarse de la suya sino por causa de necesidad y utilidad públicas o de interés social,
declarada conforme a ley y previo pago de dinero e indemnización justipreciada.
La ley establece las normas de procedimiento, valorización, caducidad y abandono.
En la expropiación por causa de guerra, de calamidad pública, para reforma agraria o remodelación de centros poblados
o para aprovechar fuentes de energía, el pago de la indemnización justipreciada puede hacerse en efectivo por armadas
o en bonos de aceptación obligatoria y libre disposición, redimibles forzosamente en dinero. En tales casos, la ley señala
el monto de la emisión, plazos adecuados de pago, intereses reajustables periódicamente, así como la parte de la
indemnización que debe pagarse necesariamente en dinero y en forma previa».
75
En HINOSTROZA MINGUEZ. Jurisprudencia Civil. Tomo IV. Lima: FECAT, 1998, p. 20.
76
El cual establece que: «si a la audiencia concurre una de las partes, esta se realizará solo con ella. Si no concurren
ambas partes, el juez fijará nueva fecha para su realización. Si en la nueva fecha tampoco concurren, el juez dará por
concluido el proceso».
77
ASOCIACIÓN NO HAY DERECHO, op. cit., p. 28.
78
La complejidad de este caso comprende una serie de temas. Solo me voy a ocupar del relativo a la interpretación del
artículo 11 del estatuto de Yanacocha.
134
[…] del referido pacto medular se concluye que opera el derecho de preferencia a favor de los demás
accionistas en caso se reorganice la sociedad tenedora de las acciones de Yanacocha (Mine Or) a favor de
otra sociedad cuando esta no es controlada por los mismos accionistas o socios, sin que se exija o se
requiera que los bienes que se transfieran sean las acciones de Yanacocha. Ello permite afirmar que la
común intención de los grupos constituyentes de Yanacocha fue que el derecho de preferencia se active no
solo con la decisión de transferir a terceros las acciones de una empresa accionista de Yanacocha, en tanto
ello importe o genere transferir el control, situación que se da en este caso de autos al estar entendida esa
intención de privatizar los activos del BRGM, la que se encuentra prevista en la parte final del artículo
once del estatuto que señala textualmente que «el derecho de preferencia resultará de aplicación en los
casos de aporte de las acciones a sociedades que no sean controladas por el accionista preferente o sus
socios en caso de ser este persona jurídica» (el subrayado es mío).
En segunda instancia, la Octava Sala Civil de la Corte Superior de Lima, con resolución del 14 de enero
de 1997, con tres vocales a favor 79 (dentro de los cuales hubo un voto singular de la vocal Aranda Rodríguez)
y una vocal en contra, se interpretó que:
[…] el derecho de preferencia pactado en el artículo undécimo del Estatuto de la Minera Yanacocha no
puede ser analizado solo en la forma literal, sino teniendo en cuenta el contexto dentro del cual se pactó,
procurando descubrir la real intención de quienes celebraron el acuerdo como elemento histórico del
mismo, para así llegar a encontrar el sentido exacto del acuerdo al que llegaron las partes, evaluando la
abundante prueba instrumental que para este objeto han aportado las partes (el subrayado es mío).
Resulta interesante la alusión que se hace al concepto de grupo económico (que no se define) como
elemento a tenerse en cuenta para la aplicación prevista en el artículo 11 del estatuto de Yanacocha,
observando que:
[…] solo en este concepto tiene aplicación la excepción prevista. El mismo dispositivo establece la
procedencia del derecho de preferencia a favor de los demás socios en caso de reorganización de las
sociedades tenedoras de las acciones de Minera Yanacocha, en cuyo supuesto, sin transferirse
formalmente las acciones de Minera Yanacocha, se transfirió el control de aquella a favor de otra empresa
no controlada por el socio transferente; […] es del caso precisar que esta última estipulación se desprende
de una interpretación «contrario sensu» de la norma estatutaria lo que resulta válido dado que la regla
general es la existencia del derecho de preferencia que señala que «no existe derecho de preferencia en
caso de reorganización de las sociedades tenedoras de las mismas a favor de otras sociedades controladas
por los mismos accionistas o socios», de donde se deduce que sí existe preferencia en caso se reorganice
la sociedad tenedora de acciones MINE OR S.A.  a favor de otra sociedad no controlada por el
mismo accionista, como ha sucedido en el caso de autos; que a mayor abundamiento, la norma estatutaria
no exige como requisito para la procedencia de la preferencia, el que como consecuencia de la
reorganización se transfieran las acciones de Yanacocha, por cuanto su contenido es más extenso, pues
basta que se produzca la reorganización de la sociedad tenedora de las acciones a favor de otra no
controlada por el mismo accionista, con prescindencia que se produzca o no una transferencia formal de
las acciones de Yanacocha. Esta interpretación se sustenta, no solo en la interpretación literal del propio
estatuto, sino también en la intención de sus socios de mantener la titularidad de las acciones dentro de los
mismos grupos que forman Yanacocha» (el subrayado es mío).
En el sétimo considerando, el órgano colegiado advierte, además, que «los funcionarios del BRMG
procedieron sin buena fe». En sentido contrario, la vocal Encinas Llanos, amparándose en el artículo 115 de
la Ley General de Sociedades derogada80 (y vigente en ese entonces), sostuvo que:
79
Que eran los vocales Gonzales Campos, Aguirre Salinas y Aranda Rodríguez.
80
El cual establecía lo siguiente: «La transmisión de las acciones nominativas debe ser comunicada por escrito a la
sociedad y anotada por esta en el libro de registro.
135
[…] las limitaciones a la libre transmibilidad de la acción solo serán válidas frente a la sociedad cuando
estén expresamente impuestas por los estatutos y dentro de los presupuestos expresamente pactados […]
Que no cabe la interpretación sobre la interpretación de las partes cuando ello no fluye de lo
expresamente pactado […] Que del acuerdo marco y de sus modificaciones no se establece la
transferencia de la titularidad de las acciones de Yanacocha; estas siguen perteneciendo a Mine Or […]
Que, en consecuencia, la cláusula de preferencia solo se activa cuando exista una venta o transferencia
directa de las acciones, que en el caso de autos no ha sucedido, pues se llega al convencimiento de que
solo se ha pactado la cláusula de preferencia por la transferencia de las acciones de la Compañía Minera
Yanacocha y no por la modificación accionaria de los tenedores de las acciones de esta.
La vocal Aranda Rodríguez, en su voto singular, afirmó que:
[…] debe destacarse que todo proceso de reorganización tiene un período de vigencia en el tiempo, que
en el presente caso ha concluido con la transferencia de los activos de Mine-Or al grupo Normandy
Poseidón, como se aprecia del Acuerdo Marco de fecha veintiuno de setiembre de mil novecientos
noventa y cuatro, obrante a fojas mil cincuenta y seis del tomo E, aprobado tácitamente por el gobierno
francés; que es necesario precisar que, para la activación de la cláusula de preferencia, basta que se inicie
el proceso de reorganización de la sociedad accionista en el que se aprecia que se materializará la pérdida
de control. Consecuentemente, resulta de aplicación el artículo once de los Estatutos de la Compañía
Minera Yanacocha, que prevé, en interpretación contrario sensu, el caso de reorganización de las
sociedades tenedoras con la consiguiente pérdida de control […] Que debe señalarse además que, si bien
el artículo once de los estatutos establece también que «el accionista que se proponga transferir sus
acciones deberá comunicarlo por escrito a la sociedad […]», sin embargo, esta disposición no puede
interpretarse en forma aislada, sosteniendo que únicamente se refiere a la transmisión de acciones de
Minera Yanacocha Sociedad Anónima, por cuanto, si aceptamos esta posición, se estaría excluyendo la
excepción pactada a la libre transmisibilidad de las acciones por reorganización y pérdida de control
mencionado en el considerando anterior.
La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, mediante resolución del 3 de junio de 1998
(Casación N.o 461-97), expresó lo siguiente:
Que la interpretación contrario sensu no está prohibida por el artículo cuarto del Título Preliminar del
Código Civil y además es una herramienta de hermenéutica jurídica distinta de la analogía, pues la
primera supone la existencia de una norma, mientras que se recurre a la segunda como mecanismo de
integración ante el defecto o deficiencia de la ley;
Las limitaciones a la libre transmisibilidad de la acción son válidas para la sociedad cuando estén expresamente
impuestas por el estatuto y solo en el caso de acciones nominativas.
En ningún caso, las limitaciones pueden significar la prohibición de transmitir acciones».
El artículo 101 de la Ley General de Sociedades vigente, Ley N. o 26887, establece que: «Las limitaciones a la
transferencia, al gravamen o a la afectación de acciones no pueden significar la prohibición absoluta de transferir,
gravar o afectar.
Las limitaciones a la libre transmisibilidad de las acciones son de observancia obligatoria para la sociedad cuando estén
contempladas en el pacto social, en el estatuto o se originen en convenios entre accionistas o entre accionistas y
terceros, que hayan sido notificados a la sociedad. Las limitaciones se anotarán en la matrícula de acciones y en el
respectivo certificado.
Cuando así lo establezca el pacto social o el estatuto o lo convenga el titular de las acciones correspondientes, es válida
la prohibición temporal de transferir, gravar u otra manera afectar acciones.
Igualmente es válida la prohibición temporal de transferir, gravar o afectar acciones, adoptada mediante acuerdo de la
junta general, en cuyo caso solo alcanza a las acciones de quienes han votado a favor del acuerdo, debiendo en el mismo
acto separarse dichas acciones en una o más clases, sin que rijan en este caso los requisitos de la ley o del estatuto para
la modificación del estatuto.
La prohibición debe ser por plazo determinado o determinable y no podrá exceder de diez años prorrogables antes del
vencimiento por períodos no mayores. Los términos y condiciones de la prohibición temporal deben ser anotados en la
matrícula de acciones y en los certificados, anotaciones en cuenta o en el documento que evidencia la titularidad de la
respectiva acción».
136
[…] Que, a mayor abundamiento, la acotada norma de derecho material prohibe la analogía respecto de
leyes y no a normas estatutarias.81
Por otro lado, en el mismo caso, tres vocales emiten otra resolución en contra, en la cual establecen que:
La analogía consiste en la aplicación de una norma jurídica a un caso que, no hallándose comprendido en
la letra de la ley, presenta una afinidad jurídica esencial con aquel que la ley contempla y se traduce en el
aforismo «ubi eadem legis ratio, ibi eadem dispositio» y facilita la resolución adecuada de casos que el
legislador no ha previsto o no ha querido indicar para no caer en excesos de la casuística, y es diferente de
la interpretación extensiva, ya que esta atribuye a la ley el más amplio radio de acción posible, desde
luego dentro de su sentido propio, de tal manera que no se da la interpretación extensiva por analogía que
se quiere denunciar (sic).82
Para un comentario más ordenado, individualizaré los temas que pretendo desarrollar:
i. Si cabe aplicar los artículos de interpretación de normas jurídicas para la interpretación de los
estatutos;
ii. Si la interpretación al artículo estatutario fue correcta;
iii. Qué otro argumento interpretativo hubiera sido recomendable utilizar.
6.2. Si cabe aplicar los artículos de interpretación de normas jurídicas para la interpretación de los
estatutos
El objeto de la interpretación jurídica no son las normas jurídicas. En realidad, el intérprete trabaja
con dispositivos legales y documentos (entre estos, como ejemplo, los contratos y los estatutos) y, a
través de ellos, llega a las normas jurídicas. En atención a ello, los argumentos interpretativos pueden ser
utilizados tanto en los dispositivos legales como en documentos. Así, los dispositivos legales referidos a
la interpretación de leyes pueden aplicarse, en línea de principio, también a documentos legales, como a
un estatuto. Incluso, así no se hubiera aplicado el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil, la
ratio del mismo, que establece la inadmisibilidad de la analogía en las situaciones que establecen
excepciones, no es más que un tipo de argumentación jurídica a partir de los principios (denominados
generales), que, sin embargo, en mi opinión, resulta menos persuasiva que la interpretación que se hizo,
basándose en la argumentación teleológica (que, dicho sea de paso, los vocales la confunden con una
argumentación psicológica). Ello resulta de suma relevancia, por cuanto es causal de casación la
inaplicación o aplicación indebida o la interpretación errónea de normas de derecho material: esto quiere
decir que puede llegar a casación (dentro de la terminología del Código Procesal Civil) un problema de
interpretación (o aplicación) de una norma de derecho material en la interpretación de un negocio
jurídico.83
81
ASOCIACIÓN NO HAY DERECHO. El Código Civil a través de la jurisprudencia casatoria. Tomo II. Lima:
Ediciones Legales, 2000, p. 31. Esta resolución fue firmada por los vocales Buendía, Ortiz Vásquez y Beltrán.
82
ASOCIACIÓN NO HAY DERECHO, op. cit., p. 44. Esta resolución fue firmada por los vocales Urrello, Sánchez
Palacios y Echevarría.
83
Sobre el particular se escribe lo siguiente: «En principio, no se debería admitir el control de la interpretación de los
contratos en sede de casación, pues esta actividad está íntimamente ligada a los hechos del caso concreto. Mi opinión es
137
6.3. Si la interpretación al artículo estatutario fue correcta
El argumento que se utilizó, aun admitiendo (en posición que no comparto) la no aplicabilidad
del artículo IV del Título Preliminar del Código Civil en el estatuto, a efectos de eludir su interpretación
como un supuesto de excepción, fue la de interpretar a contrario su significado, vale decir, deduciendo
«que sí existe preferencia en caso se reorganice la sociedad tenedora de acciones». Para entender el
itinerario lógico del razonamiento de los vocales, individualizaré las premisas correspondientes:
 La premisa mayor es que las sociedades accionistas de Yanacocha tienen derecho de preferencia.
 La premisa menor es la excepción contenida en el artículo 11 del estatuto, que establece que no cabe el
derecho de preferencia en el supuesto de «transferencia por reorganización de las sociedades tenedoras
de las mismas [acciones] a favor de otras sociedades controladas por los mismos accionistas o socios».
 La premisa menor que se obtiene de la interpretación a contrario es «que sí existe preferencia en caso
se reorganice la sociedad tenedora de acciones».
Si bien es cierto que se puede aplicar el argumento a contrario partiendo de una premisa menor
para llegar a una premisa mayor (como se vio en la misma interpretación del artículo IV del Título
Preliminar del Código Civil, de la cual se desprende que sí se puede aplicar la analogía en las normas de
carácter general) o de una premisa mayor a otra mayor (como el ejemplo que, de la interpretación del
artículo 1971.1, se desprende que existe responsabilidad civil en el caso de ejercicio irregular de un
derecho), no cabe efectuar una interpretación a contrario de una premisa menor a otra, máxime cuando
la primera premisa es de carácter excepcional, por cuanto el carácter de la premisa que se obtiene no es
excluyente.
6.4. Qué otro argumento interpretativo hubiera sido recomendable utilizar
Aun compartiendo la decisión de los vocales de la mayoría, discrepo del argumento interpretativo
utilizado. En mi opinión, se trata de un fraude a través de la persona jurídica. Vuelvo al itinerario lógico a
recorrerse para sustentar mi punto de vista:
 La premisa mayor es que las sociedades accionistas de Yanacocha tienen derecho de preferencia.
que se debe privilegiar la función uniformadora del recurso, frente a la justicia del caso concreto, y que la apertura del
recurso a cuestiones fácticas es una práctica peligrosa por el momento, pues aún no existe en el foro una cultura de
casación debidamente interiorizada. Frente a un acto singular, es muy difícil separar la cuestión de hecho a la de
derecho. Ante la mínima posibilidad de confusión, debe rechazarse el caso.
Sin embargo, coincido con la posición doctrinaria que admite cierto control cuando en las sentencias se hacen
afirmaciones de carácter general que, con prescindencia de la base fáctica del caso concreto, puedan ser de aplicación a
otros casos similares o cuando aparece claramente del factum establecido por el Juez de mérito, que este ha sido
subsumido dentro de una categoría contractual que no le corresponde» (PUCCIO SALA. «Interpretación de los
contratos en vía casatoria» Revista peruana de jurisprudencia, año 3, n.o 6, agosto, 2001, pp. 84-85).
138
 La premisa menor es la excepción contenida en el artículo 11 del estatuto, que establece que no cabe el
derecho de preferencia en el supuesto de «transferencia por reorganización de las sociedades tenedoras
de las mismas [acciones] a favor de otras sociedades controladas por los mismos accionistas o socios».
 Lo que se produjo fue una reorganización de una sociedad tenedora de las acciones de Yanacocha, en
la cual, si bien no se transfirieron sus acciones, tuvo como efecto que la composición accionaria de dicha
sociedad diera como resultado que otra sociedad participe en su control. En efecto, no se transmitieron
las acciones de Yanacocha sino las de la sociedad titular de Yanacocha.
Lejos de una argumentación a contrario, prefiero una argumentación a partir de principios jurídicos. En
atención a ello, observo que se ha configurado un (denominado) fraude a la ley, en el cual, amparándose en
una norma de cobertura, se burlan los efectos de una norma imperativa (denominada norma defraudada). Así,
la norma defraudada es la que se encuentra en el artículo 115 de la Ley General de Sociedades derogada (y el
101 de la actual), sobre la cual se basa e1 artículo 11 del estatuto. La norma de cobertura es el artículo 78 del
Código Civil, que reconoce la autonomía formal de la persona jurídica respecto de la de sus integrantes.
Repito que, desde mi punto de vista, la actividad interpretativa se hace respecto de documentos y
dispositivos legales para llegar a las normas jurídicas. Desde mi opinión, no cabría objetar que el artículo 11
del estatuto, al no ser una norma jurídica, no calificaría para ser una norma defraudada: su naturaleza es la de
ser una norma de conducta entre las partes, que se basa en una norma carácter imperativo, por cuanto su
incumplimiento acarrea la sanción de la aplicación del derecho de preferencia para los otros accionistas. No
se olvide que el actual artículo 101 de la Ley General de Sociedades establece que «las limitaciones a la libre
transmisibilidad de las acciones son de observancia obligatoria para la sociedad cuando estén contempladas
en el pacto social, en el estatuto o se originen en convenios entre accionistas o entre accionistas y terceros
que hayan sido notificados a la sociedad».
Los alcances del artículo 78 del Código Civil fueron discutidos por los vocales de la Corte Suprema,
quienes elaboraron su propia interpretación en los siguientes términos:
[…] que el verdadero sentido de la acotada norma de derecho material se ilumina a partir de su texto íntegro,
del cual se concluye que da existencia formal a la persona jurídica en vinculación con los aspectos
patrimoniales a que el precepto alude […] que en el presente caso no está en debate la responsabilidad
patrimonial de las demandadas sino la declaración de un derecho de preferencia, por lo que la norma reclamada
no es pertinente y, además, en atención a los fundamentos de la impugnada, aun cuando la norma de derecho
material citada se aplicara al caso sobre la base de la equivocada interpretación propuesta por las recurrentes,
ello en nada afectaría la decisión, puesto que es un hecho probado no susceptible de modificación en vía
casatoria que las acciones objeto de transferencia son de Minera Yanacocha Sociedad Anónima y no de Mine
Or Sociedad Anónima.
Sorprende que los vocales sean tan elásticos en la interpretación de ciertos supuestos y tan literales en la
interpretación del artículo 78 del Código Civil. Este artículo, aparte de reconocer el principio de autonomía
patrimonial perfecta de la persona jurídica, reconoce el de autonomía jurídica de la misma con respecto de
sus integrantes, sobre el cual se basa el primer principio. Aun admitiendo que solo se refiera a las relaciones
patrimoniales, llama de nuevo la atención que se excluya dentro de las mismas el derecho de preferencia y,
pecando de decir lo evidente (pero, creo necesario), se trata de un derecho patrimonial, del cual (también)
deriva responsabilidad patrimonial.
139
En mi opinión, a través de la cobertura del artículo 78 del Código Civil (que regula la autonomía
subjetiva de la persona jurídica) se ha pretendido eludir los alcances del artículo 11 del estatuto de
Yanacocha. Compartiendo la argumentación teleológica de los vocales, la intención de las partes era la de no
hacer intervenir más personas en la titularidad de las acciones de Yanacocha, intención que se pretendió
burlar a través del escudo de la autonomía subjetiva de uno de los titulares de Yanacocha. Lejos de pretender
hacer el estatuto por las partes, lo que se busca es (en caso de conflicto) darle la interpretación razonable,
sistemática y (sobre todo) justa. No se olvide que en la segunda instancia se hizo alusión a una actuación de
mala fe.84 Creo que esta hubiera sido una valiosa oportunidad para aplicar el principio de abuso de la
personalidad jurídica (a través de la modalidad de fraude a la ley).
84
Y aquí sirven, para una aplicación del principio de buena fe, el artículo 168 del Código Civil, que prescribe que «el
acto jurídico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en él y según el principio de la buena fe», y
el 1362 del Código Civil, el cual establece que «los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas
de la buena fe y común intención de las partes».
140

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TIPOS DE ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

Juan Espinoza Espinoza

He de precisar que el argumento a contrario ha sido entendido, históricamente, de diversas maneras.

5.2. Argumento a simili o analógico (lex minus dixit quam voluit)

5.4. Argumento de la completitud de la disciplina jurídica

5.5. Argumento de la coherencia de la disciplina jurídica

5.6. Argumento psicológico (o recurso a la voluntad del legislador concreto)

5.7. Argumento histórico (o presunción de continuidad o hipótesis del legislador conservador)

5.9. Argumento teleológico (o hipótesis del legislador provisto de fines)

Este argumento es aquel por el cual: “ a un enunciado normativo debe atribuirse el

5.10. Argumento económico (hipótesis del legislador no redundante)

5.11. Argumento autoritativo (o ab exemplo)

5.12. Argumento sistemático (o hipótesis del derecho ordenado)

Este argumento es aquel por el cual «a un enunciado normativo o a un conjunto de enunciados

5.12.1. Argumento topográfico (o de la sedes materiae)

5.12.3. Argumento sistemático-conceptualista o dogmático

5.14. Argumento equitativo

5.15. Argumento a partir de los principios generales (o analogía iuris)

Finalmente, si se pretende clasificar estos argumentos, se consideran argumentos jurídicos, al argumento

6. La aplicación de la analogía por la jurisprudencia nacional

Es de público conocimiento, en el ámbito forense, lo sucedido en el caso de Minera Yanacocha S.A. a

La vocal Aranda Rodríguez, en su voto singular, afirmó que:

6.4. Qué otro argumento interpretativo hubiera sido recomendable utilizar

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