Capítulo Primero El Código Civil y las Inmisiones

1. INTRODUCCIÓN

Los límites de la propiedad son un tema extensamente tratado por jurisprudencia,

tanto judicial como doctrinaria, pero siempre desde la perspectiva de su función
social. Al efecto, el devenir histórico de nuestro país obligó a un detallado examen
de la cuestión durante todo el siglo XX, en que el concepto de dominio pasó por un
severo análisis desde el punto de vista de su función, de su protección y, en último
término, de su conveniencia ética y política, dada la tradicionalmente desigual
distribución de la riqueza en Chile y la fuerza de los movimientos sociales y políticos
que fijaron como objetivo fundamental su redistribución. Los resultados de este
proceso, que pasaron por la violencia como último argumento, fueron más bien
magros desde el punto de vista del Derecho, toda vez que el contenido de la
propiedad se exacerbó constitucionalmente hasta ámbitos que difícilmente le son
propios con la propietarización de todos los derechos, y la creación de
contradicciones internas en nuestro sistema de bienes que jamás han sido zanjadas
debidamente. Tal vez por esto mismo, nuestro objetivo se aleja del tratamiento de
los límites de la propiedad desde el punto de vista del interés público, una materia
que tiene un fuerte componente de carácter meta-jurídico, pleno de problemas
políticos y económicos, para centrarse en los límites que debe observar el derecho
de propiedad desde el punto de vista del interés privado, una materia prácticamente
abandonada por nuestra doctrina y que, sin embargo, resulta de fundamental
importancia atendido el estado de desarrollo de nuestro sistema jurídico y social 1.

Sin perjuicio de realizar un análisis más detallado, con el objeto de encuadrar el

problema, diremos que el dominio consiste básicamente en contar con protección
jurídica —acciones— para resguardar el ejercicio de actos posesorios sobre
determinados bienes. Dichos actos pueden ser de uso, de goce o de disposición y
el propietario es, en principio, libre de realizar los que desee; son los confines del
bien los que marcan el límite al ejercicio de dichos actos. Es decir, un sujeto es libre
de realizar los actos que desee sobre su bien, pero su actuar se encuentra
restringido a dicha entidad sin que pueda ejecutar su voluntad más allá de los límites
de la misma. Sin embargo, del ejercicio de actos en lo propio, es decir, dentro de
los confines del bien, pueden derivarse consecuencias que se extiendan fuera de
los confines de la cosa en cuestión, es decir, emisiones. Cuando estas emisiones
penetran en la esfera de un bien ajeno podemos hablar de inmisiones, las cuales
pueden llegar a tener tal entidad que, de facto, impidan el ejercicio de algunos o
incluso de todos los actos posesorios que un propietario pretenda realizar en su
bien.

A fin de clarificar la cuestión, pongamos como ejemplo el acto de leer un libro

sobre inmisiones que posiblemente Ud. esté realizando en este mismo momento en
su casa. Del mismo no se genera emisión alguna, de manera que su ejercicio no
puede ser cuestionado. Sin embargo, supongamos que, en lugar de leer un libro, el
acto posesorio de uso ejecutado sea tocar la batería. Este acto sí tiene emisiones
sonoras evidentes, aunque puede que su casa esté aislada en el campo y, por lo
tanto, de dichas emisiones no se derive inmisión alguna. Ahora bien, si Ud. vive en
un edificio de departamentos, muy probablemente las emisiones derivadas de su
actividad penetren en el inmueble vecino y si, además, son las cuatro de la mañana,
lo más seguro es que su vecino no pueda realizar un acto de uso en su casa, el
dormir. Si lo que sucede es que ha decidido dar un nuevo uso comercial a su
vivienda, digamos establecer un club de jazz, es muy posible que el uso habitacional
que su vecino pretende dar a su propia vivienda se vea frustrado. Ahora
supongamos que el acto realizado en lo propio sea la refinación de petróleo. De esta
actividad, en general, se derivan emisiones que fácilmente se convierten en
inmisiones. Estas pueden ser de tal naturaleza que perjudiquen los predios vecinos
hasta envenenar la tierra y, por tanto, los hagan inútiles para cualquier actividad
productiva, como de hecho ha sucedido en nuestro país. Muchas de estas
actividades requieren autorizaciones administrativas, pero éstas no son patentes de
corso 2para perjudicar libremente al vecino y, por lo demás, éstas regulan las
relaciones entre un particular y el Estado, mas no las relaciones entre particulares,
como en el caso. El problema de los límites del dominio en interés privado suele
terminar por reducirse a las relaciones de vecindad 3, aunque no es necesariamente
el único ámbito en que el ejercicio de actos en lo propio puede afectar lo ajeno. Lo
que sucede es que los bienes muebles, al ser susceptibles de traslado, suelen
movilizarse para evitar las consecuencias perniciosas cuyo uso pueda ocasionar,
mientras que la naturaleza inmóvil de los bienes raíces obliga a soportar las
consecuencias nocivas del comportamiento del vecino en su propio predio.

Si la propiedad consiste en que el Derecho dota al dueño de acciones para que

resguarde el ejercicio de actos posesorios sobre el bien ¿existirán acciones en
nuestro Derecho que sean aplicables a tal caso? En nuestro país, usualmente estos
problemas toman vías administrativas, no siempre seguras, puesto que el Derecho
administrativo rige las relaciones entre el Estado y los particulares, no entre
particulares, por lo que buena parte de los problemas que se generan, cuando no
se requiere de autorización administrativa, simplemente quedan fuera de su ámbito.
Otra forma de enfrentarlo es por la vía constitucional a través del recurso de
protección, de resultados inciertos, donde la indemnización por los perjuicios
sufridos no tiene cabida y con un plazo muy corto para su ejercicio. Incluso se ha
tentado el uso de la responsabilidad extracontractual para ello, con los obvios
limitantes de la prueba de la culpa y el dolo. Nosotros creemos que el problema
tiene dos soluciones cuya aplicabilidad intentaremos demostrar a lo largo de este
libro. La primera es una salida cautelar ligada a las acciones posesorias, tan poco
usadas en nuestro medio, que expresamente cubren los casos de inmisiones en
nuestro Código Civil. La segunda se encuentra relacionada con la acción negatoria,
que no está contemplada expresamente en nuestra legislación, pero que se deduce
necesariamente de la dogmática de nuestro Derecho. Este primer capítulo tiene por
objetivo el demostrar la vigencia de un régimen de inmisiones dentro del marco de
nuestro Código Civil y su objetivo final es demostrar la aplicabilidad de estas
acciones para defender los usos de un predio en casos de inmisión. Para ello nos
centraremos en tres aspectos del Código Civil. En primer término, analizaremos la
definición de propiedad que entrega (art. 582) y, especialmente, la coletilla final de
la misma que prohíbe los usos de la propiedad en contra del derecho ajeno. En
segundo lugar, estudiaremos las servidumbres legales, donde, a imitación del
Código Napoleón, Andrés Bello trató buena parte de las particularidades de las
relaciones de vecindad. Finalmente, estudiaremos el tratamiento que nuestro
Código dio a las acciones posesorias, un tema singular del mismo que no se toca
en otras codificaciones y que corresponde a una recepción del Derecho hispánico
tradicional, plena de casos prácticos que, hoy por hoy, han sido abandonados por
nuestra civilística. De este estudio pretendemos concluir la aplicabilidad de un
régimen de inmisiones en nuestro Código Civil.
 2. LA DEFINICIÓN DE PROPIEDAD Y SUS LÍMITES EN EL DERECHO AJENO

Naturalmente, en una investigación sobre inmisiones y límites de la propiedad,

nuestro punto de partida no puede ser otro que la definición de dominio que entrega
nuestro propio Código Civil. Al respecto, en su artículo 582 inciso primero reza:

"El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa
corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o
contra derecho ajeno".

A pesar de que la doctrina nacional ha afirmado que se trata de una transcripción

de la definición de propiedad del Código Civil francés 4 , en verdad la disposición es
sutilmente diferente. Al efecto, la definición francesa dice:

Code 544: "La propiedad es el derecho de gozar y disponer de las cosas de la

manera más absoluta, poder del que no puede hacerse un uso prohibido por las
leyes o por los reglamentos".5

Aunque formalmente son similares, con la sola lectura saltan a la vista algunas
diferencias que tienen interés dogmático. En la versión francesa no aparece la
mención expresa de las cosas corporales, la expresión "de la manera más absoluta"
ha sido reemplazada por la voz "arbitrariamente", pero, lo más notable desde
nuestra perspectiva es que la limitación reglamentaria del uso que puede hacerse
de la propiedad ha sido reemplazada por una limitación en interés del derecho
ajeno, que se encuentra preñada de consecuencias dogmáticas.

En verdad, durante el siglo XIX lo más común a la hora de definir el dominio era
simplemente copiar la definición francesa 6, puesto que se creía vulgarmente que
era la transcripción de cierta definición romana de propiedad 7, la cual, por cierto,
nunca existió 8. Así, se solía imputar la existencia de tal definición a cierta
constitución imperial contenida en el Codex de Justiniano que en verdad trataba del
mandato 9. El precepto simplemente intentaba diferenciar las facultades que un
mandatario tiene respecto a las cosas objeto del encargo respecto al dueño del
negocio, quien es "es moderador y árbitro... de sus propias cosas ". En verdad no
es una definición de dominio lo que contiene, pero sí las primeras notas de lo que
un día constituirá dicha definición. Estas palabras, y especialmente la
voz arbiter con que define el uso que el dueño puede hacer de sus cosas, se puso
en contacto con la idea de libertad del dueño. En efecto, el molde sobre el que está
compuesta la definición de propiedad es la definición de libertad que contiene el
Digesto:
 D. 1.5.4.1 10Florentino, libro noveno de las instituciones. La libertad es la facultad
natural de uno para hacer lo que desee, salvo si ello está prohibido por la fuerza o
el derecho .

En efecto, de sólo leer la definición de libertad vemos en ella los elementos

estructurales a partir de los cuales se construye la idea de propiedad. Se la califica
como una facultad, se señala que sirve para hacer lo que se desee y se le dan dos
límites, el derecho y la fuerza. Tratándose de la libertad, esto tiene sentido, toda vez
que, estrictamente hablando, la libertad no está limitada al plano jurídico, sino que
tiene también una dimensión fáctica; así, privado de libertad se encuentran tanto el
secuestrado y como el condenado por sentencia judicial. En cuanto al dominio, en
cambio, este es un derecho y, por tanto, los aspectos fácticos del mismo se
encuentran disociados de los aspectos jurídicos. El dominio es sólo derecho,
mientras que su lado material es la posesión, de manera que los límites del dominio
deberán ser necesariamente jurídicos. Al respecto, el comentarista Bártolo de
Sasoferrato discutía la opinión del glosador Azón respecto a que la posesión tenía,
de acuerdo a este último, una consistencia jurídica 11y, en su argumentación,
mientras comentaba un fragmento del Digesto que distingue entre propiedad y
posesión 12, creó la definición más usada de dominio: "do minio es el derecho en
cosa corporal para disponer de ella, salvo que la ley lo prohíba" 13. La opinión
unánime de la doctrina es que ésta sería la primera definición del dominio en la
Historia del Derecho 14, aunque esto no es exactamente cierto. Existe una definición
bastante anterior que expresa la misma síntesis de ideas. Esta es la definición de
propiedad que contienen las Siete Partidas:

P. 3, t. XXVIII, L. 1 Señorío es poder que ome ha en su cosa de fazer della, e

enella lo que quisiere: segun Dios e segund fuero .

Esta se encuentra sistemáticamente bastante cerca de nuestra definición actual

de dominio, toda vez que lo define expresamente como un poder y le otorga dos
límites al mismo, el derecho emanado de Dios y la legislación humana, que se
expresa con la idea de fuero. Se mantiene, tal vez por un deseo de armonía con la
idea de libertad, la existencia de un límite doble del dominio, aunque se reemplaza
la limitación fáctica de la limitación jurídica. Por lo demás, las Partidas mantienen
una distinción neta entre propiedad y posesión, que incluso se encuentra aclarada
algo más adelante en la Partida Séptima, de una manera acorde con el pensamiento
que más tarde expresará Bártolo 15. Esto hace pensar en un origen común, aunque,
de momento, faltan los textos intermedios que permitan conectar ambas
definiciones.
 Dentro de las Siete Partidas, una vez tratado el dominio se pasa a exponer lo
relativo a las servidumbres (P. 3. t. XXXI) y, en el acápite siguiente, de forma
sistemáticamente similar a nuestro Código Civil, se tratan las acciones posesorias
(P. 3. t. XXXII). Es durante el tratamiento de éstas que encontraremos la primera
referencia al derecho ajeno respecto a la definición de dominio. A propósito de la
denuncia de obra nueva el legislador Alfonsino prohíbe una serie de actos que
pueden realizarse en lo propio y cuyas consecuencias, al proyectarse en el ámbito
de los bienes vecinos, turban su posesión, como la construcción de depósitos de
agua, canales u obras que estanquen las aguas lluvias. A este respecto expresa:

P. 3, t. XXXII, L. 13 Ca segund que dixeron los sabios antiguos maguer el ome

aya poder de fazer en lo suyo lo que quisiere. Pero deue lo fazer de manera que
non faga daño, nin tuerto a otro.

El principio es bastante claro, cada cual puede hacer en lo propio lo que desee,
siempre que las consecuencias de sus actos no menoscaben lo ajeno, es decir, no
siendo contra derecho ajeno. En la glosa a las mismas, Gregorio López, el principal
comentarista de las Partidas y cuyas glosas pasaron a formar parte de una suerte
de edición oficial de las mismas que se utilizó en todos los dominios castellanos
hasta la codificación, explica la ley haciendo referencia a un fragmento romano del
jurista Aristón que se encuentra en el Digesto y que analizaremos en repetidas
oportunidades, D.8.5.8.5, donde efectivamente aparece el dictum que las Partidas
traducen. Sin perjuicio de darle un tratamiento detallado en otro lugar, de momento
nos basta con describir brevísimamente el caso. Un particular llamado Cerelio Vital
arrienda un edificio a la ciudad de Minturno donde instala una fábrica de quesos. El
resultado es que emite una gran cantidad de pesados humos que molestan a los
vecinos de los predios superiores. Consultado al respecto, el jurista responde que,
si no hay servidumbre, no tiene derecho a inmitir humos en los edificios superiores
y que, a más de la acción negatoria, puede interponerse en su contra el interdicto uti
possidetis , es decir el antecedente romano de nuestra querella de amparo. Es en
este contexto que expresa " in suo enim alii hactenus facere licet, quatenus nihil in
alienum immittat ", es decir, cada uno puede hacer en lo suyo lo que desee, siempre
que no invada lo ajeno. El dictum de las Partidas está tomado directamente del
fragmento romano.

En esta brevísima historia de la coletilla de la interdicción de uso en contra del

derecho ajeno que contiene la definición de propiedad, nos toca señalar que el
fragmento del que hablamos se encuentra a propósito de las servidumbres dentro
de la sistemática de Digesto. En este contexto, cuando, producto de la labor de los
comentaristas, algunos decenios después de la redacción de las Siete Partidas, se
sistematizaron las servidumbres en el famoso árbol de las servidumbres 16, el
problema de las relaciones de vecindad quedó parcialmente relegado a este tema
y es ahí en donde son recogidos y tratados estos problemas por Domat 17. Puesto
que en el acápite siguiente nos ocuparemos de este fenómeno, de momento nos
interesa volver a la definición de propiedad y la integración de la interdicción de uso
en contra del derecho ajeno. Aparentemente, el mérito de haber integrado ambas
fórmulas pertenece a Pothier, quien en su Tratado de la Propiedad define el dominio
en los siguientes términos 18:

"...el derecho de disponer libremente de una cosa, sin menoscabar, con todo el
derecho de otro ni atentar contra las leyes. Jus de re libere disponendi o jus utendi
et abutendi ".

Para la explicación exacta del significado de la limitación en razón del derecho

ajeno, Pothier nos reenvía, inesperadamente, a su tratado de la sociedad, donde ha
establecido un cuasicontrato de vecindad 19:

"Hemos definido el derecho de propiedad, el derecho de disponer libremente de

una cosa; y añadiendo sin menoscabar con todo el derecho de otro... . [se entiende
aquí] el derecho de los propietarios y posesores de fincas lindantes".

El problema para Pothier es que, desde su perspectiva, de la vecindad surgen

obligaciones entre los dueños de los predios vecinos que difícilmente pueden
encuadrarse como servidumbres. A fin de evitar esta dificultad, y puesto que la
vecindad es un hecho voluntario, no consensual y lícito, imagina un cuasicontrato
del cual nacerían obligaciones recíprocas entre las partes 20. Esta visión, sin
embargo, implica distintos problemas a nivel teórico, como, por ejemplo, la ausencia
de sujetos fijos en las obligaciones que ambulan con la titularidad del predio y la
inexistencia de un objeto determinado de la misma. Es por ello que su enfoque
teórico fue generalmente rechazado y no fue recogido en la codificación francesa.
Lo que sí quedó, en todo caso, fue la idea de la limitación de la propiedad en razón
de los intereses de los vecinos.

La Revolución Francesa fue un elemento altamente innovador en las relaciones

de vecindad. Éstas, bajo el Antiguo Régimen, representaban un complejo conjunto
de relaciones entre los vecinos que pueden considerarse solidaridades forzosas 21.
Provenientes de la Edad Media y con un fuerte componente germánico, las
relaciones de vecindad abarcaban en el viejo entramado consuetudinario francés
mucho más que los simples deberes de abstinencia de inmitir establecidos desde la
óptica del Derecho romano. Implicaban deberes en torno a la administración de
justicia vecinal, funciones de policía, tutela, derechos en cosas comunes y derechos
de uso inocuo de los bienes del vecino. Todo este complejo entramado fue borrado
de un plumazo por el espíritu revolucionario que veía en el hombre solamente a un
individuo y no a un miembro de una comunidad. Las relaciones de vecindad son
extirpadas del Código, salvo dentro de la estrecha perspectiva de las servidumbres
legales y, como consecuencia, de la definición de dominio donde son reemplazadas
por los reglamentos. De esta manera es que el Code Napoléon, buscando dar
certeza al contenido de las relaciones de vecindad estableció su propio doble límite,
la ley, como tradicionalmente se había expresado, y los reglamentos, ya que estos
en su calidad de normas de policía debían delimitar las relaciones de vecindad. Los
límites establecidos por la ley pueden ser en interés público o privado, pero lo
importante es que el contenido de dichas limitaciones ha de estar fijado en la ley,
sea en forma de expropiación, sea como servidumbres legales o como permisos
administrativos 22.

La definición del Code, sin embargo, no estuvo exenta de polémica. En primer

lugar, se criticó esa manera de ejercer la propiedad "de la manera más absoluta",
una frase que intentaba simplemente diferenciar la propiedad de otros derechos
reales de carácter más limitado y poner de manifiesto la exclusividad de la misma 23.
Se dijo que existía una contradicción lógica entre la afirmación del carácter absoluto
de la propiedad y el establecimiento, a renglón seguido, de límites 24. También se
ha estimado que abre un espacio al abuso en la utilización de los bienes 25e incluso
que la visión burguesa sobre la propiedad que contempla no sería acorde con el
sentido social que este derecho tiene desde una perspectiva moderna 26.

Estas críticas, que nos parecen injustas respecto al precepto francés, son del todo
inadmisibles en cuanto a la definición de Bello que manifiestamente ha cambiado
los términos de la misma, recibiendo una concepción de la propiedad mucho más
limitada desde la tradición de Pothier y las Siete Partidas. Al respecto, la primera
redacción de la definición de propiedad se encuentra en el artículo 686 del Proyecto
de Código Civil de 1853 27:

"El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa
corporal, para gozar i disponer de ella a nuestro arbitrio, no siendo contra lei o
contra derecho ajeno".

La única diferencia con la redacción definitiva del artículo 582 es aquel "a nuestro
arbitrio" que será reemplazado por "arbitrariamente" en el 682 del llamado Proyecto
Inédito 28. No obstante ser tal vez más precisa la redacción original y mejor
concordante con el arbiter del Codex justinianeo, pareció poco elegante usar una
primera persona plural en una definición 29.
 Hasta aquí podemos concluir, observando la historia de la tradición textual de la
definición de dominio, que Bello tomó la definición antes de Pothier que de la
codificación francesa 30. Su visión del ejercicio de la propiedad como limitado por el
derecho ajeno tiene su origen en una doble conjunción, por una parte, la tradición
castellana de las Partidas que establece que las cosas no pueden usarse de manera
que dañen a otro, y por otra las relaciones de vecindad a que hace referencia la
limitación de ejercicio de Pothier.

No obstante, dentro de la sistemática del Código no quedó consagrada la teoría

de Pothier sobre el cuasicontrato de vecindad. En su lugar, Andrés Bello optó por
dos caminos distintos para las relaciones de vecindad. De una parte, recogió la
estructura del Code, que trata las relaciones de vecindad entre las servidumbres
legales y por otra, siguiendo a las Siete Partidas, las fijó entre las acciones
posesorias. Es de destacar que en materia de acciones posesorias el Código de
Bello es manifiestamente original, toda vez que la codificación francesa no las trata,
por lo que la inmensa mayoría de los códigos civiles de la primera parte del siglo
XIX tampoco lo hacen. Al parecer, en esta materia Bello siguió directamente la
tradición castellana representada por las Siete Partidas y los juristas castellanos del
s. XVIII 31. De aquí que en nuestro Código se produzcan algunos fenómenos
curiosos, como la reiteración del tratamiento de algunos casos de conflictos entre
vecinos por el uso que uno de ellos hace en lo propio en sede de servidumbres
legales y en sede posesoria. Así, por ejemplo, los artículos 856 y 941 parecen tratar
exactamente el mismo problema y derivar del mismo conjunto de casos romanos,
tratándose el tema en dos sedes diversas, como veremos algo más adelante.

No obstante, no debe confundirse la limitación de la propiedad en razón del

derecho ajeno con las meras servidumbres legales. En primer término, porque éstas
son simplemente una manifestación particular de las relaciones de vecindad,
mientras que la interdicción de uso en contra del derecho ajeno tiene,
evidentemente, un alcance dogmático mayor que abarca también la teoría del abuso
del derecho. En segundo término, las servidumbres legales son un límite establecido
por la ley al ejercicio de la propiedad, por lo que sistemáticamente debe encuadrarse
dentro del primer término del binomio de restricciones a la misma. En pocas
palabras, la ley establece las servidumbres legales y, por tanto, están dentro de los
usos prohibidos por la ley. Finalmente, las servidumbres legales pueden estar
establecidas en función de un interés público o privado, de manera que malamente
pueden coincidir con el derecho ajeno, que es eminentemente un interés de carácter
particular 32. De momento, a fin de clarificar el problema de los límites de la
propiedad, nos corresponde tratar las llamadas servidumbres legales, que
constituyen un límite legal de la propiedad y una primera sede donde el problema
de las relaciones de vecindad se trata.
 3. LAS SERVIDUMBRES LEGALES

Nuestro Código Civil, siguiendo al Código francés, ha definido las servidumbres

como un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto
dueño (art. 820) 33. A continuación, luego de tratar algunas reglas generales
relativas a las servidumbres, pasa clasificarlas en naturales, legales y voluntarias
(art. 831), siendo esta categorización la que dirigirá la sistemática del mismo en su
tratamiento del tema. Esta definición, sin embargo, es del todo extravagante dentro
de la obra de Bello. En primer término, define las servidumbres como una carga y
no como un derecho, a diferencia de todos los demás derechos reales. Por lo
demás, se aparta de otras definiciones que el mismo Bello había dado de
servidumbres con anterioridad. Así, en sus Instituciones de Derecho romano,
expresa:

"Se llama servidumbre el derecho constituido sobre una cosa ajena, por el cual es
obligado el dueño a sufrir o no hacer algo en ella, para que esto resulte en beneficio
a otra persona o cosa". 34

Ésta se corresponde con la traducción literal de la definición de servidumbre de

Heineccius 35y, al igual que aquellas que entrega el Código respecto de todos los
demás derechos reales, constituye una definición en positivo.

Se aparta también ostensiblemente de la tradición hispana, toda vez que las Siete
Partidas definían las servidumbres en otros términos 36, como también de la
tradición medieval 37e incluso de los humanistas del siglo XVI 38y de los racionalistas
de los siglos XVII y XVIII 39.

La definición es un aporte del impulso codificador francés, que aparece por

primera vez en el proyecto Cambacèrés de 1793. Parece haber sido tomada por la
tradición jurisprudencial francesa de la traducción latina de la paráfrasis de Teófilo,
una fuente algo extraña, pero que terminó por primar en la generalidad de los
códigos civiles del mundo gracias a la influencia francesa 40.

Algo similar ocurre con la clasificación de las servidumbres en naturales, legales

y convencionales que guía el tratamiento del tema en nuestro Código y que fue
tomada también ostensiblemente del Code Napoléon. En efecto, ésta parece una
innovación dentro del tratamiento tradicional que la jurisprudencia hispana había
dado al tema 41. Sin embargo, el concepto de servidumbres legales no parece muy
feliz, toda vez que ha sido objeto de una crítica más bien acerva. En efecto, algunas
de las servidumbres legales no parecen adaptarse a la categoría englobada por la
definición. Así, en las servidumbres de cerramiento o de medianería difícilmente
podría verse un fundo sirviente y otro dominante, toda vez que son derechos y
obligaciones que afectan por igual a ambos predios 42. Este tipo de servidumbres
legales parecen ser más bien delimitaciones legales de la propiedad, puesto que su
función primordial es establecer el ámbito preciso en que este derecho se ejercerá
sobre un inmueble. Configuran el contenido de la misma, al permitir la delimitación
precisa del bien. De ahí que experimenten un carácter de igualdad que está
completamente excluido de las servidumbres propiamente tales 43, donde el
ejercicio de actos posesorios sobre el predio sirviente se supedita al derecho que lo
grava respecto al dominante. Las delimitaciones de la propiedad buscan proteger la
libertad de los fundos, no dando lugar a evicción cuando el comprador del bien no
ha sido informado sobre ellos y conservando una naturaleza muy heterogénea 44.
Así, éstas configuran el contenido normal del derecho, mientras que las
servidumbres vienen a restringirlo y recortarlo 45. En efecto, pueden diferenciarse
las servidumbres de las delimitaciones de la propiedad en que las primeras se
constituyen mirando a la utilidad de uno de los predios, mientras que las otras
atienden a la necesidad; unas deben establecerse expresamente, mientras las otras
se constituyen ipso iure y, por último, las servidumbres perecen por no uso, mientras
que las otras no 46.

El origen de este tratamiento conjunto de las delimitaciones de la propiedad y las

servidumbres es bastante curioso. Los romanos no trataron el problema de esta
manera. Las limitaciones y delimitaciones de la propiedad tienen una naturaleza
muy disímil 47, tomando, en ocasiones forma de interdictos posesorios, de acciones
de fondo, de especificaciones para deslindar los fundos, etc. Por ello el tratamiento
de las delimitaciones de la propiedad se encontraba disperso entre diferentes
instituciones.

En principio, los bienes inmuebles en Roma debían separarse nítidamente unos

de otros a través de una franja de terreno que se consideraba ajena a ambos
vecinos. En el caso de los predios urbanos, esta se denominaba ambitus , aunque
con el paso del tiempo y según la ciudad de Roma creció y se superpobló este
régimen se hizo imposible. En su lugar pasó a considerarse común la pared que
dividía a los inmuebles, llamada paries communis 48y a establecerse un régimen de
obligaciones respecto a la misma. Esta no era considerada como una servidumbre,
sino todo lo contrario, había una gran cantidad de actos que no podían realizarse
sobre ella sino en cuanto se contase con una servidumbre sobre la misma.

En general, el tema central de las relaciones de vecindad en Roma versaba sobre

el poder de exclusión que el propietario de un predio tenía respecto a todas las
demás personas, incluidos, por supuesto, sus vecinos 49. En este sentido, debía
protegerse "atmósfera jurídica" de cada predio, por utilizar la expresión de Ihering 50.
Hacer algo en un predio ajeno ( facere in alieno ) se encuentra, en principio,
prohibido. Para ello se requiere la existencia de una servidumbre, que viene a alterar
el régimen normal de exclusión de terceros respecto de los bienes propios al
imponer la necesidad de padecer algo que realiza el vecino, sea en nuestro propio
bien (inmisión directa), sea en el suyo, pero cuyas consecuencias se proyectan en
el propio (inmisión indirecta). De ahí que, a propósito de las servidumbres y del
derecho que puede asistir al vecino a realizar un acto que se considera inmisivo, se
discutió una variedad de casos que parecían dudosos en que debía determinarse si
es que existía una servidumbre o no. Para determinar las posiciones jurídicas de las
partes y encuadrar el posible juicio sobre aquellos actos que turbaban la posesión
de los inmuebles y su inviolabilidad se utilizaban interdictos posesorios, pero una
vez establecida la orden de no cambiar la situación fáctica de las fincas debía
discutirse el fondo de la cuestión a través de acciones reales 51. Quien afirmaba que
tenía una servidumbre ejercitaba una vindicación de servidumbre, una acción real
destinada a reintegrar el ejercicio de dicha servidumbre a su titular. Si, por el
contrario, quería negarse la existencia de dicha servidumbre y, por tanto, del
derecho a inmitir, se utilizaba una acción real denominada negativa o negatoria,
que, al contrario, buscaba defender la libertad del predio 52.

Aunque en la etapa clásica el tratamiento de las servidumbres era un tanto

disperso 53, el Corpus de Justiniano intentó mejorar su sistematización dándoles un
tratamiento conjunto 54y más ordenado. El problema radica en que este tratamiento
tendió a oscurecer dicha categoría dogmática en los siglos venideros.

Justiniano trata de las servidumbres en un libro aparte del Digesto, donde

comienza por una parte general acerca de las servidumbres (D.8.1), para continuar
por las servidumbres urbanas (D.8.2), luego las rústicas (D.8.3), las reglas comunes
a ambas (D.8.4), las acciones relativas a las servidumbres (D.8.5) y, finalmente, la
liberación de las mismas (D.8.6). Que la gran división sistemática fuese entre
servidumbres urbanas y rústicas tiene sentido en el Derecho romano clásico, toda
vez que éstas son res mancipi y, por tanto, sólo pueden constituirse por ceremonias
especiales, mientras que aquéllas no. Sin embargo, en el Derecho justinianeo, que
elimina dicha categorización, parece algo más oscura la subsistencia de tal división.
En cualquier caso, como hemos visto, el problema de las servidumbres radicaba en
la facultad de excluir al vecino del inmueble propio, de manera que en el título 8.5,
sobre la vindicación y negación de servidumbres se van a discutir también
problemas de límites de la propiedad que resultan abordables también desde los
interdictos posesorios. Es más, incluso en la discusión de interdictos posesorios en
otras partes del Digesto, volverá a aparecer el problema de las servidumbres.
 No obstante, Justiniano hizo algo más que esto en su sistematización, puesto que
él recoge, específicamente en el Codex , su recopilación de constituciones
imperiales, algunos límites de la propiedad bajo el nombre de servidumbres 55. En
la parte occidental del desaparecido Imperio, en cambio, la simplificación jurídica
terminó por hacer desaparecer la categoría dogmática de las servidumbres 56.

Cuando el Corpus Iuris de Justiniano es recepcionado en Occidente, la institución

de las servidumbres experimenta un renacimiento y es a través de este texto que
volverán a tener vigencia dentro del panorama jurídico europeo. Parte de la doctrina
estima que sería justamente en esta época que la categoría de las servidumbres
legales habría sido desarrollada 57, aunque nosotros no hemos encontrado trazas
de ello. En verdad, es cierto que los glosadores y comentaristas mantienen la idea
que algunas limitaciones de la propiedad pueden ser concebidas como
servidumbres, toda vez que han heredado de Justiniano tal idea, más en su
tratamiento y categorización de las servidumbres siguen el esquema del Corpus.

En efecto, la gran sistematización de las servidumbres que regirá durante todo el

período comprendido entre la recepción del Corpus Iuris y la codificación francesa
se encuentra en la obra de Bártolo y se denomina el arbor servitutum o árbol de las
servidumbres 58. Esta es una suerte de sistematización general de las servidumbres
en personales (uso y usufructo), reales (servidumbres propiamente tales) y mixtas
a partir de un fragmento interpolado con que se abre el libro de las servidumbres
del Digesto 59. Según esta clasificación, las servidumbres reales se dividirían en
urbanas y rústicas, encontrándose la compleja casuística relativa a los actos que no
pueden realizarse sin la existencia de una servidumbre comprendida entre las
servidumbres rústicas innominadas y algunas servidumbres urbanas. Tal
sistematización fue exitosa, al punto que fue adoptada por la generalidad de los
tratadistas posteriores. Durante el humanismo jurídico se mantuvo tal sistemática,
con la diferencia que el esquema se puso en un lugar más lógico, no antes del
tratamiento de las servidumbres prediales, sino que se adelantó ubicándolo antes
de tratar el uso y la habitación y eliminando la categoría de las servidumbres
mixtas 60. En todo caso, es aquí el momento en que comienzan a sentirse algunas
diferencias en la dogmática utilizada para el análisis de las servidumbres. En primer
término, las definiciones de servidumbre comienzan a seguir nuevos caminos que
eventualmente conducirán a la definición del Code, pero también comienza a
introducirse variaciones sistemáticas que apartan la institución de la tradición
bartolista. Así, hablando de la constitución de las servidumbres nos dice Donellus
que éstas pueden ser constituidas tanto por la naturaleza como por factores
externos 61, pudiendo ser este hecho externo tanto nuestro (convenciones y pactos)
como ajeno, que vendrían a ser los actos de los jueces. No tenemos aquí la teoría
de las servidumbres naturales, legales y convencionales, pero sí algunas de sus
notas.

Sin embargo, los juristas del racionalismo parecen volver a los esquemas
bartolistas. En efecto, Domat mantiene una sistemática tradicional, distinguiendo
entre servidumbres personales y reales, y centrando su tratamiento en la
diferenciación entre rústicas y urbanas. Como siempre, algunas delimitaciones de
la propiedad quedan tratadas entre las servidumbres, como consecuencia del orden
sistemático del Digesto de Justiniano que Domat sigue al pie de la letra 62. Pothier,
por su parte, también representa una continuidad con el pasado respecto a su
tratamiento de las servidumbres. En efecto, él sigue la división tradicional entre
servidumbres reales y personales y, a continuación, trata las urbanas y rústicas para
concluir de la misma manera que el Corpus 63, con la salvedad que aquellas
relaciones de vecindad y delimitaciones del dominio, que tradicionalmente eran
tratadas como servidumbres, son concebidas por él como cuasi contratos y, por lo
tanto, separadas y tratadas aparte.

El gran cambio sistemático respecto al tratamiento tradicional de las servidumbres

se produce con el Code Napoléon . Éste no sólo contempla una definición de
servidumbres extravagante, en pasivo y producto de la recepción de ideas
bizantinas en la Francia del siglo XVI, sino que introduce una categorización del
todo exótica en la institución, incluyendo formalmente una variada casuística relativa
a los límites de la propiedad y a los interdictos posesorios dentro de las
servidumbres. Falcone apunta que la definición provendría de una obra del siglo XVI
que tuvo la fortuna de ser recogida en una recopilación del siglo XVIII por
Meerman 64. Sin embargo, el jurista en cuestión sólo tiene por particularidad el
adoptar la definición de Teófilo para las servidumbres reales y, por tanto, realizar un
variación en un tema conocido, toda vez que su tratamiento de las servidumbres
sigue el modelo y tradicional en lo demás, sin hacer referencia a la clasificación de
las servidumbres en naturales, legales y convencionales. Por otro lado, dicha obra,
escrita en latín y editada en Holanda, difícilmente pudo tener un nivel de difusión
suficiente en la Francia napoleónica como para imponerse sobre el mismo Pothier
prácticamente sin discusión alguna en la comisión codificadora 65. Parece que la
comisión ya había asumido esta categorización dogmática y que, por tanto, es a
otra obra a la que le corresponde el dudoso honor de haber inspirado a la comisión
en este punto. En efecto, pocos años antes del proyecto Cambacérès se publicó
una obra de carácter monumental y estilo forense, muy propia del gusto de la
ilustración. Se trata de una suerte de enciclopedia jurídica llamada Répertoire
universal et raisonné de jurisprudence , que adquirió gran popularidad en su tiempo.
En ella, en su tomo 58 encontramos un tratamiento sistemático de las servidumbres
que sirve de antecedente a la codificación francesa. En efecto, ahí se recoge no
sólo una definición de servidumbre como carga, es decir, en pasivo 66, sino que
también se adopta el modelo de Donellus de fuentes de las servidumbres, pero se
lo transforma en el eje sistemático de las mismas, variando, eso sí, su clasificación
en servidumbres naturales, legales y convencionales 67. Las relaciones de vecindad
pretenden normarse a través de las servidumbres legales 68y se comprenden entre
ellas cuestiones que tradicionalmente no habían recibido dicho tratamiento, como la
medianería y el cercamiento. En pocas palabras, esta obra constituiría la base
dogmática del Code Napoléon en su tratamiento de las servidumbres. Su difusión y
prestigio en el medio forense explicaría la rápida adopción de su sistemática por la
comisión codificadora, la cual, por lo demás, deseaba apartarse del derecho feudal
que había antecedido a la codificación 69. En un ánimo revolucionario se adoptó una
nomenclatura confusa y una sistemática deficiente que terminó, en el caso francés,
por relegar las relaciones de vecindad fuera de las servidumbres y obligó a crear,
para su regulación, un complejo sistema de responsabilidad que hace acrobacias
intelectuales para encuadrar este tema dentro de la responsabilidad
extracontractual.

El problema principal es que "las obligaciones de vecindad no son servidumbres,

sino que las servidumbres surgen cuando las mismas relaciones de vecindad son
modificadas, es decir, el acuerdo destruye la regla común y surge la servidumbre" 70.
De hecho, a poco andar resultó evidente que muchas de las cosas que habían
recibido tal denominación no respondían a la categoría dogmática de
servidumbres 71. Algunas sí que pueden concebirse como tales, en la medida que
efectivamente afirmen un derecho que pesa sobre el predio ajeno y puedan
deslindarse efectivamente las posiciones de predio sirviente y dominante, mientras
que en otras tal categorización parece imposible e, incluso, se conservan normas
de carácter heterogéneo que resulta difícil encuadrar dentro de cualquier institución.

Uno de los casos más notorios se encuentra en el artículo 856 del Código Civil,
tomado del 674 del Code, donde se encuadra dentro de las servidumbres legales
una suerte de deber general de no inmitir en el fundo vecino, es decir, una
servidumbre legal in prohibiendo de no inmitir en lo ajeno 72. Esta norma, por la
particular historia del Código Civil que recoge los casos de relaciones de vecindad
entre las servidumbres legales, para luego volver a tratarlos entre los interdictos
posesorios, se encuentra repetida en el artículo 941 del Código:

Art. 856. Si se trata de pozos, letrinas, caballerizas, chimeneas, hogares, fraguas,

hornos u otras obras de que pueda resultar daño a los edificios o heredades
vecinas, deberán observarse las reglas prescritas por las ordenanzas generales
o locales, ora sea medianera o no la pared divisoria. Lo mismo se aplica a los
 depósitos de pólvora, de materias húmedas o infectas, y de todo lo que pueda
dañar a la solidez, seguridad y salubridad de los edificios.

Mientras que el artículo 941 en su inciso primero señala:

"El dueño de una casa tiene derecho para impedir que cerca de sus paredes haya
depósitos o corrientes de agua, o materias húmedas que puedan dañarla".

Ambos casos derivan de la casuística romana, específicamente de D.8.5.17.2 73,

donde se consulta al jurista Alfeno sobre un estercolero que se ubica junto a una
pared en el linde de una finca. La respuesta que aparece en el Digesto 74como
proveniente del jurista es bastante interesante. Dice que puede haber lugar tanto a
un interdicto como a una acción de servidumbres. Dentro de la tradición francesa,
que encuadraba las relaciones de vecindad como un problema de servidumbres
legales, naturalmente que el problema fue enfocado desde esa perspectiva y
recepcionado en el artículo 674 del Code 75. Sin embargo, puesto que la legislación
Napoleónica había decidido dejar los problemas de vecindad a los reglamentos
administrativos, se hizo una expresa referencia a los reglamentos y usos. Este
mismo artículo fue tomado por las codificaciones española 76e italiana de 1865 77,
aunque con resultados muy diversos al caso francés, pues en dichos ordenamientos
se construyó la teoría de las inmisiones en base a este precepto 78.

En cuanto al artículo 941, este toma el mismo caso, pero mirando el problema
desde la perspectiva de las acciones posesorias. Al respecto sigue la tradición de
las Siete Partidas, donde el problema se trataba en dicha sede, y específicamente
de la ya citada P. 3, t. XXXII, L. 13. Bello toma de aquí su tratamiento dentro de las
querellas posesorias y reitera el caso.

Respecto al artículo 856, Alessandri 79critica la disposición sin comprenderla,

creyéndola impropia de un Código Civil y más adecuada para una ley de
municipalidades, lo cual es cierto en el caso de Francia, donde la intención del Code
era que las relaciones entre vecinos se regulasen por los reglamentos de policía.
Sin embargo, en nuestro Derecho, el alcance de la disposición es mayor, toda vez
que contempla una limitación del uso de los bienes propios en perjuicio del vecino,
lo que tendrá consecuencias dogmáticas interesantes. Claro Solar, que lo entendió
de esta manera 80, estimaba que ambos artículos, el 856 y el 941, son
complementarios, aplicándose el artículo 941 cuando había resultado conculcada la
norma del 856 81. Esta idea tiene, sin embargo, el defecto de no considerar que a
todo remedio posesorio debe corresponderse también una acción de fondo, de
manera que, si la acción del 941 está dirigida a resguardar el derecho establecido
en el 856, ¿cuál sería la acción de fondo que tiene esta misma función, no ya en
sede cautelar, sino sustantiva? En pocas palabras, así como una querella de
restitución tiene una correspondencia en la acción reivindicatoria, ¿cuál sería la
acción de fondo que se corresponde con la querella posesoria especial del 941?
Nosotros postulamos que se trata de la acción negatoria.

En principio, y siguiendo a Claro Solar, podemos decir que 82"el artículo 856,
colocado en el título de las servidumbres, no importa otra cosa que una restricción
de los propietarios para disponer de su predio a su antojo... Esta disposición
restringe el derecho de los dos propietarios vecinos, a fin de evitar que
recíprocamente puedan dañarse en su derecho de dominio... Pero, si a pesar de
observarse las prescripciones de las ordenanzas el daño se produjere, el propietario
de la casa podría reclamar a fin de impedir sus consecuencias". En el mismo se
enuncia una serie de actividades que el dueño de un predio puede realizar en su
propio bien, de las cuales se proyectan consecuencias negativas en los predios
vecinos . La enumeración es, por supuesto, netamente ejemplar, como revela la
coletilla "u otras obras" que se agrega a continuación. Todas las actividades tienen
por común denominador la emisión de sustancias fuera del espacio jurídico del
inmueble donde se producen, como es el caso de las chimeneas, de las fraguas y
de los hornos, resultando los predios vecinos perjudicados por tales actividades. La
norma, a pesar de estar comprendida dentro de la medianería, no se limita a los
perjuicios que se causen en dicha pared, toda vez que expresamente señala que lo
mismo da dicha cualidad. El sentido de la norma, al igual que el caso romano de
donde está tomada, es más amplio y abarca cualquier tipo de acto que proyecte
perjuicios al predio vecino, aunque éste se realice en el inmueble propio. En
principio, el artículo remite a las ordenanzas generales o locales para establecer el
límite que deberá soportar el vecino respecto a dichas inmisiones.
Independientemente del hecho de existir recursos administrativos para el caso de
no observarse tales límites, parece evidente que el vecino que resulta perjudicado
por dichas actividades deberá tener una acción de fondo que le permita dirigirse
directamente en contra del emisor, sin necesidad de confiar en la mayor o menor
diligencia de la administración para fiscalizar el cumplimiento de su normativa. Es
cierto que a través del artículo 941 podría actuar con una acción posesoria, pero
debe plantearse el caso de qué sucede si no puede recurrir por tal vía, si los plazos
se encuentran prescritos y se requiere de una acción de fondo. Lo que se reclama
es la libertad del fundo, el hecho de no estar sujeto a soportar una inmisión por no
existir servidumbre alguna que haya alterado la situación de inviolabilidad de los
predios. En principio, para reclamar el ejercicio pleno de los atributos del dominio
corresponde el ejercicio de acciones reales, pero nuestro Código Civil solamente
reglamentó el ejercicio de la acción reivindicatoria, la cual puede utilizarse para
reclamar los demás derechos reales cuando no se está en posesión de ellos (art.
891). Sin embargo, en el caso lo que se pretende no es exigir la posesión de un
derecho real, sino todo lo contrario, negar la existencia de una servidumbre que
ponga al vecino en la necesidad de soportar la inmisión. En derecho romano 83y
comparado 84se conoce a esta acción como negatoria. Puesto que por el principio
de inexcusabilidad, los tribunales de justicia no podrían dejar de pronunciarse
respecto a una acción que intente hacer valer el imperio del artículo 856 del Código
Civil, aunque no se hubiese establecido una reglamentación propia para ella,
bastaría con interponer una acción meramente declarativa que intente establecer
que las inmisiones sufridas por el predio no han de ser soportadas, salvo que
existiese una servidumbre, y que se declare que en el caso particular ésta no existe.
Ésta sería la acción negatoria, cuya ausencia la doctrina ya ha reclamado 85y que
desarrollaremos con mayor detalle más adelante en este libro. De momento, baste
con saber que el artículo 856 contempla un principio general de uso limitado de la
propiedad, toda vez que prohíbe la realización de actos cuyo resultado sea de
carácter inmisivo en la propiedad vecina, concordante con el sentido de la coletilla
final del artículo 582, y que, en principio, puede hacerse valer a través de una acción
de fondo que denominamos negatoria.

4. ACCIONES POSESORIAS Y RELACIONES DE VECINDAD

Llegados a este punto, nos corresponde ahora intentar un somero análisis del
tratamiento que da nuestro Código Civil a las relaciones de vecindad en el ámbito
de las acciones posesorias, puesto que, producto de la secular tradición hispánica,
abordó las consecuencias de las inmisiones entre vecinos desde el punto de vista
no sólo del dominio y las servidumbres, sino también dentro de la óptica de las
acciones posesorias.

En dicha materia el sistema de fuentes de nuestro Código Civil se simplifica

notablemente, toda vez que Bello no bebió del Code Napoléon en su tratamiento de
las acciones posesorias, como tampoco de la tradición francesa. De hecho, tanto el
Código francés, como la mayor parte de los códigos de la primera parte del siglo
XIX no trataron de las acciones posesorias, sino que dejaron esta materia a los
códigos adjetivos de procedimiento civil, donde se la trata. Sin embargo, Bello,
siguiendo la tradición hispana, decidió incluirlos a continuación de las servidumbres,
al modo de las Siete Partidas. En su época, lo normal era incluirlos en la sección
relativa a los procedimientos y acciones 86, tratarlos conjuntamente con la
posesión 87o a propósito de la prescripción 88, pero Bello toma conscientemente un
camino distinto en este punto. Sin embargo, su tratamiento al respecto es bastante
más que una mera recepción del derecho vigente, toda vez que en su proyecto
original de 1853 había intentado retrotraer la institución al más puro Derecho
romano reintroduciendo, luego de haber desaparecido desde hacía siglos, el
interdicto utrubi para permitir conservar la posesión de las cosas muebles 89.
Aunque, en definitiva, tal idea no prosperó y la Comisión Revisora no adoptó la
propuesta original de Bello, la redacción definitiva de la mayor parte de los artículos
relativos a las acciones posesorias sigue, en todo caso, al Proyecto de 1853.

Al respecto, Bello establece varios tipos diversos de acciones posesorias. En el

Título XIII construye dos acciones de carácter general, por una parte, la acción de
amparo para conservar la posesión, y por otra la acción de restitución para
recuperar la posesión perdida. Éstos provienen fundamentalmente de la visión que
Bello tenía de los interdictos posesorios romanos uti possidetis , para conservar la
posesión, y unde vi , para recuperarla. En efecto, si se compara el artículo 921,
donde se establece el objeto de estos interdictos, con sus Instituciones de Derecho
Romano, esto parece bastante evidente 90. A continuación, en el Título XIV trata de
las acciones posesorias especiales, donde recoge la rica casuística de las Siete
Partidas estableciendo acciones posesorias especiales para algunos casos
concretos de prácticas turbatorias. En este sentido, las acciones del título XIII son
de carácter general, puesto que resultan aplicables ante cualquier tipo de conflicto
posesorio, mientras que las del título XIV son especiales, toda vez que regulan
ciertos conflictos que resultan más frecuentes generalmente entre vecinos, aunque
no en todos los casos.

Respecto al modelo seguido en el articulado de las acciones posesorias,

Amunátegui Reyes, en el llamado Proyecto Inédito 91, identificó una nota manuscrita
que remitía a dos obras, a saber: Sala, Derecho real, Libro III, Título 11, número 11
y Gómez, Tauri, Ad legem 45, n 194. El primero de ellos, se refiere a la obra de Juan
Sala, Ilustración del Derecho Español 92, tratado de gran prestigio en la época, que
por su método axiomático sirvió de inspiración directa para el articulado de las
acciones posesorias. La segunda es la obra de Antonio Gómez, Ad leges tauri
commentarium , que se encuentra citada por Sala a propósito del problema. En
efecto, cuando se compara el lenguaje utilizado por Sala con aquel empleado al
punto por Bello parece del todo evidente que se está siguiendo dicha obra y será
ésta la que nos dé algunas claves para comprender las acciones posesorias.
Nosotros pretendemos en este acápite simplemente mostrar como estas acciones
recogen la casuística relativa a las relaciones de vecindad y de qué forma la
protección de la posesión y la prohibición de las inmisiones se encuentran
íntimamente relacionadas en nuestro Código Civil. Es por ello que dejaremos de
lado la acción de restitución, que no nos interesa para nuestros fines, para
centrarnos en las demás acciones posesorias contempladas. La visión aquí
presentada será de carácter general, pues en otro lugar de esta misma obra
esperamos exponer con cierto detalle la aplicación misma de las querellas
posesorias.

Con cierta perplejidad declara Alessandri que sólo dos de las acciones tratadas
por Bello son posesorias 93, cuestión que revela, más bien, su comprensión estrecha
de la conservación de la posesión y del objeto de las acciones posesorias en
general. Parece sorprenderle que no todas ellas estén destinadas a prevenir el
despojo posesorio. En efecto, la posesión consiste básicamente en la detentación
material de la cosa, la cual se traduce en el ejercicio de actos posesorios en ella, es
decir de actividades donde de hecho se ejerzan las facultades del dominio, sean de
uso, goce o disposición. Turbar la posesión no es sólo despojar al detentador del
bien, sino también impedirle de hecho el ejercicio de dichos actos posesorios. De
ahí que la casuística romana incorporara a las acciones posesorias como una
herramienta para detener las conductas de carácter inmisivo que el vecino realizase
en sus propios bienes, pero cuyas consecuencias se manifestasen en los bienes
ajenos. Especialmente notable es el caso de la taberna de quesos, donde amén de
entregarse la acción de fondo contra quien emitía los humos, el jurista expresa que
cabe el interdicto posesorio uti possidetis para reprimir tal conducta 94, es decir, el
antecedente directo de nuestra querella de amparo 95.

Al respecto, durante el Medioevo se mantuvo la idea de la finalidad protectora de

los interdictos posesorios en materias de vecindad cuando no se intenta disputar la
posesión del bien, sino que simplemente se realizan sobre él inmisiones que turban
o molestan en el ejercicio de actos posesorios 96. Esta idea también es recibida por
las Siete Partidas, antecedente inmediato de nuestro sistema de acciones
posesorias.

Si nuestro Código Civil exige la prueba que la posesión en materia de acciones

posesorias el acreditar que se han efectivamente ejercido hechos positivos de uso
y goce (art. 925), es porque el objetivo de las acciones posesorias no es
simplemente defender del despojo, sino también de los impedimentos fácticos al
ejercicio material de las facultades del dominio. En efecto, la contraposición entre
turbaciones por inmisión y servidumbres, latente en la casuística romana, se
expresa en el artículo 947, que declara inadmisibles los interdictos posesorios
contra el ejercicio de una servidumbre legítimamente constituida. Toda vez que sólo
se puede inmitir cuando hay una servidumbre que lo autorice y quien no tiene una
servidumbre, pero de igual manera inmite se arriesga a un juicio posesorio, el
artículo termina de cerrar dicha idea expresando la íntima conexión que existe entre
ambas.
 La acción más general que tiene por función conservar la posesión es la llamada
querella de amparo, la cual tiene por objeto impedir que el poseedor sea turbado o
embarazado en su posesión (art. 921). Es de destacar que el modelo empleado por
Bello para las acciones posesorias se preocupa de aclarar perfectamente en qué se
entiende por turbación o embarazo posesorio. Al respecto señala Juan Sala 97:

"No compete solamente este interdicto contra otro que pretenda la misma
posesión, sino también contra aquél que sin pretenderla nos inquieta y molesta en
la que tenemos, no dejándonos usar de la cosa a nuestro arbitrio en sembrar, cavar,
labrar, edificar o hacer otra cosa... El que intenta en este caso el interdicto debe
probar que es poseedor al tiempo de la contestación del pleito, y que el reo a quien
conviene la turba en la posesión y en su conformidad pedir que se declare ser el
poseedor, y mande, que el reo no le moleste en lo sucesivo en su posesión, y le
pague los perjuicios que le haya causado por haberle molestado...".

Es decir, la acción tendría por finalidad defender al poseedor tanto contra quien
pretende sustituirle en la posesión, como contra otros ataques de carácter material
en la misma, que le impidan el ejercicio de actos posesorios, tales como las
inmisiones que realiza su vecino en su bien. No obstante, durante el siglo XX la
comprensión de la función de la querella de amparo se ha visto más bien
oscurecida, toda vez que la doctrina ha tendido a ignorar buena parte de la función
protectora de la acción, limitando su aplicabilidad sólo a aquellos casos en que el
turbador intenta sustituirse al poseedor en el control de la cosa. La idea proviene de
la adopción por parte de Claro Solar de las ideas francesas sobre dicho interdicto y
ha limitado fuertemente el alcance del mismo 98; incluso existió quien postuló la
improcedencia de la acción de amparo por turbaciones materiales a la posesión 99,
aunque hoy en día tan alocada opinión, que retiraba todo posible efecto práctico a
la institución, parece completamente descartada. No obstante, la función protectora
amplia de la querella de amparo sigue inmanente en su naturaleza y con una
ampliación de su función por parte de la jurisprudencia, ésta podría fácilmente
recobrar su plena fuerza en la defensa de los intereses de los poseedores en las
relaciones de vecindad. Trataremos de ello en detalle en el lugar oportuno, más de
momento hemos de pasar al estudio de las acciones posesorias especiales.

En el Título XIV del Libro II, Bello recepcionó una compleja casuística relativa a
los interdictos posesorios de las Siete Partidas donde se trata específicamente de
algunos casos frecuentes de turbaciones posesorias en las relaciones de vecindad
(arts. 930-950) 100. Éste es un conjunto de reglas bastante heterogéneas donde se
crean algunas acciones posesorias especiales y se otorgan reglas específicas para
tipos de inmisiones determinados que tienen valor respecto a todas las acciones
posesorias en general. Buena parte de las disposiciones de este título fueron
derogadas para ser trasladadas al Código de Aguas, por lo que en él se observan
numerosos vacíos. Nosotros no trataremos aquí dichas materias, sino que nos
limitaremos al examen de las disposiciones actualmente vigentes.

La primera acción que se trata es la denuncia de obra nueva, la cual tiene por
finalidad impedir la construcción de obras ajenas en el suelo del poseedor, así como
también impedir la construcción de obras en el inmueble vecino que impidan el
ejercicio de servidumbres constituidas a favor del querellante. A pesar de su
relevancia en las relaciones de vecindad, no parece ser especialmente interesante
en materias de inmisiones, por lo que dejamos su tratamiento para especialistas en
la materia.

A continuación, trata el Código de la denuncia de obra ruinosa, en virtud de la cual

puede exigirse la reparación o derribo de los edificios cuyo mal estado hace temer
perjuicios a sus vecinos. Es interesante toda vez que tal denuncia corresponde con
lo que la doctrina comparada ha denominado inmisiones de peligro 101, que tiene
lugar cuando la inactividad del vecino supone una perturbación posesoria, toda vez
que pone en riesgo la posesión ajena impidiendo el ejercicio de actos posesorios
ante la posibilidad de un derrumbe. No son los actos en lo propio, en este caso, los
que inmiten en lo ajeno, sino más bien la omisión de actos de reparación y cuidado
que amenazan con proyectar sus consecuencias en lo ajeno impidiendo la posesión
pacífica del vecino. La indemnización de perjuicios sólo se dará si el derrumbe
ocurre luego de notificada la denuncia (art. 934), lo cual parece constituir un
incentivo a que sean los propios ciudadanos los que velen por el buen estado de las
construcciones.

A continuación, entramos a las querellas posesorias que el Código de

Procedimiento Civil llama interdictos especiales (art. 549 CPC). Por su naturaleza
casuística, ni siquiera recibieron un nombre propio en la sistematización
procedimental, aunque no por eso carecen de relevancia. La más interesante, para
nuestros fines, es aquella fijada en el inciso primero del artículo 941 que establece
un interdicto especial a favor del dueño de una casa en contra del vecino que
mantenga depósitos de materias húmedas cerca de sus paredes:

Art. 941. El dueño de una casa tiene derecho para impedir que cerca de sus
paredes haya depósitos o corrientes de agua, o materias húmedas que puedan
dañarla.

Nosotros ya hemos tratado este artículo, indicando su origen en el Digesto, su

recepción en las Siete Partidas y su duplicación respecto al artículo 856 un poco
más arriba, por lo que aquí nos limitaremos a analizar algunos aspectos de su
dogmática. En principio, parece mucho más limitado que el artículo 856, toda vez
que en lugar de entregar una lista ejemplar de cualquier tipo de obra de carácter
inmisivo, se refiere específicamente sólo a depósitos de aguas y materias húmedas.
El caso original del cual fue tomado trataba de un estercolero 102, por lo que parece
bastante adecuado para abarcar también vertederos, plantas de tratamientos de
aguas y otros lugares semejantes. Sin embargo, el interdicto parece muy limitado,
toda vez que establece como titular sólo al dueño, donde, al tratarse de interdictos
posesorios, deberemos entender poseedor a título dominical, excluyéndose, por
tanto, al cuasi poseedor o poseedor de un derecho real de uso, habitación o
usufructo, como en las demás acciones posesorias (art. 922). Otra seria limitante es
que se expresa que debe ser dueño de una "casa", es decir, de una construcción
con destinación habitacional.

La turbación expresada en el artículo es netamente de peligro, puesto que no

exige que efectivamente se haya turbado la posesión o que haya acaecido el daño,
sino que habilita a interponer tal interdicto contra la posibilidad del mismo. Es decir,
no requiere que se demuestre la realidad de la inmisión, sino que basta con que
eventualmente pueda producirse para que el interdicto pueda operar. Es
seguramente este elemento el que ha servido de base para limitar de tal manera la
procedencia del interdicto, sólo a casos de humedad y a favor de poseedores a título
dominical de inmuebles habitacionales, puesto que no requiere demostrar la
realidad de la perturbación posesoria, sino simplemente indicar verosímilmente su
eventualidad. Si la perturbación efectivamente se produjese, además de este
interdicto especial tendría aplicación la querella de amparo.

Respecto al eventual daño, éste se refiere a toda la casa o recinto habitacional

protegido, no exclusivamente a las paredes, como revela el femenino singular
utilizado por Bello: "dañarla", pues si se refiere se a las paredes debiera usar el
plural. El tipo de daño que puede sobrevenir no se encuentra especificado, por lo
que entendemos que puede referirse a todo tipo de inmisión que, de producirse,
pudiese resultar perjudicial, como aquellas de humedad o de malos olores,
desvirtuando la finalidad habitacional del inmueble. Esto puede resultar muy
interesante en la actualidad, baste pensar en el caso de Pelequén.

Los incisos segundo, tercero y cuarto del artículo en comento son la recepción de
la constitución imperial de Zenón sobre distancias en nuestro propio Código Civil.
Constituye una limitación al dominio y existe una acción posesoria para el caso de
violarse dicha limitación, pero no tiene mayor relevancia para nuestro estudio. Otro
tanto diremos de los artículos 942 y 943, que son una aplicación del interdicto
de glande legenda , que, aunque muy interesantes en sí, no tienen mayor relación
con el problema central de este estudio.
 Llegamos, así, a la última acción involucrada en el título de las acciones
posesorias especiales, aquélla popular establecida por los artículos 948 y 949:

Art. 948. La municipalidad y cualquiera persona del pueblo tendrá, en favor de los
caminos, plazas u otros lugares de uso público, y para la seguridad de los que
transitan por ellos, los derechos concedidos a los dueños de heredades o edificios
privados.
Y siempre que a consecuencia de una acción popular haya de demolerse o
enmendarse una construcción, o de resarcirse un daño sufrido, se recompensará
al actor, a costa del querellado, con una suma que no baje de la décima, ni exceda
a la tercera parte de lo que cueste la demolición o enmienda, o el resarcimiento
del daño; sin perjuicio de que si se castiga el delito o negligencia con una pena
pecuniaria, se adjudique al actor la mitad.

Art. 949. Las acciones municipales o populares se entenderán sin perjuicio de las
que competan a los inmediatos interesados.

Ambos artículos son de sumo interés, no sólo para el estudio de los problemas de
inmisiones y de relaciones de vecindad, sino para el establecimiento de un Derecho
ambiental de corte privado en nuestro sistema jurídico. El punto de partida se
encuentra en las acciones posesorias de que es titular el poseedor a título dominical
de una heredad, a saber, querella de amparo, de restablecimiento, de obra nueva,
de obra ruinosa y la especial del artículo 941. Todas estas acciones posesorias, de
conformidad al Código Civil, pueden ser ejercidas tanto por los municipios, como
por cualquier ciudadano cuando el bien cuya perturbación se quiere impedir es una
plaza, un camino o cualquier otro lugar de uso público. Esta es una acción de
carácter popular, derivada directamente del interdicto romano ne in loco publico fiat ,
cuya función era, justamente, la protección del uso común de los lugares de uso
público, el cual fue contemplado específicamente en las Siete Partidas 103y de ahí
recepcionado en nuestro Código Civil.

104
Textualmente se encuentra tomado de D.43.7.1, donde se establece :

"A cualquiera le es permitido accionar a favor de lo público en cuanto concierna a

su uso, como por ejemplo en favor de las vías públicas o de los caminos públicos.
Y pienso que cualquiera puede postular este interdicto".

El razonamiento que subyace al interdicto en cuestión es que los lugares de uso

público aprovechan a todos los ciudadanos, por lo que, en caso de deteriorarse
éstos, pueden considerarse individualmente afectados todos y cada uno de ellos.
En palabras de Alburquerque 105"debe permitirse a todo el mundo el uso general de
lo que es público, es decir a todos los miembros de la colectividad. Cabe resaltar
que, para cumplir esta finalidad, se otorga un interdicto a quien quiera solicitarlo". El
interdicto romano comprendía diversas formulaciones "todas ellas con la finalidad
de evitar que se haga algo en lugar o camino público y, en general, con la pretensión
de proteger todo locus publicus ( aereae, insulae, agri, itinera publica, viae publica )
de posibles obras no autorizadas, así como de perturbaciones o inmisiones que
causen algún tipo de daño a alguien o deterioren la vía pública o el camino". 106

En relación al artículo 948, al igual que el interdicto romano, éste entrega dos
ejemplos para ilustrar los lugares públicos, las vías y caminos, agregando luego la
cláusula general "u otros lugares de uso público" para especificar a favor de qué
tipo de bienes puede interponerse. Por lugares públicos, en el caso del interdicto
romano, parece entenderse, más bien, lugares destinados al uso público 107, según
la famosa definición de Celso contenida en D.18.1.6.pr 108:

"[...] porque los lugares sagrados y religiosos no están dentro del comercio, como
tampoco los públicos, entendiendo por aquéllos los que no están en el peculio del
pueblo [es decir, los bienes fiscales] sino los que están destinados al uso público,
como es el caso del Campo de Marte".

Es de destacar que tal concepto fue recibido por nuestro Código en el artículo 589
que establece que aquellos bienes nacionales cuyo uso pertenece a toda la nación,
"como el de las calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas"
se denominan bienes públicos o bienes nacionales de uso público. Para el caso de
nuestra acción posesoria especial del 948, la mención a los lugares públicos remite
directamente a dicho concepto. Es más, incluso los ejemplos citados en el 948
coinciden con aquellos referidos en el 589, lo cual refuerza dicha idea.

En cuanto a la finalidad de tal interdicto, esta es doble. Por una parte, puede
buscar la protección de los lugares mismos o también la seguridad de los posibles
transeúntes por tales lugares. En efecto, el uso del copulativo "y" no deja más
alternativa que inclinarse por una doble función.

Las acciones otorgadas son las mismas de un poseedor de la cosa, aunque

evidentemente quien intenta la acción no puede ser poseedor de dicho bien nacional
de uso público sino en conjunto con la nación toda. Serán, por tanto, aplicables, las
acciones de amparo, con su régimen de inmisiones implícito, la de restablecimiento,
en caso de que alguno se haya apropiado del bien, la de obra nueva, de obra ruinosa
y la especial del 941.
 En fin, incluso se establece un premio para quien la intente, con el equivalente a
una fracción del costo de la demolición de la obra. Verdaderamente, este interdicto
tiene una gran potencia y parece único dentro de la tradición codificadora del siglo
XIX, recepción de la mejor casuística romana encaminada a preservar los bienes
públicos de inmisiones realizadas por particulares. Llama la atención, sin embargo,
el escaso interés que ha suscitado tal disposición en la dogmática nacional, que
generalmente la ignora, así como su pésima interpretación en algún fallo que
rechaza aplicarla 109.

Pasamos, finalmente, a cierta norma especial que recibe poquísima atención y

que tiene muchísima importancia en el contexto de las acciones posesorias. Nos
referimos al artículo 937 que dispone:

Art. 937. Ninguna prescripción se admitirá contra las obras que corrompan el aire
y lo hagan conocidamente dañoso.

Esta disposición no sólo establece la imprescriptibilidad de las acciones

posesorias en cuanto se trate de obras que corrompan el aire, sino que confirma la
aplicabilidad de la función de defensa de las inmisiones que tienen dichas acciones.
Esta norma hace excepción al principio de prescriptibilidad de las acciones
posesorias, en cuanto el acto turbatorio de la posesión contra el cual acciona
consista en la inmisión de humos o malos olores, por lo que se aplicaría no sólo a
la denuncia de obra nueva, de obra ruinosa, al interdicto especial del 941 o al
interdicto popular del 948, sino también a la querella de amparo, en la medida que
la posesión del bien esté siendo embarazada por la contaminación atmosférica
emitida por el demandado. En verdad, en un país que padece fuertes problemas de
contaminación ambiental, muchas veces imputables a la actividad de una industria
determinada, resulta sorprendente que tales artículos no reciban una mayor
aplicación.

5. CONCLUSIONES

A modo de conclusión podemos señalar que nuestro Código Civil contiene una
normativa que regula las relaciones de vecindad y el problema de las inmisiones, la
cual se encuentra dispersa en tres lugares específicos del mismo.

El principio general de no inmitir en los bienes ajenos que permite aplicar la teoría
de las inmisiones a las relaciones de vecindad se encuentra en la coletilla final del
artículo 582 que define el dominio como limitado en razón del derecho ajeno. Este
es un principio general en materia de bienes, por lo que debe entenderse que el
ejercicio de las facultades de dominio siempre encuentra su límite en la no
realización de actos que afecten el ejercicio de actos de uso, goce o disposición de
otros titulares dominicales, por lo que la penetración de las emisiones producidas
en un predio en otro se encuentra, en principio, prohibida.

Por otra parte, la regulación de las relaciones de vecindad se recogió a propósito

de las servidumbres legales, donde, pese a las confusiones derivadas de su modelo
francés, se establece la prohibición de realizar actos que resulten inmisivos en los
bienes ajenos, salvo que exista una servidumbre legal que lo autorice. A pesar de
no estar expresamente contemplada la acción negatoria en nuestro Código, parece
evidente que en caso de que se realicen actos de carácter inmisivo, puede el dueño
del bien interponer una acción de fondo de carácter meramente declarativo en que
se vindique la libertad del fundo en cuestión y, por tanto, la cesación de los actos
inmisivos. Si se quiere denominar negatoria tal acción, como ha hecho toda la
tradición dogmática desde la época romana hasta el presente, es una cuestión de
detalle.

Finalmente, encontramos que la materia se encuentra extensamente tratada en

materia posesoria a través de la querella de amparo y de las acciones posesorias
especiales, entre las cuales existen algunas que tienen especial importancia en
materia de inmisiones y que serían suficientes para construir un verdadero sistema
de protección ambiental privado en el derecho nacional. Si estas acciones no han
recibido adecuada aplicación, esto se debe, principalmente, a su escaso tratamiento
por parte de la doctrina, que las convierte en verdaderas desconocidas dentro de
nuestro Código Civil. Por lo demás, la tradición jurídica nacional centró su actividad
en la recepción de las teorías francesas de finales del siglo XIX para explicar nuestro
Derecho civil y el marco dentro del cual se ha desarrollado la teoría de las inmisiones
y su tratamiento no corresponde a tal espacio jurídico, sino más bien a Alemania e
Italia, donde tendrán su desarrollo más marcado. En los capítulos que siguen
trataremos la teoría de las inmisiones y luego la aplicación concreta de las acciones
aquí esbozadas en nuestro sistema jurídico.
Capítulo Segundo Teoría y práctica de las inmisiones. Un estudio histórico-
comparativo de la teoría

1. NACIMIENTO DE LA TEORÍA

Como ya hemos señalado, el problema de las inmisiones tiene sus raíces en el

Derecho romano. En efecto, la voz inmisión se encuentra profusamente usada en
el vocabulario jurídico clásico en distintos sentidos 110. En principio, el problema
parece ligado a la propiedad y la facultad de exclusión que su titular tiene respecto
a terceros, para que éstos no realicen actos que afecten sus bienes, es decir, al ius
excludendi que mana del dominio 111. El dominio se entiende como una entidad
cerrada donde el propietario puede rechazar las injerencias de terceros sin
necesidad de otorgar justificación alguna ni posibilidad de apelar al uso inocuo 112.
En Roma primitiva cada predio es una unidad asilada de las demás, limitado por
una franja de terreno sin construir que lo delinda de los demás desde la época de
los reyes etruscos.

Aunque con el desarrollo de una economía de corte capitalista durante la época

central es posible apreciar una progresiva atenuación de este primitivo
aislacionismo dominical 113, en el pensamiento jurídico romano se mantuvo siempre
vigente el principio de exclusión de las injerencias de terceros sobre los bienes
propios. La excepción a este principio se justifica sólo a través de la imposición de
servidumbres 114. Cada vez que un tercero ejercía actos que de hecho implicaban
una carga para un predio, el dueño del mismo contaba con una acción especial para
vindicar la libertad de su fundo y negar la existencia de una servidumbre que pesase
sobre él 115. Si la actio negatoria tuvo un alcance amplio ya durante la época clásica
o fue sólo Justiniano quien se lo otorgó, es un problema al que no entraremos 116.
Para nosotros lo relevante es que los textos jurídicos justinianeos que fundaron la
tradición jurídica occidental contemplaban muchos supuestos de amplio alcance de
penetración en la propiedad ajena como susceptibles de ser combatidos a través de
la interposición de la acción negatoria. Al respecto, la
voces immittere e immissio aparecen usadas generalmente en dos contextos
específicos, en sede de servidumbres, especialmente en relación a la acción
negatoria, y en sede interdictal, para la prohibición de actos que afectan la posesión
de un bien propio o el uso colectivo de los bienes destinados al uso público.

En algunos textos se hace referencia a un concepto más específico

de immittere como un acto distinto al mero proyectarse en los bienes ajenos 117,
parece que en la práctica esta diferencia se refiere únicamente al interdicto de
penetración de viga, mas no constituye un criterio general. En efecto, el inmitir
parece en muchos textos como una forma particular del hacer en lo ajeno, un hacer
de carácter indirecto 118. Especialmente importante a este respecto resulta el caso
de la taberna de quesos reportado en D. 8.5.8.5:

D. 8,5,8,5 [Ulpiano libro décimo séptimo al edicto] Aristón respondió a Cerelio Vital
que no pensaba que hubiese derecho a expeler humo desde la taberna de quesos
hacia los edificios superiores, salvo que existiese tal servidumbre. Igualmente dijo
que desde los edificios superiores a los inferiores tampoco es lícito echar agua ni
alguna otra cosa, porque sólo es lícito hacer alguna cosa en lo suyo en cuanto no
se entrometa en lo ajeno y la del humo, como la del agua, es una inmisión. Por
tanto, el del edificio superior puede litigar con el del inferior alegando que éste no
tiene derecho a hacer tal cosa. Finalmente, dice Aristón que escribió Alfeno que
igualmente se puede demandar alegando que el otro no tiene derecho a extraer
piedra en su propiedad de tal forma que los fragmentos caigan en mi fundo. Dijo
Aristón al que tomó la fábrica de quesos en arrendamiento a los minturnenses que
los de los edificios superiores le pueden prohibir la inmisión de humos, pero que él
puede demandar a los minturnenses por el arrendamiento y que puede demandarse
al que inmite humo alegando que no tiene derecho para hacerlo. Por el contrario,
se puede demandar alegando que hay derecho para emitirlo, lo que se ve que
también aprueba Aristón. Pero también puede tener lugar el interdicto uti
possidetis si se prohíbe a alguien usar de lo suyo comoquiera. 119

Este caso es aquel que servirá de base a la jurisprudencia alemana del siglo XIX
para la elaboración de la teoría de las inmisiones, por lo que lo trataremos con algún
detenimiento a fin de poder analizar el desarrollo jurisprudencial posterior. En el
fragmento en cuestión Ulpiano, comentando una rúbrica edictal, relata la respuesta
que el jurista Aristón dio a cierto caso planteado por un tal Cerelio Vital. La ciudad
de Minturno arrendó a Cerelio Vital un inmueble a fin de que éste instalara una
fábrica de quesos. El problema es que de resultas de su actividad industrial se
producían pesados humos que se inmitían en los predios superiores. En el caso se
tocan tres puntos diversos. En primer término, el jurista aclara que Cerelio Vital no
tiene derecho a inmitir humos en los predios superiores ( in superiora aedificia iure
immitti posse, nisi ei rei seruitutem talem admittit ), salvo que se haya constituido tal
servidumbre en dichos predios superiores, por lo que cabe la acción negatoria en
contra de la taberna de quesos. Por vía ejemplar se señala que, de la misma manera
que desde el predio superior no se puede echar agua al inferior, ni ninguna otra
cosa, desde el superior no se puede inmitir humos en el inferior. Una vez aclarado
esto, entrega una suerte de regula iuris respecto a la propiedad y las inmisiones
que, con el transcurso de los siglos, terminará en la definición de propiedad de don
Andrés Bello: in suo enim alii hactenus facere licet, quatenus nihil in alienum
immittat , es decir, en lo suyo cada cual puede hacer lo que desee, con tal que nada
inmita en lo ajeno. De contar efectivamente con las servidumbres de humos
necesarias, Cerelio Vital podría demandar vindicando su servidumbre y afirmando
que sí tiene derecho a llevar adelante su actividad económica. Finalmente, si como
consecuencia del ejercicio de la acción negatoria el arrendatario no puede utilizar el
inmueble para el fin previsto en el contrato de arrendamiento, el mismo Aristón
habría señalado que Cerelio Vital podría demandar a la ciudad de Minturno por el
contrato de arrendamiento, ya que en el inmueble arrendado no podría llevar
adelante la actividad económica para la cual lo ha tomado. Por último, se indica que
también cabría la interposición del interdicto uti possidetis , el antecedente histórico
de la querella de amparo, para hacer cesar a Cerelio Vital en su actividad inmisiva.

El presente fragmento ha sido sumamente discutido afirmando acusándose desde

hace tiempo la presencia de varias interpolaciones 120. Al efecto, Perozzi 121estima
que en época Clásica es improbable que la inmisión de humos fuese admitida como
una servidumbre, ante lo cual el fragmento completo estaría interpolado. Por otra
parte, la presencia de una acción de arrendamiento reforzó las sospechas de la
hipercrítica, que descartó por completo la autenticidad del mismo. En principio, sería
posible ejercer la actio negatoria sólo para proteger el fundo de aquellas
servidumbres típicamente establecidas y, puesto que la tipicidad de la servidumbre
de humos parecía más que improbable para la etapa clásica, el fragmento sería
sospechoso 122. No obstante, ya De Martino 123aceptó la posibilidad de que la
constitución de servidumbres de humos en pleno período clásico fuese posible, por
lo que el fragmento sería sustancialmente legítimo 124 , aunque objeto de alguna
interpolación menor, como es el agregarse un glosema que permite el ejercicio del
interdicto uti possidetis . Sin embargo, incluso este pretendido glosema también
podría ser original del texto, atendido el hecho que este tipo de interdicto solía
utilizarse para fijar la posición de las partes antes del ejercicio de una acción de
fondo, como son la vindicatoria y negatoria de servidumbres, como ha sostenido
Falcone125 .

Para nosotros el problema de la autenticidad del texto —que nosotros

mantenemos— es menor, toda vez que lo que nos importa es el desarrollo
jurisprudencial posterior que éste generó y las nuevas ideas que merced al mismo
nacieron en el mundo del Derecho. A nosotros no nos parece que el texto haya
sufrido modificaciones sustanciales, puesto que el lenguaje del mismo parece claro,
la referencia al arrendamiento y la posibilidad de demandar a la ciudad —que tantas
sospechas generó— es una consecuencia natural de la ineptitud de la cosa para el
fin económico previsto en el contrato, toda vez que carecería de las servidumbres
necesarias para el ejercicio de la actividad económica para la cual fue tomada por
el arrendatario. Respecto a la tipicidad de las servidumbres, debe recordarse que
ésta se encontraba bastante atenuada ya en la época de Gayo (y más aún en la de
Ulpiano, autor del fragmento) toda vez que era posible su constitución a través
de pactiones y stipulationes de una manera bastante libre y sin atenerse
necesariamente a los tipos del derecho civil, como recientemente se ha
demostrado 126. En cuanto a la referencia al interdicto, en verdad ésta parece algo
abreviada, toda vez que no indica quiénes serían los sujetos del mismo, aunque, tal
vez, justamente por verse envuelto el arrendamiento y la existencia de dos sujetos
pasivos posibles de la acción negatoria (la ciudad de Minturno como dueña y Cerelio
Vital como poseedor natural o mero tenedor en lenguaje jurídico nacional) es que el
ejercicio de tal interdicto fuese útil a fin de clarificar quién sería el sujeto pasivo de
la acción negatoria. Lo que sí es patente es que en época justinianea el principio de
tipicidad de las servidumbres ha decaído, por lo que ya no son sólo los actos que
envuelven la necesidad de una servidumbre preestablecida en aquellos rígidos
moldes del ius civile los que pueden ser reprimidos con la acción negatoria, sino en
general cualquiera que implique penetración dentro del ámbito de la propiedad
ajena. Así, la regula indicada por Aristón viene a consistir en la prohibición no sólo
de las injerencias directas en lo ajeno, esto es, de realizar actos en el inmueble
vecino, como se desprende del ius excludendi que todo propietario tiene respecto a
terceros, sino también en la exclusión de un hacer indirecto, de proyectar las
consecuencias negativas del obrar en lo propio dentro del inmueble ajeno, como es
el caso de los humos que se generan producto de la actividad industrial, dentro del
inmueble ajeno. Inmitir pasa a identificarse con la penetración consecuencial
derivada del ejercicio de actos en los bienes propios sobre bienes vecinos. Es desde
esta base que se elaborará la idea de inmisión para los tiempos futuros.

En el fragmento siguiente al de la taberna de quesos, Ulpiano continúa con el

problema de las inmisiones, pero esta vez plantea el límite a las mismas:

D.8.5.8.6 En el libro cuadragésimo primero de lecciones duda Pomponio acerca

de esto: ¿y si él pudiese hacer así un humo que no resultase pesado? ¿Puede hacer
o no fuego en lo suyo? Y dice más, que, si no puede hacer esto, tampoco tendría
derecho a hacer fuego en lo suyo, ni lo tendría para sentarse ni lavarse. 127

El fragmento es muy interesante, no sólo por el contenido jurídico del problema,

sino porque nos revela que el caso de la taberna de quesos fue paradigmático para
la teoría jurídica romana, toda vez que lo vemos discutido juristas de diversas
épocas, como son Aristón, Alfeno, Pomponio y Ulpiano, es decir dos juristas de
comienzos del Principado y dos de finales del mismo. Es interesante constatar que
una vez que las bases de la represión de las inmisiones a través de la acción
negatoria y los interdictos posesorios han sido propuestos por los juristas más
tempranos, el problema de la necesidad de tolerar ciertas inmisiones menores y los
límites a la represión de las mismas sea propio de la parte final del período central,
cuando las exigencias sociales a la propiedad sean más acusadas y el capitalismo
de la Roma central se encuentra a punto de caer en el abismo del siglo III y su final
disolución. Pomponio, al respecto, razona con ironía respecto al problema de las
inmisiones leves. Se pregunta qué sucede si el humo de la taberna no fuese pesado.
Con un tono sardónico responde que, si no tiene derecho a emitir un humo leve, no
puede tampoco hacer fuego, ni lavarse ni sentarse en su propia casa. De esta
manera, parece que la posibilidad de reprimir las inmisiones del vecino encuentra
un límite en ciertas conductas que encierran pequeñas penetraciones a la esfera de
los bienes ajenos propias de la vecindad. Aparentemente, por molestos que fuesen
los humos de la cocina del vecino, no puede evitarse que use su propiedad en tal
sentido, tal vez porque si no puede servirse de sus bienes para sus necesidades
cotidianas, se vacía de contenido su propiedad y su libertad para realizar los actos
posesorios más básicos en sus bienes, con lo que el jurista ironiza sobre el tener
que pedir permiso al vecino para lavarse o sentarse. El criterio utilizado por
Pomponio para resolver el problema parece bastante natural, si el humo fuese leve
(esto es, incapaz de producir una perturbación posesoria), no puede prohibirse la
actividad del inmitente, por mucho que pueda ser algo molesta, pues esta
incomodidad sería, asimismo, leve. Sin embargo, dicho fragmento será interpretado
de diversas maneras por la doctrina posterior hasta construir una teoría bastante
compleja al respecto durante el siglo XIX que será llamada "del uso normal" y que
servirá de base no sólo a la represión de las inmisiones, sino también a la teoría del
abuso del derecho.

Los textos tratados serán también analizados durante el Medioevo y las

deducciones e inducciones de los juristas del ius commune serán, para el desarrollo
del Derecho actual, mucho más importantes de lo que los estudiosos modernos han
estado dispuestos a reconocer. En general, existe un amplio consenso en que los
juristas medievales no trataron el problema de las inmisiones y que enfocaron las
relaciones de vecindad exclusivamente desde el punto de vista de la teoría de los
actos de emulación 128. Sin perjuicio de estudiar tal teoría con posterioridad de
manera algo más extensa, diremos ahora que los actos de emulación son actos
realizados con el exclusivo fin de perjudicar a otros. Dentro de la óptica del Derecho
medieval, de raíz profundamente cristiana, los actos de emulación se entendían
prohibidos. La doctrina fue creada a propósito de un fragmento que no trata
exactamente de las relaciones de vecindad 129, sino de la rivalidad entre dos
ciudades diferentes donde se construyen circos y teatros sin la autorización del
emperador y de los cuales se derivó una suerte de denuncia de obra nueva. La
glosa ya puso en relación ambos fragmentos, D.50.10.3 y D.8.5.8.5 y vio en los
actos de emulación un límite a la facultad del propietario de usar libremente sus
bienes 130. Luego, serán los comentaristas quienes desarrollarán más
profundamente el problema, llegando a establecer, desde la denuncia de obra
nueva, una limitación general en contra del uso de la propiedad en perjuicio de otros.
Al efecto, el primero en desarrollar la teoría será el postglosador Cino de la
Pistoya 131y su formulación clásica vendrá de la mano de la obra de Bártolo de
Sasoferrato. Este último señala que puede edificarse tanto en lugares públicos como
privados, siempre que el fin de tal edificación no sea simplemente injuriar o
perjudicar a otros 132. De esta doctrina, durante el siglo XIX, nacerá la teoría del
abuso del derecho, la cual tendrá un inmenso desarrollo que excede en mucho el
problema de las inmisiones 133.

Sin embargo, la teoría de los actos de emulación no fue el único desarrollo que
experimentó el estudio de las relaciones de vecindad durante el medioevo. Junto
con la sistematización de las servidumbres, también se interpretó el problema de
las inmisiones, aunque no se desarrolló una teoría general de las mismas. El caso
de la taberna de quesos de D.8.5.8.5 resultó, naturalmente, fundamental y las
interpretaciones de los comentaristas parecen ser la base desconocida de las
actuales teorías sobre la materia.

Curiosamente, las versiones pre-humanistas del Corpus Iuris no leen en el

fragmento en cuestión taberna de quesos (taberna caesaria), sino taberna de
huéspedes (hostaria), lo que significa hotel. Al respecto, la explicación del caso para
la glosa tiende a centrarse en el problema de la existencia de una servidumbre 134.
Esto resulta problemático, toda vez que ven una diferencia sustancial entre el caso
de la propagación de los humos y las aguas, con la cual Aristón compara la inmisión
de humos en el caso en comento 135. Al respecto, Accursio piensa que mientras que
en el caso del agua estaríamos ante un problema de inmisiones y de acción
negatoria, en el asunto de la taberna de huéspedes, al tratarse de inmisiones de
humos que se producen naturalmente, no sería posible el ejercicio de la acción
negatoria por la naturalidad de la ascensión de los mismos. Según él, y en contra
de la textualidad del caso, sólo sería posible el ejercicio de la actio iniuriarum (acción
de daños) cuando fuese hecho con la intencionalidad de perjudicar a otro. En este
sentido, el caso sería, de alguna manera, una aplicación de la teoría de los actos de
emulación 136.

La opinión de la glosa, no obstante, fue revisada por los comentaristas al poco

andar. En efecto, Bártolo es bastante explícito al respecto señalando: "El dueño de
la parte inferior no puede inmitir humo en los predios superiores, salvo que tenga
derecho de servidumbre, como tampoco el dueño de la parte superior puede inmitir
agua, ni hacer cualquier otra cosa, y en ese caso competen estas acciones e
interdictos posesorios". A continuación, pasa a criticar la opinión de Accursio en
virtud de la cual existiría una diferencia entre el caso del agua y el humo. Bártolo
señala de manera muy acertada que la diferencia entre el caso de la taberna y el de
una casa de familia, donde se hace fuego para cocinar o calentarse (con la cual
Pomponio la compara en el fragmento siguiente), estaría en que "el dueño de la
parte inferior hace fuego por las necesidades del uso familiar ( ad regimem
familiae ), y entonces puede lícitamante hacerlo y que el humo ascienda, salvo que
lo haga con ánimo de dañar [caso de emulación]... pero si el dueño de la parte
inferior quiere hacer una taberna de huéspedes, donde continuamente se hace un
gran fuego y humo, esto no puede hacerlo". 137En pocas palabras, para Bártolo el
límite de tolerancia que debe tener el vecino respecto a las inmisiones ajenas se
encontraría dado por el régimen de vida familiar en que se desarrollan las
inmisiones, contrapuesto al régimen industrial de una taberna de huéspedes. Esto
sienta las bases de la teoría del uso normal como límite de tolerancia a las
inmisiones que será desarrollada algunos siglos más adelante por la jurisprudencia
alemana del siglo XIX 138.

La opinión de Bártolo rápidamente fue adoptada por los comentaristas sucesivos,

quienes tendieron a citarla. Así, por ejemplo, Pablo de Castro sigue su opinión y
llega a puntualizar que la gran diferencia entre el caso de la taberna de huéspedes
y el humo que emite el fuego de una casa es el carácter insólito o inusual de las
inmisiones provenientes de tal taberna 139 , lo cual implica que los usos
habitacionales serían los normales, mientras que los industriales serían
excepcionales y que, por tanto, requerirían de servidumbre. Baldo de Ubaldi hace
también una reflexión de importancia al señalar que "no se permite inmitir en lo ajeno
y también por inmisiones incorporales se dan juicios posesorios" 140 , lo cual
envuelve la posibilidad de reprimir las penetraciones de sustancias incorporales en
lo ajeno, como los ruidos. Esta reflexión es interesante a la luz de la discusión que
se desarrollará en el siglo XIX alemán, donde justamente será la corporalidad de las
inmisiones el centro del debate que incluso provocará un cambio en la nomenclatura
tradicional.

La jurisprudencia de la Edad Moderna también tocó el fragmento. Fue durante el

humanismo que se restableció la lectura original de taberna de quesos,
corrigiéndose la vulgata usada por los glosadores gracias al texto del manuscrito
Florentino. Sin embargo, esta corrección no significó mayores alteraciones en la
comprensión del texto, que continuó siendo interpretado a la manera bartolista 141.

En este respecto, Domat se limita a reiterar el caso a propósito de las

servidumbres sin realizar demasiadas innovaciones 142, simplemente señalando
que no se pueden hacer inmisiones ni de agua ni de humos entre predios vecinos y
que, si de hecho se inmitiese, hay derecho para que así no se haga ( jus illi non
esse id ita facere ). Este aspecto contempla una innovación de cierta importancia,
puesto que de acuerdo a esta nota de Domat habría una obligación de no hacer
entre los predios, de no inmitir, lo cual es un cambio normativo respecto a la doctrina
tradicional que simplemente contempla el problema de las inmisiones desde el
aspecto posesorio, que no obligacional.

Esta vertiente será tomada luego por Pothier, quien desarrollará una nueva teoría
sobre las inmisiones, esta vez desde el punto de vista de las obligaciones. Al
respecto, Pothier, luego de incluir la limitación del ejercicio de los actos posesorios
en perjuicio ajeno dentro de la definición de la propiedad 143, pasa a ocuparse del
tema de las relaciones de vecindad a propósito de los cuasicontratos, en un
apéndice de su tratado de la sociedad. La explicación para el lugar preciso elegido
a este respecto radica en la necesidad de dar cuenta del origen de las obligaciones
que existirían entre los vecinos, especialmente aquéllas de no hacer relativas a no
inmitir en los bienes del otro. Así, puesto que la vecindad es un acto lícito no
convencional, sólo puede encontrarse, como fuente de las obligaciones entre los
cuasicontratos. En efecto, desde la sistemática de Pothier, puesto que algunas de
las obligaciones nacidas de la vecindad suponen un grado de comunidad, como la
de reparar la pared medianera, explicar la vecindad luego del cuasicontrato de
comunidad parecía lógico. Toda vez que los cuasicontratos, en la óptica de Pothier,
se explican a continuación de los contratos que les sirven de referencia (así, la
agencia oficiosa luego del mandato, la comunidad a continuación de la sociedad,
etc.), tratar la vecindad junto a su género más próximo, la comunidad, que a su vez
está junto a la sociedad, tenía sentido. Fue así como las relaciones de vecindad
fueron extraídas de su lugar tradicional desde la codificación justinianea, las
servidumbres, para ser estudiadas en un apéndice del tratado de la sociedad. Al
respecto señala el autor:

"La contigüidad de heredades es un cuasi contrato que forma obligaciones

recíprocas entre vecinos, es decir, entre los dueños o poseedores de las heredades
limítrofes. La principal de estas obligaciones es la que concierne al acotamiento de
las heredades, del cual hablaremos en el primer artículo. Referimos en el segundo
las demás obligaciones que esta contigüidad lleva consigo". 144

Tal como anuncia, establece, como producto del cuasicontrato de vecindad, una
primera obligación de acotar o cercar l as heredades. En verdad, y a pesar de los
inconvenientes técnicos que plantea esta opción teórica, el cercamiento queda
bastante mejor explicado como una obligación de los vecinos que como una especie
de servidumbre legal, que será la opción tomada tanto por el Code Napoléon como
por el Código Civil de Bello, toda vez que en el cercamiento no sólo no se percibe
cuál es el gravamen en que la servidumbre consistiría, sino que ni siquiera es
posible establecer cuál es el predio dominante y cuál el sirviente. A continuación, en
el artículo segundo de dicho acápite, establece una obligación de amplio alcance
que provendría de tal cuasicontrato:

"La contigüidad obliga a los vecinos a usar cada cual de su heredad de manera
que no perjudique al otro... Esta regla debe entenderse en el sentido de que, por
libre que sea uno de hacer lo que mejor le parezca en su heredad, no puede sin
embargo hacer nada de que pueda resultar algún daño sobre la heredad vecina: In
suo hactenus facere licet, quatenus nihil in alterum immitat " 145.

Y luego cita el fragmento de Aristón sobre la taberna de quesos para explicitar

que nadie puede introducir en la heredad vecina humos espesos 146señalando que
esta regla significa una prohibición general de inmitir en lo ajeno:

"Si bien las leyes de buena vecindad me prohíben hacer pasar de mi heredad a
la del vecino nada que pueda perjudicarle, no me impiden sin embargo el privarle
de una comodidad que de mi heredad sacase, com o si un patio mío le
proporcionase tener luz en su casa, no por esto me puede privar de edificar sobre
él..." 147.

Así, distingue explícitamente entre la inmisión propiamente tal y la simple

privación de una ventaja al vecino perjudicando su interés. Esto será un tema
recurrente también para la jurisprudencia alemana del siglo XIX, por lo que
deseamos destacar la inmanencia de este principio en la obra de Pothier.

Aunque la teoría de la vecindad como cuasicontrato tiene sus ventajas sobre la

visión tradicional, puesto que explica de una manera más coherente muchos de los
deberes jurídicos a que la contigüidad de fincas da lugar, como la medianería o el
cercamiento, mantiene un cierto grado de indeterminación a la hora de regular el
problema de las inmisiones. En primer término, se encuentra el problema de
establecer obligaciones propter rem de tipo ambulatorio de un cuasicontrato, puesto
que el titular de las mismas cambia con la titularidad de los predios. Es decir, la
obligación no se radicaría directamente en los patrimonios del deudor ni del
acreedor, sino en la medida que fuesen titulares de los respectivos inmuebles, por
lo que la obligación iría ambulando entre distintos acreedores y deudores. Esto es
poco habitual y hace pensar que, de concebirse la prohibición de inmitir en términos
obligacionales, la causa eficiente de la misma no se encontraría en un pretendido
cuasicontrato —que generaría partes fijas que ostentarían las calidades de acreedor
y deudor, como todos los cuasicontratos concebibles—, sino más bien en la
tenencia de la cosa. Una segunda complejidad añadida es la debilidad misma de la
teoría de los cuasicontratos. Este es un tema ya extensamente tratado por la
doctrina, de manera que no deseamos adentrarnos en él. Simplemente diremos que
la existencia de la categoría nunca ha estado debidamente fundamentada y que ya
desde tiempos romanos la doctrina ha vacilado en torno a este extraño tipo de
obligaciones que no son ni contractuales ni delictuales, pero que, sin embargo, se
presentan con mucha frecuencia en nuestro panorama jurídico.

Finalmente, entre las debilidades de la teoría de Pothier se encuentra el problema

de la indeterminación del objeto de la misma. En verdad no tiene un contenido
preciso, toda vez que consistiría en "usar la heredad de manera que no perjudique
al otro". Cabe preguntarse en qué se diferencia esta pretendida obligación de esa
otra de carácter general que suele estimarse consecuencia de los derechos reales
que suele figurarse como un deber general de abstención de los terceros de los
bienes de ajenos. Este pretendido deber de no perjudicar, en verdad, no es propio
de los vecinos, sino de toda persona en general respecto a los bienes ajenos y no
es más que una forma de entender la facultad que tiene el dueño de excluir a los
terceros de sus bienes. No es sólo el vecino quien debe cuidarse de perturbar el
dominio o posesión ajeno, sino toda persona, y en caso de verse el dueño
perturbado en el ejercicio de actos posesorios, éste tendrá las herramientas
jurídicas correspondientes —acciones posesorias, reales o de perjuicios— para
restablecer el imperio del Derecho. En este sentido, el contenido de la obligación
del cuasicontrato establecido por Pothier es tan indeterminado que llega a
confundirse con un deber general que toda persona mantiene respecto a lo ajeno y
las armas con que el derecho dota al dueño o poseedor de la finca perturbada no
son exclusivamente acciones personales —como ocurriría de concebirse este deber
como cuasicontractual, puesto que estos producen sólo obligaciones y de éstas
nacen sólo acciones personales— sino también acciones reales y posesorias.

En todo caso, la riqueza de la atención que la jurisprudencia de la Edad Moderna

presta al pasaje quedará eclipsada por el hecho de no incluirse un acápite relativo
a las relaciones de vecindad en el Code Napoléon. La revolución tuvo dentro de sus
perspectivas el eliminar cualquier relación de tipo asociacionista que se interpusiera
entre el individuo y el Estado, por lo que, las relaciones de vecindad, que
contemplaban en el Antiguo Régimen todo un amplio complejo de relaciones
humanas mucho más allá de las servidumbres legales, fueron borradas de la
tradición jurídica occidental, y de ahí que los códigos del siglo XIX se encontraran
desnudos frente los desafíos jurídicos que la industrialización impuso a la
convivencia 148.

Es justamente en el contexto de la Revolución Industrial alemana que el análisis

de la casuística romana en materia ambiental y relaciones de vecindad vuelve a
aparecer 149. En la mayor parte de los principados alemanes durante el siglo XIX se
mantendrá en vigor el ius commune tradicional 150y, por tanto, se continuará
aplicando el viejo Derecho romano del Corpus Iuris para solucionar las
controversias jurídicas que se susciten. En este contexto es que se desarrollará la
pandectística como una escuela de interpretación del legado jurídico romano,
actualizándolo a través de la formulación de conceptos generales a partir de la
casuística ahí contenida. Esto, que permitirá aplicar los casos romanos de una
manera más general y construir normas abstractas a partir de las soluciones
específicas formuladas en época clásica, se realizará también con el famoso
fragmento de la taberna de quesos y de ahí surgirá la llamada Teoría Romana de
las Inmisiones, que es una construcción pandectista.

En 1826 Spangenberg publicó un artículo que se transformará en el punto de

partida para la construcción de una teoría general que permita afrontar las
relaciones de vecindad y los problemas de contaminación medioambiental desde el
Derecho privado. Comienza su tratamiento del problema justamente con la
transcripción y traducción del caso de la taberna de quesos 151. Al respecto examina
la regla que prohíbe las inmisiones en los bienes ajenos. Señala que las inmisiones
derivadas de los usos normales o cotidianos deben tolerarse, mientras que las que
vienen de usos anormales, como de máquinas, no deben ser toleradas por el vecino,
salvo que se establezcan servidumbres en este sentido 152. Como observamos, la
solución de Spangenberg no parece demasiado original, y mucho menos si
consideramos que es prácticamente la misma que aquélla ya adoptada por Bártolo,
que también fija la tolerabilidad de las inmisiones en razón a la normalidad del uso
del bien inmueble. Tal vez la mayor innovación de Spangenberg, en este sentido,
sea el formular de manera general una regla para disciplinar la materia de las
inmisiones y no limitarse a enfocar el caso como un simple problema específico.

A continuación, Spangenberg comete uno de los más notables errores

interpretativos del siglo XIX al distinguir entre la inmisión de sustancias corporales
e incorporales. A su juicio 153, los fragmentos romanos distinguirían entre las
inmisiones de sustancias corporales (específicamente humos, aguas y otras
similares), que no podían inmitirse en el predio vecino más allá del grado propio del
uso normal y que se encontraban bajo el régimen de la acción negatoria, y las
inmisiones de sustancias incorporales (como ruidos, luces u olores) que estaban
fuera de la disciplina de las inmisiones y, por lo tanto, el límite de emisión era materia
de normas de policía 154. Si bien esta distinción tiene alguna base textual, resulta
algo extraña, toda vez que se funda en el criterio seudocientífico de la corporalidad.
Hacia 1826, época en que Spangenberg escribe su artículo, la física tenía la idea
que la materia se componía de corpúsculos y se encontraba bajo debate la cuestión
de la composición de entidades cuyo comportamiento se corresponde con las
ondas, como la luz o el sonido. La distinción de Spangenberg parece tomar partido
en dicha polémica al opinar que el ruido no es corporal, mientras que el humo sí.
Evidentemente, se trata de una distinción no jurídica, puesto que los textos
romanos, en general, entienden por incorporales las entidades que consisten en
derechos 155, es decir, las obligaciones, las universalidades y los derechos en cosas
ajenas, mientras que son corporales las cosas que tienen una existencia física, es
decir, que pueden tocarse. Si bien es cierto que ésta parece haber sido una
categoría más bien pedagógica, extraña que Spangenberg ni siquiera la tome en
consideración a la hora de elaborar su categoría dogmática.

Esta categoría, que será la doctrina común hasta la época de Ihering, dejará fuera
del campo de aplicación de la teoría de las inmisiones a los casos de ruidos,
vibraciones, malos olores y otras situaciones análogas, dejando un margen de
insatisfacción amplio en la sociedad alemana que se encontraba en plena revolución
industrial.

La insatisfacción general de la sociedad alemana con la formulación tradicional

de la teoría de las inmisiones hizo que Ihering, unos años más tarde, optase por
cambiar los términos del problema y dejase de hablar de inmisiones para
reemplazar el término por influencias ( Begriffen ) 156que podían proyectarse en la
atmósfera jurídica del vecino. Con ello se evitaba el problema de la corporalidad de
las mismas (puesto que una influencia puede tener cualquier carácter, sea corporal
o no), contemplando como criterio único para estimar la aplicabilidad de la acción
negatoria el hecho que ésta tuviese un carácter sustancial, esto es, que afectase la
función económica del bien en cuestión. Así, si las emisiones que el vecino genera
son de tal carácter que los bienes del vecino sufren una limitación en los usos
económicos del mismo, la acción negatoria resultará aplicable, con independencia
de la supuesta corporalidad de las influencias.

Así, luego de remarcar la prohibición de las inmisiones directas (el hacer en lo

ajeno), divide las influencias indirectas (aquellas consecuencias del obrar en lo
propio, que se proyectan en lo ajeno) en tolerables e intolerables 157. A su criterio,
el vecino debe tolerar las influencias indirectas de su vecino con tal que sean
normales y usuales ( gewöhnliche und regelmässig ) 158, lo cual fundamenta en los
casos contenidos en el Digesto 8.5.8.5-6. A su juicio, la gran diferencia entre el caso
de la taberna de quesos y la emisión de humos de una cocina se encontraría en que
la primera proviene de un uso industrial (y por ende extraordinario) de los bienes
propios, mientras que la segunda es inherente al uso normal de una vivienda
habitacional y, por tanto, usual entre los propietarios de inmuebles. En virtud de esta
visión, el centro del problema de las inmisiones se puso en torno al uso normal de
los bienes y la determinación de esa normalidad se transformó en la piedra angular
de las relaciones de vecindad. Así, la costumbre del lugar se volvió fundamental
para estimar una inmisión en concreto como tolerable o intolerable, transformando
la teoría de las inmisiones en una suerte de sillita musical, donde quien primero
ejerce actividades económicas en un lugar fija la normalidad de los usos del
mismo 159.

2. EL BGB Y LA EXPANSIÓN CONTINENTAL DE LA TEORÍA

La teoría de las inmisiones elaborada por Spangenberg y Ihering fue, finalmente,

bastante exitosa para regular las relaciones de vecindad en la naciente sociedad
industrial europea, tanto que pronto encontró consagración legislativa y dejó de ser
sólo una teoría que se aplicaba por los tribunales de justicia. Ya el Código Civil del
Reino de Sajonia en su artículo 358 consagró la teoría, aunque en la versión de
Spangenberg. Sin embargo, su difusión e influencia se hará universal una vez que
el BGB la recoja en su parágrafo 906 160:

§. 906. Der Eigenthümer eines Grundstücks kann die Zuführung von Gasen,
Dämpfen, Gerüchen, Rauch, Ruß, Wärme, Geräusch, Erschütterungen und
ähnliche von einem anderen Grundstück ausgehende Einwirkungen insoweit nicht
verbieten, als die Einwirkung die Benutzung seines Grundstücks nicht oder nur
unwesentlich beeinträchtigt oder durch eine Benutzung des anderen Grundstücks
herbeigeführt wird, die nach den örtlichen Verhältnisse n bei Grundstücken dieser
Lage gewöhnlich ist. Die Zuführung durch eine besondere Leitung ist unzulässig.

[§. 906. El propietario de un bien raíz no podrá prohibir la penetración de gases,

vapores, olores, humo, hollín, calor, ruido, vibraciones y otros similares derivados
de los actos en otros bienes raíces en la medida en que, la acción no afecte o afecte
insustancialmente el uso de su propiedad, o que el uso del otro predio sea acorde
con las condiciones locales de uso de los inmuebles en este lugar. La introducción
de sustancias a través de un canal especial no es admisible].

En dicha norma se establece una prohibición de inmitir en el predio vecino

cualquier clase de influencias que superen la normal tolerabilidad y las costumbres
locales. En caso de superarse el uso normal establecido por las costumbres locales,
tendrá lugar la acción negatoria establecida al efecto en el parágrafo 1004 del
mismo cuerpo normativo. En cuanto a los perjuicios que puedan haberse causado
por dichas inmisiones, se está al régimen general de responsabilidad subjetiva por
culpa y dolo, en la medida que fuese aplicable. La norma es sencilla, pero
contundente. La inmisión directa está prohibida, como también la de cualquier tipo
de perturbaciones en los bienes del vecino, salvo que sean inocuas, es decir, que
no afecten el ejercicio de actos posesorios en el predio. Para determinar lo inocuo
de la perturbación ha de estarse al uso normal de los bienes, el que se determina
por la costumbre del lugar. La norma protege no sólo contra las denominadas
inmisiones corporales de Spangenberg, sino también contra las incorporales,
adoptando el punto de vista de Ihering al respecto 161. En efecto, los criterios ahí
expresados se difundieron inmediatamente en las codificaciones coetáneas 162y la
teoría que la sustentaba comenzó a expandirse rápidamente por otros medios
jurídicos para intentar subsanar los crecientes problemas ambientales que la
industrialización estaba causando. No es sólo a través de la codificación que se
expande la teoría de las inmisiones, sino sobre todo a través de la jurisprudencia. A
pesar de que en los códigos civiles de modelo francés no se contemplaba una
respuesta para los problemas de contaminación y vecindad que surgían en toda
Europa según avanzaba la industrialización del continente, puesto que la teoría fue
diseñada sobre bases romanas que se encontraban inmanentes en las
disposiciones de los diversos códigos civiles del siglo XIX, no fue difícil adaptar sus
disposiciones por vía interpretativa para que la teoría de las inmisiones encontrase
un lugar en los mismos. Así, en Austria el ABGB tampoco contenía norma alguna
que tratase el problema de las inmisiones. Sin embargo, fue a través de la
interpretación del artículo 364 de dicho cuerpo normativo que se llegó a incluir la
teoría de las inmisiones dentro de su panorama jurídico. En su redacción original se
trataba de una norma que simplemente establecía los límites de la propiedad:

364 ABGB Ueberhaupt findet die Ausübung des Eigenthumsrechtes nur in so fern
Statt, als dadurch weder in die Rechte eines Dritten ein Eingriff geschieht, noch
die in den Gesetzen zur Erhaltung und Beförderung des allgemeinen Wohles
vorgeschriebenen Einschränkungen übertreten werden.

[364 ABGB En general, el ejercicio del derecho de propiedad sólo tiene lugar en
la medida que no afecte los derechos de terceros, ni transgreda lo prescrito en las
leyes y las restricciones establecidas para la preservación y promoción del bien
común].

A partir de esta norma, de contenido análogo a la definición de propiedad de

nuestro Código Civil, es que la jurisprudencia doctrinaria y judicial austríacas
estimaron que las inmisiones en los bienes vecinos producto de las actividades de
un propietario en lo propio eran contrarias al contenido del derecho de propiedad y,
por tanto, podían regularse a través de la teoría de las inmisiones. Con posterioridad
se llegó a regular legislativamente la situación modificando el artículo
correspondiente y agregándole dos incisos más 163.
 No obstante, tanto la norma como la teoría que la respaldaba no quedaron
exentas de críticas. En primer término, está el problema de que su régimen es
demasiado tajante, o se triunfa y se obtiene el cese de las inmisiones o se pierde el
pleito sin obtener nada como compensación por las injerencias cuando éstas se
encuentran bajo el límite de tolerabilidad 164. Por otro lado, la misma parece proteger
sólo las propiedades, mas no a las personas, puesto que su objetivo consiste en
evitar las perturbaciones dominicales fruto de las emisiones del vecino, mas no
considera la salud de los ciudadanos o su bienestar. Por último, la crítica más
pronunciada tanto hacia la teoría de las inmisiones como hacia su consagración
legislativa la formuló Pietro Bonfante, que atacó la base lógica de la teoría del uso
normal. Al respecto señala que, por un lado, a pesar de ser un criterio práctico, es
insuficiente para proteger a las personas contra las necesidades de la gran
industria 165y por otro, carece de sustento lógico 166, toda vez que la normalidad es
un criterio social establecido por los usos que a lo largo del tiempo se han dado a
los distintos predios. Así, la prioridad en el uso marcará el destino de los demás
inmuebles de un lugar, con los niveles de inmisión, altos o bajos, que el tiempo y el
uso hayan determinado. La norma impide el cambio de destino de una zona
concreta, que no podrá transformarse de habitacional a industrial (o a la inversa),
toda vez que los usos tradicionales determinarán los niveles de inmisiones
tolerables en el futuro. De alguna forma, la norma tiende al inmovilismo y las zonas
que tradicionalmente hayan sido destinadas a la industria, al comercio o a la
diversión no podrán transformarse en residenciales, como tampoco a la inversa.
Aparentemente, la norma da la espalda a las necesidades generales de la sociedad
para centrarse solamente en los intereses de los antiguos ocupantes de un sector,
sean éstos congruentes o no con los del resto de la sociedad.

En el contexto de las críticas a esta norma es que se produce el proceso de

recepción de la teoría en Italia, donde se elaborará una nueva versión de la misma
con interesantes modificaciones a su régimen general. El viejo Código Civil italiano
de 1865, tal como todas las codificaciones inspiradas en el Code Napoléon , no
contenía norma alguna sobre el problema de las inmisiones. No obstante, para la
floreciente jurisprudencia italiana de comienzos del siglo XX esto fue más una
oportunidad que una desventaja 167. En efecto, la doctrina italiana intentó resolver
el problema de la ausencia de regulación mediante el regreso a los precedentes
romanos de la propia codificación y, a través de ellos, del establecimiento de una
doctrina de las inmisiones con bases en las tesis pandectistas, pero con aristas
propias.

Así fue como, tomando como fundamento el artículo 574 168Codice Civile de 1865
comenzó la construcción de una teoría propia de las inmisiones 169. Este artículo,
que no era otra cosa que una adaptación del artículo 674 del Code Napoléon 170,
que, a su vez, constituía la recepción de la compleja casuística romana sobre
inmisiones, específicamente de D.8.5.17.2 171, donde se consulta al jurista Alfeno
sobre un estercolero que se ubica junto a una pared en el linde de una finca. La
jurisprudencia italiana utilizó este caso como base para establecer el uso limitado
de la propiedad en razón de los intereses del vecino, dándole un alcance general
que prohíbe la realización de actos en lo propio, en la medida que de sus
consecuencias se deriven efectos nocivos para el vecino. Para proteger el predio
vecino de las consecuencias nocivas de los actos inmisivos, se utilizó la acción
negatoria, que tampoco tenía consagración legal expresa en el Código de 1865.

No obstante, a la hora de determinar los límites de tolerancia que el vecino debe

mantener respecto a los actos del inmitente, se alzó una interesante controversia
que terminó por enriquecer la teoría de las inmisiones y darle su forma final. Como
ya hemos señalado, Pietro Bonfante había criticado los fundamentos de la teoría de
las inmisiones al recalcar la falta de lógica del criterio de uso normal que había
elaborado Ihering y, especialmente, el carácter inmovilizante que éste transmitía a
los usos del suelo. En este sentido, "[e]l límite del uso normal responde a un
pensamiento bastante práctico sin duda, pero arbitrario e injustificado". 172Ante ello,
el jurista planteó su reemplazo por un criterio de carácter jurídico que fuese
susceptible de mantener una concatenación lógica con el resto del entramado
sistemático del derecho civil. Su criterio, para este caso, fue el de la necesidad. En
su opinión:

"La necesidad es el límite de todo derecho positivo. La ley positiva puede regular
mal la coexistencia social, mas no puede romperla. Cuando entramos en la esfera
de las necesidades sociales generales y absolutas no cabe hablar de un immittere o
un facere ilícitos" 173.

Es decir, de acuerdo a su planteamiento, todo derecho (y no sólo el de propiedad),

encuentra un límite de carácter objetivo en la necesidad absoluta e imprescindible.
Así, por ejemplo, frente al hurto famélico, el vigor de la propiedad cede, pues ante
la necesidad absoluta de procurar la supervivencia de un ser humano, no cabe
alegar la propiedad, que encontraría en el hambre un límite intrínseco. En este
sentido, es la necesidad social la que fija los criterios aceptables de uso de un bien
en concreto, especialmente atendiendo las condiciones objetivas que rodean al
agente. Así, de la misma manera que no se requiere de constitución ni
indemnización por las llamadas servidumbres naturales, como la de escurrimiento
natural de aguas lluvias desde el predio superior al inferior, ya que ésta se
fundamenta en la necesidad natural, tampoco se requeriría de servidumbre para los
casos en que es la propia necesidad la que impone el ejercicio de determinados
actos en lo propio que, no obstante, pudiesen generar inmisiones en lo ajeno 174. En
este sentido, Bonfante estima que detrás de la casuística romana se esconde el
criterio de necesidad más que el de uso normal, aunque por lo general puedan
resultar coincidentes. En efecto, de acuerdo a D.8.5.8.6 no constituiría inmisión el
hacer un humo leve, como tampoco el lavarse o el realizar cualquier otro acto que
sea necesario para habitar una casa. En este sentido, es la necesidad el concepto
general que resuelve todos los casos, ya que es la necesidad la que impone la
tolerancia, no pudiendo tampoco exigirse tolerancia donde no hay necesidad 175.

Aunque Bonfante pretendía reemplazar el criterio de uso normal por el de

necesidad como fundamento de la teoría de las inmisiones, a la larga, esto no se
produjo. El problema fundamental del criterio de necesidad es quién determina qué
es lo absolutamente necesario en una sociedad. La necesidad social es un criterio
antes político que jurídico y escasamente puede ser utilizado sin un importante
esfuerzo por atemperar sus efectos y moderar sus consecuencias. En una sociedad
obsesionada por el desarrollo de la industria se estimará como necesidad social
imprescindible la instalación de una planta contaminante, aunque con ello se
perjudique la salud de todos los vecinos del área. No obstante, la teoría de Bonfante
permitió establecer cuándo estábamos ante un elemento justificante de una inmisión
que, en verdad, constituía una respuesta a un requerimiento de la sociedad en
cuanto a tal. Si la necesidad es social, no serán los vecinos individualmente los
únicos llamados a sufragar dicha necesidad con sacrificio de sus bienes; en efecto,
si se está respondiendo a una necesidad de la comunidad como tal, deberá ser toda
ella, en su conjunto, la llamada a atenuar los efectos nocivos de las emisiones en
los bienes de los afectados. A través de esta teoría, se permitió que la conducta del
inmitente continuase en ciertos casos determinados, siempre que se compensase
a la víctima. Fue así que, en base a las tesis de Bonfante, se establecieron en el
Derecho italiano las llamadas servidumbres industriales que tienen por objetivo el
desarrollo de actividades económicas, compensando económicamente por las
inmisiones a los vecinos afectados cuyos predios se transforman en sirvientes. Todo
esto quedó consagrado en la recepción legislativa de la teoría de las inmisiones
dentro del Derecho italiano, consecuencia de la codificación de 1942.

176
En el artículo 844 del Código Civil italiano se establece :

"Artículo 844. Inmisiones. El propietario de un fundo no puede impedir las

inmisiones de humo o de calor, las exhalaciones, los ruidos, los temblores u otras
propagaciones similares del fundo vecino, si no han superado la normal
tolerabilidad, teniendo en cuenta las condiciones del lugar.
 En la aplicación de esta norma la autoridad judicial debe contemporizar las
exigencias de la producción con los fundamentos de la propiedad. Puede tener en
cuenta la prioridad de un determinado uso".

La presente disposición, en su inciso primero, establece una norma

sustancialmente idéntica a la disposición alemana, donde el criterio básico es la
normal tolerabilidad de acuerdo a la costumbre local, de conformidad a la tesis de
Ihering. No obstante, en su inciso segundo, introduce una atenuación de la misma
producto de la aplicación de la teoría de Bonfante 177, ya que el juez podrá
considerar en la aplicación de la norma las exigencias de la producción, a fin de
establecer un adecuado balance entre las necesidades sociales y el ejercicio del
derecho de propiedad. Esta concesión de la propiedad individual en favor de la
necesidad social, que parece acorde con la ideología corporativista que inspiró la
redacción original del Código italiano de 1942 178, será un elemento que se filtre en
las regulaciones de la materia en el futuro. Así, tras la modificación de 1994, el
nuevo artículo 906 del BGB 179incluye un inciso segundo que contiene una limitación
a la facultad del propietario de exigir el cese de una actividad que genera inmisiones
cuando ésta demanda un costo económicamente excesivo, debiéndose, en tal caso,
compensar al afectado. Otro tanto sucede cuando la industria ha sido autorizada
administrativamente, puesto que, de conformidad al art. 14 de la Bundes-
Immisionsschutzgesetz (Ley Federal de Control de Inmisiones) 180, en este caso, las
inmisiones han de ser toleradas, aunque el propietario afectado puede exigir que se
adopten medidas de mitigación y, si éstas no son suficientes, una compensación
económica.

En pocas palabras, en virtud de la teoría de Bonfante se abrió un espacio

legislativo a la consideración de las necesidades sociales dentro de la teoría de las
inmisiones, lo que permitió reemplazar la cesación de actividades del inmitente
(única medida admitida por la teoría clásica de las inmisiones) por la entrega de una
compensación económica a cambio del derecho de inmitir, es decir, el
establecimiento de una suerte de servidumbre industrial forzosa por la autoridad
judicial para los casos en que el interés social se encuentre en juego. Dicho interés
se refleja no sólo en la autorización administrativa que ampara la industria
(manifestación de la potestad política en la determinación de las necesidades
sociales), sino también en la ponderación que debe realizar el juez de lo
económicamente viables, que son las medidas de mitigación y el equilibrio entre el
derecho de propiedad y las necesidades generales del bien común.

En España, por su parte, también se produjo la recepción de la teoría de las

inmisiones por vía doctrinal. Ya desde mediados de la década del
sesenta 181comienza a recepcionarse la existencia de la acción negatoria como
medio para proteger la libertad de los fundos. Será, en todo caso, en 1980 cuando
la acción negatoria comience a utilizarse propiamente como un medio de defensa
en contra de las inmisiones y de regulación de materias medioambientales en
relación con la vecindad 182. El camino escogido para recibir la dogmática de la
acción negatoria fue el artículo 590 del Código Civil, de contenido muy similar al
antiguo 574 italiano y también una recepción obvia del 674 del Code Napoléon:

Art. 590. Nadie podrá construir cerca de una pared medianera pozos, cloacas,
acueductos, hornos, fraguas, chimeneas, establos, depósitos de materias
corrosivas, artefactos que se muevan por vapor, o fábricas que por sí mismas o
por sus productos sean peligrosas o nocivas, sin guardar las distancias prescritas
por los reglamentos y usos del lugar, y sin ejecutar las obras de resguardo
necesarias, con sujeción, en el modo, a las condiciones que los mismos
reglamentos prescriban.

Nuevamente, se estimó que el artículo contenía una serie de ejemplos de actos

que se podían realizar en lo propio y que generaban consecuencias indirectas y
perniciosas en lo ajeno, es decir, inmisiones. La respuesta para tales inmisiones fue
la construcción de una acción negatoria (que no se encontraba regulada en el
Código Civil) y que permitía requerir el cese de las actividades del inmitente. Por su
parte, los perjuicios se perseguían de acuerdo al régimen general de culpa o dolo
del artículo 1908. Este régimen de creación jurisprudencial recibió consagración
legislativa por primera vez en 1990 en la Comunidad Autónoma de Cataluña.

A través de la ley catalana de Acción Negatoria, Inmisiones, Servidumbres y

Relaciones de Vecindad de 9 de julio de 1990 13/1990 se reguló de manera
orgánica el problema por primera vez en territorio español. Esta ley acogía, en
principio, la teoría de las inmisiones en sus términos tradicionales fijando los límites
de tolerabilidad a través de la normalidad del uso, aunque incorporando también
ciertas concesiones a la necesidad propias de la teoría de Bonfante. Dicha
regulación fue incorporada al nuevo Código Civil Catalán de 2008 en sus artículos
545 y ss. En la nueva codificación se recoge expresamente el estado de necesidad
como límite a la propiedad y regulador de la vecindad (art. 546-12), acogiendo de
manera íntegra la tesis bonfantina 183.

En el entretanto, en Francia también se hacía sentir la necesidad de desarrollar

una disciplina que regulase las relaciones de vecindad y, especialmente, los
problemas de inmisiones generados por la industrialización del país durante el siglo
XIX. Lamentablemente, como hemos indicado, el Code Napoléon no incluía entre
sus normas un criterio que permitiese recepcionar la casuística romana relativa a
las relaciones de vecindad y la teoría de las inmisiones 184. Fue en este contexto
que se comenzaron a dar ya durante el primer tercio del siglo XIX sentencias que
estimaban procedente la responsabilidad del dueño por los daños que causase a
sus vecinos producto del uso anormal de la propiedad en perjuicio de ellos 185. Se
estimó por la jurisprudencia que cuando el uso excede a la destinación ordinaria de
un inmueble y producto de dicho uso se causa un daño a la propiedad ajena, tiene
lugar la obligación de indemnizar perjuicios y cesar en los actos dañosos por la vía
de la responsabilidad extracontractual establecida en los artículos 1382 y 1383 186.

En principio, existirían dos formas de regímenes a los que queda afecta la

vecindad. Uno sería el régimen general de responsabilidad, cuando el daño puede
imputarse a una falta del autor, sea que ésta provenga del quebrantamiento de una
ley o de disposiciones administrativas, de su culpa o del abuso en el ejercicio de su
derecho. El otro sería el régimen propio de las relaciones de vecindad, que tiene
lugar toda vez que se ha realizado un uso extraordinario de la propiedad y éste ha
causado daños a terceros. Por usos extraordinarios se entienden todos los que
tienen carácter industrial o comercial y que, en general, escapan a los fines
netamente habitacionales o agrícolas. Por perjuicio se entiende cualquier
disminución en el valor de la propiedad, por lo que se estimó procedente dicha
responsabilidad incluso para el caso que el propietario instalase un sanatorio para
tuberculosos en su inmueble y, de resultas de ello, se desvalorizasen las casas
vecinas. Otro tanto se aplicó para los prostíbulos, escuelas y otros lugares
susceptibles de desvalorizar los inmuebles cercanos, a juicio de la jurisprudencia
francesa 187.

Sin embargo, y a pesar de la jurisprudencia, la doctrina encontró difícil encajar

esta responsabilidad dentro del molde legislativo establecido en el Code Napoléon .
En efecto, los artículos citados son de corte general y no establecen
verdaderamente una regulación del régimen de vecindad, sino la responsabilidad
por daños derivados de delitos y cuasidelitos. De más está decir que, por regla
general, los daños causados entre vecinos por el uso de la propiedad no tienen un
componente de negligencia ni menos de dolo, lo que hace difícilmente aplicables,
desde un punto de vista teórico, dichos artículos. Muchas veces el autor se
encuentra amparado, incluso, por autorizaciones administrativas. No obstante, la
jurisprudencia decidió que dichas autorizaciones se otorgan sin perjuicio de los
derechos de terceros y, por lo tanto, no obstan a que el vecino exija que se ejecute
su responsabilidad 188. La doctrina, por lo general, reconoció la existencia de un
vacío 189y procedió a llenarlo de forma bastante peculiar. Aubry y Rau, por ejemplo,
dan cuenta del hecho que no se pueden ejercer las facultades derivadas de la
propiedad en perjuicio de los vecinos y esto ocurriría cuando se excede el uso
normal de la propiedad. Para su fundamentación citan a Domat y al Digesto 8.5.8.5,
aunque no se capta exactamente cuál sería fundamento jurídico preciso de esta
obligación de no dañar a terceros ni por qué, para interpretar un problema de
responsabilidad, se trae a colación uno de servidumbres 190.

Otra solución al problema viene de la mano de Planiol, quien resuscita la idea de

Pothier de que la vecindad constituiría una especie de cuasicontrato 191, dándoles
un carácter de obligaciones semireales a las que nacen por la contigüidad, en
cuanto a que circulan junto con la titularidad del bien. Sin embargo, ante las críticas
suscitadas tanto por las falencias propias del concepto de cuasicontrato, como por
la debilidad de los argumentos para sostener que se trataría precisamente de una
de esas obligaciones, terminará por abandonar la idea y estimar que se trata de
obligaciones que nacen del uso excesivo o anormal de la propiedad 192. En pocas
palabras, la obligación de reparar los perjuicios derivados de los usos
extraordinarios de la propiedad entre vecinos nace del hecho de usarse
extraordinariamente dicha propiedad, una singular tautología que fue adoptada por
la inmensa mayoría de la doctrina francesa hasta el presente 193.

Otra alternativa fue planteada por Ripert, quien hizo su tesis doctoral en la
materia 194. Según este autor "[e]s necesario admitir, pues, que la jurisprudencia ha
establecido en lo referente a las relaciones de vecindad una regulación particular de
los daños causados. Los tribunales investigan si el daño excede al que resulta de
las obligaciones ordinarias de vecindad. En este sentido, la idea de Pothier no es
falsa. Los propietarios vecinos forman una especie de comunidad y esa comunidad
tiene sus leyes. Aquel que en su explotación ha destruido el orden establecido por
la costumbre debe una reparación". 195En este sentido, concuerda con Planiol en
que las obligaciones de vecindad serían de carácter real, circulando con la
titularidad del bien. No obstante, esta idea no fue en general acogida por la doctrina.

El último eslabón en esta cadena de autores viene representado por Josserand,

quien construye su propia teoría que fundamenta la existencia de obligaciones
genéricas y de contenido indeterminado entre los propietarios vecinos en dos
fuentes distintas, el abuso del derecho y el uso excesivo del mismo. Tendrá lugar
abuso del derecho cuando exista intención de dañar a otro, se trate de satisfacer un
interés egoísta o, cuando existiendo varias maneras de ejercer un acto, el dueño
elija aquella que sea más nociva para los demás 196. El uso excesivo, en cambio, es
aquel que resulta incuestionable en sus móviles, pero por su naturaleza
extraordinaria, hace responsable al agente de los perjuicios que cause 197.

En verdad, toda la concepción francesa de los troubles de voisinage resulta

inaceptable. En primer término, la división de la responsabilidad en dos especies
distintas, una común u otra especial, parece carecer de sentido. Siguiendo el
postulado de la jurisprudencia francesa, si el acto de uso produce perjuicios más
allá de los elementos ordinariamente aceptables por la comunidad, entonces tiene
lugar la responsabilidad especial derivada de las relaciones de vecindad. Esta
hipótesis, por sí sola, abarca todas las demás posibilidades establecidas por la
doctrina, sean de negligencia, abuso del derecho o lo que fuese. Si la conducta está
regulada por el uso es excesivo, qué sentido tiene hablar de abuso del derecho.
Aunque hubiese intención de dañar, si no se realizó más que un uso ordinario sin
mayores consecuencias para el vecino, al carecer de resultados la conducta
concreta, tampoco puede darse lugar a la responsabilidad. Por contra, si se actuó
de buena fe, pero se dañó al vecino con un uso extraordinario, la responsabilidad
especial tendrá lugar. En pocas palabras, la hipótesis de responsabilidad común,
que todos los textos franceses se preocupan de resaltar, jamás tiene aplicación. En
verdad, lo que terminó por establecerse es un régimen de responsabilidad objetivo
derivado del uso anormal de la propiedad, el cual se fundamenta capciosamente en
dos artículos diseñados para amparar la responsabilidad subjetiva. Tanto es así que
la doctrina abandonó el problema y se limitó a repetir la tautología de que la
responsabilidad por usos extraordinarios se basa en lo extraordinario del uso. Como
dirá Bonfante: "los confines horizontales de la propiedad son claros y nítidos: ¿y
cómo, ni en virtud de qué lógica, se puede por puro arbitrio restringir un derecho
netamente definido, a los límites de la utilidad con que su titular lo ejercita?" 198. El
mayor problema de la falta de fundamentación de la teoría francesa se traduce en
la indeterminación de los presupuestos que activan la responsabilidad y, por tanto,
de la naturaleza de los usos que han de considerarse extraordinarios. Si un hospital
o una escuela pueden considerarse como gatilladores de responsabilidad, por qué
no también la presencia de una familia harapienta 199. Esta teoría tiende a
inmovilizar los usos del suelo hasta extremos ridículos, especialmente por su
indeterminación, lo que ha llevado a que ningún otro país la adopte. Sin embargo,
debe reconocérsele el mérito de haber analizado los fundamentos de la
responsabilidad común hasta un grado lo suficientemente alto como para sernos útil
en el análisis de algunos supuestos, como se verá cuando tratemos el problema de
la acción de perjuicios derivada de las inmisiones.
Capítulo Tercero Concepto de inmisión y acciones jurisdiccionales
aplicables en el Derecho chileno

1. QUÉ ES UNA INMISIÓN

Luego de este largo recorrido histórico, y tras haber considerado la aplicabilidad

de la teoría de las inmisiones en nuestro Código Civil, vale la pena plantearse el
problema de qué podemos considerar una inmisión y cuáles serían los límites de
tolerancia que deben soportar los predios vecinos frente a los actos de uso de un
bien que generan consecuencias más allá del mismo y, especialmente, el problema
de la existencia de una autorización administrativa que ampare el actuar del agente
frente a las privaciones que puedan sufrir los demás predios. Más allá de las
diferencias sutiles que se han dado en el desarrollo histórico de la teoría, podemos
señalar que una inmisión es:

Una perturbación posesoria de carácter indirecto que, sin disputar la tenencia

material del bien, proyecta influencias sobre el mismo de tal naturaleza que le
impiden, le dificultan o le hacen incómodo a su titular el ejercicio de actos posesorios
sobre el mismo producto de la acción de un tercero sobre sus propios bienes.

La presente definición intenta destacar los aspectos más relevantes de la teoría

de las inmisiones y pasaremos a analizar cada uno de ellos en detalle a fin de
esclarecer su contenido.

Debemos destacar que la esencia de las inmisiones es constituir una perturbación

posesoria. Si ésta no se da, no tiene sentido siquiera hablar de inmisiones. Todo lo
que invada las fronteras del predio sin causar molestias, como un aeroplano que lo
sobrevuela o las ondas de radio que lo atraviesan 200, no tiene el carácter de
inmisión justamente porque no produce perturbación posesoria alguna. Antes de
entrar a analizar si existe inmisión en un caso concreto debe plantearse si la
penetración que se realiza en los lindes de un bien tiene la virtualidad de producir
una turbación en la posesión del mismo.

El tipo de turbación en concreto es también específico. No se trata de aquellas

que intentan disputar la titularidad del bien y, por tanto, atacan la continuidad de la
posesión en sí, sino que son del tipo que embarazan la posesión dificultando el
ejercicio de actos posesorios sobre el bien, en los términos de los artículos 920 y
921 del Código Civil 201. La titularidad no está en cuestión, sino el contenido
específico de la posesión y el alcance de los actos que el poseedor puede
materialmente desarrollar. De alguna manera, este tipo particular de turbaciones o
embarazos posesorios tienen por efecto el vaciar de contenido la titularidad del bien
y, por tanto, terminan por recortar las facultades posesorias del titular.

Los actos posesorios consisten justamente en ejercer, de hecho, el contenido del

dominio, en ejecutar los actos de uso, goce y disposición que consagra el artículo
582 del Código Civil como facultades del dueño. Así, son actos posesorios el
disponer del bien, el obtener provecho económico del mismo, sea a través de la
ejecución de actos jurídicos en virtud de los cuales se cede su tenencia o a través
de la obtención de frutos naturales, y los actos a través de los cuales el titular
simplemente se sirve del bien según su destinación, sea esta habitacional o
comercial.

La perturbación puede impedir totalmente el ejercicio de actos posesorios en el

inmueble, como por ejemplo si se lo contaminara con material radioactivo o se lo
inunda permanentemente, en los términos del artículo 2502 Nº 1. También pueden
simplemente dificultarle el ejercicio de actos posesorios de mera
facultad 202dirigidos a la explotación económica del bien o simplemente a servirse
del mismo según su destino natural. Imposibilitar el ejercicio de estos actos
posesorios es afectar la posesión del bien, como también hacerla gravosa o
incómoda, en los términos del artículo 830 del Código Civil 203, puesto que el efecto
de este tipo de actos dificulta al titular del mismo el pleno ejercicio de su propiedad.

En este mismo sentido, no cabe hablar de inmisiones cuando no se ha ocasionado

una perturbación posesoria real, es decir, cuando lo pretendidamente lesionado es
simplemente una expectativa y no la esfera interna del derecho 204. Para que la
inmisión tenga la consistencia de una perturbación posesoria es menester que
efectivamente se impida, se haga difícil, gravoso o incómodo el ejercicio de las
facultades del dominio y no simplemente se perturben expectativas que bien pueden
no realizarse 205. Entre las situaciones que deben calificarse como meras
expectativas, la más notoria es la mera disminución del supuesto valor de
mercado 206. La baja en el precio al que eventualmente podría transarse un bien no
es, en sí mismo, un criterio suficiente para estimar la existencia de una inmisión,
puesto que no revela la merma en la posibilidad real de ejercer actos posesorios en
el bien. Si puede estimarse como un daño eventualmente resarcible, este es un
problema de naturaleza diversa que deberá, por tanto, solucionarse de acuerdo a
las reglas generales de la responsabilidad aquiliana, mas no puede tratárselo como
un caso de inmisión, toda vez que no se percibe de qué manera el ejercicio de actos
posesorios se ve mermado. No obstante, si producto de inmisiones se interrumpiese
la posibilidad de efectuar un acto de disposición en concreto, una venta que ya se
encontraba en proceso de negociación, por ejemplo, tal vez podría estimarse
afectada la facultad de disposición y, por tanto, ya no estaríamos ante una mera
expectativa. Sin embargo, este parece un caso más bien raro y de laboratorio, antes
que un supuesto real. En general, la merma en el valor al que eventualmente podría
venderse una propiedad es una simple expectativa y no una afectación real a las
facultades posesorias. Si se estimase que es un daño propiamente tal, como hace
la jurisprudencia francesa, entonces también una empresa podría demandar su rival
porque de resultas de sus actividades (venta del mismo bien en el mercado) el
precio del mismo baja.

En cuanto a la pregunta de si el bien afectado ha de tratarse solamente de un

inmueble, en verdad no hay ninguna razón dogmática para limitar las perturbaciones
posesorias sólo a ellos. Al efecto, sólo podemos decir que es más frecuente que
este tipo de conflictos surja respecto de inmuebles que de muebles, toda vez que
estos últimos pueden trasladarse de un lugar a otro y, por lo mismo, suelen ser
movilizados cuando emerge un posible conflicto respecto a ellos 207. No obstante, si
se produjese una situación que afectase un bien de naturaleza mueble y el dueño
no pudiese trasladarlo con facilidad, evidentemente también podría ejercer las
acciones que le correspondieren por tal evento, aunque tal situación parece más
bien rara.

La perturbación posesoria ha de originarse en un acto de un tercero. Si la

perturbación posesoria tiene por origen un hecho de la naturaleza, no cabe el
ejercicio de acción alguna 208. Como expresa Bonfante: "Donde la naturaleza actúa
no hay inmisión" 209. En efecto, si las fuerzas naturales obran sin la intervención
humana, como en el caso del escurrimiento de aguas lluvia, no cabe dirigirse contra
el titular del inmueble desde donde escurren, puesto que no es él quien priva a su
vecino del ejercicio de actos de uso o goce sobre su predio, sino que esto es
consecuencia de las limitaciones y características intrínsecas de la situación de su
propio inmueble. Al efecto expresa el mismo Bonfante: "Cuando hay que soportar
un fenómeno o manifestación de la naturaleza, los romanos hablan de una servitus
naturalis , expresión que los viejos autores no supieron entender y que confundieron
y mezclaron con las limitaciones o servidumbres legales. En realidad, cuando las
cosas están dispuestas por la naturaleza de un cierto modo, no hay, en ningún caso,
limitación" 210. Las servidumbre naturales, en efecto, son casos en que la
penetración en el ámbito de los actos posesorios que puede realizar el dueño se
produce por obra de la naturaleza y sin intervención humana y de ahí que nuestro
artículo 831 del Código Civil señale que provienen de la "situación de los lugares".
En ellas, el evento que merma las facultades del dominio se produce "sin que la
mano del hombre contribuya a ello" (Art. 833 del Código Civil) y son, por tanto, parte
de las características propias del bien sobre el cual se ejerce el dominio. En este
sentido, no son inmisiones, puesto que no se derivan, propiamente, de actos de un
tercero.
 No obstante, no sólo de los actos positivos de un tercero pueden derivarse
inmisiones. También existen inmisiones negativas, es decir, derivadas de
omisiones. Esto es especialmente válido cuando, de resultas de su inactividad, se
derivan perturbaciones posesorias y pesa una obligación legal sobre dicho tercero
de actuar, como es el caso del dueño de un edificio respecto a las reparaciones que
debe realizar en él, en virtud de los artículos 932 y 2323 del Código 211o en el caso
del cuidado de animales (arts. 2326-2327 del Código Civil).

Los actos que el tercero ejecuta (o las omisiones, según el caso) deben realizarse
fuera del espacio físico del bien, esto es, más allá de sus lindes. Un acto realizado
dentro del bien en sí por un tercero constituye una violación directa a la propiedad
del vecino y atenta contra su ius excludendi o derecho a excluir a terceros del
mismo. En este caso estamos más allá de la simple inmisión y tal tipo de ataque
puede ser rechazado sin regirse por las complejas reglas de tal teoría e incluso por
vías de hecho. En doctrina se califica los actos de un tercero dentro del bien ajeno
de inmisión directa, mientras que las inmisiones propiamente tales se suelen
denominar indirectas. No obstante, hay un evidente consenso en que las inmisiones
directas son siempre contrarias a derecho, sea cual fuera su naturaleza o la
intención del agente 212, mientras que las indirectas son aquellas que se norman a
través de la teoría. Al respecto señala Bonfante 213:

"Realmente, quien con la propagación natural de las operaciones que realiza en

su esfera desborda esta e invade la interna de otro non utit ur suo iure ; bien
considerado, este caso es quizá más grave que el de la immissio . Por tanto, el
famoso aforismo romano: in suo hactenus facere licet quatenus nihil in alienum
immittat debe completarse, con ayuda de los mismos textos romanos, así: et
quatenus nihil in alieno faciat . Insistimos aún: la lesión del derecho ajeno no se
hace sólo con el immittere sino también con el facere . Podemos pues establecer la
regla: toda invasión en la esfera interna ajena por elementos o por operaciones que
hechas en terreno propio se propaguen al ajeno, puede dar motivo al ejercicio de la
acción negatoria de la perturbación; y agreguemos, al ejercicio de la acción de
resarcimiento por el daño producido, salvo la necesidad de probar la existencia de
culpa en la acción de resarcimiento".

Ahora bien, lo normal será que las inmisiones se realicen cuando el tercero actúa
en lo suyo, en decir, dentro de los límites de su propio bien y en ese contexto sus
actos atenten en contra de la interdicción de usar su propiedad "contra derecho
ajeno", en los términos del artículo 582 del Código Civil. Sin embargo, es también
posible que los actos del tercero se realicen no en sus propios bienes, sino en los
bienes de uso público, como, por ejemplo, en la calle. En este caso evidentemente
también podrá accionarse en su contra, puesto que lo esencial es que, a través de
sus actos, está perjudicando al poseedor de un bien impidiéndole el pleno ejercicio
de sus facultades del dominio y, por tanto, perturbando su posesión. La posesión
ha de ser defendida de las interferencias fácticas de terceros y no existe razón
alguna para limitar esta defensa sólo respecto de quienes obran en lo propio y no
en lo común, puesto que es propietario (y, por tanto, tiene derecho a servirse de sus
bienes) no sólo respecto a los vecinos, sino respecto a toda persona. Para que en
este caso podamos hablar de una perturbación posesoria las inmisiones deben
tener un carácter habitual, puesto que el esporádico grito de un niño no es suficiente
como para estimar afectada la posesión de un inmueble. Por lo demás, el agente
debe ser identificable, puesto que en caso contrario no habrá un sujeto pasivo
determinado en contra quien interponer la demanda. Evidentemente, esto ha de
entenderse sin perjuicio de los derechos fundamentales de reunión y expresión que
asisten a todos los ciudadanos, puesto que el sueño de una persona no puede
usarse como excusa para prohibir una manifestación.

De acuerdo con lo expuesto, los actos del tercero han de producir emisiones que
penetren las fronteras del bien afectado. Este es el punto central de la teoría de las
inmisiones, puesto que no se trata de las perturbaciones posesorias que se realizan
mediante la injerencia directa en los bienes de otro, sino que el tercero, a través de
actos en lo propio que generan emisiones, perturba la posesión de un vecino. Estas
emisiones pueden derivarse de cualquier tipo de acción, sea que forme parte de los
usos normales de la propiedad o de un uso extraordinario. Es el hecho de la
penetración de dichas emisiones dentro de la esfera material del bien del vecino,
cuando éstas tienen una entidad suficiente para constituir perturbaciones
posesorias, lo que permite al afectado accionar. Durante el siglo XIX en Alemania
se limitó la vigencia de la protección contra inmisiones a injerencias que se
denominaron corporales 214, es decir, aquellas que constituían una sustancia
materialmente apreciable por los sentidos, como los humos, la humedad y las
piedras. No obstante, esta visión limitada de las inmisiones fue superada por la obra
de Ihering 215y, desde entonces, no se duda en la doctrina 216que no sólo las
sustancias de naturaleza corporal, sino también las denominadas incorporales
(como las ondas sonoras o los olores) pueden constituir inmisiones. En verdad, la
categorización de las inmisiones en corporales e incorporales corresponde a una
teoría física anticuada en que se dudaba de la naturaleza material de las ondas.
Hoy por hoy, no sólo es muy difícil determinar si un fenómeno en concreto tiene
naturaleza corporal (es decir, formada por partículas, sea a nivel atómico o
subatómico, puesto que esto depende de la presencia y comportamiento del boson
de Higgs), sino que es ocioso. El Derecho rige relaciones sociales y las inmisiones
son, ante todo, categorías sociales, no físico-naturales 217. Si la luz o el
electromagnetismo están compuestos por partículas o no, esto no tiene influencia
alguna en que constituyan perturbaciones posesorias. Por lo demás, existen
fenómenos que, a pesar de estar evidentemente compuestos de partículas (como
los neutrinos), no son susceptibles de interactuar con otras partículas y, por ende,
no constituirán nunca una inmisión.

Lo relevante para la teoría de las inmisiones es si las emisiones producidas por el

actuar del agente son susceptibles de perturbar la posesión ajena. Debe, en este
sentido, tratarse de emisiones pertenecientes al mundo físico, puesto que la
posesión es un fenómeno fáctico, y no al mundo de las ideas. Las llamadas
inmisiones ideales, que se encuentran al margen del mundo físico-natural, no
pueden ser consideradas como tales. Tal es el caso de aquéllas tratadas por la
jurisprudencia francesa como troubles de voisinage consistentes en la instalación
de un hospital de turberculosos en un barrio residencial acomodado 218.

Puesto que las inmisiones son fenómenos pertenecientes al mundo físico-natural,

estas son, por tanto, mensurables, es decir, apreciables dentro de una escala
estandarizada 219. Las emisiones que no sean susceptibles de ser medidas, como
la incomodidad producida porque un hospital se instale en el barrio, de una familia
harapienta o la brujería, no pueden constituir inmisiones. Sólo a partir de la medida
de la inmisión es que el tribunal podrá formarse una idea de su entidad.

Las emisiones deben ingresar en las fronteras del bien afectado. No es suficiente
que afecten su entorno, sino que deben penetrarlo, puesto que de lo contrario no se
afectará su posesión, sino tal vez su valor de mercado u otro aspecto de carácter
ideal. Sin penetración no hay inmisión y, por tanto, las mediciones necesarias para
determinar su entidad deben realizarse dentro del bien afectado. En todo caso, es
posible que el bien afectado sea un bien nacional de uso público, como las plazas,
calles y parques naturales, en cuyo caso las fronteras del mismo pueden resultar un
tanto difusas, aunque no por ello indeterminables.

En cuanto al concepto de vecindad que subyace en la teoría de las inmisiones,

debemos remarcar que éste no significa contigüidad. Al respecto Egea Fernández
señala: "[l]a referencia a la vecindad en las actividades inmisivas no debe ser
identificada, estrictamente, con el concepto de colindancia de fincas, sino más
concretamente con lo que equivale al ámbito o zona de influencia de los efectos de
la actividad que se desarrolla". 220No obstante, nosotros hemos optado por no incluir
la categoría de vecindad dentro de nuestra definición de inmisión porque ella
constituye un concepto demasiado laxo como para tener utilidad. Existen, en la
práctica, dos posibilidades: o las emisiones provenientes de un fundo en concreto
penetran la propiedad del afectado o no. Si no penetran dicho inmueble, entonces
no tiene sentido hablar de inmisiones, no importa lo cercano o incluso contiguo que
sea el inmueble del emisor. Por otra parte, si efectivamente dichas emisiones
ingresan en el inmueble de la víctima y lo afectan de una manera sustancial
entonces se habrá producido la inmisión con independencia de lo lejano que tal
inmueble se encuentre. Es en ese sentido que Egea Fernández identifica vecindad
con el ámbito de influencia, pero éste tampoco es un concepto verdaderamente fijo,
toda vez que el ámbito de influencia es relativo al tipo de actividad que se desarrolle.
En pocas palabras, la vecindad termina por definirse como un resultado de la
inmisión y, por tanto, no puede constituir un presupuesto de la misma, a riesgo de
caer en una tautología. Así, por ejemplo, un club de jazz afectará a las propiedades
colindantes al establecimiento, mientras que una planta nuclear tiene
potencialmente efectos a mucha mayor distancia y son, potencialmente, muchos
más destructivos. Serán vecinos de uno u otro quienes se vean afectados por sus
inmisiones y, por tanto, la vecindad termina por ser una consecuencia de la inmisión.

Ligado de alguna forma al problema de la vecindad se encuentra el de la titularidad

que se detenta sobre el bien afectado. En principio, la respuesta depende de la
acción que se pretenda ejercer, aunque podemos adelantar que las inmisiones son
perturbaciones posesorias, de manera que para ejercer las acciones a que da
derecho la existencia de una inmisión se necesita, a lo menos, encontrarse en
posesión del inmueble. Esto es especialmente cierto si se pretende ejercer la acción
posesoria de amparo o alguna de las especiales de los artículos 930 y siguientes
del Código. Estas son acciones cautelares y, por tanto, no se requerirá demostrar
otra cosa que la posesión. No obstante, podrían, eventualmente, ejercerse estas
mismas acciones posesorias en defensa de bienes nacionales de uso público que,
evidentemente, no están en posesión del demandante, de conformidad al tenor
literal del inciso primero del artículo 948:

"La municipalidad y cualquiera persona del pueblo tendrá, en favor de los

caminos, plazas u otros lugares de uso público, y para la seguridad de los que
transitan por ellos, los derechos concedidos a los dueños de heredades o edificios
privados".

En efecto, no se protege con esta acción la posesión individual de un bien, sino el

derecho colectivo que tienen todos los habitantes de la República para servirse de
los bienes nacionales de uso público. En este sentido, la posesión de los mismos
es común y la acción posesoria pretende defender el derecho a ejercer esta misma
posesión común. La acción es de origen romano 221y se fundamenta en el
interdicto ne in loco publico fiat que, justamente, protegía el uso de los bienes
colectivos a los que todos los ciudadanos tenían derecho y que se aplicó en época
romana contra las inmisiones que se realizaran en ellos 222. Esta acción posesoria,
presente en la tradición hispánica, fue recogida en la codificación a fin de procurar
la defensa de los bienes nacionales de uso público 223.
 Para ejercer la acción de fondo que corresponde con tales acciones posesorias
—y que llamaremos negatoria por seguir a la doctrina histórica y comparada— se
requerirá, en cambio, demostrar el dominio de la misma manera que para ejercer
una reivindicatoria se requiere probarlo, ya que es una acción de fondo frente a las
cautelares de amparo y restitución. Para ejercer las acciones de perjuicios,
evidentemente no se requiere otra cosa que probar la existencia de los mismos y la
posición subjetiva del agente, sin que sea necesario estar en posesión o ser dueño
del bien.

En cuanto al mero tenedor, su posibilidad de ejercer acciones dependerá de su

posición específica respecto al bien y de su relación respecto a la persona a cuyo
nombre lo posee 224. Si este es titular de un derecho real en cosa ajena, como el
usufructo, éste se encontrará en posición de ejercer las acciones posesorias 225o de
fondo en defensa de su propio derecho real.

Si la relación del mero tenedor con el bien no se fundamenta en un derecho real,

éste, en principio, no puede ejercer acciones posesorias, como tampoco la
negatoria. Su posición respecto al bien que detenta es relativa al tercero a cuyo
nombre detenta la cosa por una relación obligacional, por lo que dependerá del tipo
de contrato sobre el que se fundamenta su mera tenencia (sea comodato, sea
arrendamiento) la posibilidad que tenga de demandar para que el poseedor ejerza
las acciones correspondientes. En el caso del arriendo, puesto que el arrendador
se obliga a librar al arrendatario de toda turbación en el uso o goce de la cosa
arrendada (art. 1924 Nº 3) y el arrendatario justamente se está viendo privado de la
posibilidad de ejercer actos posesorios en el bien por efecto de las inmisiones, éste
tendrá derecho a indemnización de perjuicios por parte de su arrendador en la
medida que no accione en contra de los terceros inmitentes (art. 1929) y también
podrá demandar a los terceros directamente por los daños que le ocasionen (art.
1930).

Por último, entraremos al problema más delicado de la teoría de las inmisiones,

el del límite sobre el cual puede considerarse que éstas tienen una entidad suficiente
como para ser objeto de atención por parte del Derecho. En principio, la vida en
sociedad envuelve pequeñas intromisiones de terceros en nuestros bienes. En una
ciudad, los espacios no están herméticamente cerrados a toda posible influencia de
un tercero y siempre existe la posibilidad de que los actos ajenos generen emisiones
suficientes como para ser percibidas dentro de un inmueble que no les pertenece.
El hecho de la penetración, en sí mismo, no parece suficiente para habilitar al
afectado para el ejercicio de la acción, sino que se requiere que la invasión
constituya una verdadera perturbación posesoria. Es decir, la penetración debe
tener una entidad tal que sea susceptible de afectar el ejercicio de actos posesorios
sobre el bien en cuestión.

Al respecto, el principio general de in suo hactenus facere licet quatenus nihil in

alienum immittat [en lo suyo cada cual puede hacer lo que quisiere, en tanto no
inmita en lo ajeno] de D.8.5.8.5 debe ser llenado de contenido para determinar qué
entidad deberá tener una inmisión para poder ser considerada como prohibida por
el Derecho 226. Al respecto, el 906 del BGB fija dos criterios que se complementan
el uno al otro. Por una parte, la inmisión debe tener un carácter esencial
(Wesentlichkeit) y, por otro, deberá ser superior a aquel en general considerado
tolerable por la costumbre del lugar (Ortsüblichkeit) 227. En cuanto al primero, debe
tenerse en consideración que no cualquier violación del espacio interno de la
propiedad es suficiente para considerarse una inmisión. En efecto, cuando la
penetración carece de consecuencias nocivas, como el vuelo de una paloma, no
existe realmente inmisión 228. Hay inmisión cuando, a consecuencia de la
penetración de las influencias generadas por un tercero, el poseedor o propietario
queda impedido de ejecutar actos posesorios o, al menos, el ejercicio de estos se
torna más difícil o incómodo. El tipo de acto posesorio afectado debe estar
comprendido dentro de la destinación del inmueble. En este sentido, la inmisión es
una categoría social y no físico-natural, de manera que será mediante la valoración
del tribunal que se determine si ésta tiene un carácter esencial, de acuerdo a la
destinación que dicho bien tiene dentro de un contexto social 229. Así, si las
actividades de un vecino provocan inmisiones en un inmueble de destinación
habitacional, dichas penetraciones se juzgarán con mayor severidad que si se
tratase de un bien de destinación industrial, puesto que afectarán su capacidad de
usar, gozar y disponer del bien con mayor facilidad. Lo que sostenemos es distinto
del simple criterio decimonónico de la costumbre del lugar, puesto que los usos
locales se encuentran fijados por el conjunto de vecinos e impiden, de alguna
manera, que se varíen las destinaciones de los inmuebles. Por lo demás, no parece
lógico que sean los usos que se han dado tradicionalmente al suelo los que
determinen qué nuevos usos podrá otorgarle un propietario. Creemos que la manera
más práctica de determinar los casos en que una inmisión es ilícita es observar si
es que en concreto impide el ejercicio de actos posesorios y si éstos están
determinados por la destinación que el propietario da a su inmueble (no la
comunidad). En fin, si la perturbación provocada por la penetración es suficiente
como para que los usos a que el propietario venía destinando su inmueble se vean
afectados y, por tanto, el ejercicio de actos posesorios se encuentre turbado en los
términos del artículo 921 del Código Civil, no cabe más que hablar de inmisión con
las consecuencias jurídicas que tal evento conlleva.
 Cabe ahora tratar el difícil problema de la autorización administrativa que puede
amparar la conducta del inmitente. En efecto, la mayor parte de actividades de las
que suelen emanar inmisiones requieren de autorización administrativa y, en buena
cantidad de casos, ésta habrá sido otorgada de conformidad a los procedimientos
establecidos al efecto. Evidentemente, si se superan los niveles de emisión límite
fijados para la actividad, se generará responsabilidad para el emitente como un caso
de culpa contra la legalidad, pero la pregunta más relevante es qué pasa si es que
no se superan los valores límites establecidos en la autorización o licencia
administrativa y, no obstante, de resultas de la actividad del emitente, se producen
inmisiones que afectan gravemente la propiedad ajena. En Derecho comparado la
respuesta es unánime. La jurisprudencia francesa desde inicios del siglo XIX
consideró que la autorización administrativa no habilitaba para perjudicar a terceros
en el ejercicio de la actividad o industria que ampara 230. En efecto, "casi siempre
los sujetos que realizan estas actividades alegan la obtención de la correspondiente
licencia administrativa y el cumplimiento de la normativa administrativa
correspondiente. Pero esta alegación no debe ser óbice, sin embargo, para la
prohibición, por los medios oportunos, de inmisiones que lesionen derechos
subjetivos o intereses particulares en medida no tolerable por la normativa vigente
o por el uso social, porque, en caso contrario, el desarrollo en tales condiciones de
dichas actividades inmitentes constituiría un claro abuso del derecho". 231

El punto es que "para plantear bien la cuestión, debe ante todo evitarse, entre
otros, el equívoco de creer que se trata de materia propia del derecho administrativo.
Ciertamente que le interesa; pero independientemente hay una cuestión de
coordinación de derechos subjetivos que es propia del civil". 232En este sentido, la
autorización administrativa es un asunto que atañe a la relación entre la
administración y el administrado, mas no puede ser el criterio que fundamente las
relaciones entre particulares, que el Derecho civil es llamado a configurar. El contar
con una autorización no significa que "el que dispone de una licencia administrativa
goza de una patente de corso para producir inmisiones" 233y las autorizaciones
administrativas otorgadas no constituyen excusa para perturbar la propiedad ajena.
El problema consiste "no si las inmisiones de tal tipo provienen de la finca colindante
son administrativamente correctas, sino si son civilmente excesivas y molestas para
los vecinos". 234

El caso más evidente corresponde al de inmisiones de ruidos. Generalmente las

autorizaciones administrativas suelen establecer un número de decibelios que es
permisible emitir en promedio. Sin embargo, una actividad que genere un fuerte
ruido, seguido por diez minutos de silencio, evidentemente no superará el nivel
promedio de decibelios establecido en la normativa, aunque hará imposible el
destino habitacional de los inmuebles cercanos 235. Este es un típico caso en que la
mera sujeción a la normativa administrativa se manifiesta a todas luces insuficiente
frente a las inmisiones.

No obstante, en aplicación de la teoría de la necesidad social, el poder para

suspender la actividad que genera dichas inmisiones ha sido retirado de los
tribunales de justicia en algunas legislaciones a fin de mantener la operatividad de
las industrias autorizadas, como es el caso de la legislación alemana, que
expresamente reguló el caso a través del artículo 14 de la BImSchG donde retira al
afectado la facultad de ejercer la acción negatoria, dejando a salvo, su acción para
exigir perjuicios 236. Debe recalcarse que para ello hizo falta una reforma legal
expresa, puesto que hasta entonces la acción negatoria resultaba plenamente
aplicable, de conformidad a los principios generales.

En nuestro ordenamiento, ya a principios del siglo XX Claro Solar planteó el

problema señalando que "no serviría de excusa al propietario que causa el perjuicio
o molestia al vecino, el haber obtenido de la autoridad administrativa el permiso
que los reglamentos exigen para la instalación de ciertos negocios o industrias,
fábricas o usinas. Tal autorización no podría poner a cubierto al industrial de la
acción civil de sus vecinos". 237En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico las
autorizaciones administrativas son reflejo de la relación entre la administración y el
administrado, pero no puede estimarse que por contar con ella se faculta a su titular
a realizar actos en perjuicio de terceros. Esto, en razón que "la Constitución de 1980
hace una opción clara por un modelo subjetivo de justicia administrativa, donde el
núcleo central está construido sobre la idea de la 'lesión de derechos'" 238y las
inmisiones son, en lo fundamental, lesiones al derecho de propiedad causados por
actos cuyas consecuencias se proyectan en los bienes de terceros. Es más, incluso
el artículo 52 de la Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos impone
como límite a los efectos de los mismos la lesión de derechos de terceros, por lo
que malamente podría estimarse que la autorización administrativa faculta para
mermarlos. Una regulación que, en la práctica, termine por desvirtuar la propiedad
que terceros tienen sobre sus bienes vaciándola de contenido vendría a constituir
lo que en doctrina se considera una regulación expropiatoria 239.

Finalmente, debemos referirnos a la relación existente entre inmisiones y la Ley

Nº 19.300 sobre Bases Generales del Medioambiente. Al respecto, la norma crea
un complejo, aunque incompleto, sistema de protección del medioambiente en el
sistema jurídico nacional. En la materia, parece guiarse por un principio general de
responsabilidad subjetiva o aquiliana, toda vez que fija como elemento gatillante de
la responsabilidad la existencia de culpa o dolo 240. No obstante, la teoría de las
inmisiones parece correr paralelamente al sistema de responsabilidad por daño
ambiental establecido en dicha Ley. En primer término, la teoría de las inmisiones
no es, en su esencia, un sistema de responsabilidad, sino de protección contra
perturbaciones posesorias, de manera la teoría tiene un objeto de protección diverso
al de la Ley. En efecto, la Ley intenta regular los procedimientos para conceder
autorizaciones administrativas para actividades que puedan, eventualmente,
resultar dañosas para el medioambiente. La teoría de las inmisiones se funda en la
protección de la propiedad, no necesariamente el medioambiente, y de los actos
posesorios que el dueño o quienes detenten derechos reales sobre los bienes en
cuestión, puedan realizar. Los permisos administrativos son siempre el resultado de
la relación entre el particular y la administración, por lo que son inoponibles a la
propiedad de un tercero que no pueden perjudicar. La Ley de Bases Generales del
Medioambiente establece procedimientos para reclamar de la legalidad de los
permisos otorgados 241, pero la teoría de las inmisiones no busca invalidar dichas
autorizaciones ni cuestiona, necesariamente, su validez. Lo que intenta
simplemente es que en ejercicio de los actos autorizados no se afecte la posesión
de terceros. No busca necesariamente que el emitente cese en sus actividades,
sino que cese en sus inmisiones.

Por último, la Ley se remite expresamente a las disposiciones del Código Civil en
materia de responsabilidad 242, de manera que no puede entenderse que las
derogue, sino todo lo contrario, las confirma.

En los mismos sistemas jurídicos que se tuvieron a la vista para la configuración

de la Ley de Bases Generales del Medioambiente, como España, Italia y Alemania,
la teoría de las inmisiones se aplica de forma paralela a sus respectivas leyes
medioambientales y la existencia de las mismas no es óbice para la aplicación de
tal teoría. En efecto, en Alemania la Bundes-Immisionsschutzgesetz incluso reguló
la relación entre ambas institucionalidades.

En fin, una vez analizada la teoría de las inmisiones, elaborado un concepto para
nuestro derecho nacional y analizado el mismo en su relación con los actos
administrativos, debemos pasar a considerar el problema de corte más bien forense
de las acciones aplicables para el caso de producirse inmisiones.

2. ACCIONES APLICABLES

El sistema de acciones aplicables para el caso de inmisiones depende, en gran

medida, del sistema jurídico que rija en un país determinado. Para el caso del
Derecho chileno, existen distintas alternativas que pueden emplearse a la hora de
defenderse frente a las posibles inmisiones que un vecino realice en perjuicio de
nuestros bienes, algunas son de carácter cautelar, otras de fondo y existen, por
último, acciones que persiguen establecer la responsabilidad por los perjuicios
causados. Este acápite intentará mostrar un breve recorrido dogmático por las
distintas acciones que la víctima de una inmisión tiene ante sí a fin de establecer la
vigencia de un régimen de control de las inmisiones de carácter civil para nuestro
sistema jurídico en concreto.

A fin de realizar esta labor dividiremos las acciones en cautelares y de fondo,

distinguiendo respecto a estas últimas, a su vez, entre la acción negatoria y la de
responsabilidad. El objetivo final de este acápite es mostrar la aplicabilidad de la
teoría de las inmisiones en nuestro medio, para lo cual nos apoyaremos fuertemente
en aquello ya establecido en los capítulos anteriores donde mostramos la historia
de la teoría de las inmisiones, su aplicabilidad en el Código Civil y elaboramos un
concepto de inmisión válido para nuestro derecho. De alguna manera, este capítulo
de acciones aplicables no es otra cosa que una gran conclusión a todos los
postulados defendidos con anterioridad, puesto que el Derecho consiste, en
definitiva, en un conjunto de acciones que tienen por objeto obtener un
pronunciamiento jurisdiccional que modifique una realidad que se considera injusta.
Si no hay acción es con que defender una situación, no existe, de la misma manera,
derecho, y sólo en la medida que los conflictos puedan ser encausados en acciones
es que el imperio del Derecho se establece.

En general, la mayor parte de la justificación histórico-dogmática de este capítulo

se ha ofrecido en los acápites anteriores de este trabajo, por lo que, en la medida
de lo posible y a fin de evitar las reiteraciones inútiles, omitiremos muchas de las
argumentaciones que respaldan estas conclusiones, puesto que ya las ofrecimos al
lector en el lugar pertinente de la obra.

3. ACCIONES CAUTELARES

Como es ampliamente conocido, existen dos tipos de acciones en nuestro

ordenamiento jurídico, unas de carácter cautelar, que tienen por objeto proteger una
apariencia jurídica y producen, por tanto, cosa juzgada provisional, y otras de fondo,
cuyo objeto es decidir de manera formal la controversia expuesta ante el juzgador.
Las primeras, no tienen por objeto pronunciarse sobre el contenido total de la
controversia, sino que se trata de acciones expeditivas cuya finalidad es resguardar
la paz social y evitar, así, que la justicia de propia mano prospere. En este sentido,
las acciones cautelares intentan evitar la proliferación de situaciones aparentemente
indebidas a través de procedimientos breves, cuyo resultado es revisable en un
procedimiento de lato conocimiento a través del análisis sustancial del contenido del
litigio, a fin de mantener la estabilidad social y la paz. La propiedad y la posesión
son el terreno donde históricamente surgen tal tipo de acciones a través de los
llamados interdictos posesorios, que buscan, de manera previa al pronunciamiento
sobre la propiedad de los bienes en cuestión, el establecimiento de las posiciones
provisionales de las partes respecto de la posesión de los bienes en litigio, así como
su uso y goce.

Históricamente, la sede posesoria fue una instancia adecuada para resolver las
diferencias que se producían en razón de las relaciones de vecindad 243durante la
Antigüedad Tardía y la Baja Edad Media, luego de la recepción del Corpus Iuris 244.
Creemos haber demostrado que nuestro Código Civil recepcionó dicha tradición y
que en él también las acciones posesorias tienen el potencial para utilizarse como
remedio cautelar frente a las inmisiones, aunque no es el único que eventualmente
tendría dicha virtualidad. Frente a ellas se encuentra la acción constitucional de
protección, que también podría ser la vía elegida para hacer valer la defensa de la
propiedad frente a las inmisiones ajenas.

A fin de enfrentar el tratamiento del problema, trataremos primeramente las

acciones posesorias aplicables al caso de inmisión, a saber, la querella de amparo
para luego pasar a estudiar la denuncia de obra nueva y los interdictos especiales,
en particular el del 941 inciso primero del Código y la popular de los artículos 948 y
949 del Código Civil. Una vez concluido este análisis, trataremos brevemente la
acción constitucional de protección.

3.1. Querella de amparo

Como ya hemos señalado, tanto de la historia como del tenor literal del artículo
921 debe entenderse que la querella de amparo no sólo tiene lugar cuando se
disputa la titularidad de la posesión del bien, es decir, cuando se amenaza con un
despojo posesorio, sino cuando se perturba la posesión del mismo de cualquier
forma que haga imposible, difícil o incluso incómodo el ejercicio de actos posesorios.

En efecto, el artículo en comento señala expresamente que el poseedor tiene

derecho a que no se "le turbe o embarace su posesión o se le despoje de ella",
distinguiendo, por tanto, dos situaciones distintas respecto a las cuales procede la
acción posesoria, esto es, contra la turbación posesoria sin intención de despojo y
en contra de aquélla dirigida directamente a reemplazarlo en la posesión del bien.
Las inmisiones son, en esencia, perturbaciones posesorias, y es por ello que la
querella de amparo resulta aplicable, toda vez que su objeto es, justamente,
prevenir cualquier tipo de turbación.

El sujeto activo de la misma se encuentra legitimado para interponerla en la

medida que sea poseedor a título dominical del bien raíz afectado o que detente
cualquier otro derecho real sobre él 245, sea que posea un derecho de usufructo, de
habitación, servidumbre (siempre que ésta sea continua y aparente 246) o de
hipoteca (para mantener el valor del inmueble 247). Esta posesión debe ser tranquila
(es decir, no estar afecta a los vicios de violencia o clandestinidad) y no interrumpida
por el término de un año 248.

El demandante deberá señalar expresamente en su demanda tanto el hecho de

poseer tranquila e ininterrumpidamente el bien por un año completo, como los actos
a través de los cuales se le ha turbado en su posesión 249. Adicionalmente, deberá
indicar en la demanda los medios probatorios de los que se valdrá, incluidos el
nombre, profesión u oficio y residencia de los testigos, los cuales no pueden exceder
de cuatro por cada uno de los hechos a acreditarse (Art. 555 CPC).

El sujeto pasivo será cualquier persona que turbe dicha posesión, con
independencia de su calidad respecto al bien desde donde realiza las emisiones,
sea dueño, poseedor, mero tenedor o simple ocupante ocasional, toda vez que no
se requiere de ninguna calidad jurídica especial para constituirse en emisor de
influencias que eventualmente pueden transformarse en inmisiones.

Esta acción prescribe una vez transcurrido un año contado del primer acto de
perturbación posesorio (Art. 920), aunque, de tratarse de actos que generan
contaminación atmosférica, la acción es imprescriptible 250.

La tramitación es sumamente breve. Se presenta el interdicto ante el juez de letras

de la comuna o agrupación de comunas donde se ubique el inmueble 251y se notifica
de acuerdo a las reglas generales. El Tribunal ordenará un comparendo para el
quinto día hábil posterior a la notificación de la demanda, el cual será de
contestación y prueba, debiendo concurrir al mismo los testigos de ambas partes 252.
Concluida la audiencia, el tribunal cita en el acto a las partes para oír sentencia y
debe dictarla de inmediato o, a más tardar, dentro de tercer día hábil (CPC 561),
condenando en costas a quien resulte derrotado en la misma (CPC 562).
 El objeto de la querella es triple, pudiendo demandarse que se cese en la
turbación posesoria, se indemnice el daño recibido y se cautelen los perjuicios
futuros que eventualmente podrían producirse 253.

El efecto más importante de la querella de amparo en materia de inmisiones es la

posibilidad de exigir la cesación de la turbación posesoria, es decir en la generación
de inmisiones. Esto no significa necesariamente la paralización total de las
actividades del emitente, puesto que el objeto de la acción es la cesación de las
inmisiones y si ello puede conseguirse sin hacer cesar las actividades del emitente,
debe el juez así establecerlo 254y ordenar que se realicen las obras necesarias para
evitar que las emisiones se transformen en inmisiones de magnitud suficiente para
convertirse en perturbaciones posesorias. En caso de que no sea posible limitar las
emisiones del demandado, también puede ordenarse, por cierto, la cesación de las
actividades del inmitente.

Puede solicitarse también que se establezcan garantías a fin de caucionar los

perjuicios futuros que eventualmente podrían derivarse de las actividades del
emitente, lo cual es especialmente útil cuando permita la continuación de las
actividades del emitente bajo ciertos parámetros que eviten que dichas emisiones
se transformen en inmisiones.

En cuanto a los perjuicios, la ley es bastante clara en la materia y el artículo 921

establece que deben ser indemnizados los daños que el actor ha recibido. Este es
un régimen particular de las acciones posesorias en Chile y que proviene de una
mala inteligencia del régimen de interdictos posesorios romanos. Este sistema, que
presenta una utilidad evidente y que constituye una excepcional herramienta, se ha
visto lamentablemente desvirtuado en nuestro medio jurídico por una pésima
interpretación que ocasionalmente adoptan nuestros tribunales superiores de
justicia 255.

Al respecto, la confusión comenzó hacia la segunda década del siglo XX. Hasta
entonces, la posibilidad de exigir una indemnización de perjuicios en el ámbito de
una querella posesoria parece una verdad indiscutida 256. Sin embargo, en esta
época se pone en discusión dicha posibilidad 257. Aparentemente, el conflicto surge
a raíz de la redacción del antiguo artículo 704, actual 551, del Código de
Procedimiento Civil que enumera los contenidos mínimos de la demanda en una
querella de amparo. En efecto, en el primer proyecto había incluido la mención de
los perjuicios en su numerando segundo 258. Sin embargo, en la redacción final del
mismo no quedó esta mención. Puesto que no tenemos actas de tal proyecto, las
razones de ello nos son ignotas 259. Así, en esta época la doctrina y la jurisprudencia
comienzan a vacilar en torno a la procedencia del cobro de indemnización de
perjuicios en el marco de una querella de amparo.

Hasta hoy, toda la civilística y la parte más autorizada de la doctrina procesal, ha

estimado procedente su declaración 260, aunque algunos prefirieron dejar la
discusión de su monto para un incidente posterior a la sentencia o para un juicio de
lato conocimiento 261, mientras que otra parte de la doctrina estimó improcedente la
declaración de la existencia de los perjuicios 262. La jurisprudencia se ha mantenido
vacilante hasta ahora 263en torno a la necesidad de seguir un juicio de lato
conocimiento para perseguir los perjuicios o declarar su procedencia dentro de la
misma acción posesoria. Verdaderamente, esta vacilación nos parece
sorprendente. En primer término, porque del hecho que la norma procesal no haya
mantenido su redacción proyectada que forzaba a señalar el monto de los perjuicios
en la demanda de la querella de amparo, no puede deducirse que el cobro de los
mismos sea improcedente. El artículo 921 está plenamente vigente y, por tanto,
declarar inadmisibles dichos perjuicios es contrario al texto legal vigente en materia
de amparo. En segundo término, en el actual artículo 563 del Código de
Procedimiento Civil (antiguo 716), hay una referencia expresa a la posibilidad de
condenar por los perjuicios 264en la sentencia de amparo. Finalmente, la brevedad
del juicio posesorio podrá pesar contra el querellante que se vea en dificultades para
acreditar la prueba, pero el tribunal no tiene por qué negar la oportunidad procesal
para intentarlo amparándose en dicha brevedad. Por lo demás, para eso,
justamente, existe la posibilidad de discutir los perjuicios en un incidente especial
posterior a la sentencia.

Una vez asentada la procedencia del cobro de perjuicios dentro del marco de una
querella de amparo, para lo cual debería bastar la sola lectura del artículo 921 del
Código Civil, nos queda la parte más relevante de este trabajo, esto es, determinar
su naturaleza y la necesidad de acreditar la posición subjetiva del causante. No
obstante que la regla general en nuestro Código Civil es que para reclamar
perjuicios sea necesario probar la existencia de culpa o dolo, es decir, los elementos
de la posición subjetiva del agente, dicho sistema es propio de los delitos y
cuasidelitos, aunque no necesariamente común a todos los casos de indemnización
que el Código establece. Esto, porque los modernos sistemas de responsabilidad
extracontractual son sistematizaciones que se han aplicado al Código Civil, antes
que un criterio inherente al mismo. Algo similar ocurre con el acto jurídico y con otras
instituciones dogmáticas que no viene al caso estudiar en detalle.

En materia de bienes, existen casos en los cuales la necesidad de indemnización

se establece con completa independencia a la culpa o el dolo. Uno de los más
notorios es el artículo 662265 , relativo a la accesión, donde estando las partes de
buena fe, en caso de producirse accesión por especificación, se otorga al dueño de
la materia derecho a indemnización de perjuicios cuando la obra sea de mucho
mayor valor que los materiales utilizados 266 . La pregunta que debe realizarse al
analizar el Art. 921 del Código Civil es, justamente, qué alcance tiene la
indemnización ahí planteada. En primer término, es necesario recalcar que se trata
de daños consecuencia de actos turbatorios de la posesión ajena. Es decir, estos
actos, de por sí antijurídicos y respecto de los cuales es ordenada su cesación,
¿otorgan por sí mismos una indemnización por los daños ocasionados o es
menester probar también la concurrencia de culpa o dolo?

En materia de acciones posesorias, existen dos artículos que regulan la materia,

uno común a la querella de amparo y restablecimiento, y otro específico de la acción
de restablecimiento, que opera cuando el poseedor ha perdido la posesión de
manera "injusta". La redacción de ellos es diversa, así, el primero señala:

Artículo 921: El poseedor tiene derecho para pedir que no se le turbe o embarace
en su posesión o se le despoje de ella, que se le indemnice del daño que ha
recibido, y que se le dé seguridad contra el que fundadamente teme.

Mientras que el segundo de ellos prescribe:

Artículo 926: El que injustamente ha sido privado de la posesión tendrá derecho

para pedir que se le restituya, con indemnización de perjuicios.

Como se aprecia, el artículo 921 se aplica a ambos tipos de acciones

posesorias 267, ordenando la indemnización de los daños producto de la turbación o
despojo, mientras que el artículo 926 tiene aplicación sólo en la querella de
restablecimiento y cuando el despojo puede calificarse de "injusto". ¿Cuándo puede
calificarse un despojo como injusto y que mayor alcance que la simple
indemnización de daños provoca esta calificación? Claro Solar, al respecto, señala
que el segundo caso, el del 926, se diferencia en el alcance de los perjuicios que la
privación injusta provoca, abarcando todo perjuicio que pueda haberse ocasionado
al poseedor despojado 268. Al efecto, la historia de las disposiciones nos servirá de
guía. En el Proyecto de 1853 269se contemplaban tres casos diversos de
indemnización de perjuicios. El primero, en el entonces 1073, es textualmente el
mismo que el 916 actual; el antiguo 1079 corresponde textualmente al actual 926,
mientras que el hoy desparecido 1080 establecía:

Art.1080: Si en el despojo de la posesión ha intervenido la fuerza o la amenaza

de un mal grave inminente, o si ha intervenido clandestinidad, o si la posesión ha
sido usurpada por el que era mero tenedor de ella y reconocía el dominio del actor,
 será condenado el despojador a la restitución inmediata de la posesión, y a pagar
el duplo del valor de los perjuicios que el actor jurare haber recibido, salva la
tasación prudencial del juez, cuando pareciere exagerada la del actor.

En el primer régimen proyectado por don Andrés Bello, existía una indemnización
de los daños recibidos, para el caso de ser turbada la posesión o despojado; una
indemnización contra todo perjuicio, para el caso de despojo injusto, y una tercera,
por el duplo de los perjuicios, si es que hubiere intervenido violencia, clandestinidad
o precario. Es decir, el alcance de los perjuicios en el primer caso, en el 1073=921
no abarcaría todo perjuicio, sino que simplemente el daño emergente, mientras que
la totalidad de los perjuicios entraría sólo en la hipótesis del 1079=926, e incluso, a
título penal, el doble de ellos en caso de violencia, clandestinidad o precario.

La diferencia en la graduación, como se aprecia, proviene de la conducta del

agente que priva de la posesión. En la hipótesis más simple, parece no requerirse
de culpa, ni dolo, mientras que en las dos restantes se agrava la necesidad
indemnizatoria, según la posición subjetiva es más reprobable, sea por culpa o dolo,
en el caso de privación injusta, sea sumando violencia, clandestinidad o precario,
en la tercera.

Al respecto, don Andrés Bello explica en sus Instituciones de Derecho romano

que el interdicto recuperandae possessionis (equivalente a la querella de
restitución), a diferencia de los retinendae possessionis ( utribi y uti possidetis , este
último equivalente al amparo), abarca 270:

"todos sus frutos y utilidades [de la cosa de que ha sido despojado el poseedor],
y resarza los daños, y si hubiere dejado de poseer se le condene in id quod
interest ".

Es decir, el daño emergente, lucro cesante y todos los demás daños concebibles.

Con la supresión del artículo 1080 de la redacción final del Código, la privación
injusta del 926 abarcaría tanto las hipótesis de violencia, clandestinidad o precario,
como los demás despojos injustos, es decir, aquéllos donde se pruebe culpa o dolo.
En todos ellos se indemnizaría la totalidad de los perjuicios. En los casos en que no
medie culpa o dolo, la indemnización se deberá de igual manera, aunque limitada
al daño emergente.

Esto se confirma al analizar la fuente de la cual proviene el artículo 921. En efecto,

en el llamado Proyecto Inédito 271, Amunátegui Reyes identifica en uno de los
ejemplares que lo conforman una nota autógrafa de Bello que indicaría las fuentes
de los artículos en comento, a saber: Sala, Derecho real, Libro III, título 11, número
11 y Gómez, Tauri, Ad legem 45, n 194. El primero de ellos, se refiere a la obra de
Juan Sala, Ilustración del Derecho Español, tratado de gran prestigio en la época,
que por su método axiomático sirvió de inspiración directa para el articulado de las
acciones posesorias. La segunda es la obra de Antonio Gómez, Ad leges tauri
commentarium , que se encuentra citada por Sala a propósito del problema. En el
parágrafo citado, Sala comienza su tratamiento de las acciones posesorias de
manera muy similar a aquella llevada por nuestro Código Civil, aunque ubicados los
interdictos en la sección de los juicios, es decir, en la parte de Derecho adjetivo de
su obra. En ella explicita, a propósito de la querella de amparo, el alcance del
concepto de turbación de la posesión, señalando que comprende no sólo actos que
pretendan despojarnos de la misma, sino que nos turben impidiendo el ejercicio de
actos posesorios 272. El orden es casi idéntico al del Código, y cuando llegamos al
apartado 17, equivalente en posición a nuestro 921, donde trata de los efectos de
la querella de amparo, comenta:

"El que intenta en este caso el interdicto [de amparo] debe probar que es poseedor
al tiempo de la contestación del pleito, y que el reo a quien conviene le turba en la
posesión, y en su conformidad pedir que se declare ser el poseedor, y mande que
el reo no le moleste en lo sucesivo en su posesión, y le pague los perjuicios que le
ha causado por haberle molestado ". Las cursivas son nuestras.

El paralelo con el 921 es notable, baste la comparación con la frase en cursivas

con la correspondiente del Código Civil: "pedir que no se le turbe o embarace en su
posesión o se le despoje de ella, que se le indemnice del daño que ha recibido"

Los presupuestos para la indemnización están claramente establecidos en la

explicación de Sala, probar la calidad de poseedor y la turbación. No requiere ningún
elemento subjetivo como la culpa o el dolo. Al haber servido de modelo para nuestro
artículo 921, las consecuencias son bastante evidentes; existiría en nuestro Código
un régimen indemnizatorio dentro del sistema de acciones posesorias. Si en los
actos perturbatorios no se prueba la culpa o el dolo del agente, habrá igualmente
derecho a que se indemnice el daño emergente. En caso de probarse la culpa o el
dolo, es decir, los supuestos de privación injusta, podrán pedirse todos los
perjuicios.

En definitiva, creemos que, en la acción posesoria de amparo, en principio,

permite reclamar la indemnización de perjuicios por el daño emergente sin recurrir
a la prueba de ningún elemento subjetivo, sino simplemente la posesión y la
causalidad entre los actos turbatorios y los daños. Esto, llevado a materia de
inmisiones, presenta una e norme ventaja. La víctima de los actos inmisivos, sea de
ruidos, de humos o de cualquier otra forma de contaminación que perturbe el normal
ejercicio de actos posesorios, puede utilizar una querella de amparo para exigir la
cesación de los actos perturbatorios y la indemnización de todo el daño emergente
sin necesidad de probar la culpa o el dolo.

3.2. Acción posesoria especial del Art. 941

Una segunda acción particularmente útil en materia de inmisiones es aquella

especial del artículo 941 inciso primero que establece:

Art. 941. El dueño de una casa tiene derecho para impedir que cerca de sus
paredes haya depósitos o corrientes de agua, o materias húmedas que puedan
dañarla.

El artículo en cuestión resulta bastante limitado. Trata un caso especial de

inmisiones producidas por materias húmedas, respecto al cual ya hemos hablado
latamente a lo largo de esta obra, de manera que intentaremos, en este acápite,
referirnos solamente a los aspectos procesales del mismo de manera sucinta.

El tipo específico tratado en este artículo consiste en un caso de inmisiones de

peligro, es decir, no es necesario que se demuestre la realidad material de la
perturbación posesoria, sino que basta con que se prueben los efectos potenciales
de la misma, y de ahí el verbo poder que se utiliza en el tipo ("puedan dañarla"). El
tipo de inmisión que trata se refiere específicamente a aquéllas emitidas en virtud
de la existencia de depósitos, corrientes de agua o materias húmedas que pueda n
dañar la vivienda en cuestión. No se limita al daño que puedan eventualmente recibir
las paredes, sino a cualquier molestia causada a la vivienda en su conjunto, toda
vez que el objeto de la perturbación aparece indicado con un singular femenino
("dañarla"), lo que se refiere a la casa, mientras que si concordase con las paredes
debiese haberse utilizado un plural ("dañarlas"). Por depósitos de materias húmedas
deben entenderse también las plantas de tratamiento de aguas, estercoleros
producto de la crianza de animales o cualquier otra similar, lo cual resulta
sumamente interesante atendidas las recientes experiencias en Freirina y
Pelequén.

El objeto de la acción no es otro que obtener la cesación de las inmisiones,

pudiendo el juez ordenar "a demolición, enmienda, afianzamiento o extracción a que
haya lugar" (Art. 571 CPC). Si esto supone el cese de la actividad económica que
las genera, deberá ordenarse, pero puede también imponerse al demandado la
obligación de deshacer las obras que causen las inmisiones o, incluso, la de tomar
las medidas pertinentes para evitar que las emisiones se transformen en inmisiones.
En todo caso, en la medida que la actividad económica pueda continuar sin afectar
los actos posesorios de los vecinos implementando medidas paliativas, deberá
optarse por tal camino, toda vez que el objeto de la acción es que cesen las
inmisiones, no la actividad necesariamente.

El sujeto activo habilitado para interponer dicha acción es el poseedor a título

dominical de una vivienda de destino habitacional. Es por ello que se indica en el
precepto que es el dueño de una casa quien puede interponerla. El sujeto pasivo
será toda persona que ejerza alguna actividad producto de la cual se realicen dichos
depósitos húmedos, independientemente de su posición jurídica respecto al
inmueble.

El juez competente será, nuevamente, el juez de letras del lugar donde se ubiquen
los inmuebles 273. El procedimiento es asombrosamente breve (Art. 579 CPC),
rigiéndose por las normas de la denuncia de obra nueva (artículos 571 a 574 CPC).
Se presenta la demanda y el juez debe ordenar la inspección personal del tribunal
en el lugar en cuestión asesorado por un perito nombrado por el tribunal. Las partes
podrán concurrir a la diligencia también asesoradas por un perito. Con el mérito de
tal inspección, se cita a las partes a oír sentencia en el acto, la cual se dictará de
inmediato o, a más tardar, en los tres días siguientes. Ordenadas en la sentencia la
demolición o la realización de enmiendas, la demandante puede exigir se ejecuten
de inmediato sin que sea apelable dicha ejecución.

Por expresa disposición legal 274la acción no prescribe mientras exista un motivo
para temer el daño que potencialmente los depósitos de materias húmedas puedan
ocasionar. Si de los humedales se genera contaminación ambiental (es decir, malos
olores y emanaciones insalubres, como en los casos de Freirina y Pelequén), la
acción es imprescriptible (Art. 937).

Verdaderamente, esta es una de las acciones posesorias más eficaces y bien

podría utilizarse para numerosos casos de inmisiones que aquejan a nuestra
sociedad, puesto que de ella se obtendrían soluciones rápidas, al margen de las
vicisitudes políticas y de los motines populares que hemos presenciado en el último
tiempo. Por lo demás, al demandado que haya sido derrotado en la misma, siempre
le queda la acción de fondo para resolver el conflicto más meditadamente, pero en
el intertanto la acción entrega una solución cautelar

.
 3.3. Acción popular

La lista de acciones posesorias a que puede dar lugar un caso de inmisiones se

cierra con la acción popular de los artículos 948 y 949 del Código Civil 275. En virtud
de estos se habilita, tanto a la municipalidad, como a cualquier ciudadano, a
interponer las mismas acciones posesorias que tiene el poseedor dominical para
impedir perturbaciones en plazas, caminos u otros bienes nacionales de uso
público, sea para proteger dichos lugares, sea para la seguridad de quienes
transitan por ellos. La importancia de estos artículos es enorme, toda vez que a
través de ellos se configura un régimen de protección de los bienes públicos que
conforman el medioambiente. Estas disposiciones no se oponen a las establecidas
por la Ley Nº 19.300 sobre Bases Generales del Medioambiente, toda vez que esta
última no deroga las normas pertinentes del Código Civil por expresa disposición
legal y, por lo demás, se refiere sólo a la acción indemnizatoria, mas no a las
acciones cautelares de carácter posesorio.

Los lugares de uso público, como se ha argumentado más arriba, comprenden el

aire, las aguas corrientes, las playas, los parques naturales, las calles, las plazas y
todos los demás bienes que se encuentran destinados a un uso colectivo por parte
de toda la comunidad y, por tanto, no se encuentran privativamente en manos de
ninguna persona que pueda limitar su acceso. El objetivo de estos artículos es,
justamente, proteger ese uso colectivo, evitando que por acción de una persona se
limite el uso que todos pueden tener de tales bienes. Si la perturbación de tales
bienes es resultado de las inmisiones que un particular efectúa en los bienes
colectivos, todos los ciudadanos se verán afectados por dicho actuar y, por tanto,
cualquiera de ellos, como víctima directa de las consecuencias que dichos actos
tienen en los bienes públicos, se encontrará activamente legitimado para accionar.

Las acciones que podrá interponer para el caso de inmisiones son la acción de
amparo y la acción especial del 941, quedando el desarrollo de las mismas regido
por las reglas propias de dichas acciones, con la única particularidad de indicarse
en la demanda que el actor se encuentra legitimado en virtud de dichos artículos.

Adicionalmente, se establece un premio para el actor que triunfe en dicha acción,

el cual deberá ser fijado por el juez de instancia, no excediendo de la tercera ni
bajando de la décima parte de los costos de demolición o enmienda de las obras
que provocan inmisiones en los bienes colectivos.

Con estas reflexiones cerramos la sección perteneciente a las acciones

posesorias como mecanismos de tutela frente a las inmisiones y pasamos a tratar
brevemente la acción constitucional de protección a fin de verificar si es que puede
ser útil a fin de combatir las inmisiones.

3.4. Acción constitucional de protección

La acción constitucional de protección, por su simpleza y versatilidad, constituye

hoy uno de los mecanismos favoritos de los abogados para la defensa de las
posiciones de sus representados. Como recurso de carácter cautelar, se ha
mostrado sumamente efectivo a la hora de resguardar los derechos fundamentales
en nuestro medio jurídico, aunque ello ha llevado a que se presenten, en muchas
ocasiones, sin los suficientes fundamentos dogmáticos como para que prosperen,
como también al colapso de nuestro tribunales superiores de justicia, que deben
fallar centenares de ellos al mes. Creemos, no obstante, que dicha acción podría
ser utilizada para combatir las inmisiones a fin de resguardar el contenido material
del derecho de propiedad, toda vez que éste se ve afectado por las inmisiones que
un tercero genera en sus bienes en prejuicio de los bienes propios. Evidentemente,
la norma a invocar para la interposición del recurso sería el artículo 19 Nº 24, donde
se consagra la protección constitucional de la propiedad. En efecto, las inmisiones,
al constituir una perturbación posesoria, pueden vaciar de contenido al derecho de
propiedad al impedir de manera efectiva la ejecución de actos posesorios en el bien
en cuestión. Lo ilegal de los actos del emitente radica en el ejercicio de su propiedad
en perjuicio del derecho ajeno, es decir, vulnerando el artículo 582 del Código Civil,
según hemos visto. En efecto, el desarrollo dogmático para estimar por vía de
protección que se ha conculcado a través de la generación de inmisiones el derecho
de propiedad garantizado por la Constitución, es el mismo que aquél necesario para
estimar que se ha turbado la posesión en sede civil, toda vez que la protección del
derecho de propiedad no puede ser separada del contenido material del mismo,
esto es, la posesión. Inmisiones que hacen imposible o sumamente difícil el ejercicio
material del derecho de propiedad sobre un inmueble, lo que implica la necesidad
del restablecimiento del imperio del derecho, específicamente del poder de excluir
a terceros de los bienes propios, que penetran en ellos a través de las invasiones
discretas que las inmisiones constituyen. La propiedad sobre un bien de destino
habitacional donde no se puede dormir producto de las inmisiones sonoras de un
tercero o donde es peligroso vivir por la contaminación química producida por una
fábrica cercana, es un derecho vacío, puesto que su titular no puede, en la práctica,
usar de ella. Constituiría, en este sentido, una propiedad sin contenido material y,
por tanto, el precepto constitucional que la protege se encontraría conculcado.
 Siendo la disciplina de las inmisiones nueva en el desarrollo jurídico del país, no
se han presentado aún casos en que se haya intentado aplicar en este sentido las
normas en comento, aunque creemos que es posible, especialmente a fin de
obtener la cesación de actividades del emitente o su disminución a niveles que no
constituyan inmisiones. A diferencia de la acción posesoria de amparo, no es posible
en sede de protección obtener indemnización por los perjuicios derivados de las
mismas y el plazo de prescripción es más breve, sólo 30 días.

No obstante, éste no es el único precepto constitucional que puede resultar

conculcado en razón de las inmisiones. Debemos también considerar la posibilidad
de que las inmisiones atenten contra el derecho a la vida y la integridad física de las
personas (19 Nº 1 CP), el respeto y protección a la vida privada (19 Nº 4), la
inviolabilidad del hogar (19 Nº 5), el derecho a la protección de la salud (19 Nº 9) y,
especialmente, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación (19
Nº 8) 276. Creemos que, dada la importancia que tiene la acción constitucional de
protección en nuestro ordenamiento jurídico, esta materia debiese ser estudiada en
detalle en una obra específica dedicada al efecto e invitamos a los estudiosos
nacionales a explorar esta vertiente de la teoría de donde, estamos seguros surgirán
valiosos aportes.

4. ACCIONES DE FONDO

Tal como hemos señalado, no sólo pueden entablarse acciones cautelares a fin
de obtener la cesación de las inmisiones, sino también acciones de fondo. En efecto,
a cada acción cautelar corresponde una acción de fondo en virtud de la cual se
reclama la fijación definitiva de las posiciones jurídicas de las partes. En este
sentido, las materias posesorias reclamadas mediante interdictos, han de discutirse
en sede ordinaria a fin de obtener un pronunciamiento definitivo que produzca cosa
juzgada.

Las acciones que pueden corresponder para el caso de inmisiones son dos, una
de carácter real que tiene por objeto el cese de las inmisiones provocadas por el
emitente que se denomina —en derecho comparado— acción negatoria y otra, de
carácter personal, que tiene por objeto la eventual indemnización de los perjuicios
que puedan haberse causado, tanto materiales como morales, en el contexto de las
inmisiones. Aunque dichas acciones son diferentes y tienen por objeto bienes
jurídicos distintos, no cabe duda de que pueden ejercerse conjuntamente, toda vez
que emanan directamente de los mismos hechos y requieren pronunciamientos
jurisdiccionales complementarios, en los términos de los artículos 17 y 92 del
CPC 277. En efecto, si se niega lugar a la acción negatoria por inmisiones,
malamente puede haber lugar a la acción de perjuicios, por lo que la primera es
el pies lógico de la segunda. No obstante, dado el régimen de responsabilidad
aquiliana vigente en nuestro sistema de responsabilidad extracontractual, el
otorgamiento de la cesación de inmisiones en virtud de la acción negatoria puede
no implicar, necesariamente, que haya lugar a los perjuicios.

A fin de dar mayor claridad a las particularidades de ambas acciones es que las
trataremos separadamente, aunque en la práctica debiesen interponerse de manera
conjunta. Comenzaremos por la acción negatoria.

4.1. Acción de cese de inmisiones o negatoria

En otro lugar hemos tratado acerca de la procedencia de la acción negatoria en

nuestro Derecho y de la historia dogmática de la misma, de manera que en el
presente nos centraremos simplemente en su carácter y los requisitos necesarios
para su interposición.

La acción negatoria tiene como finalidad fundamental defender la libertad de un

predio, reclamando que no se encuentra sujeto a gravámenes reales y que, por
tanto, las acciones que un tercero realiza sobre el bien o las influencias que proyecta
deben ser prohibidas. El tercero no busca, en principio, el despojo posesorio y el
afectado se encuentra en posesión del bien en cuestión. No obstante, la posibilidad
de ejecutar actos posesorios sobre su bien se ve afectada por las injerencias que
un tercero realiza sobre el mismo, sean estas directas, cuando actúa sobre el éste,
o indirectas, cuando de resultas de sus actos sobre sus bienes propios proyecta
consecuencias sobre los bienes ajenos de tal magnitud que vienen a constituir una
verdadera perturbación posesoria. En principio, el dueño tiene un derecho de
exclusión — ius excludendi — respecto de todo tercero sobre sus bienes. La acción
negatoria no es más que el reclamo judicial de este derecho, exigiendo a los
terceros que se abstengan de actuar sobre sus bienes, sea de manera directa o
indirecta. Para poder actuar sobre los bienes ajenos se requiere, en principio, de
una servidumbre que autorice tales actos, y la acción negatoria consiste,
justamente, en negar la existencia de tal servidumbre.
 El respaldo legal para el ejercicio de esta acción se encuentra, básicamente, en
los artículos 582 y 856 del Código Civil. En el primero, se define la propiedad como
un derecho real sobre una cosa corporal para gozar y disponer de ella no siendo
contra ley o derecho ajeno. La acción negatoria, para el caso de inmisiones, busca
el cese de un uso que un tercero hace sobre sus propios bienes en detrimento —en
contra— de la propiedad ajena. La historia dogmática de la coletilla final del artículo
en comento avala esta interpretación, toda vez que este mismo no es otra cosa que
la recepción del caso romano de inmisiones de humos procedentes de una taberna
de quesos tomado de D.8.5.8.5 a través de la definición de Pothier 278y de las Siete
Partidas 279.

Por su parte, el artículo 856 del Código 280prohíbe a un propietario realizar sin
servidumbre previa que lo autorice ciertos actos e industrias (como el
establecimiento de letrinas, chimeneas, fraguas, etc.) de los que se derivan
consecuencias negativas a los predios circundantes. En caso de contravenirse tal
disposición, esto es, de establecerse tales actividades, el dueño podrá accionar en
su contra.

En el Código no se reglamenta expresamente qué tipo de acción podrá utilizarse

en tales casos, pero parece evidente que en nuestro sistema jurídico, donde las
acciones no son típicas sino que puede interponerse cualquier acción con tal que
tenga un respaldo jurídico y los tribunales están obligados a conocer y juzgar de
ellas en virtud del principio de inexcusabilidad 281, la circunstancia de que dicha
acción no se encuentre tipificada no debiera ser un obstáculo para su interposición.
Por lo demás, numerosas otras acciones, como la de inoponibilidad, tampoco están
tipificadas y ello no ha sido obstáculo para su cotidiano conocimiento por parte de
los tribunales de justicia. El procedimiento a utilizarse es, naturalmente, el juicio
ordinario y se aplicarán las reglas generales en su tramitación.

El sujeto activamente legitimado para interponer la acción negatoria es, en

principio, el dueño del bien, toda vez que es éste quien tiene derecho a excluir a
terceros del bien. También podrá ejercerla el titular del derecho de real de uso,
habitación o usufructo, puesto que está dotado, al igual que el dueño, de esta misma
facultad de exclusión 282. El arrendatario carece de este derecho, puesto que su
posición jurídica es dependiente de aquella del propietario y éste podría haber
autorizado dichas inmisiones. Al igual que en el célebre caso romano de la taberna
de quesos de D.8.5.8.5, el arrendatario podrá, no obstante, demandar al arrendador,
puesto que el arrendador se obliga a librar al arrendatario de toda turbación en el
uso o goce de la cosa arrendada (art. 1924 Nº 3) y el arrendatario justamente se
está viendo privado de la posibilidad de ejercer actos posesorios en el bien por
efecto de las inmisiones. El arrendatario tendrá derecho a que el arrendador le
indemnice los perjuicios ocasionados en la medida que éste no accione en contra
de los terceros inmitentes (art. 1929) y también podrá demandar a los terceros
directamente por los daños que le ocasionen (art. 1930). Evidentemente, también
podrá poner fin al contrato de arriendo.

El sujeto pasivamente legitimado será cualquier tercero que realice actos cuyas
emisiones, al penetrar en los confines de un inmueble ajeno, se conviertan en
inmisiones. No es necesario que tenga ningún título o calidad especial respecto al
bien donde ejerce sus actividades. En efecto, ya en el caso de la taberna de quesos
de D.8.5.8.5 el inmitente era arrendatario, es decir, mero tenedor. Incluso las
inmisiones podrían ser el resultado de actividades en bienes concesionados o en
bienes nacionales de uso público.

Es relevante que las inmisiones tengan una entidad mensurable, sea que
consistan en ondas, en gases o en cualquier otro residuo. En caso contrario, el
tribunal no podrá apreciar su cuantía y, por tanto, la forma en que éstas provocan
una perturbación posesoria en los bienes del actor. En cuanto al tipo de bien
afectado, en principio, lo más frecuente será que se ejerza en defensa de bienes
inmuebles, aunque también podría darse el caso de ejercerse una acción negatoria
en defensa de un bien mueble. No obstante, el caso es más bien raro, toda vez que
estos suelen ser desplazados cuando hay riesgo de inmisiones 283.

La prueba deberá versar, en primer término, sobre la titularidad del demandante

sobre el bien en cuestión, acreditando su calidad de propietario o de titular del
derecho real que lo autoriza a ejercer esta acción. A su vez, deben acreditarse las
inmisiones probando tanto la generación de las emisiones por parte del demandado
y el hecho de su penetración dentro de los límites del inmueble provocando una
perturbación posesoria. Es decir, deben probarse tres hechos diversos, la emisión,
la penetración y el que ésta constituya una perturbación. Para ello, evidentemente,
la inspección personal del tribunal y los informes de peritos resultarán
fundamentales.

El hecho de estar la emisión bajo los valores límites autorizados no es suficiente

para descartar la existencia de una inmisión toda vez que, como hemos visto, las
autorizaciones administrativas son actos entre la administración y el autorizado y no
puede estimarse que permitan perjudicar a terceros 284. Por lo demás, el hecho que
no se sobrepasen los valores límite simplemente nos dice que la actividad del
emitente es administrativamente correcta, pero, aun así, puede dañar la propiedad
de un tercero y éste no tiene por qué verse sometido a este menoscabo en sus
bienes. En derecho comparado este criterio ha primado ampliamente 285y creemos
de estimarse lo contrario, es decir, que a través de una autorización administrativa
se permite el ejercicio de perturbaciones posesorias inmisivas, sería tanto como
consagrar en nuestro sistema jurídico la posibilidad de realizar impunemente
regulaciones expropiatorias 286, lo cual atenta contra el espíritu y sentido de la
protección del dominio legal y constitucional en Chile.

El efecto de la acción negatoria es que el tribunal ordene el cese de las

perturbaciones posesorias causadas a través de las inmisiones. Esto podrá
realizarse mediante la rebaja de los niveles de emisión, la realización de obras que
impidan que las emisiones se transformen en inmisiones o, en caso de no haber
más alternativa, el cese de las actividades del inmitente. Esta última opción es la
más delicada y, en la medida de lo posible, debiese evitarse, pues la acción
negatoria por inmisiones busca, en principio, el cese de las perturbaciones
posesorias, no de las actividades económicas.

Si se llegase a un acuerdo de conciliación o a una transacción que permitiese al

demandado continuar con sus inmisiones, debiesen establecerse en tal acuerdo
servidumbres voluntarias entre el predio afectado —que ocuparía la posición de
predio sirviente— y el emitente, toda vez que sólo a través de ellas se garantiza el
derecho del emitente de afectar el uso y goce del dueño del predio sirviente. Es
justamente por ello que el artículo 947 del Código Civil establece que no habrá lugar
a acciones posesorias en contra de actos amparados por servidumbres 287, como
tampoco podría haber acción de fondo alguna. Puesto que pueden establecerse
todas las servidumbres voluntarias que se desee, con tal que se respeten las reglas
básicas de la institución, se podrían introducir por la vía convencional las
servidumbres industriales para garantizar el ejercicio de determinadas actividades
económicas.

4.2. Acción de responsabilidad

La segunda acción de fondo que puede interponerse en caso de perturbaciones

posesorias por inmisiones es la acción encaminada a la indemnización de los
perjuicios materiales y morales 288causados por éstas a la persona y bienes del
afectado. En principio, es diferente estimar que una conducta es inmisiva, es decir,
que perturba la posesión actual del bien sobre el cual se proyectan sus efectos
nocivos, a estimar que los perjuicios derivados de la misma deben ser
indemnizados. Al efecto, en derecho comparado 289se distinguen nítidamente
ambas acciones toda vez que tienen objetivos distintos, la negatoria busca el cese
de las emisiones, mientras que la acción de responsabilidad la indemnización de los
perjuicios ocasionados por éstas. En este sentido, podemos decir que "el Derecho
de vecindad tiene como especial característica su doble vertiente real y
obligacional" 290, la primera representada por la acción negatoria y la segunda por
la indemnizatoria. Esta acción puede interponerse conjuntamente con la negatoria,
toda vez que ambas acciones nacen de los mismos hechos.

En lo relativo a la responsabilidad por los daños ocasionados de resultas de la

actividad inmisiva del agente, las reglas aplicables son las generales de
responsabilidad extracontractual vigentes en Chile. Éstas son más exigentes que
aquéllas relativas a la acción negatoria o de cese de inmisiones, toda vez que el
régimen de responsabilidad extracontractual requiere de la acreditación de la
posición subjetiva del agente, es decir, de su culpa o dolo 291. No obstante, las
especiales características de las relaciones de vecindad permiten tomar en
consideración ciertos criterios encaminados a facilitar la prueba de estos elementos
subjetivos. Al respecto, al encontrarnos ante una actividad que genera inmisiones,
podemos encontrarnos frente a diversas hipótesis donde la configuración del juicio
de reprochabilidad que la culpa implica puede verse facilitado.

En primer término, podemos encontrarnos ante una actividad que requiere de una
autorización administrativa para su ejecución, siendo el caso que dicha autorización
no se ha recabado o no se han cumplido los elementos establecidos en la misma
para su desarrollo. Este es un típico caso de culpa infraccional o culpa contra la
legalidad 292, toda vez que el quebrantamiento de la norma gatilla la responsabilidad
del autor 293. En palabras de Alessandri: "La apreciación de la conducta del autor
del daño es innecesaria si éste proviene de la violación de una obligación
determinada impuesta por una ley o un reglamento" 294. En este tipo de casos basta
con acreditar que el daño proviene del quebrantamiento de las normas regulatorias
que imponen un deber de cuidado para estimar inmediatamente que la acción es
culpable. Especialmente importante resulta al efecto la regulación medioambiental,
que fija rigurosos requisitos para una amplia gama de actividades, como también
una expresa presunción legal de responsabilidad para el caso de infracción a sus
disposiciones 295. No obstante, debemos señalar que el mero hecho de cumplir con
las regulaciones administrativas no es suficiente para eximir de culpa al autor 296,
puesto que el respeto a la normativa vigente no descarta la imprudencia ni la
negligencia.

Puede también que la conducta inmisiva se encuentre regulada o prohibida por

otra clase de instrumentos de carácter privado, como son los reglamentos de
copropiedad, los acuerdos privados entre vecinos, una transacción, un avenimiento
o, incluso, a través de su tratamiento expreso a propósito de una servidumbre. En
estos casos la responsabilidad no parece tener un carácter extracontractual, toda
vez que los deberes relativos a la vecindad han sido fijados por instrumentos
privados que pueden estimarse emanados de las partes y tienen una naturaleza
contractual o cuasicontractual para el caso de la comunidad de propietarios. Por
tanto, las obligaciones de hacer y no hacer que de ellos manan quedan sujetas al
régimen común a todos los contratos y la presencia de inmisiones constituiría un
incumplimiento. En estos casos, el incumplimiento hace presumir la culpa y será el
emitente quien deba probar su diligencia para exonerarse de responsabilidad.

Un segundo punto que debemos tratar respecto a esta materia es la aplicabilidad

de la presunción de culpa por hecho propio establecida en el artículo 2329 del
Código Civil a los casos de daños producto de inmisiones. Parte de la doctrina
nacional ha venido interpretando el inciso primero del artículo 2329 del Código
Civil 297como una suerte de presunción de responsabilidad "cuando el daño
proviene de un hecho que, por su naturaleza o por las circunstancias en que se
realizó, es susceptible de atribuirse a culpa o dolo del agente" 298. Esta teoría postula
que dicho artículo no constituiría una mera reiteración del 2314 del mismo
Código 299—que establece el principio de responsabilidad subjetiva en materia de
delitos y cuasidelitos—, sino que intentaría algo más, esto es, el establecer una
presunción de culpa cuando el hecho que ha provocado el daño es manifiestamente
riesgoso y susceptible de causar perjuicios a terceros. Así, Barros señala que "La
presunción de culpabilidad por el hecho propio del artículo 2329 del Código Civil
reconoce dos grupos de casos: ante todo, las actividades particularmente
peligrosas, según la interpretación original de la regla; y, además, aquellos en que
las circunstancias indican prima facie que el daño ha sido causado por
negligencia". 300Dicha teoría fue formulada por Ducci 301durante la primera mitad del
siglo pasado, pero sólo durante la primera década de este siglo se ha transformado
en predominante, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia 302, aunque el
debate respecto a su aplicabilidad continúa siendo agitado 303. Nosotros no
deseamos tomar posición en el mismo, sino simplemente señalar que, en buena
parte de los casos de inmisiones, estos se deben a la actividad comercial o industrial
del emitente, quien suele realizar una actividad que crea evidentes riesgos para sus
vecinos. Sería difícil sostener que quien instala una discoteca, una planta de
tratamiento de aguas, un bar o cualquier otro establecimiento que suela realizar
emisiones significativas, no está creando un riesgo alto de inmisiones para sus
vecinos. De ahí que, si se producen estas inmisiones y causan daños a terceros,
caerían dentro del tipo establecido en la presunción establecida por la doctrina en
torno al inciso primero del art. 2329. En caso de estimarse que dicho artículo
establece una presunción de responsabilidad, evidentemente esto facilitaría la
prueba en caso de daños causados en virtud de inmisiones, puesto que en buena
parte de los casos nos encontraríamos ante actividades que caen dentro del tipo.
 Una tercera hipótesis consiste en que la actividad no cae dentro de la presunción
del 2329 y no se encuentra regulada por ningún instrumento normativo o, estándolo,
no se han incumplido las disposiciones mínimas relativas a su funcionamiento.
Como antes hemos señalado, el mero cumplimiento de las disposiciones
reglamentarias o administrativas relativas a una actividad no exime al autor, por sí
mismo, de la obligación de indemnizar los daños y perjuicios derivados de su
conducta, de manera que, no obstante, no haber disposiciones administrativas
incumplidas, aun puede existir responsabilidad para el emitente. A este propósito
es que la jurisprudencia francesa sacó de entre su baúl de los recuerdos la vieja
teoría medieval de la aemulatio y la transformó en la doctrina del abuso del derecho.
Como hemos explicado en otro lugar, el Code Napoléon no contiene norma alguna
que regule el problema de las inmisiones, ya que, en general, se eliminaron todas
las referencias a las obligaciones de vecindad que existían en el derecho
precodificado 304. No obstante, al desarrollarse la Revolución Industrial, tales
problemas abundaron. La respuesta de la jurisprudencia fue rápida, puesto que ya
a comienzos del siglo XIX surgieron fallos que estimaron que el uso anormal de la
propiedad que causase perjuicios a terceros era una fuente de responsabilidad
extracontractual 305. No obstante, tal tesis carecía de un fundamento jurídico
preciso, por lo que la doctrina francesa pasó un largo mal rato intentando concordar
su sistema de responsabilidad subjetiva con la necesidad de proteger a los
propietarios de las inmisiones provenientes de los predios vecinos. En este contexto
es que Josserand trajo a colación la teoría de los actos de emulación a fin de regular
las relaciones de vecindad.

La teoría de los actos de emulación postula que los actos realizados en los bienes
propios que se encuentren exclusivamente encaminados a perjudicar a terceros
deben ser prohibidos. Su origen se relaciona con un caso romano en que una ciudad
realiza obras, sin la aprobación imperial, con el fin exclusivo de perjudicar a otra
ciudad 306. Al respecto, Bártolo expresa que pueden realizarse obras en los lugares
privados, a pesar de no contar con autorización imperial, salvo que su único fin sea
el dañar a terceros 307. Esta doctrina fue efectivamente utilizada durante la vigencia
del ius commune para moralizar las relaciones sociales, aunque la naturaleza
individualista del Code Napoleón la dejó, naturalmente, excluida al formular la
propiedad como un derecho que se ejerce de la manière la plus absolue 308. No
obstante, Josserand estima que habrá lugar a responsabilidad en las relaciones de
vecindad cuando el emitente actúe abusando de su derecho, es decir, cuando exista
intención de dañar a otro, se trate de satisfacer un interés egoísta o, cuando
existiendo varias maneras de ejercer un acto, el dueño elija aquella que sea más
nociva para los demás 309.
 La formulación de Josserand es bastante buena, toda vez que concibe al abuso
del derecho como una forma específica de comportamiento culpable en el ejercicio
de los derechos que gatilla la responsabilidad extracontractual al producirse, de
resultas de este actuar, daños a terceros. Así, cuando en las relaciones de vecindad
se actúa con dolo, es decir, con intención de dañar a otro, o a través de otros
comportamientos culpables predefinidos, hay lugar a la responsabilidad. Esta idea
fue adoptada por la doctrina francesa de manera unánime 310. No obstante, el
problema surge al conjugarse la teoría del abuso del derecho con el problema de
los usos anormales de la propiedad.

Las inmisiones no siempre son consecuencia de comportamientos reconducibles

a hipótesis de dolo o culpa en los términos de la responsabilidad aquiliana. En los
sistemas donde se mantiene una independencia conceptual entre la acción real de
cese de las inmisiones —también llamada negatoria— y la acción indemnizatoria,
sometida al régimen aquiliano, como el alemán, el italiano o el español, la
responsabilidad extracontractual opera sólo excepcionalmente como elemento para
regular las relaciones de vecindad ante la existencia de los elementos constitutivos
del ilícito civil. Así, cada vez que se produzcan inmisiones más allá de los límites
definidos como socialmente aceptables, habrá una acción de cese de las mismas,
mientras que la responsabilidad extracontractual sólo operará cuando pueda
imputarse a culpa o dolo la existencia de tales inmisiones. En el sistema francés no
se recepcionó la acción negatoria y, por tanto, las conductas que usualmente
quedan cubiertas por ella terminaron sin protección. Ante ello, la jurisprudencia y la
doctrina optaron por hipertrofiar la responsabilidad extracontractual haciéndola
operar ante los usos anormales de la propiedad. Para ello se recepcionó y mal
entendió a Ihering 311convirtiendo su teoría sobre la aplicabilidad de la acción
negatoria ante casos de inmisiones anormales, en un criterio de imputación
subjetiva de culpa, primero en las relaciones de vecindad y, más adelante, en la
teoría del abuso del derecho como tal. El razonamiento sería el siguiente, cada vez
que un vecino utiliza anormalmente su propiedad, es decir, fuera de los usos
habituales en el lugar donde se encuentra situada, genera un riesgo y, en caso de
provocar un daño —que puede ser de cualquier naturaleza, incluido el descenso del
valor de la propiedad en el mercado— deberá responder del mismo
extracontractualmente 312.

No obstante, la doctrina francesa terminó por entender que los usos anormales
eran un caso independiente del abuso del derecho exclusivamente enfocado a la
responsabilidad extracontractual entre vecinos 313. En pocas palabras, la
responsabilidad por usos anormales sería una excepción a la responsabilidad
aquiliana general que objetivaría la responsabilidad en las relaciones de vecindad.
 Respecto al problema de los usos anormales, debemos señalar que, al carecer el
sistema francés de una verdadera teoría de las inmisiones, la naturaleza de las
influencias que se proyectan de un predio al otro no se encuentran definidas. Así,
puesto que ni el tipo de acto ni el supuesto daño están delimitados, cualquier acción
de un vecino que haga descender el teórico valor de mercado de la propiedad de
otro, termina siendo objeto de acción de responsabilidad extracontractual, como la
inauguración de un hospital o la construcción de un colegio 314. Ironizando, Bonfante
se pregunta por qué no se acciona en contra de las familias harapientas que optasen
por vivir en barrios de lujo 315. Por la aplicación de esta teoría los tribunales
franceses terminan en convertirse en los censores de la propiedad y vetan cualquier
uso nuevo que se quiera dar a la misma. Por lo demás, la pirueta técnica necesaria
para convertir la responsabilidad extracontractual en materias de vecindad en un
caso de responsabilidad objetiva es bastante grosera. El sistema francés es
evidentemente subjetivo y el intento de objetivarlo vía los usos anormales contradice
el texto y el espíritu de sus disposiciones legales. Además, envuelve una tautología,
toda vez que se afirma que se responderá de los daños causados por usos
extraordinarios de la propiedad, en virtud de lo extraordinario del uso, es decir, el
mismo elemento, la anormalidad, se ubica en el supuesto y el consecuente de la
disposición.

Las fallas teóricas y las dificultades prácticas que la teoría de los usos normales
supone, ha causado el general rechazo de la misma en todos los demás medios
jurídicos que, unánimemente, han optado por aplicar la teoría de las inmisiones para
regular estos supuestos. Si bien creemos que la teoría francesa, como un todo,
termina siendo insatisfactoria, el abuso del derecho sí puede constituirse en un
elemento válido para determinar la procedencia de la responsabilidad
extracontractual en caso de inmisiones. Si una persona ha utilizado sus bienes
provocando inmisiones y puede estimarse que el uso que hace de estos es abusivo,
en principio nace la responsabilidad extracontractual. En efecto, el criterio subjetivo
enunciado por Josserand para este tipo de casos parece bastante adecuado: habrá
abuso del derecho —y por tanto culpa en la responsabilidad extracontractual— si
(1) existe intención positiva de dañar a otro, (2) si se trata de satisfacer un interés
egoísta o, (3) si existen varias formas de realizar un acto, y el dueño eligió la más
nociva para los demás. Todos estos casos implican dolo (1) o negligencia (2 y 3) y
son perfectamente asimilables dentro de nuestro sistema de responsabilidad
extracontractual basado en la culpa aquiliana.

Sin embargo, en nuestro sistema jurídico la naturaleza misma del abuso del
derecho se encuentra bajo debate. La mayor parte de la doctrina y
jurisprudencia 316sostienen que sería un ilícito extracontractual y, por tanto, un
elemento asimilable dentro de los delitos y cuasidelitos donde los elementos
subjetivos de culpa y dolo serían aplicables. Los más notorios defensores de esta
corriente son Alessandri 317y Barros 318, quienes aparecen frecuentemente citados
de manera textual en nuestra jurisprudencia. Otra parte de la doctrina se encuentra
representada por Rodríguez Grez 319, quien defiende una teoría objetiva del abuso
del derecho, donde cualquier uso desviado de la finalidad social del mismo
constituiría un abuso y, por ello, sería ilegítimo, permitiendo tanto el ejercicio de la
responsabilidad extracontractual como de otras acciones. Esta postura ha recibido
algún apoyo jurisprudencial 320, aunque no mayoritario. Como destaca Terrazas, tal
vez la consecuencia más importante de esta teoría no se encontraría en materia de
indemnización por responsabilidad extracontractual, sino en que permitiría el
ejercicio de acciones de cese de actos nocivos por considerarlos abusivos 321.
Pensamos que, en materia de inmisiones, al distinguirse nítidamente la acción de
cese —o negatoria— de aquella de responsabilidad por los daños causados,
podemos optar cómodamente por una posición subjetiva en materia de
responsabilidad, puesto que, las manifestaciones objetivas más relevantes del
abuso del derecho en este campo, se encuentran cubiertas. En último término, la
teoría de las inmisiones y del abuso del derecho comparten antecedentes históricos
y dogmáticos importantes y, si bien en cierto sentido podría sostenerse que la teoría
de las inmisiones es una manifestación de un principio general que prohíbe abusar
del derecho 322—lo cual se manifiesta en la procedencia de una acción negatoria—
, esto es distinto a sostener que nuestro sistema jurídico admite la procedencia de
indemnizaciones sin culpa, lo cual contradice el texto y el espíritu del Código Civil.

No obstante, en nuestro Derecho nacional, donde las relaciones de vecindad son

raramente tratadas, en las contadas ocasiones en que se las menciona se las ha
analizado incidentalmente desde la perspectiva francesa, relacionándolas con la
responsabilidad extracontractual mediante citas de segunda mano de Ihering y un
extraño concepto de normalidad en las relaciones entre vecinos. Podemos
mencionar como pionero en este tipo de errores a Claro Solar, quien estudia las
relaciones de vecindad desde la perspectiva del abuso del derecho. Al respecto
señala que son actos abusivos los "usos ilegítimos o excesivos que no se hallan
expresamente prohibidos por las leyes positivas" 323, refiriéndose el primer caso a
los usos donde es imputable de culpa o dolo al agente (responsabilidad aquiliana)
y mientras que el segundo correspondería al uso anormal de un derecho, que —
como hemos visto— en la doctrina francesa se construye como un supuesto
independiente del abuso del derecho. A ese respecto, cita el caso de D.8.5.8.5, que
no se refiere al abuso del derecho sino a servidumbres e inmisiones, para tomar
luego de Ihering el concepto de normalidad y apoyarse en el parágrafo 906 del BGB,
que nuevamente no se relaciona ni con responsabilidad ni con abuso del derecho,
sino con la acción negatoria y el cese de inmisiones 324. En este sentido, importa
como un todo el sistema francés de relaciones de vecindad, no sólo con sus
defectos originales, sino con otros añadidos al considerar el abuso del derecho
como un criterio objetivo de responsabilidad que prescindiría de la culpa o dolo del
agente para reemplazarlo por la normalidad de los usos. Esto va más allá de la
teoría francesa que sólo entiende la normalidad como un criterio aplicable a las
relaciones de vecindad y no a otras esferas del derecho privado, puesto que
transformaría a los jueces en los supervigilantes de toda la actividad privada del
país.

Otro tanto podemos decir de Alessandri, quien, a propósito de su exposición de la

teoría del abuso del derecho, a su juicio de carácter subjetivo y fundada en el
ejercicio doloso o culpable de un derecho, saca a colación la teoría francesa de la
normalidad del ejercicio de los derechos en las relaciones de vecindad, como si
fuese parte del abuso del derecho. Esto es singular, toda vez que el uso normal o
anormal de los derechos se relaciona con la tesis objetiva del abuso del derecho e
implica una importante contradicción interna en la obra de Alessandri 325.

Actualmente, algunos autores nacionales han ligado el problema de la

responsabilidad extracontractual y las relaciones de vecindad, aunque siempre a la
pasada y desde la perspectiva francesa de los usos anormales 326. Estos últimos
distinguen entre el problema de los usos normales y el abuso del derecho, aunque
se mantiene en ellos el problema de introducir un elemento netamente objetivo —y
en buena parte infundado— dentro de un sistema de carácter subjetivo. Desde
nuestra perspectiva, el problema esencial de la normalidad es que, por sí misma,
es demasiado vaga para servir de fundamento a un sistema de responsabilidad. Lo
normal depende del contexto y esto, en la práctica, implica que un gran número de
inmisiones autoriza a cometer nuevas transgresiones transformando el abuso en
normalidad. El hecho de encontrarse un barrio dilapidado lo transformaría en una
suerte de far west del derecho donde las inmisiones serían normales y la
habitabilidad de las viviendas imposible. Por otro lado, en los barrios
consolidadamente habitacionales, dar un nuevo uso al suelo sería imposible, no
obstante, no generarse ninguna inmisión desde el mismo, puesto que activos
inmateriales podrían verse afectados. ¿El construir viviendas sociales en barrios de
clase acomodada constituiría un uso anormal? De acuerdo a la jurisprudencia
francesa que se cita en apoyo de esta teoría indudablemente sí, toda vez que es
estadísticamente infrecuente y rebajaría el valor de mercado de los demás
inmuebles. En último término, la teoría del uso anormal tiene un componente
clasista e inmovilista que la hace desagradable, además de ser jurídicamente
infundada y tautológica.

Por último, queda la hipótesis residual en que el caso no se encuentra regulado

por instrumentos de carácter normativo, no se trata de una actividad peligrosa y
susceptible de producir daños y la actividad no constituye un abuso del derecho.
Puesto que la acción de cese o negatoria no pertenece al mundo de la
responsabilidad extracontractual y se basa en principios diversos de ella —como es
la existencia de una perturbación posesoria— queda siempre a salvo para la víctima
su poder para exigir el cese de dichas inmisiones que turban el uso o goce que
detenta sobre sus bienes. No obstante, podrá exigir el pago de los perjuicios
derivados de la actividad del inmitente en caso de que demuestre culpa o dolo del
agente, de conformidad a las reglas generales.

Recapitulando, en caso de inmisiones nuestro sistema jurídico no sólo contempla

una acción de cese o negatoria, sino que además existe la posibilidad de interponer
conjuntamente con ella una acción de indemnización de perjuicios por la
responsabilidad extracontractual que le cabe al emitente en ella. La acción negatoria
es independiente de la indemnizatoria, por lo que se rigen por reglas diversas. La
primera tiene por objeto exigir el cese de las inmisiones provocadas por el emitente
en la medida que constituyan una perturbación para las facultades de uso y goce
que el afectado tiene sobre sus bienes. La segunda tiene por objeto exigir el pago
de los perjuicios materiales y morales que dicha actividad genere en la persona o
bienes de la víctima.

El principal problema que se enfrenta en materia de responsabilidad por

inmisiones es la prueba de la posición subjetiva de la víctima De conformidad a las
reglas generales que rigen la responsabilidad extracontractual en nuestro Derecho,
podemos estimar que la culpa se presume: (1) cuando se han quebrantado las
disposiciones reglamentarias en relación a emisiones y (2) cuando por la naturaleza
de la actividad esta crea un riesgo de inmisiones, de conformidad al artículo 2329.
Si no nos encontramos ante dichas situaciones, se puede estimar que la conducta
inmisiva constituye un abuso del derecho si (1) existe intención positiva de dañar a
otro, (2) si se trata de satisfacer un interés egoísta o, (3) si existen varias formas de
realizar un acto, y el dueño eligió la más nociva para los demás. En caso de que no
podamos estimar abusiva la conducta, entonces sólo quedará probar la culpa o el
dolo de acuerdo a las reglas generales.
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