RECUPERO DE ACTIVOS DE ORIGEN ILCITO...

NICOLS FRANCISCO BARBIER

Recupero de activos
de origen ilcito
Un nuevo desafo
para el derecho argentino
NICOLS FRANCISCO BARBIER (1)

El recupero de activos provenientes del decomiso de las cosas que han

servido para cometer algn ilcito, y de las cosas o ganancias que son el
producto o el provecho del delito (2) es una tendencia en constante crecimiento a nivel mundial y regional, que plantea el inmenso desafo en
nuestro pas de disear estrategias e instrumentos jurdicos eficaces para
lograr reparar el dao social producido por la violacin al ordenamiento
jurdico vigente. Por ello, planteamos estas lneas para reflexionar sobre
caminos posibles que debemos transitar para la recuperacin de los activos procedentes de conductas delictivas.
Debemos mencionar que la Repblica Argentina asumi el compromiso
internacional de avanzar en acciones concretas y necesarias para lograr la
identificacin de bienes y el recupero de activos de origen ilcito a partir de
la firma, la aprobacin y la ratificacin de la Convencin de las Naciones
Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas (ley 24.072); la Convencin Interamericana contra la Corrupcin
(ley 24.759); la Convencin Internacional Contra la Delincuencia Organizada Transnacional y protocolos complementarios (ley 25.632); la Convencin

(1) Director Nacional del Registro Nacional de Bienes Secuestrados y Decomisados durante
el proceso penal. Especialista en Derecho Administrativo.
(2) Cdigo Penal de la Nacin Argentina, art. 23.

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Interamericana Contra el Terrorismo (ley 26.023), y la Convencin de las

Naciones Unidas Contra la Corrupcin (ley 26.097). El mismo compromiso
fue asumido por nuestro pas a travs de su participacin directa en diversos foros internacionales, como el Grupo de los 20 (G-20) y el Grupo de
Accin Financiera (GAFI), entre otros.
Los Estados partes de las mencionadas Convenciones resolvieron ocuparse activamente de recuperar, rescatar y reintegrar a la sociedad en sus
diversas formas aquellos bienes que han sido instrumento, resultado y/o
producto del delito.
En una primera aproximacin a la temtica que nos convoca, partimos
de la premisa incontrastable de que tradicionalmente slo se entrena a
las autoridades encargadas de la persecucin penal para indagar sobre la
comisin de hechos delictivos y obtener segn el curso del proceso
absoluciones o condenas. En tal sentido, es necesario incorporar (o, en su
caso, fortalecer) al curso del proceso penal investigaciones patrimoniales
de el o los sospechosos involucrados en los hechos vinculados a la criminalidad compleja. Consideramos que esta apertura en la investigacin
preliminar es medular para privar a los acusados de los frutos del delito.
Este objetivo no slo debe lograrse mediante la ley penal, sino que es
necesario instrumentar y aplicar estrategias y medidas conjuntas entre los
Poderes del Estado, elaborando un poltica criminal integral que posibilite
un adecuado proceder para el recupero.
En este orden, es preciso mencionar que en el sistema penal argentino
se verifica un bajo impacto en la persecucin de los casos complejos de
criminalidad econmica en particular, de aquellos estructurales, intrasistmicos, altamente organizados, con efectos socioeconmicos relevantes y capacidad para permear el dispositivo de prevencin con un notable dficit en la obtencin de respuestas judiciales efectivas en tiempo
razonable. (3) Adems de ello, las penas tradicionales, tales como la pena
privativa de la libertad y la de la multa, no son muy eficaces contra las acciones del crimen organizado, y un complemento esencial de ellas es actuar contra sus bienes (y no slo contra las personas). (4) En esta estrategia
cobra especial protagonismo la figura del comiso o decomiso.

(3) Resolucin PGN N 914/2012.

(4) ORGANIZACIN DE ESTADOS AMERICANOS (OEA), Recomendaciones internacionales sobre
administracin de bienes decomisados, en Sistemas de administracin de bienes de
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Esto indica que debemos ahondar en la modernizacin del Derecho Penal

clsico para generar herramientas concretas y eficientes que posibiliten la
investigacin patrimonial oportuna y la posterior inmovilizacin de los activos relacionados con causas penales complejas a fin de obtener sentencias
judiciales que ofrezcan resoluciones sobre los bienes provenientes de actividades criminales. Todava, el decomiso del producto del delito no parece
haber producido un cambio en la forma de las investigaciones penales, en
el sentido de que continan orientadas exclusivamente a la condena y no
complementan este objetivo con el decomiso de ganancias ilcitas. (5)

En la etapa de la investigacin, son los jueces de instruccin y los fiscales

los encargados de develar la comisin del delito y adjudicar la responsabilidad penal a su autor/es. Esta primera aproximacin al hecho investigado
debe realizarse con las garantas constitucionales que derivan de nuestra
Carta Magna y Tratados Internacionales con jerarqua constitucional. Pero
lo que debemos agregar e investigar esencialmente en esta etapa es si
de la comisin o tentativa del ilcito existi un beneficio, provecho y/o
ganancia pecuniaria o patrimonial para el o los sujetos sospechados. Es
en el momento de la instruccin cuando se debe investigar el estado patrimonial del acusado, siempre que existan indicios razonables relacionados
con la actividad delictiva que se indaga. El principio que debe regir en
esta etapa es que nadie puede beneficiarse por acciones ilcitas. (6) De un
delito no puede nacer ningn derecho, beneficio, incremento o ganancia.
Por ello, debemos expandir la ptica de la investigacin para descubrir
si los imputados se han beneficiado por la comisin del delito. Es fundamental una exhaustiva investigacin orientada en este sentido para evitar la fuga, el desprendimiento o el blanqueo de las ganancias obtenidas
ilegtima e ilcitamente. Aqu se detectan los bienes relacionados con los
hechos delictuosos.

Amrica Latina y Gua para la Administracin de Bienes Incautados y Decomisados del

Crimen Organizado, Washington DC, OEA, 2011. p. 14.
(5) FREEDMAN, DIEGO, El decomiso del producto del delito en la Argentina, en Guillermo Jorge
et al., Recuperacin de Activos de la corrupcin, Buenos Aires, Del Puerto, 2008, p. 321.
(6) JORGE, GUILLERMO, El decomiso del producto del delito, en Guillermo Jorge et al.,
Recuperacin de Activos de la corrupcin, Buenos Aires, Del Puerto, 2008.

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Para recuperar activos provenientes de actividades ilcitas, consideramos

que es necesario transitar por cuatro etapas centrales con nuevas perspectivas de accin: investigacin, identificacin, decomiso y recupero.

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En este horizonte, debemos destacar la labor emprendida por el Ministerio

Pblico Fiscal, por el cual se instruy a los fiscales a travs de la Resolucin
N 134 del 13 de octubre de 2009, que en el marco de las investigaciones que se lleven a cabo por hechos de corrupcin, narcotrfico, lavado de
dinero, trata de personas, evasin tributaria, contrabando y dems delitos
relacionados con la criminalidad econmica, realicen en forma simultnea
a las medidas destinadas a lograr el esclarecimiento del hecho ilcito la
investigacin patrimonial de cada una de las personas involucradas . (7)
En este mismo sentido, la Procuracin estableci que los Fiscales Generales
adopten las medidas necesarias para no frustrar el recupero de esos bienes y
eviten, en el momento oportuno y sin dilaciones innecesarias, su libre disposicin por parte de los imputados o las personas jurdicas que representan. (8)
La etapa siguiente corresponde a la identificacin de los bienes involucrados o relacionados en la investigacin de la comisin del delito que
deben llevar a cabo los organismos estatales competentes, en conjunto
con las autoridades judiciales, de manera fehaciente y con caractersticas
precisas. Es preciso distinguir las cosas que han servido para cometer el
delito, de los efectos o productos del delito.
Son productos del delito los efectos que han sido utilizados intencionalmente para consumar o intentar el delito, por ejemplo: armas, inmuebles,
vehculos, cuentas bancarias, etc. Son efectos del delito los objetos que
son su resultado, sea porque le delito se ha producido, por ejemplo, una
sustancia adulterada.
El Estado nacional cuenta con registros pblicos capaces de identificar
los bienes especficamente. Podemos mencionar el Registro Nacional
de Armas, el Registro Nacional de Buques, el Registro de la Propiedad
Inmueble, el Registro Nacional de Aeronaves, entre otros, que permiten
identificar con veracidad las caractersticas del bien y la titularidad del mismo. Es trascendental para una efectiva poltica de recupero de activos que
estos organismos y el Poder Judicial se interrelacionen dinmica, fluida
e inmediatamente en la etapa investigativa para evitar operaciones de
encubrimiento, fuga o desprendimiento de los bienes. Adems de ello,
recordemos que el comiso o decomiso presenta caractersticas de especificidad e individualizacin, por lo cual es preciso contar con la informacin
(7) Resolucin PGN N 134 del 13 de octubre de 2009.
(8) Resolucin PGN N 129/2009.
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precisa por cada tipo de bien que poseen los registros. En nuestro pas,
el decomiso es objetivo. Por ello, debemos utilizar todas las herramientas
administrativas e instrumentales para develar el titular del bien, las caractersticas propias del bien y que permitan proceder al decomiso.
En cuanto al decomiso, el mismo est regulado en el Cdigo Penal. Recordemos que Argentina es un pas federal y son las provincias las que han
delegado en el Congreso Nacional (art. 75, inc. 12 CN) el dictado de los
cdigos de fondo, como el Cdigo Penal. En todo el territorio nacional la
figura del decomiso se regula por el artculo 23 del Cdigo Penal. El decomiso constituye una limitacin a la propiedad privada en inters
pblico ". Tal es su naturaleza jurdica. (9)

El decomiso es el traspaso de un bien de una persona al Estado. Lo que

hace esta medida es que se pierda por parte de una persona o sociedad
el derecho de dominio sobre un bien especfico y se traspase al Estado nacional, provincial o municipal. Por mandato del Cdigo Penal de la Nacin,
el decomiso beneficia al Estado. Ello nos permite afirmar que el decomiso
tiene una finalidad pblica, social y reparadora. Otra cuestin importante
es que el decomiso sirve para prevenir posteriores delitos y cuando un potencial delincuente quiera cometer un delito, tenga un riesgo concreto de
perder esa ganancia o provecho, producto de la comisin del delito. Esta
medida apunta a la prevencin de posteriores delitos y a la frustracin
del lucro indebido para el condenado. (11) Es importante tener presente
los efectos disuasivos y preventivos del decomiso, especialmente, en los
hechos vinculados al narcotrfico, donde organizaciones criminales trasnacionales que generan muchas divisas cometen delitos porque el beneficio
(9) MARIENHOFF, MIGUEL S., Tratado de Derecho Administrativo, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1966, p. 491.
(10) FREEDMAN, DIEGO, op. cit.
(11) FEDERIK, JULIO A., Comentario a los artculos 23 y 24, en David Baigun y Eugenio R.
Zaffaron (dirs.), Cdigo Penal y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial,
Bs. As., Hammurabi, 1997, t. 1, p. 309.

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Podemos definir al decomiso como una medida adoptada por la autoridad estatal que priva un bien con carcter definitivo. A diferencia de la
expropiacin, esta medida es aplicada sin que el afectado tenga derecho
a percibir un resarcimiento. (10) Tambin, hay que distinguir el decomiso de
la confiscacin. El decomiso reviste carcter objetivo, especial e individual.
La confiscacin presenta carcter general y est prohibida constitucionalmente en nuestro pas.

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o la ganancia les resulta mucho ms provechoso que la ulterior y lejana

condena privativa de la libertad. La realidad demuestra que cuando no se
afectan los recursos de esas organizaciones criminales, continan manejando, administrando, expandiendo, infringiendo y violando el orden jurdico porque siguen financindose. Inclusive desde la crcel, en el caso que
se llegue a una condena. El Dr. Blanco Cordero afirma que las medidas de
decomiso pasan a la categora de "arma principal" dentro del arsenal de
medidas contra los diversos delitos propios del crimen organizado.
El decomiso no slo tiene carcter retributivo, sino tambin preventivo o
disuasivo. Su principal sentido es el de impedir que el autor del ilcito penal
pueda seguir disfrutando de lo que por l obtuvo, ya que carecera de sentido imponer la pena y permitir que el delito siga produciendo sus efectos. (12)
Es oportuno detenernos en una discusin ardua y compleja sobre el carcter que reviste el decomiso. Dgase: es una pena accesoria? Es una
pena principal?
Tradicionalmente, se consideraba que para proceder al decomiso del producto del delito, era necesario obtener una sentencia penal condenatoria.
En este sentido, la Cmara de Casacin Penal, sala VI, ha dicho " que el
decomiso es una consecuencia accesoria a una pena principal, que constituye un efecto de la sentencia condenatoria cuando se configuran aquellas condiciones legalmente previstas y que, por encontrarse dispuesta en
la parte general del Cdigo Penal, resulta aplicable a todos los delitos
previstos en dicho cuerpo normativo y en bases especiales a menos que
dispongan lo contrario (art. 4 CP). (13) Esta situacin generaba un gran
problema a la hora de proceder al decomiso, por el tiempo transcurrido
desde la investigacin del hecho delictivo hasta la sentencia condenatoria.
A partir de la sancin de la ley 26.683 del 21 de junio de 2011, se modifica
esta situacin en determinados delitos complejos entre ellos, los regulados en el nuevo Ttulo XIII "Delitos contra el orden econmico y financiero", CPN y se establece que sern decomisados de modo definitivo,
sin necesidad de condena penal, cuando se hubiere podido comprobar la
ilicitud de su origen, o del hecho material al que estuvieren vinculados, y
(12) Cmara de Casacin Penal, sala IV, "Alsogaray, Mara Julia s/ recurso de casacin e
inconstitucionalidad", 09/06/2005.
(13) Cmara de Casacin Penal, sala IV, "Alsogaray, Mara Julia s/ recurso de casacin e
inconstitucionalidad", 09/06/2005, voto de Hornos.
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Por ello, consideramos que el decomiso puede dictarse independientemente de una sancin de fondo sobre la cuestin investigada (en determinados delitos) siempre que existan indicios suficientes que relacionen
el o los bienes al delito. Es decir, el decomiso, en ocasiones, reviste carcter accesorio y, en ocasiones, reviste carcter principal. Esta posicin
era admitida por Marienhoff al decir que el decomiso puede actuar como
medida o sancin principal, o como medida o sancin accesoria, segn los
casos, lo cual muchas veces depender de los "valores" en juego. (16) La
substancia del decomiso es la de "sancin penal", de carcter "preventivorepresivo"; a su vez, como sancin puede ser "principal" o "accesoria". (17)
Debemos considerar que por medio de la ley 25.815 se otorga a los jueces
la facultad de adoptar medidas cautelares para: asegurar bienes que eventualmente puedan ser sujetos de decomiso, hacer cesar la comisin de un
delito o sus efectos, y evitar que se consolide el provecho u obstaculizar la
impunidad de los partcipes. El artculo 23 del CPN establece que el
Juez podr adoptar desde el inicio de las actuaciones judiciales las medidas cautelares suficientes para asegurar el decomiso". Recordemos que
(14) Ley 26.683, art. 6.
(15) CENTRO DE INVESTIGACIN Y PREVENCIN DE CRIMINALIDAD ECONMICA (CIPCE), Nueva Ley de
Lavado de Activos, ver texto en: http://www.cipce.org.ar/cipce/index.php?option=com_co
ntent&view=article&id=331:cipce&catid=40cipce
(16) MARIENHOFF, MIGUEL S., op. cit., t. IV, pp. 489/490.
(17) MARIENHOFF, MIGUEL S., ibid.

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el imputado no pudiere ser enjuiciado por motivo de fallecimiento, fuga,

prescripcin o cualquier otro motivo de suspensin o extincin de la accin penal, o cuando el imputado hubiere reconocido la procedencia o
uso ilcito de los bienes". (14) Por lo cual, en virtud de esta ley se expande
el arco de punicin afectando directamente el patrimonio de los actores
y/o partcipes de ciertos crmenes complejos para que la decisin judicial
produzca efectos reparadores, integradores y correctores. Es necesario remarcar que esto no implica afectacin alguna al principio de inocencia,
desde que se exige la prueba de la ilicitud de los bienes para poder decomisarlos. (15) Esta medida impide la "liberacin", "fuga", "blanqueo" o
"desprendimiento" patrimonial durante el transcurso del proceso judicial.
En todo caso, el afectado por el decomiso sin condena tendr derecho a
la accin administrativa o civil de restitucin, y si se hubiere subastado slo
podr reclamar su valor monetario.

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las medidas cautelares son instrumentales, es decir, tienden a lograr que

se realicen los fines del proceso y tienen carcter provisional, (18) lo cual
significa que pueden ser revocadas de oficio o a pedido de parte.
As, el nuevo artculo 305 del CP introducido por la ley 26.683 ampla el universo de herramientas que tiene el juez con el fin de asegurar la custodia,
administracin, conservacin, ejecucin y disposicin del o de los bienes
que sean instrumento, producto, provecho o efectos relacionados con los
delitos investigados. (19)
Es importante tener presente que en materia de custodia y disposicin de
bienes objeto de secuestro en causas penales en el mbito de la justicia federal y nacional penal se regula por la ley 20.785 sancionada el 26 de setiembre
de 1974. Se establece un rgimen diferencial segn el tipo de bien que se
encuentre secuestrado. Entre ellos podemos citar los ms paradigmticos:
Cuando los bienes son dinero, ttulos o valores, se establece que deben ser
depositados en un Banco oficial, como el Banco de la Nacin Argentina.
Genricamente, se dispone que a seis meses del secuestro de bienes fsicos,
se debern vender transformndose en dinero. Se busca que el transcurso del
tiempo no deteriore la integridad del bien.
Bienes con inters cultural y cientfico: sern entregados a entidades pblicas
o privadas con antecedentes reconocidos en la materia.
Armas o explosivos pasarn a integrar el arsenal estatal, o se pondrn a disposicin del RENAR.
Automotores, cuando no se pueda restituir el automvil a su dueo, transcurridos los seis meses desde el secuestro o un plazo menor, la autoridad encargada de su depsito y custodia proceder a gestionar su descontaminacin,
compactacin y disposicin como chatarra.

En todos estos supuestos, siempre le corresponde al afectado, de no producirse el decomiso, solicitar la devolucin y restitucin del bien secuestrado al legtimo propietario, y solicitar un resarcimiento por los perjuicios
provocados por la privacin provisoria del bien. Por lo dicho, puede considerarse que el decomiso cumple una funcin reparatoria del dao social
causado, por lo que resulta importante otorgarle un sentido de restauracin de la justicia y restablecimiento del equilibrio perdido, destinado

(18) HORNOS, ROBERTO E., El reintegro en el proceso penal de inmuebles usurpados, en

Revista Jurdica La Ley, Bs. As., La Ley, 2001 E, 936.
(19) Ley 26.683, art. 5.
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a recuperar para la comunidad los activos obtenidos o utilizados en la

comisin de delitos socialmente daosos. (20)
En cuanto a la etapa del recupero, las tendencias jurdicas actualmente
dominantes en la lucha contra delitos complejos, entre ellos, el narcotrfico, el crimen organizado, el fraude, la corrupcin, el terrorismo incorporan
sanciones dirigidas hacia el patrimonio del delincuente. Debemos notar
aqu que la poltica criminal ms equitativa y eficaz de los pases en materia
de recuperacin de activos provenientes de conductas ilcitas consiste en
lograr un adecuado y efectivo recupero de los bienes involucrados en estas
conductas para afectar la economa de estas organizaciones asesinas.

Asimismo, en nuestro pas el sistema de administracin de las cosas decomisadas y su afectacin, disposicin y/o liquidacin estn reguladas por
la ley 23.853 promulgada el 18 de octubre de 1990, que establece, en su
art. 3, que constituyen recursos especficos, propios del Poder Judicial de la
Nacin, afectados al presupuesto de gastos e inversiones: los objetos
comisados, cosas perdidas, y todo otro ingreso que no teniendo un destino determinado se origine por causas judiciales. (22) Ahora, resta analizar si
esta actividad administrativa y recaudadora le corresponde exclusivamente
al Poder Judicial o es tarea compartida de los otros Poderes del Estado.
La primordial funcin del Poder Judicial, por mandato constitucional, es
la de impartir justicia en los causas que tome conocimiento. Esta funcin
es propia, exclusiva, inherente al Poder Judicial dentro del principio rector
de la Repblica, la divisin de poderes. Sin embargo, es oportuno dejar
establecido que la doctrina moderna reconoce la existencia de actividad
(20) Cmara Casacin Penal, sala IV, Alsogaray, Mara Julia s/ recurso de casacin e inconstitucionalidad", 09/06/2005.
(21) BAIGN, DAVID, "Bsqueda de un modelo integrado para neutralizar la criminalidad
econmica. Diseo de nuevos mecanismos institucionales de recuperacin de fondos
econmicos para el Estado", en Revista Electrnica del Instituto de Investigaciones Jurdicas
y Sociales "Ambrosio Lucas Rioja", Bs. As., Facultad de Derecho (UBA), 2008, ao 2, n 3.
(22) Ley 23.853.

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Ahora bien, segn las conclusiones de un trabajo de investigacin denominado "Bsqueda de un modelo integrado para neutralizar la criminalidad
econmica. Diseo de nuevos mecanismos institucionales de recuperacin de fondos econmicos para el Estado", (21) el sistema judicial argentino no muestra preocupacin por la recuperacin de activos, ni siquiera en
las escasas ocasiones en las que hubo sentencia condenatoria.

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administrativa en el mbito del Poder Judicial en base a la distincin entre

el Poder del Estado nico y sus diversas funciones. Y si bien la funcin administrativa es realizada principalmente por el Poder Ejecutivo, nada obsta
a la existencia de actividad administrativa en el mbito de los restantes
poderes constitucionalmente reconocidos. (23) Esta circunstancia demuestra que no existe impedimento alguno para la custodia, conservacin y
mantenimiento de los bienes secuestrados y/o decomisados por parte de
la Justicia. Ello requiere de gastos, costos y "prdidas" concretas, tanto
administrativas, presupuestarias, como de gestin, que encarecen la funcin judicial. Sin contar los innumerables bienes que se deterioran hasta
su prdida por la falla en la administracin.
Es aqu donde queremos realizar una propuesta, hacindonos eco de las
experiencias de otros pases y del soft law en esta materia, para aumentar
la investigacin patrimonial con recursos genuinos de las actividades que
se intentan combatir. El sistema jurdico argentino debe procurar un efectivo recupero, y que los recursos provenientes del mismo se utilicen para
la lucha contra el crimen organizado y delitos complejos.
El denominado G8 (pases centrales) ha propuesto en esta materia que los
Estados han de adoptar mecanismos para el recupero de activos de origen
criminal, y para ello se debe considerar el establecimiento de un Fondo de
Bienes Decomisados. (24) La Nota Interpretativa de la Recomendacin N 38
del organismo internacional GAFI-FATF, del cual nuestro pas es miembro
pleno, propone que los pases establezcan un fondo de decomiso de activos en el cual se depositarn todas o parte de las propiedades confiscadas,
con propsitos de cumplimiento de la ley, salud, educacin, y otros. (25)
Por ello, aportamos al debate en esta materia la necesidad de crear un
fondo de bienes decomisados, administrado por una comisin establecida por ley, que permita obtener y designar mayores recursos haciendo
ms efectivo el recupero de los activos y combatir el flagelo de la delincuencia organizada con mayores herramientas.

(23) SCJ de Bs. As., Villar de Puenzo, Leticia C. c/ Provincia de Buenos Aires, 20/02/1984.
(24) G8, Mejores Prcticas para la Administracin de Activos Incautados, Lyon-G-8 / Grupo
Roma, Subgrupo Penal de Asuntos Jurdicos, versin final 27 de abril 2005 de Asuntos Jurdicos.
(25) GRUPO DE ACCIN FINANCIERA INTERNACIONAL (GAFI), Mejores prcticas. Decomiso (Recomendaciones 3 y 38), Pars, GAFI/OCDE, 10 de febrero de 2010, p, 8.
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