ESCUELA DE POSTGRADO

MAESTRA EN DERECHO CIVIL Y EMPRESARIAL

Nuevas Tendencias del Derecho de la Persona y Familia

COMPILACIN REALIZADA POR:

MELISSA OCHARAN VELEZ
ROBERT CUADROS MEDINA

Docente: Dr. Julio Marroqun Mogrovejo

Arequipa Per

2015

TEMA:
Divorcio Sancin y Divorcio Remedio
Anlisis de la Sentencia 018-96-I-TC
TRABAJADO POR:

Zoila Ybar Achata

Shirley Gonzales Lizrraga
Divorcio Sancin y Divorcio Remedio
Anlisis de la Sentencia 018-96-I-TC

DIVORCIO SANCION
Ante el fracaso matrimonial se busca al responsable de este fracaso, quien
es sancionado por ley. Se establecen causales especficas y taxativas, todas
ellas describiendo inconductas.
Este tipo de divorcio se formula como el castigo merecido que debe recibir
el cnyuge culpable que ha dado motivos para el divorcio. Esta doctrina
presenta como requisito la culpabilidad de uno de los cnyuges, la
tipificacin de causales que dan lugar al divorcio y el carcter penalizador
del divorcio para el cnyuge culpable.
No obstante, se cuestiona esta posicin atendiendo a la dificultad que
representa determinar que tal o cual comportamiento de los cnyuges
merezca un premio o una sancin, lo cual podra conllevar a que la
sentencia que declare el divorcio termine por constituir un premio al
culpable y un castigo para el inocente.
Quienes critican esta corriente sealan lo peligroso del enfrentamiento entre
los cnyuges y el riesgo de la colusin entre aquellos. Pues, este tipo de
divorcio no hace ms que agudizar los conflictos, sin resolverlos, pues
"instala a los esposos en un campo de batalla, en un terreno de
confrontacin, en el que sacarn a relucir las miserias del otro, o terminarn
inventndolas para conseguir el divorcio
Segn esta concepcin se entiende que la ruptura matrimonial se da slo
por causales especficamente enumeradas por la ley, en lo que presupone la
comisin por parte de uno o de ambos cnyuges de hecho o actos culpables
cuya atribucin deviene incompatible con la continuacin de la vida en
comn, se exteriorizan por inconductas o faltas; en resumen, se puede
sealar que causan transgresiones de deberes y obligaciones, la realizacin
de conductas antijurdicas o contra la moral pblica; interesa la causa del
conflicto (acreditacin de la culpa) e interesa identificar al culpable.

DIVORCIO REMEDIO
Esta corriente tiene como iniciador al jurista alemn Khal, quien propone
como pauta para apreciar la procedencia del divorcio, la determinacin de si
la perturbacin de la relacin matrimonial es tan profunda que ya no puede
esperarse que la vida en comn contine de acuerdo a la esencia del
matrimonio.
De acuerdo con esta tesis, los requisitos para que se configure la causal de
divorcio seran: la desavenencia grave y objetivamente determinable, el
fracaso matrimonial como nica causal y la conviccin de que la sentencia
de divorcio es el nico remedio para solucionar el conflicto. De este modo,
una pareja puede divorciarse cuando el juez compruebe que el matrimonio
perdi su sentido para los esposos, los hijos y, por ende, para la sociedad
(PERALTA ANDIA, p. 257).
La tesis de la frustracin matrimonial admite el divorcio "cuando se ha
producido un fracaso razonablemente irreparable del matrimonio y ste no
puede ya cumplir la funcin que el ordenamiento le reconoce, su
mantenimiento, lejos de ser socialmente conveniente, es perjudicial por
constituir nicamente una corteza vaca de contenido y productora, en
cambio, de situaciones lacerantes o socialmente, en tales casos es
preferible levantar acta de la definitiva frustracin" (DEZ-PICAZO, p. 116).
No se busca un culpable, sino enfrentar una situacin conflictiva ya
existente, en la que se incumplen los deberes conyugales. Aqu no interesa
buscar al que provoc la situacin. El divorcio es considerado como
remedio, en el sentido que es una salida del conflicto conyugal, en el
que no pueden, no saben o no quieren asumir el proyecto existencial de
afectar la vida en comn, de naturaleza tica que la unin matrimonial
propone. As el divorcio remedio no indaga el porqu del fracaso conyugal,
ni a quien es imputable tal o cual hecho, lo que s importa es que se ha
generado una ruptura conyugal o quiebra matrimonial, la cual se pone de
manifiesto ante la imposibilidad, o la extraordinaria dificultad de alcanzar
las funciones esenciales del matrimonio, ya que tal situacin impone un
sacrificio superior a lo que razonablemente es exigible de acuerdo a las
condiciones sociales imperantes.
De la lectura del articulado del Cdigo Civil creemos que nuestros
legisladores han adoptado el sistema de divorcio sancin (incisos 1 al 7 y
el inciso 10 del artculo 333 del Cdigo Civil), sin embargo, si nos
detenemos en los incisos 8, 9, 11 y 12 (adicionados por la Ley 27495)
estaramos ante el divorcio remedio.

SISTEMA MIXTO
Hemos esbozado hasta ahora los fundamentos de los dos principales
sistemas de regulacin del divorcio; por un lado el divorcio sancin, basado

en un sistema subjetivo o de culpa del cnyuge; y por otro, el divorcio

remedio, sustentado de modo objetivo en la ruptura de la vida matrimonial.
Sin perjuicio del carcter antagnico de estos dos sistemas es preciso
sealar que su combinacin es posible, derivando en sistemas mixtos.
Estos sistemas mixtos son a su vez complejos, habida cuenta que
mantienen la posibilidad tradicional de la consecuencia de un cnyuge
legitimado activamente y otro pasivamente, sin perjuicio de la posible
inculpacin recproca reconvencional; y, adicionalmente, se admiten
causales no inculpatorias, lo que determina que cualquiera de los cnyuges
est legitimado para demandar al otro. Asimismo, los efectos personales y
patrimoniales del divorcio sancin pueden ser aplicables a quienes incurren
en causales no inculpatorias, atenuando el rigor objetivo de dicho sistema
(PLCIDO, p. 37).
Nuestro Cdigo Civil se adhiere a la tesis divorcista y dentro de ella opta por
combinar el divorcio sancin y el divorcio remedio, derivando en un sistema
mixto.
Ello se ha hecho an ms notorio con la reforma introducida mediante Ley
N 27495. En efecto, se admite el mutuo consentimiento (separacin
convencional) junto con causales de inculpacin de un cnyuge frente a
otro; as como causal es no inculpatorias (separacin de hecho o
convencional).
Hasta antes de la dacin de la Ley N 27495, se crea que los legisladores
de nuestro Cdigo, haban perdido una valiosa oportunidad de consagrar
legislativamente la doctrina del divorcio remedio, la cual se ajusta ms a
nuestra realidad, pues suele suceder que el alejamiento entre marido y
mujer es el resultado de un largo proceso de desavenencias,
incompatibilidad de caracteres y desajustes sexuales y emocionales
(PERALTA ANDA, p. 257).
La referida ley representa la reivindicacin de la corriente de frustracin del
matrimonio, al combinar de manera ms o menos equilibrada las bondades
del divorcio remedio, en tanto se aplica para el supuesto en que la vida en
comn deviene insostenible; y las del divorcio sancin, en tanto atena el
carcter fro y objetivo de la doctrina de la frustracin del matrimonio,
permitiendo distribuir entre los cnyuges la carga que importa la disolucin
del vnculo matrimonial.

ANALISIS SENTENCIA 018-96-I-TC

Aparentemente, la intencin del legislador al elaborar este artculo fue
otorgar al juez, dada la multiplicidad sociocultural del pas, un marco lo
suficientemente amplio para poder valorar los diferentes casos que se
presentasen. Veamos lo que prescribe el artculo primigenio:

Art. 337.- La sevicia, la injuria grave y la conducta

deshonrosa son apreciadas por el juez teniendo en
cuenta la educacin, costumbre y conducta de ambos
cnyuges.
No debemos olvidar que a travs de una Sentencia del Tribunal
Constitucional, de fecha 29 de abril de 1997, publicada en el Diario Oficial
El Peruano, el da 13 de mayo de 1997, recada sobre el Expediente 01896-I/TC, se declar FUNDADA en una parte una demanda de
inconstitucionalidad interpuesta por el Defensor del Pueblo contra el artculo
337 del Cdigo Civil, en la medida que la SEVICIA y la CONDUCTA
DESHONROSA que hace insoportable la vida en comn, sean apreciadas
por el juez teniendo en cuenta la educacin, costumbre y conducta de
ambos cnyuges, disposicin que qued DEROGADA en virtud de dicha
sentencia: la misma que declaro INFUNDADA la demanda en el extremo
referente a LA INJURIA GRAVE. Esto nos lleva a entender que el texto en
vigencia de la norma es el siguiente:
Art. 337.- La injuria grave es apreciada por el juez
teniendo en cuenta la educacin, costumbre y
conducta de ambos cnyuges.
Es importante precisar que la accin de inconstitucionalidad interpuesta por
el Defensor del Pueblo se fundament en que el artculo violaba el derecho
fundamental a la igualdad ante la ley establecindose que si bien la
finalidad de la conservacin del matrimonio que contiene el artculo es
legtima, no deben sacrificarse otras finalidades tambin legtimas y
constitucionales referidas a la defensa y desarrollo de la persona humana.
La resolucin en cuestin aclar que el trmino original "SEVICIA" deba
entenderse sustituido por el de "VIOLENCIA FSICA Y PSICOLGICA"(esto a
partir de la modificacin generada por el Cdigo Procesal Civil). El Tribunal
Constitucional consider que la violencia entre los cnyuges, sin importar en
qu lugar ocurra, o qu arraigada est, es siempre violatoria de derechos
constitucionales que, finalmente, protegen a todos los seres humanos.
Nos encontramos ante dos valores reconocidos como constitucionales y
legtimos: la defensa y conservacin del vnculo matrimonial (finalidad del
art. 337 C.C.) y la defensa de derechos fundamentales de la persona
individual, est o no casada.
El principio de igualdad plasmado en la Constitucin no slo exige, para el
tratamiento desigual en la aplicacin de la ley a las personas, que la
finalidad legislativa sea legtima, sino que los que reciban el trato desigual
sean en verdad desiguales; que los derechos personales a la dignidad, el
derecho a la igualdad, la integridad fsica, psquica y moral; el libre
desarrollo y bienestar; el honor y la buena reputacin; el derecho a una vida
en paz; el goce de un ambiente adecuado; el desarrollo de la vida; a no ser
vctima de violencia ni sometido a tratos humillantes, son derechos

constitucionales aplicables a todo ser humano, sin que interese su grado de

educacin sus costumbres, su conducta o su identidad cultural.
Apreciamos entonces que el Tribunal no considera legtima la preservacin
de un matrimonio cuando para lograrla, uno de los cnyuges deba sufrir la
violacin de sus derechos fundamentales, derechos que son inherentes a su
calidad de ser humano.
En cuanto a la costumbre, si bien es cierto que en algunos lugares del
territorio peruano, o entre algunas parejas, socialmente se acepta la
violencia del marido sobre la mujer, ello no justifica que el Estado recoja esa
costumbre por el simple hecho de ser tal, y la plasme legislativamente,
porque es deber el Estado y este Tribunal orientar a la sociedad peruana
hacia un status cada vez ms civilizado y justo. Costumbres que vulneran
derechos fundamentales como el de la integridad fsica y psicolgica, el de
la igualdad de los seres humanos, el de la dignidad personal y el derecho a
gozar de una vida en paz, deben ser erradicadas de la sociedad por el
Estado.
Por su parte, en relacin con la INJURIA GRAVE se consider que la gravedad
de la misma depende del sentimiento subjetivo, particular e interno que
ocasiona en la vctima, Y que la intensidad de ese sentimiento depende a su
vez del sentido de honor que ella tenga de s misma. Por lo anterior, se
consider que la gravedad de la injuria para convertir a sta en causal de
separacin de cuerpos o de divorcio, s debe ser apreciada por el juez
en cada caso concreto pues, a diferencia de la violencia fsica o
psicolgica, todo hecho supuestamente injurioso puede no serio, o serio con
distintos grados de intensidad, segn la educacin, costumbres o conductas
de la persona y de la pareja. En este sentido, se precis que la indagacin
del juez debe referirse al honor interno de la vctima y a la relacin con su
pareja, sin que sea gravitante el estrato social o cultural al que pertenezca.
No quiere decir que el juzgador deba clasificar a la sociedad por estratos de
mayor o menor cultura, costumbres o educacin, pues en un mismo estrato
econmico, social y cultural es posible encontrar parejas y dentro de estas,
personas, con distinta apreciacin y sentimiento de lo que constituye una
injuria grave: la indagacin del juez debe referirse al honor interno
de la vctima y a la relacin con su pareja, sin que sea gravitante el
estrato social o cultural al que pertenezca.
Veamos entonces; si la demanda pretende la declaracin del divorcio
vincular de las partes en litigio por la causal de INJURIA GRAVE imputable
a la cnyuge, el razonamiento jurdico, y el anlisis probatorio debe estar
circunscrito a dicho extremo, siendo irrelevante por impertinentes las dems
cuestiones surgidas a lo largo de la litis. La causal de injuria grave como
elemento de previa determinacin judicial del divorcio vincular se configura
por el atentado grave al honor y dignidad de uno de los cnyuges realizado
directamente por el ofensor, de manera tal que melle indubitablemente el
sentimiento interno que conlleva la dignidad humana. De conformidad con

lo previsto en el art. 337 del C.C., la causal de injuria grave deber ser
apreciada por el juzgado en su sentido humano, esto es atendiendo a las
condiciones de educacin, costumbres y conducta de los cnyuges; esta
previsin legal permite precisamente apreciar que determinados hechos,
que afectan a determinada persona pueden tener consecuencias jurdicas
distintas.
En la actualidad, la facultad del juez para apreciar estas causales teniendo
en cuenta la educacin, cultura, y conducta de ambos cnyuges, como
hemos visto, est limitada a la causal de injuria grave. El Tribunal
Constitucional, en mayora, consider que este supuesto no tena carcter
inconstitucional.
Debemos tener en cuenta que, para el caso de la INJURIA GRAVE el contexto
que rodea a los cnyuges justifica la valoracin diferente, no discriminatoria,
que puede efectuar el juez. En un contexto determinado las palabras o actos
pueden constituir una injuria. Para una pareja acostumbrada a un trato
particular, las mismas palabras y los mismos actos pueden no conllevar
ofensa alguna.
La situacin est por dems justificada, dado que tanto la percepcin de la
ofensa como el grado de perjuicio que puede producir en cada cual, tendr
matices diferentes de acuerdo a las condiciones personales y socioculturales de los cnyuges (CABELLO).
Como sabemos la gravedad de la injuria es una condicin determinante
para que se pueda constituir la causal. Los jueces estarn facultados para
medir y valorar la gravedad de la ofensa, teniendo en cuenta los criterios
contemplados en este artculo y apreciando de manera particular cada caso.
Finalmente, para el caso de la CONDUCTA DESHONROSA se consider que
en dicha causal debe apreciarse por el juzgador no solo el honor interno
sino el honor externo de la vctima, es decir, la opinin que tengan
los terceros sobre la conducta deshonrosa de su cnyuge. El Tribunal
consider, adems, que el requisito adicional de que la conducta haga
insoportable la vida en comn para constituir causal, la hace incidir sobre
valores y derechos fundamentales de la persona, reconocidos en la
Constitucin, por lo que su defensa no debera quedar al mero arbitrio del
juez.

CONCLUSION
En general el artculo permite diferenciar entre las personas, ya que no
todos actuamos de igual forma, debido principalmente a nuestra variada
educacin o cultura. A esto se suman las costumbres particulares de los
cnyuges o las costumbres propias de la regin de donde stos proceden o
residen. No consideramos que esto conlleve ningn tipo de discriminacin.
Sin embargo, es importante precisar que el ejercicio regular de un
derecho no es inocente, neutro o asptico, por lo que no se halla

amparado por la ley cuando transgrede los lmites de la

razonabilidad de conformidad con lo dispuesto en el art. II del T.P.
del Cdigo Civil. (ABUSO DEL DERECHO)

DOCTRINA
CABELLO. Divorcio y Jurisprudencia en el Per. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995;
CORNEJOCHVEZ. Derecho Familiar Peruano. Studium. Lima, 1991;
DEZPICAZO y GULLN. Sistema de Derecho Civil. Bosch. Barcelona, 1983;
ENN ECCERUS. Tratado de Derecho Civil. Bosh. Barcelona, 1953;
DE TRAZEGNIES. La Familia en el Derecho Peruano. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1990.
CASTILLO FREYRE; Libro Especializacin en Derecho de Familia Divorcio
Sancin y Remedio
CALDERON BELTRAN JULIO; La Obligacin Alimentaria en los divorcios por
causal de separacin de hecho (anlisis doctrinario y jurisprudencial).
CANTUARIAS SALAVERRY FERNANDO: Comentarios al Cdigo Civil

JURISPRUDENCIA
"La causal de injuria grave debe ser apreciada por el juzgador en su
sentido humano, esto es atendiendo a los condiciones de educacin,
costumbre y conducta de los cnyuges".
(Exp. N 1337-89-Lima, Segunda Sala Civil de la Corte Suprema,
HinostrozaMinguez, Alberto} Jurisprudencia Civil, tomo IV, p. 120)
"Se entiende a la violencia fsica o psicolgica como el trato reiterado y
cruel de uno de los cnyuges hacia el otro, quien dejndose arrastrar por
brutales inclinaciones, ultraja de hecho o psicolgicamente a su
consorte, salvando loslmites del recproco respeto que supone la vida en
comn".
(Cas. N 207- T-97-Lambayeque, El Peruano, 3/04198, p. 600)
"Constituye injuria grave el ultraje a los sentimientos o la dignidad de
uno de los cnyuges por el otro, y para apreciar si el ultraje justifica la
drstica medida de la separacin es menester que el juzgador tome en
cuenta la educacin, costumbre y conducta de ambos cnyuges".
(Cas. NS 1285-98, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia
Casatoria, p. 167)

TEMAS:
DAO MORAL
TRABAJADO POR:

Shirley Gonzales Lizrraga

Zoila Ybar Achata
NATURALEZA DEL DAO MORAL

1. SOBRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

10

Cuando una persona sufre un dao, una lesin a su patrimonio o a

algn bien extrapatrimonial, el Derecho ha diseado un sistema para
que la vctima no se vea desamparada en su pesar. En este sentido,
existen normas que obligan al responsable del perjuicio a resarcir el
dao

ocasionado,

generndose

la

responsabilidad

civil.

sta

es

definida como el conjunto de normas que como sancin obligan a reparar

las

consecuencias

daosas,

emergentes

de

un

comportamiento

antijurdico, que es imputable, fsica o moralmente, a una persona.

Se le considera tambin como el resultado de la accin por la cual el
hombre expresa su comportamiento frente a un deber u obligacin. Si
acta en la forma indicada por los cnones, no hay problema ni ventaja
y

resulta

superfluo

indagar

acerca

de

la

responsabilidad

ah

emergente.
En estos casos contina el agente, sin duda, siendo responsable por su
proceder, pero la verificacin de ese hecho no le acarrea obligacin
alguna, esto es, ningn deber, traducido en sancin o reposicin, como
sustituto
cumpli.

del
Lo

deber

que

de

obligacin

interesa,

cuando

previa,
se

habla

precisamente
de

porque

la

responsabilidad,

es

profundizar el problema de la violacin de la norma u obligacin ante

la cual se encontraba el agente. Cuando ocurre el dao, a la manera
de reparar las consecuencias daosas se le conoce como indemnizacin,
la cual usualmente comprende una suma de dinero que busca resarcir el
dao ocasionado al afectado. En ese orden de ideas, para que haya
responsabilidad civil es necesario un hecho causante y un dao causado
por ese hecho; es decir, que el hecho sea la causa y el dao su
consecuencia, por lo que entre hecho y dao debe de haber una relacin
de causalidad, pero esa relacin debe ser inmediata y directa, esto es
que el dao sea una consecuencia necesaria del hecho causante. Para
determinar los casos en los que existe responsabilidad civil, no basta
acreditar la existencia de una lesin a un derecho, sino se debe
cumplir con los siguientes presupuestos:
(a) La antijuridicidad o ilicitud.
(b) La imputabilidad, elemento que se forma sobre la base de dos
factores: la culpa y el dolo.
(c) El dao.
(d) La relacin de causalidad.

11

La antijuricidad o ilicitud supone un acto o una omisin cometidos en

contra

de

una

norma

del

ordenamiento

jurdico.

su

turno,

la

imputabilidad determina si una persona puede ser responsable por el

dao que ha causado. Para los 2 profesores franceses Colin y Capitant,
la culpa es el elemento esencial de la responsabilidad. Siendo as,
sealan que la culpa quiere decir que ese hombre no se ha conducido
como hubiera debido conducirse, que no ha hecho lo que hubiera debido
hacer.

Pero

sealan

que

solo

hay

responsabilidad

all

donde

hay

facultad de razonamiento. La doctrina es unnime en considerar al dao

como

el

factor

principal

de

la

responsabilidad.

Sin

dao,

efectivamente, no hay acto de reparacin.

2. SOBRE EL DAO
Si bien el dao est regulado en el Cdigo Civil, ste no nos brinda
una

definicin

del

mismo.

De

tal

manera

que

debemos

acudir

la

doctrina para poder establecer los alcances de esta concepcin. Al

respecto, Lafaille apunta que el dao es el detrimento, la lesin
total o parcial, y abarca, asimismo, el beneficio que no pudo hacerse
efectivo. A su turno, Alfredo Orgaz lo define como el menoscabo de
valores econmicos o patrimoniales, en ciertas condiciones, o bien, en
otras hiptesis particulares, la lesin al honor o a las afecciones
legtimas. Para Jaime Santos Briz, el dao es todo menoscabo material
o

moral

causado

contraviniendo

una

norma

jurdica,

que

sufre

una

persona y de la cual haya de responder otra. Adems, el concepto de

dao debe incluir la nota de antijuridicidad, pues tiene que existir
una infraccin a la norma jurdica.
Se puede decir que el dao, desde una ptica jurdica, es la lesin
que por dolo o culpa de otro recibe una persona en un bien jurdico
que le pertenece, lesin que le genera una sensacin desagradable por
la disminucin de ese bien, es decir, de la utilidad que le produca,
de cualquier naturaleza que ella fuese; o que es todo menoscabo que
experimente un individuo en su persona y bienes a causa de otro, por
la prdida de un beneficio de ndole material o moral, o de orden
patrimonial o extrapatrimonial.
De lo expuesto se desprende que existen dos tipos de dao: material o
patrimonial y moral. El dao material o patrimonial es aqul menoscabo
que

experimenta

una

persona.

recae

sobre

el

patrimonio,

sea

directamente en las cosas o bienes que lo componen, sea indirectamente

como consecuencia o reflejo de un dao causado a la persona misma en
sus derechos o facultades. A su vez, la doctrina distingue el dao

12

patrimonial en dos formas tpicas: dao emergente y lucro cesante,

siendo el primero la disminucin del patrimonio ya existente; y el
segundo, la prdida de un enriquecimiento patrimonial previsto. En
cuanto a la indemnizacin, sta debe comprender ambos aspectos, salvo
que la ley estipule lo contrario. A su turno, y conforme lo expresa
Milln Puelles, nuestra categora de personas nos viene justamente de
tener libertad y entendimiento, que no son atributos materiales, sino
espirituales.

De

tal

manera

que

los

bienes

materiales

no

son

los

nicos susceptibles de percibir un dao, sino tambin aquellos que no

ocupan un espacio fsico. La persona puede sufrir atentados contra su
integridad, salud mental y psicolgica, el honor, reputacin y dems
bienes extrapatrimoniales.
La figura comentada es la afectacin a los derechos personalsimos
que, como menciona Roberto Brebbia, son aquellos que el ser humano
posee por su condicin de persona y no pueden ser objeto de comercio
jurdico. Por su lado, Trigo Represas menciona que se trata de un
agravio

implicado

con

la

violacin

de

alguno

de

los

derechos

personalsimos, o sea de esos derechos subjetivos que protegen como

bien jurdico las facultades o presupuestos de la personalidad.
De lo expuesto y como anteriormente he sealado, opino que el dao
moral surge cuando el acto ilcito no comporta necesariamente por s
ningn menoscabo para el patrimonio, en su contenido actual o en sus
posibilidades futuras, pero hace sufrir a la persona, molestndola en
su seguridad personal, o en el goce de sus bienes, o hirindola en sus
afecciones legtimas.
Para un mejor entendimiento debemos apreciar qu es lo que se daa con
el acto ilcito. En ese sentido, no se daa el derecho que protege el
objeto, debido a que este se viola o contradice. Tampoco se daa el
poder

de

actuar

hacia

el

objeto

mismo

hacia

la

expectativa

de

satisfaccin, ya que ste se neutraliza o paraliza. Lo que se daa es

el objeto mismo sobre el cual recae la accin. De manera tal que
cuando la accin recae sobre uno de los modos de ser espirituales,
esto es sobre manifestaciones personalsimas, es dao moral. En ese
sentido, sostengo junto a Castillo Freyre que la definicin de dao
moral debe ser lo ms amplia posible, incluyendo todo dao o perjuicio
a la persona en s misma fsica o psquica, as como todo atentado
contra sus intereses extrapatrimoniales, es decir, todo menoscabo de
un bien no patrimonial o a un inters moral por quien se encontraba
obligado a respetarlo, ya sea en virtud de un contrato o de otra
fuente.

13

Es justamente ste el fundamento que justifica la aceptacin del dao

moral a las personas jurdicas, por cuanto tambin son susceptibles de
la lesin de bienes no patrimoniales. Tal como afirma Brebbia el dao
moral es toda lesin, conculcacin o menoscabo de un derecho subjetivo
o

inters

legtimo,

de

carcter

extrapatrimonial,

sufrido

por

un

sujeto de derecho como resultado de la accin ilcita de otra persona.

Siguiendo

esta

lnea

de

pensamiento,

sera

inaceptable

dejar

desprotegidos estos derechos de una persona jurdica y se debe tomar

en

cuenta

que

toda

extrapatrimoniales
carcter

puede

ser

persona

de

titular

intereses

sujeto

pasivo

de

legtimos
de

dao

derechos
que

subjetivos

revistan

moral.

el

Llambas,

mismo
por

su

parte, ha reconocido como derechos extrapatrimoniales de las personas

los

atributos

derecho

al

vctimas

inherentes

honor

de

buena

calumnias

la

personalidad.

fama,

pudiendo

injurias.

las

Adems,

Asimismo

reconoce

personas

morales

reconoce

los

el
ser

derechos

constitucionales de libertad de prensa, de libertad de asociacin y

libertad

de

enseanza.

Por

ltimo,

afirma

que

las

asociaciones

fundaciones gozan de derechos disciplinarios respecto de terceros y en

conformidad

con

sus

estatutos.

Negar

la

tutela

los

derechos

extrapatrimoniales de las personas jurdicas o de existencia ideal

demuestra una visin restringida del dao moral, y se estara dejando
desamparado a un sujeto de derecho digno de tal proteccin. Debido a
la naturaleza del dao moral, resulta compleja la cuantificacin de la
indemnizacin,

ya

que

estos

bienes

personalsimos

no

tienen

valor

establecido en el mercado, en el cual un juez pueda basarse para hacer

este clculo.
Adems,

el

dao

moral

es

irreparable,

toda

vez

que

no

se

puede

devolver el objeto sobre el cual recae la accin a su estado original.

A manera de ejemplo, si un hecho causa a una persona depresin severa,
el dao ya ha sucedido, y por ms que en un futuro pueda volver a
estar

equilibrada

emocionalmente,

no

hay

nada

que

se

pueda

hacer

respecto a los momentos en los que estuvo bajo severa pena y angustia.
Esta

posicin

es

respaldada

por

Cifuentes

quien

seala

que

no

es

posible la reparacin integral con la equivalencia perfecta e idntica

a la que se procura frente al dao material. Asimismo, la esencia del
dao moral o extrapatrimonial se demuestra a travs de la estimacin
objetiva

que

har

el

juez

de

las

presuntas

modificaciones

alteraciones espirituales que afecten el equilibrio emocional de la

vctima.
extensin

La
e

entidad

intensidad

magnitud
con

sentimientos de esta ltima.

que

del

dao

aqullas

moral
se

resultar

manifiesten

de
en

la
los

14

Supongamos, por ejemplo, que la vctima de un accidente de trnsito

es un joven futbolista quien acaba de firmar contrato con uno de los
clubes de ftbol ms importantes de Europa y en aquel accidente pierde
la

pierna.

Se

podr

determinar

con

facilidad

el

dao

emergente

incluso el lucro cesante, basndose en el contrato que suscribi con

el equipo europeo. Pero el dao moral? Se deber tomar en cuenta la
depresin,
deber

la

seguir

condicin
el

juez

econmica
para

de

lograr

su

una

familia?

Qu

indemnizacin

parmetros

que

resulte

justa?.

3.-EL DAO MORAL EN EL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL

La doctrina considera a la obligacin como un vnculo jurdico o relacin

jurdica, lo que significa un lazo que une al deudor con el acreedor
sancionado por la ley. La nica forma, como se sabe, de que la persona
obligada pueda romper el vnculo, es realizando la prestacin debida, o sea
pagando, lo que resulta ser la manera normal de extinguir la obligacin .
Opina la mayora de la doctrina que la distincin sobre los resultados
o consecuencias de la accin antijurdica determina la clasificacin
del dao: si sta ocasiona un menoscabo en el patrimonio, afectando su
actual composicin o sus posibilidades futuras, el dao es material o
patrimonial, aunque el derecho atacado sea inmaterial; si, en cambio,
no afecta al patrimonio pero lesiona los sentimientos de la vctima,
existe dao moral y no patrimonial. Adoptando dicha distincin, cabe
la posibilidad de la existencia del dao moral en la inejecucin de
obligaciones, puesto que depende la repercusin que tenga el dao y no
el derecho que se viole. Afirma Emilio Betti que debe intuirse tanto
la necesidad de distinguir la prestacin en s misma considerada, como
el inters a satisfacer al cual sirve la prestacin, en cuanto es
destinada

aportar

al

acreedor

una

utilidad

(la

cual,

aunque

es

apreciable en la vida de relacin, no es valuable en dinero en s

misma considerada), a satisfacer un inters tpico que, por s mismo,
no se reduce a una valoracin pecuniaria, como por ejemplo el inters
por la cultura, la salud u otros semejantes. Con el propsito de
ilustrar dicha distincin, el referido autor expone que las utilidades
que

suelen

procurar

las

actividades

del

maestro,

el

mdico

el

abogado, al alumno, al paciente o al cliente, respectivamente, podrn

tener algunas veces relevancia econmica, pero por lo general son de
carcter inmaterial. Las enseanzas del maestro, la salud que debe
devolver el mdico o la obtencin del xito en la causa judicial a
favor del cliente, tienden a la satisfaccin de un inters, pero el

15

inters por recobrar la salud, la adquisicin de cultura, o el xito

de

una

causa,

independientemente

de

las

posibles

consecuencias

econmicas, es un inters que no es ciertamente susceptible de una

valoracin

patrimonial.

Entonces,

cuando

la

responsabilidad

contractual es producto de una prestacin mal ejecutada o incumplida,

y

dicha

prestacin

extrapatrimonial,

como

tena

como

el

curarse

de

fin
en

satisfacer
el

caso

de

un

inters

la

relacin

mdicopaciente, el dao ser extrapatrimonial, ya que la posibilidad

de recuperar la salud se ve frustrada cuando el mdico acta con
imprudencia o negligencia. Por ese motivo, el legislador ha reconocido
esta posibilidad y la recoge en el artculo 1322 del Cdigo Civil
peruano, autorizando la reparacin del dao moral cuando l existe.
Cabe anotar, sin embargo, que el mero estado de inseguridad o el
eventual fracaso del inters contractual, no justifica la reparacin
de un dao moral. La incertidumbre, molestias y dems padecimientos
que soporte un contratante cumplidor frente al incumplidor, no son,
como dicen algunos, entidad suficiente para considerarlos como dao
moral.

As,

se

establece

como

principio

general

que

en

materia

contractual el dao moral no se presume, y quien invoque dicho agravio

debe probar los hechos y circunstancias que determinan su existencia.
Los

jueces

debern

en

estos

casos

analizar

en

particular

las

circunstancias fcticas y as poder determinar si los hechos tienen

capacidad

suficiente

para

producir

lesin

en

las

afecciones

legtimas del accionante que reclama indemnizacin.

4. SOBRE LA INDEMNIZACIN LA INDEMNIZACIN

La indemnizacin, como se ha mencionado previamente, es la suma de

dinero que recibe la vctima despus de haber sufrido un perjuicio o un
dao. El propsito de esta cantidad de dinero percibida por la vctima se
encuentra en discusin dividida a nivel doctrinal. Por un lado, cierto sector
establece que posee carcter resarcitorio; y por el otro, se sostiene que es
de carcter punitivo o sancionatorio.
Resulta obvio, a m entender, que en materia de responsabilidad civil
la

reparacin

del

dao

es

una

obligacin

de

naturaleza

civil,

diferencia de las penas de privacin de la libertad, que son punitivas

y privativas y que operan en materia penal. As, el fundamento de la
responsabilidad se centra en la regla moral que establece que nadie
est

facultado

jurdicamente

para

causar

dao

otro.

Si

uno

transgrede dicha regla, est obligado a reparar o responder por los

perjuicios causados, sea que estos deriven del incumplimiento de una

16

obligacin previamente contrada (responsabilidad civil contractual),

o sea que emanen de un hecho previsto por la norma jurdica y que
viola un derecho absoluto que es correlativo de un deber de abstencin
a cargo de un sujeto pasivo universal e indeterminado (responsabilidad
extracontratual. Dicho fundamento lleva anexo el principio de buena fe
que debe imperar y con el que precisan impregnarse todos los actos o
negocios celebrados o a celebrarse. En ese sentido, Alfredo Orgaz
afirma que tanto la indemnizacin de los daos materiales como la de
los morales tiene un estricto carcter de reparacin, al menos en el
Derecho moderno: una y otra, en efecto, no se proponen inmediatamente
imponer un mal al responsable, infligirle un castigo, sino tan solo
procurar a la vctima una satisfaccin o compensacin de los daos que
ha sufrido, en su patrimonio o en sus valores morales, a raz del acto
ilcito.

El

carcter

resarcitorio

de

la

indemnizacin

tambin

es

defendido por Bustamante Alsina, quien manifiesta que el dao moral no

difiere de la reparacin del dao material, que aqul como ste no es
sino especies del dao y, por consiguiente, la reparacin en ambos
casos cumple una funcin resarcitoria. Ripert, defendiendo la postura
que considera como fundamento de la indemnizacin la funcin punitiva,
seala que lo que mira en realidad la condena no es la satisfaccin de
la vctima, sino el castigo del autor. Para l, los daos e intereses
tienen

carcter

ejemplar.

Contestando

esta

posicin

se

pronuncia

Santos Cifuentes en su obra El dao moral y la persona jurdica, en

la que procede a establecer la definicin de la pena y en base a ello
refuta

la

afirmacin

de

Ripert.

La

pena

no

es

directamente

reparatoria del delito, no compone la ofensa que el delito traduce ni

se impone para lograr ese objetivo, La pena no es una retribucin en
el sentido gramatical de esta palabra. Es retribucin porque es con lo
que la sociedad responde al mal que, como defensa de los derechos de
los

otros

individuos

de

la

sociedad,

implica

el

delito.24

Sin

embargo, existe en doctrina una posicin mixta. sta consiste en que

si se est de acuerdo en que el dao moral es la lesin o agravio a
intereses extrapatrimoniales de la persona, y que este agravio afecta
bienes jurdicos que el Derecho protege, la funcin indemnizatoria del
dinero no puede encontrarse en el criterio de equivalencia, propio del
resarcimiento de los daos patrimoniales. As, esta posicin concluye
que no es posible adoptar un criterio apriorstico, dogmtico, que
satisfaga
revestir

de
el

antemano;
doble

que

carcter

de

la

reparacin

resarcitorio

del
para

dao
la

moral

puede

vctima

de

sancin para el agente del ilcito que se le atribuye. En doctrina

nacional,

Espinoza25

propone

clasificar

las

funciones

de

la

responsabilidad civil a partir de sus protagonistas. Seala que con

respecto

la

Derecho

de

la

Responsabilidad

Civil,

vctima,

es

17

satisfactiva; al agresor, sancionadora, y a la sociedad, disuasiva o

incentivadora de actividades. As mismo, seala que es comn a los
tres

anteriores

la

funcin

distributiva

de

costos

de

los

daos

ocasionados. Por otro lado, la indemnizacin se trata de no dar a la

vctima ms de lo necesario para borrar el perjuicio sufrido, evitando
de este modo que se enriquezca injustamente; pero se trata tambin de
no

darle

menos,

transformando

la

reparacin

en

algo

ilusorio,

simblico o simplemente inconducente a los fines perseguidos. Es as

que se suele utilizar sumas de dinero para efectuar el resarcimiento
del dao, toda vez que se entiende que el dinero es el nico medio
idneo de dar a la vctima aquellas satisfacciones que, si no harn
desaparecer los sufrimientos padecidos, por lo menos han de paliar sus
efectos. Defendiendo esta posicin, se encuentra el profesor argentino
Alfredo Colmo, quien contradiciendo a quienes sostienen la inmoralidad
de

la

reparacin

en

dinero,

por

cuanto

todo

caso,

se

materializa

un

valor

objetivo, seala:
1.

Que

debiera

indicarse,

en

otra

forma

de

reparacin

adecuada, ya que no se pone en tela de juicio con tal argumento, la

necesidad misma de la reparacin.
2.

Que

hay

valores

morales

retribuidos

en

dinero

los

mdicos,

abogados, profesores, etc., que no son mirados por eso como inmorales
en ninguna parte del mundo.
3. Que la reparacin en dinero es la nica concebible, por lo mismo
que no hay otra que pueda suplirla, por donde en el peor de los casos,
resulta un mal necesario e insustituible.
4. Que en todo caso con el dinero es posible procurarse goces que
compensen los perdidos.
5. Que finalmente esa reparacin llena en el caso no una funcin de
equivalencia, como en los daos pecuniarios, sino de satisfaccin
No obstante, dicha cuantificacin, en la prctica, resulta complicada,
tanto en los daos patrimoniales como extrapatrimoniales, ya que no se
tiene

en

cuenta

solo

el

objeto

daado,

sino

el

valor

para

la

persona.Si se tiene en mente que reparar significa devolver el bien

daado a su estado anterior, fcilmente se llegara a la conclusin de
que dicha accin no es posible en todos los supuestos. De esa manera
se manifiesta Bustamante Alsina cuando seala que reparar un dao no
es siempre rehacer lo que se ha destruido, lo cual es casi imposible;
es

tambin

dar

la

vctima

la

posibilidad

de

procurarse

satisfacciones equivalentes a las que ella ha perdido. Tanto en el

18

dao patrimonial como en el extrapatrimonial, resulta complicado para

el juez, el Derecho y en general para cualquier persona, devolver las
cosas a su estado anterior al accidente. En estos casos, deber el
juzgador abstenerse de tratar de resarcir el dao? Claro que no, ya
que

lo

que

busca

el

Derecho

es

encontrar

la

solucin

ms

justa

posible. Por esa razn, el Derecho positivo ha optado por establecer

reglas de indemnizacin que busquen compensar el dao padecido por la
vctima a travs de sumas de dinero que reflejen lo ms objetivamente
posible el valor del bien daado. En la misma lnea de pensamiento se
basa el principio que fundamenta la indemnizacin en los casos en que
se reclama por dao moral. As, los profesores franceses Mazeaud y
Tunc sealan que la indemnizacin no siempre busca rehacer el bien
ultrajado, sino brindar a la vctima la posibilidad de experimentar
situaciones

satisfactorias

equivalentes

las

que

ha

perdido.

Entonces, cmo se debe determinar el valor del resarcimiento?

De lo expuesto se tiene ya bastante claro que no es posible utilizar
criterios objetivos para determinar la suma de la indemnizacin por
dao

moral,

debido

que

ste

supone

una

afectacin

un

bien

abstracto, solo comprobable por el propietario.

El profesor argentino Eduardo Zannoni, seala que cada juez, en cada
caso concreto, condena a la reparacin equitativamente teniendo en
consideracin las circunstancias del hecho, la conducta del agente, la
situacin

existencial,

individual

social,

de

la

vctima

damnificados, etc. Es decir, procurando que la condena realice la

justicia conmutativa. Tal es el significado que debe darse al prudente
arbitrio

judicial

que

se

reclama

en

la

aplicacin

de

las

normas

generales. Adems, se estima que la evaluacin del dao debe llevarse

a cabo en concreto, teniendo en cuenta la mayor o menor sensibilidad
de

la

vctima,

adecundose

datos

reales

individuales

que

el

juzgador debe tratar de aprehender, rechazando lo genrico o ficticio.

De nada basta sostener que debe resarcirse a la vctima por dao
moral,

para

luego,

indemnizacin,

hacerlo

compensa;

bien,

indemnizaciones

al
con

tiempo
una

hacerlo

simblicas

de
suma

determinar
puramente

arbitraria

insignificantes;

el

monto

simblica,

de

la

que

nada

caprichosamente.

Ni

ni

indemnizaciones

enriquecedoras; ni indemnizaciones arbitrarias. Nada de eso hace bien

a la idea de justicia y equidad que se busca consagrar.
Al respecto, Jos A. Martn de Mundo seala que el clculo de lo moral
es solo una cuestin de hecho comprobada en la realidad de la vida:
son las circunstancias de persona, lugar y tiempo, en defecto de las
previsiones

contractuales,

las

llamadas

establecer

el

criterio

19

judicial sobre la cantidad y procedencia de la indemnizacin pedida,

con

arreglo,

naturalmente,

la

prueba

producida

por

el

acreedor

reclamante en las actuaciones que se consideren. As, MossetIturraspe

y

Ravazzoni,

indican

que

en

la

evaluacin

del

dao

en

s,

cabe

dilucidar si priman los criterios objetivos o subjetivos. Los primeros

parten, en sede de dao moral, del hombre medio, del inters tipo,
del

sufrimiento

normal.

Los

segundos,

en

cambio,

atienden

al

perjudicado en concreto, a su dolor, a su situacin personal, con

base en su sensibilidad, su entorno, sus circunstancias. Del mismo
modo, se dice que la evaluacin del dao debe llevarse a cabo en
concreto,

teniendo

en

cuenta

la

mayor

menor

sensibilidad

de

la

vctima, adecundose a datos reales e individuales que el juzgador

debe

tratar

de

aprehender,

rechazando

lo

genrico

ficticio.

Entonces, la cuanta debe medirse prestando atencin a la intensidad

del dao moral causado y no con exclusiva importancia al grado de
culpabilidad

indemnizacin

reprochabilidad

del

dao

moral

del

obrar

tiene

por

del

agente,

naturaleza

que

solo

el

no

ya

la
ser

punitorio, sino tambin un propsito de resarcimiento o compensacin

para

la

vctima.

particular,

Simultneamente,

debido

que

no

se

todas

debe

las

analizar

personas

cada

sufren

caso

los

en

mismos

malestares derivados de las mismas acciones. Es importante tener en

cuenta el perfil de la vctima, para tratar de compensar de la manera
ms

efectiva

el

dao

producido.

pesar

de

lo

expuesto,

resulta

necesario sealar que el derecho a reclamar la indemnizacin no se

puede extender a todas las personas que tengan un sufrimiento. Es as
que en la doctrina nacional, De Trazegnies pone una limitacin a este
derecho al sealar que no es posible desplazar el peso

econmico del

dao sufrido por la vctima y colocarlo sobre otra persona si no

existe

alguna

buena

razn

para

que

esta

otra

lo

soporte.

Buena

razn es un trmino que deber ser regulado por la jurisprudencia, ya

que de indemnizar a cada persona que haya sufrido un agravio a un bien
no patrimonial, se impondra al responsable la obligacin de resarcir
en un monto superior al dao que hubiese podido causar. Es necesario
entonces

encontrar

criterios

que

delimiten

el

grupo

de

personas

accesibles a este derecho.

5. CUNDO SE PUEDE SOLICITAR LA INDEMNIZACIN POR DAO MORAL?
Para que se pueda resarcir el dao moral se deben cumplir ciertos
requisitos. Al tratarse, como ya se ha mencionado, de un dao no
patrimonial, no se puede saber a ciencia cierta quines son aquellos
que

han

padecido

dicho

agravio,

debido

la

naturaleza

extrapatrimonial del mismo que dificulta su probanza. Resulta entonces

necesario

establecer

quienes

podran

ser

titulares

del

derecho

de

20

exigir la reparacin monetaria. As, se debe presentar una relacin de

causalidad entre el dao y el acto ilcito. Quien vaya a efectuar la
reparacin deber hacerlo por los efectos de sus actos y por nada ms.
No se puede hacer responsable a una persona por daos que no deriven
de sus acciones. En segundo lugar, el dao debe ser cierto. Esto no
quiere decir que el dao tenga que probarse; basta simplemente que la
vctima

acredite

la

accin

antijurdica

la

titularidad

del

accionante. Adems, el dao debe ser personal al accionante, es decir,

solo quien lo sufre puede reclamarlo; debido a que el dao moral es de
carcter personalsimo, nadie puede alegar un sufrimiento que no ha
padecido.

La

reparacin

econmico

menoscabado,

no
sino

tiene

por

ofrecer

objeto
una

restablecer

satisfaccin

un

valor

quien

ha

sufrido de manera ntima. Finalmente, se necesita que quien lo invoque

pueda ser considerado como un damnificado en sentido jurdico. De
esto se desprende que se debe establecer quines resultan titulares de
la accin de indemnizacin, puesto que de ser todos aquellos los que
sufren

el

agravio,

la

multiplicidad

de

damnificados

(familiares,

pareja, amigos, etc.) perjudicara devastadoramente al responsable,

desvirtuando

el

Respecto

esto

responsable,

sentido

ya

de

ltimo,
que

la

justicia
ello

destinado

representa

relacin

de

un

personas

la

indemnizacin.

peligro
que

se

para

puedan

el
ver

afectadas moralmente por un hecho puede resultar inmensa, perjudicando

econmicamente de manera exagerada a quien deba efectuar la reparacin
Actualmente a nivel de legislacin comparada se utiliza como criterio
para limitar a los accionantes el vnculo de parentesco en relacin
con la vctima. En ese sentido, en los casos de homicidio, tanto el
Cdigo

Suizo

de

las

Obligaciones

como

el

Cdigo

Civil

de

Mxico

conceden reparacin del perjuicio moral a la familia del fallecido. El

Cdigo Venezolano y el Proyecto FrancoItaliano de las Obligaciones y
Contratos la reconocen a los parientes afines y cnyuges.

6. DAO MORAL EN EL CDIGO CIVIL

A diferencia de Argentina, donde se restringe a ciertos casos el dao
moral, en el Per se otorga una proteccin en sentido amplio a la
reparacin

del

agravio

contemplado

en

Derecho

Familia,

de

tres

moral.

El

concepto

de

secciones

de

nuestro

Cdigo

Efectos

de

las

dao

Obligaciones

moral

Civil,
y

ha
a

sido

saber:

Responsabilidad

Extracontractual:
Artculo
comprometen

351.

Si

los

gravemente

el

hechos

que

legtimo

han

determinado

inters

personal

el
del

divorcio
cnyuge

21

inocente, el juez podr concederle una suma de dinero por concepto de

reparacin del dao moral. Conforme seala Peralta Anda, se debe
entender que se le ha causado dao moral al afectarse al cnyuge
inocente en sus bienes extrapatrimoniales, como el honor, prestigio,
consideracin

social,

etc.,

particularmente

si

los

hechos

que

han

determinado el divorcio comprometen gravemente el inters personal de

aqul cnyuge. Este precepto deber interpretarse sistemticamente con
los artculos 1984 y 1985 del cdigo Civil.
Artculo 1322. El dao moral, cuando l se hubiera irrogado, tambin
es susceptible de resarcimiento. Respecto de este artculo, Max AriasSchreiber sostiene que si bien es difcil mensurar el dao moral, ello
tendr

que

someterse

en

definitiva

al

criterio

de

conciencia

del

juzgador. En ese sentido, las normas de justicia imponen la obligacin

de indemnizar siempre el detrimento irrogado, sea que se trate de
daos exclusivamente patrimoniales, o de daos morales que engendren o
no perjuicios patrimoniales.
Articulo 1984. El dao moral es indemnizado considerando su magnitud y
el menoscabo producido a la vctima o a su familia.
Articulo

1985.

La

indemnizacin

comprende

las

consecuencias

que

deriven de la accin u omisin generadora del dao, incluyendo el

lucro cesante, el dao a la persona y el dao moral, debiendo existir
una

relacin

producido.

El

de

causalidad

monto

de

la

adecuada

entre

indemnizacin

el

hecho

devenga

el

intereses

dao

legales

desde la fecha en que se produjo el dao. De lo expuesto se aprecia

que el legislador peruano ha optado por admitir la aplicacin de la
reparacin

en

cualquier

acto

ilcito

en

el

incumplimiento

contractual. As, en la exposicin de motivos del Cdigo Civil de 1984

el maestro Jos Len Barandiarn39 seala que compete al juez fijar el
monto de la reparacin por el dao moral, actuando con un criterio
discrecional; esto se debe a que la reparacin ha de hacerse por un
determinado quantum pecuniario, o sea, el dao moral sufre una especie
de

metstasis

trasmutacin

para

el

efecto

de

que

l,

siendo

extrapatrimonial, solo puede repararse mediante una indemnizacin de

carcter

patrimonial;

de

otro

modo,

el

dao

moral

no

podra

ser

reparable, salvo los casos muy singulares en que cupiese la reparacin

in natura; as, el ejemplo acadmico de la recuperacin de un retrato
de familia.

7. CONCLUSIN

22

El

concepto

de

dao

moral

debe

ser

el

ms

amplio

posible,

no

limitndose al sufrimiento interno, sino a todos los aspectos de los

daos extrapatrimoniales. Nuestro Cdigo Civil as lo ha decidido, tal
como se ha sealado en los artculos comentados en este trabajo, que
no admiten restriccin alguna. l se aplica tanto en el caso de las
personas naturales como jurdicas. Aunque el dao moral no debera ser
resarcido fsicamente, hasta el momento el dinero es el nico medio
idneo con el cual realizarlo. Dicho instrumento otorgar a la vctima
ciertas satisfacciones que podrn compensar el dao causado, mas nunca
eliminar el perjuicio sufrido. Se trata entonces de buscar la manera
de

balancear

beneficios

la

situacin

cambio

de

su

del

perjudicado,

malestar.

El

dao

proponindole
moral

no

ciertos

puede

ser

estandarizado. Para determinar su valor, el juez deber tomar todas

las consideraciones pertinentes y utilizar las pruebas presentadas por
las partes a fin de decidir lo ms justo. Se debe tener en cuenta que
no se trata de castigar al responsable, sino de apaciguar las heridas
causadas a la vctima. Bajo ese pensamiento, se debe considerar adems
la condicin econmica del responsable, ya que el derecho no busca
convertir a ste en una vctima ms. En cuanto a si se trata de un
dao resarcible en materia contractual o extracontractual, carece de
sentido la interrogante, toda vez que ello depende del bien que se
afecte con la accin antijurdica, teniendo en consideracin que el
ordenamiento legal peruano prev en ambos casos el resarcimiento.

TEMA:
PROCESO JUDICIAL DE RECONOCIMIENTO DE
UNIONES DE HECHO

23

PRINCIPIO DE PRUEBA ESCRITA

TRABAJADO POR:
FIORELA MARGOT CONCHA DAZ
MARIO SOTO HOLGUIN
JESUS AQUINTO MONTES
PROCESO JUDICIAL DE RECONOCIMIENTO DE UNIONES DE HECHO
PRINCIPIO DE PRUEBA ESCRITA
INTRODUCCIN
La Unin de hecho ha tomado una evolucin muy significativa en el Derecho
Comparado

y,

tambin

en

el

nuestro,

para

ello

basta

hacer

un anlisis histrico de la presente institucin, evolucin no en el sentido de

la historia del trmino sino como ha ido avanzando en el Derecho Peruano,
en su regulacin; para ello analizaremos la Constitucin Poltica de 1979,
elCdigo Civil de 1984 y la actual Constitucin Poltica de 1993.
Cuando miramos el derecho de familia a travs de la Constitucin podemos
advertir que muchos supuestos que nos parecan impensables con la mera
aplicacin del Cdigo Civil, pueden ser aplicadas cuanto buscamos en la
constitucin su fundamento, como el caso de la impugnacin de paternidad
por parte del padre biolgico, quien no esta legitimado para interponer este
tipo de accin legal, de acuerdo al Cdigo Civil, pero con una aplicacin
de derechos fundamentales y solicitando la aplicacin del control difuso
nuestros tribunales han amparado en muchas oportunidades la referida
pretensin, como el caso que es materia de anlisis en el presente
trabajo, en el cual se puede determinar de forma clara que elconcepto de
familia ya no es igual al de matrimonio, por lo cual la unin de hecho o
convivencia tambin genera familia, y que el amparo que da la constitucin
a las uniones de hecho propias, no son solo patrimoniales, sino tambin
personales, similares a las del matrimonio en cuanto le sean aplicables; esto
por cuanto en la constitucin de 1993, el Estadoprotege a la familia y
promueve el matrimonio.

24

Lo

que

se

pretende

en

este

trabajo,

es

mirar

los

fundamentos

constitucionales de la unin de hecho en la constitucin de 1979, as como

en la de 1993, para hacer una comparacin y determinar si entre ambas
constituciones la institucin de la unin de hecho es la misma en dichas
constituciones o es diferente.

I.

UNIN DE HECHO EN LA CONSTITUCIN DE 1979

La Unin de hecho es por primera vez reconocida en la Constitucin de

1979.
El artculo 9 de la Constitucin Poltica de 1979 nos dice: "La unin estable de
un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de
hecho, por el tiempo y en las condiciones que seala la ley, da lugar a
una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en
cuanto es aplicable".

Aqu la unin de hecho no daba origen a una familia, es decir la familia solo
era considerada en la medida que hubiera matrimonio. Familia es igual a
matrimonio.
Denomina sociedad de

bienes

esa

realidad

conformada

por

las

propiedades de los concubinatos "propios" o "perfectos".

Se reconoci el rgimen de gananciales a fin de evitar que el aporte
realizado por la pareja durante la convivencia sea apropiado por uno de
ellos, en desmedro del otro.
El Dr. Rubio Correa comentando el artculo 5 de la Constitucin de 1993,
hace referencia al antecedente de este artculo - 5 de la Constitucin de
1979 - mencionando que hasta 1980 una pareja que conviva en el Per no
generaba entre s ningn lazo formal, ni de carcter personal, ni de
contenido econmico. La convivencia de varn y mujer, aun cuando fuera
muy semejante a un matrimonio, no reciba trato anlogo en absoluto.
Tampoco a partir de esa convivencia se formaba una familia formalmente
constituida. Lo nico que apareca era la relacin paterno-filial con cada
progenitor.
El efecto social de este fenmeno era desastroso - refiere Rubio Correa cuando la pareja se rompa, generalmente ocurra que todos los bienes

25

acumulados estaban a nombre de l, y como usualmente el varn asumir

un nuevo compromiso como se usa decir cuando se separa, entonces la
mujer quedaba desposeda y abandonada, a cargo de los hijos. En el mejor
de los casos, slo stos recibirn pensin de alimentos. Es por ello que la
Constitucin de 1979 regulo el hogar de hecho que genera una sociedad de
bienes regida por las reglas de la sociedad de gananciales.
Como menciona Pareja Paz Soldan

al comentar el

artculo 9 de

la Constitucin de 1979, referido a la unin de hecho, nos dice que en la

sierra se reduce a menudo a la unin sexual del hombre y la mujer para
procrear hijos y ayudarse en el trabajo, pero sin entenderla (la familia) como
una institucin sagrada y definitiva, practicando el servinacuy, aunque la
Constitucin protege a la mujer en ese sistema.

Cabe anotar lo que para Paz soldan es la familia y ver como era la
concepcin en aquella poca, la define como la principal institucin social
fundada sobre la idea central de la perpetuidad del hogar; y por el
mutuo inters de los esposos y de los hijos se funda sobre el matrimonio. En
ella nos podemos dar cuenta de que familia era igual a matrimonio.

II.

UNIN DE HECHO EN EL CDIGO CIVIL DE 1984

El Cdigo Civil regula la unin de hecho o concubinato propio en el artculo

326 que dice:
"Articulo 326.- Efectos de uniones de hecho:La unin de hecho,
voluntariamente realizada y mantenida por un varn y una mujer, libres de
impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes
a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de
sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unin
haya durado por lo menos dos aos continuos.

26

La posesin constante de estado a partir de fecha aproximada puede

probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal,
siempre que exista un principio de prueba escrita.

La unin de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisin

unilateral. En este ultimo caso, el juez puede conceder, a eleccin del
abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnizacin o una
pensin de alimentos, adems de los derechos que le correspondan de
conformidad con el rgimen de sociedad de gananciales.

Tratndose de la unin de hecho que no rena las condiciones sealadas en

este articulo, el interesado tiene expedita, en su caso, la accin de
enriquecimiento indebido".
Tambin el Cdigo Civil hace referencia al concubinato impropio en el
artculo 402 inciso 3, que dice:
"Articulo 402.- Procedencia de la declaracin judicial de paternidad
extramatrimonial
La paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada:
1.

().

2.

().

3.

Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre

en la poca de la concepcin. Para este efecto se considera que hay

concubinato cuando un varn y una mujer, sin estar casados entre si, hacen
vida de tales.

Marcial Rubio menciona 6 elementos de este artculo las cuales son:

La unin de hecho tiene que ser voluntariamente realizada y
mantenida (lo que equivale a realizarla cada da, como tipo de acto

27

continuado en el tiempo). La voluntad tendr que ser expresa o

tacita, de acuerdo a los trminos del articulo 141 del Cdigo Civil. Si
es expresa, ser mejor para efectos de prueba, pero basta la tacita,
siempre que, tambin, pueda ser probada. De hecho, en el
segundo prrafo hay la ayuda de la posesin constante de Estado a
partir de fecha aproximada, que puede probarse de cualquier manera
lcita. Esto es un reconocimiento manifiesto de la expresin tacita de
voluntad.
La unin de hecho ocurre entre varn y mujer. Las parejas
homosexuales no son amparadas.
Las personas tienen que estar libres de impedimento matrimonial. Es
decir, deberan poder casarse entre si pero prefieren no hacerlo. Si
tuvieran impedimento no se produce la unin de hecho con efecto
jurdico. As, un casado no esta considerado en esta posibilidad de
constituir hogar de hecho con quien no sea su cnyuge.
La unin de hecho debe estar destinada a cumplir deberes
semejantes a los del matrimonio, es decir, la unin de varn y mujer
como pareja, la procreacin de los hijos, la fidelidad y mutua
asistencia, etc.
La unin de hecho debe haber durado cuando menos dos aos
continuos.
Origina una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de sociedad
de gananciales en cuanto fuere aplicable. La sociedad es una reunin
de bienes que, al estar regida por la sociedad de gananciales,
condigna dos tipos de propiedad: una es la de los bienes propios que
pertenecen a cada uno de los cnyuges y no al otro, y bienes
sociales, que son de la sociedad conformada y no pertenecen en
particular a ninguno de los cnyuges, aunque ellos o sus bienes
propios los hayan generado (articulo 301 del Cdigo Civil).

SE DEBEN ALIMENTOS LOS CONCUBINOS?

28

Bigio considera que el comportamiento de la pareja deber ceirse a las

pautas generales que el cdigo seala respecto de las relaciones personales
entre los cnyuges. Ello implicara, en lnea de principio, fidelidad y
asistencias mutuas (articulo 288); especialmente lo primero, dado que es
usual perfilar la figura sobre la base de la exclusividad o la monogamia.

M. y A. ARIAS-SCHREIBER y PLACIDO mencionan que la obligacin de vivir

bajo un mismo techo no solo lleva a convivir en la misma casa, sino tambin
cumplir (as se dice) el dbito conyugal o sexual.

Yuri vega menciona que en la unin de hecho cabe aplicar el articulo 290
en la cual los concubinos tienen el derecho y el deber de participar en
el gobierno del hogar de hecho que han formado, as como decidir el lugar
en el que residirn y decidir los temas atinentes a la economa del hogar. Si
los cnyuges se encuentran en la posibilidad de elegir entre diversos
regimenes patrimoniales (inclusive viviendo bajo un rgimen de separacin
de bienes, administrando cada cual sus bienes) y ello no obsta a que
participen en la economa de la casa, no existe ninguna objecin para que
los convivientes determinen de modo conjunto lo que mas les convenga en
este terreno.

LOS CONCUBINOS PUEDEN CONTRATAR ENTRE SI Y RESPECTO DE

TERCEROS?

Arias-Schreiber considera que la unin de hecho permite a los concubinos

celebrar toda clase de contratos entre s, en la medida de que tengan
capacidad de obrar. En efecto, si la ley lo autoriza tratndose de los
cnyuges, obviamente no existe impedimento para los concubinos. Funciona
para ellos, por lo dems, la prohibicin establecida por el artculo 312, en
virtud del cual los cnyuges no pueden celebrar contratos entre s respecto

29

de los bienes de la sociedad, habida cuenta de la remisin que se hace en el

primer prrafo del artculo 326 del mismo cdigo, en cuanto concierne a la
sociedad de bienes que se genera en el concubinato y a la correspondiente
sujecin a las normas existentes en el rgimen de la sociedad de
gananciales.
Una innovacin que trajo la Constitucin de 1979 en su articulo 9 que fue
objeto de comentario en el capitulo anterior es que reconoce que la unin
de hecho genera una sociedad de bienes entre los convivientes, que se
sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable. La
misma previsin proviene del artculo 326 del cdigo civil.

Yuri Vega analizando el tema en cuestin menciona que cumplidos los

requisitos que la ley exige al concubinato, se entiende configurada ipso
iure esa sociedad de bienes. Adems, se seala unnimemente que los
convivientes no pueden acogerse al rgimen de separacin de patrimonios,
por lo que el rgimen aplicable y obligatorio es el de la sociedad de
gananciales.

PUEDEN LOS CONCUBINOS CAMBIAR DE REGIMEN SOCIAL, PASAR

DE BIENES SOCIALES A BIENES PROPIOS?

En la Cas. N 1306-2002 PUNO de 10-09-2002 nos habla de que el Cdigo

Civil al establecer que las uniones de hecho le son aplicables las normas del
rgimen de sociedad de gananciales, lo hace como mandato imperativo, ello
sin regular que tal rgimen pueda ser modificado por el de separacin de
patrimonios; adems, a dicha unin solo sern aplicables la normas de la
sociedad de gananciales en aquellos supuestos que fueran jurdicamente
posibles, es decir, no todas las disposiciones de dicho rgimen son
aplicables a la unin de hecho.
En el presente caso la recurrente cuestiona la declaracin de improcedencia
de la demanda por la cual solicit la separacin de patrimonios en la unin
de hecho que materia desde varios aos con el demandado. Sobre el pedido

30

los rganos jurisdiccionales

sealaron que no resultaba procedente a

la luz de la interpretacin del artculo 326, en buena cuenta, nuestra

legislacin para el caso de las uniones de hecho no ha adoptado la teora de
la equiparacin de dicha institucin al matrimonio y, por tanto, a una unin
de hecho no son aplicables todas las normas que regulan al matrimonio,
sino nicamente aquellas que autorizadas por la ley resulten aplicables[31].
Conforme a lo establecido en el artculo 296 del Cdigo Civil, nuestra
legislacin solo reconoce la posibilidad de variacin de un rgimen
patrimonial por otro al matrimonio; por tanto, las uniones de hecho que
cumplan con los requisitos establecidos por la ley obligatoriamente se
regirn por las normas pertinentes del rgimen de sociedad de gananciales;
quedando impedido los convivientes o alguno de ellos de solicitar la
sustitucin de dicho rgimen por el de separacin de patrimonios.

PRUEBA DEL CONCUBINATO ES NECESARIO SOLO LA TESTIMONIAL?

A la luz del Exp. 4253-98 de la Corte Superior de Justicia de Lima con fecha
16 de Julio de 1999 se declara que "para acreditar la posesin constante de
estado a efectos de determinar si existe sociedad de hecho, resulta
insuficiente presentar solo pruebas testimoniales, pues se requiere del
principio de prueba escrita. Resultando insuficiente la presentacin de la
partida de nacimiento y el certificado de defuncin por razn de
temporalidad.
Para Alex Placido, resulta excesiva la exigencia de la prueba escrita a
efectos de constatar si hubo unin de hecho, si se considera la dificultad de
contar con documentos escritos respecto de una relacin familiar que se
caracteriza por la oralidad o por la simple concurrencia de circunstancias de
comportamiento que revelan su existencia. La prueba testimonial es la que
debera asumir mayor relevancia en estos asuntos, por lo cual debera
eliminarse el requerimiento de la prueba escrita.
Un tema que suscita cierta incertidumbre es el de la prueba del
concubinato.

31

De acuerdo al segundo prrafo del artculo 326, la posesin constante de

estado (de convivientes) a partir de fecha aproximada puede probarse con
cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista
un principio de prueba escrita.
Cornejo Chvez menciona que la formula adoptada por el Codigo, aunque
de alguna manera es posible que haya tenido en cuenta los intereses de
terceros, resulta obligando a los concubinos, en todo caso y para todos los
efectos, a probar dentro de un juicio su condicin de tales. Pero la ley exige
un principio de prueba escrita.
Como bien ha dicho el Dr. Placido el principio de prueba escrita resulta
excesivo y hasta contrario al hecho mismo de la posesin de estado. La
exigencia traiciona el sentido mismo de ese permanente discurrir ante el
otro y los dems, pblicamente, como pareja; le quita significado.

SE

PUEDE

INSCRIBIR

UN

BIEN

COMO

SOCIAL

SIN

HABERSE

DECLARADO EL RECONOCIMIENTO DE HECHO?

A propsito de la Resolucin N 011-2003-SUNARP-TR-L de 10 de enero de

2003.
Menciona la precitada resolucin del Tribunal Registral en la cual se pidi la
inscripcin, con la calidad de social, de la adquisicin de un bien por parte
de una unin de hecho (termino atribuido por los propios adquirentes) y, en
el que no se acredito la existencia de declaracin judicial de reconocimiento
de la unin de hecho.
Ya hemos estudiado que la unin de hecho esta jurdicamente reconocido
por la Constitucin en su artculo 5, haciendo la salvedad de que la unin
de hecho no produce los mismos efectos que el matrimonio, solo algunos,
como el patrimonial.
Del anlisis del artculo 326 que se ha hecho prrafos arriba, mencionamos
que la unin de hecho para que sea tal deba reunir los requisitos
mencionados en el presente articulo, origina por tanto, una comunidad de

32

bienes a la que le son aplicados las reglas del rgimen de sociedad de

gananciales; en consecuencia, los bines adquiridos por una unin de hecho
con las caractersticas indicadas, y luego de transcurridos los dos aos
continuos conforme se seala, tendr la calidad de "sociales" o "comunes".
En la calificacin registral efectuada por el registrador - a decir de la autora
- no resulta posible verificar el cumplimiento de "todos" los requisitos
necesarios para la existencia de la unin de hecho.
En consecuencia, para inscribir la adquisicin de un bien en calidad de bien
social, a nombre de una unin de hecho, deber presentarse al Registro la
resolucin judicial que reconozca la existencia de la unin de hecho y que
origina una sociedad de bienes a la que son aplicables las reglas del
rgimen se sociedad de gananciales.
Cabe hacer mencin, que los artculos del Cdigo Civil y, ms al tema de
Derecho de Familia, se ha basado en la Constitucin de 1979.
Es por ello que concuerdo con el Dr. Placido que las normas contenidas en
los articulados de Derecho de Familia deben ser analizadas desde la
perspectiva de la Constitucin de 1993, que pasaremos a estudiar.

III.

UNIN DE HECHO EN LA CONSTITUCIN DE 1993

Ahora nos toca hablar como ha sido regulada la unin de hecho en la actual
Constitucin vigente de 1993.
Para ello ubicaremos el artculo pertinente al tema, esta se encuentra en el
artculo 5 que dice:"Artculo 5. La unin estable de un varn y una mujer,
libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una
comunidad de bienes sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto
sea aplicable".

A rasgos generales diremos a decir de Placido es que la Constitucin de

1993 desvincula familia y matrimonio, ya no opera aqu que familia es a

33

matrimonio, dejando de lado a que la unin de hecho sea considera como

familia. Ahora la Constitucin ya no equipara familia con matrimonio. Ahora
la familia que se protege es aquella que naces principalmente de un
matrimonio, aunque no es la nica fuente.
Aqu la unin de hecho es una fuente generadora de una familia. la unin de
hecho ya deja de ser productora de puros efectos patrimoniales, claro esta
porque no naca de ella una familia; en cambio ahora con la Constitucin de
1993 la unin de hecho es productora de efectos tanto personales como
patrimoniales, desde que ella nace de una familia.
Es por ello, que hoy la familia puede nacer tanto de un matrimonio como de
una unin de hecho; extendindose el mandato de proteccin constitucional
a la familia nacida de ellas.
El Dr. Placido para determinar cul es el modelo de familia en la
Constitucin de 1993 analiza 2 sentencias del Tribunal Constitucional:
1.

STC 03605-2005- AA.

2.

09708-2006-PA.

En la primera sentencia el Tribunal Constitucional declara infundada la

demanda de amparo por considerar que la pensin de viudez esta
reconocido solo al cnyuge suprstite y para fundamentar su tesis se apoya
en la Constitucin, que dice que ordena la promocin del matrimonio y
destaca como ideal que toda familia este conformada matrimonialmente, se
remite luego a la Convencin Americana de Derechos Humanos, articulo 17,
y al articulo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; luego
concluye, que hay que entender que no se puede tratar por igual al
matrimonio y a las uniones de hecho, pues al ser situaciones dismiles
deben ser tratadas desigualmente. Si no se puede obligar a nadie a casarse,
tampoco se puede obligar a tener los efectos previsionales propios del
matrimonio. Y lo que la Norma Fundamental quiere es favorecer el
matrimonio, al ser este presentado como una institucin constitucional. Es
cierto que la Constitucin tutela a la familia y sus integrantes en los
distintos estados de necesidad en los que pudiera encontrarse. Tal es el
sentido del artculo 4 de la Constitucin (de 1993). Pero ello no puede
trasladarse de manera automtica a la figura de las uniones de hecho.

34

En la segunda sentencia el Tribunal Constitucional declara fundada la

demanda por considerar que la pensin de viudez tambin puede ser
reconocida al convivientes suprstite, para sustentar su tesis se basa en el
artculo 5 de la Constitucin, el articulo 326 del Cdigo Civil, para concluir
"que la declaracin jurisdiccional de reconocimiento "de la unin de hecho
sustituye a la partida de matrimonio; en tal razn le corresponde la pensin
de viudez, adems de considerar que las pensiones tienen la calidad de
bienes que integran la sociedad de gananciales porque sirven para el
sustento de la familia y al fallecimiento del causante se reconoce a la viuda
una pensin".
Esta segunda sentencia deja en claro que la unin de hecho ya nos
productora solamente de efectos patrimoniales, sino tambin de efectos
personales.
Concluye el Dr. Placido respondiendo a su pregunta de cuales son
los principios contenidos en la Constitucin referidas al matrimonio, sacando
las siguientes conclusiones:
a)

La familia que la Constitucin ordena proteger es la que nace tanto

del matrimonio como de la unin de hecho. En ese sentido, a la familia que

nace de ambos institutos se le debe reconocer los efectos personales como
patrimoniales que respondan al mandato de proteccin constitucional.
b)

El matrimonio debe ser promovido por mandato constitucional. A

partir de ello, debe considerarse al matrimonio como la principal fuente de

la que surge una familia. Pero no significa que sea la nica fuente.
c)

La unin de hecho por reconocimiento constitucional es productora

tanto de efectos personales como patrimoniales y, por ello, es la otra fuente

de la que surge una familia.
d)

Sin embargo, desde que el matrimonio debe ser promovido se

advierte que se encuentra en una mayor consideracin respecto de la unin

de hecho, dentro de las jerarquas de valores constitucionales. A partir de
ello, es claro que no pueden ser iguales los mecanismos que se prevean en
la ley para acceder a los efectos personales como patrimoniales que
respondan al mandato de proteccin constitucional. Para que se entienda
este punto, propongo el siguiente ejemplo: El derecho sucesorio tiene como

35

uno de sus fundamentos el de la proteccin de la familia. Pues, si ello es as,

debe reconocerse derecho sucesorio entre s tanto a los cnyuges como a
los convivientes. Pero la manera de acceder a este derecho no puede ser el
mismo. As, si hoy contraigo matrimonio y maana muere mi cnyuge, por
el hecho de ser tal y con la simple prueba de la partida de matrimonio tengo
mi vocacin hereditaria y accedo inmediatamente a ese derecho. En
cambio, si hoy inicio una convivencia y maana muere mi conviviente, no
podr acceder al derecho sucesorio porque la Constitucin exige que la
unin de hecho sea estable; esto supone que por lo menos de haber durado
2 aos continuos, adems de obtener el reconocimiento judicial de
existencia. He ah la diferencia en los mecanismos previstos en la ley, a los
que me refera.
Las caractersticas de la unin de hecho contenidas en el artculo 5 de la
Constitucin de 1993, a decir del Tribunal Constitucional y reproducidas por
el Dr. Placido[39], son las siguientes:
Se trata de una unin monogmica heterosexual, sostenida por quienes no
tienen impedimento alguno para casarse, con vocacin de habitualidad y
permanencia (confirma el plazo de 2 aos continuos del artculo 326 del
Cdigo Civil), mantenida de manera pblica y notoria, que conforma un
hogar de hecho y a la que se le reconoce una comunidad de bienes que
deber sujetarse a la regulacin de la sociedad de gananciales.
Respecto a la comunidad de bienes, el Tribunal Constitucional ratifica la
tesis de que este rgimen patrimonial es nico y forzoso para los
convivientes por imposicin constitucional: "As, el reconocimiento de la
comunidad de bienes, implica que el patrimonio adquirido durante la unin
de hecho pertenecen a los dos convivientes. Con ello se asegura que a la
terminacin de la relacin, los bienes de tal comunidad pueda repartirse
equitativamente, con lo que se erradicaran los abusos e impedira el
enriquecimiento ilcito".
Por otro lado - continua el Dr. Placido - y coincidiendo con lo expuesto sobre
que la expresin "hogar de hecho" basta para entender que la creacin de
dicho hogar supone el establecimiento de relaciones personales entre los
convivientes, el Tribunal Constitucional reitera el criterio segn el cual "las
parejas de hecho llevan su vida tal como si fuesen cnyuges". A partir de la
admisin de ese "aparente matrimonio", en la que los efectos patrimoniales

36

surgen de la comunidad de vida que llevan los convivientes, se reconoce

obligaciones no patrimoniales. As, el Tribunal Constitucional explica que
"sera una interpretacin bastante constreida con la Constitucin el
concebir que en una unin de hecho no exista, por ejemplo, obligaciones de
cooperacin o de tipo alimentaria. Contmplese sino la situacin en que uno
de los convivientes requiera los auxilios pertinentes del otro por caer
enfermo. Ms an, no debe dejarse de observar que frente a la terminacin
de la unin, por decisin unilateral, la pareja abandonada puede solicitar
indemnizacin o pensin alimenticia (artculo 326 CC). Es decir, frente a la
dependencia econmica generada, se deben plantear contextos jurdicos
que

viabilicen

materialicen

el

sentido

material

y concreto de

la

Constitucin".
Por ello, el Tribunal Constitucional concluye que "en definitiva, el artculo 53
del Decreto Ley 19990, visto a la luz del texto fundamental, debe ser
interpretado de forma tal que se considere al conviviente suprstite como
beneficiario de la pensin de viudez. Ello desde luego, siempre que se
acrediten los elementos fcticos y normativos que acrediten la existencia de
la unin por medio de documentacin idnea para ello" y cumpla con los
requisitos para acceder a la pensin, que "son los mismos requeridos a las
viudas en el artculo 53 del Decreto Ley 19990".
Hemos comentado que la unin de hecho a la luz de la Constitucin Poltica
de 1993, es generador de efectos personales y patrimoniales, trataremos en
primer lugar cuales son estos efectos personales de la unin de hecho.
El Dr. Placido[40] menciona que cuando la Constitucin usa la expresin de
"hogar de hecho", basta para entender que la creacin de dicho hogar
supone el establecimiento de relaciones personales entre los convivientes.
Para considerar los efectos personales el Dr. Placido parte de que en una
unin de hecho la vida se desarrolla de modo similar a la que sucede en el
matrimonio.
El deber de asistencia entre los concubinos tomado desde el mbito
material, es decir, en el matrimonio se comprueba que entre los cnyuges
existe

una

obligacin

legal

de

alimentos

que

puede

subsistir

excepcionalmente, despus de disuelto el vinculo matrimonial. En cambio,

37

en la unin de hecho se presenta una obligacin alimentaria similar a la que

existe entre los cnyuges, sin embargo, esta no es legal sino natural.
Respecto al deber de cohabitacin, los cnyuges deben hacer vida en
comn

en

el

domicilio

injustificadamente

origina

conyugal;
una

que

de

separacin

incumplirse

de

hecho

unilateral

susceptible

e
de

configurar una causal de divorcio.

En la unin de hecho existe un deber natural de cohabitacin semejante al
legal de los cnyuges; no obstante, el incumplimiento unilateral de este
deber ocasiona la terminacin de la unin de hecho, al desaparecer la
convivencia que es el fundamento de su vigencia.
Respecto al deber de fidelidad, los cnyuges recprocamente deben ser
fieles, que de incumplirse, en el aspecto material negativo - como menciona
el Dr. Placido - se configura el adulterio que es causal para demandar la
separacin de cuerpos o el divorcio.
En la unin de hecho, por su singularidad, se presenta el deber de fidelidad,
que de inobservarse en cuanto a la continencia sexual, no se configuran las
causales mencionadas, en todo caso solo provocara la terminacin de la
unin de hecho por decisin motivada del conviviente ofendido.
Ahora trataremos cuales son los efectos patrimoniales que hace mencin la
Constitucin de 1993 en su articulo 5.
Ella nos hablaque la unin de hecho origina una comunidad de bienes que
se sujeta a las disposiciones del rgimen de sociedad de gananciales, en
cuanto le fuere aplicable. De ello se deduce, en primer lugar, que el rgimen
patrimonial de las uniones de hecho es nico y forzoso; en segundo trmino,
que ese rgimen es el de comunidad de bienes; y, por ltimo, que a esa
comunidad de bienes se aplican las reglas del rgimen de sociedad de
gananciales en lo que fuere pertinente.
De ella se deduce que los convivientes no pueden convenir una "separacin
de patrimonios" para regular sus relaciones patrimoniales.
La previsin constitucional evidencia lo expuesto cuando seala que la
unin de hecho "da lugar a una comunidad de bienes". Por ello los
convivientes no pueden hacer uso de la separacin de bienes, por cuanto al

38

unirse estas formaron una comunidad de bienes, los nicos que pueden
separa sus patrimonios son los unidos matrimonialmente. Esta es una de las
excepciones que por el Cdigo Civil cuando menciona "en cuanto le fuera
aplicable".
El Dr. Placido menciona que el artculo 326 del Cdigo Civil, en concordancia
con el artculo 5 de la Constitucin de 1993, condiciona la aplicacin de las
normas del rgimen de sociedad de gananciales a la comunidad de bienes
originada de una unin de hecho, a que sta haya durado por lo menos dos
aos continuos. Esto significa que, mientras no se cumpla con este plazo,
los convivientes someten sus relaciones patrimoniales a las reglas de la
comunidad de bienes y, en su caso, a las de copropiedad, en vista de no
existir regulacin sobre la primera en el Cdigo Civil

En tal sentido, una vez cumplido el plazo sealado, a la comunidad de

bienes existente entre los convivientes se le aplicarn las reglas de sociedad
de gananciales, en cuanto fuese pertinente; lo que no importa una
conversin de la comunidad de bienes en sociedad de gananciales. Esto
ltimo es relevante cuando se compruebe la impertinencia de la aplicacin
de las normas de sociedad de gananciales; en estos casos, las disposiciones
de la comunidad de bienes y, en su caso, las de copropiedad sern las
pertinentes.

DECLARACIN JUDICIAL DE LA UNIN DE HECHO

Declaracin judicial de la unin de hecho Como ya lo dejamos

expuesto, la declaracin judicial de convivencia o unin de hecho
tiene como propsito el cautelar los derechos de cada conviviente
sobre los bienes adquiridos durante la unin, entendindose que por
esta unin de hecho se ha originado una sociedad de bienes sujeta al
rgimen de sociedad de gananciales, en cuanto fuera aplicable. Los
requisitos que se exigen para instaurar un proceso judicial de
reconocimiento de convivencia son los descritos en el artculo 326 del

39

Cdigo Civil: unin libre y voluntaria entre un varn y una mujer,

libres de impedimento matrimonial, la convivencia debe tener una
duracin mnima de 2 aos continuos y debe gozar de notoriedad y
publicidad por terceros. El juez competente es el Juez de Familia y se
tramita en la va del proceso de conocimiento.

Legalmente se establece que la declaracin de convivencia se prueba

a travs de la posesin constante de estado a partir de fecha cierta
aproximada, con cualquiera de los medios probatorios procesales
admitidos, siempre que exista principio de prueba escrita. Este
principio alude a que se puede probar con cualquier documento
pblico o privado que demuestre indubitablemente la existencia del
concubinato. Tambin se acepta la prueba testimonial.
En ese sentido, constituyen medios de prueba tpicos la declaracin
de parte, la declaracin de testigos, partidas de nacimiento de hijos
en caso los hubiera, fotografas, inspeccin judicial, entre otros.
Reiteramos que el reconocimiento judicial de convivencia tiene
carcter declarativo, en tanto reconoce una situacin de hecho ya
existente, y cuyos efectos tienen el carcter de retroactivo, esto es,
desde el instante mismo en que se cumplen los requisitos exigidos
por la ley para la configuracin de la unin de hecho. Como puede
apreciarse, la legislacin peruana consagra la unin de hecho,
estableciendo explcitamente que para ser reconocida como tal
requiere el cumplimiento de los requisitos exigidos por la norma
constitucional y sustantiva para este tipo de uniones, los mismos que
debern ser acreditados en un procedimiento judicial o notarial, y en
donde se declare el reconocimiento convivencial; por lo que no podra
sostenerse

que

la

mera

declaracin

de

una

de

las

parejas

convivenciales como parte de una convivencia ser suficiente para

configurar de pleno derecho la unin de hecho y, consecuentemente,
la comunidad de bienes.

40

Considero hasta aqu se ha dado un paso importante para un mayor

reconocimiento y formalizacin de las uniones de hecho, lo que
supondra

un

avance

para

cautelar

cuestiones

patrimoniales

derivadas de estas uniones.

Sin embargo, la expedicin de la Ley N 29560 requiere de suma

concretar su operatividad sino no tendra sentido la intervencin del
notario si es que la declaracin del reconocimiento de la unin de
hecho no se hara oponible a terceros, ni tampoco tendra razn de
ser la actuacin del juez en ese sentido. El mecanismo idneo para
ello es el registro resultando necesario que en l se pueda publicitar
sobre todo los efectos patrimoniales de dicha unin. Sobre las uniones
de hecho en sede registral trataremos en seguida.

PRINCIPIO DE PRUEBA ESCRITA

Un problema fundamental sobre las uniones de hecho es el relativo a la

prueba de su existencia. Debe precisarse que ella no va a constar en un
ttulo de estado de familia, como son las partidas del Registro del Estado
Civil. Esto es as por tratarse de un estado de familia de hecho.

Al respecto, cabe precisar que la creacin de registros municipales para la

inscripcin de las uniones de hecho no vulnera el modelo de familia de la
Constitucin de 1993. Al contrario, resulta concordante con l, desde que
permitir la acreditacin inmediata y el reconocimiento, a favor de esa
unin de hecho, de los efectos reconocidos bajo el principio de proteccin
de la familia. Recurdese que ya no nos encontramos bajo el influjo de los
principios de la derogada Constitucin de 1979, en donde de la unin de
hecho no surga una familia y que, por tanto, el establecimiento de tales
registros resultaba vulnerando el modelo de familia de aquella Constitucin
de 1979 que se basaba en la idea que slo del matrimonio nace la familia.

41

La prueba de la existencia de la unin de hecho se constituye en una

cuestin necesaria para reclamar los efectos legales reconocidos. En este
sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Repblica en la Sentencia en
Casacin N2623-98 JAEN ha precisado que la declaracin judicial de
convivencia o unin de hecho tiene como propsito cautelar los derechos de
cada concubino sobre los bienes adquiridos durante la unin, entendindose
que por la unin se ha originado una sociedad de bienes sujeta al rgimen
de sociedad de gananciales, en cuanto le fuera aplicable.

Sobre este ltimo punto, se debe distinguir la oportunidad de su

demostracin en un proceso, segn que se trate de los efectos entre los
convivientes o frente a terceros. As y respecto de los efectos personales
que se reclamen entre los convivientes, como seran requerir alimentos o
una indemnizacin en caso de terminar la unin de hecho por decisin
unilateral de uno de ellos, la prueba de la existencia de la unin de hecho
puede actuarse dentro del mismo proceso en que se ejerciten tales
pretensiones; no requirindose su previo reconocimiento judicial. Esta
apreciacin se sustenta en la naturaleza de las pretensiones que se
reclaman,

las

que

exigen

una

pronta

atencin.

En cambio y con relacin a los efectos patrimoniales que se reclamen entre

los convivientes o frente a terceros, como son los derechos que les
correspondan de conformidad con el rgimen de sociedad de gananciales, la
prueba de la existencia de la unin de hecho se requiere en forma previa al
ejercicio de tales pretensiones; por lo que debe actuarse en un proceso
distinto y anterior. Este criterio tambin se sustenta en la naturaleza de las
pretensiones que se reclaman y por la seguridad jurdica necesaria para
evitar perjuicios a terceros.

De otra parte, la prueba va a estar dirigida a demostrar que un hombre y

una mujer sin estar casados entre s, hacen vida de tales. En ello consiste la
posesin constante de estado de convivientes. Claro est que, adems, se
deber probar el cumplimiento de los dems elementos configurativos de la
unin de hecho, que no media impedimento matrimonial y, para la
aplicacin de las normas del rgimen de sociedad de gananciales, que ha
durado por lo menos dos aos continuos. Cabe considerar el valor

42

probatorio de la partida de matrimonio religioso, sin haberse celebrado el

matrimonio civil. Al respecto, el Tribunal Constitucional en la STC 498-99-AA
ha sealado que dicho documento, aun cuando no genera efectos civiles
en

virtud

del

artculo

2115

del

Cdigo

Civil,

puede

acreditar

perfectamente, como lo hace en el caso sub jdice, la existencia de una

unin de hecho, conservando pues mrito probatorio aun cuando carezca de
efectos

civiles.

La posesin constante de estado de convivientes puede acreditarse por

cualquier medio probatorio admitido en la ley procesal, requiriendo el
Cdigo Civil la concurrencia de un principio de prueba escrita. Esta ltima
exigencia resulta excesiva si se considera la dificultad de contar con
documentos escritos, en una relacin familiar que se caracteriza por la
oralidad o por la simple concurrencia de circunstancias de comportamiento
que revelan su existencia; siendo, precisamente, la prueba testimonial la
que asume mayor relevancia en asuntos de derecho de familia. Por ello,
debera eliminarse tal requerimiento.

PRUEBA ESCRITA NO ES NECESARIA PARA ACREDITAR UNIN

DE HECHO

No se requiere principio de prueba escrita para acreditar la existencia de

una unin de hecho. Esto es lo que ha establecido una reciente decisin
judicial, contraponiendo este criterio a la exigencia prevista en el artculo
326 del Cdigo Civil, que requiere precisamente este escrito.

A pesar de que otros rganos jurisdiccionales haban establecido el mismo

criterio, hasta ahora este no se haba determinado de manera explcita.
Ahora, segn esta sentencia emitida por la Sala Especializada Civil de la
Corte Superior de Justicia de Cajamarca (N 007-2014-2014-SEC), la unin
de hecho puede determinarse tomando en cuenta otros medios probatorios,
tales como fotos, viajes de pareja o testimoniales.

43

Se trataba de una demanda entablada por la conviviente de un adulto

mayor contra sus sucesores, a efectos de que se reconociera su convivencia
como pareja durante cuatro aos que configuraba una unin de hecho. En
su contra, una de las demandadas aleg que la demandante vivi en el
mismo domicilio que su causante pero no como pareja, sino que solo fue la
persona encargada de su cuidado. Este argumento fue descartado debido a
las fotografas en las que se observaba a la demandante y al premuerto
departiendo alegremente y en actitudes cariosas.

Se agreg, adems, que aquellos viajaron desde Cajamarca hasta Chimbote

con el fin de apadrinar a una menor de edad. Tambin que, por ejemplo,
haban compartido el domicilio como acepta la propia demandada y existan
numerosos testimonios que corroboraban la convivencia.

Sin embargo, el fundamento ms importante de la sentencia lo constituye la

opinin del especialista de Derecho de Familia, lex Plcido, quien sostiene
que la exigencia de prueba escrita es excesiva si se considera la dificultad
de contar con documentos escritos, en una relacin familiar que se
caracteriza por la oralidad o por la simple concurrencia de circunstancias de
comportamiento que revelan su existencia; siendo, precisamente, la prueba
testimonial la que asume mayor relevancia en asuntos de Derecho de
Familia. En consecuencia, considera, debera eliminarse tal requerimiento.

La Sala Civil comparte y considera adecuada la posicin de lex Plcido

aplicada al caso concreto. De esta manera, concluye que la convivencia se
encuentra acreditada y, por lo tanto, declara fundada la demanda de
reconocimiento de unin de hecho determinndose una unin de hecho de
cuatro aos y medio.

TEMA:

44

EL DERECHO A LA IDENTIDAD
TRABAJADO POR:
FIORELA MARGOT CONCHA DAZ
MARIO SOTO HOLGUIN
JESUS AQUINTO MONTES
EL DERECHO A LA IDENTIDAD

I.- Introduccin:
Cuando

hablamos

de derechos fundamentales,

hacemos

referencia

la persona humana, en sentido amplio, lo que le pertenece a cada hombre por ser tal
de modo elemental en la sociedad. De este modo, se hace necesario promover
el respeto de los derechos fundamentales de cada persona, de modo de asegurar que
la interaccin con "otro" de ningn modo atente contra la dignidad del ser humano.
En este contexto, los derechos esenciales de la persona humana, y los correlativos
deberes se explicitan a partir del reconocimiento del derecho a la vida y se relacionan
con la posibilidad de que la vida sea vivida de una manera digna.
Entre los derechos fundamentales de la persona, podemos mencionar el derecho a un
nombre, a la nacionalidad, el derecho al honor Y EL DERECHO A LA IDENTIDAD, que
es el conjunto de atributos y caractersticas que permiten la individualizacin de la
persona en sociedad y, en tal sentido, comprende varios otros derechos segn el sujeto
de derecho de que se trate y a las circunstancias en que se presenten.
EL DERECHO A LA IDENTIDAD, es un derecho humano que se expresa en
la imagen y circunstancias que determinan quien y que es una persona, el cual se hace
efectivo con un nombre, una identificacin y una nacionalidad.
Sin duda tener una identidad permite que nos diferenciemos de los dems, ya sea por
nuestras caractersticas fsicas personales o modo de pensar. Pero la identidad va ms
all del hecho de ser diferentes al resto. Estas caractersticas propias deben ser
reconocidas por los otros, y de esta forma podremos individualizarnos y a la vez, ser
reconocidos, sentirnos parte de aquella comunidad que nos reconoce.

II.- El derecho a la identidad:

DEFINICIN:
La identidad, se define como el modo de ser de cada persona, proyectada a la realidad
social.El derecho a la identidad, importa atribuir jurdicamente a una persona la aptitud
suficiente para ser titular de derechos y obligaciones. Este reconocimiento, realizado

45

sobre la base de una concepcin ontolgica del ser humano, constituye el fundamento
para

que

el individuo pueda

desenvolverse

plenamente

dentro

del proceso de

interaccin social, implicando, a su vez, la obligacin tanto del Estado como de los
particulares de respetar esta subjetividad jurdica.
La identidad de la persona, no se agota con los caracteres que externamente la
individualizan, y que conforman sus signos distintivos, sino que incluyen un conjunto
de valores espirituales que definen la personalidad de cada sujeto, sus cualidades,
atributos, pensamientos, que permiten traducirlos en comportamientos efectivos de
proyeccin social, no interno. Consiste, en que cada persona no vea individualizada, ni
alterada, ni negada la proyeccin externa y social de su personalidad.
EN CONSECUENCIA, TODO INDIVIDUO TIENE DERECHO A SER RECONOCIDO
POR LOS DEMS

COMO POSEEDOR DE UNA IDENTIDAD PROPIA E

INCONFUNDIBLE, A SER L SER QUE AUTNTICAMENTE ES.

Este derecho protege la finalidad que cada quien tiene de ser autntico,
de poder diferenciarse de los dems pero a la vez ser reconocido por ellos; por ello, la
identidad no se da por el solo reconocimiento en un instrumento legal o la sola entrega
del DNI, sino que es un proceso dialctico.
EL

DOCTOR

FERNNDEZ

SESSAREGO;

Seala

que

"la

identidad

es,

precisamente, lo que diferencia a cada persona de los dems seres humanos, no

obstante ser igual estructuralmente a todos ellos. Es, pues, el derecho a ser "uno
mismo y no otro".
EL DERECHO A LA IDENTIDAD ES AQUEL QUE PROTEGE A LA PERSONA EN LO
QUE CONSTITUYE SU PROPIO RECONOCIMIENTO;quin y cmo es. Comprende
diversos aspectos de la persona que van desde los ms estrictamente fsicos y
biolgicos (su herencia gentica sus caractersticas corporales etc.) hasta los de mayor
desarrollo espiritual (sus talentos, su ideologa su identidad cultural sus valores su
honor reputacin etc.).
EL MAESTRO PERUANO FERNANDEZ SESSAREGO HA SIDO QUIEN HA
DESARROLLADO ESTE DERECHO CONVIRTINDOSE EN EL PIONERO EN
AMRICA LATINA.Seala el destacado jurista que:
La identidad personal comprende dos facetas: a) Una esttica y b) otra dinmica.
a) La identidad esttica est dada por el fsico su nombre lo que s ha merecido
tradicionalmente tutela jurdica mientras;
b) La identidad dinmica se manifiesta como un conjunto de atributos y calificaciones
de la persona; Este ltimo aspecto es el que fue desarrollado por la jurisprudencia
italiana reconociendo el inters existencial de la identidad personal en su aspecto
dinmico. Este inters existencial de la identidad en su manifestacin dinmica
consiste en que la persona no vea alterada o desnaturalizada la proyeccin social
de su personalidad, a que no se discuta, distorsione, recorte o niegue lo que
constituye el esencial patrimonio cultura del sujeto, integrado por una multiplicidad

46

de variados aspectos como son, entre otros, el ideolgico, el intelectual, el poltico,

el social el religioso y el profesional de la persona. La tutela requerida en este caso
es aquella dirigida impedir el falseamiento o desfiguracin de lo que significa la
verdad personal. El agravio inferido supone una lesin al perfil social de la
identidad personal.
La identidad tiene en nuestro concepto relacin con varios otros derechos. Entre ellos
su vnculo ms directo est con los siguientes:
Los derechos a la integridad y libre desarrollo contenidos en el mismo inciso 1 del
artculo 2 de la Constitucin.

La libertad de conciencia y religin establecida en el inciso 3 del artculo 2 de la

Constitucin.

Las libertades de opinin y difusin del pensamiento establecidas en el inciso 4

del artculo 2 de la Constitucin.

Los derechos al honor y la buena reputacin, a la intimidad, a la voz y la

imagen, reconocidos en el inciso 7 del artculo 2 de la Constitucin.

La libertad de creacin establecida con detalles adicionales en el inciso 8 del

artculo 2 de la Constitucin.

El derecho de participacin en la vida de la Nacin contenido en el inciso 17 del

artculo 2 de la Constitucin.

El derecho a mantener reserva sobre sus convicciones contenido en el inciso

18 del artculo 2 de la Constitucin.

El derecho a la identidad tnica y cultural reconocido en el inciso 19 del artculo

2 de la Constitucin.

El derecho a la nacionalidad propia reconocido en el inciso 2l del artculo 2 de

la Constitucin.

El derecho a la libertad considerado en el inciso 24 del artculo 2 de la

Constitucin.

El derecho a casarse y formar una familia contenido en el artculo 4 de la

Constitucin.

El derecho a la proteccin de la salud establecido en el artculo 7 de la

Constitucin.

El derecho a educarse que, aun cuando no est expresamente sealado en el

texto, consta tcitamente de los artculos 13 y siguientes de la Constitucin.

47

El derecho al trabajo en tanto medio de realizacin de la persona contenido en

el artculo 22 de la Constitucin. Incluye la libertad de trabajo considerada en el
artculo 2 inciso 15 de la misma Carta.

El derecho de ciudadana establecido en el artculo 30 de la Constitucin.

El derecho al nombre, contenido en el artculo 19 del Cdigo Civil.

La capacidad de goce y ejercicio de los derechos civiles, establecida en los

artculos 42 y siguientes del Cdigo Civil.

Instrumentos internacionales detallan y aaden estos derechos Particularmente importantes

nos parecen los siguientes:
Convencin sobre los derechos del nio artculo 7.1.- El nio ser inscrito inmediatamente despus de su nacimiento y tendr derecho
desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y en la medida de lo posible
a conocer a sus padres y a ser cuidado por ello ().
Convencin Americana sobre Derechos Humanos artculo 18.-Toda persona tiene
derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos. La ley
reglamentar la forma de asegurar es te derecho para todos, mediante nombres
supuestos si fuere necesario
Muchos de estos derechos, particularmente el derecho al nombre, debe gozar de la
garanta de la inscripcin para poder ser exigido con apoyo de la autoridad pblica.
Para ello existe el registro del Estado Civil. Inclusive, existe el Decreto Legislativo 837
del 05 de Agosto de 1996 de dacin a propsito de los derechos a identidad y nombre
de las personas perjudicadas por la desaparicin de libros del registro de personas
naturales como resultado de la accin terrorista de los aos ochenta y principio de los
noventa. Sus normas establecen un registro provisional de identidad a cargo del
Registro nacional de Identificacin y Estado Civil en el que segn su artculo 2, se
inscribirn:
() todos aquellos ciudadanos que carezcan de un documento de identidad como
consecuencia principalmente de la desaparicin, destruccin o inhabilitacin de los
Libros de Actas de las Oficinas de Registros del Estado Civil por hechos fortuitos o
actos delictivos vinculados a la accin subversiva. Se clara que estas normas no son
de aplicacin para aquellos ciudadanos inscritos en el Registro Electoral del Per.
No hay que olvidar que existen varios otros derechos muchos de ellos registrables que
constituyen apoyos jurdicos a este derecho: los pseudnimos que se asemejan al
nombre, el registro de ciudadanos, los registros de ttulos y grados acadmicos, los de
propiedad industrial e intelectual, etc. Todos ellos quedan genricamente amparados

48

tambin por este derecho constitucional en la medida que contribuyan a perfilar la

identidad de la persona y sus logros a lo largo de la vida.
Tambin son complementarios del derecho a la identidad aquellos dispositivos de los
tratados internacionales que obligan al reconocimiento de la personalidad jurdica de
las personas porque, como es obvio, nadie puede tener identidad jurdicamente
hablando si no es sujeto de deberes y derechos. En otras palabras las normas que
reconocen capacidad jurdica tambin refuerzan la identidad de la persona desde el
ngulo jurdico de la vida en sociedad. Los tratados ratificados por el Per que
consignan estas disposiciones son los siguientes:
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos artculo 16.Todo ser humano tiene derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad
jurdica.
Declaracin americana de los derechos y deberes del Hombre artculo XVII.-Toda
persona tiene derecho a que se le reconozca en cualquier parte como sujeto de
derechos y obligaciones y a gozar de los derechos civiles fundamentales
Convencin Americana sobre Derechos Humanos artculo 3.-Toda persona tiene
derecho al reconocimiento de su personalidad jurdica.
Puede apreciarse, as, que el derecho a la identidad cubre una amplia gama de
derechos establecidos en la Constitucin y, tambin, en otros dispositivos de menor
jerarqua de los que el Cdigo Civil citado no es sino uno ms. En todos estos casos, la
identidad tiene una significacin particular y acta sistemticamente como una
proteccin adicional a la persona.

TUTELA JURDICA.
Conforme, a lo expuesto por el supremo interprete en la SENTENCIA N2273-2005PHC/TC[: LA IDENTIDAD: Es uno de los atributos esenciales de la persona, que ocupa
un lugar primordial en nuestro ordenamiento jurdico en el INC. 1 DEL ARTCULO 2
DE LA CONSTITUCIN, entendido como el derecho que tiene todo individuo a ser
reconocido estrictamente por lo que es y el modo como es. Es decir, el derecho a ser
individualizado

conforme

determinados

de carcter objetivo (nombres,

caractersticas

corporales,

rasgos

distintivos,

esencialmente

seudnimos, registros, herencia gentica,

etc.)

aquellos

otros

que

se

derivan

del

propio desarrollo y comportamiento personal, ms bien de carcter subjetivo (ideologa,

identidad cultural, valores, reputacin, etc.).
EL CDIGO CIVIL al enunciar en su artculo 19 el "DERECHO Y EL DEBER DE
LLEVAR UN NOMBRE", nos remite a la idea del nombre como una manifestacin del
derecho a la identidad personal. El nombre, entendido como un todo que integra los
prenombres y los apellidos, constituye una verdad objetiva, cuyo origen lo encontramos

49

en la serie de elementos que componen la partida de nacimiento. Por qu nos

referimos a este documento y no al DNI? Sencillamente porque a travs de la partida
de nacimiento se acredita el nacimiento de la persona y, en consecuencia, su
existencia.
DE ACUERDO A LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, el
derecho a la identidad "puede ser conceptualizado, en general, como el conjunto de
atributos y caractersticas que permiten la individualizacin de la persona en sociedad
y, en tal sentido, comprende varios otros derechos segn el sujeto de derechos de que
se trate y las circunstancias del caso. Respecto de los nios y nias, el derecho a la
identidad comprende, entre otros, el derecho a la nacionalidad, al nombre y a las
relaciones de familia". Tambin se refiere all la Corte a la existencia del "derecho a
conocer la verdad sobre su propia identidad".
Asimismo la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sostiene que el derecho a la
identidad: "Es un derecho humano el cual se encuentra correlacionado con otros
derechos como: el derecho a un nombre propio, a conocer la propia historia filial, al
reconocimiento de la personalidad jurdica y a la nacionalidad. Como todos
los derechos humanos, el derecho a la identidad se deriva de la dignidad inherente al
ser humano, razn por la cual le pertenece a todas las personas sin discriminacin,
estando

obligado el

Estado a

garantizarlo,

mediante

la

ejecucin

de

todos

los medios de los que disponga para hacerlo efectivo". TODO INDIVIDUO TIENE
DERECHO A SU IDENTIDAD PERSONAL, QUE ES EL NCLEO O ESENCIA
ESPECFICA DE LO HUMANO.
El derecho a la identidad, a su vez, tiene un valor instrumental para el ejercicio de
determinados derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales, de tal
manera que su plena vigencia fortalece la democracia y el ejercicio de los derechos y
libertades fundamentales. Constituye, por consiguiente, un medio para el ejercicio de
derechos en una sociedad democrtica, comprometida con el ejercicio efectivo de
la ciudadana y los valores de la democracia representativa, facilitando as la inclusin
social, la participacin ciudadana y la igualdad de oportunidades.
La jurisprudencia es pacfica respecto de la tutela otorgada por la carta magna al
derecho a la identidad. Este derecho es tambin reconocido a nivel de la ms
avanzada y lcida jurisprudencia y doctrina extranjera. La Corte de Casacin Italiana,
pionera en sistematizar una doctrina tutelar del derecho a la identidad se expres en
el sentido de que: "cada sujeto tiene un inters generalmente considerado merecedor
de tutela jurdica, de ser representado en la vida de relacin con su verdadera
identidad.
Conclusiones

El derecho a identidad, es un derecho humano que se expresa en la imagen y

circunstancias que determinan quien y que es una persona, el cual se hace
efectivo con un nombre, una identificacin y una nacionalidad.

50

Todo individuo tiene derecho a ser reconocido por los dems como poseedor
de una identidad propia e inconfundible, a ser l ser que autnticamente es.

El derecho a la identidad, a su vez, tiene un valor instrumental para el ejercicio

de determinados derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales,
de tal manera que su plena vigencia fortalece la democracia y el ejercicio de
los derechos y libertades fundamentales.

TEMA:
TRATAMIENTO JURIDICO DEL CONCEBIDO
TRABAJADO POR:
BARBOZA CORAMPA, VICTORIA DELIA.
PORTUGAL LLOSA, CHRISTIAN BERNARDO.
SARAVIA COTA, SILVIA

TRATAMIENTO JURIDICO DEL CONCEBIDO

INTRODUCCIN
En el Derecho Civil cuando se trata del nasciturus, en todos los Cdigos y legislaciones
latinoamericanas y algunas europeas revisadas, el trmino empleado para designarlo es en
sentido amplio, "tiene capacidad de derecho desde su concepcin", considerndolo ser
humano desde la concepcin, hasta el nacimiento.
La caracterizacin jurdica del embrin, aparece definida normalmente en todos los Cdigos
cuando tratan a la persona natural y la personalidad; en nuestro Cdigo Civil en su artculo 1
dice: "la persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento .La vida humana
comienza con la concepcin. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece.
La atribucin de derechos patrimoniales est condicionada a que nazca vivo.

51

1. ANTECEDENTES HISTRICOS:
Para los romanos el concebido era simplemente parte de la madre; sin embargo, admitan que
se pudiese reservar algunos derechos hasta el momento de su nacimiento. Como puede verse
no se trataba realmente de un otorgamiento de derechos al concebido sino a quien naciera
despus, para ello se recurre al fingimiento, a la ficcin de que el concebido existe ya desde
antes de nacer.
Este concepto de repite a lo largo del tiempo, salvo en la Edad media, cuando bajo la influencia
del cristianismo se considera que el individuo es un ser distinto de la madre, desde el instante
en el que se establece el alma; se descubre entonces el momento en que ello acontece.
Es as que el concepto del concebido se va incorporando de diferentes maneras en los cdigos;
por ejm. en el libro de personas del cdigo civil francs se encuentra implcitamente; en el
cdigo civil alemn, espaol, italiano, etc.
2. EL CONCEBIDO Y EL INICIO DE LA VIDA: INDIVIDUALIZACIN:
Tradicionalmente se entiende a la concepcin como la unin del espermatozoide con el vulo.
Se afirma que en este momento surge un ser humano genticamente individualizado, por
tanto un sujeto de derecho, digno de proteccin y tutela.
Sin embargo, esta individualizacin no es instantnea: desde el momento de encuentro del
espermatozoide con el vulo, hasta la generacin delcigote, se pasa por un proceso de fusin
nuclear que dura 12 horas aproximadamente. Es despus de este periodo que podemos
hablar de una vida humana genticamente distinta de la madre.
Surge el problema de establecer si la vida humana surge antes o despus de las 12 horas.
Para resolver esta controversia se establece dos criterios para determinar el inicio de la vida
humana, a saber, el de la individualizacin y el de la concepcin. Si nos adecuamos a la
postura de que la vida humana surge despus de la fusin nuclear (12 horas), ser lcito toda
manipulacin hecha antes del vencimiento de dicho trmino. Pero si adoptamos la otra posicin
que considera que la vida humana es un proceso que comienza con la concepcin, no podr
consentirse ningn tipo de manipulacin o intervencin, ni antes ni despus de las 12 horas.
Para mayor beneficio del concebido, sera lo ms recomendable adoptar la segunda postura
que lo considera como un ser individualizado a partir de la concepcin.
3. NOCIN DE CONCEBIDO:
Spota opina al respecto, de la siguiente manera: Lo decisivo, en cambio, radica en establecer
que para nuestro sistema de derecho positivo es persona el concebido; o sea, tiene existencia
desde la concepcin e el seno materno, en cuanto a partir de ese momento tiene capacidad
jurdica, es decir, aptitud para la titularidad de algunos derechos, que se adquieren
irrevocablemente sin nacen con vida o se resuelven si tal nacimiento no se produce, en cuyo
supuesto se considera como si nunca hubiera existido.
En conclusin, el concebido es el ser humano antes de nacer que pese a que depende de la
madre para su subsistencia, esta genticamente individualizado frente al ordenamiento jurdico
y, como tal, se convierte en un centro de imputacin de deberes y derechos que lo favorecen.
Es por eso que se dice que es un sujeto de derecho privilegiado.

52

El ser humano es sujeto de derecho desde la concepcin hasta su muerte, es decir, es sujeto
de derecho, en este lapso, de dos formas: como concebido, entre la concepcin y el
nacimiento, y como persona desde el nacimiento hasta la muerte, pero nosotros definiremos al
concebido.
Concebido es vida humana que an no a nacido, pero que tiene existencia para el Derecho, la
vida humana comienza con la concepcin.
El concebido es Sujeto de Derecho, porque es vida humana en su etapa intrauterina, es ser
humano autnomo, real, distinto a la persona humana, es decir, que el concebido no es
persona, pero s sujeto de derechos y obligaciones, pues estos derechos y su capacidad son
disminuidos, esto ocurre slo hasta el nacimiento, pues ah toman su plenitud.
Nuestro Cdigo Civil desecha la Teora de la Ficcin y opta por la Teora Subjetiva, la cual
considera al concebido como una realidad distinta a la persona, pues tiene un tratamiento
distinto al de la persona natural, y por lo tanto es Sujeto de Derecho por ser vida humana.
4. DEFINICIN:
El concebido o nasciturus, (desde la concepcin -unin del espermatozoide con el ovulo- hasta
el nacimiento) y persona humana desde el nacimiento hasta la muerte) como dos sujetos
distintos de derecho. La vida humana comienza con la concepcin del embrin por el normal
acto sexual o in vitro, pues, no e s posible negar la real existencia de tcnicas de reproduccin
humana asistida.
El concebido es sujeto de derechos extrapatrimoniales o patrimoniales, con la salvedad de que
la atribucin de estos ltimos est condicionada a que nazca vivo.
Al embrin, en calidad de individuo humano, se le ha de reconocer en todos los sentidos sin
demora un estatus jurdico que garantice su derecho fundamental de vivir, puesto que no existe
vida potencial, sino real, desde su concepcin.
Cuando hacemos referencia al ser humano, la personalidad no es una concepcin del Derecho,
ms las normas deben reconocerla en base de una unidad individual que la persona porta la
responsabilidad, ms o menos por dbitos obligacionales, lo que no se encuentra en el
embrin. La calificacin de "humano" no implica necesariamente personalidad, con referencia
al embrin.
Signifiquemos que la persona natural, es decir, el hombre, a lo largo de la historia ha sido
conocida tambin como persona fsica, individual, humana, visible y que algunas
denominaciones han sufrido severas crticas, como ejemplo la que adopta nuestro Cdigo Civil
Ley N 59 / 87 de persona natural, en el plano terico es considerada la persona jurdica tan
natural como la persona individual fsica. Por ello en ocasiones ha sido propuesta esta ltima
como la designacin ms correcta.

5. TEORAS DE LA CONCEPCIN:
Diversos autores y diferentes legislaciones han tratado de definir el momento de nacimiento o
surgimiento de la personalidad y ello ha dado lugar a las siguientes teoras:

53

TEORA DE LA CONCEPCIN: (fertilizacin o impregnacin); se inicia al finalizar el

sexto da. El ovulo aparece como un organismo unicelular con dos ncleos, veintitrs
cromosomascada

uno,

el

del

hombre

el

dela

mujer,

con

diferente

informacingentica, formndose el ovocito (pre embrin). Algunos autores sealan

que en este estadio se inicia la vida.

Posteriormente ocurre la singamia, es decir, el intercambio de informacin gentica y la

fusin de los dos pro ncleos dando lugar a la formacin del cigoto, clula diploide con
46 cromosomas, con un cdigo biogentico individualizado. Algunos autores sealan
que en esta etapa comienza la vida.

TEORA DE LA CONTINUIDAD : "La fecundaciones es el inicio del ciclo vital del ser
humano, la misma que no se limita a un acto sino que es el resultado de todo un
proceso biolgico a partir del cual se inicia un desarrollo constante en la que cada Fase
de la vida humana creada conduce sin solucin de continuidad. A partir de la
fecundacin se inicia un proceso de desarrollo vital que culminara con la muerte del
individuo" (Enrique VarsiRospigliosi).

Se produce de manera natural cuando el espermatozoide hace contacto con el ovulo

en la vagina de la mujer, posteriormente se produce la fusind e las membranas de
ambas clulas sexuales, generndose la membrana de fecundacin que impide el paso
de nuevos espermatozoides.

TEORA DE LA ANIDACIN: A los catorce das de la de la concepcin se produce la

anidacin (embrin) en la matriz endometrial (tero). Etapa que dura aproximadamente
dos meses y medio a tres meses (doce semanas), y en la que las clulas dan lugar a
los rganos y a la placenta. Algunos juristas sealan que es en esta etapa que se inicia
la vida ya que el concebido pasa hacer una porcin u rgano de la madre, pero no
individualizado, sino dependiente.

TEORA DE LA ACTIVIDAD CEREBRAL: Cierto sector de la medicina hace depender

el surgimiento de la vida humana a partir del instante en que se inicia la actividad
cerebral, esto es entre los 43 y 45 das despus de la fecundacin.

EMBRION: Es un ser humano con absoluta dependencia del tero, o de otros rganos, y, sobre
todo esta ltima hiptesis comprende la tcnica de fecundacin mdicamente asistida.
6. EL CONCEBIDO COMO SUJETO DE DERECHO:
El ser humano desde que es concebido tiene naturaleza humana y a lo largo de su vida esa
esencia ontolgicamente no cambiara. el ser humano podr sufrir muchos cambios que lo
afectaran en lo fisiolgico o en lo cultural pero jams su esencia.

54

El derecho es una creacin del hombre, a travs de los tiempos un producto cultural que refleja
un determinada cosmovisin, entonces son los hombres en su cotidiana actividad, los crean las
normas jurdicas consuetudinarias y luego las normas escritas, las leyes.
El ser humano es concebido desde la concepcin hasta el nacimiento (momento en que se
convierte en persona). Para el derecho es indispensable saber el momento exacto en que el
ser humano fue concebido, porque tiene consecuencias jurdicas: nace la vida humana y ese
concebido adquiere derechos, el concebido es sujeto d derecho para todo cuanto le favorece,
este es titular, por antonomasia de los derechos extramatrimoniales, tales como el derecho, a la
vida, a la integracin fsica, entre otros.
Estos derechos por su naturaleza no pueden estar sujetos a ninguna condicin
Dentro de nuestro ordenamiento jurdico cabe que el concebido a travs de sus representantes,
contraiga obligaciones, siempre y cuando surjan a propsito de adquirir derechos, resultando
del conjunto de ambos, una situacin de ventaja para el mismo. Tanto los derechos como las
obligaciones, en tanto sea atribuciones patrimoniales, estarn bajo la condicin suspensiva que
el concebido nazca con vida.
El termino efectos favorables excluye los efectos que sean por si solos perjudiciales. Adems
debe entenderse que el carcter favorable ha de pertenecer al concebido y no a terceras
personas.
El concebido es sujeto de derecho por consiguiente tiene capacidad, bien al ser un sujeto de
derecho privilegiado, su capacidad opera slo para todo cuanto le favorece. Dentro de este
orden de ideas, el concebido goza de derechos tanto patrimoniales como extramatrimoniales,
sin embargo no puede ejercerlos por si mismo. Es por eso que se efectivizan a travs de sus
representantes legales de la siguiente manera:
1 si el concebido tiene padre y madre, sus representantes legales son ambos padres.
2 si el concebido no tiene padre o este ha sido suspendido de la patria potestad, su
representante legal ser su madre.
3 si el concebido, en el caso anterior pese a tener madre, esta tambin se encuentra
suspendida de la patria potestad, su representante legal ser un curador designado por el juez.
4 cuando exista conflicto o peligro de los intereses del concebido con respecto a los de sus
padres se nombrara un curador especial.
7. EL CONCEPTURUS:
El concepturus no es ms que una ficcin legal que consiste en dar una atribucin patrimonial
en favor de un futuro sujeto de derecho.
La doctrina dominante pretende equiparar los conceptos conceptus y concepturus cuando
presenta a ambos como esperanza de vida.
En el caso de conceptus estamos instalados frente a un ser humano en el primer estadio de
su vida humana, mientras que en el caso del concepturus se trata de un ser inexistente y slo
posible si es que se produce la fecundacin de un vulo por un espermatozoide.
El

concepturus

es

nasciturusnondumconceptus.

llamado

tambin

nondumconceptus,

elipsis

de

55

La naturaleza jurdica del concepturus reside en la vinculacin de un bien jurdico a un titular

futuro.
El Cdigo Civil peruano de 1984 no considera la posibilidad de disponer de bienes, a ttulo
oneroso o gratuito, a favor del concepturus. El artculo 734 estipula:la institucin de heredero
o legatario debe recaer en persona cierta (...).
La situacin es distinta en la tradicin civilista italiana, pues en su cdigo se toma en
consideracin la figura del concepturus dentro del derecho sucesorio, al establecerse que el
an no concebido puede adquirir por testamento o donacin.
8. EL CONCEBIDO FRENTE AL DERECHO:
1. DERECHOS DEL CONCEBIDO:
El artculo 1 del Cdigo Civil Peruano slo se refiere a los derechos patrimoniales. Sin
embargo, establecer que el concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece, ste
es titular, por antonomasia, de los derechos extrapatrimoniales, tales como el derecho a la
vida, a la integridad, etc.
Estos derechos, por su naturaleza, no pueden estar sujetos a ninguna condicin; hubiera sido
saludable que se contemplase ello en este cuerpo de leyes.
Existe una polmica respecto si se deben enumerar que derechos pueden ser objetos de
titularidad del concebido, o si basta establecer una clusula general de los mismos.
Segn Espinoza establecer una clusula general es lo mas adecuado, por cuanto, toda
enumeracin es insuficiente. La frmula genrica sujeto de derecho para todo cuanto le
favorece permite atribuir cualquier derecho -patrimonial o extrapatrimonial- a favor del
concebido.
2. DEBERES DEL CONCEBIDO:
Arauz Castex sostiene que el concebido puede ser en algunos casos sujeto de obligaciones. A
saber:
-

S por razones de buena administracin es necesario vender o alquilar algn bien del
concebido, en este caso, l ser sujeto, tanto de derechos como de obligaciones, a
travs de sus representantes.

Como motivo de las cargas de los bienes del concebido, ste puede tambin ser sujeto
pasivo de obligaciones.

S por razones urgentes de conservacin es preciso invertir dinero, el concebido, de esta

manera quedar obligado como prestatario.

Dentro de nuestro ordenamiento jurdico, cabe que el concebido, a travs de sus

representantes, contraiga obligaciones, siempre y cuando surjan a propsito de adquirir
derechos, resultando del conjunto de ambos, una situacin de ventaja para el mismo.
Tanto los derechos como las obligaciones, en tanto sean atribuciones patrimoniales, estarn
bajo la condicin suspensiva que el concebido nazca con vida.

56

3. LA IDEA DEL EFECTUS FAVORABLES:

En suma el concebido es sujeto de derecho, al cual no solamente se le atribuyen derechos,
sino que se le imputan correlativamente deberes un derecho no se encuentra aislado siempre
tendr una contrapartida que ser el deber el concepto de efectus favorables debe ser
entendido de tal manera que frente a los derechos y deberes que se a de contraer, sean mas
predominantes los resultados que beneficien que sean positivos para el concebido, en ves de
aquellos que han de ser denegados.
4. EL CONCEBIDO Y EL CONTRATO A FAVOR DE TERCERO:
El Art.,1457 del cdigo civil peruano restablece lo siguiente,
1

Por el contrato a favor de un tercero, el promitente se obliga frente al estipulante a cumplir

una prestacin en beneficio de tercera persona. El estipulante debe tener inters propio en la
celebracin de un contrato. En este orden de ideas es permisible admitir una argumentacin a
factiori, vale decir, si el concebido es un sujeto de derecho privilegiado y la persona no loes a
mayor razn se podr contratar a favor del concebido con ello se logra una interpretacin
extensiva del numeral que comentamos .en atencin a ello el contrato a favor del concebido
estara supeditado a la condicin suspensiva de que nazca vivo.
5. REPRESENTACIN DEL CONCEBIDO:
El concebido goza de derechos tanto patrimoniales como extrapatrimoniales sin embargo no
puede ejercerlos por si mismos es por eso que se efectivizan a travs de representantes
legales, de la siguiente manera:
Si el concebido tiene padre y madre sus representantes legales sern ambos padres Si el
concebido no tiene padre o este a sido suspendido de la patria potestad sus representante
legal ser su madre.
Si el concebido en el caso anterior pese atener madre se encuentra tambin suspendida de la
patria potestad, su representacin legal ser un curador designado por el juez.
En virtud del art.606 del cdigo civil se nombrara un curador especial cuando exista conflicto o
peligro de los intereses del concebido con respecto alo de sus padres que ejercen la patria
potestad.
6. FIN DEL CONCEBIDO:
El concebido en cuanto sujeto de derecho, surge desde el momento de la concepcin que
consiste en la fecundacin del vulo femenino por el espermatozoide masculino.
La presencia del concebido en el ordenamiento jurdico tiene un fin, es decir un trmino, el cual
puede darse, excluyentemente, en cualquiera de estas dos modalidades:
1Nacimiento con vida del ser humano, con lo cual la misma referencia ontolgica se
transforma de sujeto de derecho concebido a sujeto de derecho persona individual.

57

Muerte del ser humano en formacin, dentro de la cual se admiten dos hiptesis; a

saber:
a)

Muerte antes del nacimiento, denominada con el nombre de aborto, el puede ser
espontneo o intencional.
En el momento mismo del nacimiento, cuando el ser humano muere antes de desprenderse del
cordn umbilical.

TEMA:
DERECHO SUCESORIO ENTRE CONVIVIENTES.
LEY NRO. 3007.
TRABAJADO POR:
BARBOZA CORAMPA, VICTORIA DELIA.
PORTUGAL LLOSA, CHRISTIAN BERNARDO.
SARAVIA COTA, SILVIA
DERECHO SUCESORIO ENTRE CONVIVIENTES.
LEY NRO. 3007.
1.- OBJETO DE LA NORMA:
Reconocer derechos sucesorios entre un varn y una mujer, libres de
impedimento matrimonial, que conforman una unin de hecho, es
decir, reconoce el derecho sucesorio del concubinato propio (Que se
encuentran aptos para asumir el matrimonio).

2.REQUISITOS
SUCESORIOS:

PARA

ACCEDER

LOS

DERECHOS

Los Convivientes, -quienes viven en Unin de Hecho- estn de

plcemes: desde el 18 de abril de este ao tienen derecho a heredar,
era la principal exclusin que tenan frente a los casados por civil.
En efecto, el Congreso de la Repblica mediante Ley N 3007
publicada en la separatas de lasNormas Legales del diario oficial El

58

Peruano del 17.04.2013, reconoce derechos sucesorios al varn

y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que
conforman una unin de hecho. Tiene ahora la condicin de
heredero forzoso.
Con tal propsito es requisito que:
2.1.-Rena las condiciones sealadas en el artculo 326 del Cdigo
Civil vale decir que:

La unin de hecho, voluntariamente realizada y

mantenida por un varn y una mujer, libres de
impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y
cumplir deberes semejantes a los del matrimonio,
origina una sociedad de bienes que se sujeta al
rgimen de sociedad de gananciales, en cuanto le
fuere aplicable, siempre que dicha unin haya durado
por lo menos dos aos continuos.
La posesin constante de estado a partir de fecha
aproximada puede probarse con cualquiera de los
medios admitidos por la ley procesal, siempre que
exista un principio de prueba escrita.
La unin de hecho termina por muerte, ausencia,
mutuo acuerdo o decisin unilateral. En este ltimo
caso, el juez puede conceder, a eleccin del
abandonado, una cantidad de dinero por concepto de
indemnizacin o una pensin de alimentos, adems
de los derechos que le correspondan de conformidad
con el rgimen de sociedad de gananciales.
Tratndose de la unin de hecho que no rena las
condiciones sealadas en este artculo, el interesado
tiene expedita, en su caso, la accin de
enriquecimiento indebido).

2.2.- Que la Unin de Hecho se encuentre vigente al momento del

fallecimiento de cualquiera de sus miembros.
2.3.- Que la Unin de Hecho se encuentre inscrita en el Registro
Personal, de conformidad con lo establecido en el artculo 49 de la Ley
26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos, o
reconocidas por la va judicial. Segn sea el caso, debe adjuntarse, el
testimonio de la escritura pblica o la copia certificada de la
sentencia judicial firme.

59

3.-La Ley precisa, adems, la posibilidad que el integrante

sobreviviente pueda solicitar el reconocimiento judicial de la unin de
hecho si antes del fallecimiento del causante no se hubiera realizado
la inscripcin registral en el Registro Personal.
4.-La solicitud ser presentada por cualquiera de los interesados a
que alude el artculo 815 del Cdigo Civil por el integrante
sobreviviente de la unin de hecho reconocida conforme a ley, ante el
notario del lugar del ltimo domicilio del causante.

TEMA:
DIVORCIO REMEDIO:
TRABAJADO POR:
LUCIA VICTORIA GUILLEN TEJADA
DIVORCIO REMEDIO:
Esta figura se da cuando en un matrimonio se evidencia un quebrantamiento
irreparable de la relacin entre los cnyuges por lo que es procedente y beneficioso
para los cnyuges el divorcio tal y como lo ha venido aceptando la nueva tendencia del
Derecho de Familia, la cual apunta al divorcio solucin o divorcio remedio
Divorcio remedio, constituye una nueva y ms avanzada modalidad, en virtud de la
cual se pretende dar remedio a aquellas situaciones de deterioro objetivo de la
convivencia entre los esposos, sin que sea necesario demostrar la falta o actuacin
culpable de ninguno de ellos. Se parte de la idea de que el divorcio ha de dirigirse a
poner fin a una situacin insostenible de los cnyuges, siendo suficiente por tanto que
estos verifiquen en una causa o causas en las que no se haga apreciacin de
culpabilidad en la ruptura de la convivencia conyugal, limitndose el juzgador a
constatar
la
irreparable
quiebra
de
la
misma.
La Doctrina y la jurisprudencia han venido sealando al divorcio remedio, como una
solucin al problema que representa la subsistencia del matrimonio cuando el vnculo
se ha hecho intolerable, cuando ya estaba roto, aunque subsista, independientemente
de que esa situacin pueda imputrsele a alguno de los cnyuges.
Las normas sobre el divorcio deben, en general, entenderse de manera favorable al
mantenimiento del vnculo; sin embargo, cuando la vida familiar luce

60

irremediablemente daada, es necesario recurrir al divorcio, como remedio que en

definitiva es socialmente mejor que la perpetuacin de una situacin irregular, y la
finalizacin del juicio, es favorable a ambas partes, aun contra su voluntad.
SEPARACION DE HECHO POR MAS DE DOS AOS
Mediante la Ley No 27495 del 7 de julio de 2001 se incorporan modificaciones
sustanciales al sistema, precisando algunos cambios en las causales ya existentes,
pero sobre todo al introducir dos causales de divorcio, las previstas en el numeral 11 o
y 12 del Art. 333 del C. C., esto es la separacin de hecho de los cnyuges
durante un periodo ininterrumpido de dos aos sino tienen hijos menores de edad y
cuatro si los tienen; as como la de imposibilidad de hacer vida en comn,
debidamente probada en proceso judicial.
Se trata de dos causales que en trminos tericos y legislativos generales son propios
del sistema divorcio remedio, en su modalidad de causal objetiva la primera y de
causal genrica de divorcio quiebre la segunda.
Es necesario distinguir en la causal de separacin de hecho, el tratamiento legislativo
dual que ha merecido, en su comprensin o mejor an difusin como causal objetiva
remedio para efectos de la declaracin de divorcio y de su tratamiento evidentemente
inculpatorio para la regulacin de sus efectos. Tales como indemnizacin, alimentos,
adjudicacin preferente de bienes sociales, que requieren la identificacin del cnyuge
perjudicado, a quien el juez por mandato de ley deber proteger, pero que antes
tendr que reconocer en el proceso, pero no a partir de un acto de buena voluntad
sino que procesalmente requiere reconvencin y debate probatorio que determinen al
perjudicado inocente?, el perjuicio y la reparacin en su quamum y forma
Elementos de la causal
1. Elemento objetivo: Cese efectivo de la vida conyugal, Apartamiento de los cnyuges
por decisin unilateral o acuerdo de ambos. Incumplimiento del deber de cohabitacin.
2. Elemento subjetivo: Intencin de interrumpir la convivencia mediante la separacin,
por tanto no se amerita la causal cuando es por efecto de cuestiones laborales,
requirindose el cumplimiento de las obligaciones alimentarias u otras pactadas por
los cnyuges.
3. Elemento temporal: Se requiere que la separacin de hecho se prolongue por dos
aos si los cnyuges no tienen hijos o stos son mayores de edad y cuatro aos si
tienen hijos menores de edad.
Cnyuge perjudicado:
Aspecto de particular importancia resulta ser la determinacin del cnyuge
perjudicado, particularmente si consideramos la trascendencia de la fijacin
de los efectos personales y patrimoniales de la disolucin, mxime si
tenemos en cuenta que el perjudicado no necesariamente ha de coincidir
con la persona del cnyuge emplazado, podr serlo si ste es el consorte
abandonado en contra de su voluntad, ms no lo ser si la separacin de los
cnyuges se ha producido por propio acuerdo; e incluso el demandante
podra ser calificado como perjudicado, si no es el abandonante y prefiere
invocar el retiro del otro consorte en esta causal y no en la de abandono
injustificado de la casa conyugal, causal para la cual, de acuerdo a un
criterio no le requerirn que pruebe lo injustificado del abandono,
comprendindose la inversin de la carga de la prueba de este elemento,
mientras que segn el otro criterio, se le exigir que acredite este extremo
de lo afirmado. optando de este modo por facilitar su causal.
JURISPRUDENCIA
Tercer Pleno Casatorio de las Salas Civiles Permanente y Transitoria,
establece reglas que debern observar los jueces de todas las instancias
para la resolucin de casos similares. La causa que fue objeto de la vista fue la
4664-2010

61

Las Salas Civiles Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia

dictaron el fallo del Tercer Pleno Casatorio, sobre divorcio por la causal de
separacin de hecho, y establecieron diversas reglas que debern observar
los Jueces de todas las instancias para la resolucin de casos similares.
La sentencia declara infundado un recurso de casacin interpuesto en el
marco de un proceso seguido por el ciudadano Ren HuaquipacoHanco
contra Catalina Ortiz Velazco
Nuevas reglas que debern ser atendidas por los jueces de todas las
instancias del pas para resolver los casos sobre divorcio por causal de
separacin de hecho adoptaron los magistrados de las salas civiles
permanente y transitoria de la Corte Suprema de Justicia, a travs de la
sentencia
vinculante
del
Tercer
Pleno
Casatorio
Civil.
As, dichos criterios facultan a los magistrados a ejercer las facultades
tuitivas que le asisten en materia de familia y, por tanto, flexibilizar algunos
principios y normas procesales, en atencin a la naturaleza de los conflictos
a
solucionar.
Pronunciarse tambin sobre la existencia de la condicin de cnyuge ms
perjudicado de una de las partes siempre que se haya formulado y
probado la pretensin o la alegacin respectiva en las oportunidades
especficamente
establecidas.
Se agrega tambin la obligacin de verificar y establecer las pruebas,
presunciones e indicios que acrediten la condicin de cnyuge ms
perjudicado a consecuencia de la separacin de hecho o del divorcio en s, e
integrar la resolucin impugnada de primera instancia cuando se haya
omitido pronunciamiento expreso sobre la existencia o inexistencia del
cnyuge ms perjudicado, siempre que la fundamentacin respectiva
aparezca de alguna forma en el fallo apelado, entre otros.
Los magistrados, de esa forma, cumplieron no solo con establecer pautas
para una interpretacin vinculante, sino tambin uniformar las decisiones
que en el futuro adopten los rganos jurisdiccionales respecto a los procesos
de divorcio por la causal de separacin de hecho y proceso de separacin de
cuerpos por la causal de separacin de hechos, segn lo dispuesto por los
artculos
333
inciso
12,
345-A
y
349
del
Cdigo
Civil.
Ello, al haberse advertido que de forma continua y reiterada los juzgados y
salas especializadas venan resolviendo estos procesos, especialmente el
referido a la indemnizacin, con criterios distintos y hasta contradictorios.
Conyuge afectado
1 Para una decisin de oficio o a instancia de parte sobre la indemnizacin,
debe verificarse y establecerse las pruebas, presunciones e indicios que
acrediten la condicin de cnyuge ms perjudicado a consecuencia de la
separacin de hecho o del divorcio en s.
2 El juez apreciar, en el caso concreto, si se ha establecido algunas de las
siguientes circunstancias: grado de afectacin emocional o psicolgica;
tenencia o custodia de hecho de los hijos menores de edad y la dedicacin
al hogar.
3 Incluso, si dicho cnyuge tuvo que demandar alimentos para l y sus hijos
ante el incumplimiento del cnyuge obligado; si ha quedado en una
manifiesta situacin econmica desventajosa y perjudicial en relacin con el
otro cnyuge y la situacin que tena durante el matrimonio, entre otras
circunstancias relevantes.
Cmo indemnizarn los daos?
Respecto a la indemnizacin por daos o la adjudicacin preferente de bienes de la
sociedad conyugal, los precedentes vinculantes sealan lo siguiente:

62

A pedido de parte, podr formularse tal pretensin en los actos postulatorios, ya sea en la
demanda como pretensin accesoria o en la reconvencin, segn sea el caso, salvo
renuncia expresa del interesado. Tambin proceder despus de los actos postulatorios.
De oficio, el juez de primera instancia se pronunciar sobre estos puntos, siempre que la
parte interesada haya alegado o expresado, de alguna forma, hechos concretos referidos a
los perjuicios resultantes de la separacin de hecho o del divorcio en s. Aquellos hechos
pueden ser alegados o expresados incluso despus de los actos postularios. De estas
hiptesis, el juez conceder a la otra parte la oportunidad razonable de pronunciarse y de
ofrecer la prueba pertinente. De haberse realizado la audiencia de prueba, los medios
probatorios a ofrecerse sern de actuacin inmediata.
En todo caso, el juez se pronunciar sobre la existencia de la condicin de cnyuge ms
perjudicado de una de las partes segn se haya formulado y probado la pretensin o la
alegacin respectiva, o sobre la inexistencia de aquella condicin, si no existiera elementos
de conviccin necesarios para ello
CAUSALES DE ADMISIBILIDAD Y ALIMENTOS
La ley establece que es necesaria la acreditacin del cumplimiento de la
obligacin alimentaria
INDEMNIZACION O ADJUDICACION DE BIEN SOCIAL AL CONYUGE
PERJUDICADO

Cnyuge perjudicado:
Aspecto de particular importancia resulta ser la determinacin del cnyuge
perjudicado, particularmente si consideramos la trascendencia de la fijacin de los
efectos personales y patrimoniales de la disolucin, mxime si tenemos en cuenta que
el perjudicado no necesariamente ha de coincidir con la persona del cnyuge
emplazado, podr serlo si ste es el consorte abandonado en contra de su voluntad,
ms no lo ser si la separacin de los cnyuges se ha producido por propio acuerdo; e
incluso el demandante podra ser calificado como perjudicado, si no es el abandonante
y prefiere invocar el retiro del otro consorte en esta causal y no en la de abandono
injustificado de la casa conyugal, causal para la cual, de acuerdo a un criterio no le
requerirn que pruebe lo injustificado del abandono, comprendindose la inversin de
la carga de la prueba de este elemento, mientras que segn el otro criterio, se le
exigir que acredite este extremo de lo afirmado. optando de este modo por facilitar su
causal
En este punto se debe tener en cuenta que se entiende al sealar al cnyuge
perjudicado, considerando que existe jurisprudencia vinculante sobre este tema la cual
nos refiere que no podemos entender hablar de una indemnizacin como un tema de
responsabilidad civil, sino bajo un concepto de equidad ante la diferencia patrimonial
para el menos favorecido.
Fijar una indemnizacin basndose en los proyectos de vida, existen, pero son
irrelevantes jurdicamente. El proyecto de vida matrimonial no es resarcible, pues, por
ejemplo, no puede ser cuantificado para efectos de la suscripcin de un contrato de
seguro y, adems, propicia interpretaciones discriminatorias en su cuantificacin. En
definitiva, el dao al proyecto de vida es slo un argumento para inflar los
resarcimientos
.El fundamento de la indemnizacin al cnyuge perjudicado debe ser la
solidaridad familiar, no un hecho de responsabilidad civil;
El juez debe atender exclusivamente a un elemento objetivo, las diferencias
patrimoniales entre los ex cnyuges como resultado de la separacin y
divorcio, lo que viene a constituir el perjuicio;
Establecido el desbalance, se indemniza al menos favorecido, sobre la
base de la equidad; y,
El dao moral no necesita ser probado.

63

TEMA:
EL DAO A LA PERSONA EN EL PERU
TRABAJADO POR:
LUCIA VICTORIA GUILLEN TEJADA
EL DAO A LA PERSONA EN EL PERU

64

No fue tarea fcil que se aceptase en el Per de la primera mitad de la dcada

los aos ochenta los alcances del novedoso concepto de dao a la persona.
La formacin cerradamente individualista-patrimonialista ( mentalidad que
privilegia el resarcimiento del dao a las cosas y objetos del mundo frente a la
tutela integral del ser humano),an en el caso que no sea propietario a la que
habamos sido sometidos los juristas peruanos, impeda la rpida y fcil
comprensin de la trascendencia y de la necesidad de proteger al ser humano
de todo dao, tal como hasta ese momento suceda en relacin con las
consecuencias de daos a las cosas. La aceptacin de la figura del dao a la
persona supona sustituir la concepcin individualista-patrimonialista por una
concepcin humanista del derecho. Esta situacin, actualmente en trance de
ser superada, fue la que motiv que, en un primer momento, juristas como Jos
Len Barandiarn, que se ocupaba de la responsabilidad civil, manifestara su
perplejidad frente a la nocin de dao a la persona 75. Ello es del todo
explicable ya que hasta ese momento ningn jurista en el Per se haba
referido a los alcances del concepto de dao a la persona, como tampoco
haba ocurrido hasta aquel entonces en otros con el nuevo termino de dao a la
persona no se encasilla los alcances del dao ni al caso de un delito
previamente cometido, ni a casos concretos sealados en la ley, ni a la
gravedad del dao producido, respectivamente.
En relacin con la tarda incorporacin del dao a la persona en el artculo
1985 del Cdigo civil, quedaron dos concretas tareas que enfrentar para
cuando se presentase la oportunidad de revisar el Cdigo civil de 1984 a fin de
proponer, en esa ocasin, algunas enmiendas destinadas a perfeccionar y
actualizar su texto. Estimamos que esa oportunidad puede haber llegado, ya
que se encuentra en funciones, como es sabido, una Comisin creada por el
Congreso de la Repblica para proponer, precisamente, las enmiendas
necesarias al Cdigo civil de 1984.
La primera de las dos antes mencionadas tareas pendientes es la de reformular
el contenido del artculo 1984 para sustituir el tratamiento del especfico dao
moral, que ah aparece, por el del genrico dao a la persona.
La segunda, se concreta a eliminar del nuevo texto del artculo 1985 la
referencia al dao moral en cuanto que, como se ha sealado, esta nocin
especfica de dao emocional est incluida dentro de la genrica voz de dao
a la persona. Sabemos que esta tarea no ser nada fcil dada la fuerza de la
tradicin que tiende a confundir, como si fueran de la misma categora, el
genrico dao a la persona con el especfico dao moral.
En el curso del proceso de revisin del texto del Cdigo Civil de 1984 la Sub
Comisin encargada de redactar el proyecto de articulado - an inconcluso sobre la parte correspondiente a la responsabilidad civil, de la que somos
coordinadores, ha contemplado esta situacin y ha acordado someter a la
Comisin de Reforma, en su oportunidad, una propuesta para modificar, tal
como lo venimos postulando, el contenido de los artculos 1984 y 1985 del
Cdigo civil.
Despus de todo lo expresado sobre el tema referido al dao a la persona y el
Cdigo civil peruano de 1984, podemos concluir que algunos aspectos de su
tratamiento han sido materia de positivos comentarios a nivel de la doctrina
comparada. Entre los diversos asuntos que se han destacado se ha

65

remarcado, como tema central, la incorporacin del dao a la persona en dicho

cuerpo legal.
Lo importante de esta incorporacin es, adems y como se ha anotado, el que
seFacilita la indemnizacin del dao a la persona sin limitacin alguna.
Tambin se ha centrado la atencin de la doctrina, con acentos a veces
polmicos, en el hecho que hayamos incidido con conviccin, desde hace ms
dequince aos, en la lgica y necesaria sistematizacin del llamado dao
moral, para el efecto de considerarlo dentro de su concepcin tradicional y
restringida, es decir, como equivalente a dolor o sufrimiento. Esta posicin
apunta a evitar el sobredimensionar el concepto de dao moral con el
propsito de incluir asistemticamente dentro de l la mltiple y variada gama
de daos a la personaque no son daos morales sino exquisitamente
jurdicos.
En su originaria concepcin el dao moral, como hemos insistido, es tan slo
uno de los mltiples aspectos comprendidos dentro del genrico concepto de
dao a la persona.
El dao moral es un dao psquico, de nivel emocional, que normalmente no
constituye una psicopata.
De otro lado, la doctrina ha comentado tambin positivamente el desarrollo del
dao al proyecto de vida como una de las expresiones ms importante de lo
que al dao a la persona se refiere. Los comentarios son muy auspiciosos
frente a esta figura nacida en el Per, la misma que va siendo paulatinamente
recogida por la jurisprudencia comparada. Este hecho le otorga carta de
ciudadana pues se demuestra su posibilidad de aplicacin a hechos de la vida
ordinaria.
CONCLUSIONES
En la figura dao a la persona la cual fue incorporada en nuestro cdigo de
1984, se busc que dicho termino se utilizara como genrico, sin embargo an
existe discriminado en el artculo 1984 de nuestro cdigo civil el dao moral,
el cual como ya hemos determinado anteriormente solo describe un sufrimiento
o dolo al ser humano en un aspecto psicosomtico. Dicho figura debera
sealarse dentro de dao a la persona, al ser el ser humano, un ser integral, y
siendo considerado como el fin supremo de la sociedad, la doctrina debe ir en
vanguardia a la actualidad, dicho termino permite que no exista un lmite a l
momento de considerar el dao a la persona en una indemnizacin.

TEMA:
INVALIDEZ DEL MATRIMONIO
TRABAJADO POR:
ELIZABETH CHOQUE SULLA

66

LEYDI ELIZABETH DE LA CRUZ MAYTA

ERICK PAUCAR VALDIVIA
INVALIDEZ DEL MATRIMONIO
La validez o invalidez del matrimonio responde al inters social, en razn de
que la manera como este problema se solucione trasciende a la estabilidad
de la organizacin familiar, para que sea vlido el Matrimonio es necesario
que los contrayentes renan determinados requisitos a fin de garantizar el
cumplimiento de sus fines.
Tiene una regulacin especfica con reglas propias, pues la invalidez del
matrimonio no tiene un tratamiento similar al de la invalidez de los actos
jurdicos, dado que si bien el matrimonio comparte todos los elementos del
acto jurdico no es nicamente un acto jurdico sino que su naturaleza y
efectos trascienden a esta como instituto natural y fundamental de la
sociedad.
As, la invalidez del matrimonio, de acuerdo a la doctrina, se encuentra
sujeta a principios tales como el favor de matrimonii; esto es, la actitud o
predisposicin del legislador a conceder un trato especial de proteccin al
matrimonio en orden a la conservacin de su esencia y mantenimiento de
sus finalidades; por cuya razn la nulidad y anulabilidad del matrimonio
contemplan sus propias causales en los artculos 274 del Cdigo Civil,
dismiles a las previstas en los artculos 219 y 221 del mismo cdigo. (Cas.
2220-2005 Puno publicada el 2.11.06)
La Invalides del Matrimonio puede darse por:
a) la Nulidad vicio socialmente inaceptable, es inconfirmable, insanable y
la accin no caduca, por afectar no slo el inters privado sino el pblico.
En la teora de la invalidez del matrimonio la nulidad absoluta significa la
existencia de un vicio que afecta la validez del acto mismo del matrimonio,
insanable, que determina su existencia y por ello puede ser demandada por
cuantos tengan inters y el Ministerio Pblico. (Casacin N 1641-96lambayeque).
El Matrimonio Nulo se considera como no realizado y en consecuencia no
produce ningn efecto jurdico, Art. 284; si se produjo de buena fe produce
efectos civiles respecto del cnyuge y de los hijos. La buena fe consiste en
la creencia errnea de que el matrimonio es vlido.
b) la Anulabilidad cuya causa es algn vicio que puede ser convalidado
por confirmacin o por caducidad, art. 277.
Puede ser interpuesta por cuantos tengan en ella un inters legtimo y
actual.
CASO: LEGITIMIDAD PARA OBRAR, EN LA NULIDAD DEL MATRIMONIO

67

DEMANDANTES: HECTOR URBINA TRIPUL Y FRANCIA GONZALES GARCIA

DEMANDADO: ARTURO GONZALES PACHECO
DESARROLLO DEL CASO
Los demandados, interponen demanda de nulidad de matrimonio en contra
de Arturo Gonzales Pacheco, a razn de que este se encontraba casado con
Maria Ada AgurtoSanchez, desde el 19 de febrero del ao 19955, la misma
que a su vez haba contrado matrimonio con don Maximo Maza Jaramillo,
con fecha 01 de mayo del ao 1945, hecho por el cual interpusieron la
demanda antes detallada.
A lo cual la sala civil permanente de la corte suprema de justicia, declara
infundado dicho pedido, a razn de que segn nuestro Cdigo Civil en nico
legitimado para interponer la mencionada demanda hubiera sido don Arturo
Gonzales Pacheco, por ser el cnyuge perjudicado y adems deba ser
interpuesta en contra de doa Maria Ada AgurtoSanchez, quien es la
persona que contrajo dos veces matrimonio.
ANEXO:
LIMA, VEINTICUATRO DE NOVIEMBRE DEL DOS MIL NUEVE.LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA,
vista la causa nmero dos mil setecientos cincuentinueve- dos mil nueve, en
audiencia pblica de la fecha y realizada la votacin correspondiente conforme a
ley, emite la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO
Se trata del recurso de casacin interpuesto por los demandantes don Hctor
Urbina Tripul y doa Francia Elizabeth Gonzlez Garca, contra la resolucin de vista
de fojas ciento cuarenta y uno, su fecha dieciocho de mayo del mil nueve, que
confirmando la apelada de fojas cuarenta y uno, fechada el seis de noviembre del
dos mil ocho, declara in limine improcedente la demanda, en los seguidos por don
Hctor Urbina Tripul y doa Francia Elizabeth Gonzles Garca con don Arturo
Gonzles Pacheco sobre nulidad de matrimonio.
FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO:
La Corte mediante resolucin de fecha ocho de setiembre del ao en curso ha
estimado procedente el recurso por la causal de infraccin normativa del artculo
274, inciso 3 del Cdigo Civil; expresando como fundamentos: que la infraccin del
artculo 274 del Cdigo Civil se manifiesta cuando la Sala Revisora hace una
interpretacin errnea de dicho dispositivo puesto que el texto de la referida norma
es claro cuando establece que slo la nulidad de matrimonio ser iniciada por el
segundo cnyuge del bgamo siempre que hubiese actuado de buena fe; sin
embargo, en el presente caso, el demandado Arturo Gonzales Pacheco, conforme ya
lo han sealado, ha actuado de mala fe pues contrae nupcias con la que en vida fue
Mara Ada Agurto Snchez a sabiendas que la referida seora todava se encontraba
casada con Mximo Maza Jaramillo; de tal modo que al no estar legitimada la
referida persona para interponer la presente demanda los actores s lo pueden
hacer al tener legtimo inters; que la sentencia de vista no toma en cuenta lo
dispuesto por el artculo 134 del Cdigo Civil de mil novecientos treintiseis, que es

68

de aplicacin al presente caso teniendo en consideracin que la celebracin del

matrimonio cuya nulidad se solicita, fue celebrado el diecinueve de febrero de mil
novecientos noventa y cinco, el cual prescribe que la accin de nulidad podr ser
intentada por quien tenga inters legtimo y actual; que por tanto, la demanda
interpuesta debi haber sido admitida a trmite y no ser declarada improcedente de
plano, resultando nula la resolucin de vista.
CONSIDERANDO
PRIMERO
- Que en principio, conforme ya lo ha sealado anteriormente este Supremo
Tribunal, debe tenerse presente que en relacin a la invalidez del matrimonio sta
no tiene un tratamiento similar al de la invalidez de los actos jurdicos, dado que si
bien el matrimonio comparte todos los elementos del acto jurdico no es
nicamente un acto jurdico sino que su naturaleza y efectos trascienden a ste
como instituto natural y fundamental de la sociedad; as, la invalidez del
matrimonio de acuerdo a la doctrina, se encuentra sujeta a principios tales como el
favor matrimonii, esto es, la actitud o predisposicin del legislador a conceder un
trato especial de proteccin al matrimonio en orden a la conservacin de su esencia
y mantenimiento de sus finalidades; por cuya razn, la nulidad y anulabilidad del
matrimonio contemplan sus propias causales en los artculos 274 y 277 del Cdigo
Civil, dismiles a las previstas en los artculos 219 y 221 del mismo Cdigo.
SEGUNDO
- Que otra de las consecuencias del principio favor matrimonii corresponde a la
legitimidad activa para peticionar la nulidad y anulabilidad del matrimonio, dado
que existen determinadas causales de nulidad y todas las de anulabilidad que slo
pueden ser alegadas por los mismos cnyuges dado que su afectacin al
matrimonio slo puede ser estimado por estos mismos, lo que se conoce como un
iuspersonale de los cnyuges; as lo prev el artculo 278 del Cdigo Civil, que
establece que ?La accin a que se contraen los artculos 277 incisos 1, 2 y 3 y
277 no se trasmite a los herederos, pero stos pueden continuar la iniciada por el
causante?; contemplndose en el inciso 3 del citado artculo 274, la nulidad del
matrimonio contrado por el ya casado.
TERCERO
- Que respecto de las dems causales de nulidad contempladas en el artculo 274
del Cdigo Civil, el artculo 279 se encarga de precisar que los referidos dems
casos tampoco se trasmite a sus herederos, quienes pueden continuar la iniciada
por su causante; empero, el mismo artculo termina sealando: ?(...) Sin embargo,
esto no afecta el derecho de accionar que dichos herederos tienen por s mismos
como legtimos interesados en la nulidad ?; disposicin esta ltima de la cual se
puede inferir, en aplicacin del citado principio de favor matrimonii y del
iuspersonale de los cnyuges, as como tambin del orden pblico que es propio de
la sancin de nulidad que, en relacin a las dems causales de nulidad
contemplados en el artculo 274 del Cdigo Civil, esto es, los previstos en los incisos
4 al 8 la legitimidad activa est reservada para, adems de los cnyuges, los
herederos de stos con inters legtimo.
CUARTO
- Que ahora bien, a la luz de los preceptos sealados debe interpretarse el artculo
275 del Cdigo Civil, segn el cual: ?La accin de nulidad debe ser interpuesta por
el Ministerio Pblico y puede ser intentada por cuantos tengan en ella un inters
legtimo y actual?; disposicin que pareciera contraponerse a los mencionados
artculos 278 y 279 del Cdigo Civil; sin embargo, en aplicacin de los citados
preceptos debe concluirse: i) que las causales de nulidad contempladas en el
artculo 274, incisos 1, 2 y 3 as como todas las causales de anulabilidad
previstas en el artculo 277 del Cdigo Civil, slo pueden hacerse valer por los
mismos cnyuges e iniciado el proceso, ser concluidas por los herederos; ii) las
otras causales de nulidad previstas en el citado artculo 274, pueden ser alegadas
por los cnyuges, herederos, el Ministerio Pblico y por cualquier persona con
inters legtimo y actual.
QUINTO
- Que regulacin similar ya se contemplaba en el derogado Cdigo Civil de mil
novecientos treintiseis, toda vez que no obstante establecer en el inciso 1 de su

69

artculo 132 que es nulo el matrimonio de los que no pueden contraerlo conforme a
los incisos 2, 4 y 5 del artculo 82, el mismo que estableca, respecto del inciso 5
que no pueden contraer matrimonio los casados; y, establecer tambin en su
artculo 134 que ?La accin de nulidad puede ser intentada por cuantos tengan en
ella un inters legtimo y actual, y por el ministerio fiscal?; el mismo cuerpo de leyes
prescriba en su artculo 136 que ?Si el cnyuge de quien ha contrado un nuevo
matrimonio fallece sin dejar descendientes de sus nupcias con el bgamo, slo el
cnyuge actual de ste puede demandar la nulidad?? (Subrayado y resaltado de
esta Suprema Sala); y, en su artculo 151 que: ?La accin de nulidad de matrimonio
no pasa a los herederos del cnyuge, pero stos podrn continuar la demanda
entablada por su causante?; por consiguiente, si bien es verdad el Cdigo Civil
vigente contiene un mejor desarrollo y tratamiento legislativo sobre los principios
favor matrimonii y iuspersonale y una regulacin ms ordenada, cierto es tambin
que ya el Cdigo Civil derogado reservaba la legitimidad para peticionar la nulidad
del matrimonio exclusivamente para los mismos cnyuges en los casos que as lo
contemplaba expresamente.
SEXTO
- Que en el presente caso Hctor Urbina Tripul y Francia Elizabeth Gonzles Garca
interponen demanda de nulidad de matrimonio contra Arturo Gonzlez Pacheco a
fin de que se declare la nulidad del matrimonio contrado entre la que en vida fuera,
Mara Ada Agurto Snchez y el demandado, Arturo Gonzles Pacheco, el diecinueve
de febrero de mil novecientos cincuenta y cinco, aduciendo que Mara Ada Agurto
Snchez contrajo matrimonio pese a que ella ya se haba casado el primero de
mayo de mil novecientos cuarenta y cinco con Mximo Maza Jaramillo, de quien no
se haba divorciado previamente aunque falleci despus el primero de julio de mil
novecientos setenta y seis; y que plantean la presente demanda por tener legtimo
inters y actual.
SETIMO
- Que tal como se puede apreciar, la causal de nulidad del segundo matrimonio
invocada es la contemplada en el inciso 3 del artculo 274 del Cdigo Civil,
respecto del cual, conforme ya se indic, slo puede ser invocada por los mismos
cnyuges, calidad que no ostentan los demandantes por lo que la presente
demanda resulta completamente improcedente por carecer los actores de
legitimidad para obrar; criterio que no vara de aplicarse el Cdigo Civil de mil
novecientos treintiseis toda vez que, tal como se sealara, el artculo 136 del citado
Cdigo derogado estableca expresamente que en caso de que el cnyuge del que
ha contrado nuevas nupcias falleciere slo el cnyuge del bgamo puede demandar
la nulidad, no teniendo ninguno de los demandantes la condicin de cnyuge
actual; y, por el contrario, el cnyuge actual, Arturo Gonzales Pacheco, es el que
est siendo objeto de la presente demanda; resultando evidente la completa
improcedencia de la misma.
OCTAVO
- Que en tal virtud, no se configura la infraccin normativa denunciada debiendo por
tanto desestimarse el recurso de casacin de acuerdo al artculo 397 del Cdigo
Procesal Civil.
DECISION
Estando a las consideraciones que preceden:
Declararon INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto por don Hctor Urbina
Tripul y doa Francia Elizabeth Gonzles Garca, en consecuencia: NO CASARON la
resolucin de vista de fojas ciento cuarenta y uno su fecha dieciocho de mayo del
dos mil nueve.
DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el diario oficial "El
Peruano", bajo responsabilidad; en los seguidos con doa Mara Ada Agurto Snchez
sobre nulidad de matrimonio; interviniendo como ponente el Seor Juez Supremo
Palomino Garca; y los devolvieron.
SS.
ALMENARA BRYSON
TAVARA CORDOVA
PALOMINO GARCIA
CASTAEDA SERRANO
ALVAREZ LOPEZ
sg

70

SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SENTENCIACAS. NRO. 2759-2009.TUMBES

TEMA:
ALCANCES DE LA PROTECCIN DE LA PERSONA
TRABAJADO POR:
ELIZABETH CHOQUE SULLA
LEYDI ELIZABETH DE LA CRUZ MAYTA
ERICK PAUCAR VALDIVIA
ALCANCES DE LA PROTECCIN DE LA PERSONA
En lo que concierne al Derecho peruano, el legislador civil adopta una postura clara sobre el inicio de la
vida humana. El segundo prrafo del artculo 1 del Cdigo Civil de 1984 (en adelante, CC 1984),
estructuralmente ubicado en la parte relativa al Principio de la persona, se apertura con el enunciado la
vida humana comienza con la concepcin, declaracin importante para el Derecho peruano porque se
constituye en el punto de partida para la proteccin jurdica de la vida humana, que, a decir del tenor
literal del precepto, comienza con la concepcin.
Cuando se habla de la vida humana, implcitamente, se hace referencia a la existencia de la persona.
Hablar de vida humana es hablar del ser humano y del continuo proceso que implica su desarrollo. Para
el Derecho Civil peruano la vida del ser humano inicia desde la concepcin, as MossetIturraspe,
Jorge, indica que la vida es un bien, bien personal, bien comn y don divino. [], es un valor
fundamental para el Derecho. De all la necesidad de preservar la vida humana desde la concepcin, sea
cual fuere el modo en que se manifieste, bien prenatal o independiente; siendo el reconocimiento de la
subjetividad jurdica del ser humano a partir del momento inicial de su existencia, una de las mejores
formas para preservarla. Esto explica que luego de enunciarse que la vida humana inicia con la
concepcin, se haya expresado que el concebido es sujeto de derecho de todo cuanto le favorece.
Constitucionalmente tambin se brinda proteccin al concebido tras reconocrsele la condicin de sujeto

71

de derecho para todo lo favorable y aunque el constituyente no se refiera de modo ex professo a la

concepcin, puede comprenderse que denomina concebido al ser humano antes de nacer porque admite
tcitamente que la vida inicia desde aquel momento. Es elemental la relacin terminolgica advertida,
pues slo puede nombrarse concebido a quien an no ha nacido, cuando se entiende a la concepcin
como el momento determinante del inicio de la vida.
La concepcin se convierte en un punto clave, porque es a partir de ese momento como reconoce el
CC 1984 cuando comienza la vida humana y, por consiguiente, desde cuando corresponde proteger los
derechos del ser humano, lo que se traduce, a su vez, en la necesidad de brindar primaria tutela al
concebido por representar l la etapa inicial de la vida. El concebido es manifestacin de vida humana. Es
el ser humano en la primera fase del desarrollo vital y posee existencia para el Derecho, que le brinda
tutela en todo lo que le beneficia o favorece aun cuando, todava, no ha nacido.
La intencin del legislador de 1984, al declarar que la vida humana inicia desde la concepcin, no fue otra
que la de resaltar que desde aquel instante el ser humano merece proteccin jurdica. Era importante para
el codificador que normativamente quedara establecida la posicin adoptada sobre el inicio de la vida
humana, pues sta supona el reconocimiento de un hecho biolgico; siendo precisamente por la
trascendencia de ese reconocimiento que el Cdigo Civil peruano, a travs de su artculo primero, se
limit a enunciar que con la concepcin iniciaba la vida humana. Es por ello que en la legislacin peruana
no existe norma alguna que defina en qu momento se produce la concepcin.
Ahora bien, aunque queda clara la posicin de la legislacin peruana sobre el momento en que inicia la
vida del ser humano, ciertos desencuentros entre las disciplinas jurdicas civil y penal a propsito del
momento en que debe brindarse proteccin al concebido, las ms recientes discusiones a nivel
jurisprudencial sobre la distribucin gratuita de la pldora del da siguiente, as como el cuestionamiento
sobre el estatus jurdico que correspondera al concebido mediante tcnicas artificiales de reproduccin
humana, han puesto a nuestro Derecho ante la necesidad de responder qu se entiende por concepcin;
problemtica que, pese al silencio del legislador, se encuentra delimitada por el propio ordenamiento
jurdico, que impone definir el momento de la concepcin mas no el momento del inicio de la vida, pues
sobre esto ltimo ya tiene una respuesta: la concepcin.
Por ello, lo que pretende dilucidarse es en qu momento se produce la concepcin y, en consecuencia,
desde cundo el ser humano es sujeto de derecho para la legislacin peruana?, temtica que
inevitablemente se relaciona con la necesidad de determinar la entidad y el estatus jurdico que ostentara
el embrin in vitro, misma que tambin ser abordada. La respuesta, sin lugar a dudas, se encuentra
impuesta por la propia realidad biolgica, pues aunque puedan existir consideraciones jurdicas alejadas
de sta, lo cierto es que la ley no puede decidir cundo empieza la vida. La tarea de determinar qu se
entiende por concepcin en el Derecho peruano no implica optar arbitrariamente por una u otra de las
teoras que postulan el momento de la concepcin, sino que esto debe ser el reflejo de la realidad natural
del ser humano.
I.

Teoras ms difundidas sobre la concepcin

Las posiciones esbozadas por la doctrina sobre la concepcin, son diversas. En lo que compete al mbito
peruano, la teora de la fecundacin y la teora de la anidacin son las ms difundidas. Tambin se tiene a
la teora de la gestacin o del embarazo que, aunque con menor difusin, es apoyada por una parte
minoritaria del sector acadmico, y que ser abordada con detenimiento en otro apartado.
Para la teora de la fecundacin, la concepcin se produce desde el instante en que el espermatozoide
penetra en el vulo, porque al quedar estos fusionados se genera una nueva clula denominada cigoto;
siendo desde ese instante, a decir de esta teora, que puede hablarse de la concepcin de un nuevo ser
dotado de caractersticas nicas e irrepetibles. Sin embargo, lo defendido por esta teora ha sido
segmentado por sus propios seguidores en dos sub posiciones. Unos consideran que la concepcin
empieza desde el inicio del proceso fecundatorio, porque una vez que el vulo ha sido fecundado por el

72

espermatozoide se da inicio a un proceso vital irreversible. Para los otros, aunque la concepcin se
produce en la fecundacin, sta se desarrolla completamente cuando se fusionan los proncleos
masculino y femenino esto es, cuando los 23 cromosomas paternos con los 23 cromosomas maternos
quedan conjugados, a lo que se denomina singamia; por lo que slo desde ese instante el cigoto gozara
de autonoma gentica para presidir su propio desarrollo diferenciado de la madre y el padre.
Lo que, en uno y otro caso, los seguidores de la teora de la fecundacin discuten es el tiempo exacto que
dura la formacin del cigoto, mas no que la concepcin se produzca con la fecundacin, esto es, desde el
instante mismo en que se fusionan el vulo con el espermatozoide. La fecundacin es un proceso que
dura algunas horas, y se inicia con la penetracin del espermatozoide en el vulo, y concluye luego de la
interaccin bioqumica con la formacin del cigoto, que es la clula que resulta de la fusin de los
proncleos masculino y femenino. Aunque la formacin del cigoto pueda durar algunas horas, la
concepcin, la fecundacin de un vulo por un espermatozoide, no produce ningn otro ser que no
pertenezca a la naturaleza de ser humano.
Por su parte, para la teora de la anidacin slo es posible afirmar el inicio del ser humano a partir de la
adherencia del vulo fecundado esto es, del cigoto en la parte interior del tero materno. Para sta,
nicamente puede hablarse de concepcin cuando el vulo fecundado obtiene las condiciones naturales
que le permitan, con toda certeza, asegurar su desarrollo, lo que segn afirma la teora en cuestin
slo puede darse en aquellos casos en los que el cigoto, una vez evolucionado en blastocito, queda
alojado en la cavidad interna del tero (endometrio), situacin que recin se produce a los siete das de la
fecundacin, demorando otros siete ms, para quedar totalmente concluido.
II. Divergencias doctrinales para la defensa de la vida humana y la postura del Tribunal
Constitucional peruano
Frente a las posturas generadas, respectivamente, por las teoras de la fecundacin y de la anidacin, la
doctrina civil defiende que la concepcin no es otra que la fecundacin misma. Para la mayora de los
juristas peruanos que se desempean en esta disciplina jurdica las expresiones concepcin y
fecundacin son indistintas, ya que aluden a una misma realidad: el instante en que inicia la vida
humana; por lo cual desde siempre se han pronunciado a favor de ubicar la concepcin en la etapa de la
fecundacin y especficamente a partir de la fusin de los proncleos y la formacin de la nueva clula
distinta a la que le dieron origen.
La doctrina penal, por el contrario, prefiere adoptar la teora de la anidacin para brindar proteccin
jurdica a lo que denomina la vida humana dependiente sobre todo frente al delito de aborto. Para el
Derecho Penal es mejor tutelar la vida humana a partir de la anidacin del cigoto en el tero proceso
biolgico que concluye aproximadamente al dcimo cuarto da de la fecundacin, porque slo a partir de
este momento el nuevo ser es biolgicamente viable para desarrollarse naturalmente. Pero sta es slo
una consideracin de la doctrina mas no de la legislacin penal, la cual no hace referencia alguna al inicio
de la vida humana. Resulta tambin conveniente sealar que, la doctrina penal busca proteger la vida
humana desde la anidacin no porque considere que desde ese instante aqulla inicie, sino porque
segn sostiene a partir de ese momento el cigoto tendra ms posibilidades para seguir desarrollndose;
con lo cual, en ltima instancia, termina afirmndose que hay vida humana antes de la anidacin.
Por ello, ms all de lo que las normas o la doctrina puedan decir, lo cierto es de acuerdo con la ciencia
mdica que la concepcin es un hecho biolgico que se produce con la fecundacin y no con la
anidacin, pues sta es slo una etapa dentro de todo el proceso vital que supone como necesaria la
existencia previa de un cigoto un vulo fecundado por un espermatozoide para ser implantado en el
tero de la mujer. Es por ello que antes de producirse la anidacin existe ya un ser humano, pues si ste
no es tal desde la fecundacin tampoco lo ser despus.
En esa medida, el CC 1984 denomina concebido al ser humano antes de nacer porque reconoce que la
vida humana comienza con la concepcin, declarndolo, adems, sujeto de derecho para todo cuanto le

73

sea favorable. Pues de no ser as y se admitiera como vlida la regla por la que la implantacin o
anidacin es el momento en que inicia la vida humana, el concebido como sujeto de derecho sufrira una
metamorfosis conceptual y material, para hablarse del implantado o anidado como sujeto de derecho,
condicionndose al ser humano a su anidacin o implantacin en el tero para poseer la calidad de sujeto
de derecho y, por ende, gozar de tutela jurdica.
Por su parte, el Tribunal Constitucional peruano (en adelante, TC) tambin ha fijado su posicin al
respecto en la STC Exp. N 02005-2009-PA/TC, en la que se discute la posible afectacin al derecho a la
vida del concebido con la distribucin gratuita de la pldora del da siguiente. En sta el TC, aplicando los
principios pro homine y precautorio, establece que, como la vida humana debe protegerse desde la
concepcin, no corresponde distribuir la pldora del da siguiente al existir dudas razonables sobre sus
efectos, bsicamente referidos a la forma en la que dicho frmaco afecta al endometrio y, por ende, al
proceso de implantacin del cigoto; precisando para ello que la concepcin se da con la fecundacin,
porque como bien seala: [Es] con la fusin de las clulas materna y paterna con lo cual se da origen a
una nueva clula que, de acuerdo al estado actual de la ciencia, constituye el inicio de un nuevo ser. Un
ser nico e irrepetible, con su configuracin e individualidad gentica completa y que podr, de no
interrumpirse su proceso vital, seguir su curso hacia su vida independiente. La anidacin o implantacin,
en consecuencia, forma parte del desarrollo del proceso vital, mas no constituye su inicio.
En el contexto normativo, el criterio establecido por el TC sobre el momento en que se produce la
concepcin es de aplicacin general para todo el Derecho. Todas las disciplinas jurdicas encargadas de
tutelar la vida humana deben protegerla desde la concepcin, que se produce con la fecundacin, porque
con sta se forma un individuo nico e irrepetible que cuenta con una nueva y exclusiva informacin
gentica que, si nada lo interrumpe y sin dejar de ser el mismo individuo, se desarrollar autnomamente
como un ser humano, segn el programa de ejecucin inscrito en su propia genoma. As las cosas, cobra
sentido que el CC 1984 haya reconocido que la vida humana comienza con la concepcin y que,
encontrando su fundamento en este hecho biolgico, declarara que el ser humano es sujeto de derecho
desde que es concebido.
Es por ello que la doctrina penal debe procurar la defensa de la vida humana dependiente desde el
momento de la concepcin, es decir, desde el primersimo instante en que la vida comienza, sin
necesidad de condicionarla a la anidacin. De modo ms concreto, las razones por las que el Derecho
Penal debera defender la vida del concebido desde la fecundacin son las siguientes: i) porque la ciencia
mdica actualmente permite conocer que es desde ese momento en que inicia la vida humana; ii) porque
el TC ha establecido un criterio al respecto: la vida debe ser protegida desde la concepcin; y, iii) porque
al Derecho Penal no le compete regular cundo inicia la vida humana, sino simplemente protegerla. No
debe esperar al dcimo cuarto da, en que se produce la anidacin del cigoto en el tero, para brindar
proteccin al ser humano, sino aplicar debidamente frente al aborto u otros tipos penales que protegen al
concebido lo reconocido por el Cdigo Civil sobre el inicio de la vida humana.
II.

La teora de la gestacin y el error de su equiparacin con la concepcin

Cuando la discusin sobre el momento en que se produce la concepcin parece haber quedado resuelta,
un sector minoritario de la doctrina sostiene que por concepcin debe entenderse embarazo o gestacin,
ya que en varios artculos del CC 1984 se hace referencia al embarazo para atribuir efectos jurdicos a
determinadas situaciones, mas no a la concepcin. Para los partidarios de esta tesis slo el diagnstico
mdico de un embarazo otorga seguridad jurdica, siendo por ello que en el mbito de nuestro Derecho
Penal se tipifica como delito de aborto no al atentado contra un embrin fecundado, sino a la supresin
del feto que anida en el vientre de la gestante o embarazada, como se deduce con toda nitidez de los
artculos 115, 118, 119 y 120 del Cdigo Penal.
Entre todas las tesis que han sido esgrimidas para dar respuesta al momento en que se produce la
concepcin, esta ltima parece la menos convincente. El hecho de que el embrin fecundado necesite

74

estar anidado en el tero para la continuidad de su normal desarrollo, no significa que recin a partir de
ese instante exista vida humana, ni que concepcin equivalga a embarazo. La implantacin del embrin
en el tero o anidacin no es el inicio de la vida sino una fase del proceso continuo de la vida. Por ello, el
TC, reconociendo que la anidacin forma parte del desarrollo del proceso vital mas no constituye su inicio,
ha establecido en su jurisprudencia que aun cuando hay un vnculo inescindible entre concebido-madre y
concepcin-embarazo, se trata de individuos y situaciones diferentes, respectivamente, pues es la
concepcin la que condiciona el embarazo y no el embarazo a la concepcin, y es el concebido el que
origina la condicin de mujer embarazada, y no la mujer embarazada la que origina la condicin de
concebido.
El antiguo aforismo romano que defina al concebido como qui in uteroest que incluso an algunas
normas civiles y penales peruanas tienen en cuenta para generar ciertos efectos jurdicos deja de ser
regla absoluta al haber quedado superada, adems de lo dicho en el prrafo anterior, con el empleo de
las tcnicas de reproduccin humana asistida, en especfico con la fecundacin in vitro, que ha permitido
confirmar que la vida humana empieza con la concepcin o fecundacin al haber logrado generarse,
artificialmente, vida humana fuera del seno materno.
IV.

Estatus jurdico y proteccin de los embriones no implantados

La ltima apreciacin enunciada en el apartado anterior permite enlazar la materia tratada con la
necesidad de determinar el estatus jurdico del embrin fecundado mediante el empleo de las tcnicas de
reproduccin asistida, as como evaluar la posible y por qu no decir adecuada aplicacin de las
normas civiles pertinentes a los casos de concepcin o fecundacin artificial. Se intenta resolver la
problemtica en base a las siguientes interrogantes: Cul es la entidad y el estatus jurdico que
ostentara el embrin in vitro? Ser antes de la implantacin un sujeto de derecho, requiere de la
implantacin para serlo o, simplemente, sea de una u otra manera, la proteccin civil no le alcanzara?
Para una mejor precisin de los conceptos es conveniente abordar este tema siguiendo la distincin de
los embriones en in vivo e in vitro. Los primeros son aquellos que se encuentran dentro del tero materno
y en las condiciones oportunas para su evolucin, cuya tendencia o destino natural es desarrollarse
convirtindose en fetos y en individuos neonatos (tras el nacimiento). Los segundos, por su parte, son
aquellos que no se encuentran en situacin de desarrollarse sin ms, si no es tras una variada gama de
actuaciones mdicas y actividades cientficas que les siten en las condiciones precisas para potenciar su
evolucin.
Sobre la base de la diferenciacin antes expuesta, hay quienes consideran que los embriones fecundados
naturalmente y los fecundados de modo artificial no pueden ser objeto del mismo tratamiento y proteccin,
ya que los primeros tendran un estatus de mayor proteccin que los segundos, que, sin dejar de estar
protegidos, son considerados algo ms cercano a un conglomerado de clulas que a un ser humano.
Para otros autores, entre el concebido mediante tcnicas de reproduccin asistida y quien lo ha sido por
mtodos naturales no median diferencias que justifiquen un tratamiento distinto, pues el resultado de la
concepcin sea cual sea el mtodo que se utilice siempre ser un embrin humano. Pese a ello, se
considera que los embriones in vitro deben quedar fuera del sistema protector de los efectos
patrimoniales en tanto no sean implantados, pues lo contrario slo generara gravsimas consecuencias,
como la de prolongar indefinidamente la interrupcin de dichos efectos al no haber certeza del plazo para
su anidacin; ya que lo ms habitual de esta tcnica no es implantar inmediatamente en el tero al
embrin fecundado, sino fecundar varios vulos y congelar los no implantados para ulteriores implantes,
en donde los embriones congelados pueden pasar aos en esa situacin.
Para otra parte de la doctrina, el embrin in vitro no es sujeto de derecho al no ser propiamente vida
humana, ya que segn afirma de acuerdo con la normatividad peruana slo habra concepcin una vez
producida la transferencia de aqul al tero y, nicamente, desde ese momento merecera proteccin.
Pero sta es simplemente una interpretacin doctrinal, ya que el sometimiento de la concepcin al

75

embarazo no se encuentra en la literalidad del artculo primero del Cdigo Civil y, adems, porque como
ya se dijo la concepcin se produce con la fecundacin, siendo as como lo entiende el orden civil
peruano.
Por su parte, un importante sector de opinin amparado en el planteamiento actual del Derecho peruano,
que admite el inicio de la vida con la concepcin sin distingo alguno en el modo de la fecundacin
considera que los embriones concebidos extrauterinamente son tan sujetos de derecho como los
fecundados de modo natural, rechazando que los primeros deban quedar desprotegidos a falta de
regulacin sobre la materia en el mbito jurdico peruano. Defiende que, para el Cdigo Civil vigente del
Per, el embrin fecundado de modo extracorpreo es una vida humana que merece proteccin jurdica,
aun cuando no haya acuerdo con relacin a si esta tutela debe extenderse o no a sus efectos
patrimoniales teniendo en cuenta que la legislacin peruana condiciona la atribucin de esos derechos al
nacimiento con vida del concebido.
Pese a no existir, an, una posicin de consenso en la materia, queda claro que no puede excluirse a los
embriones in vitro, o fecundados artificialmente, del mbito de aplicacin de lo normado por el segundo
prrafo del artculo 1 del CC 1984, al menos en lo que se refiere a sus derechos ms fundamentales: los
de carcter personal o no patrimonial. La falta de regulacin en el Derecho peruano sobre el empleo de
las tcnicas de reproduccin humana asistida, as como la falta de precisin sobre el especfico estatus
de los embriones fecundados mediante estas tcnicas, no puede justificar que la situacin de stos quede
sometida a la interinidad y la incertidumbre. Esto hace posible que el alcance del citado precepto pueda
extenderse a los casos de fecundacin o concepcin artificial, con lo cual los embriones in vitro tendran
al igual que los embriones fecundados naturalmente la calidad de sujetos de derecho.
Los juristas de todos lo tiempos, atendiendo a la particularidad con que cada ordenamiento dispensa
tratamiento al concebido, seguirn debatiendo la cuestin de si el embrin preimplantatorio debe ser
considerado o no un sujeto de derecho, dotado de capacidad jurdica propia. Concretamente, para el
Derecho Civil peruano el concebido es un ser humano desde la concepcin, por lo cual le reconoce la
condicin jurdica de sujeto de derecho desde ese preciso instante, sin hacer reparo alguno en la forma
en la que fuera fecundado, ni condicionando la adquisicin de la personalidad a su anidacin o
implantacin en el seno materno.
Por ello, cuando la legislacin civil enuncia que la vida humana comienza con la concepcin quiere
declarar que desde la fecundacin existe un ser humano digno de respeto y proteccin, ponindose de
manifiesto ese vnculo indisociable existente entre el ser humano y la personalidad que le es propia desde
que es concebido, sea cual fuere el modo en que hubiese sido fecundado naturalmente o in vitro; por lo
que resulta plenamente aplicable a los concebidos mediante tcnicas de reproduccin asistida lo
dispuesto por el segundo prrafo del artculo 1 del Cdigo Civil peruano vigente, que protege la vida
humana desde la concepcin sin hacer distinciones de ninguna ndole.
V.

A modo de conclusin

De acuerdo con la ciencia mdica, la concepcin es un hecho biolgico que se produce con la
fecundacin y no con la anidacin, pues sta es slo una etapa dentro de todo el proceso vital que
supone como necesaria la existencia previa un cigoto un vulo fecundado por un espermatozoide para
ser implantado en el tero de la mujer. Por ello, antes de producirse la anidacin existe ya un ser humano,
pues si ste no es tal desde la fecundacin tampoco lo ser despus. En esa medida, el CC 1984
denomina concebido al ser humano antes de nacer porque reconoce que la vida humana comienza con la
concepcin, declarndolo adems sujeto de derecho para todo cuanto le sea favorable.
El comienzo de la vida humana no es un dato legal, sino primariamente un dato biolgico. La vida humana
debe ser protegida desde que biolgicamente existe, y el artculo primero del Cdigo Civil dispone que la
vida humana comienza con la concepcin porque reconoce que ste es el momento desde el que existe

76

vida humana digna de proteccin. As, si esta regla, que es expresin de la exigencia natural del hombre,
fuera arbitrariamente desconocida para admitirse como vlido que la implantacin o anidacin es el
momento en que inicia la vida humana, el concebido como sujeto de derecho sufrira una metamorfosis
conceptual y material, pues se hablara del implantado o anidado como sujeto de derecho,
condicionndose el reconocimiento de la calidad de sujeto de derecho, y la tutela jurdica del ser humano,
a su anidacin o implantacin en el tero.
El artculo 1 del CC 1984 protege la vida humana desde la concepcin sin hacer distinciones de ninguna
ndole. Toda vez que los embriones in vitro, o fecundados artificialmente, son vida humana, no deben
quedar excluidos del mbito de aplicacin de lo normado por el citado artculo. La falta de regulacin en el
Derecho peruano sobre el empleo de las tcnicas de reproduccin humana asistida, as como la falta de
precisin sobre el especfico estatus de los embriones fecundados mediante estas tcnicas, no justifica
que la situacin de stos pudiera quedar sometida a la interinidad y la incertidumbre. Esto hace posible
que el alcance del citado precepto pueda extenderse a los casos de fecundacin o concepcin in vitro en
su esfera jurdica personal o no patrimonial, con lo cual los embriones in vitro tendran al igual que los
embriones fecundados naturalmente la calidad de sujetos de derecho para todos los efectos favorables.

Capacidad e Incapacidad de Ejercicio

Artculo 42.- Plena capacidad de ejercicio
Tienen plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles las personas que hayan cumplido dieciocho
aos de edad, salvo lo dispuesto en los artculos 43 y 44.
A esa edad (la ley supone que) la persona est dotada de suficiente madurez intelectual, equilibrio
psicolgico, poder de reflexin y sentido de responsabilidad para ejercer, por s misma y sin necesidad de
asistencia, los derechos de que es capaz desde su nacimiento.
Capacidad de Goce.
Atribucin que tiene una persona, en el sentido de ser titular de derechos.
Capacidad de Ejercicio.
Atribucin de la persona de ejercitar por s mismo los derechos a los que tiene (por) capacidad de goce.
Artculo 43.- Incapacidad absoluta
Son absolutamente incapaces:
1.- Los menores de diecisis aos, salvo para aquellos actos determinados por la ley.
2.- Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento.
3.- Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera
indubitable.
NOTA: Todos estos casos se refieren a incapacidad absoluta de ejercicio.
El primer caso se refiere a un tema de edad y los siguientes a aspectos de salud.
la edad y la salud son las nicas razones atendibles para privar a una persona de la capacidad de
ejercer, por s misma, los derechos que le atribuye el ordenamiento jurdico en tanto sujeto de derecho
Inciso 1.- salvo para aquellos casos determinados por ley: ver artculo 1358 (adems: Artculos 455, 457,
530, 557, 645 del Cdigo Civil).
Inciso 2.- privados de discernimiento: supone permanencia de estado que priva al sujeto de
discernimiento.
Inciso 3.- Solo cuando no puedan expresar su voluntad indubitablemente.
Artculo 44.- Incapacidad relativa
Son relativamente incapaces:
1.- Los mayores de diecisis y menores de dieciocho aos de edad.
2.- Los retardados mentales.

77

3.- Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad.
4.- Los prdigos.
5.- Los que incurren en mala gestin.
6.- Los ebrios habituales.
7.- Los toxicmanos.
8.- Los que sufren pena que lleva anexa la interdiccin civil.
1.- Los mayores de diecisis y menores de dieciocho aos de edad.
A este grupo la ley les otorga la posibilidad de realizar determinados actos jurdicos: Artculo 1358.
2.- Los retardados mentales.
Su desarrollo intelectual es deficitario en relacin con su edad. La capacidad intelectual de la persona se
ha detenido y no ha evolucionado en consonancia con su edad.
Escala para establecer el cociente intelectual.
Estado

Cociente Intelectual

Normal
Normal Torpe
Fronterizo
Deficiente Mental
Ojo: el retardado mental no est usualmente privado del discernimiento.

90 109
80 89
70 79
69 o menos.

3.- Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad.
Deterioro mental: proceso degenerativo de las capacidades intelectivas. Tuvieron alguna vez condicin
mental normal y han sufrido deterioro, menoscabo de la misma, al punto que les imposibilita expresar su
libre voluntad. NO est privada totalmente de discernimiento
4.- Los prdigos.
Prodigalidad: 1. f. Profusin, desperdicio, consumo de la propia hacienda, gastando excesivamente.
(Diccionario de la Lengua Espaola, Edicin 22)
dilapidador habitual, el que disipa sus bienes, el gastador desordenado o manirroto
La prodigalidad es considerada como el dispendio irracional del propio patrimonio.
Segn el artculo 584 del Cdigo Civil puede ser declarado prdigo el que teniendo cnyuge o heredero
forzosos dilapida bienes que exceden de su porcin disponible..
Para los efectos de determinar las cuotas de los herederos forzosos, concordar con los artculos 723, 725,
726, 727 del Cdigo Civil.
El trmino dilapidacin: malgastar.
5.- Los que incurren en mala gestin.
No se trata, como en el caso de la prodigalidad, de una tendencia al despilfarro sino de una inhabilidad
para la administracin de un patrimonio
6.- Los ebrios habituales.
La ebriedad (embriaguez) constituye la turbacin pasajera de las potencias, exceso con que se ha
bebido vino o licor (RAE). La ebriedad habitual implica el consumo de licor, en forma diaria e
inmoderada, lo que impide a la persona expresar, de manera consciente y libre, su voluntad.
La embriaguez habitual constituye causa de incapacidad relativa cuando el consumo de alcohol es
incontrolado, por ello el ebrio habitual no puede discernir adecuadamente el bien del mal.
7.- Los toxicmanos.
En este caso, sinnimo de drogadicto.
Se aplica a la persona que ha desarrollado frmaco-dependencia severa, es decir aqulla que necesita
consumir alguna droga para aplacar su apetencia imperiosa de la misma. (Carlos Fernndez Sessarego)
8.- Los que sufren pena que lleva anexa la interdiccin civil.
En la actualidad la interdiccin civil ha sido sustituida por la inhabilitacin, por tal razn deber entenderse
ste inciso como: Los que sufren pena que conlleva la inhabilitacin.

78

Esta incapacidad no se origina ni en la edad ni en la salud de la persona sino que encuentra fundamento
en la situacin de hecho en que se halla la persona como consecuencia de la imposicin de la sancin,
que impide, de facto, ejercer sus derechos por s misma.
La inhabilitacin debe ser entendida como la pena que limita a la persona ciertos derechos distintos a la
libertad ambulatoria. sta puede ser absoluta: cuando se priva de todos los derechos contenidos en el
artculo 36 del Cdigo Penal o relativa, cuando se priva solo algunos derechos sealados en el citado
numeral.
Artculo 45.- Representante legal de incapaces
Los representantes legales de los incapaces ejercen los derechos civiles de stos, segn las normas
referentes a la patria potestad, tutela y curatela.
Artculo 46.- Capacidad adquirida por matrimonio o ttulo oficial
La incapacidad de las personas mayores de diecisis (16) aos cesa por matrimonio o por obtener ttulo
oficial que les autorice para ejercer una profesin u oficio.
La capacidad adquirida por matrimonio no se pierde por la terminacin de ste.
Tratndose de mayores de catorce (14) aos cesa la incapacidad a partir del nacimiento del hijo, para
realizar solamente los siguientes actos:
1. Reconocer a sus hijos.
2. Demandar por gastos de embarazo y parto.
3. Demandar y ser parte en los procesos de tenencia y alimentos a favor de sus hijos.
4. Demandar y ser parte en los procesos de filiacin extramatrimonial de sus hijos.
Justificacin del artculo.
El matrimonio supone determinado grado de responsabilidad y cierta autonoma econmica.
La obtencin de un ttulo oficial que habilite a ejercer una profesin u oficio supone, tambin, indudable
sntoma de responsabilidad y madurez.
AUSENCIA
DESAPARICIN

DECLARACIN DE AUSENCIA

DECLARACIN DE MUERTE
PRESUNTA

Requisitos:

Requisitos:

Objetivo:

Requisitos:

Objetivo:

a.

Cuando

hayan

transcurrido 10

No se halla en el lugar de su

No se halla en el lugar de su

aosdesde las ltimas noticias del

domicilio.

domicilio.

desaparecido o

cinco

si

No cuenta con representante o

No cuenta con representante o

ste tuviere ms de 80 aos.

mandatario

mandatario

Cuando

con

facultades

suficientes.

con

facultades
b.

hayan

suficientes.

transcurrido 2 aos si

No cuenta con representante o

desaparicin

del desaparecido.

mandatario

encircunstancias constitutivas de

Temporal: 60 das.

suficientes.

Subjetivo: Se carece de noticias

con

facultades

Subjetivo: Se carece de noticias

del desaparecido.
Temporal: 2 aos.
Efectos:

Efectos:

se

la
produjo

peligro de muerte.
Cuando

exista certeza

de

la

muerte, sin que el cadver sea

encontrado o reconocido.
Efectos:

Designacin deCurador Interino a

Se da posesin de los bienes del

Idnticos a los de la muerte

menos que tenga representante o

ausente a sus herederos forzosos.

natural.

mandatario

Requiere formacin de Inventario

Pone fin a la persona.

Valorizado.

Apertura la sucesin: transmite a

Si no hay herederos, contina el

los

suficientes.

con

facultades

sucesores

los

bienes,

79

Curador Interino.

derechos

obligaciones

(herencia).
Cesa:

Pone fin al matrimonio.

Cesa:

Cesa:

a.

Regreso del Desaparecido.

a.

b.

Designacin de Apoderado con

b.

Designacin de Apoderado con RECONOCIMIENTO

facultades suficientes.

facultades suficientes.

Comprobacin de la muerte del

Comprobacin de la muerte del

Desaparecido.

Ausente.

d. Declaracin Judicial de Muerte

d.
Presunta

Regreso del Ausente.

DE

EXISTENCIA

Declaracin Judicial de Muerte

Presunta

TEMA:

INSEMINACION ARTIFICIAL.
TRABAJADO POR:

Justo Emilio Calcina Cruz

Carmen Lucia Sotomayor Chirinos
Alan Rousbell Corrales Aazco
INSEMINACION ARTIFICIAL.
Por: Justo Emilio Calcina Cruz

La inseminacin artificial
de

infertilidad,

puede tener

se aplica principalmente en casos

en donde una familia matrimonial

hijos se ve obligado a

hacerse

que no

un tratamiento

mdico, si el caso no resulta recin toman como una necesidad

de acudir a la inseminacin artificial, se puede distinguir dos
tipos de inseminacin artificial:
1.-INSEMINACION ARTIFICIAL CON SEMEN DEL CONYUGUE.
Se emplea cuando el semen de la pareja es vlido para la
procreacin pero existe algn impedimento fisiolgico, en el
hombre

en la mujer,

para que

esto produzca

como

resultado normal del coito.

Para

aplicar

indispensable

la

inseminacin

artificial

el funcionamiento correcto

del

conyugue

es

en la mujer de al

80

menos una de las trompas de Falopio, adems de un semen de

buena calidad.
2.-INSEMINACION ARTIFICIAL CON SEMEN DEL DONANTE.
Los principales receptores de la donacin annima de esperma
son los matrimonios

infrtiles,

mujeres heterosexuales

parejas del mismo sexo

sin pareja. Las mujeres solas no son

ms que el 1% de los que recurren a un banco de semen; El

99% son usuarios con problemas de fertilidad en el varn.
Donacin

del semen.- la donacin

debe ser

annima.

El

donante no puede conocer a la mujer o mujeres a inseminar,

ni la pareja

al donante.

Este

annimo se extiende

al hijo

producto de la inseminacin artificial de donante.

La infertilidad reconoce

causas y

consecuencias mltiples

segn el gnero, los antecedentes sexuales, el estilo de vida,

la sociedad

los antecedentes culturales de personas

involucradas; las causas del aumento de la prevalencia de la

infertilidad son oficiales de determinar por alteraciones de la
calidad del semen debido al alcohol, el tabaquismo y factores
ambientales, cambios en la conducta sexual y eliminacin de
la mayora de los tabes sobre la fertilidad.
En este artculo plantearemos y

buscaremos contestar

de

manera sinttica un par de interrogantes que se han generado

en el Per en torno a las tcnicas de reproduccin asistida, a
fin de avanzar en el esclarecimiento del marco legal aplicable y
las consecuencias que de ello se derivan.

En Amrica Latina surgen tensiones

fertilizacin asistida deber

al reflexionar si la

ser admitida como una prioridad

social en el difcil contexto de las carencias de los sistemas

pblicos de salud y la lucha contra la desnutricin la violencia y
enfermedades relacionadas con la pobreza.

81

La asociacin Mdica Mundial ha dicho que la concepcin

asistida es destinta del tratamiento de una enfermedad, ya que
la posibilidad de ser padres sin intervencin mdica no siempre
es considerada una enfermedad. Aunque puede tener profundas
consecuencias psicosociales y medicas no es en silimitante de la
vida.

Sin

embargo

es

una

importante

causa

de

una

enfermedadpsicolgica y su tratamiento es mdico. Desde otro

enfoque una reciente y completa investigacin en el medio
peruano deduce que habra motivos para considerar como
problema de salud pblica.

Asimismo, anlisis y estadsticas

actuales han llevado a sostener que la fertilidad es una dolencia.

LA REGULACION LEGAL EN EL PERU.
No hay una ley de produccin asistida.
numerosos

Sin embargo existen

centros privados que ofrecen tratamiento,

y se

rigen bsicamente mediante auto regulacin. El sistema pblico

de salud solamente

brinda

acceso a tratamiento de baja

complejidad a parejas casadas o unidas de hecho.

El Artculo de la
cuestionada

norma

Ley

General de Salud contiene una

relativa a la reproduccin asistida que

dispone. Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento

de su infertilidad, as como a procrear

mediante el uso

de

tcnicas de reproduccin asistida, siempre que la condicin de

madre gentica y madre gestante
persona.

Para la aplicacin

recaiga sobre la misma

de tcnicas se requiere el

consentimiento previo y por escrito de los padres

biolgicos.

Est prohibida la fecundacin de vulos humanos con fines

distintos a la procreacin.

Se permite tanto la fecundacin

homologa como la heterologa,

pero el articulo pone como

condicin que coincidan la madre gentica y la madre gestante

esta es la frase de la discordia:
1.-la norma no contiene una prohibicin respecto a la ovo
donacin.

82

2.-las prohibiciones

no pueden interpretarse de manera

analgica, sino que deben estar explicitados.

3.-podria considerarse una exhortacin del legislador, mas no
una exigencia.
4.-admitir la fecundacin heterologa con material gentico
masculino.
5.-lo que en un momento poda encontrar algo justificativo en
las dificultades tcnicas de la crio conservacin de ovocitos.
REPRODUCCION POR MEDIO DE INSEMINACION ARTIFICIAL
Por : Carmen Lucia Sotomayor Chirinos
La inseminacin artificial se h incorporado a la medicina en general y
su prctica se ha vuelto comn; pero el derecho se ha retrasado en la
adecuacin de las normas a los cambios que se han generado.
Definicin:
La inseminacin artificial es el conjunto de tcnicas creadas por el
hombre destinadas a poner en contracto los elementos ontogeneticos
del hombre y la mujer con el pretendido resultado de la fecundacin.
FUNDAMENTO: su justificacin depende de una opinin mdica que
indique la imposibilidad del a pareja para procrear por los medios
naturales.
Adems procede cuando la inseminacin natural no es posible por
anomala fsica el hombre con la mujer.
ACTO JURIDICO:

83

Para llevar a cabo la inseminacin artificial es necesario un Acuerdo

de voluntades sobre el objeto que se pretende y las consecuencias
que producir.
Existe una finalidad mediata e inmediata. La inmediata seria lograr la
fertilizacin la cual presupone si no se presenta ninguna situacin
adversa; la mediata: el nacimiento de un hijo.
La mujer otorga su consentimiento para que se manipule en su
organismo con la introduccin de esperma, pero tambin

la

aceptacin de maternidad del hijo procreado.

El donador acepta que su esperma sea objeto de inseminacin
artificial pero no necesariamene acepta la paternidad del hijo que
nazca.
El esposo o pareja estable acepta tanto la inseminacin como la
paternidad del hijo.
Como todo acto jurdico la Inseminacin debe cumplir ciertas
formalidades.
El consentimiento debe otorgarse por escrito con la expresin de su
irrevocabilidad.
Ahora bien para ahondar en el tema se tiene que acuerdo con la
ciencia mdica, la concepcin es un hecho biolgico que se produce
con la fecundacin y no con la anidacin, pues sta es slo una etapa
dentro de todo el proceso vital que supone como necesaria la
existencia

previa

un

cigoto

un

vulo

fecundado

por

un

espermatozoide para ser implantado en el tero de la mujer. Por ello,

84

antes de producirse la anidacin existe ya un ser humano, pues si

ste no es tal desde la fecundacin tampoco lo ser despus. En esa
medida, el CC 1984 denomina concebido al ser humano antes de
nacer porque reconoce que la vida humana comienza con la
concepcin, declarndolo adems sujeto de derecho para todo cuanto
le sea favorable.
El comienzo de la vida humana no es un dato legal, sino
primariamente un dato biolgico. La vida humana debe ser protegida
desde que biolgicamente existe, y el artculo primero del Cdigo Civil
dispone que la vida humana comienza con la concepcin porque
reconoce que ste es el momento desde el que existe vida humana
digna de proteccin. As, si esta regla, que es expresin de la
exigencia natural del hombre, fuera arbitrariamente desconocida para
admitirse como vlido que la implantacin o anidacin es el momento
en que inicia la vida humana, el concebido como sujeto de derecho
sufrira una metamorfosis conceptual y material, pues se hablara del
implantado o anidado como sujeto de derecho, condicionndose el
reconocimiento de la calidad de sujeto de derecho, y la tutela jurdica
del ser humano, a su anidacin o implantacin en el tero.
El artculo 1 del CC 1984 protege la vida humana desde la concepcin
sin

hacer

distinciones

de

ninguna

ndole.

Toda

vez

que

los

embriones in vitro, o fecundados artificialmente, son vida humana, no

deben quedar excluidos del mbito de aplicacin de lo normado por el
citado artculo. La falta de regulacin en el Derecho peruano sobre el
empleo de las tcnicas de reproduccin humana asistida, as como la

85

falta de precisin sobre el especfico estatus de los embriones

fecundados mediante estas tcnicas, no justifica que la situacin de
stos pudiera quedar sometida a la interinidad y la incertidumbre.
Esto hace posible que el alcance del citado precepto pueda
extenderse a los casos de fecundacin o concepcin in vitro en su
esfera jurdica personal o no patrimonial, con lo cual los embriones in
vitro tendran al igual que los embriones fecundados naturalmente la
calidad de sujetos de derecho para todos los efectos favorables.

CRITERIO DE LA DOCTRINA JURIDICA NACIONAL: dentro de la doctrina

nacional, puedo citar al jurisconsulo Enrique VarsiRospigliosi pionero
en el estudio del Derecho Genetico. Sostiene que el derecho a la
procreacin no es un derecho absoluto sino relativo. Es decir la
capacidad para procrear de la persona no es ilimitada si no que debe
ser realizada dentro de ciertos parmetros especiales, uno de ellos es
la defensa respeto y consideracin que se de tener con la vida a
generarse, que dicho de paso debe ser dual, de all el termino
procrear (crear un conjunto).
Entonces se entiende que se debe primar el inters superior del nio
quien tiene todo el derecho

de nacer dentro de las condiciones

naturales, de encontrarse en una familia establecida y de contar con

un habitad adecuado. No podemos prevalecer el inters individual de
procrear frente al inters superior del nio. El cual merece la mas
amplia proteccin no solo por su estado biolgico sino sobre todo por
el hecho de ser un humano.

86

Cabe resaltar que en el ambito jurdico tiene un punto de vista

antagonico Clara Mosquera Vasquez, destacada especialista en
derecho gentico manifiesta que las mujeres soltera que desean ser
inseminadas artificialmente pueden ampararse en:
-

Art. 2 inciso 1 de la Constitucin Poltica del Per, que establece

entre otras cosas:
Toda persona tiene derecho a su libre desarrollo

Art. 1 inciso 2)
toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley. Nadie
debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma,
religin, opinin, condicin econmica de cualquier otra ndole.

POSICIN DE LA CORTE INTERAMERICANA CON RESPECTO A LA

FECUNDACIN IN VITRO
Por: Alan Rousbell Corrales Aazco
Mi chiquitin pedazo de cielo
Mi chiquitin rayito de luna
Tienes mi sangre y llevas mi nombre
Dios te bendiga chiquito, chiquitin
Alberto Gil
Me atrevo a empezar este trabajo jurdico con el sentimiento
impregnado en las letras de uno de los huaynos de Alberto Gil, en el
que se puede entender a plenitud cuanto amor muestran los padres a
su prole, al hijo de su sangre, considerndolo incluso pedazo de los
astros que en la cosmovisin andina son dioses que gobiernan
nuestra existencia y finaliza pidiendo que el Dios catlico lo bendiga,
con lo que logra cerrar el mensaje de la felicidad de ser padre del hijo
de sus entraas.

87

Lograr tener hijos propios es casi imposible para muchas parejas, que
sufren de

discapacidad de reproduccin y se los considera como

infrtiles, pero que sin embargo la ciencia con el procedimiento de

Fecundacin In vitro ha logrado que estas parejas puedan concebir,
dicho procedimiento consta de cinco pasos:
1
2
3
4

Induccin a la ovulacin
Aspiracin de loa vulos contenidos en los ovarios
Inseminacin de vulos con espermatozoides
Observacin del proceso de fecundacin e incubacin de los

embriones
5 Transferencia embrionaria al tero materno
Sin embargo este procedimiento fue cuestionado por la Sala Suprema
Constitucional de Costa Rica, considerando que se afectaba derechos
fundamentales

de

los

concebidos,

es

decir

que

durante

la

Fecundacin In Vitro se fecundaban varios vulos de los cuales se

escogen los ms viables desechndose los dems, provocando la
muerte

de

vulos

fecundados

que

para

la

Sala

Suprema

Constitucional los considero como concebidos, apoyndose en el

artculo 4.1 de la convencin de derechos humanos que a la letra
dice: Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este
derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir del
momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida
arbitrariamente; resolviendo declarar inconstitucional el Decreto
Ejecutivo N 24029-S. Las consecuencias inmediatas fueron que
parejas que se estaban sometiendo a este procedimiento de fertilidad
tuvieron que interrumpirlas y otras tuvieron que viajar a otros pases
para continuar con dicho tratamiento y las consecuencias mediatas
fueron que las parejas en la actualidad no pueden realizarse
plenamente como padres por cuanto la Fecundacin In Vitro esta
vedada en Costa Rica.
Este conflicto Jurdico fue puesto a consideracin de la Corte
Interamericana en julio del 2011, emitindose sentencia el 28 de
noviembre del 2012, caso conocido como ARTAVIA Y OTROS VS COSTA
RICA. Donde la Corte Interamericana hace precisiones sobre el

88

concebido, sobre el derecho a ser padre y el rol del Estado en el

tratamiento de infertilidad.
SOBRE EL CONCEBIDO.- La Corte Interamericana considera que
solo ellos estn

Autorizados para interpretar la Convencin de

Derechos Humanos, funcin que sobrepasa incluso la interpretacin

que hizo para este caso la sala suprema Constitucional de Costa Rica.
As tenemos que en el octavo capitulo litera C de la sentencia del
caso ARTAVIA Y OTROS VS COSTARRICA, se ocupa de la interpretacin
del Artculo 4.1 de la Convencin de Derechos Humanos recurriendo
primeramente

la

interpretacin

literal

del

significado

de

concepcin cuando se redacto la convencin, en este sentido el

perito ZERGE seal que cuando se firm la Convencin Americana
en

1969,

la

Real

Academia

de

la

Lengua

Espaola

defina

concepcin como accin y efecto de concebir, concebir como

quedar preada la hembra y fecundar como unirse el elemento
reproductor masculino al femenino para dar origen a un nuevo ser.
En otro sentido el perito Monroy Cabra, la palabra concepcin es un
trmino mdico cientfico y que ha sido interpretado en el sentido de
que se produce con la fusin entre vulo y el espermatozoide. En
trminos parecidos, la perita Condic consider que la vida humana
inicia

en

la

fusin

espermatozoide-vulo,

un

momento

de

concepcin observable. Adems de estas posiciones la Corte

Interamericana observo que el termino concepcin tiene diferente
valoracin desde una perspectiva biolgica, mdica, tica, moral,
filosfica y religiosa.
Este aspecto encamina el trabajo de la Corte Interamericana para
ocuparse del trmino concepcin e interpretarlo, para lo cual
conforme a la ciencia considera que el desarrollo del embrin tiene
dos momento esenciales y complementarios (la fecundacin y la
implantacin) observando que slo al cumplirse el segundo momento
se cierra el ciclo que permite entender que existe la concepcin; si
bien al ser fecundado el vulo se da paso a una clula diferente y con
la informacin gentica suficiente para el posible desarrollo de un
ser humano, lo cierto es que si dicho embrin no se implanta en el

89

cuerpo de la mujer sus posibilidades de desarrollo son nulas. Si un

embrin

nunca

lograra

implantarse

en

el

tero,

no

podra

desarrollarse pues no recibira los nutrientes necesarios, ni estara en

un ambiente adecuado para su desarrollo, prueba de lo anterior, es
que slo es posible establecer si se ha producido o no un embarazo
una vez se ha implantado el vulo fecundado en el tero, al
producirse la hormona denominada GonodatropinaCorinica, que
slo es detectable en la mujer que tiene un embrin unido a ella.
En consecuencia la Corte Interamericana considera que el concebido
es el vulo fecundado que se ha implantado en el tero, con lo que
contradice

rechaza

lo

considerado

por

la

Sala

Suprema

Constitucional de Costa Rica, por lo tanto los embriones que son

desechados en el cuarto paso de la Fecundacin In Vitro no se les
estara

afectando

ningn

derecho

por

cuanto

an

no

son

considerados Concebidos.
EL DERECHO A SER PADRE.- La Corte Inter Americana considera
que la decisin de ser o no madre o padre constituye parte de la vida
privada, es decir que dicha decisin corresponde al individuo, en tal
sentido la injerencia arbitraria o abusiva de prohibir esta posibilidad
atenta el derecho a la vida privada la que se relaciona con la
autonoma reproductiva y el acceso a los servicios de salud
reproductiva; en tal sentido la falta de normas legales que procuren la
salud reproductiva resulta en un menoscabo grave al derecho a la
autonoma y libertad reproductiva.
Por consiguiente la Corte Interamericana considera como uno de sus
aspectos al derecho humano a la vida privada, el derecho a fundar
una familia, el derecho a la integridad fsica y mental, el derecho a
tener un hijo biolgico, ms especficamente el derecho reproductivo
de las personas.
EL

ROL

DEL

INFERTILIDAD.-

ESTADO

EN

EL

TRATAMIENTO

DE

LA

La Corte Interamericana considera conforme a la

Organizacin Mundial de la Salud que la infertilidad es la incapacidad

de lograr un embarazo clnico despus de doce meses

o ms de

90

relaciones sexuales no protegidas, en tal sentido las personas que

sufren de infertilidad son consideradas a los ojos de la Corte
Interamericana como personas que sufre de limitacin funcional, es
decir que son discapacitados.
Esto trae como consecuencia el deber del Estado de procurar eliminar
las barreras que las personas con discapacidad reproductiva tiene y
logren con asistencia tcnica reproducirse.
CONCLUSION.- Con este fallo la Corte Interamericana ha establecido
claramente que la Fecundacin In Vitro no colisiona con el derecho a
la vida del concebido, que las personas con discapacidad reproductiva
tiene el pleno derecho de acceder a esta tcnica cientfica para poder
reproducirse y que el Estado debe proteger el derecho reproductivo
de las personas dictando un ordenamiento legal que permita el
acceso a esta tcnica y la misma sea inspeccionad, sea controlada en
su calidad, en la calificacin de los profesionales que intervienen y en
su implementacin.

TEMA:

NATURALEZA DE PERSONA JURIDICA

TRABAJADO POR:

ARIAS ARIAS MIGUEL ANGEL GILBERTH

Persona jurdica
Persona jurdica (o persona moral) es una empresa con derechos y obligaciones que
existe, pero no como individuo, sino como institucin y que es creada por una o
ms personas fsicas para cumplir un objetivo social que puede ser con o sin nimo de
lucro.1
En otras palabras, una persona jurdica es todo ente con capacidad para adquirir derechos
y contraer obligaciones y que no sea una persona fsica. As, junto a las personas fsicas

91

existen tambin las personas jurdicas, que son entidades a las que el Derecho atribuye y
reconoce una personalidad jurdica propia y, en consecuencia, capacidad para actuar
como sujetos de derecho, esto es, capacidad para adquirir y poseer bienes de todas
clases, para contraer obligaciones y ejercitar acciones judiciales.

Naturaleza jurdica
Teora de la ficcin
Jurdicamente es la persona fsica como la moral, de ah que lo correcto es identificarla
como persona moral -pues se capta por el entendimiento y no por los sentidos- y
corresponde a una ficcin del derecho al dar reconocimiento por ley a lo que
materialmente no existe, basndose en esta teora, es la confirmacin de un ente
individual e independiente el cual genera similares obligaciones y derechos que una
persona fsica. Las caractersticas que tienen estas dos figuras son: nacionalidad,
domicilio, nombre, capacidad y patrimonio, cuando hablamos de la teora de la ficcin
decimos que la persona moral es un organismo el cual es representado por otro o por
otros, en este caso -al final-personas fsicas.

Teora de Hans Kelsen

Hans Kelsen niega la dualidad derecho objetivo-derecho subjetivo. Utilizando los estudios
de Duguit, pero planteando su doctrina en un terreno puramente lgico, sostiene que los
derechos subjetivos no existen sino en cuanto expresin del derecho objetivo. Si no
existen derechos subjetivos con valor propio, autnomo, tampoco debe existir el sujeto de
derecho. Los derechos subjetivos y el sujeto de derecho, o sea la persona, son conceptos
auxiliares, que facilitan el conocimiento del derecho. Persona, sea fsica o jurdica, es slo
la expresin unitaria personificadora de un haz de deberes y facultades jurdicas, un
complejo de normas. El hecho de ser un centro de imputacin de normas, convierte a ese
centro en persona.
La teora de Kelsen hace una crtica sobre la diferencia que hacen los civilistas (persona
moral y fsica).Todas las personas son jurdicas. La nica diferencia entre una y otra es
que las "morales" (como los civilistas las llaman) o de existencia ideal actan como
rganos, un rgano (es la hipstasis que se hace sobre el actuar de un individuo; en el que
su acto se le atribuye a la colectividad tal que ella lo hubiera hecho). As la persona fsica
es individual y la de existencia ideal colectiva. La persona est constituida por una norma
de capacidad,(imputacin central), la cual la faculta para llenar el mbito de validez
personal de una norma de imputacin perifrica, as una persona, slo es el ncleo al cual
se le imputa un actuar.

92

Teora de la realidad
La teora de la realidad surgi en el siglo XIX y XX, como reaccin a la teora de la Ficcin,
como principales expositores debemos citar a los alemanes Gierke y Jellinek. Esta teora
parte de la idea de que una persona jurdica es una realidad concreta preexistente a la
voluntad de las personas fsicas. Se basa en el sustrato material que conforma a una
persona jurdica, es de carcter objetivo. La figura legal de "Persona Jurdica" existe con
anterioridad a la idea de la "Persona Fsica", estas ltimas toman o dejan esta figura. Son
un medio jurdico para facilitar y regular las tareas entre asociaciones o sociedades y
existen por si mismas, por ende son sujeto de derecho y adquieren una capacidad
independiente a la de las personas fsicas que la componen. En esta se ven 2 subclases:

Teora organicista
Para esta teora, las personas jurdicas no son entes artificiales creados por el Estado sino,
por el contrario, realidades vivas. Los entes colectivos son organismos sociales dotados
tanto como el ser humano de una potestad propia de querer y por ello, capaces
naturalmente de ser sujetos de derecho (Gierke). A diferencia de la teora de la ficcin, que
sostena que la autorizacin estatal era creativa de la personalidad jurdica, sostiene
Gierke que slo tiene valor declarativo. Las personas fsicas que componen a la persona
jurdica funcionan como organismos de la voluntad colectiva de la persona jurdica. Es
necesario que quede claro que para esta teora lo ms importante que debe ser amparado
por la ley, es esa voluntad colectiva que surge de la asociacin de las personas fsicas.

Teora de la institucin
Esta teora tiene su punto de partida en la observacin de la realidad social, que
demostrara que una de las tendencias ms firmes en las sociedades contemporneas es
el desarrollo de la vida colectiva, de la vida social. El ser humano abandona todo
aislamiento, porque comprende que para realizar sus fines y para satisfacer sus
necesidades de todo orden precisa unirse a otros hombres, asociarse a ellos. Entra
enseguida voluntariamente en muchas asociaciones. En el fondo subyace siempre el ser
humano, porque l es el fin de todo Derecho, pero la vida de estas entidades est por
encima de la de cada uno de sus miembros, considerados aisladamente. La institucin se
define como un organismo que tiene fines de vida y medios superiores en poder y en
duracin a los individuos que la componen. Comprende a la persona jurdica bajo la idea
de "empresa" en cuanto lo que importa no son en s sus rganos, sino si se cumple la
finalidad planteada o no. La persona jurdica encuentra su justificacin en el cumplimiento
de ese fin planteado.

93

La teora de la institucin tiene un claro fundamente iusnaturalista, puesto que el derecho

de asociacin es considerado uno de los derechos naturales del hombre, como ha
proclamado Len XIII en su encclica RerumNovarum.

Teoras propiamente jurdicas

Todas estas teoras tienen un mismo punto de partida: si bien es verdad que desde el
ngulo biolgico y aun metafsico la nica persona es el ser humano, desde lo jurdico se
llama persona a todo ente capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones. Desde este
punto de vista tan persona es el hombre como los entes de existencia ideal, puesto que
ambos tienen esa capacidad. No haber advertido el significado jurdico de la palabra sera
el error inicial del planteo de la teora de la ficcin.
La diferencia que existe entre las dos personas (natural y judicial) es de varias formas por
ejemplo: la jurdica: es todo con la justicia

Nacimiento de la personalidad jurdica

Las personas jurdicas nacen como consecuencia de un acto jurdico (acto de
constitucin), segn un sistema de mera existencia, o bien por el reconocimiento que de
ellas hace una autoridad u rgano administrativo o por concesin. En ambos casos puede
existir un requisito de publicidad, como la inscripcin en un registro pblico.

Organismos rectores
La persona jurdica necesita de rganos rectores de su actividad. Al tratarse de un
conjunto de bienes y derechos, es necesaria la existencia de personas fsicas que decidan
el destino que se da a esos bienes y las acciones que se vayan a tomar.
Los rganos se regulan por ley y por los estatutos de la persona jurdica. Los rganos ms
habituales son:

El administrador.

Varios administradores solidarios o mancomunados.

El Consejo de Administracin.

La Junta de socios, accionistas, etc.

94

Responsabilidad de la persona jurdica

Tradicionalmente se ha rechazado la posibilidad de que una persona jurdica
tenga responsabilidad penal por un delito. El argumento es que el dolo o la culpa no puede
recaer en ella, sino en las personas fsicas que estn detrs de una persona jurdica y
toman las decisiones. Segn esta concepcin doctrinal, la persona jurdica sera
slo responsable civilmente, es decir, tendra que resarcir daos y perjuicios. Adems,
histricamente la teora del delito se ha construido sobre la base de la persona natural.
En

la

actualidad,

sin

embargo,

existen ordenamientos donde

es

posible sancionar penalmente a una persona jurdica por un delito. Si bien no pueden
imponrsele todo los tipos de penas, existen algunas, como las pecuniarias o las
inhabilitaciones, que pueden ser adecuadas para los delitos econmicos o tributarios. No
obstante, parte de la doctrinaconsidera estas situaciones como propias del derecho
administrativo sancionador y no del derecho penal..
De todos modos, por lo general, en el CommonLaw se acepta la posibilidad de exigir
responsabilidad penal a una persona jurdica, mientras que en el Derecho continental, solo
algunos pases, como Italia, Alemania o Espaa (desde la reforma del cdigo penal L.O.
5/2010), o Francia lo admiten.

TEMA:

INSCRIPCION REGISTRAL DE LAS UNIONES DE

HECHO Y FINALIDAD DE LA LEY 29560
TRABAJADO POR:

ARIAS ARIAS MIGUEL ANGEL GILBERTH

INSCRIPCION REGISTRAL DE LA DECLARACIN DE RECONOCIMIENTO

DE LA UNIN DE HECHO COMO PRESUPUESTO PARA UNA MAYOR

95

CAUTELA DE DERECHOS PATRIMONIALES DE LOS CONVIVIENTES Y

DE TERCEROS CONTRATANTES

Hemos visto que el slo cumplimiento de los requisitos exigidos por las normas
constitucional (artculo 5) y sustantiva (artculo 326), hacen a los convivientes
merecedores de derechos y obligaciones y les permite su goce y cumplimiento
de manera inherente. Asimismo se ha indicado que la sola adquisicin de esos
derechos y su respectivo goce son insuficientes cuando de cautelar derechos
patrimoniales de los convivientes se trata. Es imprescindible que para exigirse y
proteger los convivientes derechos y obligaciones nacidos de la unin
convivencial sobre los bienes adquiridos durante dicha unin, como
consecuencia del rgimen de sociedad de bienes (cautela interna), y para que
aqullos se relacionen con terceros y stos cautelen un derecho adquirido
como consecuencia de esa relacin (cautela interna), dicha convivencia debe
ser probada ante un juez o ante un notario y que stos la declaren como tal.
Simplemente declaren la convivencia, no que la reconozcan, porque el
reconocimiento viene del mandato constitucional con el cumplimiento de
requisitos que ste exige.
Sin embargo, considero que para lograr una mayor proteccin de los derechos
patrimoniales no basta que la convivencia sea declarada reconocida por un
juez o notario, sino que es sumamente necesaria la inscripcin de esa
declaracin en el registro pblico correspondiente.
En este punto debemos determinar de qu manera la declaracin judicial o
notarial de reconocimiento de la unin convivencial y su acceso al registro
pblico cautela derechos patrimoniales de los miembros de esa unin y de los
terceros contratantes con ellos.
El fundamento radica en que el sistema registral por medio de la publicidad
otorga una consistente garanta jurdica a los derechos patrimoniales
nacidos como consecuencia de la sociedad de bienes generada por el
cumplimiento de los requisitos que la norma constitucional y sustantiva exigen
para ello. Y tambin lo hace de dos modos: una INTERNA, principal,
protegiendo a los titulares de esos derechos que son los convivientes y a su
inmediata consecuencia: el rgimen de sociedad de gananciales, cuando por
ejemplo uno de ellos realiza actos indebidos de apropiacin de los bienes
sociales; y otra EXTERNA, para quienes quieren vincularse con alguno de
ellos, esto es, para los terceros, cuando por ejemplo el tercero adquiera un bien
social que en el registro tiene esa condicin al haberse inscrito la convivencia.
Asimismo, dado que en la mayora de casos dicha convivencia resulta precaria,
la efectiva seguridad jurdica que brinda la declaracin del reconocimiento de
una convivencia y su consecuente inscripcin en el registro correspondiente,
contribuira a crear un clima de confianza, garanta y certidumbre no solo
para los convivientes sino frente a terceros. Y es que los convivientes
requieren, en principio, necesariamente de un pronunciamiento declarativo
dictado sea en un proceso jurisdiccional o notarial competentes, a travs de los
cuales se declare el derecho en cuestin y puedan determinarse a cabalidad
los supuestos a que hace referencia las normas civil y constitucional; y luego,
que ese pronunciamiento sea dado a conocer a terceros mediante la publicidad
que otorga el registro, se haga oponible, a fin que se logre una mayor cautela
sobre los bienes inscritos de titularidad de los convivientes que pretendan ser
enajenados por uno de ellos, y a los terceros que deseen adquirir esos bienes.

96

De igual modo la inscripcin en el registro de la unin convivencialpromueve el

trfico jurdico patrimonial, en tanto los bienes sociales pueden enajenados o
gravados sin mayores dificultades y sin las posteriores consecuencias
negativas como alguna nulidad.
He ah su importancia. En tanto lo que se prioriza es la PROTECCIN O
CAUTELA de derechos nacidos de una institucin que an no cuenta con las
bases normativas suficientes que le permita desenvolverse dentro de una
sociedad todava llena de perjuicios sociales y con recelo para dejar atrs el
sitial marginado que le otorgaba la sociedad de antao.
DOS PROTECCIONES: RECONOCIMIENTO E INSCRIPCION
Hemos visto a lo largo del presente trabajo que en si existe una doble
proteccin de los derechos patrimoniales de los convivientes, tanto en el modo
interno (a los convivientes) como externo (a los terceros). Esa doble proteccin
se manifiesta en dos niveles o DOS MOMENTOS. Primero, una proteccin a
nivel judicial o notarial cuando se declara el reconocimiento del estado
convivencial y luego a nivel registral, con la oponibilidad de ese
reconocimiento. En donde este segundo momento, de proteccin sea interna
(a los convivientes) o externa (a los terceros), est condicionado a que se lleve
a cabo el primer momento, de proteccin con el reconocimiento, tambin sea
interna o externa, la cual, precisamente, resulta insuficiente, un poco intil, si es
que no se materializa el segundo momento, y ello ocurre con la inscripcin en
el registro pblico correspondiente. Es imposible que el registro otorgue
proteccin cuando antes no ha habido pronunciamiento judicial o notarial
idneos, pues las inscripciones no podran efectuarse sin este requisito previo y
SIN INSCRIPCION no habra publicidad, no habra oponibilidad de derechos.
En consecuencia, se aprecia que ambos momentos son indesligables, uno
complemento del otro, uno de mera declaracin y otro de inscripcin, de donde
el primero requiere fortalecerse con el segundo y ste no podra efectuarse sin
aqul, siendo que el cumplimiento de ambos instantes genera una mayor
proteccin a los derechos patrimoniales de los concubinos y de los terceros
contratantes con ellos.
UNIONES DE HECHO EN SEDE REGISTRAL. CRITERIOS REGISTRALES
PARA SU INSCRIPCION Y PUBLICIDAD
Como lo he venido recalcando, la unin de hecho regulado en los artculos 5 de
la Constitucin y 326 del Cdigo Civil genera como principal efecto patrimonial
la conformacin de una sociedad de bienes sujeto al rgimen de sociedad de
gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unin marcada
por la voluntariedad y estabilidad de quienes se encuentran unidos, haya
durado por lo menos dos aos continuos.
En ese sentido reiteramos es de vital importancia el acceso al registro
pblico a fin de publicitar ante terceros dicha unin reconocida en sede
notarial o judicial, no solo porque contribuye a proteger al conviviente
frente a los actos indebidos de apropiacin del otro conviviente, sino
tambin al tercero que contrata con uno o ambos convivientes y, adems,
es de fundamental inters para el trfico jurdico patrimonial.
1. Antes y despus. La unin de hecho como acto inscribible y no
inscribible

97

Antes del 17 de abril de 2013, la unin de hecho no constitua taxativamente

acto inscribible en el Registro Personal. Sin embargo, recientemente con la
publicacin de la Ley N 3000733, se introduce como tal en el artculo 2030 del
Cdigo Civil.
Como lo dejamos indicado, con el otorgamiento de la Ley N 29560 se autoriza
a los notarios a declarar el reconocimiento de la unin de hecho y que la misma
haya generado una comunidad de bienes sujeto al rgimen de sociedad de
gananciales, en cuanto le fuere aplicable, contemplada en el artculo 326 del
cdigo sustantivo, asimismo se le autoriza declarar eventualmente el cese de
dicha unin, previendo adems su inscripcin de ambos en el Registro
Personal. Por lo que, en ese entonces, con aquel otorgamiento legal
tcitamente se ha haba ampliado los actos inscribibles contemplados en el
artculo 2030 aludido, al permitir la inscripcin registral de dichos actos,
precisndose que tambin tendr acceso al registro la declaracin del
reconocimiento judicial de convivencia. Debe sealarse que la Ley N 29560 no
contemplaba una modificacin expresa al artculo 2030, lo cual generaba un
problema para la inscripcin de las uniones de hecho, por cuanto este ltimo
dispositivo contena de manera expresa y taxativa los actos inscribibles en
aquel Registro. Ahora, con la promulgacin de la Ley N 30007, ya no supone
mayor problema.
2. Lo que dice la jurisprudencia registral al respecto LEY 29560
Cabe mencionar que antes de la entrada en vigencia de la Ley N 29560
acontecido el 17 de julio del 2010, los ttulos ingresados al Registro que
contenan rogatorias sobre uniones de hecho declaradas judicialmente,
reiteradamente su inscripcin era negada por el Registrador bajo el argumento
que conforme al artculo 2030 del Cdigo Civil la declaracin judicial de unin
de hecho no constituye acto inscribible en el Registro Personal. No sin razn,
desde el punto de vista legal este argumento era vlido. Estos
pronunciamientos evidentemente generaban perjuicio para aquellas parejas
convivenciales que deseaban otorgar publicidad a su situacin jurdica y con
ello proteger los efectos patrimoniales que dicha convivencia generaba, as
como para los terceros que quieran tratar con alguno de los convivientes. Al ser
apeladas dichas observaciones, el Tribunal Registral algunas las confirmaba
sin ms, otras igualmente las confirmaba pero sealando que el Registrador
debe requerir aclaracin al juez en el sentido que la unin de hecho no es un
acto inscribible en el Registro Personal y si est dispona su inscripcin era
bajo su responsabilidad, adems recomendaba el Tribunal que lo que
correspondera era publicitar la situacin de hecho en la respectiva partida
registral de los bienes adquiridos por los concubinos y as oponer frente a
terceros la situacin jurdica de cotitularidad de dichos bienes; y en otra,
ciertamente es la nica, con mejor criterio la revocaba disponiendo su
inscripcin, alegando que si bien la unin de hecho no constituye un acto
inscribible pues la misma ha sido declarada antes de la entrada en vigencia de
la Ley N 29560, el mandato imperativo del juez contenido en el segundo
prrafo del artculo 201141 del Cdigo Civil, concordante con el tercer
precedente de observancia obligatoria aprobado en el Quinto Pleno del Tribunal
Registral, lo haca inscribible. Este ltimo criterio envuelve sin dudas un haz
de razonabilidad de cara a la realidad, tradiciones y cultura de un sector
de la sociedad, lejos de una mezquina percepcin y rechazo.

98

Como vemos, es a travs de la jurisprudencia registral que las uniones de

hecho han tenido cierta acogida en este mbito (aunque con criterios
disparejos), lo que ha conllevado a disminuir una situacin de indefensin por
la falta de su regulacin sobre la publicidad registral, falta de regulacin que
genera inseguridad jurdica y, adicionalmente, fomenta un inadecuado sistema
de garanta del derecho de propiedad de los convivientes. Un claro ejemplo de
indefensin se puede dar en el caso que un bien inmueble de la sociedad de
hecho se encuentre inscrito a nombre de uno de los convivientes y ste lo
disponga, desprotegiendo al otro; o, del lado del adquirente (tercero), ste ve
en peligro su adquisicin al haberse guiado por la ficha registral que no
publicita que dicho bien es de carcter social.
3. Criterios registrales para la inscripcin de unin de hecho
A fin de subsanar la deficiencia normativa de ese entonces y permitir el acceso
de la declaracin del reconocimiento notarial o judicial de la unin de hecho al
registro, la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos (SUNARP) fij
mediante la Directiva N 002-2011-SUNARP-SA44 los criterios registrales
para la inscripcin del reconocimiento de las uniones de hecho
declaradas en la va notarial o judicial, su cese y otros actos inscribibles
directamente vinculados, como la anotacin de demanda o sentencia de
nulidad de dicha unin.
Dicha Directiva regula, asimismo, la oficina registral competente para la
inscripcin de dichos actos en el Registro Personal, los ttulos que dan mrito a
la inscripcin, los alcances de la calificacin, el contenido del asiento de
inscripcin, la publicidad, tasas, ndices nacionales y la responsabilidad de los
funcionarios. A continuacin desarrollaremos los puntos ms relevantes.
4. Oficina registral competente
Las inscripciones de la declaracin de reconocimiento de uniones de hecho, de
su cese y dems actos inscribibles vinculados se efectan en el Registro
Personal de la oficina registral que corresponda al domicilio de los
convivientes o al ltimo, en caso la convivencia haya cesado, esto es, la
residencia que declararon en su solicitud notarial o en la judicial, en caso haya
habido acuerdo, o la determinada en la sentencia judicial, en los otros casos;
guardando concordancia con lo sealado por la primera parte del artculo 2033
del Cdigo Civil en el sentido que las inscripciones se hacen en la oficina
correspondiente al domicilio de la persona interesada (los convivientes).
Asimismo, en sus consideraciones la Directiva indica que, en aras de un
servicio menos costoso para los interesados, no es necesario que se repita
dicha inscripcin en el Registro Personal de la oficina registral en donde se
encuentre la partida registral de los bienes inscritos de los convivientes que
solicitaron el inicio del trmite notarial o judicial, en su caso. Apartndose de
este modo de lo regulado por la segunda parte del artculo 2033 que hace
referencia que las inscripciones se harn, adems, en el lugar de ubicacin de
los bienes inmuebles, de ser el caso. Coincidimos plenamente con lo
establecido por la Directiva, pues, precisamente, a partir de su entrada en
vigencia se crearon sistemas informticos interconectados a nivel nacional que
son el ndice Nacional de Uniones de Hecho y el ndice Nacional del Registro

99

Personal, del cual aqul forma parte, y que a la fecha la SUNARP lo ha

implementado y concentra y consolida la informacin, a travs de una base de
datos centralizada, de la totalidad de las Zonas Registrales que lo conforman,
por lo que una inscripcin adicional en el lugar de ubicacin de los bienes
inmuebles de los convivientes no solo generara un costo adicional para stos
sino sera contrario a lo que la misma Directiva ha establecido: creacin de
ndices nacionales.
5. Actos inscribibles y no inscribibles
La Directiva hace mencin que, adems de los actos inscribibles previstos en
el artculo 2030 del Cdigo Civil, sern materia de inscripcin en el Registro
Personal los siguientes:
La declaracin de reconocimiento de la unin de hecho;
El cese de la unin de hecho; y,
Las medidas cautelares y sentencias ordenadas por la autoridad
jurisdiccional relacionadas con la unin de hecho.
Dentro de estos ltimos actos se encuentra la declaracin judicial del
reconocimiento de convivencia, as como los actos inscribibles directamente
vinculados, tales como la anotacin de demanda, la sentencia que declara la
nulidad de la unin de hecho o la resolucin que declare la separacin de los
convivientes, entre otros. Por lo dems, constituye un catlogo abierto a los
actos inscribibles en relacin a las uniones de hecho, los cuales seran
determinados por el criterio razonado del Juez y que el Registrador estara en
la obligacin de inscribirlos.
Por otro lado, se indica que no son inscribibles en el Registro Personal los
actos sobre modificaciones o aclaraciones relativos a los aspectos
patrimoniales del reconocimiento de la unin de hecho ya inscrito y referido a la
sola liquidacin o adjudicacin de bienes. Esta consideracin obedece a que
los aspectos netamente patrimoniales tales como adquisiciones, gravmenes y
transferencias sobre bienes muebles o inmuebles acaecidos al interior de la
unin de hecho se inscriben en los registros de Propiedad Mueble o Inmueble,
segn el caso.
6. Ttulos que dan mrito a las inscripciones
Segn se trate de la declaracin de reconocimiento de la unin de hecho, su
cese o de cualquier otro acto inscribible directamente vinculado, la inscripcin
se realizar en mrito a los siguientes documentos:
a) Para la declaracin de reconocimiento de la unin de hecho: parte notarial o
judicial respectivo, en el que deber indicarse los nombres
y apellidos completos de los convivientes, su tipo y nmero de documento de
identidad, su lugar de domicilio, el inicio de la comunidad o sociedad de bienes
y otros datos relevantes a consignar en el asiento registral. En el caso que el
documento contenga tanto la declaracin de reconocimiento convivencial como
su cese, debe indicar claramente las fechas de inicio y fin de convivencia.
b) Para el cese de la unin de hecho, segn corresponda: a) parte notarial de
la escritura pblica del reconocimiento de cese de la unin de hecho y, de ser

100

el caso, de la liquidacin del patrimonio social; b) copia certificada de la partida

de defuncin o parte judicial que contenga la declaracin de muerte presunta;
c) parte judicial que contenga la declaracin de ausencia. Debe indicarse que
de encontrarse ya inscrita en el Registro de Personas Naturales la declaracin
de ausencia, muerte presunta, sucesin intestada o testamentaria, no se
requerir los documentos sealados en a) y b), sino que la inscripcin del cese
se efectuar en mrito a la inscripcin que obra en dicho registro personal.
Cabe preguntarnos la sola presentacin de la partida de matrimonio de uno
de los convivientes, cuya fecha coincide con la relacin convivencial, constituye
documento suficiente para declarar el cese?
c) Para los dems actos inscribibles los documentos exigidos variarn segn
cada acto, pero generalmente se efectuar en mrito a parte judicial que
contenga el oficio del juez y copias del auto que contiene el acto inscribible y la
resolucin que declara consentida o ejecutoriada la misma. Las copias deben
estar debidamente certificadas por el secretario judicial respectivo y las
resoluciones suscritas por este y el juez respectivo.
7. Alcances de la calificacin registral
El Registrador o el Tribunal Registral, segn sea el caso, en sus respectivas
instancias al calificar un ttulo referido al reconocimiento de uniones de hecho o
su cese u otros actos inscribibles, debern tener en cuenta, en principio, lo
establecido por el Texto nico Ordenado del Reglamento General de los
Registros Pblicos, luego verificarn otros elementos propios de estos actos
para que materialicen su inscripcin. Entre esto ltimos, se verificar que la
escritura pblica o el documento judicial respectivo contengan la declaracin de
los convivientes sobre la fecha de inicio de la unin de hecho, y si esta genera
la sociedad de bienes, as como la declaracin o determinacin de cese, de ser
el caso. En el asiento de inscripcin respectivo deben constar dichas fechas,
pues a partir de ellas, si as ha sido determinada, origina la comunidad de
bienes sujeta al rgimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere
aplicable.
Tambin se verificar en el ndice Nacional de Uniones de Hecho la no
existencia de inscripciones convivenciales anteriores de uno o de ambos
concubinos, imposibilitando que se inscriba diferentes uniones de hecho en los
registros personales llevados por las diferentes oficinas registrales del pas
respecto de una sola persona, y en el ndice Nacional del Registro Personal
que no existan inscripciones incompatibles o contradictorias referidas a ellos
(por ejemplo que obre inscrito la declaracin de muerte presunta, de ausencia o
sucesin testamentaria o intestada) de modo tal que vicie la inscripcin del
reconocimiento de la unin de hecho. Asimismo, para la inscripcin del cese de
la unin de hecho se tendr en cuenta la previa o simultnea inscripcin de la
declaracin del reconocimiento de dicha unin, constituyendo ste acto previo
necesario para la inscripcin de aqul.
De otro lado, teniendo en consideracin que las inscripciones de las uniones de
hecho en el Registro Personal generan efectos en la calificacin de actos sobre
derechos o bienes en otros Registros (mueble o inmueble, por ejemplo), para la
inscripcin o rectificacin de la calidad de un bien o derecho correspondiente a
una unin de hecho o su adjudicacin por liquidacin sobreviniente al cese de
la convivencia, se requiere la previa inscripcin de la declaracin del

101

reconocimiento de la unin de hecho o su cese en el Registro Personal del

domicilio de los convivientes.
Otro aspecto relevante es que siendo el instrumento notarial autntico y que
produce todos sus efectos mientras no se rectifique o se declara judicialmente
su invalidez, no es materia de calificacin por las instancias registrales la
validez de los actos procedimentales ni el fondo o motivacin de la declaracin
notarial, ello por cuanto el reconocimiento de la unin de hecho regulado es de
naturaleza procedimental notarial, pues solo al notario le compete evaluar los
documentos presentados por los solicitantes y que acrediten la convivencia de
un varn y una mujer libres de impedimentos matrimoniales por un plazo de
dos aos continuos, como sustento de su declaracin del reconocimiento de la
unin de hecho entre los convivientes, conforme al artculo 48 de la Ley N
26662, no correspondiendo a la esfera de calificacin registral cuestionar
asuntos de exclusiva competencia funcional del notario. En el mismo sentido, el
Registrador no debe calificar el fundamento o adecuacin a la ley, cuando se
trate de resoluciones judiciales.
8. Publicidad formal
Con la acogida registral de las uniones de hecho se elimina la deficiencia
del sistema normativo sobre la publicidad material y formal de las
mismas.
En la actualidad toda persona podr acceder al conocimiento efectivo del
contenido de una partida registral sobre determinada inscripcin de unin de
hecho, y, en general, de cualquier ttulo sobre sta que obra en el archivo
registral. En tal sentido, se pueden expedir certificados literales y certificados
compendiosos que acrediten la existencia (positivos) o inexistencia (negativos)
de la inscripcin de una unin de hecho de alcance nacional, teniendo como
base de datos centralizada los ndices nacionales de Uniones de Hecho y del
Registro Personal. Los certificados compendiosos positivos emitidos deben
detallar el nombre de los convivientes, tipo y documento de identidad, el lugar
de domicilio de los mismos, el inicio de la comunidad o sociedad de bienes, y,
de ser el caso, la fecha de cese de la unin de hecho; en tanto los negativos
indicarn que no obra inscrita una unin de hecho en determinado lugar y
sobre determinada persona. Asimismo se podrn expedir certificados de
vigencia, manifiestos de partidas, exhibicin de ttulos, informacin y
certificacin del contenido de los datos de los ndices y de los asientos de
presentacin siempre de una unin de hecho.
De este modo se supera la falta de un procedimiento para la emisin,
principalmente, de certificados negativo o positivo de inscripcin de uniones de
hecho, el primero de los cuales es exigido como requisito para el inicio del
trmite de reconocimiento de unin de hecho ante el notario. Asimismo,
considero que el certificado sea positivo o negativo o cualquier otra forma de
publicidad formal emitidos por el registro correspondiente, constituyen un medio
de prueba importante dentro de un proceso judicial de reconocimiento de unin
de hecho, por cuanto acredita que se mantuvo o se mantiene o no se mantuvo
o no se mantiene otra relacin convivencial con otra persona.
9. La fecha de inicio y de cese
Como lo dejamos indicado lneas arriba, la permanencia constituye otro
elemento esencial a fin que la unin de hecho se sujete al rgimen de la

102

sociedad de gananciales. Si bien la Constitucin no especifica la extensin del

periodo, el artculo 326 del Cdigo Civil s lo hace, disponiendo como mnimo
dos aos de convivencia. En ese sentido, el numeral 2 del artculo 46 de la Ley
26662, modificado por Ley N 29560, prescribe que la solicitud presentada al
notario debe incluir el reconocimiento expreso de que conviven no menos de
dos aos de manera continua. Adems, la Directiva en el literal b).1 del punto
5.4 indica debe verificarse que la escritura pblica o documento pblico
respectivo contenga la declaracin de los convivientes sobre la fecha de inicio
de la unin de hecho. Asimismo deber contener la declaracin de la fecha de
cese, de ser el caso. Como vemos, dado los efectos jurdico-patrimoniales que
generan estas uniones de hecho, resulta relevante que en el documento
notarial o judicial, segn, se consigne la fecha de inicio de la unin
convivencial, la cual equivale al inicio de la comunidad o sociedad de bienes,
como consecuencia de la declaracin del reconocimiento notarial o judicial.
Entre los efectos patrimoniales se puede mencionar: la administracin del
patrimonio social corresponde a ambos convivientes, la intervencin de ambos
para disponer o gravar bienes sociales, cada conviviente conserva la libre
administracin de sus bienes y puede disponerlos y gravarlos a voluntad, entre
otros.
Con respecto a la fecha de cese de la unin convivencial, sea por muerte,
ausencia, mutuo acuerdo o decisin unilateral (esta ltima slo a nivel judicial),
resulta relevante su determinacin dado que constituye el lmite hasta
donde la comunidad de bienes surgida por la declaracin de aquella
unin deba producir efectos patrimoniales. Ms all de ese lmite es
infructuoso pretender la atribucin de derechos patrimoniales a cualquiera de
los convivientes. Su trmino extingue cualquier atribucin. Lo mismo ocurre con
la fecha inicial: menos de esa fecha tampoco se debe pretender atribuir tales
derechos. Si nada inici nada se debe atribuir. Por lo dems, la fecha del cese
convivencial por cualquiera de aquellas causas debe determinarse en un
proceso idneo y consignarse en el documento pblico respectivo y plasmarlo
en el asiento registral para conocimiento de terceros. En caso de muerte ser
suficiente la presentacin de la partida de defuncin, aunque es comn que
primero se inscriba la sucesin testamentaria o intestada y en mrito de ello
solicitar el cese.
IDEAS CONCLUSIVAS
La legislacin peruana consagra la unin de hecho, estableciendo
explcitamente que para ser reconocida como tal requiere el cumplimiento de
los requisitos exigidos por la norma constitucional y sustantiva para este tipo de
uniones, los mismos que debern ser acreditados en un procedimiento judicial
o notarial, y en donde se declare el reconocimiento convivencial; por lo que no
podra sostenerse que la mera declaracin de una de las parejas
convivenciales como parte de una convivencia ser suficiente para configurar
de pleno derecho la unin de hecho y, consecuentemente, la comunidad de
bienes.
Los derechos y obligaciones nacidos de una convivencia, sus miembros los
adquieren por causa de su misma condicin: ser convivientes, en tanto
cumplan con ciertos requisitos que para ello legalmente se establecen.
Existe una doble proteccin de los derechos patrimoniales de los convivientes,
tanto en el modo interno (a los convivientes) como externo (a los terceros). Esa

103

doble proteccin se manifiesta en dos momentos: una proteccin a nivel judicial

o notarial cuando se declara el reconocimiento del estado convivencial y otra a
nivel registral, con la oponibilidad de ese reconocimiento. Y en donde este
segundo momento est condicionado a que se lleve a cabo el primer momento,
es decir existe una inseparabilidad.
El acceso al registro pblico a fin de publicitar ante terceros la declaracin de la
unin de hecho reconocida en sede notarial o judicial es de suma importancia,
pues, no solo contribuye a proteger al conviviente frente a los actos indebidos
de apropiacin del otro conviviente, sino tambin al tercero que contrata con
uno o ambos convivientes y, adems, es de fundamental inters para el trfico
jurdico patrimonial.
Con la regulacin por la Directiva de los criterios registrales para la inscripcin
de las uniones de hecho, su cese y otros actos inscribibles directamente
vinculados se concret la operatividad del reconocimiento notarial y judicial de
dichas uniones, que se manifiesta en la publicidad registral material y formal
que se les otorga y que supone la cautela de efectos patrimoniales que
generan.
Con la acogida registral de las uniones de hecho se elimina la deficiencia del
sistema normativo sobre la publicidad formal de las mismas, pudiendo acceder
cualquier persona al conocimiento efectivo del contenido de una partida
registral sobre determinada inscripcin de una unin de hecho, y, en general,
de cualquier ttulo sobre sta que obra en el archivo registral.
El proceso hacia la consolidacin de la institucin jurdica de la unin de hecho
an se encuentra en etapa de avance. Se requiere derribar no pocas barreras
jurdicas y sociales dejando atrs el sitial marginado que le otorgaba la
sociedad de antao a fin que la unin de hecho logre una efectiva proteccin a
nivel constitucional y con ello consolide los derechos que le son inherentes.
EXP. N. 02439-2013-PA/TC
LIMA
OSWALDO ENRIQUE
SNCHEZ PADILLA

RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Lima, 31 de octubre de 2013
VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Oswaldo
Enrique Snchez Padilla contra la resolucin de fojas 233, su fecha 17 de
enero de 2013, expedida por la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima, que confirmando la apelada declar improcedente
la demanda de autos; y,
ATENDIENDO A
1.

Que con fecha 11 de marzo de 2011, el recurrente interpone demanda de

amparo contra el Cuarto Juzgado Civil de Lima, la Quinta Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Lima, la Sala Civil Permanente de la Corte

104

Suprema de Justicia de la Repblica, el Procurador Pblico del Poder

Judicial y doa MavilaPrez Serrano Vda. de Snchez; solicitando que se
declare la nulidad de lo siguiente: a) la Resolucin N. 3, de fecha 10 de
febrero de 2005, que declara infundada la excepcin de caducidad
deducida por Oswaldo Enrique Snchez Padilla y otro; b) la Resolucin
N. 3, de fecha 12 de setiembre de 2006, que confirma la resolucin de
fecha 10 de febrero de 2005; c) la Resolucin N. 70, de fecha 10 de julio
de 2008, que declara fundada la demanda interpuesta porMavila Prez
Serrano sobre nulidad de cosa juzgada fraudulenta contra Oswaldo
Enrique Snchez Padilla y otros; d) la Resolucin N. 07, de fecha 22 de
octubre de 2009, que confirma la Resolucin N. 70; e) la CAS. N.
1291-2010, de fecha 23 de agosto de 2010, que declara improcedente el
recurso de casacin; y, f) la Resolucin N. 76, de fecha 12 de enero de
2011, que ordena se cumpla lo ejecutoriado.
Refiere que desde el ao 1951, sus padres don Eleazar Javier
Snchez Verstegui y doa Juana Blanca Nelly Padilla Passuani de
Snchez mantuvieron una unin de hecho que se regulariz de iure con su
matrimonio in extremis el 16 de diciembre de 1983 (peligro de muerte de
Juana Padilla); que dentro de esa unin de hecho se produjo un patrimonio
comn, fruto del trabajo de ambos. Manifiesta que el ao 2000, su
hermano don Rubn Daro Snchez Padilla, a efectos de regularizar sus
derechos hereditarios maternos, interpuso una demanda para que se
reconozca la unin de hecho de sus padres, la misma que fue admitida. El
proceso se sigui ante el Dcimo Cuarto Juzgado de Familia de Lima
(Exp. N. 912-2000), que declar reconocida la unin de hecho de sus
padres por sentencia de fecha 30 de mayo de 2001, sentencia que fue
consentida por resolucin de fecha 20 de agosto de 2001, notificada por
nota. Aduce que la sentencia declarativa qued firme y adquiri la calidad
de cosa juzgada formal y material, contra la cual no procede medio
impugnatorio alguno, habiendo adquirido la calidad de cosa juzgada
inmutable desde el 30 de mayo de 2001.
Manifiesta que el 15 de abril de 2002, doa Mavila Prez Serrano Vda. de
Snchez interpuso demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta ante el
Cuarto Juzgado Civil de Lima (Exp. 15407-2002). Alega que dicha
demanda se present en forma extempornea; por tal razn, interpuso la
excepcin de caducidad de la accin y la contradijo en los mismos
trminos. Refiere que la resolucin que declara infundada dicha excepcin
le produce indefensin al no tomar en cuenta normas que son de estricto
cumplimiento. Aduce que se ha omitido la aplicacin del artculo 178 del
Cdigo Procesal Civil, que establece el trmino de caducidad de seis
meses para interponer la demanda en el caso de sentencias no ejecutables;
y los artculos 2004, 2006 y 2007 del Cdigo Civil. Considera que se ha
vulnerado los derechos al debido proceso, a la tutela jurisdiccional

105

efectiva, a la debida motivacin de resoluciones judiciales y a la

inmutabilidad de la cosa juzgada.
2.

Que mediante resolucin de fecha 28 de marzo de 2011, el Segundo

Juzgado Constitucional de Lima declara improcedente la demanda por
considerar que lo que pretende la parte recurrente es cuestionar los
pronunciamientos emitidos por diversos rganos jurisdiccionales respecto
del proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta seguido ante el Cuarto
Juzgado Civil; agregando que los aspectos cuestionados no estn referidos
en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho
invocado.

3.

Que por su parte, la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de

Lima confirma la apelada por considerar que mediante la presente
demanda de amparo no se puede cuestionar el criterio jurisdiccional de un
proceso regular donde se han respetado las reglas del debido proceso;
mxime si la supuesta ilegalidad denunciada no resulta ser manifiesta.

4.

Que de autos se aprecia que lo que pretende el recurrente es la nulidad de

lo siguiente: a)la Resolucin N. 3, de fecha 10 de febrero de 2005, que
declara infundada la excepcin de caducidad; b) la Resolucin N. 3, de
fecha 12 de setiembre de 2006, que confirma la resolucin de fecha 10 de
febrero de 2005; c) la Resolucin N. 70, de fecha 10 de julio de 2008, que
declara fundada la demanda sobre nulidad de cosa juzgada fraudulenta; d)
la Resolucin N. 07, de fecha 22 de octubre de 2009, que confirma la
Resolucin N. 70; e) la CAS. N. 1291-2010, de fecha 23 de agosto de
2010, que declara improcedente el recurso de casacin; y, f) la Resolucin
N. 76, de fecha 12 de enero de 2011, que ordena se cumpla con lo
ejecutoriado.

5. Que sobre el particular, este Tribunal debe precisar, tal como lo ha hecho en
reiterada jurisprudencia, que el amparo contra resoluciones judiciales no
puede servir para replantear una controversia resuelta por los rganos
jurisdiccionales ordinarios, pues no constituye un medio impugnatorio
que contine revisando una decisin que sea de exclusiva competencia de
la jurisdiccin ordinaria. En este sentido recalca que el amparo contra
resoluciones judiciales requiere como presupuesto procesal indispensable
la constatacin de un agravio manifiesto a los derechos fundamentales de
las
personas
que
comprometa
seriamente
su
contenido
constitucionalmente protegido (artculo 5, inciso 1, del Cdigo Procesal
Constitucional).
6.

Que este Tribunal observa de autos que la Resolucin N. 3, de fecha 10

de febrero de 2005 (foja 57), justifica debidamente las razones por las
cuales declara infundada la excepcin de caducidad al argumentar, entre
otras cosas, que Si bien es cierto que la sentencia dictada por el Juzgado

106

de Familia es una Sentencia declarativa, sin embargo, la parte actora

solicita como pretensin la Nulidad de la sentencia expedida en el juzgado
antes citado, por afectacin al debido proceso; es decir, por que nunca se
le emplaz en el Proceso seguido ante el Juzgado de Familia, por tal
motivo al tener conocimiento a travs de la inscripcin registral de la
Unin de hecho en las Fichas registrales de los inmuebles de propiedad del
causante don Eleazar Javier Snchez Verstegui, ello con fecha 18 de
diciembre del ao 2001, es que interpone la presente accin. Quinto.Resultando de aplicacin al caso concreto la disposicin contenida en el
inciso 8 del artculo 1994, ya que al no tener conocimiento de la
sentencia materia de nulidad, resultaba imposible iniciar accin alguna
ante Tribunal peruano. Por su parte, la Resolucin N. 3, de fecha 12 de
setiembre de 2006 (fojas 68-69) que confirma la apelada considera que
las decisiones contenidas en la cuestionada sentencia judicial, se
ejecutaron cuando se inscribi la declaracin judicial de unin de hecho en
cada una de las partidas registrales de los bienes adquiridos durante la
referida unin de hecho; en consecuencia, para establecer el trmino
inicial del mencionado plazo, se tendr en cuenta la presentacin de la
partida registral de los bienes registrados donde conste la ltima fecha de
inscripcin de la referida sentencia.
7.

Que este Colegiado aprecia de autos que la Resolucin N. 70, de fecha

10 de julio de 2008 (fojas 70-78), justifica debidamente las razones por
las cuales declara fundada la demanda sobre nulidad de cosa juzgada
fraudulenta, al argumentar, entre otras cosas, que el fraude viene a ser el
engao en el derecho civil; es el acto cumplido intencionalmente con la
finalidad de perjudicar los derechos ajenos; que siendo as, la condicin
de casada de la demandante la legitimaba para formar parte de dicho
proceso (); debe de tenerse en cuenta que la no participacin de la actora
en el proceso sobre declaracin de Unin de Hecho ha impedido que la
misma
pueda
cuestionar
las
afirmaciones
sealadas
por
los co demandados. Por su parte, la Resolucin N. 07, de fecha 22 de
octubre de 2009 (fojas 86-87), que confirma la apelada, se sustenta en que
el proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta no es contradictorio de
lo resuelto en otro juicio, sino que ataca a la cosa juzgada, cuando es
consecuencia de vicios sustanciales causados por actos realizados
mediante fraude o vicios que violen el debido proceso, al generar
indefensin; y eso es lo que se evidencia que ocurri en el proceso civil
sobre declaracin judicial de unin de hecho, al no haberse emplazado en
dicho proceso a la actora, a sabiendas que haba contrado matrimonio con
el causante de los recurrentes el 09 de julio de 1993 y como tal, form
parte de la sociedad conyugal, consecuentemente, debi ser emplazada en
el proceso de declaracin judicial de unin de hecho, al no haber ocurrido
as, el proceso fue seguido con fraude procesal.

107

8.

Que, asimismo, este Tribunal observa de autos que la CAS. N. 12912010, de fecha 23 de agosto de 2010 (fojas 96-98), justifica debidamente
las razones por las cuales declara improcedente el recurso de casacin al
argumentar, entre otras cosas, que a diferencia de los dems procesos, en
el de cosa juzgada fraudulenta, se decide sobre la sentencia impugnada
como fraudulenta, y de ser fundada, su efecto es puramente rescisorio, es
decir, declara invlida la sentencia anterior, de tal manera que el objeto
de debate no es la cuestin sustancial, sino la conducta calificada como
deshonesta, en que han incurrido las partes procesales, o el Juez, o todos
ellos. Lo que en el presente caso ha sido acreditado por las respectivas
instancias; consecuentemente, las alegaciones del recurso en este extremo
carecen de base real porque estn orientadas en acreditar la inexistencia de
dolo y fraude en el proceso cuya nulidad de cosa juzgada se pretende; lo
que es ajeno al debate casatorio por cuanto la Corte de Casacin no
constituye una instancia ms en la que se puede provocar un nuevo
examen crtico de los medios probatorios y el aspecto fctico del proceso.

9.

Que por consiguiente, no se aprecia en el devenir del proceso indicio

alguno que denote un proceder irregular que afecte los derechos
constitucionales que invoca el recurrente, siendo que, al margen de que los
fundamentos vertidos en las resoluciones cuestionadas resulten
compartidos o no en su integridad, constituyen justificacin suficiente que
las respalda, por lo que no procede su revisin a travs del proceso de
amparo.

10. Que en consecuencia, no habindose acreditado que los hechos alegados

inciden en el contenido constitucionalmente protegido de los derechos
invocados, resulta de aplicacin el artculo 5, inciso 1, del Cdigo
Procesal Constitucional.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que
le confiere la Constitucin Poltica del Per
RESUELVE
Declarar IMPROCEDENTE la demanda.
Publquese y notifquese.
SS.
URVIOLA HANI
VERGARA GOTELLI
MESA RAMREZ
CALLE HAYEN
ETO CRUZ
LVAREZ MIRANDA
TEMA:

ANALISIS DE LA LEY BRUCE UNION CIVIL

108

TRABAJADO POR:

ARANIBAR MELENDEZ STEPHANIE KAROL

ESCOBEDO ARIAS RICARDO
ANALISIS DE LA LEY BRUCE UNION CIVIL
ANTECEDENTES
La homosexualidad, siendo una prctica tolerada, no parece que
fuera muy bien vista; sin embargo, en 1964, se descubri una tumba
donde se representaban escenas de la vida cotidiana.
GRECIA:
Los hombres adultos tenan el derecho a prostituirse y si su cliente
era extranjero, se podan alquilar en calidad de mancebos por un
buen salario. La homosexualidad masculina estaba muy extendida en
toda Grecia y se consideraba normal que un muchacho joven de 13 y
17 aos, fuera el amante de un hombre mayor, el cual se ocupaba de
la educacin poltica, social, cientfica y moral del amado.
ROMA
En la antigua Roma algunos autores, como Tcito o Suetonio,
contemplaban la homosexualidad como un signo de degeneracin
moral e incluso de decadencia cvica. Era relativamente frecuente que
un hombre penetrara a un esclavo o a un joven, mientras que lo
contrario, era considerado una desgracia.
UNIN HOMOSEXUAL EN OTROS PAISES
Dentro de los pases que aceptaron la unin civil entre homosexuales
estn

Francia
Espaa
Canad
Argentina
Brasil
Chile

PROYECTO LEY N 2647-2013/CR DE CARLOS BRUCE

Las relaciones establecidas entre personas del mismo sexo y todo lo
que implica su convivencia en los aspectos social y econmico los
bienes que adquieren y el proyecto de vida conjunta que emprenden
son temas que, desde hace ms de una dcada, se discuten en el
mundo. Holanda fue el primer pas del planeta que legisl sobre el

109

matrimonio homosexual y lo legaliz en abril del 2001. En la regin

latinoamericana, el matrimonio igualitario lleg 9 aos despus,
cuando Argentina lo aprob en el 2010. Uruguay hizo lo propio en el
ao 2013.
No obstante, lo complejo del tema ha hecho que en algunos pases
donde no es permitido el matrimonio entre homosexuales surja la
figura de las uniones civiles entre personas del mismo sexo, las
cuales permiten otorgar derechos en aspectos como el patrimonio, la
herencia, temas de salud, entre otros, dependiendo de las
caractersticas legislativas de cada pas donde se ha aprobado. Desde
septiembre del 2013 en el Per se ha iniciado un debate sobre la
unin civil entre homosexuales, con la presentacin de un proyecto
de ley que legalizara estas uniones.
Qu opina la sociedad peruana respecto a la unin homosexual?
Como forma de obtener la opinin de las personas se realizo una
encuesta por el grupo 68% estaba a favor de la unin homosexual
mientras el 32% restante en contra, el pblico que fue selecto en su
mayora para las encuestas fue joven entre 15-30 aos de edad. En
el porcentaje de personas en contra de la propuesta la mayota afirmo
que la causa era la distorsin mental y confusin que generaran en
los nios pues estos estn acostumbrados a ver el modelo estndar
de pareja. Sin embargo en encuestas realizadas por Per 21 y otros
diarios el desacuerdo es del 70% y el acuerdo es de 25% dejando a
un 5% de no sabe no opina
MOTIVOS DEL PROYECTO

Definicin de homosexual.
Problemtica de las parejas del mismo sexo.
Orientacin sexual en el margen de los derechos humanos
( AtalaRiffo y nias vs. Chile).
Importancia de una ley que reconozca la unin civil de personas
del mismo sexo.

REPERCUSION SOCIAL Y JURIDICA DE LA LEGALIZACON DE LA

UNION CIVIL HOMOSEXUAL

La presencia de homosexuales en el Per

Realidad homosexual en el Per
La homosexualidad en el orden familiar
La iglesia catlica frente a la unin homosexual
Actitudes de las autoridades civiles frente al matrimonio
homosexual

110

ARGUMENTOS DE LA IGLESIA CATOLICA EN CONTRA DE LA

UNION CIVIL
Son bsicamente dos:
1) El matrimonio es una institucin esencialmente heterosexual. ste
es un dato antropolgico del que el Derecho suele limitarse a tomar
nota. Una unin formal entre personas del mismo sexo ser otra cosa,
pero no un matrimonio.
2) La unin entre personas del mismo sexo no cumple las mismas
funciones sociales por las que el Derecho regula y protege el
matrimonio, por lo que no tiene sentido atribuirle toda la regulacin
jurdica del matrimonio.
Veamos con ms detalle los argumentos en favor de la unin entre
personas del mismo sexo:
Si se quieren, por qu no dejarles que se casen?
No se trata de negar que dos personas del mismo sexo se puedan
querer, sino que eso sea un matrimonio. La razn de ser de la
regulacin jurdica del matrimonio no es ni la afectividad entre dos
personas ni la mera situacin de convivencia. Quererse, mantener
relaciones sexuales y vivir juntos no justifica el derecho a contraer
matrimonio. Son aspectos circunstanciales que rodean el ncleo del
matrimonio, pero no son el ncleo, no son los aspectos esenciales.
Hay muchos tipos de afectividad (entre padre e hijo, entre hermanos,
entre amigos, a un animal querido) que no son matrimonio. Y
afirmar eso no es minusvalorarlos, sino reconocer la diferencia.
Los homosexuales tienen derecho a casarse, como cualquier otra
persona
Las personas homosexuales pueden actualmente unirse con los
mismos derechos y en las mismas condiciones que las personas
heterosexuales. Es decir, con una persona del sexo opuesto que rena
los requisitos legales de edad, que preste su consentimiento, etc. Lo
que sera discriminatorio es prohibir al homosexual contraer
matrimonio en las mismas condiciones que las dems personas por el
solo hecho de ser homosexual.
Naturalmente, el argumento no es ste. El homosexual quiere casarse
con la persona a la que quiere, que es de su mismo sexo. Pero el
simple hecho de que alguien quiera casarse con alguien no supone
necesariamente que pueda hacerlo: as, podra quejarse de
discriminacin el varn a quien el derecho le impide casarse con la
mujer a la que quiere, slo por el hecho de que es su hermana? o la

111

mujer a la que el Derecho no deja casarse con el hombre al que

quiere por la simple razn de que l ya est casado?
Negar el matrimonio a los homosexuales es discriminarlos, mantener
la marginacin social que han sufrido en tantas pocas de la Historia
Segn una definicin muy antigua y sencilla, pero que sigue valiendo
hoy, justicia es tratar de forma igual a los iguales y de forma desigual
a los desiguales. Se comete injusticia (y discriminacin) cuando se
trata de forma distinta (y negativa) sin que exista una razn objetiva,
razonable y suficiente para ello; es decir, cuando se trata
desigualmente a personas que, en ese aspecto concreto, son iguales.
Negar a alguien que pueda casarse con otra persona de su propio
sexo no es discriminarle. Tampoco se discrimina al casado porque no
se le permita casarse con otra mujer que no es su esposa, mientras
que al soltero s se le permite. No es discriminar al homosexual, sino
reconocer y defender que el matrimonio es una institucin
esencialmente heterosexual.
Al negar a los homosexuales el derecho al matrimonio se les est
negando el derecho ms bsico, ms primario y ms humano: el
derecho a ser felices
Algunos homosexuales creen que cuando puedan casarse terminarn
la discriminacin, su inseguridad y la inestabilidad e infidelidad tan
frecuentes en las relaciones homosexuales. Desde ese punto de vista,
el matrimonio resulta una condicin necesaria para lograr la
estabilidad emocional y, con ello, la felicidad. Mucho nos tememos
que esperan demasiado del matrimonio y que la mera sancin legal
no da para tanto. Es verdad que el autntico matrimonio heterosexual
proporciona seguramente tasas de estabilidad, fidelidad y felicidad
mucho mayores que las uniones homosexuales. Pero no hay que
atribuirle esos efectos a la sancin legal. Influyen mucho ms la
complementariedad entre los sexos y el esfuerzo de los esposos por
vivir de acuerdo con unos valores, a lo que se une (segn
entendemos los catlicos) la ayuda de la gracia. Si se llega a aprobar
el matrimonio entre personas del mismo sexo, la insatisfaccin de los
homosexuales con sus relaciones seguirn siendo exactamente la
misma. Eso no lo puede arreglar el Cdigo civil.
El matrimonio entre homosexuales no es algo tan novedoso ni tan
ajeno a la Historia occidental
En Occidente, el primer caso en que se llama matrimonio a la unin
entre personas del mismo sexo se ha dado en Holanda y slo muy
recientemente (ley del ao 2000, en vigor desde abril de 2001), y el
segundo en Blgica (ley de 2003). Algunos Estados de EEUU

112

(Massachussets, Vermont) estn dando pasos en la misma direccin.

En la Historia occidental nunca antes se ha considerado que sea
matrimonio la relacin homosexual, incluso en sociedades y pocas
en que las relaciones homosexuales estaban bien consideradas moral
y socialmente (p. e., en la antigua Grecia). Por tanto, s que es una
novedad radical.
- El matrimonio ha cambiado mucho a lo largo de la Historia. La
versin que conocemos ahora es fruto de una evolucin en la que se
han logrado muchas mejoras que en su momento fueron
inconcebibles y hoy nos parecen evidentes. La prohibicin del
matrimonio de nios pequeos y del matrimonio acordado por los
padres, la igualdad entre hombre y mujer, el matrimonio interracial, el
matrimonio civil, el divorcio, por poner unos ejemplos, no siempre han
sido admitidos, y hoy nos parecen incuestionables. Permitir que se
puedan casar entre s los homosexuales, no ser un estado ms en
la evolucin y el progreso del concepto occidental de matrimonio?
Ciertamente, el matrimonio ha cambiado mucho a lo largo de la
Historia, incluso sin salirnos de Occidente. Pero ha pasado por etapas
muy variadas, y es discutible que su historia se pueda entender como
una evolucin lineal y coherente hacia mejor, siempre y en todo.
Algunas caractersticas del matrimonio tradicional (p. e., la
indisolubilidad) fueron una ardua conquista cultural frente al divorcio
muy generalizado antes. Todos los ejemplos enumerados en la
pregunta han pasado por fases variadas de aceptacin o cuestin a lo
largo de la Historia del matrimonio occidental. Todos, menos la
heterosexualidad, que nunca hasta ahora ha sido cuestionada. Esto
hace pensar que se trata de algo ms nuclear, ms esencial, en lo
que est en juego la identificabilidad social misma de la institucin;
por lo tanto, una cualidad ms indisponible que el resto.
Decir que la heterosexualidad es esencial al matrimonio es una
muestra de etnocentrismo europesta. Hay otras sociedades no
occidentales que han permitido y permiten el matrimonio entre
personas del mismo sexo
Algunos antroplogos han proporcionado ejemplos muy aislados de
culturas extraas en los que algo parecido a una familia tiene como
ncleo a dos personas del mismo sexo. Sin embargo, esos ejemplos
no guardan ninguna relacin con el concepto de matrimonio
occidental ni con el matrimonio que tienen en la mente los
homosexuales que pretenden casarse.
Pero, aunque no fuera as, ya sabemos que en otras culturas tienen
conceptos de matrimonio distinto del nuestro, sin que por ello
tengamos que admitirlos. Pinsese en la poligamia en su versin

113

poliginia (un hombre con varias esposas), institucin no occidental

que por el momento no tenemos ninguna intencin de admitir en
nuestro sistema. Una cosa es que podamos comprender lo que ha
llevado a otras culturas a adoptar estas instituciones, y otra que
queramos admitirlas como modalidades de matrimonio en Espaa.
El Derecho margina a los homosexuales.
Es necesario permitirles el acceso al matrimonio para que puedan
disfrutar de algunos beneficios y prestaciones, especialmente de tipo
asistencial, que hoy se atribuyen injustamente slo a las parejas
heterosexuales.
La lista de cules son esos beneficios no es unnime. En EEUU los
grupos de gays dicen que ascienden al millar. Probablemente no sean
tantas o la mayora de ellas sean irrelevantes. En Espaa se habla de
concederles derecho de sucesin hereditaria, pensin de viudedad,
rgimen econmico paramatrimonial, efectos de la ruptura de la
pareja, limitacin de los plazos de residencia para que la pareja
adquiera la nacionalidad, subrogacin en el arrendamiento,
preferencia para tener un trabajo en la misma ciudad y posibilidad de
adoptar.
Muchos de estos efectos beneficiosos se pueden solucionar por la va
privada (p. e., la herencia, haciendo testamento; el rgimen
econmico y los efectos de la ruptura, realizando un contrato civil
previo entre los convivientes). Otros vienen siendo concedidos ya por
la jurisprudencia. Casi todos pueden obtenerse en las CCAA que han
aprobado una Ley de Parejas de Hecho, que se aplican tanto a las
parejas heterosexuales como a las homosexuales. Sin embargo, es
discutible que se les deban reconocer algunas de estas posibilidades
(p. e., la de adoptar conjuntamente). Precisamente, los mismos
argumentos que sirven para afirmar que no son lo mismo sirven para
decir que el Derecho no los debe tratar con una equivalencia total.
Los gays suelen estar de acuerdo en que ste no es el autntico
problema. Aunque las parejas de homosexuales hubieran alcanzado
por otras vas el mismo rgimen que las uniones heterosexuales, para
ellos el matrimonio es una prioridad. Lo que est en juego no es
solucionar unos problemas concretos, sino su lucha por la
equiparacin total.
Es necesario admitir que las parejas de homosexuales puedan
casarse para que puedan adoptar nios
En Espaa, quien no puede adoptar es la pareja de homosexuales
como tal, salvo en las CCAA con ley de Parejas de hecho que lo
permiten (hoy por hoy, Navarra, el Pas Vasco y, si se aprueba una ley

114

que est ahora en tramitacin, Catalua). Pero un homosexual puede

adoptar un nio l solo. Luego no hay una autntica necesidad por
este lado.
De todas formas, la cuestin no es esa, sino si lo mejor para el nio
adoptado es ser adoptado por homosexuales o tener un padre y una
madre heterosexuales.
Un homosexual puede ser tan buen padre como un heterosexual
Dos hombres, por muy buenos padres que sean, estaran privando al
nio del cuidado y del cario de una madre. Tal vez puedan ser
buenos padres, pero nunca una buena madre.
- Si slo estamos discutiendo sobre un nombre, vale la pena
realmente esta discusin? Qu ms da, en el fondo, llamarlo de una
forma o de otra?.
La misma tenacidad que tienen los homosexuales por lograr que se
les permita casarse entre ellos indica que el nombre les importa o que
para ellos es ms que un nombre lo que est en juego. Si el nombre
es irrelevante, debera serlo tambin para cambiar la ley actualmente
vigente.
En cualquier caso, para el Derecho es muy importante mantener el
sentido propio de las palabras. El matrimonio es la unin
comprometida entre un hombre y una mujer. Dos homosexuales no
pueden casarse porque no son hombre y mujer, sino dos hombres o
dos mujeres. La unin entre homosexuales no es matrimonio, del
mismo modo que no es una sociedad annima. Si incluimos en el
concepto de sociedad annima la unin comprometida de dos
personas, lo nico que conseguimos es que el concepto pierda
virtualidad. Si el matrimonio es todo (tambin la unin entre dos
varones, o dos mujeres, o tres o ms personas en combinaciones
variables), pronto pasa a no ser nada. Y esto no supone un juicio de
valor respecto de las uniones homosexuales, del mismo modo que
para un contrato de permuta no supone nada malo no ser
compraventa.
La discusin sobre el matrimonio entre personas del mismo sexo no
puede reducirse a una mera cuestin de significado segn el
diccionario.
Las palabras y sus sentidos estn vivos en la medida en que se
relacionan con la evolucin de la sociedad misma. Las palabras
nacen, se reproducen y desaparecen, y su sentido se ampla o se
reduce, pasa a ser peyorativo o positivo, se especializa o se
generaliza, etc. Reducir la discusin sobre esta materia a la discusin

115

sobre el significado de una palabra es quedarse en un marco muy

superficial y puntual que podra arreglarse si, simplemente, la RAE
cambiara su definicin en su prxima edicin. Ms bien, parece que
encubre una negativa a reconocer la evolucin de la vida y la
sociedad mismas.
La discusin sobre esta materia no se centra slo en una palabra.
Pero s en el concepto y la institucin a las que la palabra se refiere.
No se trata de negar el matrimonio homosexual porque lo dice la Real
Academia de la Lengua, sino porque la realidad a la que se refiere esa
palabra (una realidad antropolgica, social y jurdica; es decir, no
meramente lingstica) tiene un fundamento en las cosas que se
entiende que no debe ser cambiada as como as. Lo que se quiere
proteger es la institucin, no la palabra. La palabra es ms bien la
cscara del concepto, es decir, parte de lo que lo protege. No
queremos que cambie la palabra porque no queremos que cambie el
concepto; y no queremos que cambie el concepto porque pensamos
que eso afectar a la concepcin de qu es un matrimonio en la
sociedad, y en ltimo trmino a lo que piensan que es un matrimonio
las personas que se plantean casarse y las personas que se casan. Y
todo ello supera el mbito de lo lingstico.
Admitir el matrimonio entre personas del mismo sexo no afecta en
nada a los matrimonios heterosexuales.
El Proyecto de ley del Gobierno permite que se acojan a esta
institucin otras personas, pero no cambia en lo ms mnimo la
regulacin del matrimonio heterosexual. Y nadie ha demostrado que
este cambio pueda afectar a ningn matrimonio concreto que ya se
haya celebrado o se vaya a celebrar en el futuro.
Cmo puede pensarse que un cambio que suprime un elemento
estructural identificativo de una institucin desde que sta existe no
va a afectar en absoluto a la institucin? De hecho, lo que se
pretende con este cambio es una modificacin del concepto mismo de
matrimonio. Y sobre si eso afectar o no a los matrimonios concretos,
no hay ms que pensar si la emisin de moneda falsificada afecta o
no a los que tienen en su poder moneda verdadera, o si la puesta en
circulacin de vino de una denominacin de origen que no lo es
realmente afecta o no a los verdaderos productores, o si el ejercicio
de una profesin que exige unos conocimientos determinados
(medicina, ingeniera, arquitectura, abogaca) por parte de una
persona que carece del ttulo oficial afecta o no a los que s la tienen.
Llama la atencin que en una sociedad como la nuestra, que tanto se
preocupa por los controles y certificados de calidad, la etiquetacin
correcta y la exigencia de informacin completa al usuario se

116

descuide el certificado de calidad de una institucin tan central

para la sociedad como el matrimonio.
Estas definiciones de matrimonio tienen el problema de que han sido
elaboradas precisamente para excluir la heterosexualidad del
concepto. Por tanto, ms que hablarnos del concepto de matrimonio
vigente en nuestra sociedad, indican el concepto que a los autores de
esas frases les gustara que estuviera vigente.
Es verdad que el matrimonio es un negocio jurdico con una forma
especial, pero es algo ms que eso, entre otras cosas porque
tambin hay otros negocios jurdicos con una forma especial que no
son matrimonio (p. e., el testamento o la donacin de bienes
inmuebles). Tampoco son matrimonio todas las uniones para la
ayuda y socorro mutuo, como las que pueden resultar de los
contratos de sociedad civil, del vitalicio, de aprendizaje. Parece que el
concepto de matrimonio no se reduce a eso, sino que indica mucho
ms incluida la heterosexualidad.
En nuestra sociedad pluralista y democrtica no se debe imponer
una determinada concepcin cultural o antropolgica concreta del
matrimonio
Esto no es correcto. Que nuestra sociedad sea democrtica y
pluralista no significa que no tenga una determinada concepcin de
las instituciones que regula y protege. Antes al contrario: las regula y
las protege precisamente porque tiene una determinada concepcin
fuerte de ellas. Claro que nuestra sociedad impone una
determinada concepcin del matrimonio! Por eso no se admite la
bigamia (que no slo no est permitida, sino que es delito), ni la
inscripcin del matrimonio polgamo, ni el repudio unilateral. Nuestro
concepto de matrimonio tiene unas races muy variadas que incluyen
lo antropolgico y lo religioso, pero han cristalizado en algo distinto
que nos es comn a todos.
Impedir el matrimonio homosexual es imponer una concepcin
cristiana del matrimonio (respetable, pero minoritaria en la sociedad
espaola actual) al resto de la sociedad
Ciertamente, en algunos aspectos importantes de la regulacin del
matrimonio existen discrepancias de fondo entre creyentes y no
creyentes (p. e., respecto al divorcio). Pero el concepto de matrimonio
que tenemos unos y otros es el mismo y se ha forjado en la misma
tradicin jurdico-cultural, y ese concepto incluye la heterosexualidad
como rasgo determinante.
En este punto, no es una minora con fuerte presencia en la sociedad
(la cristiana) la que pretende imponer su concepcin del matrimonio a

117

una mayora no cristiana (o que no se considera tal) de la sociedad.

Ms bien, lo que ocurre es que una minora mucho menor (la gay)
pretende imponer su propia concepcin de matrimonio a la
abrumadora mayora de la sociedad (tanto creyente como no
creyente). Dicho de otro modo: tambin los heterosexuales que
apoyan el matrimonio homosexual tienen una concepcin
heterosexual del matrimonio.
Ellos sabrn por qu estn dispuestos a ceder en esto. Probablemente
se piense que es lo que parece ms moderno, mayoritario, tolerante y
progresista, pero no es descartable que haya algo de falta de
reflexin. El anlisis de las respuestas de la gran mayora de los que
apoyan el matrimonio homosexual apuntan en ese sentido.
UNIN CIVIL EN EL PER
El 12 de septiembre pasado, el congresista Carlos Bruce, del grupo
legislativo Concertacin Parlamentaria, inform que su bancada
present el proyecto de ley N 2647/2013CR: Ley que establece la
unin civil no matrimonial para personas del mismo sexo, el cual
est en estudio por la Comisin de Justicia y Derechos Humanos, y se
debatir en el pleno del parlamento en marzo del 2014. Desde la
presentacin de este proyecto, el debate se ha trasladado a los
medios de comunicacin con pronunciamientos a favor y en contra
de polticos, lderes de opinin, artistas, intelectuales, etc. Asimismo,
la primera encuesta de opinin pblica, hecha por GFK, mostr que el
65% de los peruanos rechaza la unin civil.
A pesar de ser llamada unin civil no matrimonial, una de las
principales crticas al proyecto es que pretendera ser una suerte de
matrimonio o que abrira las puertas al matrimonio homosexual. Hay
una confusin de los trminos y hay gente que la promueve, pero la
unin civil y el matrimonio son instituciones distintas, sino
hubiramos planteado el matrimonio igualitario, que tambin era una
opcin; y no se plante porque creemos que una gran mayora de
peruanos prefiere que el matrimonio sea una institucin que
caracterice a las parejas heterosexuales. Por eso, estamos creando
otra institucin y otro registro distinto para las parejas homosexuales.
Aunque cautelan derechos parecidos, son instituciones distintas,
seala el congresista Carlos Bruce.
La periodista Rosa Mara Palacios, abogada por la PUCP y docente del
Departamento de Comunicaciones, considera que la unin civil, ms
bien, se asemeja a la figura de la unin de hecho o concubinato. Yo
no creo que sea un matrimonio encubierto, como han dicho algunos
adversarios. Creo es que es algo diferente. Es un poco parecida a la
unin de hecho, en donde se crea una comunidad de bienes, que no

118

es un matrimonio, se le parece mucho y tiene en comn algunos

derechos del matrimonio, pero no es igual, explica.
La imposibilidad de adoptar hijos es una de las principales diferencias
con el matrimonio y con la unin de hecho, que destaca el
congresista promotor del proyecto. No les estamos dando a las
parejas homosexuales dice Bruce el derecho de poder adoptar hijos,
y no porque est en contra o a favor, no tengo an una posicin al
respecto, pero ese tema no se plantea ahora.
De otra opinin es el docente del Departamento de Derecho de la
PUCP Rger Rodrguez, coordinador del rea de Derecho de Familia,
quien considera que con este proyecto, prcticamente, se aprobara
un matrimonio civil entre personas homosexuales, pues el andamiaje
jurdico del que se vale es tomado del matrimonio heterosexual. Todo
el desarrollo de este proyecto de ley est hecho basndose en
normas que estn prestadas de la parte del matrimonio del Cdigo
Civil. Los impedimentos salen del Cdigo, el procedimiento de
disolucin sale de la Ley del Notariado conexa al Cdigo Civil en
materia de matrimonio, las causales de nulidad salen del Cdigo
Civil. Todo sale del Cdigo Civil respecto al matrimonio, pero dicen
que no estn hablando de matrimonio, replica Rodrguez.
CONCLUSIONES
Si se reglamentara la Unin homosexual, repercutira negativamente
en la sociedad por lo expuesto anteriormente, producindose
levantamientos sociales, de la iglesia catlica y se pondra en juego el
orden pblico.
En las encuestas realizadas por el grupo la mayor causa de rechazo a
este proyecto es debido la distorsin y la confusin que generara en
los nios ante la unin homosexual.
Carlos Bruce hace un entendimiento del matrimonio como un
convenio patrimonial, cuando en si lo que las personas desean es ms
que eso.
A pesar que los dems en pases del mundo han reglamentado el
Unin homosexual en sus ordenamientos jurdicos, el Per mantiene
su postura conservadora por las influencias de la iglesia, sus
tradiciones y su concepto de moral que ellos tienen.
Opiniones respecto al tema por parte de la poblacin sobre la
materia, muestran una concreta divisin al respecto, con ello se
evidenciara que el tema llevado al debate nacional generara
conflictos entre diversos sectores sociales.

119

EL mayor porcentaje de personas consideradas jvenes, apoya la

unin homosexual.
RECOMENDACIONES
No permitir la reglamentacin de la unin homosexual en ninguna de
sus condiciones, protegiendo as el orden pblico.
Si se llegar a reglamentar la unin homosexual, que los legisladores
peruanos tomen en cuenta al momento de legislar la influencia social,
la cultura peruana y sus tradiciones.
La reaccin que la poblacin considerada joven ha dado ante el
proyecto ley es positiva, en conclusin se podra asumir que en un
futuro el proyecto contara un una mayor aceptacin y su posible
cumplimiento, en ese caso se debera tomar las medidas tanto
sociales y polticas para su futura aceptacin y regulacin.
En lo que ya se llega a considerar matrimonio, slo 7 pases del
mundo contemplan la figura del matrimonio para personas del mismo
sexo. Adems, los pases en los que se incluye esta figura cuentan
con regulaciones sobre fertilizacin asistida y un rgimen de filiacin
abierto. El grupo considera que debido a la aceptacin de los jvenes
al proyecto ley y en consecuencia la posible aceptacin del proyecto
en el futuro, se debera contar e implementar las regulaciones sobre
fertilizacin asistida y los diferentes mtodos de reproduccin
asistida.

120

TEMA:

EL DAO A LA LIBERTAD FENOMNICA O

DAO AL PROYECTO DE VIDA
TRABAJADO POR:

ARANIBAR MELENDEZ STEPHANIE KAROL

ESCOBEDO ARIAS RICARDO

EL DAO A LA LIBERTAD FENOMNICA O DAO AL PROYECTO DE

VIDA
DEFINICIN
Las decisiones adoptadas por el ser humano en la insecuestrable
instancia de su ser, condicionadas o autnomas 26, tienden
vocacionalmente a convertirse en actos o conductas.
Las decisiones de la persona estn dirigidas a hacer su vida dentro
del marco de su proyecto de vida. Toda persona, consciente o
inconscientemente, tiene un proyecto de vida, por elemental que l sea,
el mismo que responde a un decisin libre y radical, dentro del marco de los
condicionamientos que le son inherentes.
Las otras mltiples y permanentes decisiones de la persona, por
coyunturales o inmediatas que fuesen, adquieren sentido y coherencia en
cuanto estn destinadas, de alguna manera, directa o indirecta, a dar
cumplimiento al proyecto de vida. Frente al proyecto de vida, en
singular, el ser humano va generando permanentemente micro proyectos
que confluyen en l.

121

En lo que podramos denominar su vertiente subjetiva, la libertad

supone la capacidad del ser humano de decidir por s mismo. Es el momento
ntimo, recndito de la libertad. En su vertiente objetiva, la libertad
ontolgica - en que consiste el ser humano - se plasma en el proyecto de
vida as tambin, tal como se ha anotado, en todos los dems otros
proyectos que posibilitan el hacer su vida. Al lado, pero en funcin del
proyecto, en singular, - que no es otro que el proyecto de vida - se
generan, se cumplen o incumplen, los proyectos, en plural. Es decir, se
trata de los dems proyectos que el ser humano elige y trata de realizar en
su tiempo existencial. El ser humano, en cuanto libre, es un ser proyectivo.
El ser humano vive proyectndose, coexistencialmente, en el tiempo.
No toda decisin libre, convertida en proyecto de vida, en conducta
fenomnica, se cumple. No siempre las decisiones libres se realizan, se
logran. Para tal realizacin el ser humano debe valerse de su instrumental
psicosomtico, de los otros y de las cosas. Y, a menudo, este instrumental
se opone al cumplimiento del proyecto de vida. De ah que se diga que la
libertad fenomnica no es absoluta.
El proyecto de vida puede frustrarse o sufrir menoscabos, tropiezos o
retardos, ya sea por causas imputables al mundo interior o psicosomtico de
la persona o por aquellas provenientes del mundo exterior, es decir, de los
otros y de las cosas. Puede ser que la frustracin o menoscabo del
proyecto de vida provenga de la propia envoltura psicosomtica, del soma o
cuerpo o del psiquismo. Puede suceder tambin que la frustracin o
menoscabo del proyecto de vida tenga su origen en los dems seres
humanos, con los cuales se coexiste, o de las cosas del mundo.
DAO A LA PERSONA
El dao a la persona comprende todos los daos que se le puedan
causar al ser humano en cualquiera de sus aspectos estructurales
incluyendo, por consiguiente, al mal llamado dao moral. Nos referimos al
dao moral que otra cosa no es que el dolor, el sufrimiento, la afliccin de
una persona. Es decir, aludimos a un dao emocional o sentimental de
orden psquico
En cuanto a la naturaleza del ente daado, el dao a la persona (o
dao subjetivo) se halla en contraposicin con el dao a las cosas (o dao
objetivo). No es lo mismo, ciertamente, daar a la persona - que es un ente
libre, coexistencial y temporal - que a un objeto cualquiera del patrimonio
personal o comunitario. No es lo mismo no slo en virtud de la dignidad
propia del ser humano, de la que carecenlas cosas, sino en cuanto a los
criterios y tcnicas a emplear para la reparacin de las consecuencias de los
daos que se generen.
En el dao a la persona es dable distinguir, para efectos prcticos,
entre el dao psicosomtico y el dao a la libertad. En el dao
psicosomtico se puede lesionar el soma o cuerpo o la psique. De ah que
podamos referirnos al dao somtico y al dao psquico. Dentro de este
ltimo cabe diferenciar el dao simplemente emocional (generalmente

122

denominado dao moral) del dao psquico de carcter patolgico En el

dao psicosomtico, a su vez, es posible diferenciar el dao biolgico o
lesin propiamente dicha, del dao a la salud, es decir, de las consecuencias
o repercusiones de la lesin en la salud, entendida sta en su ms amplia
acepcin como es la de bienestar personal. Obviamente todo dao biolgico
incide en la psique as como todo dao psquico repercute en el soma. De
ah, precisamente, la denominacin de dao psicosomtico.
El dao psicosomtico se distingue del dao a la libertad o, ms
precisamente, del dao al proyecto de vida. No es lo mismo una lesin
producida en el soma o en la psique que una que compromete la libertad
misma de la persona. Las consecuencias de ambos daos son diferentes as
como los criterios y tcnicas para su reparacin.
La sentencia de reparacin de daos dictada por la Corte
Interamericana en el caso Mara Elena Loayza Tamayo con el Estado del
Per constituye un fallo histrico en materia de reparacin de daos
causados al ser humano. En este primer pronunciamiento la Corte analiza,
profunda y extensamente y presta especial atencin al radical dao al
proyecto de vida. En l se expresa por el Tribunal que conviene
manifestar que este concepto ha sido materia de anlisis de parte de la
doctrina y de la jurisprudencia recientes. Es decir, se reconoce por la Corte
los primeros aportes que desarrollan la temtica del dao a la libertad
fenomnica, es decir, al proyecto de vida.
No obstante el detenido y serio examen efectuado por la Corte sobre el
dao al proyecto de vida as como del hecho de declarar que Mara Elena
Loayza haba sido vctima del mismo, consideramos que, errneamente, la
sentencia se abstiene de fijar una reparacin satisfactiva de dicho
ostensible dao alegando, para ello, carecer de precedentes en la materia.
Esta inexplicable omisin de la Corte Interamericana, en cuanto a fijar una
suma de dinero a ttulo de reparacin del dao al proyecto de vida se
salva, sin embargo y tal como se apreciar, en las dos siguientes sentencias
a las que se ha hecho mencin.
LA SENTENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS DE SAN JOS DE COSTA RICA EN EL CASO MARA ELENA
LOAYZA TAMAYO
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, con fecha 27 de
setiembre de 1998, en cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia dictada
sobre el fondo del asunto por la propia Corte, con fecha 27 de setiembre de
1997, dict sentencia de reparacin de daos en el caso Mara Elena
Loayza Tamayo, quien haba sido absuelta del delito de traicin a la patria
(terrorismo agravado) por la justicia militar peruana para luego,
inexplicablemente, ser procesada por la justicia comn sobre los mismos
hechos bajo el cargo de terrorismo.
La Corte consider que se haban violado las garantas judiciales
recogidas en el artculo 8 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos. Es decir, concretamente, en lo concerniente al principio non bis in

123

dem. En efecto, el pargrafo 8.4 de la citada Convencin dispone

textualmente que el inculpado absuelto por una sentencia firme no podr
ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.
En la sentencia de reparaciones, la Corte orden que el Estado peruano
ponga en libertad a Mara Elena Loayza Tamayo dentro de un plazo
razonable. As mismo, dispuso el pago de parte del Estado peruano de una
justa indemnizacin a la vctima y a sus familiares y a resarcirles los gastos
en que hayan incurrido. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en
la mencionada sentencia de reparaciones, reconoce expresamente la
existencia del proyecto de vida. Lo muestra, con acierto, como la
dimensin fenomnica de la libertad ontolgica en que consiste el ser
humano. Como lo sealan los propios magistrados, con este fallo se
contribuye, de manera notoria, a reorientar y enriquecer la jurisprudencia
internacional en materia de reparaciones con el enfoque y el aporte propios
del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Esta sentencia
significa, en efecto, un gigantesco paso adelante en lo atinente a la
proteccin integral del ser humano en cuanto estructura unitaria
psicosomtica sustentada en su libertad.
La referida sentencia contribuye a la ms amplia difusin - a nivel de la
doctrina y de la jurisprudencia comparada - del especial significado que
posee el proyecto de vida en tanto constituir la ms importante expresin
de la libertad en su tramo objetivo.
En la mencionada sentencia, luego del anlisis en trminos generales
de los alcances conceptuales de la nocin referente al proyecto de vida, la
Corte sostiene que las consecuencias de dicho dao pueden ser, en alguna
medida, su frustracin, su retardo o su menoscabo. Es as que, con
referencia al caso concreto sometido a su jurisdiccin, la Corte reconoce,
precisamente, la existencia de un grave dao al proyecto de vida de
Mara Elena Loayza Tamayo derivado de la violacin de sus derechos
humanos.
Para la Corte, el dao al proyecto de vida de Mara Elena Loayza
Tamayo atent contra su desarrollo personal por factores que, sindole
ajenos, le son a ella impuestos en forma injusta y arbitraria, con violacin
de las normas vigentes y de la confianza que pudo depositar en rganos del
poder pblico obligados a protegerla y a brindarle seguridad para el
ejercicio de sus derechos y la satisfaccin de sus legtimos intereses
.
La Corte comprob que en el caso de la vctima es evidente que los
hechos violatorios en su contra impidieron la realizacin de sus expectativas
de desarrollo personal y profesional, factibles en condiciones normales, y
causaron daos irreparables a su vida, obligndola a interrumpir sus
estudios y trasladarse al extranjero, lejos del medio en que se haba
desenvuelto, en condiciones de soledad, penuria econmica y severo
quebranto fsico y psicolgico.

124

El Tribunal concluye pronuncindose en el sentido que el conjunto de

circunstancias directamente atribuibles a los hechos violatorios que ha
examinado esta Corte, han alterado en forma grave y probablemente
irreparable la vida de la seora Loayza Tamayo, e impedido que sta
alcance las metas de carcter personal, familiar y profesional que
razonablemente pudo fijarse. Es decir, se reconoce un serio menoscabo del
proyecto de vida de Mara Elena Loayza.
De lo manifestado por la Corte se aprecia que, si bien el dao sufrido
por la actora no frustr de manera radical su proyecto de vida, si alter en
forma grave y tal vez irreparable dicho proyecto, habindole impedido
alcanzar las metas u objetivos que se haba propuesto. Es decir, en otras
palabras, el dao le caus a la vctima un grave menoscabo en la concrecin
existencial de su proyecto de vida.
En el pronunciamiento de la Corte, el proyecto de vida se asocia al
concepto de realizacin personal, que a su vez se sustenta en opciones que
el sujeto puede tener para conducir su vida y alcanzar el destino que se
propone. Se trata de un abanico de opciones que el ser humano encuentra
en lo que Ortega y Gasset refiri como la circunstancia, en la que se halla
situado el ser humano. La persona, en cuanto ser libre decide y elige, entre
una multitud de posibilidades existenciales, aquella opcin que, segn
propia valoracin axiolgica, le ha de permitir, como seala el fallo bajo
comentario, conducir su vida y alcanzar el destino que se propone
La Corte, al expresar en su sentencia lo anteriormente glosado, quiere
significar que dicha valoracin axiolgica, que le permite a la persona
elaborar su proyecto de vida, le otorga un sentido a su decurso
existencial, una razn de ser. Es decir, la Corte estima que en el proyecto
de vida est en juego nada menos que el futuro del ser humano, lo que
libremente ha decidido ser y hacer de su vida.
En relacin a las opciones o posibilidades existenciales que el ser
humano tiene ante s, la Corte estima que ellas son la garanta de la
libertad. La libertad supone decidir, elegir, previa una valoracin, dentro de
un conjunto de opciones existenciales, aquella que determinar su futuro,
que signar su vida. Por ello, no puede concebirse que una persona sea
verdaderamente libre, es decir, capaz de decidir y preferir, si carece de
opciones para encaminar su existencia y llevarla a su natural culminacin.
La opcin que el hombre elige trasunta lo que decide ser en el futuro.
Dichas opciones constituyen, por ende, el ingrediente de su proyecto de
vida.
La Corte, en la sentencia que comentamos, atribuye un alto valor
existencial a las opciones que le permitirn al ser humano elegir su
proyecto de vida. Precisamente, el ser humano, en cuanto libre y temporal,
decide realizar su vida segn determinada opcin, lo que significa que esa
opcin, es decir, la elegida, tiene para l un prioritario valor existencial. En
su discurrir existencial la persona tratar de realizarse segn la opcin que
libremente escogi entre una multiplicidad de opciones. De ah que el
derecho proteja la realizacin plena de la libre decisin del ser humano, la

125

misma que se concreta en su proyecto de vida. El derecho, al proteger el

proyecto de vida, tutela la ms significativa manifestacin objetiva o
fenomnica de la libertad del ser humano.
Se protege jurdicamente la realizacin del proyecto de vida porque
en l est en juego, como se ha dicho, el destino mismo de cada ser
humano. El mayor dao que se puede causar a la persona, por consiguiente,
es la frustracin, menoscabo o retardo en la realizacin del personal
proyecto de vida. Es por ello que la sentencia de la Corte, con acierto y
sensibilidad, expresa que su cancelacin o menoscabo implican la
reduccin objetiva de la libertad y la prdida de un valor que no puede ser
ajeno a la observacin de la Corte 49. En efecto, la frustracin o
menoscabo del proyecto de vida supone, como seala la Corte, una
reduccin de la libertad fenmenica, de aquella que se concreta o realiza en
el proyecto de vida. Es, por ello, un atentado contra su plenitud y, por
consiguiente, la prdida delrumbo axiolgico que otorgaba sentido a la vida
de quien padeci las consecuencias del dao.
Como consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, la sentencia
considera que es razonable afirmar que los hechos violatorios de los
derechos humanos impiden u obstruyen en forma sustancial el desarrollo
del individuo. Es decir, el dao al proyecto de vida, entendido como una
expectativa razonable y accesible en el caso concreto, implica la prdida o
el grave menoscabo de oportunidades de desarrollo personal en forma
irreparable o muy difcilmente reparable
.En el fallo que comentamos se reconoce que los hechos que originan
un dao al proyecto de vida cambian drsticamente el curso de la vida,
imponen circunstancias nuevas y adversas y modifican los planes y
proyectos que una persona formula a la luz de las condiciones ordinarias en
que se desenvuelve su existencia y de sus propias aptitudes para llevarlas a
cabo con probabilidades de xito
En la sentencia bajo comentario, como se ha puesto de manifiesto, se
asimila tambin al concepto de dao al proyecto de vida la prdida o el
grave menoscabo de oportunidades de desarrollo personal en forma
irreparable o muy difcilmente reparable. Es decir, que un dao al
proyecto de vida no slo implica la frustracin del mismo sino tambin
cualquier menoscabo, restriccin o limitacin que pueda sufrir y que, de
alguna manera, frustren parcialmente o retarden su realizacin temporal.
En la lcida y precursora sentencia que comentamos se estima que, en
lo que concierne al dao al proyecto de vida, no se trata de un resultado
seguro, que haya de presentarse necesariamente, sino de una situacin
probable - no meramente posible - dentro del natural y previsible
desenvolvimiento del sujeto, que resulta interrumpido y contrariado por
hechos violatorios de sus derechos humanos.
DESLINDE CONCEPTUAL ENTRE EL DAO AL PROYECTO DE VIDA Y
EL DAO EMERGENTE, EL LUCRO CESANTE Y EL DAO MORAL

126

Con la finalidad de aclarar la inexplicable confusin en que haban

incurrido los abogados del Estado peruano en el caso Mara Elena Loayza
al pretender asimilar, absurda e inocentemente, el dao al proyecto de
vida al dao emergente y al lucro cesante, la Corte Interamericana
formula en la sentencia un claro deslinde conceptual entre estos diferentes
daos para dejar expresa constancia que el dao al proyecto de vida es
una nocin distinta a la de aqullos daos.
El pronunciamiento de la Corte establece que el dao al proyecto de
vida ciertamente no corresponde a la afectacin patrimonial derivada
inmediata y directamente de los hechos, como sucede en el dao
emergente. Y, en lo que hace al lucro cesante, se seala en la sentencia
que mientras ste ltimo dao se refiere en forma exclusiva a la prdida de
ingresos econmicos futuros, que es posible cuantificar a partir de ciertos
indicadores mensurables y objetivos, el denominado proyecto de vida
atiende a la realizacin integral de la persona afectada, considerando su
vocacin, aptitudes, circunstancias, potencialidades y aspiraciones, que le
permiten fijarse razonablemente determinadas expectativas y acceder a
ellas . La diferencia del dao al proyecto de vida en relacin con el
llamado dao moral se halla implcita en la sentencia de la Corte.
En efecto, en ella se dedican tres autnomos rubros para tratar,
respectivamente, de los daos materiales (dao emergente y lucro
cesante), del dao moral y del dao al proyecto de vida. Para la Corte, por
consiguiente, dichos daos son diferentes y no cabe confundirlos. El dao
al proyecto de vida lesiona el ejercicio mismo de la libertad ontolgica del
ser humano mientras que el dao denominado moral, en cuanto
pretiumdoloris, incide en el aspecto psquico de la persona, ms
precisamente en el emocional.
CONCLUSIONES:
1. Libertad es sinnimo de proyecto. El ser humano es libre para
proyectar, se proyecta para vivir. La libertad ontolgica es
necesariamente proyectiva. Se es libre para proyectar una manera de
vivir, un destino personal, o un simple acontecimiento cualquiera del
cotidiano acontecer. La libertad ontolgica tiene vocacin de
cumplimiento en la realidad, en el mundo exterior, en el diario vivir.
Libertad para vivir de tal o cual modo, a travs de actos, conductas,
comportamientos, que configuran la cotidianidad del existir y que
trasuntan un proyecto de vida libremente elegido.
2. Todos los seres humanos tienen un proyecto para su vida. Se elige y
decide emplear la vida, que es temporal, para la realizacin de un
proyecto de existencia. Hay proyectos posibles, realizables, sensatos,
acordes con las potencialidades de quien lo adopta y las opciones que
se le presentan. Existen, en cambio, proyectos demasiado
ambiciosos, que desbordan las potencialidades y energas de la
persona, por lo que no son realizables en todo o en parte. Hay
proyectos fantasiosos, quimricos, del todo inejecutables.
3. No es infrecuente que la persona, que posee un determinado
proyecto de vida, por razones ajenas a su voluntad, por carencia de

127

potencialidades o de opciones, no pueda cumplir con su proyecto y se

vea obligada a realizar un proyecto alternativo. Lo nico cierto es que
todos los seres humanos, consciente o inconscientemente, poseen un
proyecto de vida. Lo contrario sera vivir sin rumbo, sin ideales, sin
aspiraciones, sin modelos, sin finalidad. Lo que es un imposible.
4. El proyecto de vida responde a la exigencia existencial por la cual
cada ser humano debe otorgarle un sentido a su vida, una ineludible
razn de ser. El ser humano cumple una misin durante su existencia,
se fija metas, se traza un destino. Se vive para ser algo, para cumplir
con un proyecto de vida. No es posible un vaco existencial. Ello
equivaldra a un no ser.
5. El proyecto de vida es complejo en tanto no slo puede referirse a la
situacin laboral sino, tambin, a la familiar o a cualquier otro
aspecto que signifique una aspiracin de la persona a realizar durante
su humano existir.
BIBLIOGRAFIA

EL DAO A LA LIBERTAD FENOMNICA O DAO AL PROYECTO DE

VIDA EN EL ESCENARIO JURDICOCONTEMPORNEO
Carlos
Fernndez Sessarego
DESLINDE CONCEPTUAL ENTRE DAO A LA PERSONA, DAO AL
PROYECTO DE VIDA Y DAO MORAL Carlos Fernndez Sessarego
EL DAO AL PROYECTO DE VIDA EN LA JURISPRUDENCIA DE LA
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS LOS JUECES Y LA
REPARACIN DEL DAO AL PROYECTO DE VIDA Carlos Fernndez
Sessarego