DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

1. EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Qu es el Derecho Internacional Privado?
1


Est conformado por el conjunto de reglas jurdicas que regulan las
relaciones jurdicas privadas internacionales, es decir las relaciones
jurdicas que establecen los sujetos privados, personas privadas, as
por ejemplo: una persona que pertenece a una sociedad y a un Estado
determinado y que le corresponde un ordenamiento jurdico
determinado, adquiere un bien situado en otro Estado, contrata con
una persona domiciliada en el extranjera, contrae matrimonio lejos de su
pas de origen, o fallece dejando bienes o herederos en otros Estados.
Este ejemplo permite que advirtamos que esas relaciones jurdicas
que ha entablado ese sujeto sean relaciones jurdicas que han
traspasado las fronteras de los Estados, sean relaciones jurdicas
internacionales y que origine que se vinculen jurdicamente con
distintos o diferentes ordenamientos jurdicos. A diferencia de, cmo ya
lo sealramos el Derecho Internacional Pblico que est conformado
por el conjunto de reglas que regulan las relaciones en principio
entre Estados, pero que tambin son normas que traspasan las
fronteras de los mismos.

Es importante sealar que las relaciones jurdicas objeto del Derecho
Internacional Privado, no se desarrollan dentro de un slo ordenamiento
jurdico, dentro de un derecho interno, dentro de un mismo o nico
sistema jurdico, sino por el contrario las relaciones jurdicas objeto del
Derecho Internacional Privado son relaciones que trascienden las
fronteras de los Estados, los lmites territoriales de stos y esas
relaciones jurdicas se van a vinculan con distintos sistemas jurdicos
o dicho de otra manera con una pluralidad de ordenamientos
jurdicos.


1
Dra. Millitza Franciskovic Ingunza, Catedrtica de Derecho Internacional Pblico, Derecho
Internacional Privado y Derecho Minero. Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Universidad
Particular San Martn de Porres.

En el ejemplo referido, el contrato de compra venta del automvil que
celebr el peruano con el argentino, slo si se presentase algn
problema o conflicto que deba resolver o requerir del mundo del
derecho, slo reiteramos en ese caso, la disciplina jurdica llamada a
establecer qu ordenamiento jurdico, qu sistema jurdico, qu
derecho interno debe ser aplicado en cada caso concreto es
precisamente el Derecho Internacional Privado, producindose en ese
caso una concurrencia de leyes que debern ser aplicadas en
forma simultnea.

Concepto:

Es la disciplina que estudia las situaciones jurdicas de derecho privado
cuando estas, en virtud de sus sujetos, objetos o formas, observan la
presencia de un elemento extranjero relevante para dos o ms estados, y
precisan en virtud de ese carcter, la determinacin del sistema jurdico
aplicable y del alcance de las resoluciones dictadas.

Funcin del Derecho Internacional Privado.

Una de las funciones primordiales del Derecho Internacional Privado
est orientada a proporcionar o brindar seguridad jurdica a las relaciones
jurdicas privadas internacionales otorgando una solucin adecuada al
caso concreto, es decir determinando qu sistema jurdico o qu
ordenamiento jurdico se debe de aplicar y de esa manera se lograr
evitar la inseguridad y la falta de certeza que podra conllevar.

Dicho de manera simple, a travs del Derecho Internacional Privado se
aplicar en un Estado X, leyes que han nacido, que se han aprobado,
promulgado y publicado en un Estado Z, es decir en el Estado X no se
aplicarn sus propias leyes sino las leyes de otro Estado.

Las Normas Jurdicas del Derecho Internacional Privado en el Per.

La Norma Jurdica del Derecho Internacional Privado en el Per, la
principal norma, pero no la nica est comprendida en el libro X del
Cdigo Civil Peruano. Este Libro X est estructurado en cuatro ttulos: el
Ttulo I Disposiciones generales. Ttulo II, Competencia Jurisdiccional,

Ttulo III, Ley aplicable. Ttulo IV Reconocimiento y Ejecucin de
sentencias y fallos arbitrales extranjeros.

Cabe sealar que si las relaciones jurdicas fueran totalmente nacionales,
se entablaran entre peruanos, nacidos y domiciliados en el Per y si los
ordenamientos jurdicos o sistemas jurdicos, fueran totalmente
uniformes, idnticos, no habra necesidad de recurrir, ni de aplicar las
normas del Derecho Internacional Privado. La realidad de las cosas nos
permite advertir que las relaciones humanas traspasan las fronteras de
los diferentes ordenamientos jurdicos y que los sistemas jurdicos son
mltiples, son diversos y autnomos.

El Derecho Internacional privado regula las relaciones y situaciones
humanas cuyos elementos no se localizan en un nico ordenamiento
jurdico, en un solo sistema jurdico, en un derecho interno, sino por el
contrario estn vinculados o conectados a dos o ms ordenamientos
jurdicos.

Objeto, Finalidad y Mtodos del DIP:

Objeto: Lo anterior permite avanzar hacia el objeto del DIP, que es
el de Regular las relaciones Jurdico Privadas con Elementos
Extranjeros, determinando cual ser el juez competente, cual ser
el derecho aplicable y cual ser la efectividad de la decisin.

Finalidad: Dentro de ese objeto o actividad, el DIP persigue una
finalidad que le otorga especial jerarqua, Realizar la Justicia
dentro de la Comunidad Nacional.

Cada sistema de DIP traza su propia lnea divisoria entre las
relaciones nacionales y extranjeras y mientras las relaciones
nacionales se someten al derecho patrio, las relaciones
extranjeras son sometidas al derecho privado extranjero con el
cual aparecen conectadas (apareciendo as el fenmeno de la
extraterritorialidad penetracin del derecho extranjero en el patrio
y consiguiente aplicacin del mismo por los jueces nacionales-).


Mtodos: Las relaciones jurdicos internacionales son reguladas
por el DIP segn diferentes mtodos o criterios.

El Mtodo Territorialista, regula las relaciones privadas
internacionales a travs del derecho privado nacional,
segn un criterio rgido consistente en que el Estado es el
nico que crea el derecho y este derecho solo tiene
vigencia dentro de los lmites territoriales del estado.
Actualmente, este mtodo es inadmisible, pues conduce a
la aplicacin de tantas leyes como jueces fuesen llamados
a decidir.
El Mtodo Indirecto, consiste en someter la relacin
privada internacional al derecho privado con el cual posee
una conexin ms ntima. Para esto, usa una norma
indirecta o de remisin, que no proporciona una solucin,
sino que indica al derecho de que pas le corresponde la
decisin. Este mtodo es analtico (porque separa dentro
de cada relacin los distintos aspectos que la integran). Es
el mtodo usado en la actualidad.
El Mtodo Directo, consiste en la creacin de un
ordenamiento material especial para las relaciones
internacionales, a travs de la celebracin de tratado que
logren la vigencia de un conjunto de soluciones directas
para los casos de conflicto internacional.

Clasificacin:

Se clasifican las fuentes del derecho de diversas maneras, en fuentes
directas, indirectas, escritas, consuetudinarias, nacionales e
internacionales.

Desde el punto de vista del derecho internacional privado las
fuentes se pueden clasificar en nacionales e internacionales.

Las Fuentes Nacionales:


Son todas las normas producidas al interior de cada Estado, as como por
sus reglas de costumbre, por su doctrina y sus principios generales del
derecho.

En el caso del Estado peruano estara conformado por todas las
normas generadas u originadas en el Per, as como por sus reglas
consuetudinarias, por su doctrina, jurisprudencia y por sus principios
generales del derecho. Jerarqua.

La Ley.
La Costumbre.
La Jurisprudencia.
La Doctrina.
Principios generales del Derecho.

Fuentes Internacionales.

Son las comunes a dos o ms Estados:
Los Tratados internacionales o Ley Internacional.
La Costumbre Internacional.
La Jurisprudencia internacional.
La Doctrina internacional o Derecho comparado.

JERARQUA DE FUENTES PERUANAS

Para el desarrollo de este tema tenemos que recurrir al artculo 2047 del Libro X del
Cdigo Civil debido a que esta disposicin establece la jerarqua de las fuentes
peruanas:

El artculo establece que el derecho aplicable, es decir el derecho interno (el derecho
nacional o extranjero) que se va aplicar para regular las relaciones jurdicas privadas
vinculadas con otros ordenamientos jurdicos extranjeros, se determinar de
conformidad con los tratados internacionales que el Estado peruano haya ratificado
y que sean pertinentes, en el caso no lo fueren, se aplicar a las relaciones
jurdicas privadas las normas contenidas en el Libro X del Cdigo Civil.


Adems se aplicarn de manera supletoria los principios generales del derecho
consagrados por la doctrina del Derecho Internacional Privado.

Cabe precisar en cuanto a los tratados celebrados por el Estado peruano, el artculo
55 del Captulo II Los Tratados de la Constitucin Poltica del Per, seala que los
tratados debidamente celebrados por el Estado peruano en vigor forman parte del
derecho interno peruano, es decir del derecho nacional.

La jerarqua de las fuentes es la siguiente:

1. Los Tratados Internacionales.
2. Las Normas del Derecho Internacional Privado del Cdigo Civil. Libro X.
Sus normas estn recogidas en el Libro X, a diferencia del Cdigo Civil de 1936
que sus normas estaban contenidas en el Ttulo preliminar.
3. Los principios generales del Derecho. Son los principios consagrados por la
doctrina del derecho internacional privado.

Entre los principios generales del derecho, con relevancia para el derecho
internacional privado podemos mencionar:

Orden pblico internacional. (La inaplicabilidad de la ley extranjera frente a
normas imperativas de orden pblico). Artculo 2049 CC.
Armona internacional de las soluciones. (Principio jurdico de la unidad de
soluciones)
Ordenamiento jurdico ms eficaz, ms fuerte. Artculo 2050 CC. Armona
interna.
El respeto a los derechos civiles de los extranjeros. Artculo 2046 CC. El
Principio del mnimo conflicto internacional.

Contenido del DIP. Distintas Concepciones:

El DIP resuelve los conflictos de leyes en el espacio (esta es la cuestin
central, y para muchos, nica) pero existen otras cuestiones segn
distintas teoras.

Doctrina Continental Europea: Incluye dos cuestiones, la
Nacionalidad y la Condicin Jurdica de los Extranjeros.


Dice que toda cuestin que se suscita en el mbito del DIP
presupone un problema de nacionalidad y de condicin jurdica,
ya que utiliza a la nacionalidad como punto de conexin en las
normas indirectas.

El problema se da cuando se suscitan relaciones sin nacionalidad
(si se discute la naturaleza mueble o inmueble de un bien, por
ejemplo).

Para nosotros no tiene cabida pues el Art.20 CN equipara a los
extranjeros y nacionales en el goce de los derechos civiles.

Sistema Ingles: Incluye tres cuestiones, la Determinacin de la
Jurisdiccin (posee una corte inglesa jurisdiccin para decidir en
un asunto), la Eleccin de la Ley Competente (segn qu sistema
ser resuelto un asunto), y el Reconocimiento y Ejecucin de
Sentencias Extranjeras (segn qu criterio las cortes inglesas
decidirn que las sentencias extranjeras sern reconocidas en
Inglaterra). De estas tres cuestiones, las ms importantes son las
relativas a los Conflictos Jurisdiccionales y los Conflictos de Leyes
(por eso tambin se llama doctrina bipartita anglosajona).

Estas dos cuestiones (casi siempre), son recprocamente
independientes y deben ser tratadas por separado). La reciproca
independencia significa que una decisin respecto de una de las
cuestiones, a favor de un sistema legal, no ejerce influencia sobre
la otra cuestin (pero se advierte un predominio de la cuestin de
la jurisdiccin sobre la del derecho aplicable, debido a una fuerte
tendencia al territorialismo y la actitud de los juristas).

Doctrina Germnica: Incluye solo una cuestin, el problema del
Conflicto de Leyes.

Segn esta postura, el conflicto de jurisdicciones tambin es
conflicto de leyes (puesto que la ley es la que fija la competencia).

Esta postura requiere un anlisis a fondo, pues el mbito de los
conflictos de leyes es muy extenso.

Primero, sin dudas, los conflictos entre los derechos privados de
personas de distintos estados son autnticos conflictos de leyes y
esto ocupa el primer lugar en cuanto a importancia.

Segundo, hay otro tipo de conflictos, que se origina en el interior
de un estado cuando hay diferentes legislaciones (estos son
fcilmente resueltos porque existe una autoridad central que
impone reglas resolutorias). En los conflictos internacionales, aun
cuando existen normas procedentes de fuentes internacionales, la
solucin proviene generalmente de la aplicacin de reglas de
derecho internacional privado nacionales, inspiradas en criterios
disimiles, que conducen a resultados contradictorios (entre
nosotros la nica categora de conflictos de leyes que se suscita
es la internacional, por la presencia de una relacin con uno o
ms elementos extranjeros conectados con otro u otros sistemas
legales; y la solucin es proporcionada por el Derecho
Internacional Privado Argentino contenido en las leyes internas y
en los tratados internacionales con preeminencia).

Tercero, hay que preguntarse qu clase de leyes son susceptibles
de entrar en el conflicto. Las leyes civiles y comerciales s; pero
las leyes penales, laborales y fiscales no, porque impera el criterio
de que es imposible examinar el criterio de la territorialidad. Solo
en el campo del derecho privado funcionan las normas de DIP que
prescriben la aplicacin, en ciertos casos, del derecho extranjero
(en el derecho pblico se estudia el mbito espacial de la vigencia
de cada rama nacional, cuestin que es distinta al objeto del DIP,
aunque sea cercana).

TEORAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

1. TEORAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

1.1. TEORA DE STORY Josehp:


Influenciado por la doctrina holandesa, propugna el territorialismo
moderno:

Sostiene que, toda nacin posee soberana y jurisdiccin exclusivas
dentro de su territorio.
La consecuencia directa de sta regla es que las leyes de todo estado
afectan y obligan a todos los bienes dentro de su territorio, y todas las
personas residentes sean nacionales o extranjeras y tambin todos los
contratos celebrados.
Hizo importantes innovaciones en el mtodo de jurdico, aplic el mtodo
inductivo, partiendo de los fallos de los tribunales para llegar a principios
de validez general, pero de gran carcter prctico.

1.2. TEORA DE SAVIGNY, Von Fiedrich Carl

Estudi esta materia desde un punto de vista supranacional. Sostuvo que
los diversos derechos estaban subsumidos en un derecho comn y
universal y desplaz el inters de los juristas de los efectos territoriales o
extraterritoriales de las leyes, a la relacin jurdica que puso en el
centro de su atencin.
Plantea los dos axiomas que debe respetar todo sistema jurdico:

DEBE PROPORCIONAR A LA RELACIN JURDICA UN
DERECHO ADECUADO A SUS NECESIDADES.

Respecto al primer axioma los sistemas importantes prestan
atencin a la eficacia extraterritorial o no de las leyes que citaban
eran las ms adecuadas para regir las diferentes relaciones. Se
empe en determinar cul ley era adecuada para cada relacin y
abandon la averiguacin de s la ley tena o no efectos
extraterritoriales postulando de antemano la extraterritorial idea de
todas las leyes, con la sola excepcin de que afectan al orden
pblico.

DEBE ASEGURAR QUE ESE DERECHO REGULA EN
TODAS PARTES A LA RELACIN.


Cada estado tena su Derecho aplicable y otro estado sealaba
otro, de modo que la misma relacin vena a ser regida por leyes
distintas segn fuera el estado que las juzgar. Por eso era
necesario que, en lugar de tantos derechos privados nacionales
hubiera un nico Derecho Privado Internacional de aplicacin
universal y obligatoria para todos los estados, y que la ley
sealaba por ese derecho fuera aplicado por el Juez de cualquier
estado.

Savigny comenz por desechar las tcnicas estatutarias, y en
lugar de tomar como punto de partida las leyes, tom como punto
de partida las relaciones.

Para examinar las relaciones y sealarlas el derecho
correspondiente, es preciso primero circunscribir cada relacin,
separndola de cada red jurdica que todas juntas forman, y
estudindola por separado. Para realizar esta tarea, se vale de
los modelos del derecho civil romano: personas, bienes,
obligaciones, sucesiones, etc. Pero una vez circunscrita una
relacin es necesario establecer el derecho privado que la regula,
Resuelve el problema sealando que toda relacin tiene su sede,
y que hay que realizar la ley de esta sede, as la ley
extranjera. De esta manera la capacidad debe regularse por la ley
del domicilio de la persona, los bienes cualesquiera que sean por
la ley de la situacin, las obligaciones contractuales por la ley
elegida por las partes o la ley del lugar donde cada obligacin
tiene que ejecutarse la sucesin por la ley del domicilio causante
al momento del deceso, y la forma de los actos por el principio
tradicional de "locus regit actum.

1.3. TEORA DE MANCINI, Pascuale Stanislao (1817-1888)

Escuela Italiana o Teora de la Personalidad del Derecho. La
Nacionalidad como fundamento del Derecho de Gentes". Esta doctrina
tuvo gran influencia en la legislacin de la poca, plasmndose en el
Cdigo Civil Italiano de 1865, en el espaol de 1888 y en la ley de

introduccin al Cdigo Alemn que acogieron el sistema personalista en
las normas de conflicto.

La teora de Mancini es una tesis bsicamente territorial porque establece
la aplicacin extraterritorial de las normas jurdicas que han de seguir a la
persona a los diversos lugares o estados a los que se traslade.

La nacionalidad es la base fundamental de Derecho de Gentes.
Las leyes se elaboran para las personas tomando en consideracin la
raza, la lengua, las costumbres, la historia, la religin, las tradiciones, la
conciencia comn, el clima; y si las normas jurdicas o leyes se elaboran
para las personas, consecuencia lgica es que cada individuo regule su
conducta por su ley nacional, nica ley aplicable en cualquier lugar en
donde se encuentre.

De esta manera cada estado aplicar a los individuos la ley que les
corresponda segn su nacionalidad en todas sus relaciones.

Los puntos ms importantes de la doctrina de Mancini
son:
El derecho est integrado por diferentes clases de normas.
Las normas relativas a la soberana del estado y las que protegen los
intereses sociales son de aplicacin territorial.
Las normas relativas a los intereses privados estn hechas para regir
a los individuos segn consideraciones de raza, religin, lengua,
tradicin, etc., por tanto, los sujetos deben regirse por su ley nacional
ante problemas de colisin.
Si los individuos estn sujetos a normas que no estn por encima de
su voluntad y que pueden modificar voluntariamente, ellos pueden
elegir normas distintas a las de su ley nacional.
De lo anterior se observa que la tesis de Mancini no es de una
personalidad absoluta puesto que admite la aplicacin de la norma
territorial en ciertos casos como son las leyes de orden pblico y de
aquellos casos en los que interviene la autonoma de la voluntad.

Excepciones a la teora de Mancini:

Excepcin de orden pblico que no permite la aplicacin de la ley
nacional.
Excepcin de la regla "lucus regit actum" relativa a los actos que se
rigen por la ley del lugar de su celebracin.
La autonoma de la voluntad.




Crticas a la teora de Mancini: DUNCKER:

Indica que esta escuela italiana moderna persigue evidentemente un fin poltico
consistente en mantener sujetos al imperio de las leyes nacionales y vinculadas a la
patria a los sbditos que emigran al extranjero, de ah su adopcin por los grandes
pases europeos de emigracin. Pero este sistema no es conveniente para los pases
de gran inmigracin pues la aplicacin a los extranjeros inmigrantes de sus leyes
nacionales traera consigo una afectacin a la uniformidad y generalidad en la
aplicacin de la ley.

SANCHEZ DE BUSTAMANTE:

Por su parte objeta la doctrina italiana juzgando que los lmites en el espacio de la
competencia legislativa no se pueden determinar, sin graves errores, en virtud de un
factor predominante, olvidando los otros o reducindolos a una categora subordinada
y accesoria, Que en el problema de los efectos extraterritoriales o territoriales de la ley
juegan tres elementos tan poderosos como:
la voluntad humana,
la independencia nacional
el carcter necesario de la vida internacional.

NIBOYET:

Cuestiona la doctrina italiana en cuanto a su principio fundamental expresando que la
soberana se ejerce tanto sobre un territorio como sobre un cierto nmero de personas
y que no es exacto que la soberana del estado sea ante todo personal y
accesoriamente territorial. Que la personalidad del derecho ha existido en la poca de
las leyes brbaras cuando el Estado no ejerca ninguna soberana territorial.



1.4. TEORA DE ANZILOTTI, Dionisio:

Revis los postulados de Mancini, en su obra "Estudio crtico del Derecho
Internacional Privado", en 1898. Sostiene que las normas de conflicto son
una parte del orden jurdico internacional incompleto o imperfecto y no
tienen en el territorio de los dems estados una autoridad mayor de la
que corresponde a las leyes internas de cada estado. El Derecho
Internacional Privado establece los lmites locales de la aplicacin del
derecho nacional y determina la norma extranjera aplicable cuando no le
corresponda la aplicabilidad al derecho propio.

La posicin de Anzilotti, es criticada por ARELLANO, en atencin a que
no es posible darle a la norma interna una validez internacional para
resolver conflictos de leyes porque esto requiere la aceptacin de los
dems estados. Tampoco los rganos internos de un estado pueden
tener el carcter de rganos internacionales.

1.5. TEORA DE WAECHTER, Von Carlos (1797-1880)

Sostiene que la aplicacin de la norma jurdica extranjera se reduce slo
al supuesto de que el propio derecho del Juez prescriba, expresa o
tcitamente, la aplicacin de ese derecho extranjero. Segn MIAJA DE
LA MUELA, la construccin de Waechter es la primera aportacin seria
de un tema, esencial a toda rama jurdica, hasta entonces descuidado,
las fuentes del Derecho Internacional Privado, tema que trata con rigor
cientfico, pero con la unilateralidad que supone la exclusin de fuentes
precedentes la exclusin de ordenamientos distintos que el de cada
estado.

1.6. TEORA DE PILLET, Antoine (1857-1926):

Consideraba al conflicto de leyes como un conflicto de soberanas, y que
la aplicacin de la ley extranjera debe respetar los intereses de los
estados concernidos. Este pensamiento tenda a confundir el Derecho
Internacional Privado Con El Derecho Internacional Pblico. Conceba el
primero de los nombrados, como un sistema donde cada estado deba

proteger sus intereses y, al mismo tiempo, guardar el debido respeto a los
intereses de los dems estados. Para Pillet, las leyes se clasificaban en
generales y permanentes, segn el objetivo que se buscara al legislar
cada ley. Las leyes permanentes son aquellas que siguen al individuo
donde vaya. Mientras que las leyes de carcter general equivalen a las
leyes territoriales.

Se le critic por haber considerado al conflicto de leyes como un conflicto
de soberana de estados y por cuanto existan contradicciones al interior
de su teora, pues no toda ley puede tener carcter permanente y al
mismo tiempo un carcter extraterritorial.

1.7. TEORA DE NIBOYET, Jean Paulin (1886-1952).

Se afilia a la doctrina de Pillet. Establece tres grandes principios:

Primero: La aplicacin de las leyes extranjeras competentes es
obligatoria, pues dicha aplicacin es una de las formas del principio del
respeto internacional de la soberana.

Segundo: No puede admitirse la clasificacin de las leyes en dos grupos
segn su objeto, sino que habr de admitir tantos grupos como la
necesidad exija.

Tercero: Los lmites de aplicacin de las leyes estn determinados, en
general, por el objeto social de las mismas, tal como resulte de su
naturaleza jurdica.

1.8. TEORA DE SNCHEZ DE BUSTAMANTE Y SIRVEN, Antonio

Escuela neoestatutaria de la Habana.

Funda la aplicabilidad del derecho extranjero en la base de la
comunidad jurdica internacional. A fin de establecer las
competencias legislativas en el espacio, procede a una
clasificacin de las leyes (de ah su doctrina neo estatutaria)

tripartita. Las leyes de orden privado se aplican mediante: La
Expresin Interpretacin o presuncin de la voluntad de las partes.

Las leyes de orden pblico interno se aplican a los nacionales o
domiciliados, segn el sistema de cada pas, donde quiera se
hallaren. Las leyes de orden pblico internacional se aplican a
todos los que se hallen en el territorio (derecho pblico y normas
de derecho privado de carcter imperativo por razones
morales, econmicas, polticas o estrictamente jurdicas.

Seguidamente, se estudia qu instituciones y relaciones jurdicas
corresponden a cada grupo de leyes. Su doctrina inspir el
Cdigo Bustamante.

1.9. TEORA DE QUINTN Alfonsn:

Sostiene una teora sustancialista.
Un derecho privado supranacional nace de la conciencia jurdica
de la sociedad internacional.

Ha de respetarse la relacin extra nacional mediante la
elaboracin de un derecho privado especial.

1.10. TEORA DE GARCA CALDERN, Manuel

Sostiene una concepcin personalista segn la cual el derecho
internacional privado es la rama autnoma del derecho, dedicada a
estudiar y regular todos aquellos actos, hechos, relaciones o
situaciones, lcitos o ilcitos, de las personas individuales o jurdicas,
cualesquiera sean las ramas del derecho de las que correspondan, en
los que exista algn elemento extranjero o alguna nota del extranjerismo
que, por tal razn, requiere de un tratamiento legislativo particular.

Para esta concepcin resulta irrelevante la distincin entre
Derecho Internacional Privado y Derecho Internacional Pblico.
(Estas tres ltimas teoras son citadas por BOGGIANO)









2. SISTEMATIZACION DE LAS DOCTRINAS


2.1. OPININ DE ARELLANO GARCA, Carlos

Plantea los siguientes puntos bsicos que tratan de explicarlos sistemas
de solucin de los conflictos de leyes en el espacio del Derecho
Internacional Privado:
Las fuentes del Derecho Internacional Privado constituyen la
columna vertebral de la solucin de conflictos de leyes en el espacio
de carcter internacional.
Las fuentes del derecho las que ha de acudirse para resolver
un conflicto de leyes deben ser internacionales y en defecto de
stas deben ser internas.
La uniformidad de las fuentes internas y de las fuentes
internacionales es una utopa.
La carencia de fuentes internacionales y de fuentes internas ante el
conflicto internacional de leyes obliga a una labor de integracin.
La elaboracin de y el perfeccionamiento de las fuentes
internacionales, de las fuentes internas y de las fuentes
individualizadas no es arbitraria ni casustica.
La creacin y el perfeccionamiento de las fuentes internacionales, de
las fuentes internas y de las fuentes individualizadas requiere una
clasificacin lgica minuciosa de las diversas materias.
No debe haber un perjuicio extraterritorialista o territorialista en la
elaboracin y perfeccionamiento de las fuentes internacionales, de
las fuentes internas y de las fuentes individualizadas.
El predominio de la aplicacin de las normas nacionales y la
aplicacin excepcional de las normas extranjeras, obvia problemas
prcticos indiscutibles y hacen expedita y funcional la administracin
de justicia.

El fundamento inmediato de la aplicacin de las normas jurdicas
extranjeras est en la aplicabilidad del derecho extranjero
determinada por la fuente internacional, por la fuente interna o por la
fuente individualizada.
El fundamento mediato de la aplicacin de la norma jurdica
extranjera est en que mediante la aplicacin de la norma jurdica
extranjera se realizan mejor los valores jurdicos y se satisfacen
mejor las necesidades humanas.
FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

La acepcin del trmino fuente se origina en la expresin latina Fons o Fontis, con la
cual se aluda el manantial de agua que brotaba de la tierra; metfora esta que
trasplantada al mundo del derecho apunta al origen de las normas jurdicas.

El tratadista colombiano Jos Joaqun Caicedo Castilla
2
ha expresado que a la palabra
fuentes se le atribuyen dos significados diferentes: el primero es el de absorber en un
concepto los modos originarios en la formacin del derecho; y el segundo es el de ser
los instrumentos escritos destinados a probar la existencia del sistema jurdico, como
los fundamentos de derecho que amparan una demanda.

Algunos autores del derecho internacional privado adoptan notorio eclecticismo
hablando de la coexistencia de fuentes duales nacionales e internacionales
3
, y stas, a
su vez, son positivas y doctrinales.

Otros juristas prefieren la relacin enumerativa de las fuentes de conocimiento como
son: el derecho natural, la ley o normas con rangos de ley, los tratados, la costumbre
la jurisprudencia y la doctrina.

En otros casos, se divide las fuentes en directas (los tratados, la ley y la jurisprudencia
y a falta de precepto positivo o consuetudinario, el derecho natural) y en

2
CAICEDO CASTILLA, Jos Joaqun: Derecho internacional privado, 6. ed., Bogot, Temis,
1967, p. 9.
3
CARLOS GARCA GASTAETA mencion las fuentes y su divisin en nacionales e
internacionales "y desde otro punto de vista, en positivas y tericas o doctrinales".
Distinguiendo ambas clasificaciones, el profesor sanmarquino opt por diferenciar las fuentes
nacionales, las internacionales y cientficas o doctrinales. Este criterio opera en muchos
manuales de Carlos GARCA GASTAETA: Derecho internacional privado. Resumen del curso
dictado en la facultad de Jurisprudencia de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos,
Lima, Librera e Imprenta Gil, 1925, p. 11. (Existe segunda edicin de esta obra por la misma
Librera e Imprenta Gil en el ao de 1930).

indirectas (la costumbre y la doctrina jurdica que lamentablemente en el Per es muy
escasa por no hacerse hincapi en esta asignatura tan olvidada y descuidada).

Por ltimo, es necesario anotar que para la doctrina internacionalista, las nicas
fuentes del derecho internacional privado son los tratados; la ley y la costumbre en una
divisin trimembre.


1. LOS TRATADOS INTERNACIONALES

Es indispensable resaltar en el derecho internacional privado la importancia de
los Tratados de Montevideo del 12 de febrero de 1889 sobre conflictos de leyes
en materias civil y comercial y del 19 de marzo de 1940.

Igualmente, lo es la Convencin de Derecho Internacional Privado de La
Habana en el ao 1928 que tiene como anexo el Cdigo Bustamante sobre
Derecho Internacional Privado.

Los tratados internacionales son los acuerdos de voluntades sujetas a la
comunidad internacional, estados u organismos internacionales que crean,
modifican o extinguen derechos y obligaciones entre las partes. Sobresale el
hecho de que la codificacin en derecho internacional privado tiene muy pocos
auspicios y exitosos vaticinios en la Comunidad Europea. Es posible que los
tratados no eliminen los conflictos que surgen debido al problema de su
interpretacin, mxime cuando no hay una jurisdiccin obligatoria para
solucionar tales conflictos.

Igualmente, se deben destacar los tratados suscritos y aprobados en las cinco
conferencias especializadas interamericanas sobre derecho internacional
privado: Panam (1975) (CIDIP I), Montevideo (1979) (CIDIP II), La Paz (1984)
(CIDIP III), Montevideo (1989) y Mxico (1994).

En los tratados debe verse su triple temtica: la delimitacin de la materia, el
mbito espacial y el derecho transitorio
4
, En la primera, el tratado fija qu

4 RIGAUX: Derecho Internacional Privado,cit., p. 121.


asuntos abarca; y en la segunda, espacial seala los pases que participan del
acto; y en la tercera, otorga pautas sobre su obligatoriedad y aplicabilidad.

El Cdigo Bustamante de Derecho Internacional Privado es el nico en su
gnero que existe en el mundo, tiene 437 artculos con un ttulo preliminar y
cuatro libros sobre derecho civil mercantil, penal y procesal.

En el Per este tratado ha sido ratificado, por lo que se aplica supletoriamente
cuando la ley internacional se remite a los tratados internacionales como el
exequatur y la extradicin o cuando no se apoya en la legislacin.

2. LA COSTUMBRE

La costumbre es definida por Truyol como () la forma primaria de
manifestarse la voluntad positivadora de una comunidad: se presenta como un
conjunto de reglas observadas de hecho: Dichas reglas se revelan por la
repeticin de ciertos actos, acompaados del sentimiento de su obligatoriedad.
La repeticin constante, el uso, es el elemento material y externo de la
costumbre jurdica, pero no basta por s sola para constituirla.

Para que la costumbre surja, es preciso que a la repeticin se aada la
conviccin de que el comportamiento en cuestin es obligatorio, y que, por
consiguiente, no depende del arbitrio de cada miembro de la comunidad en
particular.

Entonces, La costumbre es un uso constante y permanente que termin por
adquirir obligatoriedad. Est integrado por un elemento material u objetivo que
es la repeticin de un hecho en forma continua, uniforme y ms o menos
duradera, y un elemento Psicolgico o subjetivo (la opinio juris), que es la
voluntad de crear la norma. Si no existen estos elementos no existe la
costumbre.

La costumbre es fuente de todo derecho pero propiamente en el derecho
internacional privado es recogida en la jurisprudencia. La costumbre es adems
la jurisprudencia respetada en materia administrativa, como son los casos de
inscripcin de nacimientos y muertos en el extranjero.


La costumbre no ejerce en el derecho internacional privado la influencia que
tiene en el derecho internacional pblico o en la esfera mercantil o quiz en
cuestiones de nacionalidad. A falta de tratados, la costumbre puede
proporcionar en algn momento soluciones que vayan perfeccionando su
contenido y son recogidas por la ley o los tratadistas. Su admisin debe ser
tolerada por la comunidad internacional.

Entre las principales caractersticas de la costumbre internacional se destaca
su flexibilidad para adaptarse a los procesos evolutivos que se dan en el
tiempo. As pues, una vez formada la costumbre es vinculante a todos los
sujetos del derecho que participaron en su proceso formativo: A partir de ah
podr ser derogada bien por su inobservancia continua o debido al surgimiento
de una norma principal (costumbre, tratado o principio general del derecho), en
abierta oposicin a la norma consuetudinaria.

3. LA LEY

La ley positiva constituye un elemento esencial en el derecho internacional
privado en los conflictos de leyes y de jurisdicciones porque permite establecer
el alcance de dichas reglas mandatarias, pero, como est limitada por el
territorio y las personas, es un obstculo para la uniformidad de las soluciones.
La costumbre encierra normas indirectas de colisin que buscan el derecho
aplicable para resolver el caso ius privatista internacional puesto a debate y no
de normas directas que subsumen hechos dentro de tipos legales.

Estas normas estn diseminadas en los Cdigos, en la Constitucin y, desde
luego, en los tratados internacionales. En el marco de la ley peruana
encontramos el Libro X del Cdigo civil de 1984 que est compuesto de cuatro
ttulos: el ttulo I trata de las disposiciones generales y el ttulo III de la ley
aplicable con normas sustantivas y los ttulos II y IV versan sobre materia
procesal que es la competencia jurisdiccional y el momento y ejecucin de
sentencias y fallos arbitrales extranjeros, respectivamente
5
.

4. LA JURISPRUDENCIA


5 DELGADO BARRETO, Csar: "El derecho internacional privado y la reforma del Cdigo civil",en El Peruano, Lima, 3 de marzo de 1997.


La jurisprudencia es el conjunto de decisiones judiciales uniformes y reiteradas
(precedentes) emanadas de los tribunales en base a los casos que le han sido
sometidos.

As pues, es comn en la prctica de los tribunales nacionales o
internacionales la cita de los precedentes jurisprudenciales, los cuales
constituyen elementos de coherencia que llevan al tribunal a continuar con una
lnea interpretativa salvo que existan razones de peso que obliguen a cambiar
de posicin.

Es incuestionable el valor de la jurisprudencia para demarcar el discurrir de los
sistemas de derecho internacional privado de raz anglosajona como fuente
positiva expresa. La jurisprudencia de los tribunales de cada pas es
importante, debido a la interpretacin que hacen los tribunales de normas
legales y, por tanto, es un aporte bsico a la ciencia del derecho internacional
privado.

Por ejemplo, es de realzar el aporte de las jurisprudencias francesa y espaola
en la interpretacin de los artculos 3 y 9 de sus respectivos Cdigos civiles, en
cuanto al Estado y la capacidad de los extranjeros. Desde luego, no existe una
verdadera jurisprudencia internacional. En efecto, la justicia internacional slo
se aplica a los conflictos entre Estados diversos, pero tambin ha conocido de
unos pocos asuntos de derecho internacional privado.

El primer fallo notable muy discutible que se recuerda fue pronunciado por la
Corte Permanente de Justicia Internacional el 17 de agosto de 1923 y
constituy el asunto de Wimbledon, un navo ingls fletado por un armador
francs para llevar armas y municiones a Polonia, entonces en conflicto blico
con Rusia. Este barco fue detenido por Alemania en nombre de su neutralidad,
que no le permita el paso por el canal de Kiel, internacionalizado por el tratado
de Versalles. Planteadas as las cosas, y, teniendo en cuenta los perjuicios
para los interesados, el asunto fue sometido a la decisin de la Corte de la
Haya, por intermedio de los gobiernos de Francia e Inglaterra, declarndose
que una regla contractual aventajaba a una disposicin unilateral.

Lamentablemente en el Per, la jurisprudencia ha sido escasa en los mbitos
de los Cdigos civiles de 1852, 1936 Y prosigue en el texto vigente que data de

1984. Segn Garca Gastaeta, Los casos de derecho internacional privado
pasaban desapercibidos en los estrados por ignorancia del abogado y del Juez.
Esta divergencia judicial no ha podido establecer una jurisprudencia slida en
materia internacional privada.

Todava no ha prosperado la idea de constituir una jurisdiccin para litigios
entre particulares. Segn el jurista Jean Paul Niboyet
6
, en dos hiptesis ha
funcionado la jurisdiccin internacional para esta clase de litigios, y son a
saber:

a. La Comisin Central del Rhin, que conoce cuestiones relativas a la
navegacin;
b. Los tribunales arbitrales mixtos para la aplicacin de los tratados de paz, y
ante los cuales los particulares tienen acceso para litigar contra estados
extranjeros o contra particulares.

5. LA DOCTRINA DE LOS JURISTAS

La doctrina, sealan Novak y garca Corrochano, () es la actividad acadmico
cientfico de interpretacin y sistematizacin, por medio de la cual puede
clarificarse el verdadero alcance y contenido de las normas jurdicas
internacionales.

La doctrina del derecho internacional privado juega un rol capital, debido a las
lagunas que se advierten en sus normas positivas: De ah que, en tanto base
cientfica del derecho internacional privado, esta contribuya a mantener
siempre vivos y actualizados los textos legales, precisando la interpretacin
ms aceptable para determinada norma jurdica y aportando casos de
analoga, principios generales del derecho e ideas para el derecho futuro.

Es decir, la doctrina cumple una doble misin a saber:
a) Sistematizar e interpretar las normas positivas existentes por los
cultores y doctrinarios;
b) Preparar los progresos de esta asignatura estableciendo relaciones
entre los diversos sistemas positivos y cientficos, para adoptar las

6

Niboyet, Jean Paul: Les tribunaux pour la navigation du Rhin at le pouvoir judiciaire de la comisin centrale du Rhin en Revue general du droil
internacional public, 1923, p. 1 y ss.


soluciones uniformes que correspondan al caso. La doctrina tiene gran
influjo en esta materia, debido a la deficiencia de la codificacin y a la
inexistencia de una verdadera jurisdiccin internacional para litigios
entre particulares
7
.

La literatura cientfica del derecho internacional privado o de la solucin de
conflictos de leyes es abundante: tambin lo es su bibliografa en los sistemas
extranjeros aunque no tan extensa como la del derecho internacional pblico.

Hay que resaltar asimismo la obra de las instituciones cientficas y de los
congresos o conferencias internacionales que han dado un valioso aporte al
progreso de esta ciencia. En este aspecto, se pueden citar algunas
instituciones cientficas:

a. The Intemational Law Association, creada en 1873 en Bruselas. Son
importantes las clebres Reglas de York y Amberes (en materia de
averas) y las de Copenhague (en materia de arbitraje).
b. El Instituto Americano de Derecho Internacional, fundado en 1912. Tuvo la
preparacin del denominado Cdigo Bustamante.
c. El Instituto Hispano-Luso-Americano de Derecho Internacional, creado el
1951 y que tiende a la codificacin y el estudio de los problemas que
interesan a la comunidad hispano-luso-americano-filipina.

La doctrina en el Per tambin es notoriamente escasa, marchando casi a la
par con la jurisprudencia.

Pero debemos rescatar los apuntes del francs Paul Pradier Foder traducidos
al castellano por Manuel Atanasio Fuentes en el siglo pasado; el del profesor
sanmarquino Carlos Garca Gastaeta titulado Derecho internacional privado
en dos ediciones, una de 1929 y la segunda de 1936; recientemente en el Per
deben mencionarse el estudio publicado al alimn por la doctora Mara del
Carmen Tovar Gil y el doctor Javier Tovar Gil publicado en 1987 con el ttulo
Derecho internacional privado.


7

YANGUAS DE MESSIA: derecho Internacional Privado, cit., Vol. I, p. 34.


Sobre temas especficos podemos mencionar el folleto de A. Ferreyros titulado
Conflicto de leyes acerca del Estado y capacidad civil en las personas que sali
publicado en el ao 1910.

6. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO

Los principios generales del derecho constituyen, al decir de Arellano Garca,
() directrices o postulados, producto de la reflexin lgico jurdico, que
orientan a la realizacin de los valores jurdicos, principalmente los de justicia,
seguridad y bien comn.

Por su vocacin universal, los principios generales del derecho se preservan a
travs del tiempo y del espacio, sirviendo de base para la creacin de normas
jurdicas generales (tratados, leyes) y normas jurdicas individualizadas.

En ese sentido, los principios generales del derecho desempean una funcin
complementaria al ordenamiento jurdico nacional o internacional, cubriendo las
omisiones a las normas jurdicas.

Es tambin fuente de la disciplina del derecho internacional privado o de los
conflictos de leyes, la justicia, la misma que debe presidir los principios
generales del derecho sin estar jams ausentes.

Tambin se invoca el derecho material como evidente elemento constitutivo de
la materia. El gran jurista Savigny ha resaltado el valor de los clsicos
conceptos iuris praecepta (honeste vivere, nemineam laedare y suum cuique
tribuere) extrados del jurista romano Ulpiano, afirmando que son principios de
moral y tica para fundar las normas jurdicas sobre las que reposa el derecho
vigente.

No puede desconocerse que existen ciertos principios aceptados
universalmente como la condena al fraude a la ley, el respeto a los derechos
civiles de los extranjeros, la inaplicabilidad de la ley extranjera frente a normas
imperativas de orden pblico, la supremaca del tratado sobre la ley interna y la
condena al enriquecimiento sin causa, entre otros. Todos estos principios
esenciales confluyen en el concepto de la justicia, que es el fundamento de

todo el derecho internacional privado en la materia de conflictos de leyes y de
jurisdicciones
8
.

La doctrina ha adoptado algunos principios bsicos, como son:

a. La ley extranjera no puede ser utilizada sino de acuerdo al orden pblico
internacional;
b. El principio jurdico de la unidad de soluciones obliga a la armona
internacional de las soluciones;
c. El controvertido principio del respeto internacional de los derechos
adquiridos;
d. El principio de gravedad de la relacin jurdica de von Gierke denominado
principio de la conexin ms estrecha, reconocido por el segundo
Restatement del American Institute of Law de 1971, que escoge el principio
de la relacin ms significativa o significant relationship;
e. El principio de la armona interna;
f. El principio de la finalidad de las leyes internas con la prevalencia de la lex
fori
9
.


















8 MONROY CABRA: Tratado de derecho internacional Privado,

cit., p. 38.
9 KEGEL, Gerhard: Derecho internacional privado, Bogot, Ediciones Rosaristas, 1982, p. 80







BIBLIOGRAFIA

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CAICEDO CASTILLA, Jos Joaqun: Derecho internacional privado, 6. ed.
CARLOS GARCA GASTAETA Derecho internacional privado. Resumen del
curso dictado en la facultad de Jurisprudencia de la Universidad Nacional Mayor
de San Marcos, Lima, Librera e Imprenta Gil.
DELGADO BARRETO, Csar: "El derecho internacional privado y la reforma del
Cdigo civil", en El Peruano, Lima, 3 de marzo de 1997.
DELGADO BARRETO, Csar, DELGADO MENENDEZ, Mara Antonieta,
CANDELA SNCHEZ, Csar Lincoln. Introduccin al Derecho Internacional
Privado. Tomo I Conflicto de Leyes-Parte General. Lima. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per. 2004.
GARCA CALDERN, Manuel. Derecho Internacional Privado. Lima. Fondo
Editorial de la Universidad Mayor de San Marcos, 1969.
KEGEL, Gerhard: Derecho internacional privado, Bogot.
MONROY CABRA: Tratado de derecho internacional Privado.
RIGAUX: Derecho Internacional Privado
TOVAR GIL, Mara del Carmen, TOVAR GIL, Javier, Derecho Internacional
Privado. Lima. Fundacin M.J. Bustamante de la Fuente. 1987.
YANGUAS DE MESSIA: derecho Internacional Privado, cit., Vol. I.
http://files.uladech.edu.pe/docente/09166196/Derecho_Internacional_Privado/Se
sion_04/Contenido.pdf
http://www.derecho.usmp.edu.pe/10ciclo/civil/temas_derecho_int_privado/index.p
hp
http://www.abogadoperu.com/codigo-civil-libro-x-derecho-internacional-privado-
titulo-29-abogado-legal.php
http://es.scribd.com/archive/plans?doc=113551694&metadata=%7B%22context
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