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BIBLIOTECA DE ETICA, FILOSOFIA DEL
DERECHO Y POLITICA - 12
Dirigida por Ernesto Garzn Valds
y Rodolfo V zquez
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EL PROBLEMA
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DEL POSITIVISMO
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JfilRIDICO
Distribuciones
Fontamar, S. A.
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Ttulo de ll obra original:
JI problema del positivismo giuridico
Versin casttllana de:
Ernesto Garzm Valds
1965 Editori:ll Universitaria de Buenos Aires, Argentina.
Primera edicin mexicana:'1991
Segunda edicin.mexicana: 1,992 ...
Tercera edicin: 1994 . /
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Reservados todos los derechos confom1e a la ley
Distribuciones Fontamara, S.A.
Av. Hidalgo No. 47-B-Colonia-del..C,annen
Deleg." Coyoacn - 04100 Mxico, D.F.
Telfonos 659-71-17 y 659.!79-78 Fax 658-42-82
m o r ~ o v hrchc: ~ Mhico
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2
EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO JURtDICO
' lB E. di Robilant, Direttiva economica e norma giuridica, Turn,
Giappichelli, 1955.
14 der Sitt1m, I, 41. . . .
15 R. Nicol, L'adempimento dell'obbligo altru1, Miln, Giuf-
fr, 1936, p. 14. . , . . . . ,
16 E. Allorio, "La pluralita degh ordmamentl gmndia e l ac-
certamento giudiciale" en Rivista di diritto civile, I, 1955, p. 262.
17 E: Allorio, critiche sulla sanzione", en Rivista
del diritto civile, ll, 1956, p. 5. El subrayado es mo.
18 Studi .rulla teoria generale del diritto, p. 4, 34.
19. Ver como conclusin de una serie de estudios sobre los pro-
blemas ms discutidos de la teora general del derecho, el trabajo
"Limiti fra formalismo e dommatica", 1936, publicado en la reco-
pilacin de las. principales obras del aut(lr. titulada Formalismo e
sa.pere gitlridio, Studi, Cappelli 1962. .
20 Para mayor informacin S.)bre p1;1nto a tra-
bajo ''Diritto e logica", en Rivista internaz1onale di f1losofia del
diritto, XXXIX, pp. 11-44. . . .
21 Un primer. encuentro eJ?.tre lgicos y provocado por
aqullos, se realiz en un .coloquio en Lovama, y el 9 _d_e
setiembre de 1958. Pero la actitud de muchos JUnstas part10-
pantes fue la de aquel que. huye. de un. ene?ligo que lo persigue.
Ver las actas del congI'fS4? en Log1que et Analyse, l, 1958, nos. !l-4.
22 Processo democtazia, Padua, Cedam, 1954. p. 30.
23 L. Bagolini, "i.e choix de la mthode en jurisprudence",
en Logique et Analyse, I, 1958, !'. 2. . . .. ..
'24 Claramente en este sentido, B. Pettocelli, Tecruasmo e
antitecnicismo nel diritto pena.le", en Scritti in onore di F. Carne-
lutti, vol. IV, p. 848 y ss.
25 Ch. Perelman, Trait de l'argumentaton, Pars, P_UF, 1958,
1, p. 176 y passim;
26 Como es sabido Ihering en Der Zweck im Ifecht, al
derecho como "el complejo de las normas coactivas vlidas en
un Estado" (cito ia segunda edicin de 1884, I, p. 320) , y
su definicin de .manera no diferente a la de Kelsen, analizando
exclusivamente los conceptos de norma y de coaccin.
27 Leo en G. Battaglini, citado por Petrocelli, aunque en
un sentido un poco ms restringido: "El formalismo, en los lmites
que racionalmente le competen, es propio del derecho, (aunque
fuera del campo del derecho no puede dejar de ejercerse, cuando
se trata de dar rdenes, de actuar conforme a ellas, de juzgar con
su criterio el contenido de otras) '.'. Diritto penale, Parte gene-
rale, 3'> d., 1949, p. ?l. .. , . . .
28 Como ha sido observado por Kelsen en 'Formalismo giun
e dottrina pura.del diritto", eI!..'!f.E2!1i_stu.di di diritto, econo
: .mia. e politica, vol. IV, 1931, p. 127.
II. POSITIVISMO JURIDICO
l. El formalismo jurldico y el positivismo jurdico
La "rebeli6n contra el formalismo" de la que se ha
hablado en el captulo anterior, se ha desarrollado en
estos ltimos aos paralelamente con la crtica al posi-
tivismo jurdico, tanto que a menudo es difcil distinguir
. Ja una de la <?tra. El jurdico, en casi todas
las acepciones examinadas anteriormente, es a menudo
considerado como uno de los motivos de acusacin y de
condena al positivismo jurdico.
Por ejemplo, considrese el siguiente hecho. La pol-
mica antipositivista ha tomado en estos ltimos .aos en
Italia dos direcciones: 1) Una direccin jusnaturalista en
la Cl]al se contrapone al derecho positivo un derecho su-
perior que proporciona criterios de valoracin del derecho
positivo,
1
2) Una direccin realista segn la cual el dere-
cho positivo -considerado en su acepcin ms re5tringida
como derecho puesto por fuentes formales- es colocado al
lado de tin derecho diverso, esto es aquel que emana direc-
tamente del comportamiento de los sujetos (el llamado
"derecho espontneo") .
2
No hay duda de que ambas pol-
micas contienen notas antiformalistas; por o, la
teora del derecho natural es expuesta 'Q'11'V1 a
"Sul positivismo giuridico", en Rivista iflosofia, LII, ?(l,
pp. 14-M. -'
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- fif.')l!' 3
EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO .TUR!DICO
materi.al del derecho por cuanto define el derecho no a
- travs de su creacin o aplicacin, sino a travs de, su
contenido y de su finalidad, por otra parte, la teora
del derecho espontneo es expuesta como una crtica de
las teoras formales de las fuentes del derecho, segn las
cuales el 'derecho sera soJo aquello establecido en deter-
minadas. circunstancias y, segn procedimien_tos particu
lares, por los de la produccin juddica discipli-
nados por las llamadas normas sobre la produccin ju-
rdica.
Se puede sostenei: qlle las dos nociones de formalismo
y positivismo jtirdico. iriciden respecto de la extensin
y que de hecho son a menudo usadas como si fueran si-
nnimas. A lo largo de,:ste segundo captulo se yer
que todas las principales acepciones de formalismo jur-
dico reaparecen eg los principales significados de po-
sitivismo jurdico. A!J.tidpando brevemente los resultados
de la investigacin P!?deIJJ,OS sealar desde 1) que
existe una estrecha vinc:Ulacin entre el formalismo tico
y l tercer significado qe ilustra el positivismo jurdico
(el positivismo jurqico tomo ideologa); que el forma-
lismo en la definici<?n del _derecho (derecho como forma),
el formalismo en 1a concepcin de la cienci?- jurdica (la
ciencia juddica como: ciencia formal) y el foqilalismo en la
interpretacin (la jurdica conio operacin
lgica) pueden ser como caracteres peculia-
res del positivismo en su segundo significado,
cuando es entendido omo una teora especifica del dere-
cho;' 3) que en. su sigajficadq el cuan-
do es entendido como un modo de acercarse a la com-
prensin del fenmeno ju-dico, esto es,. como una forma
tpka de approach l-estudio del derecho, entra dentro de
una de las acepciones de formalismo jurdico.
.. L complejidad. del problema nace del hecho de que
as como xisteh varios significados de formalismo jur:
dico, existen varios sigri!ficagos de positivismo
jurdicq. Si se quiere evitar la repeticin de lamentables
38
l
I
1
POSITIVIS
c?nfusiones, es necesario introducir algunas dis iones: ...,,o
Siemi;re que se esgrime alguna crtica en
d:X:tnna del derecho natural, se nos responde que hay va
nos. modos de entender el derecho natural y que nuestra
crtica para uno de estos modos pero no para el otro
(y, se entiende, vale para aquello que nuestro adversario
no . ! mismo podra decir un partidario
del_ pos1t1vismo jurdico frente a la crtica de un jusnatu-
hay varias maneras de entender el. positivismo
Jurdico. Hay, con todo, una diferencia. Mientras que los
aspectos de la doctrina del derecho natural han sido exa-
mma,dos Y discutic?-os muchas veces, generalmente no sucede
lo n:ismo. con respecto a los diversas aspectos del positivis
mo JUrd1co. Existe un3: del jusnaturalismo (se
menudo la histona de la fil9sofa del derecho
comc1de con la historia de la doctrina,del derecho natu
ral) ; pero no existe, q?e yo sepa, una historia amplia,
. docume.ntada y del positivismo jurdico.4 Una
buena mtroducc1n a la discusin ha sido -ofrecida por .
L. A. Hart en el artculo "Positivism and the separa-
of Law and Morals".
5
Aqu me propongo distinguir e
Ilustrar claramente los diversos aspectos en que se presenta
aquello que comnmente se llama "positivismo
Jurdico , y cmo la aceptacin de uno u otro
puede dar lugar a significados diversos e inconfundibles
de la J:Qisma expresin. Solo teniendo en cuenta estos di-
versos significados se puede comenzar una discusin no
vana sobre lo muerto y lo vivo en el positivismo jurdico
actual.
2. Tre$ aspectos del positivismo jurdico
, . Creo que. en una caracterizacin del positivismo ju
ridtco puede se._r til _distinguir tres aspectos diferentes,
desde los cuales ha sido presentado histricamente: I)
como un modo -de acercarse al estudio del derecho; 2) co-
39
4
" -
EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO JURtDICO
mo una determinada teora o concepcin del der(!cho; 3)
una determinada ideologa de la justicia. -
Por "modo de acercarse al estudio del derecho", en-
t:endo algo diferente de "mtodo"; no se trata, en e!ecto,
de los instrunientos o de las tcnicas empleadas en la mves-
con respecto a los cuales el positivismo jurdico
no presenta una caracterstica peculiar, sino _ms bien de
la dlimitacin del objeto de la investigacin, lo que
revela cierta orientacin hacia el- estudio de algunos pro-
blemas :QJs que de otros, y cierta actitud frente a la
funcin misma de la investigacin. Por "teora" entiendo
un conjunto de aseveraciones vinculadas s. con las
cuales cierto. grupo de fenmenos son descritos, mterpre-
tados, llevados a un nivel muy alto de generalizacin y
unificados despus en un sistema coherente; no el modo
de acercarse a una determinada realidad, sino. el modo de
entenderla, de dar una descripcin y una explicacin glo-
:bal de ella. Por ''ideologa" entiendo cierta toma de posi-
cin frente a una realidad dada; esta toma de posicin est
fundada sobre un sistema ms o menos consciente de
se expresa en juicios de valor que tienden a ejer-
cer cualquier influencia sobre la realidad misma, conser-
vndola tal como es, si la valoracin es positiva, modifi-_
cndola, si la valoracin es negativa.
Creo util distinguir estos tres aspectos de aquello que
comnmente se considera como una tnica doctrina, por-
que no me parece que exista una relacin necesaria entre
ellos ni en sentido reciproco ni en sentido unvoco (y
aqu entiendo "relacin necesaria" tanto en el sentido
lgico como causal) . El positivismo como modo de acer-
carse al estudio del derecho no produce necesariamente
ni implica aquella teora particular del derecho que suele
ser llamada positivismo jurdico; r aquella teora parti-
cular a la que se attj\luye a menudo el nombre de positi-
vismo jurdico no prduce necesariamente ni implica I
id'eologa que a menudo se atri.J?!J.]'! los sostenedores del
positivismo jurdico. Darse cuenta de esta distincin in
40
. DE lJ
___f.,s\
....J '{
POS11'1VI f
duce a fott?ular crerio-S metodolgicos q hay '(
que s.1empr.e pre.sentes en de . ..--,".
del pos1tiv1smo JUdd1co. El primer criterio con -
0
e'1
anlisis descriptivo de la doctrina y se puede fonnu ar
e.sta manera: individualizar a un jurista como juspo-
s1t1v1sta con respecto al modo de considerar el derecho no
significa que lo tambin con respecto a 1a teora y a
la ideologa; individualizar a un jurista como juspositivis-
ta co:i respecto a la teora del no significa que
tambin lo sea con respecto a la ideologa. El otro criterio
considera el momento crtico o valorativo de la doctrina
y puede ser formulado de esta manera: la aprobacin o
la condena de uno de los aspecfos- del positivismo jur-
dico no implica la aprobacin o la condena de los otros
dos. No tener en cuenta el primer criterio conduce a
juicios unilaterales o falsos sobre este o aquel jurista y,
en al tratamiento demasiado simplista de un fe-
nmeno que es ms bien complejo. No tener en cuenta
: el trae como co_nsecuencia una polmica a me-
nudo mfecunda, y la creencia de estar liberado del adver-
sario cuando, por el contrario, lo que se ha logrado es
amputar cuando ms un miembro, que no siempre es el
ms importante.
3. El positivismo jurdico como modo de acercarse
al estudio del derecho
En el primer aspecto -esto es, como modo de acer-
carse al estudio del derecho-- el positivismo jurdico est
caracterizado por una clara distincin entre derecho real
y derecho ideal o, utilizando otras expresiones equivalen-
tes, entre derecho como hecho y derecho como valor entre
el di:re?io que es y el derecho que debe ser; y la
de <JUe el derecho del cual debe ocuparse el
JUnsta es el primero y no el segundo. Si se quiere usar
una sola palabra para designar esta forma _de approach
5
EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO JURtDICO
al derecho, se la podra "cientfica'' (en este caso
con referencia a las descriptivas y y
no a l_as demostrativas) . .Es opinin comn que el progreso
del saber cientfico n: la: edad. moderna se ha debido a
la eliminacin de la concepcin finalista del universo que
induca a pronunciar de valor sobre hechos natu-
rales. Aunque, COplQ . .Ii,a, repetido infinito nmero de
veces, esta de valr: es ms difcil
en el dominio humanos, es; sin embargo,
incontestabe que Ja de la orientacin cien-
tfica en el e.studi9 morales est representada
ms que por el uso por. la objetividad
entendida como la apgtehcin .de toda toma de posicin
frente a la realidad o neutralidad tica, o para
decirlo. con la clebre#iniiula weberiana, Wertfreiheit.
En. esta : cepcin de positivismo_ jurdico,
positivista es, por cohsiguiente, aquel que asume frente
al . derecho -una actitud :;1-vaforativa u objetiva o tica-
mente neutral; es acepta cQmo criterio para
distinguir una regla jurdica de una no jurdica la deri-
vacin de hechos verifjcables (v. gr.: que emane de ciertos
rganos mediante cie'to procedimiento, o que sea efecti-
vamente oqedecida <lprante un lapso determinado por
cierto grupo de persomts) y no la mayor o menor corres-
. pondencia con cierto valores. La mentalidad que
el positivismo jurdio!"echaza es la de quien incluye en la
definicin del finalistas; por ejemplo:
la obtencin del bien corrn, la actuacin de la justicia,
la protecdn. de los derechos de libertad, la promodn
del bienestar, y que debido a esta inclusin est luego
obligado -si quere ser coherente (pero afortunadamente
a menudo los antipositivistas no lo son) - a rechazar como
no jurdicas aquellas normas que no obstante emanar de
los rganos competentes,. de acuerdo con los procedimien-
tos establecidos, no sirven para. obtener el bien comn,_
para actuar la justicia, para garantizar la libertad, para
promover el bienestar. Pinsese eirun 1ingista que pre-
42
POSITIVISMO JURfDICO
tendiera incluir en Ja definicin de fenmeno lingstico
la correspondencia con un lenguaje ideal, y rechazara, por
consiguiente, de su campo de observacin todos los hechos
lingsticos no aprobados por la lengua ideal: el positi-
vismo jurdico, en este primer aspecto, no es otra cosa
que el rechazo de las pretensiones de estos extraos lin-
gistas aplicadas al estudio de la experiencia
Si se acepta en.Jlamar derecho .positivo al derecho
vigente en una determinada sociedad, esto es, aquel com-
plejo de reglas emanadas segn estableci-
dos, que son .habitualmente obedecidas por los ciudadanos
y aplieadas por los jueces, se puede definir "positivismo
jurdico" como teora , del derecho que parta del pre-
supuesto de que el objeto de la ciencia jurdica es el
derecho positivo; esto es algo diferente a afirmar que
"no existe otro derecho que el derecho positivo". El
jurista que hace profesin de fe positivista no niega en
genera,! que exista un derecho ideal, natural o racional,
. sino simplemente que. sea derec-o en la niisma
medida que lo es el derecho positivo, dando a entender
que el mismo carcter que lo distingue del derecho posi-
tivo, o sea el hecho de no ser vigente, es lo que excluye
el inters de hacerlo objeto tle investigacin cientfica.
1. El positivismo jurdico como teora
Por positivismo jurdico como teora entiendo aque-
lla concepdn particular del derecho que vincula .. el fe-
nmeno jurdico a la formacin de un poder soberano
capaz de ejercitar la coaccin: el Estado. Se trata de
aquella comn identificacin del positivismo jurdico con
la teora estatal del derecho. Histricamente,. esta teora
es la expresi:n o la toma de conciencia, por parte de los
juristas, de aquel complejo fenmeno en la formacin
del Estado moderno,. que es la monopolizacin del poder
de produccin jurdica por parte del Estado. La mejor
6
EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO JURtDICO
ilustraci. de este procedimiento ha sido dada, a mi jui-
ci<;>, .por Ehrlich en su obra Die juristische Logik (1918),
en .la .cual, como es sabido, afirma que el mtodo tradi-
cional del jurista, contra el cual libra su famosa batalla
en nombre de la libre valoracin de los intereses por parte
del juez, est caracterizado por estos tres principios: 1) to-
da decisin judicial presupone siempre una regla pre-
existente; 2) esta regla preexistente est siempre dada por
el Estado; 3) el complejo de las reglas dadas por el Es-
tado constituye una unidad. O sea, que lo que Ehrlich
combate es la jurdico; pero al com-
batirla ha. analiza'do tan, bien los principios constitu?vos
de ella, y .ha ,descrito tan claramente su origen y 'desa-
rrollo histrico, que su libro, ms que un pamphlet vivaz,
puede ser considerado como el ms convincente y cauti-
vante tratamiento del positivismo jurdico como teora.
El neX:o entre el primer modo de entender el positivis-
mo jurdico (examinado en el 3) y es decir,
entre el positivismo como approach y el positivismo como
teora, es fctico o histrico. Cuando los juristas al fin
del siglo XVIII se alejaron poco a poco del derecho natural
y fueron atrados por el estudio del derecho positivo hasta
disolver la teora del derecho natural en la filosofa del
derecho postivo,,el derecho positivo que se les presentaba
como objeto de estudio era el derecho unificado por el
poder estatal de las monarquas absolutas. Histrcamente
me parece que se puede decir que positivismo jurdico en
el primer sentido y positivismo jurdico en el segundo,
surgen a un mismo tiempo. Pero este nexo histrico no
puede ser modificado, sin una grave tergiversacin, en un
nexo lgico; el estudio del derecho como hecho conduca
a la concepcin estatal del derecho porque de hecho todas
las reglas . que los juristas elaboraban como derecho vi-
gente eran o indirectamente por rganos
del Estado. El positivismo jurdico se ha presentado como _
estatismo por razones .ha impedido que,
con respecto al modo de estudiar el derecho y no al modo
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POSITIVI
d,e .entenderlo, se podido hablar de po ju-
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nd1co co?- refe:enc1a a .otros ordenamientos, ta
ordenamiento internacional y el ordenamiento
. A este segundo aspecto del positivismo jurdico, es
decir, a la concepcin estatal del derecho, estn vinculadas
algunas conocidas teoras que a menudo son consideradas
como caractersticas del positivismo juridico: 1) con res-
pecto a la definicin del derecho, la teora de la coactivi-
dad, segn la cual se entiende por derecho un sistema
de normas que se aplican por la fuerza, o bien, de normas
cuyo contenido es la reglamentacin del uso de la fuerza
en un grupo social dado; 2) con respecto a la definicin
de norma jurdica, la teora imperativa, segn la cual las
normas jurdicas son mand'atos, con todo un cortejo de
subdistinci?nes (mandatos autnomos o heternomos, per-
o impersonales, categricos o hipotticos, ticos
o tcmcos, abstractos o concretos, generales o individua-
; 3) con respecto a las fuentes del derecho, la supre-
mada de la ley sobre las otras fuentes y la reduccin del
derecho consuetudinario, del derecho del dere-
judicial, del derecho que deriva de la naturaleza de
las cosas, al carcter de fuentes subordina<!as aparentes;
4) con_-respecto al C!rden jurdico en su conjunto, la con-
s1derac1n del complej9 de las normas como sistema al
que se atribuye el carcter de plenitud o de ausencia de
lagunas y, subordinadamente, tambin de coherencia o
falta de antinomia.S; 5) con respecto al mtodo de la cien-
cia jurdica y de la interpretacin, la consideracin de la
actividad del jurista o del juez como actividad esencial- .
mente lgica, en particular, la consideracin de la ciencia
jurdica como mera hermenutica (escuela francesa de la
exgesis) o como dogmtica {escuela pandectista ale-
mana).
Una vez ms debemos advertir que estas caractersti-
cas del derecho no han sido descubiertas como consecuen-
cia de la consideracin del derecho como hecho, sino como
consecuencia de haber identificado en una determinada
45
7
EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO JURtDICO
poca histrica :....,.que coinde con la concentracin de la
produccin jurdica en1os rganos estatal:s- el fenmeJ:!.O
jurdico en el de. por el Esta
do. Ciertamente el <4PPt9ach pos1tiv1sta est
vinculado con . teora del derecho, por la sufi-
ciente razn de que la.distincin misma entre el
que es y el derec:JidcJ.1:!F qebe ser no realizarse s1
no es sobre la base de ;llna ,teora .ms o men.os elaborada
en tomo del derecho;.Ilas;::no est necesaria.mente vincula-
do con la teora es decir, con aquella
teora a la que i uso 1i?.'gfistico la cali-
ficacin de fioctriI1a >del Esto
es tan cierto que parte d'e l9s 1unstas que
invocan el .positivista no aceptan ia teora esta
tal, con la consecencia de que pueden. ser llamados
positivistas. en elrprhnersentido pero .no en el segundo.
- Para ellos la teod:i"del.estatismo jurdico no es otra cosa
que una teora errner:; .y por.que confunde como derech? .
real aquello que es .ta_l por sus P.artI
darios, no es.tampoco n2ttioctnna pos1t1vISta en.el
sentido o sea en el sentido en el cual los part1dar10s de
la
1
dara . entre el derecho que es y aquel que
se quisiera qe fuese'; ;:.ac<:ptan ser llamados positivistas.
Pero hay que que. eP no que la
teora estatal sea en el pnmer sentido, en tanto
teora no fctica, n'conduce a tener que refutarla en
nombre del positivismo en el segundo sentido;
en este sentido aquella ',teora se llama as, pura Y sim-
plemente por razones sigue? sindolo aun
si la teora, despus .de un anlisis ulterior, resulta ser
falsa.
5. El positivismo jurldico como ideologa
Como ideologa, el positivismo jurdico representa .la _
creencia en ciertos valores y, sobre la base de esta c_re:ncra,
confiere al d.erecho que es, por el 'St>lo-hecho de existir, un
46
1
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1


\ i ,. . -1.ITJ :
P IfllVISMO ;', (
,'
valor positivo, prescindiendcde toda co
de su correspondencia con el derecho id
cin de un valor positivo al derecho existen - :::-eiliza
a menudo a travs de dos tipos diversos de argumentacin:
I) el derecho positivo, por el solo hecho de ser positivo,
esto es, de ser la emanacin de una voluntad dominante,
justo; o sea, el para juzgar la justicia o injus-
tma de las leyes perfectamente con el que se
adopta para juzgar su .validez o invalidez; 2) el derecho,
como c;onjunto. de reglas impuestas por el poder que ejer-
ce el monopolio. de la fuerza en una determinada socie-
dad, sirve con su misma existencia; independientemente
del valor moral de sus reglas, para la obtencin de ciertos
fines deseables, tales como el orden, la paz, la certeza y,
en general, la justicia legal. De ambas posiciones se dedu-
ce la consecuencia de que las normas jurdicas deben ser
obedecidas por s misms, en cuanto tales; con otras pa-
labras, la obediencia a las normas jurdicas es un deber
por deber moral una obligacin
mte:iia o de conciencia; en otros trminos, la obligacin
deb.1da por respeto a las leyes, en contraposicin a aquella
obhgacrn. externa. o por temor a la sancin.
. .
Hasta aqu Jos juristas elaboran una teora del posi-
tivismo jurdico en el sentido expuesto en el prrafo
precedente, se limitan a tomar una actitud frente a un
complejo de hechos histricos -en el caso concreto, la
reduccin del derecho a regla puesta e impuesta por el
Estado- y a representarlos en una serie ms o menos
coherente y completa. de nociones sistemticas. La teora
positivism? jurdico no implica necesariamente una
valoracin positiva de los datos que han sido objetiva-
mente destacados y representados; ms bien tiene fncin
descriptiva y solo indirectamente prescrip
t1va. Su f1n (y tambin su lmite) es describir, interpre-
tar, comprender una realidad, no recomendar esta o a ue-
lla solucin como mejor que otra. Para un ....
positivismo jurdico afirmar, por ejemplo,

!J
::> '\1?>\..\o e
1") V
8
EL PROBLEMA DEL POSITfVISMO JURtDICO
principal del derecho es la ley, no significa enunciar
el juicio del valor "Est bien que la ley sea la fuente
principal", sino el juicio fctico '.'Es.

ver-
dad'ero que la ley es la fuente prmc1pal ; q:ie
el juez tiene uri poder declarativo y no creativo no sig-
nifica sostener que sta es la solucin mejor para la
produccin del derecho, sino que es situacin. real,
la que se desprende del sistema efectivamente VIgente
fundado, . por ejemplo, en la separacin de los
y basado en la regla positiva segn la cual toda deo-
sin del juez debe estar fundada en una regla pre-
existente no .. producida por l 'mismo; El paso de la
teora la ideologa del positivismo jurdico es el paso
de la verificacin de un hecho a la valoracin positiva
del mismo; el sistema vigente no es ya nicamente des-
cripto e interpretado objetivamente, sino que tambin
es presentado como un sistema bueno o directamente como
el sistema mejor. El efecto de este _es la transforma-_
cin . del jurdico de teora del derecho en
teora de justicia, es decir, en una teora que pretende
no ya indicar lo que en el plano de los hechos es el
derecho, sino recomendar aquello que en el plano de
los valores es lo justo.
Una vez ms, el paso de uno a otro aspecto del posi-
tivismo es fctico o histrico, no necesario o
esencial. La teora positivista es el reflejo, en la concien-
cia de los juristas, de la formacin del Estado moderno;
la ideologa positivista est vinculada, por el contrario,
a la exaltacin del Estado -tal como se expresa, por
ejemplo, en la filosofa hegeliana- y presupone, por con-
siguiente, una filosof'a de la historia y una serie de postu-
lados ticos mS o menos explcitos. Es verdad que el
jurdico y la exaltacin del Estado han corri-
do parejos, sol>re en la jurdica alemana/
y de aqu ha . tal vez, alguna confusin. Pero_
tambin es verdad que y estatismo tico
no son en realidad unum et dem y que se puede ser por
48
POSITIVISMO JURtDICO
cientfi jiispsitivista en el primer sentido
sm serlo, P,?r convicciones morales y polticas, en el se-
gundo. En.tiendo que bastar el ejemplo de Kelsen, cuya
teora es ciertamente un producto del positivismo jurdi-
co, pero no es en modo alguno la exaltacin del Estado
y tiende ideolgicamente al primado' del derecho inter-
nacional, y no contiene la afirmacin de que la obligacin
de obedecer a las leyes del Estado sea una obligacin
moral.
6. Un criterio para distinguir los tres aspectos
del positivismo furdico
_ La. distincin entre estos tre:. planos o formas bajo
las se histricamente el J?l)sitivismo jurdico,
muchos equvocos en el terreno del an-
histrico y de. la crtica. tico-poltica de esta co-
r:1ente, 9-ue nada tiene de homognea y en definitiva,
sm prevenciones ni falsos objetivos, aquello que
ha sido llamado por un autorizado jurista italiano, el
"balance" del positivismo jurdico. 6
Como modo de acercarse al estudio del derecho el
P?siti:Vismo jurdico se apo_ya sobre un juicio de
menc1a o de oportunidad que puede ser formulado de
esta manera: "partir del derecho tal como es, y no del
dere_cho. de.be ser, sirve mejor al fin principal de
la JUrd1i;a 9ue es el. de proporcionar esquemas
de declSln a la 1unsprudenaa y elaborar un sistema del
derecho vigente". Este presupuesto est fundado sobre la
histrica de que el derecho que se aplica
en los trib?-nales y que por consiguiente interesa conocer,
es un con1unto de reglas cuya validez deriva no de su
conformidad con un derecho ideal, sino del hecho de
estar puestas por cierta autoridad o del hecho de ser efec-
seguidas por aquellos que deben aplicarlas. Se
entiende que si se atribuye a la ciencia del derecho tamd
49
9
EL ,PROBLEMA 'PEL POSITWISMO JURlDICO
bin 1a tarea de esquemas de decisin al
legislador, ! pportunidad no te?-e; e:i c!-len-
ta el llamado derechq;i(leal. Es conocida la d1stmc1n en-
tre la tarea de iure; c;qndto, que en el ?-mbiente 'influido
por el se como propia de
la de cq!1dendo, que
poltica. que y se la
bye a la ciencia o a-Ia.Jl?-IDada poltica
legislativa. Por de la ?e un punto
de partida, la que;! sobre el 1uic;:io la
adecuacin de: 'dert0$ m,edios _.para- la ()htencin del fm,
la crtica ser! Jecunda<lblo si discute. -la e>portunidad de
la eleccin; la. :modo positiVista de acercarse
al derecho de la verdad o falsedad de
la teora del jurdico y de la bondad o maldad
fa ideolog(a del .estatismo tico.
.En cuanto'.lpsitivismo como teora, el mismo se
apoya sobrt: hecho, o mejor an! sobre una
serie de juidos de -y puede ser resumido en
frmula: "Es verdadero que el derecho. vi-
gente es. un conju,nto de reglas de que directa
o indirectamente son formuladas y aplicadas por el Es-
tado". Quien. esta teora deber
su crtka de que. no sirve para su fm,
sino que deber propp' que es esto es que los hechos
enunciad'os por no son en o
no son verificados la manera como .han sido mter-
pretados .. Sin, bien _claro que
tipo de refut'.'lcin.J?-9 o al pnmero, se
puede probar que la teora es ,falsa, parcial. t?talmente,
sin haber probado por esto la no convemenc1a de este
modo de aproximacin al objeto. Los errores hecho
pueden ser imputables al mal planteo metodol6g1co, pero
ambas cosas no se implican recprocamente.
Finalmente, la deooga del positiyismo jurdico es
la expresin 'de un sistema ms o menos coherente de
valores_ y puede ser resumida romo -sigue; "El derecho,
50
POSITWISMO JURlDICO
la man:ra colll:oc::es; pesto y hecho valer o por el
fm al que suve, cualqmera que sea su contenido, tiene
por s .1:n valor positivo y hay que prestar obediencia
mcond1c_ionada a sus prescripciones". Quien quiera refu-
tar esta ideologa deber. valerse de argumentaciones dife-
rentes de aquellas que se adoptan,para probar o negar
hechos; se tratar de contraponer a aquellos postulados
ticos, a los qu,e la idc;!loga.positivista remite ms o menos
ticos, y la argumenta-
ci.n ms resultar posiblemente de poner ante los
OJOS del las co.nsecencias funestas o insatis-
factorias de la de ciertos valores como gua de
la COJ!ducta. importa ahora poner de manifiesto
es que la refutacin de.la ideologa positivista no contiene
la precedente refutacin de la teora .del.
tiv1smo Jurdico; se puede estar convencido de que hay
que desaproJ?ar l_a_ positivista y seguir aceptando
que, -de hecho, la estatista es verdadera.
7. Defensa del positivismo jurdico como
ideologa
Hay que tener presente que segn que la polmica
contra el positivismo jurdico haya sido dirigida contra el
mtodo, la teora o la ideologa, la lnea de defensa de
los positivistas, ha sido consecuentemente diferente. Se
trata ahora de .examinar ms en detalle esta linea de
defensa porque puede-. servir para esclarecer l situacin
presente del positivismo jurdico, y evitar las frecuentes
refutaciones, poco pertinentes y rigurosas, dictadas por
aquellos que se han atribudo la misin de defender
nuestra y as para a}1udar a cada uno a
P;ronunoarse s_obre lo. que estima aceptable y lo que con-
sidera rechazable. Para este examen ulterior invierto el
camino: comienzo por la ideologa para pasar despus a
51
10
EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO JURtDICO
la . teora y finalmente al mtodo. razn de esta in-
versin se volver ms clara a medida que se recorra el

La lucha antipositivista en esws. ltimos en que
se habla con-insistencia de un ensimo del
irreductible derecho natural, ha sido libra:Ia pnnc1pal-
mente contra el positivismo jurdico como ideofoga. La
mayor acusacin ha sido la de que _fue responsa?Ie, por
lo menos en :parte, de algunos fenmenos p1c?s del
totalitarismo. A los acusadores les ha resultado fal rela-
cionar la . fuerte tradicin del positivismo entre
los alemanes y el ciego estatismo 'deLrgimen na-
zista. anlogas fueron todo
por juristas franceses en contra de la oenaa Jurdica ale-
mana al final de la Primera Guerra Mundial.
7
'Veamos denfro de qu lmites tienen
estas acusaciones. Ante todo es fals desde el punto de
vista histrico que la doctrina de la de
obdecer las leyes positivas sea una doctrina
la teora de la _obediencia, bastante ms que la de la
resistencia, ha sido afirmada por las teoras
tradicionales. :En general dira que la de
obligacin moral de obedecer las lyes positivas no m
jusnaturalista ni positivista, porque denva de la
cin:, vieja como la filosofa del d,e 9-ue nmgun
orden jurdico puede sostenerse confiando en
una obediencia basada en el temor de la sancin. Si por
"obligacin moral" se entiende aqulla basada en el res-
peto a la zey .y por "obligacin jurdica" fundada
en el temor de la sancin, es un dato fctico que todo
orden cuenta tambin con la obligacin moral de la obe-
diencia, por lo menos por par.te de aq:iellos a quienes
se ha. confiado la tarea de castigar a qmen haya demos-
trado no q't>ligacin ni la .. La
objecin de exigir 'la obligacin mora} de l_a obed1enaa '!t
las leyes es un reproche que ambos se lanzan
y que por conSigutente vale poco.
52
POSITIVISMO JURDICO
En segundo lugar hay que tener en cuenta la aclara-
cin introducida en el 5) , donde se indica que es
necesario distinguir la que funda la obligacin
moral de obedecer las leyes positivas en la afirmacin de
que las leyes positivas .son justas en tanto tales (es justo
aquello que es mandado, es injusto aquello que est
prohibido) , de la doctrina que funda la misma obligacin
en la afirmacin de que las leyes positivas, justas o in-
justas, buenas o malas, cieben ser obedecidas, porque sir-
ven para realizar valores sin los cuales ninguna sociedad
podra sobrevivir, tales como el orden, la paz, la certeza
. y, en general, la justicia legal. La . primera tiene que sos-
tener una obligacin incondicionada de obedecer las
leyes-.desde el momento en que no reconoce valores di-
versos y superiores a aquellos recogidos por las leyes, y
.hace de stas el criterio ltimo e insuperable del bien
y del Pero, existe algn jurista :positivista que haya
sostemdo alguna vez doctrina. semejante? Aun en -el sis
tema de segn. el cual es justo. aquello que es
ordenado por el soberano, la razn de obediencia desapa-
rece cuando las leyes, en vez de ; asegurar la realizacin
del fin "para el cual han sido puestas, la proteccin de
la vida individual, lo ponen en peligro. Segn la segunda
que es la ms atribuida a los positivistas; la
obligacin .moral de-obedecer las leyes est doblemente
condicionada: 1) por el reconocimiento de que las leyes
dadas sean. medios idneos para la obtencin. del fin que
les es 2) . por el reconocimiento de que los' valores
garanuzados por el derecho no entren en conflicto' con
otros taJes como el respeto a la vida, a 1a libertad,
a la humana, que la conciencia moral juzga
supenores.
lo que respecta a la relacin en.tre
ideologa del positivismo jurdico y dictadura, es extrao
cmo se tiende fcilmente a olvidar que los postulados
ticos positivismo jurdico, el principio de legalidad,
el orden como fin principal del Estado, la certeza como
53
11
EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO JUR1DICO
valor del derecho, feron elaborados en el siglo xvu1
por la doctrina liberard7sde Montesquieu a Kant, para
poder contener el o sea, c?mo fre!l-os. ar-
bitrio del prncipe, coi;no defensa de la hb.ertad mdmdual
en contra de la extrliiriitacin del poder ejecutivo, como
garantfa. '.de trato frent.e a los priv_ilegios.
En Italia,. de la d1c;tadura fasasta, la
resistencia cortraJat'aibitfariedad.fue cop.ducida por los
juristas postulados ticos.de! po.si.tivismo
jurdico, conJa tod<? J?-Stiaa legal
en contra de la 9.ue, en
aquel. caso; de la
certeza:: u Esto :que una contrapos1c1n abstracta,
_ separada de un entre. el
valor de la y el de 1ust.1C1a
es absolutamenteJieaind. La ideologa del pos1t1v1smo
jurdico no s, abst:fa:ctamente considrada, ni mejor ni
peor -que otra. Nq, a la de lo que
conduce al estado de:J1bertad. Es s1gn1ficat1vo que en
Italia aquellos el_
invocado elrespeto del pnnop10 de legalidad, en
la poca de dem<?crtica se vuelto
defensores del prii;icipio: Las son
medios para'rei;tlizai::;ciertos fines; la obed1ei:icia
losa a las leyes cuando los fines son h1;1<:-
nos, mas, es desaconsejable. cuando son malos. Al pos1t1-
vismo jurdico,. en una poca de la
bondad de las leyes/n la ciencia de la leg1slacrn, en
las codificaciones, el estado de derecho, no se le pue-
den reprochar las "consecuencias 9ue han sido
de aquellos princi,_pios en un de leyes malas. Si
no se puede admitrr que la obed1enaa a las leyes, tanto
tales, sea siempre un bien, tampoco puede admitirse la
opinin J>,:-sea, que la obediencia escrupulosa
a las leyes positivas c1:mstituya siempre .. un mal. El errQr
de cierto posivisnw jurdico en haber elevado
la ideologa de obediencia avalor. absoluto; pero no.
54
8. Defensa del positivismo jurdico como teora
. Mi.entra_s que la_ oposicin a la ideoldgfa del positi-
vismo ha s1d,o particularmente animada en el
campo de los sostenedores del derecho natural, en todas
sus !ormas, y un_ epis?dio en la recurrente po-
entre JUrd1co . y jusnaturalismo, la
o.pos1c1n .aJ .positivismo jurdico como teora ha nacido
sobre _el d la sociologa. jurdica y es un episodio
de otra opos1an.recurrente entre jurisprudencia concep-
tual y ju_risprudencia entre teora estatal y
social del derecho, entre formalismo y realismo. La
crtica de_ los fzorrores es sustituida aqu por la crtica de
los El libro_ de Ehrlic.11,:.ya citado, -es un ejemplo
?e-est.e tipo de su no es mostrar queIa
ideologa de los JUns.tas tradlClonales es mala, .sino sobre
todo que sus tesis acerca de 1a nocin del derecho de la
funcin del jurista y del juez, son al
de J:is teoras del: .derecho, el positi-
vismo .. ha reacaonado de yanas maneras: 1) ne-
gando los errores a .l .atribuidos y acusando a los adver-
sarios de incomprensin; 2) .modificando las propias tesis
para poder hacerse <largo de las crticas de los adversarios
sin abandonar sus principios; 3) reconociendo ahierta-
mente el error y. adaptando 1a teora de tal. manera que
pueda incluir las tesis adversarias.
.Un ejemplo interesante de la primera respuesta se
en Ja discusin acerca de la _plenitud deforrlen
Ttas ul!a etapa.a-crtica del problema,
ctde con la fe __ oega en la . omnisciencia del legislador y
corresponde l aquella comente que ha sido llamada en
escu;Ia de la ha sucedido la etapa de
fa crtica abierta, cuyo representante ms combativo ha
55
12
EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO JURtDICO
sido .Ja .escuela del derecho libre. La respuesta del posi-
tiviSmo jurdico ha sido, por un lado, la teora
jurdica del espacio vado (Bergbobh, y! en !taha,
no) , segn la cal el caso no regula?o por las
tivas no .. es una laguna del orden, smo un hecho 3urd1-
camente irrelevante; por otro, la de la 1!-orma
jurdica exclusiva (Zitelmann y, en !taha, Donat.1), se-
gn la cual el caso no regulado por la norma espeaal cae
en el mbito de la norma general que exc!uye de
reglamentacin de la norma especial todos los casos pos1-
'bles que no entran en lagunas, de las que
el jurista seran, desde este punto de vista,
ideolgicas, esto es, representaran la falta no ya de una
norma jurdica positiva, sino de la norma tal debera
ser para que el sistema jurdico fuese ideolgicamente
aceptable.
.. lJn_ejempl9 interesante del segundo tipo de respues-
ta surge, segn mi opinin; d la discusin en tomo .d.e .la
imperatividad: escritores que son considerados. pos1t1vts"
tas por. excelencia,. como Kelsen, han abandonado la no-
cin de imperatividad, considerndola no esencial
una coherente teora positivista del derecho. La noon
que parece hoy. ms apta para. sealar las normas jurdi-
cas es aqulla ms genrica de prescripcin, de la cual el
mandato 'es solo una especie. Es una nocin aceptada por
los partidarios de una de las teoras ms extremas del
realismo .. jurdico, tales como Ross.1 Y se encuentra, no
obstante .la communis opinio contraria, tambin en Kel-
sen .11 L nodn de "proposicin parece ms
adecuada para comprender los diversos tipos de reglas que
componen un jurdico y, al mismo tiempo,
cumple la misma funcin de la nocin de "mandato",
que es .la de distinguir la esfera de las reglas jurdics
de la de las leyes naturales.
. El ejemplo ms importante de la admisin de las cr=
ticas del adversario se refiere a- la-teora de las fuentes.
Es un hecho que con respecto a los orgenes histricos,
56
POSITIVISMO JUR1D1CO
el positivismo jurdito est ligado a la consideracitl de
la ley como fuente principal y a la subestimacin del
derecho judicial. Hasta hace poco, ha sido considerado
caracterstica esencfal del positivismo jurdico el llamado
"codicismo".
1
2 En la opinin corriente de los adversarios,
sobre todo de los partidarios de la escuela realista, uno
de los rasgos caractersticos del positivismo jurdico es la
concepcin mecanicista .. de la interpretacin judicial y el
desconocimiento del pOder creador del juez. A menudo
suele escucharse que el positivismo jurdico es aquella
teora que considera al juez como un autmata, y a la
decisin judicial comq un silogismo. Aqu las crticas
provenientes de la corriente sociolgica han abierto una
brecha que no ha vuelto _a cerrarse porque han sido diri-
gidas no sobre el terreno de los programas, sino de las
pruebas de hecho, y los hechos aducidos eran difcilmente
refutables. Se ha observado que aun prescindiendo de
la discsin programtica acerca de si est bien o mal
conceder inayor liberta,d al juez en fa bsqueda del de-
recho, de hecho el juez crea derecho, a pesar de la supre-
mada de la ley y de la obligacin .ere decidir conforme
a reglas previamente puestas. La creacin . del derecho
pr parte del juez, ms que ser una exigencia que podra
conducir inodificir el sistema, es una realidad dentro
del .sistema mismo," contra la cual se estrellan los argu-
mentos ticos como las flechas contra una muralla. Aun
los ms fieles y ortodoxos sostenedores del positivismo
jurdico no han podido hacer otra cosa que tener en
cuenta esta realidad: la teora mecanicista de la inter-
pretacin est abandonada casi completamente. El 'mismo
Kelsen ha dado un buen ejemplo. Y si hay que juzgar
por el inters suscitado en Italia en estos ltim.os aos,
en la fortaleza en un tiempo inexpugnable de los juristas,
por las teoras de la jurisprudencia socioigica y la discu-
sin alrededor de los juidos tle valor en la decisin judi
0
al, hay que reconocer que tiene razn Carnelurti cuando
desde hace un tiempo repite que finalmente tambin nos-
13
EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO JURlDICO
otros hemos descubiertp ,que . el momento decisivo de la
vida del derecho es el fallo judicial. Con esto no se quiere
con_denar al a la concepcin mecanicista d'e
la mterpretacin;, per_9 se le da el puesto que merece,
que no es ya el de _ser el fiel reflejo de aquello que
s?cede de hecho en los sistemas de predominio legislativo,
siI?-o una de las ::ctitudes que el juez puede asu-
mir frente .a las debe aplicar.
: Pero -en que a los fines del
a una
cons_1derac1n ips c1e la c1el 1uez, de la
cual.todos debemos algo'a las.teoras sociolgicas del de-
tiene e1. D1o,difiW.de algn modo la tra-
de !Ut!Iites, del positivismo ju-
rdico? Me parece que_J_a respuesta no puede ser sino
negativa. Existen a) o se considera "fuen-
te del derecho" . com' 1ohace la doctrina tradicional y
el. mis;n:o el. artculo }Q d; las
d1sposiaones sobre l_ey en general, con que comienza
Cdig:o_-Civil italino) ra los hechos que el orden jur-
dico califica como de normas obligatorias ge-
nerales; y enfonces la,:verificacin-de que a travs del juez
el derecho vigente de\uif determinado pas se desarrolla,
se completa, se adapta:a Jasnuevas situaciones, no autoriza
al terico del derec!_i_o.a.inclriir la decisin del juez entre
las fuentes del dereCho-d()nde no rige Ja institucin del
precedente -obligatori9: :J...a decisin del juez, en efecto,
en cu.auto es. obligatoria, o sea, respecto de las partes no
es general; a_st,lme la fc!ma de enunciacin de
una mxim gnerl, no>es obligatoria; y si tiende a v,ol-
vers tal, a travs de Ja prctica de los tribunales, fuente
del derecho es, en ste qiso, la ostumbre y no el juez;
b) o se acepta un significado mucho ms amplio de "fuen-
te del :comprender tambin las normas
individuales (en el sentido kelseniano)-- y entonces cier- -
tamente la decisin judicial entra dentro de las fuentes
del derecho, pero esta aceptacio depende del descu-
58
POSITIVISMO JURlDICO
brimiento del pode!:creador del juez, porque la sentencia
es norma individual tanto en el caso de que sea producto
del poder creador dl juez, como en el caso de que sea
mera aplicacin de una norma general. Es necesario estar
atento para no atribuir al mejor conocimiento acerca del
modo cmo funciona un sistema, la virtud de modificar
el sistema.
9. Defensa del approach positivista al derecho
Falta hablar .de la validez del approach caracterstii::o
del positivismo jurdico, esto es, del punto de vista em-
prico que frente al derecho. Aqu, el acuerdo .es
ms amplio; mientras -en respecto al punto examinado
en el .pargrafo px:ecedente, el positivismo jurdico tiene
que con las corrientes sociolgicas y realistas;
ei_i ! del derecho como hecho _ y en la
distmcin el derecho es y aquello que
s.e!, pos1t1v1smo y realismo estn de acuerdo y son
aliados en contra. de las corrientes jusnaturalistas. Sin
-embargo, aqu la cuestin es, como ya hemos dicho, la
de la o conveniencia en la eleccin del pun-
to. de ms apto par Ja elaboracin de la ciencia
y . de la teora del derecho. Me parece
difcil que se puedn aauar buenos argumentos para
probar la conveniencia del punto de vista contrario, esto
es, que __ la ciencia jurdica deba ocuparse del derecho tal
como ser, -Q ID.ejor, del derecho existente siempre
que conruerd coi n dereCho ideal o racional. El ejem-
plo del lengnaje es adecuado: el lingista, sea que se
ocupe de lenguas muertas, sea que se ocupe de lenguas
vivas, el lenguaje que es efectivamente hablado
-no impott_a si el'ID.ismo es brbaro o refinado, vulgar
o culto. Al. trasponer el umbral de la investigacin el
cientfico depone fos juicios de valor. As, pues, con res-
pecto al derecho no se advierte por qu aquello que se
59
14
EL-PROBLEMA- DEL POSITIVISMO JUR1DICO
admite sin difictiltad para la historia del derecho no deba
adn:firse para l estudio de un derecho vigente, esto es,
deaquello que es derecho y,_por consiguiente, objet.o de
investigacin de la ciencia jurdica, tanto el derecho
como el injusto. Admiten todos este punto de partida?
Entonces iodos . son positivistas sin saberlo.
Alguno podra .todava objetar que quien ?pone
al positivismo jurdico sobre este terreno no. d1nge .su
ataque tanto a la oportunidad del punto de vista
como a su insuficienda. Admitamos, dice el jusnaturahs-
ta impenitente, que un de derecho sea un
sistema de hechos y que, por cons1gmente, haya
que partir de consideraciones fcticas; pero estas
raciones fcticas no son suffentes para dar una 1usufi-
cacin del derecho o, en todo caso, la nica justificacin
que ellas puederi dar es la que consiste en reducir el
derecho a la fuerza. Aqu la respuesta sr ms breve y
tambin, a causa de la gravedad. de la acusacin, ms
severa. En primer lugar, rio se puede pedir a una doctrina
que se propone una investigacin fctica del derecho, que
sirva tambin para proporcionar criterios ticos de justi-
ficacin de los hechos. O mejor: cualquier jurista que se
inspira en los cnones del positivismo tiene sus buenos
criterios para dar una justificacin del derecho, pero no
los mezcla con la jnvestigacin para no confundir asuntos
diversos. La insuficiencia del approach positivista, si se
puede hablar de insuficiencia,. es deliberada. En cuanto
a la reduccin del derecho a fuerza, es dable responder
que como el positivismo jurdico no es una teor!a acerca
de la justificacin del derecho no justifica la fuerza, as
como no justifica ningn otro fundamento que se quiera
atribuir al derecho. El positivismo jurdico se limita a
afirmar que si se quiere elaborar una cieI_lcia jurdica. es
oportuno considerar a aquel con1unto de reglas
que en una sociedad determinada son efectivamente obe- -
decidas o aplicadas (principio de. . Con esto
no se dice: a) que las reglas efectivamente obedecidas o
60
\)DE
i"" r-.. {\\.
PO
aplicadas deban su eficacia primordial a la fuerJ'
ejercida por los rganos del poder coa
eficacia puede derivar de la adhesin espon . e
el poder que ejerce la coa.ccin derive d.'e un acto de
fuerza o se apoye en la fuerza, ya que puede derivar del
consenso y apoyarse en l. Entre el principio de efectivi-
dad y la reduccin del derecho a la fuerza, hay una gran
diferencia: uno establece el mbito de 1a ciencia jurdica
e indica aquello que es oportuno considerar como derecho
a los fines de una investigacin cientfica; el otro es una
de las tantas tentativas, ms o menos inteligente, de jus-
tificar aquello que sucede. Ahora bien, ocurre que sobre
la ba5e del . principio de efectividad se considera como
derecho a cierto conjunto de reglas, independientemente
del motivo de su eficacia y, por consiguiente, se tiene
como tal tanto a las que son efectivas por consenso como
a aquellas que lo son por la fuerza. El principio de efecti-
vidad vale tambin para el derecho internadonal; pero
las normas de derecho internaeional tienen como funda-
mento el consenso y no la fuerza. Si despus realmente se
descubriese que las reglas jurdicas de un Estado estn
fundadas exclusivamente la fuerza, no es posible
comprender cmo el principio de efectividad y, por con-
siguiente, el positivismo jurdico, que se limita a verifi-
car aquello que sucede Ja mayora de las veces y no a
dar una justificacin tica de ello, puede ser inculpado
de esta lamentable (pero no sorprendente) realidad.
Tal vez la acusacin ms grave hecha al positivismo
jurdico en _este campo es otra: la de que no es fiel al
punto de partida; es verdad -agregan los crticos ms
empecinados- que el positivista abandona los juicios de
valor al trasponer el umbral de la investigacin? El po-
sitivista cree que lo hace, pero en realidad no es as; toma
posiciIJ, aunque no lo admita y crea ser objetivo. La
pretensin de ser ticamente neutral es infundada.
18
La
misin del jurista no es solo la de describir aquello que
es derecho en una determinada sociedad, sino tambin
15
EL PROBLEMA DEL !'OSITIVISMO
interpretar el derecho vigeQ.te a travs de la aplicacin en
.los trlbunaies. N ade cree ya en la actualidad, como
ha visto en el pargr!o anterior, que la interpretacin,
aun la llamada mecnica, ;e una operacin meramente
lgica. Pero esta objetjn conduce verdaderamente a de-
mostrar la infidelidad . del al _punto de partida
fctico? Yo dira f:uando el. sostiene
que el objeto de es elderecho tal como
es y no como debe. desconocer que el
derecho que es est
0
consti.tido tambin por .:una serie de
apreciaciones relativas de hecho,- de las que
nacen las reglas afinl;!.r'.'.:que 'solo legislador, y no
el juez o eljurista, pu;!d hacer. apreciaciones. El he-
cho d que la actividad dc:!ljJ,rrista no sea nicamente lgi-
ca, sino tambin y est ticamente orientada, no
modifica la c:Ie que sus valoraciones llegan
a ser deretjio no pot el Iieqio de ser buenas; sabias, justas,
conformes al ri,t1Jral, sino simplemente porque
ellas se convierleq en .regl#>ylidas del sistema. La tesis de
que el derecho es ,,que de hecho es, no lleva a
excluir que entre esos_.hec:hos se encuentren las valora-
ciones personales del 'If!gs!ador, -del jurista y del juez;
significasimplemente tas yaloraciones se convierten
en derecho cuando son.awgidas me,diante.procedimientos
establecidos y verificables, en el de
las fuentes, y no debidb a su mayor o menor conformufad
con ciertos ideales de justicia. Hay que distinguir -el mo-
mento en el que el jurista hace del. derecho un objeto
de. la propia aquel mome?t .. el cual
contribuye a crearlo (la. analoga con el lmgmsta vuelve
aqu a ser esclarecedora) : es que e! modo fctico
de considerar el derecho se refiere al primero y no al
segundo momento.
'l .,
-
62
POSITIVISMO JURlDICO
10. Conclusionf , .
consideracion:s desarrolladas hasta aqu sobre
las diversas formas bajo las que se presenta la doctrina
del positivismo jurdico, tenan por nico fin invitar a
reflexionar sobre el hecho de que en la crtica del posi-
tivismo jurdico no es posible, como se dice, colocar todas
las posiciones en un "inismo saco". Para concluir, quisiera
fijar algunospuntos de coincidencia y de desacuerdo.
El aspecto ms discutible o por lo menos aqul acerca
del cual es oportuno expresar cierta reserva' y . hacer dis:
tinciones muy claras, es el ideolgico. Si por ideologa
del positivismo jurdico se entiende la exaltacin estatal,
segn la cual el Estado es el supremo portador de los
valores del bien y del mal, sus adversarios tienen razn
en condenar sus funestas consecuencias. Pero si la ideo-
loga del positivismo jurdico se identifica ms bien con
la defensa de ciertos valores -para cuya realizacin parece
particularmente idneo el ordenamiento jurdico- tales
como el d la 1egalidad, del orden, de la certeza, lo que
importa es darse clienta de que estos valores no son los
nicos; y que como pueden entrar en conflido con
otros valores . y, por consiguiente, hay que considerarlos
como relativos y no ver en ellos valores absolutos. COmo
tica de la legalidad, de la paz, d'e la certeza, el positi-
vismo jurdico tiene sus documentos perfectamente en re-
gla para ser admitido entre las ideologas que no repug-
nan, por ejempl, a, una concepcin democrtica- del Es-
t:ido. No llego a decir que sea la ms cmpatible, porque
Ja relacin entre positiV:ismo jurdico y Estado democrti-
co cambia co tiempo. Pero no veo que se pueda anate-
matizar el positivismo jurdico en nombre de los valores
de la democracia; po;r otra parte, el positivismo jurldico
y la concepcin democrtica del Estado han tenido en el
pensamiento de Kelsen una unin personal que se man-
tiene hasta ahora.
......
16
EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO JURfDICO
En cuanto al positivismo como .del
creo que . conviene distinguir entre un s1gniff cado. restnn-
gido y un significado amplio de la teora. S1 hubiese
entender por positivismo jurdico nicamente el "cod1-
cismo", es decir, la teora .de la interpretacin mecnica
de la ley, creo que ten,dran razn aquellos que
descartarlo por la razn ptima de que es desmentido
por los hechos. Pero, desde la poca del llamado fetichismo
legislativo, ha pasado mucha agua bajo IC!s puentes y ya
nadie cree seriamente que el juez sea un autmata. Se
trata de ver si conviene)lamar positivisID.o jurdico a la
teora ampliad, que .9-a'tnodificdo o v
dicalmente las ideas acerca .de. Ja interpretacin 1urd1ca
y acerca de.la obra de la ciencia del derecho. Yo creo que
s, ya porque me parecei que no se han inventado
nombres, ya porque hecho esta acepcin ms 1?-pha
est siendo admitida por el uso sin provocar d;m.asiados
incom:'enientes; ya porque la amphaon! co-
mo lo he en el pargrafo 8, no trae aparepda
ninguna confusin en los presupuestos. Se ha
restaurar el interior, pero el frente y el cuerpo del edificio
permanecen siempre. iguales, as como su destino.
Finalmente, en cuanto al positivismo como i;nodo d;
estudiar el derecho, me parece que es aceptable sm
ficacin, o sin que sea necesario introducir una distincin
entre sentido bueno y sentido malo, como lo es respecto
de la positivista, o entre amplio y sen-
tido restringido, como lo es en relacin con la teora
positivista. Aqu el problema es uno solo: se.
si se quiere verdaderamente colocar a la c1enaa
sobre bases slidas, o si se quiere perpetuar la confusin,
siempre atractiva en las .disciplinas morales, entre el mo-
mento de la investigacin y el de la crtica tico-poltica.
-
64
POSITIVISMO JURfDICO
'.l :... : .
NOTAS
1 Para todo este tema, ver S. Lener, "La certeza del. diritto, il di-
ritto naturale e il m;igistero della chiesa", en Scritti. giuridici in
onore di F. Carnelutti, Padua, Cedam, 1950, 1950, 1, pp. 345-388; D.
Barbero, "Rivalutazione del diritto naturale", en ]us, N. S., 1952, pp.
491-508.
2 Se trata de la tesis defendida por R. Ago, "Diritto positivo e
diritto internazion:i.le", en Scritti di diritto internazionale in onore
di T. Perassi, Miln, Giuffr, 1957, 1, pp. 3-65. A esta tesis se vin-
. cula G. Barile, "La rilevazione e l'integrazione del diritto interna-
.zionale non scritto e la liberta di apprezzamento del giudice",
Miln, Giuffr, 1958, p. 79 y ss.
s Para una resea de Jas teoras recientes en esta direccin, ver
A. Verdross, "Die Erneuerung der materiellen Rechtsphilosophie",
en Zeitschrift f.r Schweizerisches Recht, LXXXVI, 1957, pp. 181213.
4 Para un anlisis histrico bastante amplio del positivismo ju-
rdico en los diferentes pases ver W. Friedmann, Legal Theory,
Londres, Stcvens and Sons, ed., 1949, p. 125 y ss.
5 El artculo. est publicado en la Haryard Law Review, vol.
71, 1958, pp. 593-630. [Trad. esp. Genaro R. Carri en Derecho
y Moral. Contribuciones a su .. andlisis, Buenos Aires, Ed. Depalma,
1962.] Hart distingue cinco significados de positivismo jurdico,
segn que se afirme: 19 que las leyes son mandatos; 2Q que la
validez y la justicia de una norma no estn necesariamente vincu
ladas entre s; 3Q que el anlisis de los conceptos no debe
confundirse con la sociologa jurdica ni con la crtica/de las leyes;
4Q que un sistema jurdico es un sistema lgico cerrado y que
pueden tomarse decisiones jurdic:i.s correctas con medios puramente
lgicos; 5Q que los juicios morales no pueden ser establecidos y
defendidos con argumentos o pruebas racionales. Una continuacin
de la discusin tuvo lugar luego en un seminario de filosofa del
derecho celebrado en setiembre de 1960 en Bellagio, por iniciativa
de la Rockefeller Foundation, en la que/ participaron, entre otros,
el Prof. Hart, el autor del presente ensayo y los profesores A. Ross,
A. Passerin D'Entreves, R. Treves y algunos jvenes estudiosos
ingleses, americanos e italianos, Una recensin amplia y viva de
estas discusiones se puede leer en el trabajo de dos de los partid
A. FaJk:. y S._ I._S!mma_n . "Un colloquio sul positivismo
gmndico , en R1vista di dmtto c1v1le, VII, 1961; pp. 542-557.
6 F. Carnelutti, "Bilancio del positivismo giuridico" (1951)
en Discorsi interno al diritto, Padua, Cedam, 1953, H, pp. 241-261'.
'1 Ver J. Bonnecase, La notion de droit en France au dixneu-
vieme siecle, Pars, De Boccard, 1919, sobre todo el prefacio que
65
17
EL DEL POSITIVISMO JURlDIC
contiene ataques contra la ciencia jurdica alemana que subordina
- el derecho a la fuerza y contra lc;>s juristas fran_ceses sometidi;is a
la ciencia jurdica alemana. Y tambin F. Geny, Science et techniqi:e
en droit priv postif, vol. IV, en la parte en que critica el positi-
vismo jurdico de los juristas franceses, especialmente el sistema de
Carr de Malberg, p. 253 (en la nota) .
s Para amplia exposic;i.n del _proble?Ia
siempre las pginas de J. Dabi!l, La ph1losoph1e de l ordre undique
positif, Pars, Sirey; 1929; sec. IV, p. 633 y ss. .
9 Ver el libro de F. Lpe-; .. de Oate, La certezza. del
Roma, .1942, reimpresin en "Ig5o por G; Astuiti, con prefaao de
G. Capograssi (Rozn.a; Gisinonq) !Y la recensin que hizo P. Cala-
mandrei cuando apaJ,_c:c:;i p9r.,prf1era vez en el trabajo "La cer_tezza
del cliritto e la responsabi.lita della doctrina", ahora en Studi del
processo civile, vol .. V. p. 99. .:' .
io A. Ross, On Law Justice, Londres,. Stevens and So ns,
1958 (trad. esp.: Sobre el .Derecho 'Y la Justicia, EUDEBA, Buenos
Aires, 1963) , Ross habla de c!frectives, distinguindolas de las asser-
tions y de las exclamations . (pp>B y ss.)
11 Teoria genef.ale del iliritto e dello stato, traduccin italiana,
Miln, Comunita, 1952; p.-45. ,
12 En el artculo citado por Camelutti, "Bilancio del positivismo
giuridico", p. 255. : .
13 Ver Ja conclusin de 'la diseusin entre Hart y Fuller, y las
ltimas palabras del :5egund9 n ''Positivism and Fidelity to Law",
en Harvard Law Review, vol. 71, 1958, p. 672.
-
66
.:.::'-_,
IIl. JUSNATURALISMO Y POSITIV
JURIDICO
1. Definicin de l_s dos trminos
La distincin entre los diferentes significados de la
expresin "positivismo jurdico", presentadas en el ca-
ptulo precedente, puede servir tambin para otro fin:
eliminar muchos equvocos en -la disputa tradicional entre
los partidarios. del jusnaturalismo y los del positivismo
jurdico. Lo encarnizado de la polmica puede en reali-
dad inducir a creer que se trata de dos concepciones
opuestas en toda su significacin y entre las cuales es
necesario escoger: o se_ es jusnaturalista o se es positivista.
Por el c011trario, sostengQ que: 1) las expresiones "jus-
naturalismo" y jurdico" han sido adoptadas
con significados tan; diversos que las relaciones entre las
dos corrientes se colocan en diversos planos segn que se
trate de uno u otro significado; 2) solo en uno de estos
significados q:mstityen una verdadera y autntica alter-
nativa. Precisamente por no tener en cuenta los 'diversos
planos, se crea la curiosa consecuencia de que a me=udo
los argumentos de los adversarios no se encuentran y que
despus del duelo a muerte, ambos estn ms vivos que
al principio.
18
EJ;, P,ROBLEMA DEL POSITIVISMO JURlDICO
. lo pronto, la_s
"jusnatralismo" y "pos1t1v1smo. Jurdico . Po;
entiendo aquella corriente que la .dis
tincion.-e"'itre derecho natural y derecho pos1t1vo y
la supremada del primero sobre el s:gundo. Por .
vismo jurdico" entiendo aquella corriente que no
Ia distina6n entre derecho natural y derecho Y
afirma que no existe o-o derecho que
Obsrvese la asimetra de las dos def1moones. Mientras
que el jusnaturalism afirma la del ?ere<=!1o
natural sobre el derecho positivo, .el 1urd1co
no afirma la superoriqad del derecho pos1t1vo sobre :1.de-
recho natural la exclusividad del derecho pos1.uvo.
Por otra part mientra5qeef afirma
la exclusividad del derecho posWvo., el 1usnaturalismo .no
afirma que exista nicamente. el natural, smo
que existe tambin el d_erecho poslt1vo, aunque en una
' d 'nf .. r.'dad con .-esnecto al derecho.
de \.
l 1a- superioridad del derecho natural sobre el derecho :PC: 1
i sitivo por positivismo .jtrdico la teora de la /
} dad del derecho positivo. El jusnaturalismo es duabsta;
el positivismo .
de definir el jusnaturahsmo y el
jur9-ico se puede obt.ener una primera ob-
servacin: ni una ni otra concepon
ciones generales derecho. Es posible rmagmar
por lo menos tres mf: 1)) existe tanto lJ
como el derecho Jlo
ndencia o de mdiferencia. 9V existe

solo el derecho-natura1{1}; existe el natur . Y
el dereCho positivo, pero -el derecho pos1avo es supenor
al derecho natural.
La primera de estas tres teoras se tanto
al jusiiaturalismo -porque fa supenondad. de- _
recho natural sobre el pos1ttv<r- al pos1tiVJsmo
jurdico -porque niega la exclu51Viad del derecho po-
68
r..... -- .,
'f:I>,- -O\
"" 1;
--,--:,:::.. \{'' i;
L - t_,{;;;_ \
" , ...
JUSNATUR.ALISMO Y , '.'
.. ... P" '
sitivo. Aqu se tdos aquellos autwes q
considerado al derecho natural y al derech 6sjtivo n O
como dos rdenes dispuestos jerrquica @?M.
como dos especies de un mismo genus. Cuando ;'-
al comienzd del capf tul o VII del Libro V de la tica a
Nicmaco dice que una parte de
y la otra distingue y delimita dos esferas de normas,
disiliifaspor el mbito y el fundamento de la valid,ez ....
p'ero-D.ci".ecesanamente contrapuesta.symucho menos re-
I:o mismo sucede con Paulo;
cuiiac>"expone una de las clebres distinciones entre de-
redio positivo y derecho natural del Corpus iuris, intro-
ducindola con estas palabras: "Ius pluribus modis dici-
tur: uno modo ... altero modo ... " (D. l,_ l, 11).
La teora sub 2 sera antittica a aquella que hemos
considerado cmo tpica del positivismo jurdico. Pero
no ejemplos en la historia. La existencia "del
derecho natural com nico derecho es caracterstica de
aquel estado particular de la hmanidad qu es e_I_
de naturaleza. Pero el estado natural puro en el cual
Ios']iomoresviven siguieaoexclsivamente las leyes na-
turales, es considerado generalmente como. imaginario,
una hiptesis cientfica como en __Hobbes, un ideal regula-
tivo como en Locke. En el estado.historico en el que ,
viven los homofes;.el derecho natural est entremezclado
cor. el derecho positivo cuando no totalmente desplazado
por ste.
La teora sub 3 representa la anttesis de la teora
que hemos considerado como tpica del jusnaturalismo;
admite la eXistencia de la distincin entre dereho natu-
ral y derecho positivo, pero invierte la relacin cl'_e depen-
dencia, sosteniendo la superioridad del segundo sobre el
primero .. Pienso que se puede ubicar histricamente en
esta corriente todo_s aquellos autore5 que admiten el dere-
cho natural pero no le rco.ocen tra. funcin que la "
ae _integrar el derecho positivo, en caso de lagunas En
este sentido, el. derecho natural no queda expulsado-del
69
19
EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO JURtDICO
sistema,. pero vive, por as decirlo, al margen del mismo,
como fuente de reserva para las decisiones del juez. No
tiene la fuerza de desplazar al derecho positivo cuando
ste est promulgado; lo que con otras palabras significa
que donde existen normis positivas, stas prevalecen; solo
all donde el derecho positivo falta, entra en accin el
derecho natural, .como/fuente. suplementaria de creacin
jurdica. Una . tesis de> este 'tipo fue compartida larga-
mente por los juristas,a!1tes de que con las
grandes codificitciones,
0
el dogma de la plenitud del orden
jurdico.
2. Tres formas .jusnaturalismo
El como hemos dicho, afirma la su-
perioridad del derecho natural sobre el derecho .positivo.
Esta superioridad h. sido sostenida, en _grandes lneas,
de trs maneras que.:::distinguen tres formas tpicas de
jusnaturalismo: el el racionalsta moderno y
el (no encuentro una denominacin mejor
para este ltimo) .
1) El derecho natural es el conjunto de primeros
principios muy. generales, de los cuales el legisla-
dor humano debe. tgniar su inspiracin para la formula-
cin de las reglas de .. derecho positivo; este ltimo, segn
la conocida exposicin.; de Santo. Toms, procede de lo
que es natural, per conClusione'Tf!-, o per determinationem.
En esta acepcin, el derecho natural es un sistema com-
puesto de poqusimas normas (segn algunos, de una
sola norma) , que tie:qen. por destinatarios no ya a todos
los hombres, sino principalmente a los legisladores. Del
hecho de que los del natural sean
en primer .. los' lgisladores, surge la consecuencia
de que los sbditos, en algunos casos, es'tn obligados a -
obedecer incluso las leyes injusta.s..._porque estn legti-
mamente promulgadas.
70
1 '
.TUSNATURALISMO Y POSITIVISMO JUR.iDICO
2) El derechcf"iiatural es el conjunto de dictamina
rectae rationis que proporcionan la materia de la regla-
mentacin, mientras que el derecho positivo es el con-
junto de los medios prctico-polticos (como la institu-
cin y la organizacin de un poder coactivo) que deter-
mina la forma de aqullas; o, con otras . palabra, el pri-
mero constituye la parte preceptiva de la regla, aquella
que atribuye la calificacin normativa a un determinado
comportamiento y el segundo -la parte punitiva, aquella
que hace efectiva la regla en un mundo que, como el
humano, est dominado por las pasiones que -impiden a
la mayora seguir los dictmenes de la -razn. Segn la
terminologa kantiana, que en mi opinin' reproduce
exactamente punto de vista, la distincin entre dere-
cho natural y derecho positivo corresponde a la distincin
entre derecho preceptivo y derecho perentorio; aquello
que cambia en el derecho positivo con respecto al derecho
natural, no es el contenido, sino los diversos procedi-
mientos utilizados para imponerlo. En esta acepcin, el
derecho natural es el producto de las relaciones de coexis-
tencia de los individuos fuera del Estado {es decir, en
e: de.naturaleza) y tiene, por Jo tanto, como des-
tmatanos a ms del legislador a los individuos singulares.
3) El derecho natural es el fundamento o sostn de
todo el orden jurdico positivo. A diferencia de lo que
ocurre en la teora precedente, aqu el contenido de la
reg!amentacin est exclusivamente detemiinado por el
legislador humano. (el soberano): la funcin del derech
natural es pura y simplemente la de dar un fundamentO
de al poder del legislador humano, prescri-
biendo a los sbditos la obediencia a todo aquello que
ordena el soberano. En esta concepcin, que caracteriza,
segn mi .opinin; la teora de Hobbes,1 d derecho na-
tural que.da reducido a una nica norma. En la sociedad
de "hay que cumplir las promesas'"; en la socie-
dad de desiguales: "hay que obedecer las . l
<> QE
.
!1
?, "O\'f\_.\Q o
20
EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO JURlDICO
Como se ve, en esta concepci?n _la ley nat1;1ral
sirve unicamente para poner en mov1m1ento el
ma; pero una vez puesto en marcha, ste funcrnna
por s mismo. La ley natural, as concebida, tiene por
destinatarios exclusivmente a los sbditos. Confrontn-
dola con la concepcin precedente, se invierten aqu los
papeles entre .el natural y l positivo. Aqu el
derecho natural hace posible la aplicacin del derecho
positivo en el sentido de que funda su legitimidad; all
el derecho positivo posible la aplicacin del derecho
natural en el sentido -de que asegura su efectividad; all
el derecho es todo natural salvo en -el mecanismo de la
aqu es todo positivo, salvo en el procedimiento
de legitimacin. Esta segunda concepcin representa, tam-
bin histricamente, el paso del jusnaturalismo al posi-
tivismo jurdico.
3. Tres momentos de la crtica positivista
La distincin entre las tres principales formas de
jusnaturalismo, presentadas en el pargrafo anterior, per-
mite fijar y retomar los tres principales momentos .de la
crtica positivista. Cada una de las tres formas de 3usna-
turalismo representa un modo de afirmar que el derecho
positivo depende ,del derecho natural; los tres principa-
les momentos de la crtica positivista representan las
diversas maneras como el derecho natural ha sido des-
plazado, cuando no totalmente eliminado, de las posicio-
nes en las que se haba situado repetidamente.
En contra de Ia primera posicin del jusnaturalismo
-aquella tradicional o escolstica; segn la cual el dere-
cho natural es el .conjunto de los primeros principios
ticos- el positivismo jurdico se ha valido de la crtica .
historicista, que no admite principios ticos evidentes por -
s mismo, con valor absoluto y Las pretendidas
leyes naturales primarias son meramente formales (como
72
JUSNATURALISMO Y POSITIVISMO JURlDICO
bonum faciendum;''fiiale vitaiiduin) y por consiguiente
pueden ser llenadas con cualquier contenido e interpre-
por a su. manera. Todas las principales
corrientes filosficas del siglo pasado han sido, desde este
punto de vista, antijusnaturalistas, desde el historicisino
de derecha al de izquierda, desde el positivistnoevolucio-
nista al sociolgico, desde el utilitarismo pragmatismo
y hasta el irracionalismo. El positivismo:jiirdico ha sacado
de all todas las consecuencias, tales son: si no hay leyes
de conducta universalmente vlidas, si
1
las leyes que rigen
la vida y la sociedad de los hombres son- mutables en el
tiempo, no hay otro criterio del bien y del mal que aquel
que establece de tanto en tanto la autoridad constituida
el humano,_ el soberano. Doquiera son
mult1ples mterpretacrones de las leyes naturales, la in-
terpretacin ms segura es la que tiene de su lado la
aprobacin .de la historia, que se bajo la forma
del xito poltico (teoras realistas) o de la aprobacin de
la mayora {teoras democrticas).
En contra de la segunda forma de jusnaturalismo,
la crtica positivista ha venido afirmando cada vez con
mayor claridad que no existen materias jurdicas pri-
vilegiadas y que, por consiguiente, todo comportamien-
to puedellegara ser contenido de una norma jurdica.
Lo que hace que una regla de conducta sea una norma
jurdica no es que posea este aquel contenido, sino
el modo de su creacin o de su ejecucin. Todos recono-
cen aqu las tpicas doctrinas positivistas del derecho
como mandato del soberano o como norma coactiva; doc-
trinas cuya caracterstica consiste en desplazar el elemen-
to constitutivo de la nocin de derecho, de la materia
a . la forma de la regla jurdica (de aqu la fretuente
?e jurdico y formalismo). En
!rm1.nos kantianos se podra decir que el positivismo
1urd1co es, en este sentido, aquella doctrina que ne-
gando carcter de hasta al derecho preceptivo,
hace de la perentoriedad el carcter esencial del derecho.
21
EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO JUR1DICO
_ La tercera y ultima posicin del jusnaturalismo es
aCJ.tjella,.que, como he!hos visto, atribuye a la ley natural
la funcin de atlante del sistema jurdico positivo, o de
norma fundamental qel sistema. En contra de esta posi-
cin se encuentra elp:rincipio positivista por excelencia
de la fundamentacin:del derecho, no sobre otro derecho
(lo que implicada. un.:tegreso ad ininitum). sino sobre
un hecho;' es de.cir, el principio de efectividad. Aquello
que de'reglas de conducta cons-
tituya un orden en una determinada sociedad,
no. es ya I efe' ull' deber de obediencia de sus
miembros, derivado '#Je 'Una 1y exfrapositiva, sino el
hecho, ei: simple he&o, verificable, de
que el orden' es bdetjdo habitualmente por la mayor
parte de las -personas " quienes se dirige. Cuando algn
autor ha querido segfr manteniendo la teor jusnatu-
ralista de la noima :fndamental; sta '.ha sido transfor-
mada, como -en 1a doctrina. de . Kelsen y sus partidarios,
no .en una norma igu_al a.- todas las dems, sino en una
hiptesis cietfica, q eh una norma, respecto de la cual
no se puede plantea,i-
1
el problema de la vlidez, como se
plante respect de otras normas; toda vez que solo
se puede admitir la' existencia de ella cuando se verifica
su eficacia.
4. Algo ms acerca de las tres formas
de positivismo jurdico
Si observamos ahora atentamente estos tres momen-
tos de la crtica :positivista, veremos surgir de cada uno
de ellos las tres formas principales en las que se ha pre-
sentado histricamente el positivismo jurdico y sobre
las cuales Jie atencin, individualizando en
el vasto y complejo fenmeno del jurdico-
algunas veces \}na ide9loga de Et just_!(;a (una tica), o
una teora general del derecho, oTten un modo de en-
74
tender.la ciencia J!iddica c.(en un sentido muy
un mtodo).
En su primer aspecto, o sea, como ideologa, el posi-
tivismo jurdico se reduce en ltimo anlisis a la afir-
macin de que las leyes vlidas deben ser obedecidas
incondicionalmente, esto es, con independencia de su
contenido, o de que existe una obligacin moral de obe-
decer todas las Otras veces he llamado a
esta posicin formalisirlo. tico, definindolo sintticamen-
te como aquella concepcin que reduce la justicia a la
validez, desde el momento en que considera justas a las
leyes por el solo hecho de ser vlidas.2 Aqu me limito
a sealar.que esta concepcin,puede ser considerada como
una respuesta a la posicin escptica en que algunas
ces .desemboca la polmica historicista y relativista contra
el Donde no existe una ley moral objetiva
accesible a la razn natural del hombre, puede parecer
que el nico remedio contra la confusin de los juicios
morales, que provoca la -violencia y la anarqua, es el
sometimiento a la razn artificial del soberano (Hobbes) ,
o a la razn liistrica que se realiza cada vez en la vo-
luntad general (Rousseau), o en el estado (Hegel).
En el. en .cuanto teora general del
derecho; el jurdico ha alimentado una co-
rriente partieular del pensamiento jurdico, caracterizada
por la reduccin del derecho derecho estatal y de este
ltimo a los productos del legislador; de aqu deriva la
comun atribucin al derecho, de aquellas caractersticas
que son propias del derecho legislado del Estado moderno
(generalidad, imperatividad, coaccin, presunta pleni-
tud).. Si1! embargo, me que esta corriente puede
ser ilummada por la apelacin: al segundo momento de
la crticCJ. positivista, es decir, a aquel momento a travs
del cual se produce un desplazamiento radical desde una
consideracin lllaterial del derecho -propia de un jusna-
turalismo a una consideracin meramente ins-
trumentil1 o sea, a aquell'! segn la cual,
15
22
EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO JURtDICO
lo caracteriza al derecho no es la naturaleza de la
materia _reglada sino el conjunto de los procedimientos
con los cuales un sector cualquiera de comportamientos
humanos puede ser regulado y protegido la
cin. La teora formalista del derecho, propia del posi-
tivismo jurdico, es, bajo ciertas formas, la respuesta a
la pretensin 9-el racionaliSta de establecer
aquello que es jurdico y aquello que no es jurdico antes
de que se h;ayan reajizado aquellas tcnicas de organiza-
cin de la sociedad, en las que consiste el Estado, enten-
dido ste como para la monopolizacin la fuerza
dentro de cierto grupo social.
En su tercer aspecto, el positivismo jurdico es un
modo de entender el estudio cientfico del derecho y,
por la misin del jurista. l fin de la ciencia
del dereeho es considerar el derecho tal como es y no
como debera ser. En la base de esta teora de la ciencia
jurdica se encuentra la aceptacin de una clara
cin entre_ validez- y valor del derecho, entre las reglas
que pueden ser vlida8 aun sin ser justas (que son las
nicas de las que se ocupa la ciencia jurdica) y aquellas
que pueden ser justas sin ser vlidas; solo las primeras
son objeto del estudio cientfico del derecho. El positi-
vismo -jurdico est unido a esta distincin, .en cuanto
considera al derecho como mero hecho histrico y, por
consiguiente, prescinde de toda legitimacin tica, o sea,
del problema del fundamento que ha sido siempre
la verdadera ocupacin del jusnaturalismo. Se observa
aqu la conexin este aspecto del positivismo jur-
dico y el tercer momento crtico en la oposicin del
jusnaturalismo, momento en el cual los juristas, esgri-
miendo el principio de efectividad, han bloqueado toda
investigacin del fundamento o de la legitimacin tica,
que habra abierto la puerta; una vez ms, al jusnatu.;
raliSmo.
. No me interesa tanto __ en e.videncia la relacin
entre- los diversos momentos de la crtica positivista al
. 76
JUSNATURALISMO Y POSITIVISMO JUR1DICQ
jusnaturalismo, y las diversas formas de positivismo ju-
rdico, como llamar la atencin sobre el hecho de que
la expresin "positivismo jurdico" puede indicar diversas
actitudes frente al derecho y ha significado cosas muy
diferentes, segn las diversas actitudes a las que se refie-
re. Si la nocin <le positivismo jurdico se reduce a aque-
lla doctrina que, en el tradicional conflicto entre derecho
natural y derecho positivo, afirma la exclusividad del
positivo, tiene un significado
diverso segn que se convierta en la base de una tica
(o de una ideologa poltica), de una teora o de un
II?-todo. En el primer caso significa que el derecho posi-
tivo, no el derecho natural, debe determinar la condcta
los hombres; en .el segundo caso, que el derecho posi-
tivo, no el derecho. natural, proporciona la mejor expli-
cacin del juddico; en el tercer caso, que el
de:echo no el natural, constituye .el
objeto particular. de estudio por parte de la ciencia ju-
rdica.
5. Relacin entre el jusnaturalismo y el
positivismo jurdico como ideologas.
Despus de h;i!>fr mostrado que existen tres formas
d; jurdico, el paso siguiente en esta
mvestigacin consiste en mostrar que la relacin entre
positivi_;;mo jurdico y jusnaturalismo se presenta de ma-
nera diferente en cada una de las tres diversas formas
de modq tan diverso que la sola contraposicin, por se;
demasiado genrica, puede extraviarnos.
La mera contraposicin vale nicamente si es referida
a entre positivismo jurdico como ideologa
y JUsnaturahsmo como ideologa. Aqu la oposicin es
neta, tan neta que plantea una alternativa. La mxima
fundamental del positivismo jurdico como i
puede formularse de esta manera: "Se debe
23
EL PROBLEMADEL POSITIVISMO 'JURtDICO
leyes en cuanto tales"; la del jusnaturalismo, de esta
otra manera: "Se debe obedecer las leyes solo en
son justas". En el primer caso las leyes son ellas mismas .
criterio de lo justo y de Io injusto; en el segundo, las
leyes estn a su vez soietidas a un criterio superior de
valoracin (que se consic:lera obtenible, en la tica jus-
naturalista, deLcQ.J!Ociiniento de la naturaleza humana).
En el primer .tso ige_ puede hablar. de tica legalista,
segn la cual solo . exist'-lo justo legal; en el segundo
caso, de tica" para la que existe tambin
(o nicamente) lo._ Jtjsto natural. .. Ntese bien que
la polmica -C:iiducida :en 'estos ltimos
aos por el jtisilatunf1ismo renacido y . es
una polmica es decir, una polin.ica en la
que aquello que se i_ili.p!Jta al positivismo jurdico es
cierta toma de posicin, : o, en otras . palabras, el pasa je
subrepticio de uh 'determinado mtodo de investigacin
o de una determinada teora a la declaracin .y exaltacin
c!_e dertos ideales que habran de ser ms tarde los ideales
condenables del cult<:i'J:lel Estado, de la exaltacin. del
jefe, de la etc., etc. No examino
el fundamento atribuir al positivismo jurdi-
co culpas tan nefastas/>pliesto que me he ocupado de
ello en otras Me limito. a notar que
si se lo considera no como un mtodo o una teora del
derecho, sino una .ideologa de la justicia, el jus-
naturalismq 'se prese'rita aqu no. como otro mtodo u
otra teora, sino comciptra id(:!ologa, y la relacin entre
uno y otro, en este .. es entre dos morales
que se excluyen reclpri:fimente. .
Solo querra agregar que aun en este nivel, la con
traposidn entre positivismo jurdico y jusnaturalismo no
es siempre tan clara. :ffasta ahora la oposicin se presenta
as .porque presente .. ms ex-
tremas de las dos ide(>ie)gas. Pero estas. versiones
existen a menudo sol la reconstruccin que de ellas
hacen los #n ofen-er n blanco mas fcil.
78
------------------
f <> pE D<S' .
f .,
,-...
JUSNATURALISMO y POSITIV Mb ()
J B\tpL\U :r:
En eL pargrafo 5 precedente Jistinguido ,
0
.
entre una versin extrema y una versin Mrada
la ideologa positivista. Del mismo modo se - e
tinguir dos versiones, una extrema y otra modera a e
la ideologa jusnaturalista; por consiguiente, es -posible
enumerar! resumie.ndo, n_o sino formas tpi
de la 1deolqd. de la JUStiaa: a) por ideologa positi-
vista extrema aquella segn la cual las leyes de-
ben ser porque son justas (teo-
ra de la obediencia activa); b) por ideologa positivista
moderada segn la cual las leyes deben
ser ?bedecidas tanto t_ales. porque la legalidad, por
s rmsma, la realizacin del valor especfico del
derecho, es decrr, el valor del orden o de la paz social
_(teora de_ la obediencia c) por ideologa
JUSnaturahsta extrema entiendo aquella segn la cual las
leyes ser oJ?edecidas en tanto son justas, y
como no todas las leyes por el solo hecho de ser.vlidas
son tambin justas, existe en todos los hombres un dere-
cho a la desobediencia (t.eora de la desobediencia activa
o de la resistencia) ; d) por ideologa jusnaturalsta mo-
entiendo aquella segn la las leyes pueden
ser m1u.stas, pero deben .ser igualmente obedecidas, salvo
en caso extremo (teora de la desobediencia condicionada
o de la pasiva) . Mientras es indudable que
las d?s vers10nes extremas, ms precisamente aquella de
la obediencia activa y de la desobediencia activa, son
antitticas y constituyen una alternativa, en cambio, las
dos versiones moderadas, la d.e la obediencia condicionada
y la de la desobediencia. condicionada, son y
la lnea de demarcacin entre ideologa positivista: y jus-
naturalista este plano se desvanece cada vez ms .. Tanto
la teora positivis.ta moderada -segn la cual las leyes
ser porque la obediencia a las leyes
tiene por s.misma un valor positivo para el orden social-
como la teora jusnaturalista moderada --segn la cual
las leyes pueden ser desobedeeidas solo si la desobediencia
79
24
.EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO JURtDICO
no pqne en peligro el orden social- constituyen ru:nbas
un hmenaje al valor de la legalidad. Adems, ambas 'Con-
ducen a un resultado anlogo, que consiste en inducir
a Iagente a obedecer en la mayor de los
leyes, aun cuando este ideal se obtiene con med10s di-
versos, unas veces. el rigor del deber ob.e-
diencia, otras,- lmite al deber de desobedienoa
y partiendq de presupuestos diversos, ya que para el po-
sitivista moderado fa' legalidad es un bien por ms que
no sea el mayor lps bienes, y para el jusnaturalista
moderado, un mal menor.
6. Relacin entre el jusnaturalismo y el positivismo
jurdico en tanto teor{as generales del derecho
De manera diversa se plantea el problema de la re-
lacin entre positivismo jurdico y jusnaturalismo, cuan-_
do ambos son tomados en .cuenta y contrapuestos no como
ideologas, sino como teoras general.es del derecho, est'o
es, como modos de entender y de explicar el fenmeno
jurdico. En est contraposicin se trata de la vieja dis-
tincin entre una concepcin vohintarista (ratione impe-
rii) y una racionalista (imperio rationis) del derecho. El
positivismo jurdico, sostenido por los juristas, no es una
exaltacin del Estado como fuerza moral, no tiene nada
que ver con el culto del Estado; simplemente, es la ela-
boracin terica -podra decirse la dogmtica- del vo-
luntarismo jurdico. Una vez que se ha entendido el
derecho como voluntad del soberano, siguen los dogmas
de la supremaca de la ley sobre las otras fuentes y de
la norma como imperativo, la invocacin a la voluntad
tcita para justificar la costumbre, a la voluntad presunta
para justificar la expansin del sistema ms all de las
frmulas expresas. _
Anlogamente, si se la hi.storia
del jusnaturalismo, se observa que las doctnnas 1usna-
80
JUSNATURALISMO Y POSITIVISMO JURtDICO
turalistas no coinciden siempre -como quieren hacer creer
los modernos abogados defensores- con una tica de la
resistencia a la opresin, de la defensa de la persona
frente a las pretensiones del Estado, de la libertad indi-
vidual frente al sometimiento servil a la ley, de la auto-
noma frente a la heteronoma. En los brazos protectores
del derecho natural han encontrado refugio una y otra
vez, . segn los tiempos y las circunstancias, las morales
ms diversas, tanto ua moral de la autoridad como una
moral de la libertad; han sido proclamadas tanto la igual-
dad de todos los hombres como la necesidad del rgimen
de esclavitud; tanto la excelencia de la propiedad indivi-
dual como la excelencia de la comunidad de bienes, tanto
el derecho de resistencia como el deber de obediencia.
Se ha podido de111ostrar recientemente, con los textos a
la vista, que uno de los ms encarnizados adversarios del
derecho natural, Burke, era en realidad un convencido
justaiituralista.
8
Invirtiendo las perspectivas y las preten-
siones de los modernos restauradores del derecho natural,
que exaltan sus servicios en favor de la causa de la liber-
Pietro Piovani ha escrito un libro donde sostiene pre-
crsamente lo contrario, esto es, que el jusnaturalismo ha
sido siempre; y por su propia naturaleza no puede ser otra
cosa, que una tic!l de la ley contrapuesta a la tica de
la libertad, y, eIL tanto tal, ha de considerrselo de una
vez para siempre y sin posibilidad de apelacin, como
la verdadera rama seca de la filosofa del derecho.4
Cmo se explican interpretaciones tan diversas y
opuestas? Y en especial, cmo se explica que unas y
otras sigan llamndose jusnaturalistas?5 En mi opinin
esto se explica de \ina sola manera: dndose cuenta que
aquello que une las doctrinas opuestas que han sido lla-
madas y siguen siendo llamadas jusnaturalistas, no es una
moral o una ideologa de la justicia (hemos visto que
las morales predicadas bajo la etiqueta de las leyes de
la naturaleza son muy diversas) , sino una teora de la
moral (o del derecho), es decir, aquella teora segn la
81
25
EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO JURlDIC
cual el fundamento de las reglas de conducta humana
no ha de buscarse en la voluntad del legislador (divino
y humano) -entidad por esencia mutable-, sino en la
naturaleza humana, constante, uniforme, eterna. El jus-
naturalismo es uno de los modos recurrentes como se
presenta una teora objetivista de la tica. Se comprende
que quien busca .un::_ -_tica c;:omn a todos los jusnatura-
listas no logre encontrarla y. al no lograrlo se envuelva
en la confusin de. distinciones entre verdaderos y
falsos jusn;ituralistas, en1re jusnaturalismo genuino y
jusnaturalismo' apafnt.)Pero esto sucede porque trata
de interpretar_ el jusnattiralismo como aquello que no es,
es decir -lo como un determinado sistema de
valores y de prescriptiqnes, siendo que es un conjunto de
consideraciones. ms o '):I:enos realistas acerca de la natu-
raleza humana, destindas a fundamentar objetivamente
un sistema de valOres,:-cualquiera que sea ste. Quien se
d, finalmente, cuenta que el jusnaturalismo no es
una determinada mo.:r:aL(tomo podra serlo, digamos, el
cristianismo, el-'hedonismp, el utilitarismo, el marxismo),
sino un modo de fudar la moral (cualquier moral), no
experimentar sorpresa al saber que Burke era
un convencido defensor .de las leyes naturales, lo mismo
. que sus adverarios, y n se ver por tanto obligado a
valerse de categorfas' historiogrficas falsas como las que
distinguen entre jusnaturalismo falso y verdadero; habr
comprendido adems 'que tanto Burke como sus adver-
sarios tenan en comn 'la creencia de que el argumento
ms vlido para . sostener la propia ideologa era pre-
sentarla como la. nica fundamentada -a diferencia de
todas las dems- en la naturaleza del hombre. A esta
altura podramos muy bien decir suspirando: "Oh natu-
raleza del honibre, cuntas c<sas has podido justificar".
Pero con esto una crtica .que deja perfecta-
mente intacta la validei''de la interpretacin.
De la fundamentacin jusnaturalista del derecho de--
rivan normalmente algunas tesis-.,obre aspectos prin-
82
JUSNATURALISMO Y POSITIVISMO JURliJJCO
de la estn en clara opo-
s1an con las respectivas tesis posit1v1stas: ls leyes de la
conducta no como mandatos, sino como dictamina rectae
rationis,
6
la de las y no la legislacin,
c?mo fuente prmc1pal de creaan jurdica; la. inadecua-
cin y, por consiguiente, la insuficiencia intrnseca del
orden jurdico positivo; libre bsqueda del derecho
all del por parte del juez, para
adaptar y me1orar el ordenamiento puesto. Pe-
ro los 1usnaturalistas no ban desarrollado sistemtica-
me?-te tesis. Han sido retomadas por las
y realistas del . derecho que pueden ser con-
sideradas desde cierto punto de vista como una forma
de modernizado. El , jusnaturalismo y el
posit1VIsmo jurdico, en tanto teonas, estn bien lejos
de agotar todo el posible campo de las teoras del derecho.
Representan dos polos extremos entre los que hay lugar
para teoras intermedias.
7. entre el jusnaturalismo y el positivismo
urzdtco como modos diversos d'e aproximarse al
estudio del derecho
. . Por. an:i..Iicemos la contraposicin entre posi-
1u:d1co y JUSnaturaiismo cuando se parte de la
del pqsitivismo jurdico como un modo de
aproximarse al estudio. de.I derecho, y en especial como
_modo. que, prescmd1endo de todo juicio de valor,
se <ln:1ge al c?mo !1echo histrico y social y lo
con Solo en esta acepcin el
tiene algo comn con el positi-
v1sm? :e ?ecir, en realidad, que lo
del pos1t1v1smo JUrld1co en esta acepcin es la
adop.c1n del mtodo positivo para el estudio del derecho
positivo. esta frase el t1:1Jfino "positivo" aparece dos
veces, la primera en el sentido de positivismo filosfico
la segunda en el sentido de positivismo jurdico. '
p E D
/'/ 83
:/ . o
( n\P.o\
26
EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO JURJDICO
Frente al positivismo jurdico as la exi-
gencia jusnaturalista se hace valer de una manera dife-
rente a las examinadas en los dos pargrafos precedentes.
En el primer contexto examinado, el jusnaturalismo se
manifestaba como la exigencia de contraponer a una
tica de la legalidad estricta (dura lex sed lex) una tica
de la justicia; en el segundo, como la exigencia de _hacer
derivar el c
0
nocimient del derecho de una entidad cons-
tante, tal como la naturaleza, ms que de una entidad
variable. histricamente, como la voluntad del legislador.
En este nuevo _por el contraJ-io, el jusnaturalis-
mo se manifiesta como reclamo de una . definicin valo-
ra ti va del derecho, esto es, de una definicin que, consi-
derando al <lerecho no como mero hecho, sino como algo
que tiene (o realiza) un valor, limite el uso del trmino
derecho al derecho justo. Si en el prir;ner contexto el
jusnaturalism se presenta como un motivo polmico en
contra del formalismo tico, en el segundo se presenta
ms bien contra el cientfico, aqu la polmica
est dirigida contra formalismo jurdico, o sea, contra
la francamente positivista-jurdica de distin-
guir al derecho del no derecho sin bacr ninguna referen-
cia al contenido de las reglas jurdicas. Como se ve, la
insistencia antiformalista del jusnaturalismo acta sobre
tres planos diyei:sos que conviene mantener separados.
En otras palabras, esta ltima contraposicin entre jus-
naturalismo y positivismo jurdico se refiere a la disputa
acerca de si conviene introducir en la definicin del dere-
cho una referencia al fin {el bien comn, la justicia, la
paz, etc.) o si es preferible definir el derecho mediante
la referencia a los procedimientos, susceptibles de descrip-
cin fctica, mediante las cuales se lo crea y aplica. Es
indudable que el approach del positivismo jurdico est
caracterizado y condicionado por este segundo tipo de
definicin; y del mismo modo, que este approach es el que
permite que la ciencia jurdica se presente como no valO-
rativa, caracterstica de la que fI Jrista hace gala cuando
84
JUSNATURALISMO Y POSITIVISMO JtJRt.DICO
qulere mostrar que es un cientfico como todos os
dems.
Con particular referencia al problema del carcter
no _valorativo de la ciencia jurdica, la insistencia jusnatu-
se hace valer a veces de un modo ms genrico,
bajo la forma de la recurrente exigencia de una "crtica
de las leyes". Ha sido observado -en mi opinin con
razn- que, despus de haber expulsado al derecho na-
tural de todas las posiciones tradicionales, ningn jurista
puede sensatamente rechazar la exigencia de una crtica
de _las leyes, de la que ha sido portador histricamente
el JUsnaturalismo en sus diversas formas entendida esta
crtica "como el filtro al que la no puede
dejar de _someter todo "precepto que se presente como
algo quendo por otro;c:pero todava no por nosotros".7
Desde el jusnaturalismo, con respecto
! J?r?ico;"no es otra cosa que una invita-
cin dmgtda al Junsta para que tenga en cuenta que fren-
te al derecho, como frente a todo fenmeno de la comuni-
?ad h:umana, se put;!de adoptar, adems de la actitud del
mvest1gador imparcial, metdico, tambin 1a
.actitud del CTtico, y que del ejercido de esta
segunda acuy1dad dependen el cambio, la transformacin
Y la del, Aquello sobre lo que an
querr 1?s1stir el positivista ser que la crtica de las le-
yes es de la ciencia jurdica, porque no puede
ser co!1 el mismo rigor, no puede ser "ciencia".
Pero mngun Jurista ser tan limitado como para sostener
que frente al no hay otra actitud posible que
la de la neutralidad propia del cientfico. En la litera-
tura juddica se distinguen las consideraciones de iure
de las de de iure condendo o de poltica Iegsla-
Los p:ohlemas, en modo alguno ociosos, que esta
ultima susota n? se refieren en realidad a su posibilidad
o a su sino. a su Queda por
que la. ms1stenaa en la crtica de las leyes no
tiene nmguna vmculadn necesaria con la pretensin de
85
27
EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO JURlDICO
dar una definicin valorativa del derecho -de lo que
hemos ya hablado al comienzo de este pargrafo- aun
cuando ambas se presenten como dos formas del approach
jusnaturalista a la experiencia jurdica: una cosa es decir
-como se debe decir si se adopta una definicin valora-
tiva del 'derecho- que no existe otro derecho que el justo;
otra cosa es decir que el derecho debe ser -adems de
investigado como hecho -:-aprobado o desaprobado sobre
la base de determinados valores aceptados como criterios
de valoracin. Veremos en seguida la importancia de esta
distincin.
8. ConclusioneJ
Si ahora resumm,os la exposicin de las tres formas
bajo las que consideramos que se han presentado hist-
ricamente las entre el jusnaturalismo y el . po-
sitivismo jurdico, observamos .que en estas .tres formas
uno y otro se comportan recprocamente de manera muy
diferente.
En la medida en que se presentan como dos diversas
ideologas de !ajusticia, el jusnaturalismo y el positivismo
jurdico son incompatibles (en su forma extrema); ade-
ms representan .una alternativa frente a la cual no es
posible dejar de elegir. Tienden pues a comportarse como
dos proposiciones contradictorias que no pueden ser am-
bas aceptadas o ambas rechazadas. .
Cuando se presentan como dos diversas teoras gene
rales del derecho, el jusnaturalismo y el positivismo jur-
dico son tambin incompatibles, en el sentido de que no
se puede sostener simultneamente la superioridad del
derecho natural sobre el derecho positivo y la exclusivi-
dad del derecho positi,yq, Pero tienden a comportarse ms
bien como dos proposiciones contrarias que no pueden ser
aceptadas a la vez aunque rechazadas ambas:
una teora, por ejemplo, que sostuviese que el derecho
86
JUSNATURALISMO Y POSITIVIS
natural y el derech.:'posivo son dos species
derecho, no sera jusnaturalista ni positivista,
tertifl.m quid entre los dos extremos.
Finalmente, cuando se presentan como dos - .
diferentes de aproximarse a la experiencia jurdica: el
modo de la toma de posicin y el modo de conocimiento,
el jusnaturalismo y el positivismo jurdico -son perfecta-
mente compatibles ya que operan sobre dos planos diver-
sos; por un. lado el de la valoracin de la justicia de las
Iey:S con Dllras a su reforma, por otro, el de 1a interpre-
taa?n de las leyes con miras a una mejor sistematizacin
tenca y, por consiguiente, una mejor aplicacin prctica;
en este caso 1a controversia entre los partidarios de una
y otra posicin es totalmente estril. Cuando ms, se
puede agregar que as como en esta tercera situacin es
posible comprobar una relacin de conflicto cuando se
entieride -como hemos hecho notar en el pargrafo pre-
. cedente- la insistencia jusnaturalista como exigencia de- -
una definicin valorativa del derecho; as tambin en 1a
primera situacin (oposicin entre las dos ideologas),
es posible comprobar una relacin de convergencia, en
se encuentran el jusnaturalismo moderados y el po-
sitivismo moderado. Esto es una confirmacin ulterior
del tema principal de este trabajo, o sea que las relaciones
entre el jusnaturalismo y el positivismo jurdico -stos,
por as decirlo, enemigos fraternales- son muy variadas y
complejas. Se podra decir scherzosamente que cuando se
enfrentan como ideologas, son enemigos pero no herma-
nos; cuando se enfrentan como teoras no son ni hermanos
ni enemigos; cuando se enfrentan como modos diversos
de acercarse a la experiencia jurdica, son hermanos y no
enemigos.
Si ah?ra al punto de partida,. es decir, a
defm1C1ones de_ 1usnaturalismo y de positivismo jur-
dico, dadas en el pargrafo primero, llegamos a compren
der Jos diversos significados que toman -en las
tres diversas zonas de encuentro y desencuentro, exami-
87
28
...... _ .... ,.
EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO JURfDICO
nadas en, los tres pargrafos precedentes y resumidas en .
ste-. la. mencionada superioridad del derecho natral,
caractrstico del jusnaturalismo y la mencionada exclu-
sividad del derecho positivo, caracterstica del positivismo
jurdico. En el plano de 1a relacin ideolgica, la supe-
rioridad del derecho natural. significa que existen reglas
de conducta.cuya val!dez es fondament() de la validez de
las reglas de derecho .positivo y en cuanto tales, deben
obedecidas con prefetencia estas ltimas. En el plano
de la relacin te:tjca,.da superioridad del derecho natural
significa que el rec,urrir a la na.turaJeza antes que a la
voluntad del)egislador ofrece una" explicacin ms ade-
cuada del fenmeno. jurdico y una base ms slida para
construir una teora general del derecho. En el plano
metodolgico, la superioridad del derecho' natural sig-
nifica que si junto al estudio cientfico no .valorativo del
derecho se da ca]Jida a la llamada critica de las leyes, el
mejor modo de lleyarla a cabo es :valerse de las sugeren-
cias que pz;oyienen. pe la tradicin del derecho natural.
Anlogamente, la xdusividad del derecho positivo sig-
nifica, en el primer caso, que se debe obedecer incondi-
cionalmente las leyes que establece el legislador porque
no existen superiores .. a ellas; en el segund'o caso,
que.el derecho no es una. forma de derecho que
se pueda colocar a. la par de las'diversas formas de derecho
; positivo; enel tercero, que el derecho positivo es el nico
objeto .de estudio 'de la jurisprudencia como ciencia.
Uno de los fines -y por cierto, no el ltimo- de
este estudio, que muestra la variedad y complejidad de las
relaciones entre el jusnaturalismo y el positivismo jur-
dico, era recomendar de ahora en adelante cierta cautela
en la a o a aquel autor del mrito (o del
demrito) de ser jusnaturalista o positivista. Como ha
mostrado Cattaneo en su estudio sobre el positivismo ju
7
rdico en Inglaterra, autores que eran considerados .. coma
tpicos de Ja tradiriQn.. positivista, resultan
-cuando se hacen las distinciones- que en ciertos
88
JUSNAXUR.ALISMO Y POSITIVISMO JUIHDICO
aspectos son jusnaturalistas o que formulan 1as mismas
exigencias que .los jusnaturalistas. Creo que el modo ms
prudente de responder a la pregunta acerca de si cierto
autor es o positivista, es decir, con un gesto
de cautela " ... depende". Depende del punto de vista
en el cu<il uno se .coloca para juzgarlo. Puede suceder
que sea positivista'. desde un cierto punto . de vista y
jusnaturalista desdei.'otro. En la medida en que sea til,
pongo como ejeroplo'."fili caso personal: ante el
miento. de las ideologas, d'onde no es posible ninguna
tergiversacin, soy jusnaturalista; con respecto al mtodo
s?Y con.igual conviccin, positivista; en lo que se refiere,
finalmente, a la. teora del derecho, no soy ni lo uno
ni lo otro.
NOTAS
l ley natural ordena obedecer a todas las leyes civiles en
virtud de la ley natytal que prohibe .violar los pactos", De Cive,
XIV, 10.
1
.!
2 "Formalismo giuridico e formalismo etico", citado en la no-
ta 4 del captulo I.
8 Esto se ha podido-demostrar, se entiende, distinguiendo cla-
ramente. jusnaturalistas, la .clsica. y escolstica de
la que habra sido Burlte .. partidario, y la ,de , la ilustracin de la "
qne 'eran.partidarios los aborrecidos doctnarlos de la revolucin. Y
sin embargo, los unos y los otros invocaban Ja misma entidad, la
--CClmplaciente naturaleza. Me refiero al libro d P. J. Stanlis, Edmund
Burke and the naturaUaw, Ann Arbor, The University of Michigan
l'ress, 1958.
4 P. Piovani, Giusnaluralismo ed etica moderna, Bari, Later-
za, 1961. .
l Esta misma pregunta se plantea Fass en el estudio "Che cosa
intendiamo con diritto naturale?", en Rivista trimestralc: di diritlo
e procedura civile, XV, 1961, pp. 168-190, a prnpsito de recientes
"devaneos" de Jos jusnaturalistas eon el historicismo, y responde con
una exhortacin a la claridad terminolgica, que lo es tambin a !a
honestidad intelectual.
6 Sobre este y otros puntos del jusnaturalismo como teora ge-
neral del derecho ha vuelto a llamar la atencin de manera parti-
89

29
EL PROBLEMA. DEL POSITIVISMO JURlDICO
cular, A. Passo:in D'Entreves, 'La dollrina del diritto naturale, Mi
ln, Comunita, 1954, p. 83 y ss. .
'l A. E. Ga imarata, "Giusnaturalismo e aitica delle leggi in
rapporto alla .. iitinzione tra giustitla ed equita", en [Jolletino del'
lstituto di Filt sofia del Diritto, R. Universitd di Roma, II, 1941.
nota 1, p. 13. ..
8 M. A. C.1ttaneo, "ll positivismo giuridico inglese" (Hobbes,
Bentham, Aw!i.ri), Miln, Giuffr,. l962. El siguiente apncli:e est
dedicado. a amizar Crticamente este libro.
"
;,
; :
_:,.
- ... __ :::'

9.0
1
!
APENDICE
OTRAS CONSIDERACIONES. ACERCA DEI ..
"'- POSITIVISMO JURIDICO
J
.l.
La mayor parte de los juristas del ltimo sglo, R:
lo menos en Europa, han .sido positivistas sin
Se comenz a hablar de una corriente ms o menos de!i-
nida .de "positivismo jurdico'.', cuando. ya los primer Lis
opositores Ja daban como terminada o_ Despu6J,
con el renacimiento del jusnaturalisl!'l se ha hecho sentir
cada vez con mayor )a: necesidad c!e limita1
histricamente y. defiJ:ir la
opuesta del "positivismo "en la disputa entre
atacantes y defensores hay que por. un Iad, qu
es lo que se quiere p9r otro, qu se quiere
conservar. Desde hace unos.;, aos ,el positivismo jurdi-
co -como en .otras pocas; eL. jusnaturalismo- se ha
en objeto ',de investigacin histrica y
.de reflexin crtica. Limitndonos, .. por. ahora, a lo
que: ha sucedido . en Italia, . se podr'!- comenzar la fase
de reflexin con el estudio de Francesco Carnelutti, Bi-
laneio del positivismo giu_ri4ico, publicado en I95V Pero
el primer esttidio donde .se ha encarado directamente .el
problema, un analisis. histrico y
del.positivismo jurdico con el objeto de obtener una re
de la nocin de "derecho positivo", ha sido e1
de Ago,. Diritto positi110 e diritto internazionale,
sul positivismo giuridico''.. en Rivista di filoso/fo,
1002, pp, 835345.
91
30