CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL Lenguaje forense Andrs Ibez, Perfecto Magistrado

LA ARGUMENTACIN PROBATORIA Y SU EXPRESIN EN LA SENTENCIA 1

Ponencia Serie: Interdisciplinar VOCES: NDICE I. Introduccin II. Los hechos en el proceso III. Operar con "hechos" IV. Por qu ha de justificarse la decisin V. En qu consiste la justificacin? VI. Dinmica de la justificacin VII. A manera de conclusin VIII. Bibliografa TEXTO

I. Introduccin
Ejercer jurisdiccin es decir imparcialmente el Derecho en una situacin controvertida o de conflicto. Por tanto, con referencia a un estado de cosas que se presenta al juez como problemtico para que decida sobre l. As entendido, el concepto de jurisdiccin resulta aplicable al tratamiento judicial de cualquier litigio, en el que, por lo regular, unos sujetos tendrn pretensiones relativas a
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http://www.iej.cl/archivos_descargas/LA%20ARGUMENTACION%20PROBATORIA%20Y%20SU %20EXPRESION%20EN%20LA%20SENTENCIA.doc. Titulo: LA ARGUMENTACIN PROBATORIA Y SU EXPRESIN EN LA SENTENCIA, Categora: Ponencia, Autor: Andrs Ibez, Perfecto, Profesin: Magistrado, Nm. Vol.: 32/ 2000, Control: ED0003201, Serie: Interdisciplinar, Coleccin: Estudios de Derecho Judicial, Publicacin: Lenguaje forense, Pginas: 9-34, Consejo General del Poder Judicial, Espaa 1

algn objeto o bien jurdico, en general, recprocamente excluyentes, y cada uno de ellos reclamar para la propia la declaracin de ser conforme a derecho con el reconocimiento de determinados efectos que le convienen. En este sentido la experiencia jurisdiccional puede tomarse como un fenmeno unitario, que opera como instrumento legal de averiguacin o determinacin de hechos controvertidos, connotados por el dato de ser jurdicamente relevantes, para resolver sobre ellos conforme a Derecho. Afirmacin sta que vierte ya directamente sobre el fenmeno probatorio, que es el que aqu concretamente interesa. Jurisdiccin implica proceso como secuencia de actividades normalizadas y, entre stas, en todos los casos, las que tienen por fin acreditar que un cierto hecho ha tenido o no existencia real. Esa inexcusable referencia a estados de cosas con existencia histrica, presentes en las afirmaciones de las partes implicadas y, tambin, en las del juez que ponen fin al proceso, conecta intensamente a ste con una categora conceptual de suma relevancia en la materia que nos ocupa: la de verdad. Tanto que, no slo para el procesalista, sino, antes an, en el sentido comn del comn de los ciudadanos, la misma idea de decisin justa se encuentra estrechamente asociada a la fijacin veraz de los hechos, por procedimientos y conforme a criterios que se considera generalmente vlidos a ese efecto. El concepto de verdad procesal ha producido abundante literatura y algunos tpicos, entre ellos el que se cifra en la distincin de dos calidades de la misma, "formal" y "material", en funcin del tipo de proceso (en particular, penal y civil) y en atencin a la naturaleza pblica o privada de los intereses en juego. Pero lo cierto es que administrar justicia slo puede ser gestionar con criterios racionales problemas del mundo real y difcilmente podra sostenerse (y menos aceptarse) hoy una forma de ejercerla que discurriera por sistema de espaldas al dato emprico. De este modo, no cabe duda que la calidad de verdad que puede producir, en general, el proceso, tiene en todo caso una dimensin inevitablemente formal, en la medida en que su bsqueda est sujeta a limitaciones procedimentales de diverso tipo y debe darse por concluida en algn momento legalmente prefijado. Pero esto no implica que se haya optado por designar, convencionalmente y a cualquier precio, como verdad a lo que salga como tal de un proceso y por esto slo. Se opera, como presupuesto, con la evidencia
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emprica de que -incluso con las limitaciones aludidas, dadas en garanta de determinados valores o derechos- el proceso tal como hoy idealmente se le concibe, a travs de la actividad probatoria, permite acceder a un grado aceptable de certeza prctica sobre los hechos que sirven de base a la decisin judicial. Una de las limitaciones que concurren a caracterizar el tipo de verdad fctica que se persigue en el proceso, viene dada por la circunstancia de que ste slo debe versar sobre hechos que sean relevantes para el Derecho. Lo que implica el establecimiento de un previo criterio de seleccin, que afecta tanto al tipo de cuestiones susceptibles de ser tratadas procesalmente como a la clase de datos de posible aportacin relativos a stas. Pero, dentro de estos lmites y de las limitaciones probatorias antes aludidas, el sistema se orienta bsicamente a hacer coincidir la realidad procesal con la realidad emprica. A esta finalidad responde de manera sustancial la vigencia del principio de contradiccin, que, en contra de lo que parece convencionalmente sugerirse, implica bastante ms que un cuadro de reglas de juego, puesto que, en realidad, instaura un mtodo, el ms acreditado, de averiguacin de la verdad. A l se refiere expresivamente la sentencia popular: "de la discusin sale la luz". Que tiene un equivalente en la afirmacin del procesal-penalista Pagano: "la verdad es como la luz que salta por la percusin de dos cuerpos". Esta dimensin de mtodo es determinante, en el sentido de que el desconocimiento de sus exigencias, sea por obra del legislador o de la actitud del juez, reduce o excluye en la misma medida la aptitud del proceso como medio para alcanzar una verdad en materia de hechos digna de ese nombre.

II. Los hechos en el proceso

Bertrand Russell, al comienzo de una de sus obras que versa sobre cuestiones de verdad y significado, sealaba que la primera dificultad que presentan algunos problemas es que, a quienes tienen que afrontarlos, les falta la conciencia de que existan realmente como tales. Pues bien, algo parecido podra decirse al abordar una cuestin de apariencia pacfica como la que ahora va a ocuparnos, la quaestio facti en el proceso. Generalmente, no ha sido percibida como problemtica, o, al menos, como problemtica de sus verdaderos problemas, ante los que la cultura jurdica convencional ha permanecido francamente indiferente. Podra haber complejidades probatorias en un
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proceso concreto, pero se ha dado por sentado que el juez dispone de instrumentos conceptuales idneos y del bagaje cultural preciso para operar con eficacia en ese campo, lo que no es del todo cierto. Se trata de una actitud que no es reprochable a los jueces a ttulo de indiferencia o desinters. El asunto tiene races ms profundas, que dan al tema bastante mayor alcance, y es que la aproximacin ingenua o desproblematizadora al mundo de los hechos en la experiencia jurdica es consecuencia directa de la (de) formacin de los jueces y de los juristas en la cultura del positivismo jurdico. Esta, como bien se sabe, prescinde, en general, del tratamiento de la quaestio facti en el mbito terico de la aplicacin del derecho y sintetiza el papel del juez al respecto en el viejo brocardo da mihi factum dabo tibi ius; que tiene, a su vez, una proyeccin especfica en el mbito del Derecho probatorio, en la consideracin de ciertos medios de prueba como directos, esto es, dotados de una aptitud especial para poner fcilmente al juzgador en contacto inmediato, es decir, sin mediaciones, con los hechos concebidos como entidades dotadas de existencia objetiva en el plano de la realidad extraprocesal. Pero los hechos no ingresan en el proceso como entidades naturales, como porciones de pura realidad en bruto. La aptitud de los datos empricos para integrar la cuestin fctica, el thema probandum de un eventual proceso se debe a la razn (artificial) de que interesan, es decir, son relevantes, para el Derecho; que, por eso, los ha preseleccionado en abstracto como integrantes del supuesto de hecho de alguna norma, asociando a ellos consecuencias jurdicas para el caso de que llegaran a producirse en concreto. Es lo que, a su vez, determina que pueda nacer en alguien el inters por afirmar y probar su existencia o su inexistencia. De esta manera y por esta va es como los hechos pueden llegar a adquirir estatuto procesal, es decir, al ser contenido de ciertos enunciados, como materia semntica y, siempre, porque se les tiene por jurdicamente relevantes. Cuando los hechos adquieren relevancia procesal ya no existen como tales, pertenecen al pasado. Pero si hubieran tenido existencia real, si hubieran llegado a producirse realmente, quedar de ellos alguna representacin, rastros, huellas, en personas o cosas. Por eso, no son constatables y nicamente pueden inferirse probatoriamente a partir de lo que de ellos pudiera permanecer. En consecuencia no es de hechos en sentido ontolgico, sino de enunciados sobre hechos de lo que se trata en el proceso. Y, as, los valores de verdad o falsedad slo
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pueden predicarse de las correspondientes aserciones. Los hechos como tales no son verdaderos ni falsos, habrn o no tenido existencia real y en funcin de ello, las relativas afirmaciones guardarn o no una relacin de correspondencia con la realidad. En el proceso, el que pretende lo hace a partir de una afirmacin de contenido fctico que presenta como cierta y susceptible de acreditarse como tal, y a la que atribuye aptitud para ser subsumida en una previsin legal, de donde se derivar el efecto jurdico que persigue. A la aludida complejidad del material fctico como objeto de conocimiento se une la circunstancia de que, en su vertiente procesal, lo que habitualmente se designa como "los hechos", dista de ser asimismo una cuestin simple. Ya Bentham advirti que, aunque, en teora, se puede concebir un hecho de absoluta simplicidad, en la prctica, lo que se denota como "un hecho" es siempre "una agregacin de hechos, un complejo de hechos". Por eso, el propio Bentham distingua el hecho principal, cuya existencia o inexistencia se tratara de probar, del hecho probatorio, que es el empleado para acreditar la existencia o inexistencia de aquel. Esta distincin tiene hoy carta de naturaleza y, adems, se ha hecho algo ms compleja. As, Ubertis distingue, en el plano ms general, entre hechos "jurdico-sustanciales", que son aptos para recibir una calificacin jurdica y hechos "jurdico-procesales", que para existir como tales requieren la previa instauracin de un proceso y que tienen respecto de los primeros un carcter funcional o instrumental, dentro de la economa del procedimiento probatorio. El hecho "jurdico-sustancial" por antonomasia es el hecho principal, que en el caso del proceso penal es el que resulta ser objeto de imputacin, el que acota, pues, el rea de la actividad probatoria y es en s mismo jurdicamente relevante. Su correspondiente procesal-civil sera el hecho o hechos "constitutivos" ("impeditivos" o "extintivos"). Taruffo dice que el hecho principal integra el conjunto de circunstancias que forman la premisa fctica de la norma aplicable y son el presupuesto necesario para que se produzcan los efectos jurdicos previstos en aqulla. Segn lo ya anticipado, es claro que el hecho principal es singular slo por una convencin lingstica, pues dentro de l cabe identificar diversos segmentos individualizables mediante el anlisis. No slo: hacerlo es el insustituible modo de operar con rigor en la materia. De ah que el propio Ubertis, se muestre partidario de hacer uso
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de la categora de hechos primarios, para referirse a los distintos tramos o fragmentos individualizables del hecho principal. Y esto no por algn prurito de sofisticacin clasificatoria, sino para dotar del mximo de precisin al discurso probatorio. Lugar preferente entre los hechos jurdicos procesales, ya aludidos, ocupan los hechos probatorios, que son los datos o las informaciones aptas para probar cuando se los emplea como premisa menor de un razonamiento inferencial a la que se aplica una mxima de experiencia. A esta categora clasificatoria pertenecen los hechos notorios y los elementos de prueba.

III. Operar con "hechos"

Los datos fcticos acceden al juicio y antes al proceso mismo, como afirmaciones complejas, estructuradas en forma de hiptesis o propuestas de explicacin, a las que se acompaa con la indicacin de determinadas fuentes de informacin aptas para aportar datos idneos para la confirmacin de aqullas. Son afirmaciones, que, prima facie, deben aparecer dotadas de verosimilitud y susceptibles de integrar el supuesto de hecho de una norma, dado que el objetivo buscado es prctico: provocar un efecto jurdico vinculante. Y gozan ya de cierto grado de elaboracin pues quien las formula habr procurado dotarlas de funcionalidad al fin perseguido. En el caso del proceso penal, la hiptesis acusatoria habr estado precedida de una actividad de investigacin (incluso, ya antes, aunque sta sea informal, la querella del particular). En el caso del proceso civil, el demandante, antes de dar forma a su pretensin, se habr cuidado de anticipar, siquiera mentalmente, el efecto posible de los elementos de juicio que est en condiciones de suministrar. Por otra parte, tanto en el escrito de acusacin como en la demanda civil hay un diseo estratgico subyacente, que sugiere un plan de desarrollo de la actividad probatoria y una propuesta de lectura del previsible resultado de la misma dirigida al juzgador. Este diseo estratgico, aun siendo implcito, deber gozar de cierta visibilidad que le haga perceptible e incluso sugestivo a los ojos del juez. En efecto, pinsese que ya antes de que se desarrolle el procedimiento probatorio en el correspondiente momento procesal, las proposiciones de prueba de las partes tendrn que haber superado el filtro que representa el pronunciamiento acerca de su admisin.

En este punto corresponde al tribunal emitir una decisin selectiva sobre los distintos medios de prueba propuestos, que se resuelve en un juicio de relevancia. A efectos de admisin es relevante toda prueba que conectada a la afirmacin de hechos que hace la parte que la propone, en el supuesto de asumirse sta como verdadera, el resultado de esa prueba podra aportar elementos de juicio vlidos para su confirmacin. Es, pues, un juicio acerca de la presumible eficacia o rendimiento de un concreto medio probatorio en el contexto predeterminado por la formulacin de un thema probandum. Este ltimo llega al juicio como hiptesis, como versin que se postula acerca de lo sucedido en el asunto que se debate, para que como tal sea examinada de forma contradictoria. La hiptesis sugiere una relacin de coherencia entre los distintos elementos integrantes de la cuestin de hecho, que es lo que la hace plausible. Y se ofrece como comprobable a partir de los datos susceptibles de obtenerse de las fuentes de prueba que se sealan. La hiptesis es, pues, una propuesta de explicacin, que debe aparecer verosmil, es decir, dotada de apariencia de verdad en lo que afirma. Pero ella misma no prueba, precisa ser probada. En el rea del enjuiciamiento, por tanto, se trabaja con hiptesis ofrecidas por las partes, de ah que suelan presentarse normalmente en trminos alternativos, esto es, excluyentes. Con ellas se opera conforme a la metodologa hipottico-deductiva, que en este caso consiste en deducir los efectos reales que tendran que haberse producido si la hiptesis fuese verdadera, para, seguidamente, comprobar mediante las pruebas si aqullos han tenido existencia histrica cierta en el plano emprico. Una buena hiptesis, ya en el momento inicial de su planteamiento, debe aparecer capaz de abrazar todos los hechos relevantes en su complejidad, organizarlos adecuadamente, sugerir una explicacin a simple vista convincente sobre la forma de su produccin. Despus, resultar, adems, efectivamente explicativa cuando sea compatible e integre armnicamente el conjunto de los elementos aportados por la actividad probatoria. Este efecto eventual no se produce de forma automtica ni necesaria: la explicacin mediante la hiptesis ms convincente, una vez confirmada, no genera certeza deductiva sino conocimiento probable. Por eso, debe, primero, ser examinada crticamente en su aptitud para explicar, y, luego, de resultar acogida, ha de justificarse el porqu de esta opcin.Precisamente porque el mtodo judicial de adquisicin de conocimiento est inevitablemente abierto a la posibilidad de error, es por lo que resulta tan importante
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operar con mtodo y teniendo clara conciencia de los pasos que se dan en la formulacin de las inferencias y de hasta dnde lleva realmente cada uno de ellos. A este respecto es preciso tener en cuenta que, en contra de lo que sugiere una convencin muy arraigada en la cultura judicial de la prueba, que, como se ha anticipado, no existen pruebas directas en el sentido -atribuido a ese trmino en algn momento por Carnelutti- de aptas para poner al juez en contacto inmediato con el thema probandum. Ese criterio clasificatorio ha solido reservarse para las pruebas testifical y documental, cual si estuvieran dotadas de una especial capacidad representativa de hechos. Pero lo cierto es que ni el testigo ni el documento permiten al juez percibir directamente el hecho que se tratara de probar. Suele decirse que el nico juez que podra juzgar juzgar con prueba directa sera el que hubiese presenciado la realizacin del hecho justiciable. Pero ni aun as, puesto que ese juez-testigo (y, por tanto, prevenido y no imparcial) tendra que deponer en esa segunda condicin ante el tribunal competente para el enjuiciamiento. El juez, a travs de la declaracin testifical -como en el caso de cualquier otro medio de prueba- no constata, sino que puede inferir que en un momento anterior tuvo lugar el acaecimiento de un cierto hecho. Y ello pasando de lo nico directamente percibido, la declaracin escuchada (con todos los problemas implcitos en la interpretacin de cualquier discurso), a lo que constituye su referente, mediante una apreciacin crtica ciertamente compleja, puesto que deber comprender todos los datos que podran hacer o no atendible las manifestaciones del testigo: autenticidad, capacidad para la observacin, calidad de memoria... Un ejercicio, el de la crtica del testimonio, nada fcil, puesto que, por ejemplo, la riqueza en contenido de datos, que a simple vista podra parecer un valor, quiz sea debida a una peligrosa reelaboracin, no necesariamente intencional y consciente. Es, precisamente, la variedad y la complejidad de los factores implcitos en la prueba a que se alude y la insuficiente conciencia que se tiene de ello, en virtud del tpico aludido, lo que hace de la testifical una prueba cargada de riesgo, sobre todo cuando es nica, y no se diga si de un nico testigo. El modo de proceder en el mbito de la valoracin de la prueba debe ser inicialmente analtico: el resultado de cada medio probatorio habr de ser considerado en ese momento en su individualidad, como si fuera el nico. Esta clase de examen requiere, primero, la identificacin de la correspondiente fuente de prueba (la persona, el
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documento, el objeto de la pericia) y su localizacin original en el escenario de los hechos o el tipo de relacin mantenida con stos. Habr de valorarse tambin la aptitud del medio probatorio propuesto para obtener informacin til de la fuente de que se trate, habida cuenta de sus circunstancias, del estado de conservacin, en funcin del transcurso del tiempo y de otros datos. Producido el examen deber concretarse el rendimiento en elementos de prueba susceptibles de valoracin. En el curso de esta actividad valorativa el juez hace uso de mximas de experiencia: el universal que permite pasar de un enunciado particular de hecho a una conclusin (otro enunciado) de la misma clase. Se trata de generalizaciones de saber emprico de muy diverso valor, que en ningn caso producen certeza deductiva. Ello hace que la actitud crtica del juez deba extenderse tambin a la calidad de las propias mximas de experiencia de que se sirve. Puesto que es obvio que, por ejemplo, no merecen el mismo grado de fiabilidad la que sugiere que las persona unidas por vnculos afectivos a alguna de las partes tienden a la parcialidad del testimonio, que la que dice que si el suelo est mojado es porque ha llovido. En la materia probatoria no existe un catlogo cerrado de reglas que pauten el modus operandi judicial. S hay algunos criterios dignos de consideracin, que los autores, entre ellos, particularmente, Taruffo, concretan en los siguientes: No deber acudirse al uso de mtodos que en la consideracin comn sean tenidos por irracionales. Es preciso operar con conciencia de que la prueba como resultado no lo es nunca de una simple constatacin, sino de un complejo de inferencias, de algunas operaciones mentales que atribuyen un protagonismo inevitable al juzgador. Este ha de tener claro, en el curso de aqullas, cuando y, sobre todo, por qu da el salto de un dato antecedente a una conclusin. Es decir, con qu base de apoyo y en funcin de qu regla y el grado de seguridad que sta ofrece por su calidad. Debe saber que cuando se opera mediante una cadena de inferencias a mayor nmero de stas menor garanta en el resultado de la induccin probatoria. Que las pruebas son tanto ms eficaces cuando ms ricas en contenido emprico. Que por lo general explica mejor la hiptesis ms simple... Que, en fin, aqulla que resulte acogida, habr de integrar armnicamente todos los datos relevantes derivados de la actividad probatoria. La valoracin o apreciacin conjunta, como he dicho, slo puede producirse en un segundo momento. Esto no quiere decir que en el curso del anlisis deba/pueda
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prescindirse de la perspectiva global del cuadro probatorio. De forma natural el resultado de cada medio de prueba ir produciendo su efecto en la conciencia del juez, le aportar un grado de informacin, generando un estado de conocimiento abierto a la integracin de nuevos datos procedentes de los restantes medios de prueba. Pero es inexcusable que en algn momento cada uno de stos haya sido analizado como si fuera el nico disponible, para evaluarlo de forma individualizada. Slo una vez examinado de este modo el resultado de la totalidad de la prueba propuesta, deber el juzgador proceder de forma reflexiva a la evaluacin global del mismo. En la concepcin de la actividad probatoria que aqu se postula, la valoracin conjunta tiene reservado un papel muy diferente al tradicionalmente desempeado en la prctica jurisdiccional y que guarda relacin, como luego se advertir, con la emergencia del deber de motivar. La valoracin conjunta de la prueba en su versin histrica era en realidad una clusula de estilo, una frmula ritual tras de la que se ocultaba un uso incondicionado del arbitrio valorativo. A veces, la simple va de escape para eludir las dificultades de tratamiento de un cuadro probatorio complejo y decidir cmoda y, con toda probabilidad, intuitivamente.

IV. Por qu ha de justificarse la decisin

Constata Aarnio que "la gente exige no slo decisiones dotadas de autoridad sino que pide razones. Esto vale tambin para la administracin de justicia. La responsabilidad del juez se ha convertido cada vez ms en la responsabilidad de justificar sus decisiones... maximizar el control pblico de la decisin". Y es que, como ya he dicho, si de la recepcin por el juez de diversas afirmaciones en materia de hechos se siguiera necesariamente una determinada conclusin tambin fctica susceptible como tal de ser conocidas por terceros, la expresin de la ratio decidendi, la justificacin de la decisin carecera de sentido. Pero ocurre que en la materia se abre un amplio margen de apreciacin al criterio del operador judicial, quien, por ello, tiene la responsabilidad de la opcin y de la racionalidad o irracionalidad de sta. Los juristas y los jueces, cierto que desde hace no mucho tiempo, acostumbramos a hablar de motivacin de las sentencias en trminos que ya sugieren con claridad la exigencia de un discurso justificativo. Lo que no se tiene tan claro, en cambio, es que, como ha subrayado Ferrajoli, motivar una sentencia en materia de hechos es justificar
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una induccin, lo que, spalo o no el juez, le lleva a un terreno escombrado de dificultades en el que han vertido no pocos esfuerzos autores como Hanson, Hempel y el propio Russell, entre muchos otros. De esta manera, cuando las leyes procesales dejan esa tarea en manos del juzgador imponindole el uso del criterio racional, la sana crtica o la valoracin en conciencia, como instrumento de trabajo, ms que resolver el problema lo plantean en toda su extensin. Pues, como sucede con la induccin en general, tambin en la induccin probatoria del juez, la conclusin va ms all de las premisas y el conocimiento que proporciona no puede considerarse cierto slo porque stas lo sean, precisamente, porque la afirmacin en que aqulla se expresa implica un salto de lo que se conoce a lo que se trata de conocer por ese procedimiento, un ir ms all en contenido informativo de los antecedentes de que se haba dispuesto. El conocimiento obtenido mediante la induccin probatoria es conocimiento probable, que no pierde ese estatuto epistemolgico por ms que se exprese formalmente en una sentencia firme. Por ello, la garanta de su atendibilidad tiene que ver con el rigor en la obtencin de los datos a travs de los distintos cursos inferenciales. En nuestro caso, con la seleccin y el tratamiento de las fuentes de prueba, con la calidad de las mximas de experiencia aplicadas para la produccin de los distintos elementos de prueba y en la puesta en relacin de estos entre s.

V. En qu consiste la justificacin?
Es un lugar comn en la literatura jurisprudencial afirmar que la motivacin consiste en que el juez exteriorice el proceso lgico, incluso psicolgico por el que ha llegado a la adopcin de la decisin. Por ejemplo, una sentencia de la Sala Segunda, de 29 de 2000, dice que el fin de la motivacin en materia de hechos es dar a conocer "el proceso de conviccin del rgano jurisdiccional..." Este modo de concebir la motivacin es francamente errneo. Primero, porque en l se produce una confusin de dos planos, el de la decisin y el de su justificacin, que el juez debe conscientemente diferenciar, por ms que, es obvio, se interrelacionan en el desarrollo prctico de su tarea. Y, en segundo trmino, porque en cada uno de esos dos planos se opera con criterios metodolgicos de distinta naturaleza, pues el proceso decisional es de carcter heurstico, de bsqueda o descubrimiento de las premisas y de los parmetros o criterios de decisin, lo que, por otra parte, hace que quien lo protagoniza no pueda tener de l una percepcin del grado
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de objetividad -dirase externa- que sera preciso para verterla al exterior con fidelidad notarial. Escribe Saramago, en uno de sus ltimos libros: "En rigor no tomamos decisiones, son las decisiones las que nos toman a nosotros". Naturalmente, es un modo metafrico de expresarse, pero no cabe duda que la cita apunta con verdadera fortuna descriptiva un aspecto -y un riesgo- del modus operandi en la materia que no debe dejarse de lado. En el modelo, hoy constitucional, se trata de que el deber de motivar preacte -y buena parte de su eficacia radica en que efectivamente lo haga- sobre el curso de la actividad propiamente decisoria, circunscribindolo dentro de un marco de racionalidad. Pero es claro que, en la elaboracin de la sentencia, el momento de la justificacin sigue y se abre, lgicamente, una vez que la decisin ha sido adoptada. Por eso, lo que puede y debe hacer el juez no es describir o casi mejor transcribir el propio proceso decisional, sino justificar con rigor intelectual la correccin de la decisin adoptada. Es preciso acreditar que la decisin no es arbitraria sino que se funda en razones objetivables, esto es, susceptibles de verbalizacin, y dignas de ser tenidas por intersubjetivamente vlidas. WrOblewski, por su parte, ha distinguido dos planos dentro del rea de la justificacin: uno interno, del que debe resultar que existe una relacin de coherencia entre las premisas que vertebran la sentencia y la conclusin. Y otro externo, que mira a asegurar la racionalidad probatoria en la fijacin de las premisas fcticas. Esta, es cierto, se produce en un marco de libre valoracin, pero bien entendido que, en este caso, libertad slo quiere decir proscripcin de la prueba tasada. El juez, en la apreciacin de la prueba, es libre frente al legislador, por decisin de ste, pero no lo es para operar al margen de lo sucedido en el juicio ni de espaldas a los criterios habituales del operar racional. As, motivar la decisin sobre los hechos quiere decir elaborar una justificacin especfica de la opcin consistente en tener algunos de stos por probados, sobre la base de los elementos de prueba obtenidos contradictoriamente en el juicio. Y, como se ha anticipado, el correspondiente deber apunta no slo a hacer inteligible la decisin y a dotarla de la necesaria transparencia, sino tambin a asegurar un modo de actuar racional en el mbito previo de la fijacin de las premisas fcticas del fallo. El juez que asuma con profesionalidad y honestidad intelectual el deber de motivar se esforzar por eliminar de su discurso valorativo aquellos elementos cuya asuncin no fuera susceptible
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de justificacin racional, para moverse nicamente en el mbito de lo racionalmente justificable (Iacoviello). Cuando el juez decide tener unos hechos como probados, es que los considera realmente producidos. Se decanta por una de las hiptesis concurrentes, excluyendo la o las restantes y debe dejar constancia del porqu.

VI. Dinmica de la justificacin

Tomemos, como punto de partida, un supuesto recurrente en la prctica de la justicia penal: el atraco a un banco. El juicio se abre porque concurre una hiptesis acusatoria, es decir, una propuesta de explicacin plausible de lo realmente ocurrido, que llega al tribunal acompaada de la proposicin de unas pruebas, prima facie consideradas relevantes, esto es atinentes al asunto y aptas en principio para confirmar las afirmaciones de la acusacin. El atraco fue ejecutado por varios individuos, que portaban armas. Dos llegaron en un vehculo, otro estaba a la espera y permaneci en el exterior de la entidad bancaria, junto con un cuarto que, habiendo accedido ya antes a la misma, franque la puerta a los primeros a la vez que sala. El hecho as descrito sintticamente, incluyendo la identidad y la distribucin de los distintos papeles entre los implicados, constituye el thema probandum, la imputacin, esto es el hecho con relevancia tpica o hecho principal que es susceptible de descomponerse en una serie de hechos (los primarios del mismo Ubertis), que corresponderan a los distintos elementos del tipo. Como es obvio, por su complejidad y por la necesidad inevitable, debido a eso, de proceder por pasos, una hiptesis acusatoria en general no se prueba en su totalidad y de una vez. Con ella suele operarse de forma fragmentaria, segmentndola en sub hiptesis, sobre las que, de la misma forma regional vierten normalmente los datos procedentes de las distintas fuentes de prueba, que hacen referencia a esa segunda categora de hechos. La actividad probatoria puede aportar elementos de juicio aptos para integrar directamente la imputacin o hecho principal, es decir, hechos primarios y, finalmente, los hechos probados. Pero tambin datos probatorios, que en s mismos no son susceptibles de recibir ninguna calificacin jurdica y que nicamente sirven para hacer prueba sobre

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los primeros (principal y primarios). Estos hechos acceden al proceso, ya por razn de notoriedad, o como elementos de prueba. Por otro lado, es bien patente que en el proceso, comparece otra clase de hechos, mejor sera decir actos procesales, que son los integrantes de la secuencia probatoria, en particular, los medios de prueba, mediante los que se opera sobre las distintas fuentes de prueba. Como he sealado antes, el esfuerzo clasificatorio evidenciado en el empleo de esas categoras no responde a una simple veleidad terica, sino que, fruto de una reflexin analtica sobre la prctica de los tribunales, puede retornar a sta para hacerla ms rigurosa. En efecto, ese acervo conceptual constituye el instrumental de que se valen quienes intervienen en el proceso, incluso cuando no son conscientes de ello. Y no cabe duda de que un uso reflexivo del mismo ayudar eficazmente tanto en la formulacin de la hiptesis acusatoria o de la demanda como en su discusin y en la propuesta de alternativas a una u otra y, en particular, en el examen del resultado de la actividad probatoria y su valoracin. En este ltimo campo, el procedimiento no es de verificacin, en contra de lo que a veces de dice, porque las hiptesis judiciales no son susceptibles de experimentacin: pueden nicamente ser confirmadas o refutadas mediante el resultado de la actividad probatoria. La verdad procesal no se demuestra, se prueba. Pues bien, lo que el juez ha de acreditar de forma explcita mediante el proceso de justificacin o motivacin es el uso correcto de esos instrumentos. Esto es, que ha operado de forma racional -por tanto en cada caso y en cada paso con un porqu verbalizable- para tomar la decisin de acoger o rechazar alguna de las hiptesis o intentos de explicacin que le fueron presentadas. Debe, por tanto, comenzar por recoger en la sentencia las hiptesis en contraste, y expresar con claridad como reacciona cada una de ella a tenor de lo que resulta del cuadro probatorio. Bien entendido que ste, como producto sinttico de lo ocurrido en el juicio, supone una previa valoracin analtica de la calidad de cada fuente de prueba y de la(s) mxima(s) de experiencia empleadas en su examen, y del rendimiento de cada uno de los medios de prueba. De todo ello se debe dar cuenta en la resolucin. El modo de proceder suele descomponerse en los siguientes pasos: (1) formulada una hiptesis (por ejemplo: Fulano ha robado dinero, en un atraco en el que result
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lesionado); (2) se deducen de ella las consecuencias que, de ser cierta, se derivaran de la misma (Fulano tendra que presentar los estigmas propios de un traumatismo, guardado o hecho uso del dinero...); y (3) se com prueba si el resultado de la actividad probatoria permite tener por existentes en la realidad los signos de esa hiptesis (Fulano fue asistido por un mdico, presenta una cicatriz, cambi ostensiblemente de estndar de vida...). Una hiptesis puede estimarse verdadera cuando se muestra compatible con los datos probatorios, porque los integra y explica en su totalidad, armnicamente; y no resulta desmentida por ninguno de ellos. Esto no quiere decir que una buena hiptesis no pueda dejar algn "cabo suelto", algn dato sin explicar. Pero ste, para tenerla por vlida, nunca podra ser fundamental en la economa de la misma. Segn Copi, las exigencias que debe satisfacer una hiptesis para que pueda ser tomada en consideracin son las siguientes: relevancia (el hecho que se trata de explicar debe ser deducible de ella); susceptibilidad de control (ha de resultar posible formular observaciones que permitan confirmarla o invalidarla); compatibilidad con las hiptesis previamente establecidas (una hiptesis compleja no admite contradiccin entre sus distintos segmentos, debe ser autoconsistente); aptitud para explicar (debe optarse por la que ms y mejor explica); y simplicidad (tanto en la experiencia ordinaria como en la cientfica, es preferible la teora ms simple que se adapta a todos los hechos disponibles). Como resulta patente y sabemos muy bien los juristas, en la tarea jurisdiccional relativa a los hechos concurre un extraordinario margen de maniobra. Por ello, el que la ejerce, debe ser muy consciente del porqu de los pasos que da en el curso de su realizacin. En este sentido, motivar es autoimponerse lmites. El que, a grandes rasgos, acaba de exponerse es el mtodo propio para obtener conocimiento fctico de calidad en cualquier campo del saber emprico y es, por tanto, el que ha de seguirse en la actividad jurisdiccional, para que sta conduzca a una conviccin racional y racionalmente justificable. As, pues, el juez debe hacer uso de esa clase de instrumentos, todava no suficientemente introducidos en su acervo cultural. Porque, insisto, es la nica va de aproximacin racional a la quaestio facti y el nico modo de ejercer un control de ese carcter en el proceso de formacin de criterio sobre la misma.
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El uso de ese mtodo es lo que permite, adems, una justificacin suficiente e intersubjetivamente vlida de la decisin. En efecto, una conviccin obtenida en virtud de una corazonada, de un movimiento del nimo o por empata, es necesariamente injustificable. Lo que no ocurrir con aqulla a la que se llegue de la forma que se propugna. Este modo de operar complica, no cabe duda, el trabajo del juez. Pero slo relativamente, porque tambin le ayuda de manera eficaz en l. Por otra parte, hay que sealar, con esas pautas de actuacin no se importa en el campo de la jurisdiccin una complejidad que le sea ajena: simplemente resulta explicitada la que le es propia, que permaneca oculta bajo una concepcin psicologista y falseadora de la verdadera naturaleza de la funcin de juzgar. Por lo dems, la dificultad del mtodo es slo aparente y tiene mucho que ver con el factor de novedad. No todos los casos de valoracin y justificacin de la decisin exigen el mismo esfuerzo. Pero en todos ellos habr de hacerse el necesario para que el lector de la sentencia pueda tener claro: cul o cules han sido las hiptesis de partida relativas al hecho principal y sus elementos integrantes (hechos primarios); cules las fuentes de prueba utilizadas y por qu medios se ha producido su examen; y cules los elementos de prueba obtenidos en cada caso y su aportacin al resultado que se expresa en la decisin sobre los hechos. Y tambin de qu mximas de experiencia se ha hecho uso y por qu, puesto que es sabido que no todas son de la misma calidad. Es necesario que los presupuestos procesales -esto es, probatorios- de la valoracin de la prueba tengan expresin en la sentencia, y el lugar adecuado para hacerlo es el que la Ley Orgnica del Poder Judicial llama sin demasiada fortuna "antecedentes de hecho" (art. 248.3.). En efecto, una sentencia en la que no exista constancia -mediante una sntesis suficientemente explicativa, elaborada con honestidad intelectual- de lo sucedido en el mbito de la prueba no podr ser bien entendida y, menos, discutida por quien la lea. Y es obvio que la sentencia ha de resultar un documento autosuficiente a esos efectos. (Aunque parezca mentira, no faltan ocasiones en las que un juez se remite "en aras de la brevedad, al acta del juicio"). De otro lado, una vez relacionado el material probatorio, y puesto que el actuar del juez con l es inevitablemente selectivo, deber dejar constancia expresa y asimismo suficiente del porqu de las distintas opciones que realiza. As, constatado que el testigo
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A ha dicho X, deber poder saberse la razn de dar o negar credibilidad a su testimonio. Porque tiene que haber alguna razn. Estas ltimas consideraciones remiten a un tipo de objecin, recurrente en el discurso de quienes se muestran reticentes frente a un planteamiento exigente del deber de motivar y asimismo presente en cierta jurisprudencia. Me refiero al valor que implcita y tambin explcitamente se otorga al factor intuicin, cuyo uso no es susceptible de ser verbalizado (el "sexto sentido" judicial y policial, de que se ha hecho eco alguna sentencia). Pues bien, de aceptarse como legtimo su uso en la valoracin de la prueba, habra que responder a la pregunta de si cabe reconocer validez a sentencias condenatorias sin ms justificacin que el acto de fe o la simple relacin emptica del juez con un testigo. El ejemplo que mejor ilustra esta clase de supuestos es el de la sentencia condenatoria fundada en un nico testimonio de cargo valorado intuitivamente. La verdad es que el caso-lmite suele ser de construccin libresca y de escasa recurrencia estadstica. Pero el aludido es un tipo de caso que no deja de darse. A mi juicio, una situacin probatoria de ese gnero tendra que desembocar en la absolucin por insuficiencia de prueba, dada la imposibilidad de justificar debidamente la decisin. Esta conclusin es la que reclama la lgica de un sistema inspirado en el principio de presuncin de inocencia y que ha dado rango constitucional al deber de motivar las sentencias. Pero tambin aboga por ella una poderosa razn de carcter prctico: la de evitar salidas cmodas en la valoracin de un cuadro probatorio, que raramente ser de tanta simplicidad, pues lo ms frecuente es que concurran algunos elementos de contraste aptos para confrontar las manifestaciones de los implicados. En este punto, dando por supuesta la radical importancia de la inmediacin, es preciso sealar asimismo el riesgo de cierto modo de entenderla. La importancia es obvia, puesto que la formacin de juicio exige contacto directo con las fuentes y medios de prueba, y obtencin personal de las conclusiones en la materia. El riesgo radica en que, en contra de lo que sugiere un arraigado tpico jurisprudencial, la inmediacin no es el mtodo, sino un recurso instrumental, cierto que de capital significacin. Es condicin necesaria pero no suficiente de una correcta apreciacin de la prueba y no puede absolutizarse en su valor sin convertirla en una suerte de coartada que permita al juez huir del cumplimiento del deber de justificar en todo caso y de forma suficiente sus decisiones. Sin inmediacin no podra hablarse de verdadero enjuiciamiento, pero sta no asegura
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una correcta valoracin de la prueba, de la que (dando por supuesta aqulla) slo la justificacin racional de la decisin puede ser garanta eficaz. Aunque lo normal -y hasta obvio, en principio- es que la actividad probatoria desemboque en una declaracin de hechos probados, podra darse el supuesto de imposibilidad objetiva de tener algunos como tales. Esto sucede, por ejemplo en el proceso penal, en las ocasiones en que concurre una radical ilicitud de la prueba ofrecida en apoyo de la hiptesis acusatoria, de manera que, a falta de prueba valorable, el resultado slo puede ser de vaco de hechos. La jurisprudencia exiga, incluso en estos supuestos, en una interpretacin literalista de los arts. 142 y 851.1. de la Ley de E. Criminal, la concrecin de unos hechos como probados, con el resultado de forzar a los tribunales a suponer como tales algn conjunto de circunstancias ni siquiera dotadas de calidad fctica en sentido estricto (por ejemplo, un determinado modo irregular de proceder policial o judicial). Pues bien, de operarse como aqu se propone, se evitaran esas mistificaciones, porque la sentencia, aun sin hechos probados (porque, en efecto, los de la acusacin no pudieron serlo por radical ausencia de prueba valorable) dara cuenta del porqu de esa forma de presentacin, permitiendo un abordaje crtico de la misma y su eventual revocacin, puesto que los criterios de la decisin resultaran trasparentes. Para que as sea, deberan recogerse en la resolucin con detalle suficiente y como "antecedentes procesales" todas las incidencias relevantes del atpico curso probatorio y, luego, valorarse en derecho en el rea de la motivacin.

VII. A manera de conclusin

El seminario en que se inscribe esta intervencin versa sobre el lenguaje forense, del que -podra parecer- a lo largo de estas pginas no se ha dicho una palabra. Por ello se impone una reflexin final al respecto. El sintagma "lenguaje forense" tomado no en abstracto sino referido a una situacin concreta denota el modo como se expresan -y, antes an, como razonan- en general, los juristas de ese preciso momento. Pues bien, en tal dimensin, es decir, como forma de manifestarse los juristas, como medio de interlocucin de stos entre s y con su entorno acerca de los problemas y asuntos de que se ocupan, aquel traduce un estado de cultura, una manera de entender el propio oficio.

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Nuestro lenguaje forense de hoy nos sirve, por tanto, para decir, pero, a la vez dice mucho de nosotros mismos. Y, en particular, el lenguaje de las sentencias, traduce o expresa una forma de concebir la jurisdiccin. Por otra parte, muy especialmente, en el ejercicio de sta, la manera de argumentar sobre la prueba, de discurrir sobre los hechos, de entender y, sobre todo, practicar la motivacin, es bastante ms que una cuestin tcnica, remite a un asunto de fondo que es el modelo de juez que, en realidad, se quiere o no se quiere. En una sentencia de la Sala Segunda, dictada muy a finales de los 70, se deca que el tribunal "debe abstenerse de recoger...la resultancia aislada de las pruebas practicadas... el anlisis o valoracin de las mismas, totalmente ocioso e innecesario dada la soberana que la ley concede para dicha valoracin que debe permanecer incgnita en la conciencia de los juzgadores y en el secreto de las deliberaciones; dicho de otro modo... el tribunal no puede ni debe dar explicaciones del porqu lleg a las conclusiones fcticas...". Ms cerca de nosotros, ya entrados los 90, en otra sentencia de la misma Sala se lee que la conviccin "depende de una serie de circunstancias de percepcin, experiencia y hasta intuicin, que no son expresables a travs de la motivacin...". Y un autor como Ruiz Vadillo, hace apenas unos aos, dej escrito que no es "obligado ni necesario" que el tribunal explique el "porqu de la relevancia dada a cada medio, en concreto por qu se crey a dos testigos y se dej de creer a tres o por qu se dio ms credibilidad a un informe pericial que a otro... Lo importante -conclua- es decir cules son los hechos inequvocamente probados y de ellos obtener la correspondiente conclusin". Hoy, probablemente, no es demasiado fcil ver por escrito este tipo de manifestaciones. En cambio es de lo ms frecuente encontrar formas claras de una aceptacin tcita de lo que implican. Por ejemplo, en los miles de "vistos" que los fiscales ponen a resoluciones rigurosamente inmotivadas, siempre que les den la raz3n en el fondo. Tambin, en las muchas ocasiones en que los letrados, cuando la sentencia en forma de ukase favorece su posicin de parte, impugnan un recurso defendiendo la incoercible soberana del juzgador. A pesar del sentido -preconstitucional, predemocrtico- del poder como suprema potestas superiorem non recognoscens, que se expresa en ese concepto, cuando es patente que el poder del juez, como el de cualquier autoridad del Estado de derecho es inconcebible al margen de la idea de lmite.

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Se trata, pues, como he anticipado de una cuestin central, la del modelo de juez. En los textos que he transcrito, de una forma patente, y en las actitudes a que acabo de aludir, de forma algo ms discreta, luce claramente un (anti)modelo de juez y de jurisdiccin, autoritario y decisionista, que nadie defendera hoy de manera expresa. Se trata de un (anti)modelo que tiene, naturalmente, su propio lenguaje, el que ahora nos preocupa. Un lenguaje dotado de una clara funcionalidad: es el ms adecuado para mandar sin dar explicaciones, creando, eso s, una atmsfera de cierto ritualismo y sugiriendo una racionalidad de fondo, slo aparente puesto que oculta apenas la consagracin del arbitrio en aspectos centrales de la decisin. Ese patrn, que podra decirse -ms o menos- superado en el discurso terico, no lo est en modo alguno. Un sntoma claro es que lo que aqu se ha planteado, el objeto de este encuentro, es el lenguaje forense como problema. Algo de lo ms pertinente, pues, en efecto, lo es. En una primera aproximacin, porque genera dificultades de comprensin y en el plano de la comunicacin, pero esto no es, con todo, lo ms importante. El ncleo de la cuestin radica en que el lenguaje constituye un sntoma relevante del modo de ser actual de la funcin jurisdiccional (tomada en el conjunto de sus operadores), que no se adecua lo bastante al paradigma felizmente acogido en la Constitucin de 1978. No dir que desde esa fecha no se hayan dado pasos significativos, pero son insuficientes. Sobre todo porque en la materia no se ha operado con la radicalidad exigible, quiz porque falta conciencia de la necesidad de afrontar la cuestin como lo que realmente es: un crucial problema de fondo, de raz, de matriz cultural. En el caso de la jurisdiccin, el habitual hermetismo en el discurso, es trasunto de una modalidad de poder, soberano en el viejo sentido, que se manifiesta en forma de diktat, como mandato desnudo y que se justifica de manera formal por el slo hecho de provenir de una determinada instancia. En ese contexto basta con que resulte claro el sentido del fallo al slo efecto de provocar una determinada actitud en el destinatario. La calidad de los antecedentes y el curso de formacin de la misma resultan objetivamente indiferentes. La preocupacin por lo que supone ese modo de operar judicial es antigua y se concreta en una gama de variadas opciones operativas, desde el "juicio de Dios", a la prueba tasada, al principio de presuncin de inocencia como regla de juicio conectado con el de contradiccin y la exigencia de motivacin. Ambos, considerados en la plenitud de sus
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implicaciones, expresan el mximo de conciencia sobre los problemas de la jurisdiccin como forma de ejercicio del poder, una materia que afortunadamente preocupa cada vez ms y en la que hay un largo camino por recorrer y que debera recorrerse. El lenguaje forense es un punto en ese camino, pero sera un grave error hacerle objeto de una consideracin aislada, porque es un sntoma, extraordinariamente elocuente, pero un sntoma. Tanto que si en una experiencia de laboratorio fuera posible producir, de una vez, un juez en todo conforme al ideal representado por el modelo de referencia, le veramos expresarse de una forma diferente a la que hoy es todava corriente entre nosotros. Con esto no quiero decir que no merezca la pena incidir en este momento, de manera puntual, en el plano de la expresin lingstica. Debe hacerse, porque siempre ser til. Pero, para que ese esfuerzo resulte realmente eficaz, de la clase de eficacia que se necesita, es preciso que se integre en un ambicioso diseo estratgico de cambio cultural. Esta es, en realidad, la verdadera apuesta.

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