2009

Jurisprudencia Sobre
Abuso Sexual a Niños
Jurisprudencia Recopilada por: DAS
Asunto: Calificación Jurídica en Casos de niños y Adolescentes.
Asunto: Definición del Tipo Penal.
Asunto: Abuso Sexual a Niños.

DAS
http://www.scribd.com/people/view/6609241-vz-das
15/07/2009
 Jurisprudencia Sobre Abuso Sexual a Niños

Asunto: Definición del tipo penal

Magistrado Ponente Doctor Eladio Ramón Aponte Aponte

La Sala Nº 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, constituida por los
ciudadanos jueces Juan Carlos Goitía Gómez, Leonardo Parra Useche y María del Carmen Montero (ponente), el 16 de mayo de
2006, declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Nonagésimo Octavo Auxiliar del Ministerio Público,
ciudadano abogado Lino Antonio Ávila Castillo, en contra de la sentencia dictada por el Juez Octavo de Primera Instancia en función
de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal, el 3 de marzo de 2006, que condenó al ciudadano Douglas Enrique Rodríguez Azuaje a
cumplir la pena de dos (2) años y seis (6) meses de prisión, más las accesorias correspondientes, por la comisión del delito de abuso
sexual de adolescente, tipificado en el artículo 260 en relación con el artículo 259 (segundo aparte), ambos de la Ley Orgánica para la
Protección del Niño y del Adolescente y aumentó la pena aplicada en una cuarta parte, quedando en definitiva la pena a cumplir por
el mencionado acusado en nueve (9) años, cuatro (4) meses y quince (15) días, más las accesorias correspondientes.

Contra la sentencia de la Corte de Apelaciones interpuso recurso de casación la defensa, ciudadana abogada Belkis Villegas,
Defensora Pública Cuadragésima Tercera Penal Suplente.

El 14 de julio de 2006, interpuso escrito de contestación al recurso de casación la ciudadana abogada Olimpia Señor de
Oronoz, Fiscal Nonagésima Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y solicitó la desestimación del recurso.

Se remitió el expediente a la Sala de Casación Penal, el cual fue recibido el 26 de julio de 2006.

El 27 de julio de 2006 se dio cuenta en la Sala del expediente y se le asignó la ponencia al Magistrado Doctor Eladio Ramón
Aponte Aponte, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

El 3 de octubre de 2006 se admitió el recurso de casación y se convocó a una audiencia pública, que tuvo lugar el 31 del
mismo mes y año, con la presencia de las partes.

RECURSO DE CASACIÓN

ÚNICA DENUNCIA

Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrente denunció la violación de ley, por
indebida aplicación del primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, alegando lo
siguiente:
DAS Página 2
 Jurisprudencia Sobre Abuso Sexual a Niños

“…Parte la recurrida de un falso supuesto, al dejar sentado que la sentenciadora de primera instancia
fijó en juicio oral y público que el abuso sexual del cual fue objeto la víctima, incluyó penetración
vaginal, por lo cual subsumió el hecho en el artículo 260 en concordancia directa con el primer aparte
del artículo 250 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, cuando en realidad el
tribunal de juicio apoyó su fallo en la declaración del Dr Victor Belandria, sobre la base del informe
médico practicado, donde se evidenció la imposibilidad desde el punto de vista científico de probar la
desfloración, por tratarse de himen elástico.
En ese sentido, la sala de la corte de apelaciones no puede subsumir los hechos en un tipo penal
distinto, sobre la base de unos hechos que no quedaron acreditados por el Tribunal de juicio, órgano
jurisdiccional, a quien le está conferido fijar hechos y circunstancias, en el marco de un juicio oral y
público que debe celebrarse dentro de los principios de inmediación, oralidad, concentración y
contradicción…”

La Sala para decidir observa:

La defensa alegó la indebida aplicación del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ya
que, en su concepto, la sentencia recurrida dejó por sentado que: “…la sentenciadora de primera instancia fijó en juicio oral y
público que el abuso sexual del cual fue objeto la víctima, incluyó penetración vaginal…”; subsumiendo los hechos en un tipo penal
distinto y sobre la base de comprobaciones que no quedaron acreditadas por el Tribunal de Juicio.

El Tribunal Octavo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en sentencia del 10 de marzo de
2006, en el Capítulo III, folio veintidós (22) de la Pieza N° 2, estableció lo siguiente:

“…Finalizado el debate Oral y Público, este Tribunal Octavo de Juicio actuando como Tribunal
unipersonal, considera que quedó plenamente demostrado que el ciudadano Douglas Rodríguez Azuaje, quien
en su condición de padrastro abusaba sexualmente de la adolescente (…), desde que ésta contaba con doce
años de edad, aproximadamente, introduciéndole los dedos en vagina (sic), penetrándole incluso, tratando
de que la misma le hiciera sexo oral, todo ocurrido en muchas oportunidades hasta el año 2004, en que la
referida adolescente se vio en la necesidad de contarle a su progenitora lo que venía sucediendo…”.
(Resaltado de la Sala).

Por su parte, la Corte de Apelaciones al resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Nonagésima Octava
Auxiliar del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, señaló:

“…al quedar plenamente comprobado en la sentencia que el Abuso Sexual del que fuera objeto la
adolescente comportó penetración de los dedos en la vagina, el Juez incurrió en inobservancia del primer
aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente que establece: ‘Si el
acto sexual implica penetración genital, anal u oral, la prisión será de cinco (5) a diez (10) años’.
Así, la penetración que tipifica el artículo transcrito no sólo se refiere a la practicada con el órgano
genital, sino que recoge la que se realiza con cualquier objeto, incluso los dedos de la mano, en consecuencia
al quedar acreditada la indebida aplicación del encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la
Protección del Niño y del Adolescente y la inobservancia del primer aparte del citado artículo denunciado, esta
Sala conforme lo ordena el primer aparte del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal y conforme a las
circunstancias fácticas acreditadas en la recurrida procede a dictar sentencia propia modificando la pena
impuesta por el A-quo en los siguientes términos:
El artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en su primer aparte
establece una sanción de cinco (5) a diez (10) años de prisión, la cual se impondrá en su término medio
conforme a la dosimetría que aplicó el Juez A-quo, aumentada en una cuarta parte conforme lo establece la
agravante impuesta por la instancia, quedando en definitiva una pena de nueve (9) años, cuatro (4) meses y
quince (15) días, más las accesorias del artículo 16 del Código Penal, pena que deberá cumplir el acusado
Douglas Enrique Rodríguez Azuaje en el establecimiento penal que designe el Juez de Primera Instancia en
función de Ejecución…”.

DAS Página 3
 Jurisprudencia Sobre Abuso Sexual a Niños

Ahora bien, observa la Sala que el Tribunal de Juicio una vez debatidas las pruebas en el proceso, acreditó que el ciudadano
acusado Douglas Enrique Rodríguez Aguaje, abusó sexualmente de la víctima adolescente desde que esta contaba con doce años de
edad: “...introduciéndole los dedos en vagina (sic), penetrándole incluso…”, circunstancia ésta, que fue considerada por la Corte de
Apelaciones para dictar sentencia propia modificando la pena impuesta al acusado conforme a la aplicación del primer aparte del
artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Además de lo antes trascrito aparece en la sentencia de juicio lo siguiente:

“…no obstante la madre se pudo percatar de lo sucedido por sus propios medios, cuando se ocultó
debajo de la cama pudo ver y oír la situación irregular que ocurría entre su hija y su concubino.
(omissis)
la declaración del experto VICTOR VELANDIA, quien practicó el examen médico legal a la adolescente
(…) y concluyó que no hubo desfloración y tenía la presencia de un himen anular tipo elástico (…) que el himen
que presenta la adolescente es de base ancha que permite el tacto bidigital, es decir, que permite la
penetración de un dedo, dos dedos, de tres dedos, dependiendo de la sutileza con que se realice, no se
desgarra comienza a desaparecer con el parto y que en el presente caso tuvo el infortunio de tener un himen
elástico, que se puede dar el lujo de extenderse sin romperse…”.

Es oportuno referirse al diccionario de la Real Academia Española, que en su vigésima segunda edición define la acción de
penetrar como: “…Dicho de un cuerpo: introducirse en otro (…) Pasar a través de un cuerpo…”.

Por otra parte, el artículo 259 de la precitada Ley Orgánica tipifica lo siguiente:

“ART.259.- Abuso sexual a niños. Quien realice actos sexuales con un niño o participe en ellos, será penado
con prisión de uno a tres años.
Si el acto sexual implica penetración genital, anal u oral, la prisión será de cinco a diez años.
Si el culpable ejerce sobre la víctima autoridad, guarda o vigilancia, la pena se aumentará en una cuarta
parte.”.

Del trascrito artículo y para esta materia en especial, se desprende que el abuso sexual consiste en toda acción de contenido
sexual realizada a niños y en cuanto a los adolescentes cuando ésta es inconsentida.

Esta actividad sexual ilícita impuesta a niños y adolescentes se configura con la penetración genital mediante el acto sexual
propiamente dicho (coito), igualmente mediante la penetración manual o con algún objeto (genital, anal u oral) o masturbación
forzada. En concreto, es un acto de significación sexual, que se ejecuta en el contacto corporal con la víctima, o que afecte sus
genitales, el ano o la boca de la misma.
El bien jurídico protegido en este tipo penal especializado, no es la libertad sexual del individuo, a pesar que así se considera
en los delitos sexuales contra adultos, pues en los niños y adolescentes hay limitaciones en sus condiciones naturales para ejercerla.
En tal sentido, el bien jurídico protegido en este tipo penal es la formación sana del niño y del adolescente en orden a su libertad
sexual futura, pues con este tipo de hechos se lesiona la integridad física, moral y psicológica del niño o adolescente.
Sobre la base de las consideraciones anteriores, el cambio de calificación que realizaron los juzgadores de alzada se
encuentra ajustado a derecho, subsumiendo los hechos en el tipo penal contenido en el primer aparte del artículo 259 de la Ley
Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y aplicando la pena correspondiente para este tipo penal.

En consecuencia, se constata que la Corte de Apelaciones no infringió por indebida aplicación tal disposición legal, ni partió
de un falso supuesto para dictar su decisión y por ello se declara sin lugar el presente recurso de casación. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la
República y por autoridad de la Ley, declara sin lugar el recurso de casación interpuesto por la defensora del ciudadano Douglas
Enrique Rodríguez Azuaje.
Publíquese, regístrese y bájese el expediente. Ofíciese lo conducente.

DAS Página 4
 Jurisprudencia Sobre Abuso Sexual a Niños
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a
los treintiún (31) días del mes de octubre de dos mil seis. Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

El Magistrado Presidente,

Eladio Ramón Aponte Aponte

(Ponente)

El Magistrado Vicepresidente,

Héctor Coronado Flores

Las Magistradas,

Blanca Rosa Mármol de León

Deyanira Nieves Bastidas

Miriam Morandy Mijares

La Secretaria,

Gladys Hernández González

ERAA/icar.
RC. Exp. N° 06-000351

DAS Página 5
 Jurisprudencia Sobre Abuso Sexual a Niños

Asunto: Calificación jurídica en casos de niños y adolescentes

Ponencia de la Magistrada Doctora MIRIAM MORANDY MIJARES.

Dio origen al presente juicio la denuncia hecha el 21 de noviembre de 2001, por la ciudadana LUZ MARINA VERGARA VIERA,
ante la Fiscalía especializada para el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia y
en la que expuso que sus menores hijos (identidad omitida según lo dispuesto en el Parágrafo Primero del artículo 65 de la Ley
Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) de seis y cuatro años respectivamente, habían sido víctima de un delito
contra las buenas costumbres y el buen orden de las familias.
En la sentencia del tribunal de juicio constan los hechos siguientes:
“... se considera acreditada que los Niños (…), el día de los hechos debatidos en esta Sala de Juicio se
encontraban en la casa de la señora María García, madre de los jóvenes adultos acusados, bajo su cuidado.
(...)
Se comprobó que el hoy joven adulto (…) participó en el delito que hoy nos ocupa, que de manera
directa y concluyente participó en el suceso ocurrido el día 15 de Noviembre de 2001, donde los niños (...)
resultaron víctimas de la acción delictiva cometida por el joven adulto y se comprobó también que el hoy joven
adulto (…) participó en el delito que hoy nos ocupa (...) tal aseveración la determinan los miembros del
Tribunal por haberse determinado esa culpabilidad con pruebas concluyentes, la imputación que hacen los
niños víctimas hacia los jóvenes adultos son precisas y categóricas, aunado al hecho de que este tipo de delito
se busca realizar en la clandestinidad por afectar aspectos de orden sexual, de igual modo la declaración de la
representante legal de los niños víctimas, conforman la cadena de sucesos, que implican que si bien ella no fue
testigo presencial del hecho, da fe del comportamiento asumido por las hoy víctimas así como las
características tanto físicas como emocionales, que presentaron los niños (...)
Se acreditó en el debate probatorio la existencia de la amenaza que ejercían los jóvenes adultos sobre
la humanidad de los hermanos (…), cuando le indicaban que si decían algo de lo que estaba sucediendo los
iban a amarrar en una bolsa negra y los iban a lanzar a una cañada ...”.
El Juzgado Primero de Juicio (Mixto) del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Sección Adolescentes, a cargo de la
ciudadana juez abogada MASSIEL PARRA DE LEÓN y de los ciudadanos escabinos LUZ MARINA BRICEÑO y MARLÓN MORENO, el 5 de
abril de 2006 hizo los pronunciamientos siguientes: 1) Declaró penalmente responsables a los ciudadanos (identidad omitida),
venezolano e identificado con la cédula de identidad V-18.650.028 y (identidad omitida), venezolano e identificado con la cédula de
identidad V-18.649.946, del delito de VIOLACIÓN FICTA O PRESUNTA, tipificado en el numeral 1 del artículo 374 del Código Penal y
les impuso una sanción de PRIVACIÓN DE LIBERTAD por un lapso de CINCO AÑOS, para el ciudadano (identidad omitida)y de
CUATRO AÑOS para el ciudadano (identidad omitida), según lo estipulado en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección del
Niño y del Adolescente; 2) Acordó la detención inmediata del ciudadano (identidad omitida), según lo estipulado en el artículo 367
del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente acordó mantener la medida cautelar otorgada por el Juzgado Segundo de Control
del mismo Circuito Judicial Penal a favor del ciudadano acusado (identidad omitida); y 3) ordenó remitir la causa al Juzgado Primero
de Ejecución de la Sección de Adolescentes de ese Circuito Judicial Penal, para que una vez firme ese fallo lo ejecute.
La referida decisión se fundamentó en lo siguiente:

DAS Página 6
 Jurisprudencia Sobre Abuso Sexual a Niños
“… Los hechos indicado (sic) en aparte anterior, se corresponden con la comprobación de una
acción cometida por los jóvenes adultos (…), acción ejecutada en su libre voluntad de asumir una conducta
ilícita, en este caso tipificada en la Ley como delito y en consecuencia antijurídica, de la cual son culpables
en virtud de la rreprochabilidad del hecho y de la lesión jurídica causada a las víctimas, hecho punible que
se encuadra con el tipo penal de VIOLACIÓN FICTA O PRESUNTA, previsto y sancionado en el ordinal (sic)
1ero.- del artículo 374 del Código Penal Reformado (...) Máxime si analizamos el ordinal (sic) 1ero. Donde
el legislador consideró que la víctima menor carece de la capacidad necesaria para discernir de estos
hechos, de modo que hasta con su consentimiento ese acto carnal igual se configuraría como violación,
todo ello como consecuencia de la falta de acierto que deriva de la ignorancia de la gravedad del hecho por
parte de la víctima, situación esta que encuadra en nuestro caso, si tomamos en cuenta que las víctimas al
momento del cometimiento de este delito contaban solo contaban (sic) con cuatro y seis años de edad ...”.
Contra esa decisión interpuso recurso de apelación el ciudadano abogado NELSON MONTIEL SOSA, inscrito en el Instituto
de Previsión Social del Abogado bajo el N° 5454, con el carácter de abogado Defensor de los ciudadanos acusados (identidades
omitidas).

En dicho recurso planteó cinco denuncias: en la primera denunció la falta de aplicación del artículo 1 del Código Penal y
alegó que sus defendidos fueron condenados por un delito que no está contemplado en el Código Penal. En la segunda, señaló la
falta de aplicación del numeral 1 del artículo 364 “eiusdem” en relación con el artículo 16 “ibídem” y alegó que la Secretaria que
firmó la sentencia no fue la misma que presenció el juicio. En la tercera, denunció la falta de aplicación del artículo 355 del Código
Orgánico Procesal Penal, en la fundamentación señaló que la ciudadana LUZ MARINA VERGARA, madre de las víctimas, siempre
estuvo presente en las audiencias y sin embargo fue llamada a declarar en calidad de testigo.
En la cuarta denuncia, indicó la falta de aplicación de los artículo 320 y 321 del Código Orgánico Procesal Penal y alegó que
una de las víctimas señaló, durante la celebración del juicio, a su defendido (identidad omitida) y que el Ministerio Público solicitó
que se dejara constancia de tal señalamiento. Y en la quinta, denunció la errónea aplicación del artículo 22 del Código Orgánico
Procesal Penal.
La ciudadana abogada JOSEFA PINEDA ARMENTA, Fiscal Trigésima Séptima (Suplente) del Ministerio Público del Circuito
Judicial Penal del Estado Zulia, contestó el recurso de apelación y solicitó a la Corte de Apelaciones que lo declara inadmisible por no
estar debidamente fundamentado.
La Corte Superior del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a cargo
de las ciudadanas jueces abogadas ANALEE RAMÍREZ DE ÁLVAREZ (Presidenta), JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ y MINERVA
GONZÁLEZ DE GOW LEE, el 31 de mayo de 2006 declaró SIN LUGAR el recurso de apelación y de oficio corrigió la calificación jurídica
sólo en cuanto a la norma aplicable. Así, modificó la sentencia y aplicó el ordinal 1° del artículo 375 del Código Penal vigente para la
fecha en la que ocurrieron los hechos. En la fundamentación del fallo expresó lo siguiente:
“... evidencia este Tribunal de Alzada, que tales alegatos, ad initio, son contrarios a los intereses
del representado del accionante, y denotan además un claro desconocimiento de la materia penal por
parte del defensor (...) la definición ‘VIOLACIÓN FICTA O PRESUNTA’, no constituye un concepto enunciado
por el Código Penal de forma directa, sino, que es producto de las distintas tesis que la doctrina y la
jurisprudencia, a lo largo de la vigencia de la ley sustantiva penal, han venido produciendo y; en segundo
lugar, en virtud del hecho cierto de que ella es originada en razón de la existencia de una presunción legal
iure et de iure, que nace cuando el delito es ejecutado en perjuicio de un niño, si atendemos a la
clasificación que hace el artículo 2 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (...)
se constata que efectivamente, fue la juzgadora y no la representación fiscal, quien aplicó
retroactivamente, la actual norma del artículo 374, numeral 1 del Código Penal Venezolano, aún cuando
ésta no estaba vigente para el momento de la comisión del delito (...) se indica que la norma aplicable a los
mismos, es la relativa al tipo penal de VIOLACIÓN FICTA o PRESUNTA, previsto y castigado en el artículo
375 del Código Penal vigente a la fecha de la comisión de los ilícitos penales (...)
es el juez y no otro funcionario interviniente en el proceso, quien tiene dentro de sus potestades
jurisdiccionales, la de dirimir el conflicto, pronunciarse sobre los elementos probatorios y dictar la
sentencia (...) es claro que la inmediación a que hace referencia el artículo 16 del texto adjetivo penal, sólo
puede ser cercenada cuando el juez se encuentra ausente durante toda la audiencia o en parte de ella,
inobservado, o no presenciando los actos y la evacuación de las pruebas presentadas por las partes (...)
pretender la nulidad de una decisión por el hecho de que el Secretario del Tribunal que presenció el juicio o
parte de él, sea otro distinto a aquél que suscribe la decisión, no constituye más que sofisma sin asidero
jurídico alguno (...)
tanto la representante legal de las víctimas, como ellas mismas, antes de sus declaraciones, sólo
estuvieron presentes, tal y como se refleja en el acta de debate y en la propia sentencia accionada, durante

DAS Página 7
 Jurisprudencia Sobre Abuso Sexual a Niños
la exposición de los Expertos: Psic. MARIA INES ALCALA; Psic. EDILIA TELLO; Psic. EMILIO ACOSTA y del
Médico Clínico ALEXIS DIAZ, no llegando a escuchar testimonios que de alguna manera u otra proveyeran
narraciones relacionadas estrictamente con el acontecimiento o la forma como sucedieron los hechos
objeto del presente proceso, de lo cual se deduce que no hay obstáculo alguno para la valoración positiva
de los testimonios de las víctimas y su representante (...)
indica el apelante, que el menor (...) al momento de rendir su testimonio, entre otras cosas, señaló
a uno de los jóvenes acusados, identificándolo como (...)
En el caso que nos ocupa, las víctimas en todo momento, tal y como se evidencia del contenido de
las actas procesales, conocían a sus agraviantes, circunstancia que hizo prescindible la ejecución del algún
acto de reconocimiento previo al juicio oral y privado, ya que el mismo bajo tales premisas, era innecesario
(...)
El texto adjetivo penal sólo le confiere a la ad quem una potestad revisora de la constitucionalidad
y la legalidad, pudiendo únicamente conocer y valorar las pruebas que ante ella se presenten, cuando éstas
pretendan demostrar violaciones de derecho en la fase de juicio o en la fase de que se trate, situación que
no se plantea en el caso que nos ocupa, ya que el apelante, lejos de indicar detallada y explícitamente
dónde incurrió, a su parecer, la juzgadora en violación del artículo 22 señalado, se limitó a contraponer
testimonios de cargo y descargo, para tratar de crear en los integrantes de esta Sala, una matriz de
opinión sobre los hechos discutidos en el debate contradictorio ...”.
Contra ese fallo interpuso recurso de casación el Defensor de los ciudadanos acusados y planteó cuatro denuncias: en la
primera, señaló la infracción del artículo 1 del Código Penal, por falta de aplicación; en la segunda, denunció la infracción del
numeral 1 del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de aplicación y del artículo 16 “eiusdem” también por falta
de aplicación. En la tercera, denunció la falta de aplicación del artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal y en la cuarta
denuncia, indicó la infracción de los artículos 230 y 231 del Código Orgánico Procesal Penal.
El 30 de junio de 2006 se remitió el expediente a la Sala Penal y se recibió el 10 de julio de 2006. El 11 de julio de 2006 se
dio cuenta en Sala y fue designada ponente la Magistrada Doctora MIRIAM MORANDY MIJARES.
El 3 de octubre de 2006 la Sala declaró admisibles la primera, tercera y cuarta denuncia del recurso de casación interpuesto
por la Defensa y se convocó a una audiencia pública.
El 7de noviembre de 2006 se celebró la audiencia pública y las partes presentaron sus alegatos.
Se cumplieron los trámites procedimentales y la Sala pasa a decidir en los términos siguientes.
RECURSO DE CASACIÓN
PRIMERA DENUNCIA
Sobre la base del artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurrente denunció que la Corte de Apelaciones
infringió por falta de aplicación el artículo 1 del Código Penal.
En la fundamentación alegó que el tipo penal de VIOLACIÓN FICTA O PRESUNTA, no está tipificado como delito en el Código
Penal y por ello, la Corte de Apelaciones debió declarar la nulidad de la sentencia dictada por el tribunal de juicio y decretar el
sobreseimiento de la causa.
La Sala, para decidir, observa:
En la primera denuncia del recurso de apelación interpuesto por la Defensa de los ciudadanos acusados (identidades
omitidas), el recurrente denunció la infracción del artículo 1 del Código Penal e igualmente alegó que sus defendidos fueron
condenados por un delito que no está tipificado en el Código Penal.
La Corte Superior del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, cuando
resolvió esa denuncia del recurso de apelación lo hizo en los términos siguientes:
“... evidencia este Tribunal de Alzada, que tales alegatos, ad initio, son contrarios a los intereses
del representado del accionante, y denotan además un claro desconocimiento de la materia penal por
parte del defensor (...) la definición ‘VIOLACIÓN FICTA O PRESUNTA’, no constituye un concepto enunciado
por el Código Penal de forma directa, sino, que es producto de las distintas tesis que la doctrina y la
jurisprudencia, a lo largo de la vigencia de la ley sustantiva penal, han venido produciendo y; en segundo
lugar, en virtud del hecho cierto de que ella es originada en razón de la existencia de una presunción legal
iure et de iure, que nace cuando el delito es ejecutado en perjuicio de un niño, si atendemos a la
clasificación que hace el artículo 2 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (...)
se constata que efectivamente, fue la juzgadora y no la representación fiscal, quien aplicó
retroactivamente, la actual norma del artículo 374, numeral 1 del Código Penal Venezolano, aún cuando
ésta no estaba vigente para el momento de la comisión del delito (...) se indica que la norma aplicable a los
mismos, es la relativa al tipo penal de VIOLACIÓN FICTA o PRESUNTA, previsto y castigado en el artículo
375 del Código Penal vigente a la fecha de la comisión de los ilícitos penales ...”.

DAS Página 8
 Jurisprudencia Sobre Abuso Sexual a Niños
El artículo 1 del Código Penal vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos, estipulaba: “Nadie podrá ser castigado por
un hecho que no estuviese expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido
previamente”.
El artículo 375 del Código Penal vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos tipificaba el delito de violación del
siguiente modo:
“El que por medio de violencias o amenazas haya constreñido a alguna persona, del uno o del otro
sexo, a un acto carnal, será castigado con presidio de cinco a diez años.
La misma pena se le aplicará al individuo que tenga un acto carnal con persona de uno u otro
sexo, que en el momento del delito:
1º.- No tuviere doce años de edad.
2º.- O que no haya cumplido dieciséis años, si el culpable es un ascendiente, tutor o institutor.
3º.- O que hallándose detenida o condenada, haya sido confiada a la custodia del culpable.
4º.- O que no estuviere en capacidad de resistir por causa de enfermedad física o mental; por otro
motivo independiente de la voluntad del culpable o por consecuencia del empleo de medios fraudulentos o
sustancias narcóticas o excitantes de que éste se haya valido”. (Negrillas de la Sala Penal).
De la primera parte del artículo se desprende que la violación consiste en obligar a un acto carnal a persona de uno u otro
sexo mediante violencias o amenazas.
Por otra parte el único aparte del mismo artículo estipulaba que se aplicaría la misma pena a la persona que tuviera un acto
carnal con otra persona del mismo u otro sexo, que para el momento del hecho reuniera algunas características y de seguidas las
enumeraba, por ejemplo el ordinal 1° señalaba: “No tuviere doce años de edad”, es decir, que al legislador no le interesó que
cualquiera de esas personas, que describe en los cuatro ordinales, expresaran su consentimiento, porque los consideró incapaces
para consentir ese hecho y, por ello, siempre iba a haber violación como consecuencia directa de la falta de capacidad. Este aparte
contenía una presunción “juris et de jure” de esa incapacidad. Este tipo de violación es la conocida como violación ficta o presunta.
Por todo lo expuesto no le asiste la razón al recurrente pues ese delito sí estaba tipificado en el Código Penal vigente para la
fecha en que ocurrieron los hechos por los cuales fueron condenados sus defendidos e incluso también lo está en el actual. Por
consiguiente, lo ajustado a Derecho es declarar sin lugar esta denuncia. Así se decide.
TERCERA DENUNCIA
Con base del artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurrente denunció la falta de aplicación del artículo 355
del Código Orgánico Procesal Penal. En la fundamentación alegó que la ciudadana LUZ MARINA VERGARA, madre de las víctimas en
esta causa, estuvo presente en todo el juicio y sin embargo fue llamada a declarar en calidad de testigo.
Transcribió parte de la motivación dada por la recurrida cuando declaró sin lugar esa denuncia del recurso de apelación y
para finalizar alegó que esa valoración incide en el dispositivo del fallo porque se debió declarar la nulidad de la sentencia del
tribunal de juicio, según lo estipulado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal.
La Sala, para decidir, observa:
El recurrente planteó esta misma denuncia en el recurso de apelación y la recurrida la resolvió oportunamente como a
continuación se transcribe:
“... tanto la representante legal de las víctimas, como ellas mismas, antes de sus declaraciones,
sólo estuvieron presentes, tal y como se refleja en el acta de debate y en la propia sentencia accionada,
durante la exposición de los Expertos: Psic. MARIA INES ALCALA; Psic. EDILIA TELLO; Psic. EMILIO ACOSTA y
del Médico Clínico ALEXIS DIAZ, no llegando a escuchar testimonios que de alguna manera u otra
proveyeran narraciones relacionadas estrictamente con el acontecimiento o la forma como sucedieron los
hechos objeto del presente proceso, de lo cual se deduce que no hay obstáculo alguno para la valoración
positiva de los testimonios de las víctimas y su representante ...”.
La Sala observa que el juez de instancia y así lo expresó la recurrida, cuidó el orden en el que declararon tanto la
representante legal de las víctimas como ellas mismas. Quienes deben estar presentes en el juicio pues el Código Orgánico Procesal
Penal las autoriza para ello. Sin embargo, las declaraciones que pudieron haber escuchado de los expertos no aumentó ni modificó
el conocimiento que tenían de los hechos por su misma condición de víctimas.
Por todo lo expuesto no le asiste la razón al recurrente y, por consiguiente, lo ajustado a Derecho es declarar sin lugar esta
denuncia. Así se decide.
CUARTA DENUNCIA
Sobre la base del artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, el Defensor denunció la falta de aplicación de los
artículos 230 y 231 del Código Orgánico Procesal Penal. En la fundamentación alegó que uno de los niños que resultaron víctimas en
esta causa, durante el juicio, señaló a uno de sus defendidos y que el Ministerio Público solicitó que se dejara constancia de que se
trataba del ciudadano (identidad omitida).
La Sala, para decidir, observa:
Los artículos 230 y 231 del Código Orgánico Procesal Penal estipulan respectivamente:

DAS Página 9
 Jurisprudencia Sobre Abuso Sexual a Niños
“Reconocimiento del imputado. Cuando el Ministerio Público estime necesario el reconocimiento
del imputado, pedirá al juez la práctica de esta diligencia. En tal caso se solicitará previamente al testigo
que haya de efectuarlo la descripción del imputado y de sus rasgos más característicos, a objeto de
establecer si efectivamente lo conoce o lo ha visto anteriormente, cuidando que no reciba indicación
alguna que le permita deducir cuál es la persona a reconocer. (...)
Forma. La diligencia de reconocimiento se practica poniendo la persona que debe ser reconocida a
la vista de quien haya de verificarlo, acompañada de por lo menos otras tres de aspecto exterior
semejante.
El que practica el reconocimiento, previo juramento o promesa, manifestará si se encuentra entre
las personas que forman la rueda o grupo, aquella a quien se haya referido en sus declaraciones y, en caso
afirmativo, cuál de ellas es.
El juez cuidará que la diligencia se lleve a efecto en condiciones que no representen riesgos o
molestias para el reconocedor”.
En relación con esta denuncia la recurrida motivó lo siguiente:
“... indica el apelante, que el menor (...) al momento de rendir su testimonio, entre otras cosas,
señaló a uno de los jóvenes acusados, identificándolo como (...)
En este orden de ideas, es pertinente para este Tribunal Colegiado destacar, que el
reconocimiento en rueda de imputados, previsto en los artículos 230 y 231 del texto adjetivo penal, se
encuentra circunscrito única y exclusivamente a la fase de investigación, a la cual hace referencia el
artículo 280 ejusdem. Ahora bien, su finalidad no es otra, que la de lograr generar la concurrencia de los
indicios mínimos de presunción objetiva delictiva y, de determinar, a prima facie, la identificación nominal
de los presuntos sujetos activos del delito, así como su grado de participación en el hecho punible que se
les atribuye (...)
En virtud de ello, la exigencia de tal diligencia de investigación, depende, entre otras cosas, de la
mayor o menor duda que haya acerca de la identidad de los entes criminógenos a los cuales se pretenda
someter a proceso judicial. En el caso que nos ocupa, las víctimas en todo momento, tal y como se
evidencia del contenido de las actas procesales, conocían a sus agraviantes, circunstancia que hizo
prescindible la ejecución del algún acto de reconocimiento previo al juicio oral y privado, ya que el mismo
bajo tales premisas, era innecesario ...”.
Aún cuando este reconocimiento pertenece a la fase de investigación, la recurrida dio oportuna y motivada respuesta al
recurrente, quien también planteó esta denuncia en el recurso de apelación. Por ello, no le asiste la razón al recurrente porque la
realización de esta prueba, en el presente caso, era innecesaria pues las víctimas no tenían dudas acerca de quienes fueron sus
agresores y así lo resolvió la recurrida.
Por todo lo expuesto lo ajustado a Derecho es declarar sin lugar esta denuncia. Así se decide.
No obstante la declaratoria sin lugar del recurso de casación interpuesto por la Defensa, la Sala Penal procede a corregir la
calificación jurídica dada a los hechos que dieron origen a este juicio.
El Juzgado Primero de Juicio (Mixto) del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Sección Adolescentes, Declaró penalmente
responsables a los ciudadanos (identidades omitidas), del delito de VIOLACIÓN FICTA O PRESUNTA, tipificado en el numeral 1 del
artículo 374 del Código Penal y les impuso una sanción de PRIVACIÓN DE LIBERTAD por un lapso de CINCO AÑOS, para el ciudadano
(identidad omitida) y de CUATRO AÑOS para el ciudadano (identidad omitida), según lo estipulado en el artículo 628 de la Ley
Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.
La Corte Superior del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, declaró
sin lugar el recurso de apelación ejercido por la Defensa de los ciudadanos acusados y de oficio modificó la calificación jurídica sólo
en cuanto a la norma correspondiente con los hechos, pues el juez de juicio aplicó el numeral 1 del artículo 374 del Código Penal
vigente, cuando los hechos ocurrieron antes de la reforma actual, por ello, aplicó el ordinal 1° del artículo 375 del Código Penal
vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos.
Ahora bien, la Sala Penal constató que el Ministerio Público tipificó los hechos como VIOLACIÓN PRESUNTA, tipificados en el
ordinal 1° del artículo 375 del Código Penal vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos y el juez de juicio acogió esa
calificación e incluso la Corte de Apelaciones, cuando se debió aplicar el delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO DE NIÑO, tipificado en
el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en relación con el artículo 217 “eiusdem” pues las
víctimas fueron dos niños de 4 y 6 años.
Por consiguiente, la Sala corrige la calificación de los hechos (acreditados en juicio) y da a los mismos la de ABUSO SEXUAL
AGRAVADO DE NIÑO, tipificado en el artículo 259 la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en relación con el
artículo 217 “eiusdem”. Esta corrección de la calificación jurídica no afecta la pena impuesta a los ciudadanos (identidades omitidas),
quienes eran adolescentes para la fecha en que ocurrieron los hechos; pero tal y como quedó establecido en la sentencia N° 589 del
6 de octubre de 2005, con ponencia del Magistrado Doctor ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, de no hacerse esta corrección se

DAS Página 10
 Jurisprudencia Sobre Abuso Sexual a Niños
crearía un precedente y de haber sido los autores mayores de edad al momento de cometer el hecho, esta calificación dada por el
Ministerio Público y confirmada por los juzgados de instancia sí influiría notablemente en la pena a imponer y esto constituiría una
injusticia.

DECISIÓN
Por las razones expuestas el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la
República y por autoridad de la Ley, emite los pronunciamientos siguientes: 1) declara SIN LUGAR la primera, tercera y cuarta
denuncia del recurso de casación interpuesto por la Defensa de los ciudadanos acusados (identidades omitidas), contra el fallo
dictado el 31 de mayo de 2006 por la Corte Superior del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal
del Estado Zulia; y 2) de OFICIO corrige la calificación jurídica dada a los hechos en este juicio por el tribunal de instancia del tipo
penal de VIOLACIÓN PRESUNTA (sin incidir en el “quántum” de la pena aplicada) por lo tipificado en el artículo 259 la Ley Orgánica
para la Protección del Niño y del Adolescente en relación con el artículo 217 “eiusdem” a saber “ABUSO” SEXUAL AGRAVADO DE
NIÑO.
Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a
los SIETE días del mes de NOVIEMBRE de dos mil seis. Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

El Magistrado Presidente,

ELADIO RAMÓN APONTE APONTE

El Magistrado Vicepresidente,

HÉCTOR CORONADO FLORES

La Magistrada,

BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN

La Magistrada,

DEYANIRA NIEVES BASTIDAS

La Magistrada,

MIRIAM MORANDY MIJARES

Ponente
La Secretaria,

GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ

Exp. 06-330
MMM.

DAS Página 11
 Jurisprudencia Sobre Abuso Sexual a Niños

Asunto: Abuso sexual a niños

Ponencia del Magistrado Doctor ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS.

Comenzó el presente juicio con la denuncia hecha el 14 de diciembre de 2003 ante la sede del Instituto Autónomo de Policía
del Estado Sucre por la adolescente MARY CARMEN NÚÑEZ FUENTES, donde indicó que su hermana Z.N.F, de 11 años de edad, había
sido “raptada”. Posteriormente se encontró a esta niña y manifestó que ALBERT JOSÉ NORIEGA la violó.

En efecto, consta en el fallo del Tribunal (Mixto) Cuarto de Juicio de del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre lo siguiente:

“Quedo (sic) plenamente demostrado en el debate oral y Privado que el acusado ALBERT JOSE NORIEGA,
en fecha 14-12-03, siendo aproximadamente las tres de la madrugada en Pantoño, Municipio Rivero del Estado
Sucre, el acusado se introdujo en la residencia de la niña ZULEMA NUÑEZ, quien se encontraba durmiendo con
sus tres hermanos menores, se levanto (sic) a orinar, cuando es sorprendida por el acusado, quien con la cara
tapada se introduce en la vivienda, la toma por los cabellos, la somete y amenaza con un cuchillo, la saca por el
fondo de la casa, esta comienza a gritar y pedir auxilio, este (sic) la arrastra hacia la montaña, y allí atándola por
sus manos y los pies, le rompe la bata que esta (sic) tenia (sic) puesta; le quita la bluma, la mordió en ambas
mejillas, y a (sic) amenazándola con un cuchillo, procedió a abusar sexualmente de ella, con su rostro
descubierto; luego la niña logra desamarrarse las ataduras, le quita el cuchillo al acusado, le da un golpe en la
nuca al acusado con el mago (sic) del cuchillo y logra escapar…”.

El Tribunal (Mixto) Cuarto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, a cargo de la ciudadana juez abogada GILDA
MATA CARIACO (Presidenta) y las ciudadanas escabinas MARY ALCOBA y DAISY GARCÍA, el 2 de diciembre de 2004 condenó al
ciudadano ALBERT JOSÉ NORIEGA, venezolano e indocumentado, a cumplir la pena de SIETE AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN, por
cometer el delito de ABUSO (sic) SEXUAL A NIÑO, tipificado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del
Adolescente.

Contra dicho fallo ejerció recurso de apelación la ciudadana abogada LIL VARGAS, Defensora del ciudadano acusado.

La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, a cargo de los ciudadanos jueces abogados CECILIA
YASELLI FIGUEREDO (Presidenta y Ponente), CARMEN BELÉN GUARATA y DOUGLAS RUMBOS RUÍZ, el 30 de junio de 2005 declaró
SIN LUGAR el recurso y confirmó el fallo del juzgado de juicio.

Contra ese fallo interpuso recurso de casación el ciudadano abogado JESÚS MARDEN AMARO ALCALÁ, Defensor del
ciudadano acusado.
El 31 de agosto de 2005 se remitió el expediente a la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia. Se recibió el 23 de
septiembre del mismo año y se dio cuenta en Sala.

El 29 de septiembre de 2005 se designó ponente al Magistrado Doctor ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS.

DAS Página 12
 Jurisprudencia Sobre Abuso Sexual a Niños
Se cumplieron los trámites procedimentales y la Sala pasa a dictar sentencia en los términos siguientes.

RECURSO DE CASACIÓN
ÚNICA DENUNCIA

Con apoyo en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, la Defensa alegó una violación de ley por falta de
aplicación del artículo 173 “eiusdem” y del numeral 4 del artículo 364 “ibídem”, así como denunció la inmotivación de la sentencia
dictada por el juzgado de juicio acerca de la valoración de las pruebas.

La Sala, para decidir, observa:

El recurso de casación no es el medio para impugnar los supuestos vicios cometidos por los juzgados de primera instancia
(en este caso la apreciación de las pruebas debatidas en el juicio público) sino los cometidos por las Cortes de Apelaciones.
El artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal establece que el recurso de casación sólo podrá ser interpuesto contra
las decisiones de las cortes de apelaciones que resuelvan el recurso de apelación sin ordenar la celebración de un nuevo juicio, o
contra las decisiones de las cortes de apelaciones que confirmen o declaren la terminación del proceso o hagan imposible su
continuación.

En el presente caso el recurrente atribuyó los supuestos vicios a la sentencia de primera instancia y no a la corte de
apelaciones, como indica el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por todo ello lo procedente y ajustado a Derecho es desestimar el recurso de casación por manifiestamente infundado y
según el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

No obstante la decisión anterior el Tribunal Supremo de Justicia, en orden a lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución, ha
revisado el expediente para saber si se vulneraron los derechos de las partes o si hubo vicios que hicieran procedente la nulidad
de oficio en su provecho y también en aras de la Justicia y constató que los hechos fueron tipificados por el Ministerio Público en
su acusación, y acogidos por el juzgado de juicio en la sentencia, como ABUSO (sic) SEXUAL DE NIÑO, tipificado en el artículo 259
de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y en este caso la víctima fue una niña de 11 años de edad,
circunstancia que agrava el hecho según lo establecido en el artículo 217 “eiusdem”.
El mencionado artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente indica lo siguiente:

“Artículo 217. Agravante. Constituye circunstancia agravante de todo hecho punible, a los efectos del cálculo de
la pena, que la víctima sea niño o adolescente”. Subrayado de la Sala.

De igual forma se observa que el ciudadano acusado, al momento de perpetrar el delito, era menor de veintiún años y dicha
atenuante no fue tomada en cuenta por el juzgado de juicio cuando realizó el cálculo de la pena, tal como lo estipula el ordinal 1°
del artículo 74 del Código Penal.

Por consiguiente, la Sala Penal de oficio y en interés de la ley y la justicia corrige la calificación jurídica de los hechos
establecidos por el tribunal de juicio y da a los mismos la de ABUSO (sic) SEXUAL AGRAVADO DE NIÑO, tipificado en el artículo 259 la
Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en relación con el artículo 217 “eiusdem”.

Este ajuste de la calificación jurídica no incide en la pena impuesta al ciudadano acusado, porque al aplicar por una parte la
agravante contemplada en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y por la otra la atenuante
del ordinal 1° del artículo 74 del Código Penal, la pena aplicable al ciudadano acusado queda igual, es decir, en siete años y seis
meses de prisión.

La Sala Penal exhorta tanto al Ministerio Público como a los jueces de instancia a que cumplan con lo ordenado en el
artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente cuando las víctimas sean niños o adolescentes.

ADVERTENCIA
El artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece:
“Artículo 259.-Abuso Sexual a niños.
Quien realice actos sexuales con un niño o participe en ellos, será penado con prisión de uno a tres años.
Si el acto sexual implica penetración genital, anal u oral, la prisión será de cinco a diez años.

DAS Página 13
 Jurisprudencia Sobre Abuso Sexual a Niños
Si el culpable ejerce sobre la víctima autoridad, guarda o vigilancia, la pena se aumentará en una cuarta
parte”.

La Sala Penal advierte que el término “abuso”, contenido en el título del artículo arriba transcrito, no se ajusta con exactitud
a la conducta antijurídica allí tipificada pues, según el Diccionario de la Real Academia Española, “abuso” es lo siguiente:

“... Acción y efecto de abusar ...”. “Abusar” se define allí como: “... Usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente
de algo o de alguien ...”; y cuando se refiere específicamente a la acepción “... abusos sexuales (...) Delito consistente en la
realización de actos atentatorios contra la libertad sexual de una persona sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento
...”.

El delito sexual más grave que se puede cometer contra los niños es la violación y precisamente éste, puesto que implica
violencia en su forma más característica y propia, es el delito que no está tipificado completa y adecuadamente en este artículo 259
“eiusdem” porque, como se demuestra en la transcripción precedente, el término “abuso” excluye todo tipo de violencia (física o
moral) y sólo incluiría (porque hasta esto es discutible cuando sí medie consentimiento) la denominada violación presunta por causa
de la minoridad de las víctimas.

Incluso el ambiguo término “abuso”, en relación con lo sexual, se refiere a actos distintos al coito (indispensable para que
haya violación) y a pesar de que a renglón seguido ese artículo se refiera a “actos sexuales”: y buena prueba de esto es que a esta
expresión, que por lo común se identifica más propiamente con el coito, se le da una latitud excesiva y en todo caso inusual pues
con ella se habla también de la “fellatio” o “penetración oral”, lo cual es doblemente absurdo: por la pena (ya que con excesiva
severidad se le parangona con la pena aplicable a las verdaderas violaciones que suponen la cópula) y por la antífrasis evidente: Se
debe hablar y se habla de penetración es en términos de coito.

Por todo ello, la Sala hace un llamado a la Asamblea Nacional para que en una futura reforma de la Ley Orgánica para la
Protección del Niño y del Adolescente considere modificar el título del señalado artículo, de manera que sea cónsono con la
acción antijurídica.

DECISIÓN
Sobre la base de los razonamientos expuestos, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando
Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, dicta los pronunciamientos siguientes:

1) Desestima por manifiestamente infundado el recurso de casación interpuesto por la Defensa del ciudadano acusado ALBERT
JOSÉ NORIEGA, contra la sentencia dictada el 30 de junio de 2005 por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del
Estado Sucre.

2) Corrige la subsunción del tipo penal de “ABUSO (sic) SEXUAL DE NIÑO” (sin incidir en el “quántum” de la pena aplicada),
establecido por el tribunal de juicio, según el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y
condena al ciudadano acusado ALBERT JOSÉ NORIEGA por el delito de “ABUSO” SEXUAL DE NIÑO AGRAVADO, tipificado en el
artículo 259 “eiusdem” en conexión con el artículo 217 de la misma ley.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los
DIE CI SIE TE (1 7 ) d í as d el m e s d e N OV IE M BRE de dos mil cinco. Años 195° de la Independencia y 146º de la Federación.
Publíquese, regístrese y bájese el expediente. Ofíciese lo conducente.
El Magistrado Presidente,
ELADIO RAMÓN APONTE APONTE

El Magistrado Vicepresidente,
HÉCTOR CORONADO FLORES
El Magistrado,
ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS
Ponente
La Magistrada,
BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN
La Magistrada,
DEYANIRA NIEVES BASTIDAS

DAS Página 14
 Jurisprudencia Sobre Abuso Sexual a Niños

La Secretaria,
GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ
Exp. 05-404
AAF/sd

DAS Página 15