Responsabilidad civil extracontractual: Segunda Edición

ANTES QUE EL LIBRO CIENTÍFICO MUERA

El libro científico es un organismo que se basa en un delicado equilibrio. Los elevados costos iniciales (las horas de trabajo que requieren el autor, los redactores, los correctores, los ilustradores) solo se recuperan si las ventas alcanzan determinado número de ejemplares.

La fotocopia, en un primer momento, reduce las ventas y por este motivo contribuye al aumento del precio. En un segundo momento, elimina de raíz la posibilidad económica de producir nuevos libros, sobre todo científicos.

De conformidad con la ley colombiana, la fotocopia de un libro (o de parte de este) protegido por derecho de autor (copyright) es ilícita. Por consiguiente, toda fotocopia que burle la compra de un libro, es delito.

La fotocopia no solo es ilícita, sino que amenaza la supervivencia de un modo de transmitir la ciencia.

Quien fotocopia un libro, quien pone a disposición los medios para fotocopiar, quien de cualquier modo fomenta esta práctica, no solo se alza contra la ley, sino que particularmente se encuentra en la situación de quien recoge una flor de una especie protegida, y tal vez se dispone a coger la última flor de esa especie.

©  Obdulio Velásquez Posada, 2013.

©  Editorial Temis S. A., 2013.

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ePub x Hipertexto Ltda. / www.hipertexto.com.co

ISBN  978-958-12-0341-3

2657 201300027800

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Esta edición y sus características gráficas son propiedad de Editorial Temis S. A.

RESPONSABILIDAD CIVIL

 EXTRACONTRACTUAL

Velásquez Posada, Obdulio, 1962-

Responsabilidad civil extracontractual / Obdulio Velásquez

Posada ; prologuista Javier Tamayo Jaramillo. -- 2a ed. -- Bogotá :

Editorial Temis, 2013.

688 p. ; 24 cm.

Incluye bibliografía e índice.

ISBN 978-958-12-0341-3

1. Responsabilidad extracontractual 2. Responsabilidad civil 3. Daños y perjuicios 4. Derecho civil I. Tamayo Jaramillo, Javier, 1946-, pról. II. Tít.

347.5 cd 21 ed.

A1412461

CEP-Banco de la República-Biblioteca Luis Ángel Arango

FE DE ERRATAS

En todos los apartes de esta obra en que se haga referencia al artículo 1006 del Código de Comercio colombiano, debe tenerse en cuenta que ha sido derogado por el literal c) del artículo 626 de la ley 1564 de 2012. La derogatoria rige a partir del 1° de enero de 2014 en los términos del numeral 6 del artículo 627 de dicha ley. En consecuencia, la prohibición a los herederos del pasajero fallecido durante la ejecución del contrato de transporte, de acumular en un mismo proceso la acción hereditaria y la personal, queda sin efecto a partir de la entrada en vigencia de la citada ley.

PRESENTACIÓN DE LA SEGUNDA EDICIÓN

¿Por qué publicar una segunda edición?

La idea de una segunda edición tiene su origen en la gran acogida que los abogados, jueces, académicos y estudiantes le brindaron a esta modesta obra. Es grato para el autor encontrarse con que su obra —que comenzó con la transcripción de unos apuntes de clase, que con el tiempo fueron madurando y puestos por escrito, de forma sintética y ordenada— sobre las ideas madres de la responsabilidad civil que todo abogado debe conocer (tal y como se manifestaba en la primea edición), ha sido bien recibida por la crítica especializada. Así mismo, la segunda edición surge de la necesidad de presentar al lector cambios relevantes que del año 2009 a la fecha ha tenido la legislación y la jurisprudencia; lo cual nos exigía poner al día el texto.

En ese orden de ideas, las principales actualizaciones que trae esta segunda edición son:

La inclusión de la ley 1654 de 2012, mediante la cual se expidió el Código General del Proceso y que más tarde fue modificada por el decreto 1736 de 2012. En cuanto a la responsabilidad civil por el delito penal, la procedencia y ejercicio del incidente de reparación integral consagradas en la ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal), se presentan las modificaciones realizadas por la ley 1395 de 2010, y también se hace referencia a jurisprudencia sobre el tema, como la sentencia C-516 de 11 de julio de 2007, con ponencia del magistrado Jaime Córdoba Triviño, en la cual la Corte dejó de manifiesto que la determinación de la calidad de la víctima debe partir de las condiciones de existencia del daño y no de las condiciones de imputación del mismo.

En este mismo campo, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia de 21 de octubre de 2009, con ponencia del Magistrado Alfredo Gómez Quintero, determinó que el juez debe promover de oficio el incidente cuando se esté frente al caso en que las víctimas sean menores de edad.

En cuanto al tercero civilmente responsable, esta segunda edición presenta como novedad la sentencia C-409 de 17 de junio de 2009, de la cual fue ponente el magistrado Juan Carlos Henao Pérez y en la que se declararon inexequibles los apartes referentes a la exclusividad y a la facultad de la compañía de seguros de participar en la audiencia de conciliación, confirmándose así la legitimidad de la crítica que el autor presentaba en la primera edición, pues se consideraba que se estaba frente a una violación del derecho a la reparación integral de las víctimas dentro del sistema procesal previsto en la Constitución Política.

En el ámbito de las medidas cautelares, se hace referencia la regulación que de la materia hace el nuevo Código General del Proceso (ley 1564 de 2012, modificada por el decr. 1736 de ese mismo año).

En cuanto a la presentación de los elementos de la responsabilidad contractual, esta nueva edición esboza una breve definición de la culpa contractual que se había omitido en la primera edición.

El lector se encontrará con el tema de responsabilidad por la prestación de servicios médicos, que ha sido ampliamente desarrollado por el autor en esta nueva edición a partir del estudio de la doctrina nacional y extranjera, así como de la nueva jurisprudencia sobre este tipo de responsabilidad. De igual forma, se exponen las controversias que han surgido en materia de competencia para conocer de casos de responsabilidad médica entre lajurisdicción ordinaria laboral y la ordinaria civil; así como la jurisprudencia que sustenta ambas posturas.

Otra de las novedades tiene que ver con los daños indemnizables en la responsabilidad precontractual. Se le dedica un aparte del libro, en el cual el autor se encarga de analizar la postura del Profesor Oviedo Albán sobre el tema y el extenso estudio que él ha desarrollado sobre la materia.

En esta edición, también se dan a conocer las modificaciones que trajo la ley 1306 de 2009 (por la cual se dictan normas para la protección de personas con discapacidad mental y se establece el régimen de la representación legal de incapaces emancipados) en cuanto a la capacidad en materia de responsabilidad precontractual.

En el aparte de la expansión de la responsabilidad civil, el lector se encontrará con los cambios que trajo consigo la ley 1592 de 2012, la cual reformó la ley de Justicia y Paz (ley 975 de 2005), la jurisprudencia reciente de la Corte Constitucional que se encarga de unificar los criterios de procedencia de la acción de tutela para la reparación administrativa a las víctimas del desplazamiento forzado interno, así como con el nuevo estatuto del consumidor (ley 1480 de 2011) y el análisis correspondiente a las innovaciones introducidas por éste.

Se entregan al lector los cambios que se produjeron con la ley 1098 de 2006 (por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia) en cuanto al sistema de responsabilidad penal para adolescentes, así como las que introdujo la ley 1306 de 2009 a partir de la cual, por ejemplo, el término demente fue sustituido por persona con discapacidad mental.

El lector advertirá la ampliación significativa que tuvo el aparte de la reparación integral por violación de derechos humanos en lajusticia internacional. En virtud de la profundización que se hace sobre el tema, se comentan los límites y dilemas de la reparación en la justicia transicional, tomando como referencia la obra de Jon Elster, Rendición de cuentas. La justicia transicional en perspectiva histórica. Así mismo, se presentan los nuevos paradigmas en la reparación de los daños materiales y los personales, retos considerables que se mueven entre el Talión y la compensación del daño sufrido, a través del estudio de casos concretos como el de la responsabilidad de reparar a las víctimas del holocausto de la segunda guerra mundial y cómo ésta a su vez recayó también en las corporaciones privadas. Es así, como la historia de estos casos, enseña que no siempre es posible una reparación integral, razón por la cual el autor se encarga de demostrar cómo en ellos, en lajusticia transicional, el dogma de la reparación integral debe ser bajado del pedestal.

En lo referente a la carga de la prueba (onus probandi) en la justicia transicional, se revela que los principios clásicos de la reparación del daño, tales como que debe ser cierto y que la reparación sea integral, deben considerarse, pues se está frente a un caso atípico de justicia en el que el daño no es el centro de la responsabilidad civil sino la persona de la víctima.

Capítulos como la reparación del daño en la Corte Interamericana de Derechos Humanos han sido ampliados significativamente, con fundamento en el estudio de casos que han llegado al Sistema; desde el primero de los tres famosos hondureños (Velásquez Rodríguez) así como el caso de María Elena Loayza Tamayo contra Perú, Las Palmeras contra Colombia y las controvertidas Masacres de Mapiripán e Ituango.

Teniendo en cuenta los criterios que se desarrollan en esta edición, se hace claridad en que la Corte Interamericana no sólo propende el resarcimiento de los daños y perjuicios que se derivan de la violación de los derechos humanos de la persona, sino que procura el restablecimiento del derecho vulnerado, para lo cual se adopta con frecuencia una serie de modalidades de reparación propias de la justicia restaurativa que se desarrollan en el capítulo correspondiente.

En este mismo sentido, la nueva edición estudia ampliamente la aplicación de los principios de reparación integral a la luz del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, profundizando a su vez en la ley de justicia y paz.

Otro punto interesante que se presenta es el referente a la fallida fijación de tablas o baremos para liquidar el daño moral por parte del Consejo de Estado, lo cual lleva al autor a esbozar su postura frente al aparente abandono del arbitrium iudicis por el test de proporcionalidad. Lo anterior, basado en las conclusiones a las que llegó en un trabajo de investigación que tuvo la oportunidad de dirigir y que tienen su fundamento en un amplio análisis de la jurisprudencia que versa sobre el tema.

Por otro lado, esta obra se detiene en la nueva reglamentación en materia de responsabilidad del Estado que hace el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (ley 1437 de 2011, modificada por la ley 1450 de 2011, por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014) que derogó el Código Contencioso Administrativo. Se enuncian los nuevos medios de control que se hacen efectivos en las pretensiones que se encargan de regular la materia.

Adicional a ello, el autor amplía el aparte de la pérdida de una oportunidad (la perte d ’ une chance) teniendo como fundamento el análisis que hizo de la conferencia " La pérdida de una oportunidad (" chance") en el derecho francés de la responsabilidad civil’, del Profesor François Chabas. Se traen a colación también las discusiones sobre la nueva tipología de los perjuicios extrapatrimoniales, analizando las posturas de autores como el Dr. Enrique Gil.

Se tratan temas como el de la indemnización, y cómo esta no se pierde si el incapacitado sigue laborando; la productividad de la víctima y la dificultad en calcularla en casos concretos como el de los empleados que tienen sueldos variables, víctimas con salario inferior al histórico al momento del accidente, desempleados, etc.

En cuanto a la liquidación de perjuicios, se tienen como novedad tablas y gráficas actualizadas a abril de 2013 del índice de precios al consumidor (IPC), con las respectivas series de empalme y las variaciones porcentuales que ha venido presentando, lo cual facilita al lector este tipo de información certificada por el DANE, de vital importancia y utilidad.

En lo relacionado con la responsabilidad por el hecho de un animal fiero y los perros potencialmente peligrosos en Colombia, se trae a colación un caso en el que la Corte Suprema de Justicia tuvo que pronunciarse sobre el sentido y alcance de la ley 746 de 2002.

Por último, se hizo una revisión integral del texto, lo que nos permitió corregir errores menores que tenía la primera edición.

El Autor

Bogotá, abril de 2013

LA RAZÓN DE SER

I. Nunca pensé que mis ilusiones docentes de juventud fueran a depararme las felices realidades que ahora, veinticinco años después, he venido cosechando con motivo de las obras recientes de varios de mis discípulos, obras que me dan mayor alegría que cuando escribo una de las mías. Esta sensación es particularmente intensa al leer la obra del profesor Obdulio Velásquez Posada, egresado de la Universidad Pontificia Bolivariana, donde fue mi alumno, magíster de la Universidad de Melbourne, y actual Rector de la Universidad de La sabana, de Bogotá.

Un autor no espera que se hable mal de él en el prólogo, y sería de mal recibo que el prologuista denigrara del escritor o de su obra. Con todo, si el prólogo no se convierte en panegírico de buena educación o en una declaración pública de amistad, y es lo que debe ser (análisis objetivo de la obra que se presenta), entonces se cumple con la ética y esas palabras preliminares pueden ser guía útil para quien toma por primera vez el libro en sus manos. Ese es el objetivo de los párrafos que siguen.

II. Sin embargo, es inevitable que, como el artesano que comenzó a moldear el intelecto y la vocación del sencillo estudiante que con inusual dedicación y bonhomía para su edad, comenzaba la dura lucha por darle sentido a su existencia, escriba algunas palabras sobre sus calidades personales.

En primer lugar, su sencillez, propia del hijo de una familia antioqueña numerosa, cuyos miembros lucharon a brazo partido por educarse en la más estricta ética cristiana, sin caer en rituales ni en prédicas propias de un fundamentalista. Sin embargo, pese a su desinterés por hacerse notar entre sus compañeros, sus preguntas certeras y respetuosas inevitablemente hacían que su presencia no se pudiera ignorar por compañeros y profesores. Ningún ánimo de ostentación, pero sí una agudeza rara en sus intervenciones. Su compromiso académico, en todas las materias, siempre fue sobresaliente.

Un día, por casualidad pude ver sus apuntes sobre el curso de Responsabilidad civil, y de inmediato le propuse que hiciera su tesis de grado partiendo de la redacción ordenada de los mismos, con algo dejurisprudencia y de doctrina. Aceptado el reto, surgió una sincera amistad y mutua admiración entre discípulo y profesor, que hoy recogen parte de sus frutos. Por esas casualidades que a veces tiene la vida, meses después ambos buscamos nuevos rumbos en Bogotá, y también por azar nos encontramos en la capital y acordamos que fuera allí mi asistente.

Para nuestra satisfacción, Obdulio se sintió cómodo en el tema de la Responsabilidad civil, y aunque él afirma que este libro es el producto de la tesis de grado que le dirigí, la verdad es que he encontrado en su texto una serie de nociones que yo no conocía, e inclusive, por fortuna, de ideas que no comparto. Su incursión en la historia y en el derecho comparado de la Responsabilidad civil, y la aplicación de esta en las innovaciones económicas, sociales y tecnológicas de la sociedad actual me muestran que somos dos eslabones diferentes en la cadena del conocimiento humano. Si sembré la semilla del objetivo, el discípulo ha tenido la suficiente independencia e inteligencia para elaborar un producto nuevo, así en algunos puntos sus ideas coincidan con las mías. Me siento feliz y satisfecho cuando veo que algunos alumnos comienzan a trasegar a mi lado, y después toman rumbo propio, cumpliéndose así, una y otra vez, la ley de la historia, en la que con suerte se logra ser un peldaño en la escalera del saber de una disciplina. Aquel que pretenda que sus discípulos perpetúen intacta su obra es un mentecato. Sintámonos felices de que el discípulo haya visto en nosotros, al comienzo de su vida intelectual, la luz que le alumbró un camino entre tantos, y que luego construyó y nos mostró nuevas perspectivas. Esa es la felicidad que hoy me embarga, lo digo con sincera emoción.

III. Pasando del afecto al intelecto, advierto que no haré un análisis sistemático de todos los temas abordados por el autor. Me referiré solo a algunos de los puntos novedosos de su obra, así como a los aspectos que aunque conocidos son especialmente bien tratados, y a uno que otro desacuerdo que hay entre los dos, pues sería un atentado contra la ética guardar silencio en relación con ellos. El lector espera un prólogo que lo oriente objetivamente en el material que está ante sus ojos.

Sea lo primero advertir que para mi gusto lo mejor de esta obra es su organización conceptual, es decir, su plan o estructura. Hay personas inteligentes, incluso geniales, para analizar un concepto aislado, pero que a veces carecen por completo de la capacidad de estructurar con lógica y sencillez un sistema. La elementalidad de un libro no consiste en la superficialidad de su contenido, sino en la claridad explicativa para volver accesible su complejidad. Los grandes maestros lo son por su claridad y profundidad inexplicables. Esa es su maestría. Es maestro aquel que plantea bien los problemas, así los resuelva mal. Vendrán sus discípulos a corregir el contenido. Pero la impronta de la estructura permanece. El clásico es aquel ser que descubre un problema y lo plantea con pureza, y no aquel que lo resuelve. Por eso, lo importante es preguntarse, siempre preguntarse. Y disentir, siempre disentir, con respetuosos argumentos.

Esa claridad sistemática es palmaria en la obra del profesor Obdulio Velásquez, hasta el punto que de aquella tesis de grado, que según él es el germen de su libro, ya no queda por fortuna para su creatividad, absolutamente nada. Su sistema es original, y si en muchos problemas concretos estamos de acuerdo, ello es inevitable en un texto que pretende convertirse en un manual universitario. Y si hay desacuerdos argumentados, ellos me alegran mucho más que las convergencias, así no me convenzan. Por esta razón, puede concluirse que hay en esta obra una estructura original que resiste el análisis cartesiano que exige no copiar de otro. Y que no falten ni sobren piezas.

IV. En cuanto al contenido, diré que en el tema más elemental de la Responsabilidad civil, pero inexplicablemente el más confuso y problemático (debido a un mal uso del lenguaje), el autor acoge mi punto de vista que, por lo demás, no es original, pero que por lo menos plantea adecuadamente el asunto. Me refiero a la clásica pregunta sobre la prohibición de acumular u optar entre la responsabilidad contractual y la extracontractual. Expresado de otra forma: el de saber si entre las mismas partes y para cobrar el mismo daño, se puede aplicar indistintamente la responsabilidad contractual o la extracontractual. Jamás he visto un problema que cause más confusiones y dificultades a quienes penetran en este universo complejo y esotérico de la responsabilidad civil. El asunto no sería tan grave, de no ser porque si no se resuelve de entrada, el resto de la materia será por completo incomprensible.

Pero el autor lo entiende y lo explica con una elementalidad y capacidad de síntesis sorprendente. Hasta el punto que se enfrenta al crítico de una reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que por primera vez, en mi sentir, entiende y resuelve adecuadamente el problema. El análisis acertado de esa sentencia me alegra, pues al fin nuestra doctrina yjurisprudencia empiezan a comprender un asunto que por mal planteado ha dado lugar a las más absurdas injusticias. Bien por la Corte, bien por nuestro autor.

V. De otro lado, al explicar el problema de la responsabilidad precontractual, el autor destruye con solvencia la tesis de que pese a ser un daño causado por fuera del contrato, la responsabilidad aplicable es la contractual. Con razón Obdulio Velásquez muestra, desde la perspectiva filosófica, que los daños que no se deriven de un contrato válidamente celebrado entre el demandante y el demandado son, por necesidad, extracontractuales. Si fuere necesario, agregaría en su apoyo, que la famosa teoría de IHERING, según la cual desde el inicio de las negociaciones contractuales surge un primer contrato cuyo objeto consiste en conversar con lealtad, diligencia y buena fe, carece de todo fundamento, pues no es posible que se genere un primer contrato, previo al definitivo, pues nunca las partes dieron su consentimiento para su formación. En consecuencia, si una de las partes no brinda adecuada información a la otra antes de celebrar el contrato, tal proceder causa daño, esos daños serán extracontractuales, como sería el caso del tomador de un seguro que oculta información al asegurador para evitar pagar la prima que realmente corresponde al riesgo asegurado. Ese mayor valor de la prima será un daño extracontractual, porque su origen es previo a la formación del contrato.

VI. Otra de las novedades de esta obra es el estudio de lo que el autor denomina La reparación de las víctimas en la justicia transicional. Tema desconocido hasta hace muy pocos años, que ahora cobra vigencia inusitada. Se trata de las reparaciones debidas a las víctimas de un conflicto armado que da lugar a una transición política de gran calado, como sucede al terminar una guerra que deja damnificados en ambos bandos e incluso en personas ajenas a la confrontación. Por ser daños cuyos costes de reparación integral son imposibles de sufragar, poco a poco se han ido creando unos derroteros internacionales que actualmente sirven de referencia a las nuevas situaciones que en el mundo entero se presentan. Las dimensiones de los daños impiden que se apliquen los lineamientos tradicionales de la responsabilidad civil.

VII. Pero donde aparece con luz propia la solvencia del tratadista es en el capítulo relativo al estudio de los perjuicios extrapatrimoniales.

Se trata de uno de los conceptos más discutidos e inacabados de la teoría del derecho en general. El autor, con gran conocimiento del derecho comparado y sobre todo de la jurisprudencia colombiana, nos enseña los pasos que a lo largo de décadas han ido perfilando la naturaleza de los daños extrapatrimoniales y sus diferentes clases. En su análisis, muestra su desacuerdo con mi punto de vista sobre el carácter punitivo de la indemnización por daño moral. En realidad, aunque considero que el daño moral tiene entidad propia indiscutible, su cuantificación por el juez, quien falla en forma discrecional, está muchas veces relacionada con la inexistencia de otros perjuicios, o con la gravedad de la conducta del causante del perjuicio. De allí que cuando solo existe el daño moral, o la conducta del causante del daño ha sido particularmente agresiva, los montos indemnizables por daño moral tienden a ser superiores en la jurisprudencia. Por ello me parece que en el fondo, aunque se indemniza un daño real, su cuantificación contiene un poco de indemnización punitiva, posición que no comparte el autor.

Ahora, en lo referente a los denominados daños fisiológicos, daños a la vida de relación, daños a las condiciones de existencia, psicológicos, estéticos, etcétera, me parece que el autor, y parte de la jurisprudencia colombiana, se exceden hasta el punto que el mismo Obdulio llama la atención sobre el riesgo de estar indemnizando varias veces el mismo daño, bajo diferentes denominaciones. Contrario a lo que piensa el autor, considero que además de los daños morales subjetivos, consistentes en el dolor físico o psíquico que se deriva de un atentado contra un bien jurídico de una persona, es factible que se produzca un daño adicional, consistente en no poder seguir disfrutando de los placeres físicos o psicológicos que producía ese bien jurídico antes de que fuera dañado. Pero no más. La privación de ese placer tiene diferentes denominaciones, pero en Colombia hemos querido convertir cada definición de la doctrina italiana o francesa en un daño diferente, cuando en realidad se trata de la misma cosa. Tomemos el caso del daño estético. Si una bella mujer sufre una fractura en una pierna, es claro que además de los daños patrimoniales y morales derivados de la fractura, ella se verá privada de la satisfacción de su belleza, y eso afectará su vida de relación o, lo que es lo mismo, sus condiciones de existencia. La persona cuya integridad física y psicológica no ha sufrido merma, vive de manera agradable y placentera. Si le destruyen esa integridad, vive mal, es decir, se afectan sus condiciones de existencia, o, lo que es lo mismo, se afecta su vida de relación o sufre un perjuicio fisiológico. La lesión o la cicatriz que queda en el cuerpo de la víctima se podrá llamar si se quiere daño estético, pero sus consecuencias siempre serán la privación de los placeres de su belleza o de su integridad. Y si se afecta emocionalmente como consecuencia de la lesión, estaremos en presencia del daño moral subjetivo que, como sabemos, consiste en el dolor psíquico que produce la afectación del bien inicialmente afectado. Por donde se le busque, esas denominaciones obedecen a un mismo tipo de daño: la privación del agrado que producía el bien jurídico afectado. Póngasele el nombre que se quiera, pero no multipliquemos la indemnización de un mismo daño. Por ello comparto la idea del autor según la cual sería preferible englobar todos esos conceptos en un mismo rubro y determinar su indemnización según la gravedad de la afectación.

Aparte esa discrepancia, el capítulo referido a los daños extrapatrimoniales garantiza los conocimientos y las convicciones propias y argumentadas del profesor Velásquez Posada. Su pensamiento ya forma parte de la doctrina nacional.

VIII. Como puede observar el lector, cada tema de los abordados por el autor suscita polémica, actividad por la que tengo obsesión, si cediese a ella, el prólogo terminaría siendo más largo que la obra misma, y ello significaría un irrespeto a la labor que se me encomendó. Con todo, no puedo menos que recomendar al lector el estudio del capítulo relativo a la liquidación del daño, tema descuidado durante mucho tiempo por la doctrina y la jurisprudencia nacionales, pero que actualmente cumple preciosa función, al punto que nuestro país, sin duda alguna, es el más adelantado del continente en esa materia. Lo rescatable de este capítulo es la claridad de su exposición, y el manejo de los nuevos conceptos actuariales que permiten otorgar a la víctima una indemnización lo más exacta posible, en relación con el daño realmente sufrido.

IX. En resumen, orgulloso y satisfecho, tengo el honor de presentar a la comunidad académica del país una obra que a partir de hoy se convierte en referente obligatorio de la doctrina sobre la Responsabilidad civil.

Que el autor no se confíe ni crea que su tarea está cumplida. Apenas ha puesto la primera piedra. Como dice el profesor Le Tourneau al citar un clásico francés: No hay obras acabadas, sino obras abandonadas. Ahora, el autor de estas líneas puede aligerar su carga, seguro de que su discípulo, así sea con ideas distintas, continuará la escuela comenzada hace ya varios lustros. Solo cuando se forme un discípulo como el que yo pude formar, se podrá sentir que se cumplió. una de las razones para vivir es que nuestra existencia, al finalizar, se convierta en una idea.

JAVIER TAMAYO JARAMILLO

 En Medellín, 19 de junio de 2009

PARTE PRIMERA

NOCIONES GENERALES DE LA RESPONSABILIDAD

 CIVIL. SU NATURALEZA JURÍDICA, CLASIFICACIÓN

 Y MARCO JURÍDICO

CAPITULO PRIMERO

CONCEPTO Y NATURALEZA DE LA RESPONSABILIDAD

Sección I.

—Nociones generales

1. LA PERPLEJIDAD ANTE UN DILEMA: ¿RESPONSABILIDAD CON CULPA U OBJETIVA?

La tarea propia de una disciplina es identificar, en primer lugar, su objeto material y su objeto formal{1}. Pero en el caso de la responsabilidad civil, la búsqueda de una definición conceptual de aceptación universal encuentra varios obstáculos:

En primer lugar, el fundamento mismo de la responsabilidad civil es materia de discrepancia conceptual y se erige en un gran obstáculo: determinar cuándo surge la obligación de una persona de reparar el daño sufrido por un tercero, ofrece en el derecho cierto grado de dificultad.

La pregunta fundamental que de modo transversal cubre todo el derecho de la responsabilidad es: ¿por qué se debe responder? De ordinario, como respuesta se ofrece la siguiente: porque se ha causado un daño con culpa. No obstante, la presencia de la culpa como elemento constitutivo de la responsabilidad civil ha sido muy discutida y desde finales del siglo XIX y comienzos del XX se ha constituido en fuente de profundas discrepancias entre diferentes corrientes del pensamiento jurídico{2}.

¿Todo daño causado por una persona implica la responsabilidad de reparar a su autor? O bien, ¿es necesario que la conducta del autor del daño pueda calificarse como culposa para que exista obligación de reparar a la víctima?

La corriente clásica parte del supuesto de que sin culpa o dolo por parte de la persona a la que le es imputable el daño, no hay lugar a establecer la obligación de reparar. Esto es, que la culpa en sentido amplio es el fundamento mismo de la responsabilidad y requisito sine qua non de toda responsabilidad civil. Así, para esta postura clásica toda responsabilidad debe ser subjetiva o con culpa{3}.

Posteriores desarrollos de la responsabilidad han llevado a la determinación de que en ciertos casos es posible que el causante del daño sea obligado a la reparación, así no exista culpa en su actuación dañosa, de modo que una responsabilidad objetiva o sin culpa se impone, para sus defensores, en la solución más acorde con las necesidades del derecho de nuestro tiempo.

Los hermanos Mazeaud, clásicos exponentes de la responsabilidad civil, expresan así el estado del dilema: Tal es la cuestión que separa a los autores, por defender los unos la teoría clásica y tradicional de la culpa, y por negar los otros la necesidad de la culpa y adoptar la llamada teoría del riesgo{4}.

Entonces, la definición del concepto de responsabilidad puede tener o no la culpa como elemento, dependiendo de la postura doctrinal que se adopte y, por lo mismo, su definición resulta conflictiva. En ese sentido los preclaros discípulos de Henri Capitant, los hermanos Henri y Léon Mazeaud, escribieron sobre la dificultad de la fundamentación de la responsabilidad civil en la primera página de su extenso tratado de responsabilidad civil:

Si existe una tarea que se sienta uno tentado a abordarla sin definirla es, desde luego, el de la responsabilidad civil. En su misma definición aparecen, en efecto, las profundas divergencias de enfoques que oponen a los autores y que no dejan de encontrar su eco en la jurisprudencia y la legislación. No se trata aquí de las discrepancias de detalle que surgen a cada paso; sino de esa discusión tan viva, a veces tan áspera, sin duda porque desborda la esfera de las concepciones puramente jurídicas, que domina el conjunto de la materia y que ponen en juego el fundamento mismo de la responsabilidad civil: la lucha entre la doctrina tradicional de la culpa y la moderna del riesgo{5}.

De acuerdo con las enseñanzas de Louis Domat{6}, la culpa era el fundamento indiscutible de la responsabilidad, situación que luego se expresó en el aforismo jurídico no hay responsabilidad sin culpa, acuñado en Francia como "pas de responsabilité sans faute’. Posteriores interpretaciones de los principios de la responsabilidad fundada en la culpa fueron puestas en entredicho por la doctrina y la jurisprudencia, surgiendo así la teoría del riesgo o de la responsabilidad objetiva, que aboga por una responsabilidad sin culpa.

No obstante el abandono de la culpa como fundamento de la responsabilidad, no se puede decir que sea una etapa superada. Las teorías de la responsabilidad objetiva, si bien han ganado un espacio en el derecho contemporáneo, son criticadas por algunos como injusta, porque confunden la mera imputación material del daño a una persona con su responsabilidad u obligación de repararlo. Eliminar la culpa, afirman sus defensores, implicaría que ante el derecho es indiferente actuar con o sin diligencia, de modo que aun la persona más diligente, si causa daño a otro, debe indemnizarlo. Un crítico de la responsabilidad objetiva, el Profesor español Ricardo De Ángel Y Ágüez expresa:

La responsabilidad objetiva o por riesgo constituye una fórmula hasta cierto punto anormal, un tanto sorprendente. E incluso diríamos que desde la perspectiva del individuo es injusta; no olvidemos que por su virtud el causante de un daño responde por el solo hecho de haberlo ocasionado, es decir, aunque no haya tenido culpa de su producción{7}.

Por el contrario, Josserand, al criticar con cierta ironía la exigencia de la culpa en la responsabilidad civil, la denomina una especie de pecado jurídico, de manera que quien no ha actuado con dolo o culpa no tiene responsabilidad.

Si la responsabilidad civil enfrenta un dilema en su fundamento, la definición del concepto queda supeditada a la corriente doctrinal que el autor elija y eso explica el clamor de los hermanos Mazeaud de soslayar el punto en su definición, en la parte inicial de su tratado{8}.

En los países del common law, la responsabilidad civil, denominada con el término inglés Tort, tampoco ha escapado a su indefinición. G. Edward White escribe que la historia del tort law en América ha revelado el carácter multifacético y elusivo del derecho de torts, ya que desde su origen ha sido definido de modo residual. Tort es un concepto tan amplio que comprende desde accidentes industriales, hasta injurias, pasando por daños al buen nombre en los negocios hasta por la angustia de abuelos por la seguridad de sus nietos{9}.

El segundo obstáculo que se debe abordar para definir conceptualmente la responsabilidad civil es el de identificar la expresión más correcta para designar la materia que nos ocupa. En la tradición jurídica son de uso frecuente las siguientes expresiones: responsabilidad civil; responsabilidad civil extracontractual; responsabilidad delictual y cuasidelictual; responsabilidad extracontractual; responsabilidad aquiliana{10}; responsabilidad civil y del Estado{11} y derecho de daños.

Desde el punto de vista conceptual no es indiferente la terminología que se adopte, pues cada expresión tiene diferentes alcances. Así, por ejemplo, la expresión responsabilidad civil se usa por contraposición a la responsabilidad penal u otros tipos de responsabilidad que implican otras sanciones diferentes de la de reparación económica de los daños causados. Su uso se extendió porque originalmente este tipo de responsabilidad está regulada en los códigos civiles. Luego, con la aparición de los códigos de trabajo y de comercio, y con el desarrollo y autonomía del derecho administrativo surge la dificultad de establecer si la responsabilidad por los daños causados al trabajador, por el comerciante o por el Estado son propiamente una responsabilidad civil o sí, por el contrario, debe hablarse, respectivamente, de una responsabilidad laboral, comercial o del Estado, sin el adjetivo civil, pues en algunos aspectos tienen un régimen legal diferente del establecido en el Código Civil.

La expresión responsabilidad civil extracontractual surgió en un intento por distinguirla de la responsabilidad de origen contractual y por muchos años no fue conflictiva. Pero ulteriores desarrollos han llevado a que no pocos autores, y en algunos casos legislaciones, aboguen por una unificación de la responsabilidad contractual y extracontractual bajo un mismo concepto, pues participan de elementos comunes, y en ese sentido podría hablarse a secas de responsabilidad como gusta denominarla el profesor colombiano Alvaro Mendoza Ramírez.

Para la Corte Constitucional colombiana, "Responsabilidad civil es expresión genérica que comprende la contractual y la extracontractual. En síntesis, lo mismo da si se trata de los perjuicios originados en un contrato de naturaleza civil o comercial: siempre se hablará de responsabilidad civil contractual"{12} (sin bastardilla el original).

Las expresiones responsabilidad delictual y cuasidelictual encuentran su origen en los códigos civiles de Napoleón, el colombiano y el chileno, al señalar que las obligaciones civiles nacen del delito civil —cuando el daño es causado con dolo— y del cuasidelito —cuando es con culpa{13}—.

La clasificación en delito y cuasidelito civil se funda en las diferencias de actitud del autor del daño, siendo todos sus demás elementos comunes. La diferencia estriba en que en el delito civil hay dolo, en tanto que en el cuasidelito civil hay culpa y, salvo este aspecto, no existe otra diferencia entre ellos, a tal punto que la responsabilidad extracontractual no es mayor si hay dolo que si hay culpa, porque la extensión o intensidad de la responsabilidad se mide por el daño causado y no por la gravedad de la conducta del autor del daño{14}.

En el derecho argentino y español se utiliza la expresión derecho de daños en aplicación del principio de que sin daño no hay acción de responsabilidad. Esta expresión goza de la ventaja de que deja de lado el conflicto de si el fundamento de la responsabilidad está en la culpa o en el riesgo y se centra en el daño que ofrece menos resistencia. Ciertamente no carecen de razón quienes sostienen que de alguna manera la responsabilidad civil o el derecho de daños, o como quiera llamársele, es sin duda todo el derecho a la luz del daño. Los que defienden la primogenitura del daño sobre la culpa aducen con fuerza argumentativa que en los procesos de responsabilidad lo primero que se indaga es si hubo daño y no si hubo culpa. Así lo dijo nuestro Consejo de Estado al acoger este postulado: "Como lo ha señalado la Sala en ocasiones anteriores, el primer aspecto a [sic] estudiar en los procesos de reparación directa es la existencia del daño puesto que si no es posible establecer la ocurrencia del mismo, se torna inútil cualquier otro juzgamiento que pueda hacerse en estos procesos"{15} (sin bastardilla el original).

No obstante, nos parece excesivo en algunos casos el afanoso deseo de algunos autores de eliminar el concepto jurídico de responsabilidad como si se tratara de un fantasma medieval que se debe desterrar de la literatura jurídica. En definitiva, responsabilidad civil es, ante todo, una obligación, una obligación de reparar un daño, pero el solo daño, su sola existencia no nos da cuenta suficiente para deducir su resarcibilidad.

Otros prefieren denominarla responsabilidad aquiliana con una clara evocación a la Lex Aquilia del derecho romano que representa el antecedente histórico más significativo para los romanistas. En rigor, este apelativo si bien goza de aceptación en el mundo académico tradicional, no corresponde a la realidad. En primer lugar la Lex Aquilia estableció en Roma el damnum íníuría datum en los delitos privados, en caso de muerte de esclavos y ganado o de las lesiones o daños a los demás animales y cosas. Hoy la responsabilidad civil no versa sobre muerte de esclavos, ni se limita a las lesiones o muertes de animales o daños a las cosas y menos aún es aplicable la extinta figura del adstipulator que estableció la Lex Aquilia en su capítulo segundo, que por demás tiene más visos de responsabilidad contractual que extracontractual, pues se refiere a la obligación de reparar los daños causados a un acreedor por el fraude que su coestipulador —otro acreedor de segundo grado—, hace al acreedor principal, declarando con dolo que ya está extinguida la obligación del deudor.

Por su parte, la escuela de juristas del Instituto Colombiano de Responsabilidad Civil y del Estado, así como sus otros institutos similares en Colombia defienden la expresión responsabilidad civil y del Estado como la más omnicomprensiva en un legítimo intento de enmarcar la responsabilidad del derecho privado y del derecho estatal con una misma base común, pero con diferencias significativas.

Por nuestra parte, acogemos la expresión derecho de la responsabilidad pues el fenómeno de la reparación de un daño cubre todos los campos del derecho. No hay diferencias sustanciales entre la que puede llamarse la responsabilidad civil extracontractual y la puramente contractual. La responsabilidad llamada del Estado, si bien goza de un régimen, jurisdicción y algunos principios propios, en su esencia versa sobre el mismo problema jurídico: la naturaleza de la obligación de reparar un daño antijurídico imputable. En todos los casos en que el derecho se ocupa de la obligación de reparar un daño cae dentro de la materia que nos ocupa.

Esta parcela de derecho se ocupa, pues, de los presupuestos que el derecho —que no siempre son de caracteres estrictamente legales o normativos— tiene o debe tener para establecer si una persona determinada está obligada a reparar un daño que le es imputable. En otras palabras, estar obligado a reparar un daño es ser responsable. Así entonces, el derecho de la responsabilidad versa sobre todos aquellos fenómenos en que el derecho establece las condiciones del nacimiento, extinción, etc., de la obligación de reparar un daño.

No obstante, por la fuerte tradición del término responsabilidad civil o responsabilidad extracontractual en el derecho colombiano y comparado y las otras expresiones comentadas, nos parece aconsejable usarlas indistintamente en ciertos pasajes como sinónimas cuando parezca oportuno para facilitar la comprensión y desarrollo de los temas.

2. DEFINICIÓN DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

No obstante los obstáculos señalados para encontrar una definición precisa de la responsabilidad extracontractual, hemos de vencer la tentación de eludir el tema y debemos, al menos en esta parte preliminar, hacer unas precisiones conceptuales para enmarcar claramente el objeto de estudio de esta parcela del derecho.

En su obra, Responsability and Retribution, Hart identifica cuatro significados diferentes que tiene la palabra responsabilidad en el lenguaje corriente: 1°) responsabilidad como competencia sobre un determinado ámbito vital derivada de un rol o posición social —role responsability—; 2°) responsabilidad como antecedente o causa de un hecho —casual-responsability—; 3°) responsabilidad como sometimiento —liability-responsability—, y 4°) responsabilidad como capacidad —capacity-responsability—{16}. La tercera acepción corresponde de modo más preciso a la que empleamos como responsabilidad civil. La segunda se equipara al nexo causal o imputación.

En la búsqueda de una definición del concepto de responsabilidad civil hemos de preguntarnos en primer lugar: ¿qué se entiende en sentido amplio, por responsabilidad? Al respecto el nuevo Diccionario{17} Esencial de la Lengua Española de la Real Academia desplaza la versión tradicional de la voz responsabilidad que la definía como cargo u obligación moral que resulta para uno del posible yerro en cosa o asunto determinado{18}, a un segundo lugar y antepone una definición más acorde con los desarrollos de la institución jurídica al señalar que responsabilidad es: 1°) Cualidad de responsable; 2°) deuda, obligación de reparar y satisfacer, por sí o por otra persona, a consecuencia de un delito, de una culpa o de otra causa legal{19}. La Real Academia deja la acepción tradicional atrás citada como una tercera acepción, lo que nos indica que aquella va cayendo en desuso.

De esta acepción de responsabilidad se puede colegir que la responsabilidad se asimila con el concepto de obligación, y así decimos que Pedro está obligado a pagarle el precio de la compraventa a Juan o que Pedro es responsable de pagar el precio de la compraventa. Empleando el término responsabilidad en ese sentido aparece como sinónimo entonces de obligación. Quien es responsable, en sentido jurídico, tiene una obligación a su cargo.

Las obligaciones, por su parte, se pueden clasificar de muchas maneras atendiendo a diferentes criterios y entonces decimos que las obligaciones pueden ser por su origen: contractuales o extracontractuales; y por su contenido: de dar, hacer o no hacer. Cuando hablamos de responsabilidad civil, la obligación puede ser de dar, hacer o no hacer, pero siempre lleva implícita como elemento propio por su naturaleza la idea de reparar o indemnizar un daño causado.

La responsabilidad, del latín responsabilita, responsabilitaé{20}, también puede ser entendida en un sentido amplio, como virtud, en sentido pasivo o como la propiedad de los actos humanos, de un ser libre en virtud de la cual este da cuenta de ellos{21}. La idea de responsabilidad, en este sentido, implica las de libertad y ley. Se dice que alguien es responsable cuando es dueño de su juicio y de sus decisiones libres y cuando su acto debe ajustarse a una norma, desde la que debe ser juzgado. Como virtud en su sentido activo, puede entenderse la responsabilidad como el hábito operativo por medio del cual la persona cumple cabalmente sus obligaciones y compromisos y en este sentido se dice que es una persona responsable. En ese orden de ideas, el filósofo del derecho, el español Javier Hervada, señala que la responsabilidad descansa en la naturaleza libre de la persona humana y por eso de alguna manera se puede decir que los efectos de sus actos le son atribuidos en cuanto queridos. En consecuencia, la persona es la causa original de sus actos. Como origen y causa original del daño, la persona está obligada a reparar, en virtud de su obligación o deber de satisfacer y cumplir el derecho{22}.

Es importante tener presente que la correcta concepción jurídica de la responsabilidad ha de partir de una concepción completa de la persona humana y del derecho. Como lo afirma el jurista y juez argentino Rodolfo Vigo: El derecho está por y al servicio del hombre, o mejor dicho, de los hombres que integran la sociedad política, y no al servicio de los juristas, la ciencia o la autoridad. Ahí donde alguien recibió un daño jurídico que no se puede justificar, no obstante que proviene de una conducta que generalmente es lícita o que tiene su presunción o apariencia de legítima, debe reaccionar el derecho e impedirla o ponerle fin{23}.

Sin considerar la expresión que se utilice para denominar la responsabilidad extracontractual en su sentido jurídico más pleno, siempre implica la obligación de reparar un daño causado a otro, sin que medie relación contractual entre ambos. En ese sentido jurídico la responsabilidad tiene como fundamento el principio neminen laedere, que prescribe que nadie puede causar daño a otro y que, por lo mismo, una persona es responsable civilmente cuando queda obligada a reparar el daño sufrido por otra{24}. La responsabilidad extracontractual tiene pues, un campo de aplicación más amplio que el de la contractual, pues comprende las demás fuentes de las obligaciones (delito, cuasidelito y la ley, etc.; C. C., art. 1494).

Los doctrinantes proponen diferentes definiciones que pretenden recoger el concepto. Así, por ejemplo, en Colombia, para Jorge Santos Ballesteros la responsabilidad civil consiste en reparar el daño que se ocasione a otra persona en relación causal con el incumplimiento de un deber jurídico sin causa que lo justifique{25}.

El jurista Carbonnier la entiende como la obligación de reparar el perjuicio causado a otro{26}. En el mismo sentido, para resaltar la importancia de la existencia de los perjuicios los Mazeaud expresan: Todo problema de responsabilidad supone un daño cuya víctima pide reparación; a diferencia de la responsabilidad moral, la responsabilidad jurídica no existe sin una acción o una abstención y sin perjuicio{27}.

Al exigirse la existencia de un daño, pasado, presente o futuro, pero cierto, los autores nos señalan el contenido específico de la obligación que surge en cabeza del sujeto responsable del daño: la de reparar los perjuicios{28}.

En conclusión, podemos decir que en un sentido jurídico estricto estamos ante la responsabilidad civil cuando la obligación, la contraprestación, tiene como contenido específico la obligación de reparar un daño antijurídico{29} . Y en este mismo sentido, Javier Tamayo Jaramillo dice para definirla: [...] podemos decir entonces que la responsabilidad civil es la consecuencia jurídica en virtud de la cual, quien se ha comportado en forma ilícita debe indemnizar los daños, que con esa conducta ilícita, ha producido a terceros{30}.

3. RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL SUBJETIVA Y OBJETIVA

Tanto en responsabilidad civil como en la del Estado se habla de responsabilidad subjetiva y objetiva. Si se exige que en la conducta haya existido dolo o al menos culpa (negligencia), sea probándola o acudiendo a las presunciones legales, estamos ante la llamada responsabilidad subjetiva. Si no es necesario ningún tipo de dolo o culpa, se denomina responsabilidad objetiva

La conducta puede ser con culpa o sin culpa. Cuando se establece en determinados casos, por ejemplo en las actividades peligrosas, que es una responsabilidad objetiva, se hace para enfatizar que no es necesario acreditar ninguna culpa o dolo del agente del daño: basta simplemente probar la conducta, por acción u omisión, el daño y el nexo causal{31}.

De la bibliografía especializada y de la jurisprudencia se infiere que hay un problema terminológico que conviene advertir en estas notas introductorias, de modo que se eviten errores conceptuales fundamentales. Nos referimos a las expresiones presunción de culpa, presunción de responsabilidady responsabilidad sin culpa, que se utilizan para denotar la responsabilidad objetiva. En rigor, la responsabilidad objetiva es una responsabilidad sin culpa, es decir, no indaga por el factor subjetivo. La jurisprudencia colombiana ha mantenido de modo constante la expresión presunción de culpa y otras veces presunción de responsabilidad para expresar que hay una responsabilidad objetiva, específicamente en el caso de las actividades peligrosas. El uso cuidadoso de cada expresión nos lleva a conceptos jurídicos diferentes. Así, por ejemplo, decir que en las actividades peligrosas hay presunción de culpa implica que sí hay culpa como elemento esencial de la responsabilidad, pero que esta se presume a favor de la víctima que alega la reparación del daño sufrido. Si lo que hay es presunción, es decir una suposición, por regla general esta admitiría prueba en contrario, es decir, podría el guardián de la actividad peligrosa demostrar que él actuó con diligencia y cuidado y que de su parte no hubo falta, imprudencia, etc., que constituya una culpa.

Por el contrario, si hay una responsabilidad sin culpa, esto significa que no se exige la existencia de culpa para deducir responsabilidad civil en cabeza del guardián de la actividad peligrosa; esta es la auténtica teoría de la responsabilidad objetiva que aboga por una responsabilidad no contaminada de elementos subjetivos{32}.

La expresión presunción de responsabilidad, acuñada por un sector de la doctrina para expresar que la culpa así presumida no admite prueba en contrario de ninguna naturaleza, explica de mejor modo, según sus defensores, el fenómeno que se da en las actividades peligrosas: a la víctima no se le pide prueba de ninguna culpa para obtener reparación del daño causado con la actividad peligrosa y el demandado solo se exonera probando ruptura del nexo causal, es decir con la fuerza mayor o caso fortuito, hecho exclusivo de la víctima o hecho exclusivo de un tercero.

No queremos avanzar más sin advertir que en el fondo de este debate terminológico y de la creación de la responsabilidad objetiva, subyacen concepciones ideológicas del derecho, que parten de una ruptura del derecho con la moral y con el derecho natural que a lo largo de la Edad Media había animado las instituciones jurídicas{33}. Esta corriente busca una fundamentación de la responsabilidad con prescindencia de la noción de culpa, por entenderla una noción moralista extraña al nuevo derecho.

En este sentido es claro el catedrático Javier Hervada, que considera que la reaparición de responsabilidades objetivas si bien logra la restitución o compensación material, desconoce al causante del daño, lo que de cierta manera constituye una regresión a tiempos arcaicos. En palabras de Hervada: "En nuestro tiempo se está extendiendo la llamada responsabilidad objetiva, que tiende a imponer una restitución o una compensación siempre que ha habido un daño, con independencia del ánimo o intención del agente, incluso de si actuó libremente o no (v. gr., daños producidos por un demente). Esto es aceptable en la medida en que tiende a recoger el deber de restitución o compensación en supuestos de injusticia material o formal. Pero en los demás casos solo será si se mueve dentro de los términos de la compensación equitativa, la cual ha de tener en cuenta, no solo al dañado, sino también al causante del daño (no imponerle carga sobre carga). Fuera de esto la responsabilidad objetiva es una regresión cultural, que nos retrotrae a estadios primitivos de la vida jurídica.

Sin injusticia —material o formal— no hay deber de justicia de restituir, ni de compensación subsidiaria"{34}.

4. ELEMENTOS COMUNES A TODO TIPO DE RESPONSABILIDAD

Tomando las definiciones citadas anteriormente y comparadas con el artículo 2341 de nuestro Código Civil que establece el principio general de responsabilidad civil, podríamos elaborar una especie de fórmula para representar los presupuestos o elementos esenciales de toda forma de responsabilidad civil, que sería:

Donde (R) representa la incógnita que tiene el operador del derecho de identificar si alguien es o no responsable de reparar un daño. Para saberlo ha de verificar que cada uno de los factores de la fórmula esté demostrado en el juicio que se hace del caso. En primer lugar, ha de verificar que el demandado realizó una conducta (C), con culpa o dolo (c), en los casos de responsabilidades subjetivas. En segundo lugar, ha de probarse que el demandante sufrió un daño cierto, personal y antijurídico (D) y, por último, que existe un nexo causal entre la conducta y el daño causado (N){35}.

Estos elementos son comunes y esenciales a toda forma de responsabilidad civil contractual o extracontractual, del Estado, etc. Como única excepción tratándose de responsabilidades objetivas, la culpa no es un requisito y, por lo mismo, no es necesaria su existencia para hacer nacer la obligación de reparar los daños.

En palabras de Carlos Darío Barrera: Cuando se produce una declaración de responsabilidad se dicen a la vez tres cosas: causalidad jurídica, delito o culpa y daño; las tres facetas de un mismo hecho valorado jurídicamente, así que ninguna de ellas existe o subsiste autónomamente{36}.

Partiendo de un concepto amplio, no jurídico, de la responsabilidad, podemos decir que hay varias clases de responsabilidades, según el ámbito de que se trate. Por eso se puede hablar de responsabilidad moral, política, social y jurídica, etc.

5. RESPONSABILIDAD MORAL Y REPARACIÓN DEL DAÑO

La distinción entre responsabilidad moral y responsabilidad jurídica es asunto que ha suscitado interés a lo largo de la historia{37}.

Si bien se pueden señalar diferencias entre ambas, su interdependencia no deja de ser problemática en el debate jurídico. En tal sentido es ilustrativo lo que al respecto señala el jurista argentino Garrido Cordobera: "El tema de la responsabilidad es sumamente amplio, y uno de los puntos en que todos los autores coinciden es en la manifestación de que se trata de un fenómeno que liga todos los dominios de la vida social. Ello ha ocurrido siempre, y es por tal motivo que cuando se estudia la evolución de estos temas se ve que nace con el derecho mismo, y aun más podemos afirmar que nace con el hombre mismo.

La responsabilidad o la obligación de responder se nos presenta entremezclada con la religión y la moral de cada época [...] a través del devenir del tiempo, se le han ido dando notas diferenciadas a ese deber preexistente para distinguirlo de los otros dos: el deber moral y el deber religioso{38}.

La distinción y relaciones entre responsabilidad moral y responsabilidad jurídica es parte del debate, más amplio y siempre vigente, de las relaciones entre la moral y el derecho. Francesco D’Agostino en su obra Filosofía del derecho sugiere que el debate sobre la relación entre derecho y moral es un falso problema y para ello cita a Benedetto Croce quien afirma que La tematización del nexo derecho/moral, esta «cabeza de tempestades» de la filosofía (y de la teología) del derecho, debería ser simplemente eliminada como un falso problema{39}. No obstante el tema sigue vigente y ofrece aún en nuestro tiempo importantes desarrollos.

Para delimitar esas relaciones, en primer término se ha de indagar sobre la naturaleza del conocimiento jurídico según la manera propia como los juristas y los abogados en general conocen y ejercen su oficio y, por tanto, implica un indagar sobre el objeto formal del conocimiento jurídico{40}.

Ese objeto formal responde, pues, a la cuestión de saber qué es el derecho o la deuda que le corresponde a alguien —o a varios— en los casos concretos. Es una actividad que consiste en saber qué es lo que alguien puede o podría reclamar, o pedir, o exigir, o devolver, o entregar, en los casos concretos{41}.

Si bien entre derecho y moral no hay identificación, sino una relación, por el carácter típicamente analógico del derecho y la moral, que en parte coinciden y en parte difieren, puede decirse que su diferenciación debe distinguir entre el acto moral y el acto jurídico.

Por su parte, Mora Restrepo enseña que el asunto de abordar la relación o separación entre derecho y moral es legendario y ofrece en la moderna teoría del derecho dos vertientes básicas, cada una con sus matices: quienes la afirman y quienes la niegan{42}.

Niegan la relación entre derecho y moral los positivistas de clara estirpe kelseniana, quienes pretendieron crear un derecho puro, con pretensiones de científico cuya conceptualización no implicara o exigiera una dimensión de la moralidad. Es decir, sostienen que no era necesario definir el derecho desde el punto de vista o desde algún elemento proveniente de la moral{43}.

Los defensores de la existencia de una relación entre moral y derecho se dividen, a su vez, en dos grupos: los que abordan la cuestión desde la fundamentación moral de la juridicidad que responde a la pregunta ¿por qué se debe obedecer al derecho?, y quienes buscan una relación conceptual, para establecer si es posible definir el derecho sin acudir a la moral o, en otros términos, si hay una conexión necesaria entre ambos conceptos{44}.

Los que afirman una relación conceptual entre derecho y moral admiten muchos matices. Van desde el realismo jurídico clásico de J. Finnis, Martínez Doral y Javier Hervada (para quienes la relación entre derecho y moral es consecuencia de la perspectiva práctica del conocimiento jurídico), pasando por la postura de Robert Alexy (quien plantea la relación entre derecho y moral mediante la pretensión de corrección o pretensión de justicia que tiene el derecho). Incluso, entre los que afirman una conexión conceptual entre derecho y moral puede contarse a Ronald Dworkin, quien plantea la relación de estos campos mediante la noción de principio jurídico{45}.

La corriente del realismo jurídico clásico ofrece una solución al debate más amplia y abierta. El punto central para establecer las relaciones entre derecho y moral consiste en la clara naturaleza práctica del saber jurídico{46}. El saberjurídico, afirma Mora Restrepo, no consiste en ser enteramente descriptivo, sino esencialmente valorativo, estimativo, prescriptivo, evaluador de conductas (medios) que permitan la consecución de determinados fines valiosos{47}. Y, en consecuencia, el razonamiento jurídico exige del jurista una metodología que incorpore los distintos elementos que permitan formular criterios de corrección a la conducta jurídica humana{48}.

Así entonces, concluye Mora Restrepo, las relaciones entre derecho y moral deben plantearse "por la índole de realidad implicada en los fenómenos jurídicos, por la naturaleza de sentido y la finalidad del ámbito operacional del derecho. No quiere decir lo anterior que moral y derecho se identifiquen o [que] sean una misma cosa (una identificación plena entre derecho y moral es y ha sido síntoma de los dogmas autoritarios), sino más bien que existe entre ellos espacios de coincidencia y de semejanza, aunque también no coincidentes y diferencia"{49}.

Establecido