Natural Law Theory: The Modern Tradition

Doğal Hukuk : Modern Gelenek 291 DOĞAL HUKUK: MODERN GELENEK* Brian H. Bix** Çeviren: Ar .Gör. Ertuğrul UZUN*** Doğal hukuk kuramı, büründüğü farklı biçimlerle binlerce yıldır varolan, kozmik düzen, ahlâk ve hukuk arasındaki bağlantılar hakkında yapılan sistematik bir dü"ünü" tarzıdır. Deği"ik doğal hukuk kuramları, oldukça farklı amaçlara sahip olabilmektedir: örneğin, genellikle doğru eylem ve doğru tercih hakkında iddialar öne sürmek (ahlâk, ahlâk kuramı); ahlâkî bilginin nasıl edinilebileceğine ili"kin iddialar öne sürmek (bilgi kuramı, ahlâkî meta+ kuram); ve hukukun ve hukukî kurumların doğru bir "ekilde anla"ılabilmesine ili"kin iddialar öne sürmek (hukuk kuramı) gibi. Đleride irdeleneceği üzere, gibi doğal hukuk, (hükümetin rolü ve sınırları ile doğal haklar açılarından) modern siyaset kuramının1 ve uluslararası hukukun geli"mesinde merkezî bir rol oynamı"tır. * ** *** 1 ‘Natural Law Theory: The Modern Tradition’, The Oxford Handbook of Jurisprudence and Legal Philosophy, ss. 62+103 (Jules L. Coleman & Scott Shapiro, eds., Kenneth Einar Himma, assoc. ed., Oxford: Oxford University Press, 2002). Yazarın ve yayımcının izniyle çevrilmi"tir. Tüm hakları Oxford University Press’e aittir. Frederick W. Thomas Professor of Law and Philosophy, University of Minnesota Law School. Ara". Gör., Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Anabilim Dalı. Çevirenin notu (çn) olarak belirtilen durumlar dı"ında tüm dipnot, açıklama ve i"aretler orijinal metne aittir. Yazarın metnin sonuna eklediği ek okuma listesi, çeviriye dahil edilmemi"tir. Amerikan Bağımsızlık Bildirgesi’nin (1776) ‘Doğa Yasaları’na dayanması ve ‘çiğnenemez Ya"am, Özgürlük ve Mutluluğu Arama hakları’na gönderme yapması rastlantı değildir. Benzer bir "ekilde, Fransız Đnsan ve Vatanda" Hakları Bildirgesi de (1789), ‘insanların doğal, vazgeçilmez ve kutsal hakları’ndan bahsetmektedir. (Amerikan metninde, doğal hukukla mutluluğu arama hakkının tuhaf bir "ekilde e" tutulmu" olması, Burlamaqui’den (1694+1748) kaynaklanıyor olabilir. Bkz. Jean Jacques Burlamaqui, The !"#$ $ 292 Ar".Gör. Ertuğrul UZUN Bu çalı"ma, doğal hukuk kuramı hakkındaki son dönem yapıtlara, özellikle de (doğal hukukun etkisi açısından) pozitif hukuk2 tartı"maları üzerine yoğunla"maktadır. Bununla birlikte, kaynaklandıkları geleneği ciddi bir "ekilde kavramadan, modern çalı"maların kökenini ve yönelimini anlayabilmek zordur. Dolayısıyla çalı"mamız, doğal hukuk kuramlarının kısa bir tarihi ve değerlendirmesi ile ba"layacaktır. Doğal hukuk yakla"ımının önemli görünümlerini Platon (ĐÖ t.429+347)3, Aristo (ĐÖ 384+322)4 ve Cicero’da (ĐÖ 106+43)5 bulmak mümkündür; dü"ünceye sistematik biçimini veren ise, Thomas Aquinas (t.1225+74)6 olmu"tur. Ortaçağda ve Rönesans boyunca, Francisco Suárez (1548+1617), Hugo Grotius (1583+1645), Samuel Pufendorf (1632+94), John Locke (1632+ 1704) ve Jean+Jacques Rousseau (1712+78) gibi yazarların yapıtlarında doğal hukuk ve doğal hak kuramları, dinî, ahlâkî, hukukî ve siyasî dü"üncenin bölünmez parçası olmu"tu. Doğal hukukun daha kapsamlı dinî, ahlâkî ve siyasî tartı"malarda oynadığı rol, belki de hiç "a"ılmayacak bir "ekilde, oldukça farklı görünümlere sahipti7. Doğal hukuk, bazı zamanlar, yerle"mi" 2 3 4 5 6 7 Principles of Natural and Political Law, trans. Thomas Nugent, 5. baskı (Cambridge: Cambridge University Press, 1807), özellikle Bölüm I, Kısım VI). ‘Üst’ ya da ‘temel’ bir kaynaktan çıkarılan ahlâkî ilkeleri içeren ‘doğal hukuk’a kar"ılık, çoğunlukla ‘pozitif hukuk’a, insanların (kendi) yönetimleri için yarattıkları ya da ‘koydukları’ hukuk olarak gönderme yapılmaktadır. Plato, Laws, book IV, 715b, Plato, The Collected Dialogues, ed. E. Hamilton and H. Cairns (Princeton: Princeton University Press, 1961) içinde, 1306. Aristotle, Nicomachean Ethics. Book V, 7: 1134b18+1135a5, The Complete Works of Aristotle, ii, 1790+1. ed. J. Barnes (Princeton: Princeton University Press, 1984) içinde. Doğal hukuk benzeri görü"leri antik Yunan tiyatrosunda da bulmak mümkündür. Bkz. ör. Sophocles, Antigone, The Oedipus Plays of Sopocles, trans. P. Roche (New York: New American Library, 1958) içinde, 210. Cicero, Republic, III.xxii.33 ve Laws, II.v.11+12, De Re Republica; De Legibus, trans. C. W. Keyes (Cambridge, Mass. : Harvard University Press, 1928) içinde, 211, 383, 385. Thomas Aquinas, Summa Theologiae, I.II (ikinci bölümün ilk bölümü), Questions 90+7, Thomas Aqiunas, The Treatise on Law, ed. R.J. Henme (Notre Dame: University of Notre Dame Press, 1993) içinde. Bir yorumcu, doğal hukukun bir gruplanı" "ekliyle ilgili olarak "unları yazmı"tır: ‘farklı doğal hukuk kuramları, ahlâkî, dinî ve siyasî sava"lardaki etkili silahlardı, büyük ölçüde farklı amaçlara göre "ekillenmi"lerdi’. Knud Haakonssen, ‘The Significance of Protestant Natural+Law Theory’, ‘Natural Law Theory: Historical and Contemporary Issues’ konulu Hester Semineri’nde sunulmu" yayımlanmamı" tebliğ, Wake Forest University, Nov. 1997, s. 1. Doğal Hukuk : Modern Gelenek 293 belirli bir din ya da daha genel olarak kurulu düzen ile tanımlanırken, ba"ka zamanlarda ise radikal deği"imi savunmak için kullanılmı"tır. Benzer bir "ekilde, doğal hukuk geleneğindeki yapıtlar zaman zaman, daha çok birey temelli sorunlarla +iyi (‘ahlâkî’, ‘erdemli’) bir ya"am nasıl ya"anır?8+ ilgili görünmü"; daha ba"ka zamanlarda ise, ilgi toplumsal ve uluslararası olmak üzere daha kapsamlı olmu"tur +sahip olduğumuz farklı değerler ve dü"ünce+ lerle birlikte, altında barı" içinde ya"ayabileceğimiz normlar hangileridir?+9. Kendilerini doğal hukuk geleneği ile tanımlayan bazı modern kuram+ cıların, klasik doğal hukukçulardan farklı amaç ve yakla"ımlara sahip olduğu görülmektedir. Klasik kuramcıların çoğu, temelde ahlâk ya da siyaset kuramcısıydı. Sordukları sorular ise, ‘bir ki"i nasıl ahlâklı hareket eder?’ ya da daha özelde, ‘ki"inin bir vatanda" veya resmî memur olarak ahlâkî yüküm+ lülükleri nelerdir?’10 ve ‘me"ru (yani ahlâkî) yönetsel eylemin sınırları nelerdir?’ "eklindeydi. Buna kar"lık, modern doğal hukuk geleneği içerisin+ deki bazı modern kuramcılar (fakat kesinlikle hepsi değil)11, dar anlamda, toplum ya da hukuk kuramcısıdır. Temel tartı"maları, toplumu ve hukuku 8 9 10 11 Bir yorumcuya göre, pek çok doğal hukuk kuramcısının ‘ahlâkı metafizik bir çerçevede gördüğü’ kabul edilebilir. Haakonssen, ‘The Significance of Protestant Natural+Law Theory’, 4. Jerome Schneewind bu konuyu, ‘Grotius Sorunsalı’ olarak adlandırır, J. B. Schneewind, The Invention of Autonomy (Cambridge: Cambridge University Press, 1998), 70+3, ve bu sorunsalın sadece Grotius’ta değil, ondan sonraki neredeyse tüm önemli doğal hukuk kuramcılarında da bulunduğunu söyler. Bu, aynı zamanda çağda" bir kuramcının, John Rawls’un, bazı dü"üncelerini de önceden haber vermektedir. Ör. bkz. John Rawls, ‘The Idea of an Overlapping Consensus’, Collected Papers (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1999), 421+48. Doğal hukuk kuramcıları, ahlâkî konularla, çoğunlukla, bir adım uzaktan, yani ‘meta+ kuram’ konularıyla, ilgilenmi"lerdir: ör. ki"i ahlâkın neyi gerektirdiğini nasıl belirler?; ve, ahlâk hakkındaki bir önermeyi doğru ya da yanlı" yapan "ey nedir? Örneğin, hem Aquinas’ın Summa Thelogiae’si hem de John Finnis’in Natural Law and Natural Rights’ı (Oxford: Clarendon Press, 1980) büyük ölçüde bu tip sorunlara hasredilmi"tir. Doğal hukuk kuramı üzerine kaleme aldığım daha önceki bir makalemde, gelenek içerisindeki ahlâkî/siyasî kuramcıları, hukukî/toplumsal kuramcılardan, ‘geleneksel’ ve ‘modern’ doğal hukuk kuramı ba"lıkları altında birbirinden ayırmı"tım ("imdi bu nitelemeyi, kolayla"tırıcı olmaktan ziyade yanıltıcı buluyorum). Bkz. Brian Bix, ‘Natural Law Theory’, A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory, ed. Dennis Patterson (Oxford: Blackwell, 1996) içinde, 223+40. Benzer bir ayrım, Philip Soper’de de bulunabilir, ‘Some Natural Confusions About Natural Law’, Michigan Law Review, 90 (1992), 2393, 2394+403. 294 Ar".Gör. Ertuğrul UZUN açıklamaya ya da anlamaya yönelmi" diğer yakla"ımlarla yan yanadır. Esasen, modern doğal hukuk kuramının büyük bir kısmı, hukuk hakkındaki dü"ünü"e alternatif bir yakla"ım "eklinde, hukukî pozitivizme bir tepki olarak geli"mi"tir. Đleride tartı"ılacağı gibi, doğal hukuku temelde birbiriyle bağlantılı iki farklı türde görmek mümkündür. Bunlardan birisi ahlâk/siyaset kuramı olarak doğal hukuk, diğeri ise hukukî/toplumsal kuram olarak doğal hukuktur. Birbirleriyle bağlantılı oldukları nokta, her ikisinin de hukuku sadece yöneten olarak değil, aynı zamanda yönetilen olarak görmeleridir12. 1 GELENEKSEL DOĞAL HUKUK KURAMI 1.1 Tanım Bir kuramı ‘doğal hukuk’ kuramı yapan "ey nedir?13 Bu sorunun, doğal hukuk kuramı hakkında yazan ya da kendilerini ‘doğal hukuk kuramcısı’ olarak isimlendiren kuramcıların sayısı kadar yanıtı bulunmaktadır. Önerilen tanımların bir kısmı oldukça geni"tir. Kendilerini ‘doğal hukuk kuramcısı’ olarak isimlendiren bazı yorumculara göre, bir kuramın bu kategoriye uyması için gerekli olan "ey, değerleri bir amaç ve insan aklı tarafından anla"ılabilir 12 13 Bağlantılı olmakla, mantıksal bir zinciri ya da birinin pe"inden giderken diğerini reddetmenin tutarsızlık olacağı ba"ka bir sıkı bağı kastetmiyorum. Đleride daha açık bir "ekilde ortaya koyacağımız gibi, ahlâk hakkındaki bir doğal hukuk görü"üne katılırken, aynı zamanda, doğal hukukun toplumsal kuram ve hukuk kuramı hakkındaki tutumuna (ya da bunun tersi), tutarlı bir "ekilde kar"ı çıkmak olanaklıdır. Đfade etmeye çalı"tığım tek "ey, ‘doğal hukuk’ adı altındaki farklı kuramların tutum ya da yakla"ımlarındaki genel benzerliktir. Bir"eyin ‘doğal hukuk’ ismini ta"ıyıp ta"ımadığının ya da kuramları bu kategoriye dahil etmek veya kategorinin dı"ında bırakmak için hangi ölçütlerin kullanıldığının neden önemli olduğu sorulabilir. Buna verilecek kısa yanıt, bunların hiç de önemli olmadığıdır (ya da olmaması gerekir). Etiket, sadece bir etikettir ve bir kuram, bağlantılı olduğu yakla"ımın, okulun, ya da geleneğin ayakları üzerinde değil, kendi ayakları üzerinde yükselir. Denebilir ki, (1) ya"amın büyük karma"ası (ve neredeyse onun kadar karma"ık kuramsal literatür) kar"ısında, "eyleri tek tek değil de kategoriler içinde ele almak, doğal ve anla"ılabilir bir tepkidir; (2) belirli bir kuram kategorisinin niteliklerini ve güçlülük ve eksikliliğinin betimlenmesinin yararlı olduğu durumlar vardır; ve (3) bazı kuramcılar, belirli bir geleneği devam ettirmekten ve kendilerini, geçmi"teki büyük bir dü"ünür tarafından ba"latılan bir projeyi devam ettiriyor görmekten gurur duyarlar (bu dü"ünür, Thomas Aqiunas, Thomas Hobbes, Hans Kelsen ya da H.L.A. Hart olabilir). Doğal Hukuk : Modern Gelenek 295 olarak görmesidir14. Böyle bir yakla"ımın dı"ında pek az "ey kalmaktadır: bu durumda neredeyse tüm ahlâk kuramları, en sert halleriyle ahlâkî görecelik, "üphecilik ve bilinemezcilik, "öyle ya da böyle, bir doğal hukuk kuramı olarak nitelendirilebilir15. Çok tabiî olarak, John Finnis’te (1940+ ) ve kendini doğal hukukçu olarak tanımlayan diğerlerinde, bu kategori içinde bulunma iddası, tanınmı" seleflerinin görü"lerine değinmek, bunları tartı"mak ve geli"tirmek suretiyle bilinçli bir "ekilde belli bir gelenek16 içerisinde çalı"mı" olmayla desteklenmektedir17. Pek çok yorumcu bu kategoriyi, ‘doğal’ kelimesine daha fazla içerik katarak daha dar tanımlamaktadır18. Ne var ki burada bile, ‘doğal’ kelimesinin 14 15 16 17 18 Bkz. Finnis, Natural Law and Natural Rights, 23+5; Philip Soper, ‘Legal Theory and the Problem of Definition’ (kitap incelemesi), University of Chicago Law Review, 50 (1983), 1170, 1173+5 (Finnis’in konumunu tartı"arak). Bkz. Soper, ‘Legal Theory and the Problem of Definition’, 1174+5 ve n. 21; aynı zamanda bkz. Russell Hittinger, ‘Varieties of Minimalist Natural Law Theory’, American Journal of Jurisprudence, 34 (1989), 133+5. Daha geni" bir tanım altında, örneğin deontolojik kuramlar dı"arıda bırakılacak gibi görünmez ve hatta Faydacılar ve diğer sonuççular da, ahlâkî hakikatlerin nesnel ve akıl ile kavranabilir olduğuna inandıklarını söyleyebileceklerdir. Bazı doğal hukuk tartı"maları, deontolojik kuramları ve ‘hak ve adalete ili"kin toplayıcı anlayı"[lar]ı’ gelenekten, ba"ka nedenlerle, açıkça dı"lamaktadır. Ör. bkz. John Finnis, ‘Natural Law’, Routledge Encyclopedia of Philosophy, vi (London: Routledge, 1998) içinde, 685+90, 687; aynı zamanda bkz. Robert P. George, ‘Natural Law Ethics’, A Companion to Philosophy of Religion, ed. Philip L. Quinn ve Charles Taiaferro (Oxford: Blackwell, 1997) içinde, 460+5, 462+3. Bu çerçevede, "una da i"aret etmeliyiz: ‘Tarihsel olarak, gerçekten tek bir doğal hukuk geleneği değil, pek çok gelenek vardır’. Russell Hittinger, ‘Introduction’, Yves R. Simon, The Tradition of Natural Law, ed. Jukan Kuic (New York: Fordham University Press, 1965) içinde, xiii+xxxii, s. xix. Kr". Robert P. George, In Defense of Natural Law (1999), 1. Finnis, doğal hukuk ismi altında gelmi" diğer kuramcıların tarihçesini değil, bir doğal hukuk kuramı ortaya koyduğu konusunda ısrarlıdır. Finnis, Natural Law and Natural Rights, 24+5. Aynı zamanda, bu yapıtı (ve diğer çalı"malarının çoğu), Augustine, Aquinas, Gabriel Vazquez, Francisco Suárez, Francisco de Vitoria, Germain Grisez ve bu gelenek içinde çalı"mı" diğer pek çoğuna yapılmı" göndermelerle ve bu isimlerin tartı"malarıyla doludur. Böyle bir temelde, tanınmı" bir doğal hukuk kuramcısı, Russell Hittinger, John Finnis’in ve Germain Grisez’in tanıma uymadığını söyleyebilmektedir. Bkz. Russell Nittinger, A Critique of the New Natural Law Theory (Notre Dame: University of Notre Dame Press, 1987), 8 (Grisez+Finnis yakla"ımının tanıma uymadığını, çünkü doğal hukukun ‘hukuka, bir "ekilde “doğal” olduğu ve doğaya bir "ekilde normatif olduğu için sadakat’ gerektirdiğini söyler). 296 Ar".Gör. Ertuğrul UZUN açıklanı" "ekilleri temel farklar gösterebilmektedir: örneğin, (1) Ahlâk ilkelerinin ‘doğa’dan ya da normatif olarak yüklü bir evrenden okunabilen ahlâk ilkeleri19; (2) insan doğasına bağlı ahlâk ilkeleri +ki burada ‘doğa’ kelimesi, ortak temel insan karakteristiğine ya da (bunun farklılık gösterdiği yerde) insan erekselliğine ili"kin bazı tartı"malara, daha geni", çoğunlukla da ilahi bir plan içindeki amaç ya da hedefimize i"aret etmek için kullanıl+ maktadır20; ve (3) ahlâkî hakikate ili"kin, insan olarak doğamız nedeniyle sahip olduğumuz bir bilgi türünün mevcut olduğu21 gibi. 19 20 21 Bkz. ör. Lloyd L. Weinreb, Natural Law and Justice (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1987), 15+42; Ronald R. Garet, ‘Natural Law and Creation Stories’, Religion, Morality and the Law, Nomos XXX, ed. J. Roland Pennock ve John W. Chapman (New York: New York University Press, 1988) içinde, 218+62, 219+20 (‘Temeldeki dü"ünce, doğanın dikkatli bir "ekilde gözlemlenmesinin, hangi rejimin ya da temel toplumsal yapının bizim gibi varlıklara en iyi uyduğunu anlamamızı olanaklı kıldığıdır’). Bu görü" sadece Batılı doğal hukuk kuramlarında değil, Çinli yeni+ Konfiçyusçu gelenekteki bazı kuramcılarda da bulunmaktadır. Ör. bkz. Tu Wei9Ming, Neo5Confucian Thought in Action (Berkeley, Calif.: University of California Press, 1976), 167+8 (Chu Hsi’nin ko5wu, ‘"eylerin ara"tırılması’, kavramını yorumlamasını tartı"ırken). Bakı" açılarındaki kar"ıtlığa örnek olarak, Suárez’in ahlâk ilahiyatçısını doğanın yasa+ larını belirlemede en uygun uzman olarak görmesine kar"ılık, Pufendorf’un bu ara"tırmayı ahlâk ilahiyatçısına yer olmayan tamamıyla seküler bir alan olarak görmesi verilebilir. Sadece doğal hukuk kuramcıları içinde değil, genel olarak ahlâk/değer kuramcıları içinde, Aristo ve Aquinas gibi klasik teleolojik yazarlar ile, kabaca Grotius’tan sonraki çoğu yazar arasında temel bir ayrımın olduğunu söylemek mümkündür. Klasik yazarlar, güçlü bir insan erekselliği dü"üncesine sahiptiler ve bu nedenle insanların ne yapması gerektiği ile neyin onların çıkarına olduğunu e" tutabiliyorlardı ve bunu yaptılar da. Daha sonraki yazarlar ise dünyayı "u anda uyla"ımsal olduğu "ekliyle gördüler: ahlâkın taleplerinin genel olarak öz+çıkara (aydınlanmı" öz+çıkara dahi) kar"ıt olduğu "eklinde. Bkz. Stephen Darwall, ‘Law and Autonomy: From Imposition to Self+Legislation’, yayımlanmamı" nüsha. Bu görü"e, örneğin, Fransız modern doğal hukuk kuramcısı Jacques Maritain’in (1882+ 1973) yapıtında rastlamak mümkündür. Maritain’e göre: ‘Bu [doğal] hukukun temel ilkeleri, doğu"tan bilinmektedir, akıl veya kavramlar yoluyla değil +Aquinas’ı takiben, Maritain’in “vicdan” (synderesis) dediği faaliyet ile. Dolayısıyla “doğal hukuk”, “doğal”dır, çünkü, sadece insan doğasını yansıtmakla kalmaz, aynı zamanda doğal olarak bilinir. Maritain, bununla birlikte, bu doğal hukuk bilgisinin insanlık tarihi boyunca ve bireylerin kapasite ve yeteneklerine göre deği"tiğini de söyler ve bireyin ya da bir birlikteliğin ahlâkî farkındalığının artı"ından bahseder’. William Sweet, ‘Jacques Maritain’, Stanford Encyclopedia of Philosophy, güz 2000 baskısı içinde, http://plato.stanford.edu. Doğal Hukuk : Modern Gelenek 297 Klasik doğal hukuk geleneğindeki bir ba"ka önemli farklıla"ma, Aquinas’ın dü"üncelerini yorumlamaya ve uygulamaya çalı"anlar arasında görülmektedir. Tartı"manın taraflarından birisinin belirttiği "ekliyle sorun, ‘makul, iyi ve doğru olana ait bilginin, insan doğasının ya da insan için “doğal” olanın önsel bilgisinden çıkarıldığı’ iddiası ile ‘ahlâk alanındaki bazı "eylerin, makul olarak değerlendirilebildikleri sürece insan için “doğal” ve insan doğasıyla açıkça uyumlu olduğu ve bu söylem alanındaki bazı "eylerin, makul olmadıkları kabul edildiği sürece, “doğal olmadıkları” ve ahlâken yanlı" oldukları’ iddiası arasında ortaya çıkmaktadır22. Bu tartı"ma, bir tarafın insan doğası ile iyi ve doğru arasında bir bağlantı kurduğu, diğer tarafın ise böyle bir bağlantıyı kabul etmediği anlamına gelmez. Konu, daha çok epistemoloji +bilgiye giden yol sorunudur. Bir taraf doğrunun ve iyinin bilgisine insan doğasını inceleyerek ula"tığımızı savunurken, diğer taraf iyi ve doğrunun bilgisinin, insanın temel iyilerinin ve ahlâk normlarının bu "ekilde olu"u, insan doğası öyle olduğu için olsa bile23, ba"ka bir yoldan (çoğunlukla ussallık ile amprik gözlemin karı"ımı) geldiğini savunmaktadır24. Ahlâkî hakikatleri, insan doğası hakkındaki betimleyici iddialardan çıkarmaya çalı"mamanın açık bir avantajı, böyle bir çabanın, ‘olması gereken’in, ‘olan’dan uygun olmayan bir "ekilde çıkarılması gibi (Bölüm 1.5’te özetlendiği "ekilde) bir itirazla kar"ıla"ılmayacak olmasıdır25. Farklı biçimlerdeki geleneksel doğal hukuk görü"lerini birle"tiren ve hatta ahlâkî/siyasî doğal hukuk kuramlarını hukukî/sosyal doğal hukuk kuramlarına bağlayan geni", belki de metaforik bir nosyonun var olduğu dü"ünülebilir26. Doğal hukuktaki ilgi, uyla"ımsal hukuktan, medenî hukuktan 22 23 24 25 26 George, ‘Natural Law Ethics’, 462. Daha karma"ık olan konu ise, böyle bir bilginin nasıl kazanıldığıdır. Robert George, ‘apaçık olan hakikatleri kavradığımız, çıkarımsal olmayan anlama faaliyeti’nden bahseder. Robert P. George, In Defense of Natural Law (Oxford: Clarendon Press, 1999), 87; aynı zamanda bkz. Finnis, Natural Law and Natural Rights, 59+80. George, In Defense of Natural Law, 85; aynı zamanda bkz. Russell Hittinger, A Critique of the New Natural Law Theory (1987), 10+20 (daha geleneksel Thomistik yakla"ımlara ili"kin Grisez9Finnis’in ele"tirilerini özetlerken). Bkz. Finnis, Natural Law and Natural Rights, 33+6. Bu paragrafın temelindeki dü"ünce için Robert Tuttle’a minnettarım. Aynı konudaki benzer görü"ler için bkz. ör. Hittinger, ‘Introduction’, Simon, The Tradition of Natural Law içinde; Alexander Passerin d’Entrèves, Natural Law, 1. baskı, 1951 (New Brunswick: Transaction Publishers, 1994). 298 Ar".Gör. Ertuğrul UZUN çok, daha yüksek ya da (görüntüyü tersine çevirirsek) daha temel, büyük ihtimalle de teleolojik kural ya da ilkelere yöneliktir. Geleneksel doğal hukukun iradeci biçimlerinde27, ahlâkî standartları yaratan ilahî buyruklardır; Thomistik doğal hukukun bazı biçimlerinde bu, insanların doğaları gereği ula"maya çalı"tığı idealdir; son dönem doğal hukuk kuramlarında ise, ahlâkî standartları yaratan, uyla"ımsal hukuk kurallarının, gerçekten hukuk olana (Ronald Dworkin) ya da hukukun olmaya çalı"tığı "eye (Lon Fuller) benzer olduğu duygusudur. Aynı zamanda, pek çok geleneksel doğal hukuk kuramında doğal hukuk, pozitif hukuka nisbet edilerek (ya da pozitif hukukun tekemmül etmemi" bir biçimi olarak) anla"ılmamı"tır. Daha çok, temel odak olanın doğal hukuk olduğu ve pozitif hukukun doğal hukuka nisbet edilerek, ya da onun tekemmül etmemi" bir biçimi olarak anla"ılması gerektiği "eklinde kabul edilmektedir28. 1.2 Doğal Hukuk ve Tanrı Pek çok ki"i için doğal hukuk kuramı, dinî inançla birle"mi" durumdadır. Bunun nedeni, kısmen, uzun bir süre boyunca, Katolik Kilisesi üyelerinin, bu geleneği derinliğine inceleyen ve savunan ki"iler olmalarıdır29. Bununla birlikte, bu gelenekteki pek çok yazar, doğal hukuk ilkelerini belli bir dinî geleneğin inancından ya da (belli bir tarzdaki) tanrısallık inancından ayırma yolunda büyük mesafe kat etmi"tir. Grotius, belki de bunu açıkça ifade eden ilk ki"i olmu"tur: ‘Söyleyegeldiğimiz "ey, bir geçerlilik derecesine sahip olacaktır, hatta, en büyük günaha girmeksizin kabul edemeyeceğimiz "eyi, yani Tanrı’nın olmadığını ya da insanların i"leriyle Onun bir alâkasının olmadığını kabul etmemiz gerekse bile.’30. 27 28 29 30 ‘Đradecilik’in tanımı, ‘tüm değerlerin, Tanrı tarafından seçilmekle üstün olduğu "eklindeki teolojik dü"ünce...’ olarak yapılmı"tır. Simon Blackburn, The Oxford Dictionary of Philosophy (1994), 396. (Blackburn, pek çok sayıda felsefi ve teolojik dü"üncenin de ‘iradecilik’ ismini ta"ıdığına i"aret eder.) Bkz. Russell Hittinger, ‘Natural Law as “Law”: Reflections on the Occasion of “Veritatis Splendor”’, American Journal of Jurisprudence, 39 (1994), 1. Katolik Kilisesi ve doğal hukuk kuramı arasındaki birliktelik, yakın bir zamanda Papa John Paul II’nin ‘Veritatis Splendor’ (6 Ağustos 1993) ve ‘Fides et Ratio’ (14 Eylül 1998) tamimlerinde de görüldüğü gibi, pek tabii olarak, devam etmektedir. Hugo Grotius, De Jure Belli Ac Libri Tes, trans. Francis W. Kelsey (Oxford: Clarendon Press, 1925) (1625) (‘Prolegomena’, par. 11), 13. Bu görü"ün izini, Riminili Gregor (t.1300+58), Francisco de Vitoria (1492/94+1546) ve Francisco Suárez de dahil olmak Doğal Hukuk : Modern Gelenek 299 On yedinci +ve on sekizinci+ yüzyıldaki doğal hukuk çalı"malarının hangi bağlamda gerçekle"tiğini görmek, Tanrı’nın rolünün bu kuramlarda ortadan kalkmasını açıklamaya yardımcı olacaktır. Bazı yazarlar, dönemle+ rinin din tartı"malarına ve sava"larına (özellikle Protestan+Katolik kar"ıtlığına, fakat sadece buna değil) tepki gösteriyor ve bunları sona erdirmeye çalı"ıyordu. Bunun için, bu tip anla"mazlıkları bitirebilecek bir ahlâk ve siyaset felsefesini kurma yollarını arıyorlardı. Bunun gibi, bazı kuramcılar da çok farklı inançlara sahip milletlerin ve insanların kabul edebileceği, uluslararası hukukun kurulabilmesine olanak sağlayacak ilkeleri ara"tırı+ yordu31. Nihayet, siyaset kuramcıları da hükümete, bireysel özgürlük lehine olmak üzere me"ruiyet kazandıracak ve onu sınırlayacak bir temel arayı"ın+ daydı. Bu kuramcılar, din temelli bir hükümet anlayı"ının teokratik, otoriter yönetime evrileceğinden kaygı duyuyordu. Doğal hukuktaki bu geli"meler, Tanrı’nın rolünün azaltılmasını gerektirmi"tir +azaltılmı" ancak tamamen ortadan kaldırılmamı" bir rol, zira Tanrı, mutlak ödevler ve haklar için daima kullanı"lı bir temel olu"turmu"tur32. Bu gelenekteki çağda" yazarlar, aynı "ekilde, ‘Tanrı’nın varlığı, doğası ya da iradesi sorunlarına girmeksizin bir doğal hukuk kuramı’ ortaya koymanın olanaklı olduğunda ısrar etmektedir33. Ne var ki, bu gelenek içerisinde halen kar"ıt görü"te kuramcılar da bulunabilmektedir: buna göre, 31 32 33 üzere daha önceki yazarlarda da bulmak mümkündür. Bkz. Finnis, Natural Law and Natural Rights, 54. Suárez’in Riminili Gregor’un dü"üncesini özetlediği kısmı alıntılayan: Shcneewind, The Invention of Autonomy, 60. Grotius’un bu tartı"madaki rolünün abartıldığına ili"kin bir iddia için bkz. ibid., 67+8, 73+5. Yasaların tüm milletleri bağladığına ili"kin dü"ünceler on yedinci yüzyıldan çok öncelere gitmektedir, bkz. ör. J. M. Kelly, A Short History of Western Legal Theory (1992), 77+8, 110+1, 156+8, 199+202, ancak biz, modern uluslararası hukukun Grotius’la ba"ladığını biliyoruz. Ibid., 241+3. John Locke bu konuda bir örnek olabilir: Second Treatise of Government’ta (1690) § 6, insanların nihaî ödevleri (‘kendini [ve]... insanlığın geri kalanını koruma’) Tanrı’nın isteklerinden çıkarılmaktadır. Bir kuramcı, Tanrı’ya yer vermeksizin, sadece ‘akıl’ ya da sağduyu veya benzeri bir "eye dayalı bir ahlâk kuramı kurmaya çalı"abilir, aynen Hobbes’tan bugüne kadar kuramcıların yapmaya çalı"tığı gibi, ancak bu görevin zorlukları a"ikârdır. Finnis, Natural Law and Natural Rights, 49; aynı zamanda bkz. Michael S. Moore, ‘Good without God’, Natural Law, Liberalism, and Morality, ed. Robert P. George (Oxford: Clarendon Press, 1996) içinde, 221+70. 300 Ar".Gör. Ertuğrul UZUN kendisine itaat edilmesini emreden doğaüstü bir varlık olmaksızın doğal hukuk dü"üncesi anla"ılamaz34. Farklı doğal hukuk kuramlarında Tanrı’nın sahip olduğu rol, aynı zamanda, ‘irade’ ve ‘akıl’ın ağırlığına göre bu kuramları birbirinden ayırmaya da izin vermektedir35. Uçlardan birinde, Tanrı’nın +ve, özellikle, Tanrı iradesinin+ önemli bir rol oynadığı, doğal hukukun bir alt kategorisi olan ‘iradecilik’36 bulunmaktadır. Đradecilik için, Euthyhpro’ya, ‘Kutsal, tanrılar onun kutsal olduğunu söylediği için mi kutsaldır, yoksa o kutsal olduğu için mi tanrılar ona kutsal demektedir?’37, diye soran Platon’un Sokrates’ine kadar gitmek mümkündür. Đradecilik, bir "eyin, Tanrı onu yapmamızı emrettiği için +ve sırf bu yüzden+ iyi ya da ahlâken gerekli olduğu (ya da bir "eyin, O’nun yasağı nedeniyle kötü/ahlâken yasak olduğu) "eklindeki görü"tür. Doğal hukuk kuramı tarihinde, "u ya da bu "ekildeki bir iradeciliğe düzenli bir "ekilde rastlanmaktadır. Örneğin, önemli bir on yedinci yüzyıl doğal hukuk kuramcısı olan Samuel Pufendorf, bir yorumcunun özetlediği "ekliyle "öyle bir görü" öne sürmü"tür: ‘Tanrı’nın bize verdiği fıtrata sahip olduğumuza 34 35 36 37 Bkz. ör. Garet, ‘Natural Law and Creation Stories’, 236+7. Aynı zamanda bkz. John T. Noonan, Jr., ‘The Natural Law Banner’, Natural Law and Contemporary Public Policy, ed. David F. Forte (Washington: Georgetown University Press, 1998) içinde, 380+3, 382: ‘Doğal hukuka kar"ı [inançsızların] beslediği öfkenin ortaya çıkmasının nedeni, “doğa”dan bahsettiğinizde, “yaratılmı"lıktan” da bahsetmeniz ve yaratıkların da bir Yaratıcıyı gerektirmesidir. Hukuk bir yasakoyucuyu gerektirir ve be"erî amaçları düzenleyen yasalardan bahsediyorsanız, devleti ve bireysel arzuları a"kın bir Yasakoyucudan bahsediyorsunuz demektir.’ ‘Đrade’ (ya da ‘emir’), bireylerin ya da kurumların tercihlerine ve genellikle bu tercihlerin içeriğini ve ahlâkî değerini dikkate almayarak, bu tip tercihler (ör. egemenin buyrukları ya da bir bireyin bir sözle"meyi imzalaması) nedeniyle normatif evrenin farklı olduğunu iddia eden tartı"maya gönderme yapar. Buna kar"ın ‘akıl’, genellikle seçilip seçilmediğini ya da hangi "artlarda seçildiğini dikkate almadan, bir eylem ya da etkile"im veya kurum çerçevesinde temellendirilmi" bir tartı"madır. Đrade ve akıl kar"ıtlığı, ahlâkî, hukukî ve siyasî kuramların pek çok konusunun analizinde yardımcı olabilmektedir. Bkz. yukarıda 27 nolu dipnot. Plato, Euthyporia, The Collected Dialogues, ed. Edith Hamilton and Huntington Cairns, trans. Lane Cooper (1961), 178. Aynı ifade, John Duns Scotus’un (1266+1308) Aquinas’ın görü"ünü verdiği yerde de yankılanmaktadır: ‘Thomas’a göre, der Duns Scotus, “[Decalog’da] buyurulan, sadece buyurulmu" olduğu için iyi değildir, bilakis bizzat iyi olduğu için buyurulmu"tur”’. Schneewind, The Invention of Autonomy, 23, John Duns Scotus, Duns Scotus on the Will and Morality, ed. and trans. Allan B. Wolter (1986), 273’ten alıntılayarak. Doğal Hukuk : Modern Gelenek 301 göre, bizim için bazı yasalar olmalıdır, ki sadece Tanrı’nın iradesi doğamızı belirleyebilir. Sonuç olarak, doğamız Tanrı’nın bizim için ne istediğini gösterir. Dolayısıyla, kendimize ili"kin gözlemlenebilir olgular, Tanrı’nın hangi yasalara uymamızı buyurduğunu göstermektedir.’38. Kar"ı uçtaki akıl temelli yakla"ım ise, erdemi, makuliyet ile bir tutarak, onu herhangi bir varlığın ‘iradesi’ne bağlamaz39. ‘Đrade’ yakla"ımı ile ‘akıl’ yakla"ımını uzla"tıran bir doğal hukuk biçimi daha vardır. Doğal hukukun bu biçimi, eylemlerin özünde iyi ya da kötü olabildiğini, ancak sadece iyiyi yerine getirmekle yükümlü olduğumuzu, çünkü Tanrı’nın öyle buyurduğunu savunur; bu görü"ün sahibi, Francisco Suárez’dir40. 1.3 Doğal Hukuk ve Doğal Haklar Konuyla yeni ilgilenmeye ba"layanlar, doğal hukuk ve doğal haklar dü"üncelerinin, birbirlerinin yerine geçebileceğini ya da en azından bu ikisinin yakından bağlantılı olduğunu zanneder. Bu, hakları aslî kabul eden ya da hak ve ödevleri birbirlerine bağlı gören modern bakı" açısını yansıtabilir41, bununla birlikte, ödev tartı"ması ile hak tartı"masının sıkı bir "ekilde bağlantılı olmadığını ya da aslî olanın ödevler olduğunu ve bunlara kar"ılık gelen hakların, toplum, devlet ya da Tanrı tarafından sahip olunmaları 38 39 40 41 J. B. Schneewind, ‘Samuel Pufendorf’, The Cambridge Dictionary of Philosophy, ed. Robert Audi (Cambridge: Cambridge University Press, 1995), 664. Bkz. ör. yukarıda 24 nolu dipnota ait metinde özetlenen Robert George’un görü"ü. Bkz. Francisco Suárez, On Law and God the Lawgiver, book II, ch. VI, J. B. Schneewind (ed.) Moral Philosophy from Montainge to Kant, i’deki alıntı bölüm (Cambridge: Cambridge University Press, 1990), 76+9; aynı zamanda bkz. Shcneewind, The Invention of Autonomy, 60+2; T. H. Irwin, ‘Obligation, Rightness, and Natural Law: Suarez and Some Critics’, ‘Natural Law Theory: Historical and Contemporary Issues’ konulu Hester Semineri’nde sunulmu" yayımlanmamı" tebliğ, Wake Forest University, Nov. 1997, (Suárez’in konumunu tartı"arak ve nasıl dar bir ‘zorunluluk’ anlayı"ına dayandığını göstererek’). Genel olarak haklar hakkında, bkz. ör. H. Kramer, N. E. Simmonds and Hillel Steiner, A Debate Over Rights: Philosophical Enquiries (Oxford: Clarendon Press, 1998); çağda" dönemde hukuk literatüründeki en önemli hak tartı"ması Wesley Hohfeld tarafından yapılmı"tır. Hohfeld, ‘hak’ kavramının pek çok farklı "ekilde kullanıldığını, bunlardan ancak birisinin diğer bir ki"inin ödevine kar"ılık olarak anla"ılabileceğini söylemi"tir. Bkz. Wesley Hohfeld, ‘Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning’, Yale Law Journal, 23 (1913), 16; ‘Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning’, Yale Law Journal, 26 (1917), 710. 302 Ar".Gör. Ertuğrul UZUN nedeniyle analitik olarak önemli olmadığını savunan daha eski görü"ler de bulunmaktadır. Literatürdeki ortak görü", doğal hukuk ve doğal haklar geleneklerinin yarı"an görü"ler "eklinde, mantıksal olarak tutarsız olmayan ancak insanın toplumdaki konumuna ili"kin farklı tutumları yansıtarak geli"tiğidir. Bu görü"e göre, doğal hukuk geleneği, normatif olarak yönetilen bir evreni varsaymakta ve tanımlanan normatif düzen, çoğunlukla, toplumdaki tüm bireyleri +ki bunlar belirli bir konuma ve kar"ılıklı ödevlere sahiptir+ içer+ mektedir. Buna kar"ın doğal hak kuramları, genellikle, bireylerin ve hakla+ rının i"levi olmak dı"ında, toplumu bir bütün olarak görmeyi reddetmekte ya da böyle bir bakı"ın önemsiz olduğunu söylemektedir. Bu sorun halen ciddi bir "ekilde tartı"ılmaktadır42. Ancak, toplum hakkındaki farklı bakı" açıları arasında olabilecek her türlü farklılığı çok fazla abartma konusunda dikkatli olmak gerekiyor. Organik toplum görü"ü eğilimiyle birlikte Aquinas gibi geleneksel bir doğal hukuk kuramcısı, yine de bireysel haklardan bahsedebilmektedir +örneğin, meslek seçiminde, evlenip evlenmemeye ya da kiminle evleneceğine karar vermede ve belli bir dinî inanca bağlanmakta43. Dahası, Aquinas’ta olduğu kadar Locke’ta da, tiranlığa kar"ı itaatsizliği ve isyanı haklı kılacak yeterli kaynak bulunabilir44. Geli"imini dikkate aldığımızda, doğal haklar yakla"ımının, doğal hukuk yakla"ımlarının yapmadığı bir tarzda, siyasal ve toplumsal gerçekliklerin bireysel açıdan algılanmasını te"vik ettiğini ve güçlendirdiğini yadsımak zor 42 43 44 Doğal hukuk ve doğal haklar hakkındaki pek çok kabul görmü" dü"ünceye kar"ı çıkan yapıtında Brian Tierney, (Avrupalı yorumcuların çoğunlukla ‘sübjektif haklar’ dediği) hak dü"üncesinin on ikinci yüzyıla kadar izini sürerek, on üçüncü ve on dördüncü yüzyıldaki geli"imiyle birlikte hakların ve doğal hak söyleminin tarihsel analizini yapmaktadır. Brian Tierney, The Idea of Natural Rights: Studies on Natural Rights, Natural Law, and Church Law 115051625 (Atlanta, Georgia: Scholars Press, 1997). Tierney, yukarda da özetlediğimiz doğal hukuk ve doğal haklar dü"üncelerinin tarihsel olarak birbiriyle yarı"an kuramlar olduğunu reddetmekte, onları daha çok birbirlerini tamamlayıcı kuramlar olarak görmektedir. John Finnis, Aquinas: Moral, Political and Legal Theory (Oxford: Oxford University Press, 1998), 172 ve n. 179+81 (Aquinas’ın görü"lerini özetleyerek ve ondan alıntılar yaparak); genel olarak bkz. ibid., 132+80 (‘Towards Human Rights’). Ibid. 272+4, 287+91. Doğal Hukuk : Modern Gelenek 303 görünüyor45. Ancak yine de, doğal hak ve doğal hukuk analizlerini, tam bir çatı"ma olmasa bile, gerilimli bir halde görmek mümkündür. Michael Zuckert bunu, geleneksel doğal hukuk kuramları ödev tartı"masına yönelirken, John Locke’un (ve ondan önce Thomas Hobbes’un) doğal hak analizlerinin özgürlükler tartı"masına yönelmesi olarak anlatır46. Đ"in büyük kısmı, zorunlu olarak, mevcut toplumsal ve siyasal bağlama dayanmakta ve doğal haklar, her zaman oyunun kahramanı olmamaktadır; örneğin, tarih içerisinde medenî özgürlüklerin altını oyan ‘doğal haklar’ örneklerine de rastlamak mümkün+ dür47. Doğal haklar dü"üncesinin geli"imi, ba"lı ba"ına geni" bir konu ve burada daha fazla incelemeyeceğiz48. Bununla birlikte, en azından, ‘doğal haklar’ (ki bu, doğal hukuk kuramlarıyla olan görünü"teki bağlantı nedeniyle kısmen kaçınılan bir etikettir) tartı"maları ile daha yaygın ya da moda olan ‘insan hakları’ tartı"maları arasındaki bağlantıya veya paralelliğe dikkat etmek gerekiyor49. 45 46 47 48 49 Bkz. ör. d’Entréves, Natural Law, 51+62. Bu tartı"manın, doğal hukuk kuramının siyasî kanadının, gittikçe artan bir "ekilde doğal haklara vurgu yaparak, kaynaklandığı geleneğin aleyhine çalı"maya ba"laması anlamında, bir sonraki kısımdaki (Bölüm 1.5 ‘Mevcut ve Potansiyel Kar"ıtlar’) tartı"mayla ilgili olduğu dü"ünülebilir. Temel ilgili alanı, toplumun ödevleri ya da organik yapısından çok yönetime kar"ı özgürlüklerin ve hakların savunulması olmu"tur. Zamanla, doğal hukukun çok gerilerde kalmı" ilk ahlâkî akımı olan Burlamaqui’nin çiğnenemez mutluluğu arama hakkına ula"ılır. Bkz. yukarıda dn. 1. Bkz. Michael P. Zuckert, ‘Do Natural Rights Derive From Natural Law?’, Harvard Journal of Law and Public Policy, 20 (1997), 695. Bkz. Richard Tuck, ‘The Dangers of Natural Rights’, Harvard Journal of Law and Public Policy, 20 (1997), 683. Tuck, buna delil olarak, yakın bir zamanda, Đngiltere’nin, vatanda"ların güvenlik hakkını, "üpheli teröristlerin usûlî haklarının kaldırılmasına gerekçe olarak göstermesini, ibid. 691, ve erken dönem doğal hukuk kuramcıları Grotius, Pufendorf ve Hobbes’un, ‘kölelik ve mutlakiyetçiliği açıkça savunmasını’ göstermek+ tedir. Ibid. 684 (dipnot ihmal edilmi"tir). Kı"kırtıcı bir yakla"ım, Knud Haakonssen’den gelmektedir: ‘çağda" ... hak dü"üncesi erken modern Protestan doğal hukuku ile Đngiliz common law nosyonlarının birle"i+ minden gelmektedir ve asıl kısım olarak birincinin “önem”ini kabul etmek gerekir’. Knud Haakonssen, ‘The Significance of Protestant Natural+Law Theory’, ‘Natural Law Theory: Historical and Contemporary Issues’ konulu Hester Seminar’da sunulmu" yayımlanmamı" tebliğ, Wake Forest University, Nov. 1997, 17. Bkz. ör. Finnis, Natural Law and Natural Rights, 198+9; Soper, ‘Legal Theory and the Problem of Definition’, 1174. 304 Ar".Gör. Ertuğrul UZUN 1.4 Doğal Hukukun Hukukla Olan Đli@kisi Konunun uzmanı olmayan bir ki"inin beklentilerine kar"ıt olarak, doğal hukukun, ‘hukuk’ ile, bu terimin uyla"ımsal olarak kullanıldığı anlamıyla, eğer varsa, pek az bir ili"kisi vardır50. Doğal hukuk kuramında ‘hukuk’, genellikle, yüksek güçler tarafından konulmu", uymamız gereken emir ya da ilkelere gönderme yapar. Bununla birlikte, geleneksel doğal hukuk kuram+ cıları, ‘be"erî’ ya da ‘pozitif’ hukuk hakkındaki dü"ünü"e, özellikle (be"erî) hukukla ilgili ahlâkî sorunlar hakkındaki dü"ünceleri vasıtasıyla, önemli etkide bulunmu"lardır51. Bunlardan belki de en iyi bilineni, Aquinas’ın, daha sonra, içlerinde John Finnis’in de bulunduğu52 ba"ka yazarlar tarafından geli"tirilen, devlet görevlileri ile vatanda"ların sorumlulukları hakkındaki tartı"masıdır53. Aquinas, (pozitif) hukuku, ‘Ortak Đyi için, topluluğu gözet+ mekle sorumlu otorite tarafından yapılmı" ve ilan edilmi", aklın kesin bir emri’54 "eklinde tanımlar. Aquinas, devlet görevlilerine, doğal hukukla 50 51 52 53 54 Bununla birlikte, ahlâk ve siyaset kuramları gibi, doğal hukuk kuramı da, günlük ahlâkî ve siyasal tartı"malara ta"ınmaktadır. Bkz. ör. David F. Forte (ed.), Natural Law and Contemporary Public Policy (Washington, DC: Georgetown University Press, 1998); George, On Defense of Natural Law, 123+245 (‘Moral and Political Questions’). Birle"ik Devletler’de, doğal hukuk kuramı çoğunlukla Birle"ik Devletler Anayasası’nın yorumlanmasıyla ilgili sorunlar çerçevesinde, doğal hukuk kuramının bu sorunla, eğer varsa, ne kadar ilgisi olduğu konusunda açık bir anla"mazlık içindeki kuramcılar tarafından dile getirilmektedir. Bkz. ör. Randy E. Barnett, ‘Getting Normative: The Role of Natural Rights in Constitutional Adjudication’, Natural Law, Liberalism, and Morality, ed. Robert P. George (1996); Walter Berns, ‘The Illegitimacy of Appeals to Natural Law in Constitutional Interpretation’, ibid. 181+93; Christopher Wolfe, ‘Judicial Review’, Natural Law and Contemporary Public Policy, 157+89; George, In Defense of Natural Law, 110+11; ‘Symposium on Natural Law’, Southern California Interdisciplinary Law Journal, 4 (1995), 455+738; kr". G. Edward White, Earl Warren (Oxford: Oxford University Press, 1982), 222+30, 354+67 (Ba" Yargıç Warren’ın anayasal yorum yakla"ımının ‘doğal hukuk’ yönlerini tartı"arak). Bu etkilerin en önemlilerinden birisi, daha önce de i"aret ettiğimiz gibi, kuramcıların, devletler arasındaki anla"mazlıklara (ya da farklı devletlerin vatanda"larının taraf olduğu anla"mazlıklara), özellikle de tarafların farklı siyasal ve dinî inançlara sahip olması durumunda, hangi ilkelerin uygulanacağını dü"ünmeye ba"lamalarının ardından ortaya çıkan, doğal hukukun, uluslararası hukukun geli"imindeki kurucu yeridir. Bkz. ör. Shcneewind, The Invention of Autonomy, 70+3. Aquinas, Summa Theologiae, q. 96, art. 4; aynı zamanda bkz. Finnis, Aquinas, 226+74. Finnis, Natural Law and Natural Rights, 354+66. Aquinas, Summa Theologiae, q. 90, art. 4, corpus. Doğal Hukuk : Modern Gelenek 305 uyumlu yasalar çıkarmalarının emredildiğine inanmaktadır. Bazen pozitif hukuk doğrudan doğal hukuk ilkelerinden çıkarılabilirken, bazen de devlet görevlileri, daha genel ilkelerden özel kuralların belirlenmesinde bir tercih ya da takdire sahiptir55. Doğal hukukla uyumlu pozitif yasalar, ‘vicdanen bağlayıcılık gücüne sahiptir’56. Adil olmayan yasalar, ahlâkî yükümlülük yaratmaz, ancak yine de, böyle bir yasaya, daha büyük bir kötülüğü önleyecek ise, diğer insanların huzurunda uyma yükümlülüğü söz konusu olabilir57. 55 56 57 Aquinas, Summa Theologiae, q. 95, art. 2, corpus. Aquinas’ın determinato, aklî ancak aklî olarak belirlenmemi" tercihle somutla"tırma, nosyonu için bkz. Finnis, Aquinas, 267+ 71. John Locke "u satırları yazarken, Aquinas’ın ‘determinato’suna benzer bir görü" ortaya koyuyor olabilir: ‘Doğa Hukukunun getirdiği Yükümlülüklerin Toplumda i"leyi"ini sona erdirdiğini söylemek yanlı" olur; olan sadece "udur: pek çok olayda onlara yakla"ılır ve Đnsan Yasaları ile, insanların onlara uyması için eklenmi" Cezalar olarak bilinir hale gelir’. John Locke, Two Treaties on Government, ii: ch. 11 135 (1690); kar". Jeremy Waldron, The Dignity of Legislation (Cambridge: Cambridge University Press, 1999), 63+91 (Locke’un metninin belli bir tercih ve sorumluluk düzlemine Aquinas’ın ‘determinato’sundan daha ciddi bir gönderme yaptığını iddia ederek). Aquinas, Summa Theologiae, q. 96, art. 4, corpus. Daha açık söylemek gerekirse, Aquinas, ‘adil yasaların’ vicdanen bağlayıcı olduğunu ve yasanın üç durumda adaletten sapacağını söylemi"tir: ortak faydaya ili"kin olmama, yasakoyucunun ultra vires eylemde bulunması ya da yasanın getirdiği külfetin topluluğa e"it olarak dağıtılmaması. Aquinas, Summa Theologiae, q. 96, art. 4, corpus. Bkz. ibid. q. 93, art. 3, reply 2. Aynı çizgideki benzer bir değerlendirme için bkz. Finnis, Natural Law and Natural Rights, 354+62. Yukarıdaki tartı"ma, +eğer sık yapılan bir hata ile değilse bile, özensiz bir "ekilde+ doğal hukuka atfedilen, ‘lex iniusta non est lex’ (‘adil olmayan yasa, yasa değilidir’) ifadesi ile bağlantılıdır. Đfade, adil olmayan yasaların ‘en geni" anlamıyla’ yasa olmadığı, yani, adil yasalar gibi ahlâkî bir itaat yükümlülüğü yaratmadığı "eklinde anla"ılırsa doğrudur ve esasen çok sıradan bir iddiadır. Bkz. Norman Kretzman, ‘Lex Iniusta Non Est Lex: Laws on Trial in Aquinas’ Court of Conscience’, American Journal of Jurisprudence, 33 (1988), 99; Finnis, Natural Law and Natural Rights, 363+6; Bix, Jurisprudence: Theory and Context, 64+6. Adil olmayan yasaların, bazen normatif bir ağırlığı olabileceğini tartı"an yorumcular (çoğunlukla kendilerini doğal hukuk geleneğinin parçası kabul etmeyen yazarlar) bulmak mümkündür. Bkz. ör. Philip Soper, ‘Legal Systems, Normative Systems and the Paradoxes of Positivism’, Canadian Journal of Law and Jurisprudence, 8 (1995) 363, 375+6 (‘Devlet, ... toplumu yönetmek için gerekli olduğuna iyi niyetle inandığı normları uygulamada hatalı değildir’, ne var ki bu iddia, tamamen kötü yasalar için herhangi bir "ey söylememektedir); Jeremy Waldron, ‘Lex Satis Iusta’, Notre Dame Law Review, 75 (2000), 1829 (bazı adil olmayan yasalar kendilerine itaat yükümlülüğü yaratabilirler). 306 Ar".Gör. Ertuğrul UZUN Pek çok doğal hukuk kar"ıtı, doğal hukuku, onun, ahlâkî olmayan yasaların zorunlu olarak yasal geçerliliğe sahip olmayacağını savunduğunu dile getirerek anlatır. Yani, böyle bir durumda, bir kimsenin sadece ahlâken itaat yükümlülüğü değil, aynı zamanda hukuksal olarak itaat yükümlülüğü de yoktur. Zaman zaman, doğal hukuk kuramının daha az sofistike savunucuları arasında, bu satırlara yakın (en azından böyle bir yoruma açık) iddialar bulunabilmektedir. William Blackstone (1723+80), Commentaries’de, "u dü"ünceyi ileri sürer: ‘[doğa yasasına] kar"ıt ise, hiçbir be"erî yasa geçerli değildir’58. Bu yorum, John Austin tarafından, belki de haksız bir "ekilde, hukuksal geçerlilik hakkındaymı" gibi ele alınmı"tır. Adaletsizliğin zorunlu olarak ya da daima bir kuralın geçerliliğini ortadan kaldırdığı "eklindeki iddiada (en azından) iki büyük sorun bulunmaktadır. Birincisi, eğer ‘hukuksal geçerlilik’ kavramını normalde anla"ıldığı "ekliyle kullanıyorsanız, iddia ampirik olarak yanlı"tır. Austin’in Blackstone’a verdiği kar"ılığa bakalım: Zararsız, hatta faydalı bir eylemin, egemen tarafından ölüm cezasıyla yasaklanmı" olduğunu dü"ünün; eğer bu eylemi i"lersem, yargılanır ve suçlu bulunurum. Bu cezaya, ...Tanrı yasasına kar"ıt olması nedeniyle itiraz edersem, Mahkeme yapmı" olduğum muhakemenin etkisizliğini, geçerliliğini inkar ettiğim yasanın gereğini yerine getirerek, beni asmak suretiyle ortaya koyacaktır59. Bu biraz abartılı da olsa60, asıl mesele, ‘hukukî geçerlilik’ kavramının, verili bir toplumda bağlayıcı olduğu kabul edilen ve devletin uyguladığı "eyle yakından ilgili olduğudur. Gayrı ahlâkî yasaların bağlayıcı olduğu ve uygulandığı pek çok toplumun bulunduğu a"ikârdır. Buna, bu gayrı ahlâkî 58 59 60 Soper’in görü"ünün ele"tirisi için bkz. Joseph Raz, ‘The Morality of Obedience’ (kitap incelemesi), Michigan Law Review, 83 (1985), 732. William Blackstone, Commentaries on the Laws of England, I.41 (1765+9). Blackstone’nun doğal hukuk kuramı yakla"ımının olumlu bir "ekilde betimlenmesi için bkz. John Finnis, ‘Blackstone’s Theorotical Intentions’, Natural Law Forum, 12 (1967), 163; aynı zamanda bkz. Daniel J. Boorstin, The Mysterious Science of the Law (Chicago: University of Chicago Press, 1941), 48+59. John Austin, The Province of Jurisprudence Determined, ed. W. E. Rumble (Cambridge: Cambridge University Press, 1995) (1832), lecture V, s. 158. Uygulama ile hukukî geçerlilik, (ister yanılgı, ister yolsuzluk isterse yetkinin kötüye kullanılmasıyla olsun) hukukî hata kavramına hiçbir yer verilmeden, hemen e" tutuluverir. Bkz. Brian Bix, Law, Language, and Legal Determinacy (Oxford: Clarendon Press, 1993), 85+6; Brian Bix, ‘On Description and Legal Reasoning’, Rules and Reasoning, ed. Linda Meyer (Oxford: Hart Publishing, 1999), 7, 17+9. Doğal Hukuk : Modern Gelenek 307 yasaların gerçekten hukuken geçerli olmadığı ve devlet görevlilerinin bu yasaları hukuken geçerliymi"ler gibi uygulamalarının bir hata olduğu cevabı verilebilir61. Ne var ki bu, kelime oyunu oynarken kelimeleri birbirine karı"tırmaktan ba"ka bir "ey değildir. ‘Hukukî geçerlilik’ terimini, uyla"ımsal bir "ekilde, bağlayıcı kabul edilen herhangi bir "eye gönderme yapmak için kullanırız; neyin hukuken geçerli olduğunu konusunda tüm devlet görevlilerinin hata yaptığını söylemek neredeyse anlamsızdır. Bu iddianın sahibi, gayrı ahlâkî kuralların bağlayıcı kabul edilmemesi gerektiğini söylemektedir +ancak bu, sadece, bir toplumun hukuk uygulamaları için bir reform önerisi ya da, ortaya çıkarttığı hukuksal yükümlülükler ne olursa olsun, gayrı ahlâkî yasaların ahlâkî yükümlülükler yaratmayacağını söyleyen geleneksel doğal hukuk dü"üncesini62 yeniden dile getirmek anlamına gelir63. Đkinci sorun, Philip Soper’in açık bir "ekilde dile getirdiği gibi64, bir hukuk sistemi içerisinde bir doğal hukuk standardı uyarınca verilmi" hükmün, hataya açık kurumlarda çalı"an yine hataya açık bireyler tarafından verilmi" olacağı noktasıdır. Hüküm verenlerin ne kadar yetkin ya da erdemli olduğu+ nun önemi yoktur. Hükümler anlamlarını, akıldan ziyade, +yetkili kurulların karar verdiği+ tercihle kazanacaklardır. Kurum ya da sistemin tümü ne kadar iyi niyetli olursa olsun, sonuç bir doğal hukuk ürünü değil, hukukî pozitivist ürünü (belirli bir yetkili kurul tarafından ilan edildiği için yasa) olacaktır. 61 62 63 64 Farklı bir tür iddia ise, belirli bir hukuk sisteminde, bazı hukuk ilkelerinin, olasılıkla anayasal nitelikte olanların, bu sistem içinde gayrı ahlâkî yasaların (hukuken) geçerli olamayacağını garanti altına alabileceği "eklindedir. Ne var ki bu iddia, belirli bir hukuk sistemi hakkındaki olumsal bir iddiadır; hukukun doğasıyla ilgili genel ve kavramsal bir iddia değil. Pek tabiî, doğal hukuk kuramına bağlı olmayan pek çok ki"i de, gayrı ahlâkî yasaların ahlâkî yükümlülük yaratmayacağı konusunda hemfikirdir. En azından genel olarak, bu konu üzerinde tartı"ma yoktur ve doğal hukuk kuramcıları da hiçbir zaman aksini iddia etmemi"tir (ya da varsaymamı"lardır). Sadece bazı doğal hukuk kar"ıtları, gayrı ahlâkî yasalar hakkındaki doğal hukuk görü"ünü kullanı"sız ya da tartı"malı bulmu"lardır. Bu hiç "üphesiz ki, Blackstone’nun söylemeye çalı"tığı "ey. Blackstone’dan yapılan alıntıyı kendi bağlamında görmekle, bu daha açık bir hale gelmektedir: ‘Đnsanoğluyla ya"ıt ve bizzat Tanrı tarafından konmu" olan doğa yasası, pek tabiî ki uyulma zorunluluğu konusunda diğerlerine göre daha üstündür. Dünyanın tüm ülkelerinde ve her zaman bağlayıcıdır; buna kar"ıt olduğu takdirde, hiçbir be"erî yasa geçerli değildir; ve bunlar geçerli oldukları kadarıyla, güçlerini ve otoritelerini, doğrudan veya dolaylı olarak, bu kaynaktan alırlar’. William Blackstone, Commentaries on the Laws of England, i:41. Philip Soper, ‘Some Natural Confusions About Natural Law’, Michigan Law Review, 90 (1992), 2393, 2412+13. 308 Ar".Gör. Ertuğrul UZUN Nihayet, oldukça farklı bir nokta olarak, "una da i"aret etmemiz gerekiyor: doğal hukuk ve doğal haklar dü"ünceleri, hukuk öğretilerinin geli"imini +özellikle anayasal haklar ve medeni özgürlükler nosyonlarında+ etkilemi"tir ve bu etki günümüzde de hissedilmektedir65. 1.5 Mevcut ve Potansiyel Kar@ıtlar Genel olarak doğal hukuk kuramına ya da kuramın öne çıkan örneklerine pek çok ele"tiri getirilmi"tir. Her ne kadar bu ele"tirilerin tümüyle ele alınması ve değerlendirilmesi çok geni" bir çalı"manın konusu olabilirse de, burada en azından bazı yazar ve konulara değinmek yararlı olacaktır66. 65 66 Bkz. ör. State v Joyner, 625 A. 2d 791, 800+3 (Ct. 1993) (anayasal bir gerekliliğin yorumlanmasında tarihsel doğal hukuk ve doğal haklar anlayı"larına gönderme yaparak); State v Ganim, 660 A.2d, 742, 762+5 (Ct. 1995) (doğal hukuk dü"ünü"ünün Connecticut hukukunun geli"imine etkisini tartı"arak); ibid. 801+2 (Berdon, J., kar"ıoy) (aynı görü"te); genel olarak bkz. Philip A. Hamburger, ‘Natural Rights, Natural Law, and American Constitutions’, Yale Law Journal, 102 (1993), 907. Böyle bir liste, doğrudan doğal hukuk kuramlarına yönelmi" olmasa bile, dü"ünürleri farklı yönlere itmi" olduğu dü"ünülebilecek felsefî öğretileri de içermelidir. Örneğin, (1) ‘Ockham’ın usturası’ ya da cimrilik ilkesi. William Ockham’la (bazen ‘Occam’ "eklinde de yazılır) (t.1285+1347) özde"le"mi" olan ilke, kuramların olu"turulmasında, ‘gerekli olandan daha fazla unsurun bulundurulmaması’nı gerektirir, Robert Audi (ed.) The Cambridge Dictionary of Philosophy (Cambridge: Cambridge University Press, 1995), 545; ve (2) René Descartes’ın (1596+1650) Meditations on First Philosophy’de (1641) kullandığı kesin "üphe yöntemi. Bazı yorumcular, Ockham’ın nominalizmini ‘Thomas’ın bireylerin yarı"an çıkar ve taleplerini düzenleyen adalet anlayı"ını küçülten’, dolayısıyla da sonraki yüzyıllardaki (doğal) haklar analizinin yolunu açan bir etken olarak görmü"lerdir. Charles J. Reid, Jr., ‘The Medieval Origins of the Western Natural Rights Tradition: The Achievement of Brian Tierney’ (kitap incelemesi), Cornell Law Review, 83 (1998), 437, 438+9. Bununla birlikte, Ockham’ın rolüne ili"kin bu görü"e özellikle Tierney tarafından sert bir "ekilde itiraz edilmi"tir. Bkz. Tierney, The Idea of Natural Rights, 195+203. Bir kar"ıtlar, ya da (gayrı iradî olarak) kar"ıtlar lehine kanıt üretmi" olanlar, listesi, Charles+Louis de Secondat, Baron de Montesquieu (1689+1755) ismini de içermelidir. Yapıtı On the Spirit of the Laws (1748), deği"ik ülkelerin hukuklarının farklılıklarına vurgu yapmakta ve bu farklılıkları her bir ülkenin belirli coğrafyası, ticareti, tarihi vs.ye bağlamaktadır. Bir diğer isim ise, benzer iddiaları, daha bilimsel, ampirik temelli toplum incelemesi bağlamında geli"tiren Auguste Comte’tur (1798+1857). Doğal Hukuk : Modern Gelenek 309 Thomas Hobbes (1588+1679) doğal hukukun varlığını kabul etmi"67 ancak sivil topluma giren bireylerin, haklarını gönüllü olarak, doğal hukuka (doğal hukuku kendi yorumlayı"larına) göre hareket etmek üzere sınırlaya+ caklarını belirtmi"tir68, zira hakların kullanımı toplumu kaosa sürükleyecek, herkesin herkese kar"ı yürüttüğü sava"a geri dönülecektir; sivil topluma girmenin amacı ise bu kaos ve sava"ı ortadan kaldırmaktır69. Buna ilaveten bazı yorumcular, Hobbes’un doğal hukukun varlığını kabul etmesinin, kaçamak hatta belki de ironik bir ifade olduğunu söylemi"lerdir70. David Hume (1711+76), Treatise of Human Nature adlı eserinde, çok iyi bilindiği gibi, ‘olan’ ve ‘olması gereken’ arasındaki ili"kiyi tartı"mı"tır. Ona göre, ‘bu yeni ili"kinin [“olması gereken”in], ondan tamamiyle farklı olan diğerlerinden çıkarılabilmesi, tümüyle kavranamazdır’71. Yani, salt betimsel 67 68 69 70 71 ‘Modern doğal hukuk kuramının Grotius’tan ziyade, Hobbes’la ba"ladığını’ iddia ederek, Hobbes’un doğal hukuk dü"ünü"ündeki rolüne vurgu yapmak suretiyle daha ileri gitmek de mümkündür. Norberto Bobbio, Thomas Hobbes and the Natural Law Tradition (Chicago: Cambridge University Press, 1993), 149. Hobbes, genel olarak çiğnenemez kabul ettiği, ki"inin açık ölüm tehdidine kar"ı kendini savunma hakkını hariç tutar. Hobbes’un konu hakkındaki görü"ünün tartı"ılması için bkz. Richard Tuck, Natural Rights Theories: Their Origin and Development (Cambridge: Cambridge University Press, 1979), 119+25. Bkz. Thomas Hobbes, Leviathan, ed. Richard Tuck (Cambridge: Cambridge University Press, 1996) (1651), chs. 18, 26, 29; Thomas Hobbes, Behemoth or the Long Parliament, ed. Ferdinand Tönnies (Chicago: University of Chicago Press, 1990; ilk baskı 1679), 50 (‘Kral Kutsal Kitaba aykırı, yani, Tanrının buyruğuna ve Kutsal Kitabın yargısına kar"ıt bir "ey emrederse, tebanın krala kar"ı gelmesi me"ru olur. [Bu "ekilde], herhangi bir kralın ya"amının ya da herhangi bir Hıristiyan krallığının huzurunun uzun süre devam etmesi imkansızdır’); aynı zamanda bkz. Richard Tuck, ‘Introduction’, Leviathan içinde, ss. ix, xxviii. Biraz farklı bir konuda, doğal hukukun fiilî hukuk haline getirilmesi açısından egemenin buyruğunun gerekliliği için bkz. Hobbes, Leviathan, ch. 26, 191 (‘Devletin otoritesi olmaksızın salt yazarların otoritesi, ne kadar haklı olursa olsun, onların görü"+ lerine yasa niteliği vermez...Bunlar, doğal akla uygun olsa da, ancak egemen güç saye+ sinde yasa olurlar’). Hobbes, çok iyi bilinen bir ifadesinde, kısmen sözünü geri almadan önce, doğal hukuku, sadece sağduyuya ili"kin kuramlar olarak küçümser. Hobbes, Leviathan, ch. 15, 111 (‘Đnsanlar, aklın bu buyruklarını, uygunsuz bir biçimde, yasalar diye adlandırırlar: bu, uygun bir adlandırma değildir, çünkü bunlar, insanların kendilerini korumasına ve savunmasına nelerin yarayı"lı olduğu ile ilgili çıkarsamalar veya teoremlerdir... Ancak bu teoremleri, her "ey üzerinde buyurma yetkisine sahip olan Tanrı’nın sözü biçiminde tebliğ edilmi" olarak dü"ünürsek, o zaman onlara yerinde olarak yasalar denilebilir’). David Hume, Treatise of Human Nature, iii: 1.1 (1739). 310 Ar".Gör. Ertuğrul UZUN ya da ampirik öncüllerden, değerlendirici ya da kural koyucu bir sonuca ula"ılamaz72. Bu, doğru kısmı itibariyle (ki felsefede daima büyük tartı"ma+ ların konusu olmu"tur), doğal hukuk kuramı geleneğinin, insanın ya da dünyanın doğası hakkındaki önermelerden ahlâkî kurallar çıkarmaya çalı"an ana akımlarından birinin altını oyuyor demektir. Esasında, Hume’un tartı"+ ması ve benzer ele"tiriler, doğal hukuk kuramını, çe"itli nedenlerden dolayı ahlâk felsefesine doğru itmi"tir. 2 MODERN DOĞAL HUKUK TEORĐSĐ 2.1 Giri@ Jacques Maritain73 ve John Finnis gibi, doğal hukuk kuramındaki önemli çağda" yazarların çoğu, Aquinas’a (ve öncesine) kadar giden gelenek içeri+ sinde, özellikle etik ve meta+etik’e yoğunla"arak çalı"maya devam etmi"lerdir. ‘Doğal hukuk kuramı’ adı altında yapılan çağda" çalı"malarda göze çarpan en önemli özellik, bu yazarların, (hukuk ve siyasete olan etkisiyle birlikte) genel bir etik kuram öne sürmeyerek, daha dar bir "ekilde (pozitif) hukukun doğasına yoğunla"mı" olmalarıdır. Bu bölümde, modern doğal hukuk kuram+ larının her iki türüne ili"kin genel bir bakı" ortaya konulacaktır. Doğal hukuk kuramında dönüm noktası, H.L.A. Hart (1907+92) ile Lon Fuller (1902+78) arasında, 1958 yılında Harvard Law Review’da yapılan tartı"madır74. Hart, hukukî pozitivizm ve doğal hukuk kuramı arasındaki sınırı, hukuk ve ahlâkın kavramsal ayırımında belirlemi"tir. Buna göre, bir "eyin (bir kuralın ya da bütün bir sistemin) ‘hukuk’ olup olmadığı, onun 72 73 74 Hume’un önermesinin bu kadar sert okunmasının gerekip gerekmediği konusunda bazı tartı"malar vardır. Bazı yorumcularca desteklenen ikinci bir yorum (alıntıyı daha geni" bir bağlamda alarak), Hume’un olgusal olandan normatif olana geçi" ile değil, (olgusal ya da ahlâkî) doğru bir önermeden yönelim hakkındaki önermelere geçi" ile ilgili olduğunu söylemektedir. Bkz. ör. Stephen Buckle, Natural Law and the Theory of Property (Oxford: Clarendon Press, 1991), 282+3; aynı zamanda bkz. Finnis, Natural Law and Natural Rights, 37+48. Bkz. ör. Jacques Maritain, The Rights of Man and Natural Law (New York: Charles Scribner’s Sons, 1943). H.L.A. Hart, ‘Positivism and the Seperation of Law and Morals’, Harvard Law Review, 71 (1958), 593; Lon Fuller, ‘Positivism and Fidelity to Law +A Response to Professor Hart’, Harvard Law Review, 71 (1958), 630. Doğal Hukuk : Modern Gelenek 311 ahlâkî değerinden kavramsal olarak ayrıdır75. Pek çok yazar +ki öne çıkanları Lon Fuller ve Ronald Dworkin’dir+ hukuk ve ahlâkın kavramsal olarak ayrılamayacağını savunarak, hukukî pozitivizmi kendi çerçevesinde ele almak istemi"lerdir. Modern doğal hukuk kuramcıları, hukukî pozitivizme a"ağıdaki dü"ün+ celerle kar"ılık vermi"lerdir: 1. Hukuk, en iyi "ekilde, en azından kısmen, teleolojik bir kavram olarak anla"ılabilir76. bir kavram ya da kurum, ancak nihaî amacı dikkate alınmakla doğru bir "ekilde anla"ılabilir +burada nihaî amaç, adil bir toplum olmaktır77. Bu, hukukî pozitivistler arasında bulunabilecek, genellikle betimsel, çoğun+ lukla ampirik, ahlâken tarafsız yakla"ıma tamamen zıttır. 2. Her ne kadar hukukî pozitivistler, daha yalın bir hukuk modeli (uygulanmakta olan hukuka daha çok benzeyen bir model) öneriyor gibi görünseler de, hukukun ahlâkî taleplerini78 ve ahlâkî amaçlarını79 daha çok içeren bir hukuk görü"ü, daha kâmil ve dolayısıyla daha iyi bir hukuk kuramı olacaktır80. 75 76 77 78 79 80 Farklı bir "ekilde söyleyecek olursak, bu iddia, hukuk sistemlerinin, hukuk normlarının geçerliliğini bazı ahlâkî testlerden geçmeye bağlaması gerektiğini reddeder (hukukî pozitivistler, kendi aralarında, hukuk sistemlerinin, geçerliliği ahlâkîlik "artına bağlayıp bağlayamayacağı konusunda farklı fikirlere sahiptir +bu, bu kitabın [metnin yayımlandığı kitap + çn] bir ba"ka yerinde ele alınacak olan ‘kapsayıcı’ ve ‘dı"layıcı’ hukukî pozitivizm arasındaki tartı"madır). Teleolojik açıklamaların kullanımı ve değeri hakkında bkz. Larry Wright, Teleological Explanations (Berkeley, Calif.: University of California Press, 1976). Bkz. ör. Kenneth Winston, ‘The Ideal Element in a Definiton of Law’, Law and Philosophy, 5 (1986), 89. Bkz. ör. Soper, ‘Searching for Positivism’, 1756 (‘Ahlâkî sonuçları olmayan standartlara ne isim verileceği konusunda "a"ırmı" olmamız, ahlâkî uygunluğun hukukun olumsal bir parçası değil, özü olduğunu kanıtlamaktadır.’). Hiç "üphe yok ki, bir hukukî pozitivist de, hukukun ahlâkî talepleriyle ilgili varsayımları kuramına dahil edebilir, zira bu, talepleri değerlendirmeden, tarafsız bir "ekilde yapılabilir. Nitekim, hukukî pozitivist Joseph Raz, böyle bir unsuru kendi hukuk kuramı içerisine koymu"tur. Bkz. Joseph Raz, Ethics in the Public Domain (Oxford: Clarendon Press, 1994) (‘her hukuk sistemi, me"ru otoriteye sahip olduğunu iddia eder’). Bununla birlikte, hukukun ahlâkî amaçları, ele"tirel (değerlendirici, salt betimsel olmayan) bir hukuk kuramı içine konduğunda, ahlâkî tarafsızlık sınırı a"ılmı" olur. Benzer iddialar için bkz. John Finnis, Natural Law and Natural Rights, 11+18, ve Philip Soper, ‘Searching for Positivism’, 1753+7. 312 Ar".Gör. Ertuğrul UZUN Her iki durumda da temel iddia, ahlâkî değerlendirmeyi ya da ahlâkın diğer yönlerini içeren hukuka ili"kin bir kuramın (doğal hukuk kuramının), pozitivist kurama göre daha üstün olacağı, çünkü, daha kâmil ve zengin olan doğal hukuk kuramının, hukuk uygulama ve deneyimlerimize ili"kin çe"itli yönleri de içerdiği ya da yansıttığıdır. Bu unsurları dı"layarak, bir kuramın (hukukî pozitivizmin) bunu gerçekle"tirmesi mümkün değildir81. 2.2 Lon Fuller 2.2.1 Hukukî Pozitivizm Ele tirisi Fuller’in hukukî pozitivizm ele"tirisi "u "ekilde özetlenebilir: (a) Hukukî pozitivizm hukuku bir nesne olarak ele almaktadır +aynen, diğer bilimsel ya da bilim benzeri ara"tırmaların konuları gibi, bir inceleme nesnesi olarak+. Ancak hukuk, bir yöntem ya da i"lev olarak ele alındığı takdirde daha iyi anla"ılabilecektir. (b) Hukukî pozitivizm, hatalı bir "ekilde, hukukun varlığını ya da yokluğunu ahlâken değerlendirilmesi gerekli olmayan bir konu olarak görmekte ya da böyle inanmaktadır. (c) Hukukî pozitivizm hukuku, ‘iktidarın tek taraflı ürünü’ olarak sunmaktadır. Ne var ki devlet görevlileri ile vatan+ da"lar arasında bir kar"ılıklılığın varlığı dü"ünülürse, hukuk daha iyi anla"ıla+ bilecektir. Nesne Olarak Hukuk ve Yöntem Olarak Hukuk Kar@ıtlığı Fuller’e göre hukuk sadece, mikroskop altında tarafsız bir "ekilde incelenecek bir nesne ya da varlık değildir; hukuk bir insan tasarımıdır, örtük +ve ahlâkî+ bir amaca sahiptir: insanların bir toplumda bir arada varolabil+ 81 Bu iddiaya verilebilecek bir kar"ılık, alternatif kuramların göreceli üstünlükleri dikkate alındığında, ayrıntılı olmanın ve doğruluk düzeyinin, biricik değerler olarak ortaya çıkmadığıdır; modelin yalınlığı, ağır basan bir değerdir. Bkz. W. J. Waluchow, Inclusive Legal Positivism (Oxford: Clarendon Press, 1994), 19+21. Dilsel kullanım, doğal hukuk kuramı açısından (zayıf da olsa) bir ba"ka kanıt sunmaktadır: Nazilerin sahip olduğu "eye ‘hukuk’ demeyi reddetmemizin nedeni, terimin sadece betimleyici olmamasıdır +bu, "urdaki bir masadır, ama iyi yapılmamı", demek gibi değildir. ‘Hukuk’ terimi, ahlâkla ya da en azından adaletle yakından bağlantılıdır ve toplumsal bir kuruma bu etiketi yapı"tırmak kaçınılmaz olarak bir miktar ahlâkî övgüde bulunmak demektir. Doğal Hukuk : Modern Gelenek 313 meleri ve i"birliği yapabilmeleri82. Mesele sadece hukukun bir ideale sahip olması değildir; aynı zamanda, ula"maya çalı"tığı (ahlâkî) ideali anlamadan, hukuku doğru bir "ekilde anlamak da mümkün olmaz (resimden jogginge, ondan boksa kadar pek çok insan faaliyetinin, bunları yapanların amaçlarını ya da ideallerini bilmeden anla"ılması çok zordur). Hukuk, ‘insan davranı"ını kuralların yönetimine tabi kılma te"ebbüsüdür’83. Dolayısıyla hukuk, ondan az farklı idari emir süreciyle kar"ıla"tırıldığında, bir yöntemdir (temel olarak amacı insanların birarada bulunmalarına, i"birliği yapmalarına ve geli"me+ lerine yardım etmek olan hukukla kar"ıla"tırıldığında idari emir, daha özeldir ve ‘kural koyucu’nun amacının gerçekle"tirilmesine daha yakındır)84. Nesneleri tanımlamanın ya da sınıflandırmanın normal "ekli, onların temel niteliklerini birbirinden ayırmaktır: örneğin, bir maddenin ‘altın’ olma+ sı, belirli bir kimyasal yapıya sahip olmasıyla mümkündür; bir hayvan, sıcak kanlı ise ve yavrularını emziriyorsa memelidir. Nesneleri tanımlamanın ya da sınıflandırmanın çok farklı bir "ekli ise, onları i"levlerine göre ayırmaktır: ‘otları biçen "ey, yapısal özellikleri ne olursa olsun, otbiçicidir’85; yiyecekleri kesen her"ey bıçaktır, vb. Fuller hukuku ele alırken, ‘hukuk’un, unsurlarına ayrılabilecek bir nesne olarak, birinci "ekilde en iyi anla"ılabileceği anlayı"ını reddetmektedir. Bunun yerine, hukukun, en iyi "ekilde, bazı sorunlara +özel+ likle, toplumdaki vatanda"ların eylemlerinin yönlendirilmesi ve koordine edilmesine+ verilen resmî kar"ılık olarak anla"ılabileceğini savunur86. 82 83 84 85 86 Fuller, The Morality of Law, 123. Fuller, benzer bir "ekilde, hukuk kuramının sadece betimleme olmadığında ısrar edecektir: ‘ “hukukun gerçekten ne olduğu”na ili"kin betimlemeler, sadece deneyimden elde edilmi" verilerin görüntüsü değildir, insan gücünün nasıl kullanılacağını gösterirler’. Fuller, ‘Positivism and Fidelity to Law’, 632. Fuller, The Morality of Law, 96. ‘Bu görü", pek çok modern hukuk kuramından farklı bir "ekilde, hukuku bir faaliyet olarak ele alır ve hukuk sistemini kesin bir amaca sahip sürekli bir çabanın ürünü olarak kabul eder.’ Ibid. 106. Her ne kadar metindeki alıntı bir tanım ya da kavramsal hukuk analizi gibi görünüyorsa da (Fuller de buna daha sonra, ‘bu çalı"malarda teklif edilmi" tanım denilebilecek tek formül’ "eklinde i"aret edecektir, ibid.), Fuller’in ‘hukuku tanımlama’ gibi bir amacı yoktur. Bkz. Winston, ‘The Ideal Element in a Definition of Law’, 91. Fuller, The Morality of Law, 207+10. Bkz. Michael Moore, ‘Law as a Functional Kind’, Natural Law Theory: Contemporary Essays, ed. Robert P. George (Oxford: Clarendon Press, 1992), ss. 188+242, 207. Fuller, hukuku anlamada kurumsal unsuru açıkça reddetmez, kr". ör. Neil MacCormick ve Ota Weinberger, An Institutional Theory of Law: New Approaches to Legal Positivism (Dordrecht: Kluwer Academic Publishers, 1986) ve esasen, yapıtının büyük bir kısmı, 314 Ar".Gör. Ertuğrul UZUN ‘Đ"levsel’ hukuk yakla"ımı kabul edildiğinde, çoğunlukla doğal hukuk kuramına atfedilen o büyülü söz, ‘adil olmayan yasa, yasa değildir’87, daha anla"ılabilir olmaya ba"lar. Birisi, kesmeyen (hatta yağı bile dilimleyemeyen) uzun ince metal bir nesnenin ‘bıçak olmadığını’ söylerse, onu çok kolay anlarız. Aynı "ekilde, hukukun davranı"ları yönlendirmekle ilgili olduğunu dü"ünen birisi de, pekâlâ, kötü yapılmı" ve kötü i"leyen +örneğin, pek çok muğlak, geçmi"e yönelik ya da birbiriyle çeli"en kurallar içeren ve yargının bunları uygulamasıyla, kuralların özüne uymayan sonuçların ortaya çıktığı+, vatanda"ların davranı"larını hukuka uygun bir "ekle getiremedikleri hukuk sistemi görünümündeki "eyin, gerçekten ‘hukuk’ olmadığını söyleyebile+ cektir88. Bu i"levsel görü" ile ‘adil olmayan hukuk, hukuk değildir’ arasındaki tek fark, Fuller’in yöntemsel yakla"ımının, adaletin tümüne değil, görünüm+ lerine ili"kin olmasıdır89. Hukukun Varlığı ve Yokluğu: Ahlâkî Đyi Fuller, hukukî pozitivizmin, bir toplumda ‘hukukun’ varlığını veya yokluğunu ahlâkî bir mesele olarak kabul etmediğini söylemektedir90. Fuller 87 88 89 90 hukukî süreçlerin kurumsal yapısının ve bunların ortaya çıkardığı güçlülük ve zayıflıkların ara"tırılmasıyla ilgilidir. Bkz. Lon L. Fuller, The Principles of Social Order, ed. Kenneth I. Winston (Durham, N.C.: Duke University Press, 1981) (Fuller’in denemelerinden derleme). Bununla birlikte, bir yerde "öyle der: ‘benim hukuk dediğim faaliyeti düzenlemek ve yönetmek için dü"ünülen hiyerar"ik yapı üzerine yoğunla"mı" pek çok kuram vardır, ne var ki bu kuramlar, bizzat bu yapının kendisinin de, düzenlenmesi dü"ünülen faaliyetin ürünü olduğunu kabul etmezler’. Fuller, The Morality of Law, 118. Bkz. yukarıda dn. 57. Fuller’in görü"ü, doğal hukukun yöntem yönünden anla"ılı"ı üzerine kurulmu"tur; aynı ‘i"levsel tartı"manın’ özle ilgili "ekli "öyledir: hukuk kuralları eylemde bulunmak için neden sunarlar; gayrı ahlâkî kurallar eylemde bulunma için neden sunamazlar ve dola+ yısıyla (en geni" anlamıyla) hukuk/yasa olamazlar, aynen, inanmak için neden sunama+ yan mantıksal açıdan geçersiz kanıtların, esasında kanıt olmadığının söylenebilmesi gibi. John M. Finnis, ‘Problems in the Philosophy of Law’, The Oxford Companion to Philosophy, ed. Ted Honderich (Oxford: Oxford University Press, 1995) içinde, 468+72, 469. Fuller, hukukun içsel ahlâkı tartı"masını, ‘öze ili"kin doğal hukuk tartı"masından ayrı olan, yöntemsel bir tartı"ma’ olarak betimler. Fuller, The Morality of Law, 96. Hukukun içsel ahlâkının adaletle ya da ahlâkla bağlantılı olarak betimlenip betimlenemeyeceği ise, a"ağıda, Bölüm 2.2.3’te ele alınacaktır. Fuller, The Morality of Law, 204. Doğal Hukuk : Modern Gelenek 315 bu tip varsayımların yanlı" olduğunu savunur: asgarî düzeyde iyi bir ya"am sürmek için, ancak sağlıklı bir hukuk sisteminin sağlayabileceği toplumsal bir yapı gereklidir91. Hukukun, ya da ‘en mükemmel "ekliyle’ hukukun, varlığı+ nın ahlâken iyiyi nasıl gerçekle"tirebileceği, ileride, Fuller’in programının değerlendirilmesi içerisinde tartı"ılacaktır. Đktidarın Tek Taraflı Ürünü Fuller, hukukî pozitivizmin hukuku çoğunlukla ‘iktidarın tek taraflı ürünü’ +emir veren bir taraf ve ona uyan diğer taraflar+ olarak gördüğünü söylemektedir. Bu en açık "ekilde, hukuku egemenin buyruklarına indirgeyen John Austin’in yapıtında92 görülür, ancak, sonraki hukukî pozitivistler de çok farklı değildir. Bu hukuk görü"ü, Fuller’e göre, temel bir yanlı" anlamadır: zira, hukukun, dolayısıyla hukuk sisteminin i"leyi"inin büyük bir kısmı, vatanda"lar ile yasa koyucular arasındaki ödevlerin kar"ılıklılığına dayan+ maktadır: ‘yasakoyucu ve ona tabi olanların beklentileri arasında göreceli bir kar"ılıklılığın olması, i"leyen bir hukuk düzeninin merkezindeki dü"ün+ cedir’93. Ancak vatanda"lar ve devlet görevlileri i"birliği yaptığı, her birisi kendi i"levini yerine getirdiği takdirde hukuk çalı"abilir. Örneğin, devlet görevlileri, açıkça ya da örtük olarak, kuralları ilan edildikleri "ekliyle uygulamaya ve vatanda"lardan makul ve tutarlı "eyler talep etmeye söz verirler; devlet görevlilerinin bu ödevlerini ihmal etmesiyle, toplumun dengeli i"leyi"i de bozulacaktır. Fuller, esneklik ve (doğrudan verilmi" ya da kuralların belirsiz veya tutarsız bir "ekilde kullanılması içinde gizli) geni" takdir yetkisi arasındaki tercih meselesini, anla"ılır bir yazılı kuralı daima izleyen açık yönlendirmenin kar"ıtı olarak değerlendirir +büyük "irketlerde yöneticiler ve "er hukuk sistemlerinde tiranlar, yanlı" yönlendirme ve keyfî istekleri için bunu kulla+ nırlar. Bir hukuk sisteminde bunun yanlı" olduğunu dü"ünürüz, ancak burada 91 92 93 Ibid. 204+7. Bkz. Austin, The Province of Jurisprudence Determined. Fuller, The Morality of Law; 209; aynı zamanda bkz. ibid. 39+40 (‘[H]ükümet ve vatanda"lar arasında kurallara riayet açısından bir tür kar"ılıklılık vardır. Esasında hükümet "öyle demektedir: “Bunlar uymanızı beklediğim kurallar. Eğer onlara uyarsanız, ben de bunların sizin davranı"larınıza uygulanacak kurallar olduğunu garanti ederim.” Bu kar"ılıklılık bağı koptu mu, vatanda"ın kurallara riayet ödevi de temelsiz kalır.’ (dn. çıkarılmı"tır)). 316 Ar".Gör. Ertuğrul UZUN itirazımız, bu keyfîliğin ‘etkili’ olmamasına ili"kin değildir +bu da pekâlâ bazı amaçlar için kullanı"lı olabilir, ancak yasamaya içkin olan ahlâka aykırıdır94. 2.2.2 Fuller’in Alternatifi: Hukukun Dahilî Ahlâkı Fuller’in olumlu analizleri, hukukî pozitivizmin eksikliklerini değerlen+ dirmesinden kaynaklanmaktadır. Hukukî pozitivizm yerine, hukuku bir yöntem olarak ele alan bir analiz önermektedir. Bu yöntem, devlet görevlileri ile vatanda"lar arasındaki kar"ılıklılığın önemini vurgulamakta ve diğer amaçlara ula"ılması için bir araç olarak hukuk düzeninin nasıl kullanılacağını göstermektedir. Fuller, sekiz ‘me"ruiyet ilkesi’ önermektedir. Bunlar hem hükümetin asgarî ödevlerini sınamada ölçüt olacak hem de iyi bir hükümetin ula"maya çalı"acağı mükemmellik amacını olu"turacaktır95. Fullerin sekiz ölçütü "öyledir: + kurallar genel olmalıdır; + kurallar ilan edilmelidir; + geçmi"e yönelik kural koyma ve uygulama en aza indirilmelidir96, + kurallar anla"ılabilir olmalıdır; + kurallar birbirleriyle çeli"memelidir; + kurallara itaat edilmesi imkansız olmamalıdır; + kurallar, zaman içerisinde, göreceli bir deği"mezliğe sahip olmalıdır; + kurallar ile uygulanmaları arasında uyum olmalıdır97. Bu ilkelere uymak, kanun koyucunun, vatanda"ların davranı"larını yönlendirmesini kolayla"tıracaktır (ve vatanda"lar da bu "ekilde eylemlerini, 94 95 96 97 Ibid. 212+14. Bkz. ibid. 41+2. Çok açıktır ki, bir ki"inin davranı"larını, olaydan sonra ilan edilen normlara uydurması imkansızdır. Ancak Fuller, yargının verdiği kararların da çoğunlukla bu geçmi"e dönük unsurları ta"ıdığını dü"ünmektedir. Fuller’in üzerinde durduğu nokta, en azından, yöneticilerin bu tip geçmi"e dönük eylemlerin adaletsizliğinin farkında olması ve bunları olası en az sayıda tutmak için çalı"maları gerektiğidir. Bkz. ibid. 56+62. Bkz. ibid. 46+91. Metindeki ifadelere, bazen, Fuller’inkilere göre küçük farklar bulunmaktadır. Doğal Hukuk : Modern Gelenek 317 hukuka uygun davranmak için ne yapmaları gerektiğini bilerek planlaya+ caktır)98. Fuller’in ilkelerinin99 bir kısmı asgarî gereklilik olarak görülmelidir, zira bunlara tam anlamıyla riayet etmemek için hiçbir gerekçe yoktur –örneğin, imkansız olanı "art ko"ma ya da diğer kurallarla çeli"me durumunda. Geçmi"e yönelik yasamayı en aza indirme, yasaların ilan edilmesi ve anla"ılabilir olması gibi diğerleri ise, hukuk sistemlerinin ula"mak için daima çaba göster+ mesi gereken, ancak hiçbir sistemin tam olarak kar"ılaması beklenemeyecek idealler olarak anla"ılmalıdır100. Toplumdaki insan davranı"larını yönlendirme ve koordine etme aracı olarak hukuk, bir yöntem olarak görüldüğü takdirde, bu yöntem, Fuller’in sekiz ilkesini kar"ıladığında daha ba"arılı olacaktır. Bu anlamda, ‘daha hukukî’ ya da ‘daha az hukukî’ sistemlerden bahsetmek mümkündür. Bir yerde Fuller, kural sistemlerinin belli derecedeki ‘hukukî olu"u’ndan bahsetmektedir; diğer yerlerde ise, bir kural sisteminin ‘hukukî’ olabilmesi için belli bir e"ik kabul etmi" görünmektedir101. Her hâlükârda temel konu aynıdır +özünde sekiz ko"ulu yerine getiren kural sistemleri, vatanda"larının davranı"larını ba"arıyla yönlendirme anlamında, hukuk sistemidir; bu sekiz ko"ulu yerine getirmeyenler ise, vatanda"ların davranı"larını yönlendirme konusunda ba"arısız olacakları anlamında, ‘hukuk sistemi’ değildir. (Fuller’in analizleri ile en azından bazı hukukî pozitivistlerin ve geleneksel doğal hukukçuların analizleri arasındaki bir farka da i"aret etmek gerekiyor: bazı kuramcılar hem hukuk sistemlerinin hem de bireysel hukuk normlarının olası 98 99 100 101 Robert Summers’ın Fuller adına tartı"tığı "ekliyle: ‘Hukukilik ilkelerine yeteri kadar riayet edilmesi, zorunlu olarak, bu riayetin ölçüsü derecesinde, ahlâkî bir değerin gerçekle"tirilmesini, yani, vatanda"ların [ahlâkî ya da gayri ahlâkî] hukuka riayet etmeleri için yeterli bir fırsata sahip olmasını, garanti eder.’ Robert S. Summers, Lon L. Fuller (Stanford: Stanford University Press, 1984), 37. Kr". Raz’ın, ‘hukukun üstünlüğü temel dü"üncesinden çıkarılabilecek ilkeler’e ili"kin olarak verdiği benzer bir liste, Joseph Raz, The Autonomy of Law (Oxford: Clarendon Press, 1979), 214+19. Đlan etme ve anla"ılabilirlik konusunda ideal olan, tüm vatanda"ların, bir hukukçuya danı"ma ihtiyacı duymadan, hukukî yükümlülüklerini tam ve açık olarak bilebilmeleridir. Modern, geli"mi" ülkelerde bile (hatta özellikle buralarda) bu idealden çok uzak gibiyiz. Bkz. ör. Fuller, The Morality of Law, 39. 318 Ar".Gör. Ertuğrul UZUN ahlâkî ölçütlerini ara"tırırken, Fuller sadece bir bütün olarak sistem üzerinde yoğunla"mı"tır.)102. 2.2.3 Ele tiriler H.L.A. Hart, Fuller’in The Morality of Law isimli kitabının incelemesinde103, Fuller’in hukuku, bir dereceye kadar, bir amaç çerçevesinde +davranı"ları yönlendirme amacı+, bir yöntem olarak i"ler "ekilde gösterdiğini söylemektedir. Hart’ın, bir noktaya kadar, bu iddiaya itirazı olmadığı gibi, Fuller’in sekiz ilkesine uymanın, hukukun, vatanda"ların davranı"larını daha iyi yönlendirmesini sağlayacağı konusunda da hiçbir "üphesi yoktur104. Hart’ın itiraz ettiği "ey, bunun, a"ağılık, kötü insanlar ve hükümetler için olduğu kadar erdemli olanlar için de önemli olan nötr bir ahlâkî değer "eklinde, ‘ahlâk’ olarak isimlendirilmesidir +ki bu esasen sadece etkililik ya da verimliliktir (Hart’ın çok bilinen ifadesiyle, bir ki"i pekâlâ ‘[dahilî] zehirleme ahlâkına sahip olabilir)105. Eğer bir hukuk sistemi, Nazi Almanyası ya da apartheid Güney Afrikası gibi, kötü amaçlara sahipse, bu takdirde Fuller’in ko"ulları, hükümetlerin bu kötü amaçlarına ula"mada daha etkili olmalarına yardımcı olacaktır106. 102 103 104 105 106 Bkz. ör. ibid. (‘Bu sekiz zorunluluğun herhangi birisinin hiçbir "ekilde gerçekle"memi" olması, sadece kötü bir hukuk sistemi doğurmaz; ortaya çıkan "eye hiçbir "ekilde hukuk sistemi denemez.’) H.L.A. Hart, ‘Lon L. Fuller: The Morality of Law’, Essays in Jurisprudence and Philosophy (Oxford: Clarendon Press, 1983), 343+64. Ibid. 347+9. Ibid. 350. Ibid. 349+53. Matthew Kramer, farklı bir ele"tiri getirmektedir. Fuller’in hukukîlik ilkelerine uymak, en iyi sonuçlara sadece, devamlı ve yalnızca erdemli amaçlara hizmet eden bir hukuk sisteminin varlığında (ki olmaz böylesi) ula"tırabilir. Ahlâken uygun olandan daha kötü bir hukuk varsa, yasalardan (ve Fuller’in ilkelerinden) usîlen sapmak, fiilî olarak ahlâken daha iyi etki doğuracaktır. Matthew Kramer, ‘Scrupulousness without Scruples: A Critique of Lon Fuller and His Defenders’, Oxford Journal of Legal Studies, 18 (1998), 235, 239+43. Benzer bir sonuca, sözünde durma örneğiyle de ula"mak mümkündür. Pek çok insan, sözünde durmanın, ahlâken iyi bir "ey olduğunu dü"ünür. Ne var ki, kötü bir "ey yapmaya ya da en azından ahlâken iyi olandan daha a"ağı olan bir "ey yapmaya söz vermi" bir kimsenin sözünden dönmesi, sözünde durmasından ahlâken daha iyi bir durum ortaya çıkaracaktır. Doğal Hukuk : Modern Gelenek 319 Buna, (pek çoğunu esasen Fuller’in bizzat dile getirdiği) pek çok kar"ılık verilebilir: 1. Ba"kalarının da i"aret ettiği gibi, ‘oyunu kuralına göre oynamak’ +ya da oyunu adil bir "ekilde oynamak, adaletin ayrılmaz bir parçasıdır, hatta bu, adaletten uzakla"ılmı" bile olsa böyledir107 (birinin sözünde durması, yapmaya söz verdiği "ey kötü bile olsa, yine de ahlâkî bir değerdir). Fuller, eski Sovyetler Birliği örneğini verir. Burada, yasa koyucular bazı ekonomik suçlardaki artı"tan kaygı duymu" ve cezaları önemli ölçüde arttırmı"lardır. Bu suçları ne kadar ciddiye aldıklarını göstermek için de, ceza artı"ını bu suçlar+ dan mahkûm olan ve hapiste bulunanlara da geçmi"e dönük olarak geni"let+ mi"lerdir. Normalde usul adaletine uyan bir ülke olarak bilinmeyen Sovyetler Birliği’nin hukukçuları, adil olmadığını söyleyerek uygulamayı protesto etmi"lerdir108. Bu sadece bir ‘etkililik’ sorunu değildir +eğer olsaydı, potansiyel bir suçlunun, eylemlerinin "imdi söylenenden daha kötü sonuçlar doğurabi+ leceğini bilmesi durumunda cezanın daha caydırıcı olabileceği dü"üncesinin de alkı"lanması gerekirdi109. Eğer geçmi"e yönelik yasa yapma ele"tirilecekse, bu etkililik düzleminde değil, adalet ve ahlâk düzleminde yapılmalıdır. 2. Doğru yöntemler izlendiği takdirde bazı fenalıkların azaltılabileceğine "üphe yoktur; örneğin yargıçlar, verdikleri kararlar için kamuya gerekçe göstermek zorunda olduklarını bildikleri takdirde, mahkemelerin kararları daha adil olabilecektir (bazı yolsuzlukları rasyonalize etmek çok zor olabilir). Aynı "ekilde, bir yorumcunun gözlemlediği gibi, ‘hukukun üstünlüğü 107 108 109 Bu iddiaya, iddianın örtük öncülü, yani, Fuller’in yakla"ımının değerinin, sonuççu değerlendirmelerin bir örneği olarak kullanı"lılığına dayandığı (ya da sadece buna dayandığı) öncülü, sorgulanarak kar"ılık verilebilir. Daha önce de belirttiğimiz gibi, Fuller’in yakla"ımı +i"levselci ya da teleolojik hukuk görü"ü+, hukukun doğasına ili"kin daha iyi ya da daha kâmil bir görü" olarak daha iyi anla"ılabilmekte ve tümüyle savunulabilmektedir. Bkz. Weinreb, Natural Law and Justice, 185+94. Weinreb’e göre adalet, en iyi "ekilde, sahip olunan haklar ile hak edilenin sürekli huzursuz birle"imi olarak dü"ünülebilir. Fuller, The Morality of Law, 202+3. Bkz. ibid. 203 (‘Sanırım "u durumda, [itiraz eden] Sovyet hukukçusunun, yetkililerin eyleminin ekonomik suçlarla sava"mak için etkili olmayan bir önlem oduğunu iddia etmediğini varsaymak doğru olacaktır.’). 320 Ar".Gör. Ertuğrul UZUN kavramının sınırları içerisinde hareket eden kötü bir hükümetin kararı dahi, genel nüfusa en azından bir ölçüde güvenlik sağlayacaktır’110. 3. Fuller bir yerde, yöntemsel olarak adil olan bir hukuk sisteminin özünde adil olmayacağına inanamadığını söylemektedir111. Bir korelasyon kesinlikle vardır (en azından negatif anlamda, yani birine önem vermeyen ülkeler diğerine de önem vermez), ancak aynı zamanda kötü yasaları etkili ve özenli bir "ekilde ilan eden ve uygulayan ülkeler de vardır. Pek çok yerde, Fuller’in yöntemsel ve özsel adalet arasındaki sıkı bağa duyduğu inanç iyimserdir, ancak bu, kuramının merkezini olu"turmaz112. Bununla birlikte bazı yorumcular bunu kuramın merkezi olarak ele almı", Fuller’in kuramının, kendi ("üpheli) özellikleri üzerinde durduğunu söylemi"lerdir113. 2.3 Ronald Dworkin Ronald Dworkin (1931+ ) Đngilizce yapılan hukuk felsefesinin ve aynı zamanda siyaset ve ahlâk felsefesinin çok etkili isimlerinden biri olmu"tur. Hukuk felsefesindeki ilk çalı"masında, H.L.A. Hart’ın hukukî pozitivizmini114 pek çok açıdan ele"tirmi"tir. Dworkin kendi hukuk kuramını bu ele"tiriden çıkarmı"tır115. Daha sonraki çalı"malarında kuramı, yorumcu bir hukuk kuramı olarak yeni bir nitelik kazanmı"tır116. Dworkin’in yakla"ımına göre, hukukun neyi gerektirdiğini +hukukun ne ‘olduğunu’+ belirlemek için, ilgili hukukî bilginin +yasama eylemleri, yargı 110 111 112 113 114 115 116 George, In Defense of Natural Law, 114. Fuller, ‘Positivism and Fidelity to Law’, 636. Bkz. ör. Bix, Jurisprudence: Theory and Context, 76+7, Fuller’in söz konusu bağlantı ile ilgili görü"lerinde, bizzat kendi yazılarında bir tutarsızlık var. Bir yerde, bağlantıyı hafife alır: ‘Hukukiliğin gereklerine tam riayet vasıtasıyla kötülüğe, en azından bazı kötülüklere, ula"ma dü"üncesinde mantıksal bir çeli"ki olduğunu hiçbir zaman iddia etmedim’. Lon Fuller, ‘A Reply to Professors Cohen and Dworkin’, Vill. L. Rev., 10 (1965), 660, 664. Bununla birlikte, ba"ka bir yerde ise, böyle bir birle"imin fiilî tarihsel pek çok, ya da belki hiçbir, örneği bulunduğunu kabul etmediğini söyler. Fuller, The Morality of Law, 154. Bkz. Anthony J. Sebok, Legal Positivism in American Jurisprudence (Cambridge: Cambridge University Press, 1998), 163+7. Bkz. H.L.A. Hart, The Concept of Law, 2. baskı (Oxford: Oxford University Press, 1994). Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1977). Bkz. Ronald Dworkin, Law’s Empire (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1986). Doğal Hukuk : Modern Gelenek 321 kararları, anayasal metinler vb.+ olanaklı en iyi yorumu bulunur117. Bir yorum olarak kuram, ilgili verilere tam olarak uymalıdır (ör. çok eski yargı karar+ larını ‘hata’ sayarak göz ardı edemez); buna ilaveten, iyi bir yorum için, ahlâkî değer düzleminde de kuram, gereklilikleri kar"ılamalıdır118. Dworkin aynı zamanda bu yakla"ımın (kendisi yakla"ımını ‘kurucu yorum’ olarak isimlen+ dirir)119, hukukun doğasını tartı"an hukuk kuramcıları için olduğu kadar, belirli bir durumda hukukun neyi gerektirdiğini tartı"an avukat ve yargıçlar için de uygun olduğunu savunmaktadır120. Dworkin üzerine yazılmı" pek çok "ey var121. Üzerine çok konu"ulmu" bu alanı, burada yeniden geni" bir "ekilde ele alacak değiliz. Bunun yerine, bu bölümde, Dworkin’in dü"üncesine dolayı bir "ekilde i"aret edilecektir: onun kuramına nasıl doğal hukuk denebileceği ve böyle bir projeye duyulan ihtiyacı ya da bunun olanaklılığı konusunda Dworkin’in çalı"masının ne söyleyebi+ leceği tartı"ılacaktır. Dworkin kendi dü"üncesi için, açık bir "ekilde ‘doğal hukuk’ etiketini kullanmaz. Esasında, daha sonra bir makale olarak da yayımlanan bir konu"+ masında122 göze çarpan istisna dı"ında, ister kendi yapıtının tanımı olarak isterse kendi yakla"ımıyla kar"ıla"tırmak üzere, ‘doğal hukuka’ gönderme yapmaktan tümüyle kaçınmı"tır. Bununla birlikte, bu tek göndermede Dworkin, kendi çalı"masının ‘doğal hukuk’ etiketi ta"ıyabileceğini kabul eder: 117 118 119 120 121 122 Bkz. ibid., 225+8, 245+58. Daha ba"ka "eyler de var: (1) ‘uyma’ ve ‘ahlâkî değer’ değerleri, bu iki faktörün, hukukun farklı alanlarındaki deği"en göreceli ağırlıklarıyla birlikte, alternatif makul kuramlar kar"ıla"tırılırken dikkate alınmalıdır, ibid. 228+58; ve (2) Dworkin, ‘Bütünlük’ değerinden de bahseder+ yani yargıçlar, hukuk sistemini tek ‘ses’ ile konu"an bir sistem yapacak yorumu seçmelidirler. Ibid. 225. Bkz. ibid. 52 (‘kurucu yorum, ait olduğu biçim veya türün en iyi örneği yapmak için bir nesne ya da uygulamaya amaç yüklemektir’). Bkz. ör. Ronald Dworkin, ‘Legal Theory and the Problem of Sense’, Issues in Contemporary Legal Philosophy, ed. Ruth Gavison (Oxford: Clarendon Press, 1987) içinde, 9, 13+15. Bkz. ör. Marshall Cohen (ed.), Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence (Totowa, N.J.: Rowman & Allanheld, 1983); Andrei Marmor, Interpretation and Legal Theory (Oxford: Clarendon Press, 1992); Bix, Law, Language and Legal Determinacy, 77+132; Stephen Guest, Ronald Dworkin, 2. baskı (Edinburgh: Edinburgh University Press, 1997). Ronald Dworkin, ‘“Natural” Law Revisited’, University of Florida Law Review, 34 (1982), 165. 322 Ar".Gör. Ertuğrul UZUN ‘Vermi" olduğum kaba doğal hukuk tanımı doğru ise, hukukun içeriğini, bazen, bazı ahlâkî sorulara verilen doğru yanıta dayandıran bir hukuk kuramı, bir doğal hukuk kuramıdır, dolayısıyla ben de doğal hukuk suçunu i"lemi" oluyorum’123. Dworkin, ileri sürdüğü hukuk ve hukuk kuramı yakla"ımının hukuk ve ahlâk arasındaki (‘kavramsal’ ve ‘zorunlu’) kesin bir ayrımı reddetmesi anlamında, bir doğal hukukçudur. Ayrımı yadsımak, elbette ki bu ikisinin aynı olduğunu kabul etmek değildir; Dworkin, ahlâkın neyi gerektirdiğini bilen bir ki"inin, hukuk sisteminin içeriğini de bileceğini söylemez (hiçbir doğal hukuk kuramı da, geleneksel ya da ba"ka türlü, böyle bir iddiada bulunmaz). Kavramsal bağlantı iddiası, ahlâkî değerlendirmelerin hukuk sisteminin içeri+ ğinin belirlenmesinin zorunlu bir parçasını olu"turmasıdır. Dworkin’in yakla+ "ımında, daha önceki resmî eylemlerin farklı yorumları arasında yapılacak tercih, hangi yorumun hukuk sistemini daha ahlâkî gösterdiğini belirleme haline gelir. Dolayısıyla, Dworkin’in yakla"ımında, ahlâkî ya da değerlen+ dirici sorunları dikkate almadan ‘hukukun ne olduğu’ belirlenemez124. Dworkin’in yakla"ımı, ‘gerçekten hukuk olan "ey’in, pek çok insanın uyla"ımsal olarak bu terime verdiği anlamla resmî kararlardan farklı olduğu konusunda, diğer doğal hukuk yakla"ımlarıyla da ili"kilidir. Dworkin’e göre, + ilan edilmi" yasalar ve yargı kararları da dahil olmak üzere+ geçmi"teki tüm resmî eylemlerin, sadece, belirli bir konuda hukukun neyi gerektirdiğine ili"kin en iyi kuramı olu"turmada kullanılacak ‘yoruma hazırlayıcı veriler’125 olduğunu unutmamamız gerekiyor. Dolayısıyla, yargı kararları, hukukun 123 124 125 Đbid. 165. Dworkin, hukukî pozitivizmden ayrılma noktasında böyle bir doğal hukuk görü"ünün tarihsel olarak doğru olup olmadığı ya da gerçekten bunu gerçekle"tirebileceği konusunda herhangi bir dü"ünce ortaya koymaz. Bu noktada, Dworkin’in, ‘hukuk’ ile ‘yargıçların uygulaması gereken "ey’i birbirine e" saymasına i"aret etmemiz gerekiyor. Bkz. ör. Ronald Dworkin, ‘A Reply by Ronald Dworkin’, Ronald Dworkin & Contemporary Jurisprudence, ed. Marshall Cohen (Totowa, N.J.: Rowman&Allanheld, 1983) içinde, 247, 262. Bu, tartı"malı ve önemli bir konudur; önemli bir konu olması, hukukî pozitivist olan Joseph Raz’ın kar"ıt görü"ünden kaynaklanıyor. Raz, hukuku, ahlâkî ya da değerlendirici unsurlara gönderme yapmadan, hukukî pozitivizst bir tarzda betimlerken, yargıçların çoğunlukla, kararlarına ahlâkî unsurları dahil etmeye yetkili ya da zorunlu kılınmalarına itiraz etmez. Bkz. Joseph Raz, ‘Legal Principles and the Nature of Law’, Ronald Dworkin & Contemporary Jurisprudence, 73, 84+5; Joseph Raz, ‘Postema on Law’s Autonomy and Public Practical Reasons: A Critical Comment’, Legal Theory, 4 (1998), 1. Bkz. ör. Ronald Dworkin, Law’s Empire, 65+6. Doğal Hukuk : Modern Gelenek 323 ‘gerçekte ne olduğu’na, esasında neyi gerektirdiğine ili"kin hataya açık tahminlerden ba"ka bir "ey değildir. (Daha iyi) yargı kararlarının ula"maya çalı"tığı bazı idealler bulunmaktadır126. Dworkin ve Fuller arasındaki benzerlik ve farklılıklara değinmek de aydınlatıcı olacak127. Görü"leri en geni" düzlemde çakı"maktadır: her ikisi de hukukun, ahlâk olmaksızın doğru bir "ekilde anla"ılamayacağına inannr. Farklılığa gelince, Fuller, hukukun ‘biçim’ ve ‘usulü’ ile daha çok ilgili iken, Dworkin’in çalı"ması, hem hukukun (özünde) ne olduğunun belirlenmesi hem de genel olarak anla"ılması için merkezî kabul ettiği yorumcu yöntem üzerinde yoğunla"mı"tır. 2.4 John Finnis John Finnis, günümüzde belki de, Đngilizce konu"an hukuk kuramcı+ larının en çok bildiği klasik doğal hukuk kuramcısıdır128. Yapıtları, özellikle Natural Law and Natural Rights,129 hukukun doğası hakkındaki çağda" tartı"malara katkıda bulunmanın yanında, ahlâk felsefesi ve meta+kurama vurgu yaparak, bilinçli bir "ekilde Thomas Aqiunas geleneğini sürdürmek+ tedir.130 126 127 128 129 130 Dolayısıyla Dworkin, hukukun ‘salt kendi kendine i"lediği’ dü"üncesine yakındır. Omychund v Barker (1744) 26 E.R.45 s. 23. Dworkin uzunca bir zaman, Fuller hakkında garip bir "ekilde sessiz kalmı"tır. Dworkin, yorumcu hukuk yakla"ımını geli"tirmeden çok önce, Fuller’in yakla"ımını ele"tiren bazı makaleler kaleme almı"tı. Bkz. Ronald Dworkin, ‘The Elusive Morality of Law’, Villanova Law Review, 10 (1965), 631; Ronald Dworkin, ‘Philosophy, Morality, and Law+Observations Prompted by Professor Fuller’s Novel Claim’, University of Pennsylvania Law Review, 113 (1965), 668. (Fuller, Dworkin’in getirdiği ele"tirilerin bir kısmına, The Morality of Law’un gözden geçirilmi" baskısında yayımlanan ‘Reply to Critics’ ba"lıklı bölümde yanıt vermi"tir. Fuller, The Morality of Law, 198+202, 221+3, 238+40.) Metinde de belirttiğimiz gibi, Dworkin’in daha sonraki yorumcu çalı"ması, bazı yönlerden Fuller’in hukuk yakla"ımı ile kesi"mektedir, bununla birlikte, Dworkin’de Fuller’e, eğer varsa, pek nadir değini vardır (ör. Fuller’in ismi, Law’s Empire’ın ayrıntılı dizininde yer almaz). Eğer doğal hukuk hakkında geni" bir çerçevede konu"uluyorsa (ki bu bölüm öyle yapmaktadır), yani Dworkin bile dahil ediliyorsa, bu kısmın ba"lığı, Đngilizce yapılan hukuk kuramı tartı"malarındaki ‘en ünlü doğal hukuk kuramcısı’ "eklinde olmalıdır. John Finnis, Natural Law and Natural Rights (Oxford: Clarendon Press, 1980). Finnis, Aquinas üzerine de oldukça ayrıntılı bir inceleme yapmı"tır. John Finnis, Aquinas: Moral, Political, and Legal Theory (1998). 324 Ar".Gör. Ertuğrul UZUN 2.4.1 Ahlâk Kuramı Genel Bakı"131 Finnis ahlâk kuramını, ‘temel iyiler’ üzerine kurar. Bu iyilere, sırf kendileri için değer veririz; bunlar, ‘hakikî insan geli"iminin görünümleri, ... eylemde bulunmak için gerçek (aklî) neden[ler]dir’132. Natural Law and Natural Rights’da Finnis, yedi maddelik bir liste vermektedir: ya"am133, bilgi, oyun, estetik deneyim, sosyallik (arkada"lık), pratik akıl ve ‘din’134. Bunlar, sadece (ya da hep) ba"ka amaç ve hedeflerin aracı olarak değil, sırf kendileri için yapabileceğimiz ve seçtiğimiz amaç ve hedeflerdir. Bu, hiç kimsenin, hiçbir zaman temel iyilerden birinin, örneğin arkada"lığın pe"ine, ba"ka bir amacın aracı olarak dü"meyeceği anlamına gelmez. Bunun anlamı, temel 131 132 133 134 Finnis’in çalı"ması, doğrudan Aquinas’a ve aynı zamanda, dolaylı olarak, Germain Grisez’in ‘klasik tartı"maları aktarması ve geli"tirmesine’ dayanmaktadır. Bkz. ibid. s. viii; aynı zamanda bkz. Germain Grisez, ‘The First Principle of Practical Reason: A Commentary on the Summa Theologiae, 1+2, Question 1, Article 2’, Natural Law Forum, 10 (1965), 168. Finnis’in açıklamalarının, Aquinas’ın öğretisiyle ne kadar uyumlu olduğu ya da ondan ne kadar saptığı ise tartı"malıdır. Bkz. ör. Russell Hittinger, A Critique of the New Natural Law Theory (1987) (Grisez ve Finnis’i ele"tirerek). Temel ilgi noktamız, Finnis’in, geni" anlamda ahlâk felsefesi merkezindeki doğal hukuk kuramına ili"kin genel tartı"maları olacaktır. John Finnis, Fundamentals of Ethics (Washington, DC: Georgetown University Press, 1983); John Finnis, Moral Absolutes: Tradition, Revision, and Truth (Washington, DC: Catholic University of America Press, 1991). Finnis, Natural Law and Natural Rights, 64; kr". Aquinas, Summa Theologiae, q. 94, art. 2 (be"erî iyilerin Pratik Akıl vasıtasıyla kavranmasını tartı"ırken). ‘Ya"am’, fiziksel sağlık ve üreme de dahil olmak üzere ‘canlılığın her yönünü’ kapsar. Finnis, Natural Law and Natural Rights, 86+7. Ibid. 86+90. ‘Din’ kelimesinin iki yanındaki tırnak i"aretleri orijinal metinde yer almakta ve sonucu bir tür ateizm veya varolu"çuluğa ula"sa bile, insanın doğası ve evrendeki yeri hakkındaki her türlü sorgulama biçiminin kastedildiğini i"aret etmektedir. Ibid. 89+90. Finnis, temel iyilerin farklı "ekilde de listelenebileceğini ve nitelenebileceğini söylemekte ancak bu yedi maddelik listeye uyacak ba"ka temel iyilerin olmadığını dü"ünmektedir. Ibid. 90+2. Esasen Finnis, ba"ka bir yerde az farklı bir liste önermektedir. John M. Finnis, ‘Is Natural Law Compatible with Limited Government?’, Natural Law, Liberalism, and Morality, ed. Robert P. George (Oxford: Clarendon Press, 1996) içinde, ss. 1+26, s. 4. Doğal Hukuk : Modern Gelenek 325 iyilerin, bir ki"inin onları sırf kendileri için seçebileceği (birkaç) amaç ve hedef olmasıdır135. Finnis’e göre, temel iyiler, metafizik bir kuramla okunan anlamda doğrudan değil, ‘pratik anlayı"la kavranan iyinin temel biçimlerinin, sahip oldukları doğa itibariyle insanoğlu için iyi olan olduğu’ anlamında, dolaylı olarak insan doğasında bulunmaktadır136. Bir ba"ka önemli nokta, Finnis’e göre, temel iyiler arasında ‘nesnel bir hiyerar"i’nin olmamasıdır137, bununla birlikte, birey ya"amında bu iyilerin bazılarına diğerlerinden daha fazla önem verebilir138. Bunlardan sonra, ‘be"erî iyiler hakkındaki yargılardan doğru "eyi yapma hakkındaki yargılara geçi"i yönlendirecek’139 dokuz orta dereceli ilke (Finnis bu ilkeleri ‘pratik makuliyetin temel gerekleri’ olarak niteler) vardır: + tutarlı bir ya"am planı yapma; + iyiler arasında keyfî seçimlerde bulanmama; + ki"iler arasında keyfî seçimlerde bulunmama; + yüklenilen özel ve sınırlı projelere bağlanmama; + zorunluluk olmaksızın vaadlerden dönmeme; +etkisiz yöntemlere ba"vurarak fırsatları bo"a harcamama; + bir ya da daha fazla temel iyiyi gerçekle"tirmeyi ya da bunların gerçekle"tirilmesinde yer almayı engellemekten veya buna zarar vermekten ba"ka hiçbir i"e yaramayan bir "eyi yapmayı seçmeme; + mensubu bulunduğu topluluğun ortak faydasını geli"tirme; + vicdanıyla uyumlu hareket etme140. 135 136 137 138 139 Değeri açıkça araçsallığında olan iyileri dü"ünelim: eğer bir ki"i, para veya ilacı, kısa veya uzun vadede bu nesnelerle gerçekle"tirilebilecek bir iyi için değil de, sırf daha fazlasına sahip olmak için biriktirdiğini söylerse, onun zekâsından ve akıl sağlığından "üphe ederiz. Finnis, Natural Law and Natural Rights, 34; bkz. Finnis, Aqiunas, 90+4; aynı zamanda bkz. George, A Defense of Natural Law Theory, 83+91 (‘Natural Law and Human Nature’). Finnis, Natural Law and Natural Rights, 92. Finnis "unu da ilave eder: ‘her bir [temel iyi], üzerine yoğunla"tığımızda, makul bir "ekilde en önemli olarak kabul edilebilir’. Ibid. Bkz. ibid., 93+4. Finnis, Fundamentals of Ethics, 70. 326 Ar".Gör. Ertuğrul UZUN Görüldüğü gibi, Finnis’in yakla"ımı teleolojiktir. Ancak bu bazı doğa kuramcılarınınki gibi değildir +herkesin ula"ması gereken tek bir be"erî (ya da üstün insana ait) ideal yoktur141. Yapılması gereken daha geneldir: ‘Be"erî iyi için ve ona kar"ıt olandan kaçınma için gönüllü olarak eylemde bulunan, arzusu bölünmez be"erî tatminle uyumlu olan ki"inin kesinlikle, ama kesinlikle seçmesi gereken olasılıklar, bunlardır.’142. Finnis, temel iyiler ve pratik makuliyet ilkelerinin ‘apaçık’ olduğuna inanmaktadır ancak bununla, tüm makul insanların bunları hemen kabul ede+ ceğini söylemez143. ‘Apaçıklık’, temel olarak söz konusu hakikatlerin ba"ka temel bir hakikatten çıkarılmadığı anlamına gelmektedir; bunlar, ‘deneyimle edinilmi" verilerin akılla incelenmesi yoluyla kavranılmı"’, dolaylı olarak spekülatif ve diyalektik tartı"malarla desteklenmi"tir144. Ele@tiri Finnis’in ahlâk kuramı, farklı alternatif görü"leri (ve Finnis’in bizzat tartı"madığı sayısız tartı"malı alanı) içeren pek çok ele"tiriye maruz kalmı"tır. Burada, yalnızca, iki ana çizgiyi ele alacağız. Birinci tür ele"tiri, en azından iddia, Finnis’in ‘temel be"erî iyiler’ ve ‘pratik makuliyetin temel gerekleri’ birle"iminin, kar"ıla"tığımız önemli ahlâkî sorunlara yanıt (ve doğru yanıt) vermek için yeterli olup olmadığıdır145. 140 141 142 143 144 145 Finnis, Natural Law and Natural Rights, 100+26. Bkz. ör. Finnis, Aquinas, 314+19; John M. Finnis, ‘Natural Law and the “Is”+“Ought” Question: An Invitation to Professor Veatch’, Catholic Lawyer, 26 (1981), 266; George, In Defense of Natural Law, 50+2. Değerler arasındaki hiyerar"iyi ve insanın nihaî amacı dü"üncesinin daha güçlü bir rolünü vurgulayan kar"ı bir görü" için bkz. Hittinger, A Critique of the New Natural Law Theory, 65+198. Finnis, Moral Absolutes, 45 (dipnot çıkarılmı"tır); bkz. George, In Defense of Natural Law, 51 (‘Bölünmez be"erî tatmin kavramı, ...temel iyilerin üstünde ya da onlardan ayrı bir üstün iyiye i"aret etmez.’). Finnis, Natural Law and Natural Rights, 64+9; aynı zamanda bkz. George, In Defense of Natural Law, 43+5, 61+6, 85+90, 262+6. George, In Defense of Natural Law, 61+3. En azından yanıtı olan sorular için. Finnis’in ve onu ele"tirenlerin payla"tığı bir nokta, hem iyilerin çokluğundan hem de herhangi bir "ey gibi yargılanamamalarından dolayı, (ahlâkî bir konu olarak) tek, biricik doğru yanıtları olmayan önemli soruların bulunduğudur. Doğal Hukuk : Modern Gelenek 327 Yani iddia "udur: Finnis’in yakla"ımı, zor ahlâkî soruların yanıtlarına ula"mak için yeterli kaynaklara sahip değildir. Genel olarak doğal hukukun, özelde Aquinas’ın görü"lerinin farklı okumalarını ortaya koyan ele"tirmenlerin Finnis’in yakla"ımının yeterliliği ile ilgili ele"tirileri, genellikle, bu yakla"ımın, Aquinas’ın doğru bir yorumunu yansıtıp yansıtmadığı ile bağlantılıdır146. Daha önce tartı"tığımız gibi, yorum sorunu, Aquinas’ın doğrudan insan doğası dü"üncesine dayanan teleolojik bir görü" kurduğu "eklinde mi, yoksa, +akıl yoluyla bildiğimiz ya da ke"fettiğimiz ve insan doğasıyla (daha) doğrudan bağlantılı+ bir tür ‘erdem ahlâkı’ ortaya koyduğu "eklinde mi anla"ılması gerektiğidir147. Yeterlilik yönündeki ele"tiri, zor ahlâkî soruların cevabını, Finnis’in birbirine e" temel iyiler listesiyle değil, düzenli bir iyiler hiyerar"isine sahip mükemmel bir teleolojiye sahip olduğumuz takdirde bulabileceğimizi söylemektedir148. Çok farklı bir ele"tiri ise, Steven Smith tarafından ortaya konmu"tur. Smith’e göre Finnis’in ‘temel iyiler’i ele alı"ı (ve cinsel konularda bu kavramları kullanı"ı), ‘iyi’ dü"üncesi ile ki"inin fiilî amaçları ve deneyimleri arasındaki büyük uçurumu yansıtmaktadır149. Smith, hem sırf kendisi için istenecek bir ‘temel iyi’ olarak ‘haz’zın yokluğuna150, hem de "u gibi iddiaların ampirik olmayan konumuna i"aret eder: ‘[E]"cinsel ili"ki (ve esasen tüm evlilik dı"ı cinsel hazlar) dostluk ortak iyisinin gerçekle"tirilmesinden 146 147 148 149 150 Bkz. ör. Ralph McInerny, ‘The Principles of Natural Law’, American Journal of Jurisprudence, 25 (1980), 1; Henry B. Veatch, ‘Book Review’, American Journal of Jurisprudence, 26 (1981), 247, 225+9. Bu tartı"ma hakkında bkz. ör. Hittinger, A Critique of the New Natural Law Theory; George, In Defense of Natural Law, 59+75 (Hittinger’e yanıt); McInerny, ‘The Principles of Natural Law’; John Finnis ve Germain Grisez, ‘The Basic Principles of Natural Law: A Reply to Ralph McInerny’, American Journal of Jurisprudence, 26 (1981), 21. Bkz. ör. Russell Hittinger, ‘Varieties of Minimalist Natural Law Theory’, American Journal of Jurisprudence, 34 (1989), 133; Hittinger, A Critique of the New Natural Law Theory, 74+89. Steven D. Smith, ‘Natural Law and Contemporary Moral Thought: A Guide from the Perplexed’ (kitap incelemesi), American Journal of Jurisprudence, 42 (1997), 29, 316+21. Bu görü"e katılmakla birlikte, yine de, Finnis’in yakla"ımının, ahlâk ile insanın iyi olu"u görü"ünü birbirine bağlamaya çalı"an Kantçı deontolojik kuramlardan daha iyi bir i" çıkardığını söylemek mümkündür. Bkz. George, In Defense of Natural Law, 60+1. Kr". Finnis, Natural Law and Natural Rights, 95+7 (‘Is Pleasure the Point of it All?’). 328 Ar".Gör. Ertuğrul UZUN tümüyle uzaktır’151. Ampirik olmayan konum ile Smith, yazıları bağlamında ele alınacak olursa, Finnis’in, e"cinsel ili"kinin dostluğu sürdürmek, ifade etmek ve kuvvetlendirmek için bir yol olduğunu söyleyen çiftlerin tanıklığıyla çürütülebilecek iddiayı dikkate almayacağının açık olduğunu anlatmaktadır152. Bununla birlikte Smith, ‘iyi olmak’ ile ‘iyi olarak tecrübe edilmek’ arasındaki uçurum büyüdükçe, akademik ahlâk ile mevcut ahlâkî dü"üncelerimiz arasındaki kopukluğun da gittikçe artacağını iddia etmektedir153. 2.4.2 Hukuk Kuramı154 Hukuk, Finnis’in ahlâk kuramında, bazı ortak iyilere en iyi "ekilde, hukukun önerdiği özel bir toplumsal koordinasyon türü ile ula"ılabileceği için yer almaktadır155. Aynı zamanda hukuk, bir topluluğa ve (siyasal) bir topluluk kurma ortak iyisine katılmak iyi bir ya"am sürmenin ayrılmaz parçası olduğu için önemlidir156. Finnis, hukuk kuramını dar anlamıyla ele almaktadır. Hukuk kavramı analizinde H.L.A. Hart’ın genel yakla"ımına katılır: ‘hukuk’ (ya da ‘hukuk sistemi’) en kâmil ya da üstün biçimiyle ele alınmalıdır, ‘hukukî’ sayılabilecek tüm sistemlere asgarî olarak ortak bir "ekilde bu ismin verilmesi olarak değil157. Buna ilaveten, böyle bir yakla"ım katılımcıların bakı" açılarını da içermelidir. Bununla birlikte Finnis, Hart’ın ‘dahilî bakı" açısı’nı daralt+ makta ve kuvvetlendirmektedir158. bu bakı" açısı ‘sadece pratik makuliyete ba"vuranların değil aynı zamanda pratik olarak makul olanların da bakı" açısıdır’159. Finnis’e göre ki"i, ‘dahilî bakı" açısı’nı ‘merkezî mesele’ dü"ün+ cesine (kavramın en kâmil anlamında) göre seçmelidir ve bu ki"iyi ahlâken tarafsız bir bakı" açısından uzakla"tıracaktır: ‘Hukukî yükümlülüğün, en 151 152 153 154 155 156 157 158 159 John Finnis, ‘Is Natural Law Compatible with Limited Government?’, ed. Robert P. George (1996), 12+13 (vurgular kaldırılmı"tır). Smith, ‘Natural Law and Contemporary Modal Thought’, 316+19. Ibid., 319+21. Ahlâk ve hukuk kuramının yanında Finnis, siyaset kuramı alanında da yazmı"tır. Bkz. ör. Finnis, ‘Is Natural Law Compatible with Limited Government?’. Finnis, Natural Law and Natural Rights, 260+4; John M. Finnis, ‘Law as Co+ordination’, Ratio Juris, 2 (1989), 97. Bkz. Finnis, Natural Law and Natural Rights, 164+5, 260+4; Veatch, ‘Book Review’, 252+3. Finnis, Natural Law and Natural Rights, 3+11; kr". Hart, The Concept of Law, 3+4, 15+17. Bkz. Hart, The Concept of Law, 87+91, Finnis, Natural Law and Natural Rights, 15. Doğal Hukuk : Modern Gelenek 329 azından bir karine olarak bir ahlâkî yükümlülük "eklinde ele alındığı bir bakı" açısı, ...takdirî ya da durağan geleneksel düzenden ayrı olarak, hukuk düzeninin kurulması ve devam ettirilmesinin, adeletin zorlayıcı bir talebi değilse bile, ahlâkî bir ideal olarak görüldüğü bakı" açısı varsa, bu takdirde bu bakı" açısı, hukukî bakı" açısının merkezini olu"turacaktır’160. Bu, Hart’ın yakla"ımında küçük bir deği"iklik yapıyor gibi görünse de, bir kuramcıya, hukukî pozitivizmden (kavramsal olarak ahlâktan ayrılmı" hukuk) doğal hukuk kuramına (hukukî anlamda ahlâkî değerlendirmeyi merkezî kabul etmek) geçmek için yeterli olmaktadır. Finnis’in hukukî pozitivizm ele"tirisi, ‘dahilî bakı" açıları’ hakkındaki görü"lerinde ve doğru bir hukuk kuramının ahlâkî değerlendirmeyi gerektir+ diği yönündeki diğer yazılarında161 örtük bir "ekilde yer almaktadır. Temel sav, daha önce Fuller’le ilgili olarak yaptığımız bir tür teleolojik tartı"ma ile aynıdır: hukuk gibi nedeni olan bir faaliyet, vatanda"lara eylemde bulunmaları için iyi bir neden sunması gereken resmî beyanların ve emirlerin ahlâkî değerlendirmesi olmaksızın tam olarak anla"ılamaz162. 2.5 Michael Moore Michael Moore (1943+ ), metafizik realizm etrafında kurulmu" bir hukuk kuramı ve hukuk uygulaması önermektedir163. Metafizik realizm, genel 160 161 162 163 Ibid. 14+15; aynı zamanda bkz. Finnis, Aquinas, 257+8. Bkz. John Finnis, ‘On the Incoherence of the Legal Positivism’, Notre Dame Law Review, 75 (2000), 1597; aynı zamanda bkz. John M. Finnis, ‘Problems of the Philosophy of Law’, Oxford Companion to Philosophy, ed. Ted Honderich (Oxford: Oxford University Press, 1995), 468, 469. Finnis’in hukukî pozitivizm ve doğal hukuk kuramı arasındaki tartı"maya ili"kin görü"lerinin ayrıntılı bir incelemesi için bkz. Brian Bix, ‘On the Dividing Line Between Natural Law Theory and Legal Positivism’, Notre Dame Law Review, 75 (2000), 1613. Bkz. Michael S. Moore, ‘Good without God’, Natural Law, Liberalism, and Morality, ed. Robert P. George (Oxford: Clarendon Press, 1996), 221+70; ‘Law as Functional Kind’, Natural Law Theories: New Essays, ed. Robert P. George (Oxford: Clarendon Press, 1992), 188+242; ‘Moral Reality Revisited’, Michigan Law Review, 90 (1992), 2424; ‘The Interpretive Turn in Modern Theory: A Turn for the Worse’, Stanford Law Review, 41 (1989), 871 (bundan sonra Moore, ‘Interpretive Turn’); ‘Precedent, Induction, and Ethical Generalization’, Precedent in Law, ed. Laurence Goldstein (Oxford: Clarendon Press, 1987), 183+213 (bundan sonra, Moore, ‘Precedent’); ‘Metaphysics, Epistemology and Legal Theory’, Southern California Law Review, 60 (1987), 453 (kitap incelemesi); ‘A Natural Law Theory of Interpretation’, Southern California Law Review, 58 (1985), 277 330 Ar".Gör. Ertuğrul UZUN olarak, kelimelerimizin, varlıkları ve nitelikleri nesneler hakkındaki uyla"ımsal inançlardan ya da gözlemcilerin inançlarından bağımsız nesnelere gönderme yaptığı "eklindeki ontolojik bir iddia olarak anla"ılmaktadır164. Moore’un metafizik realizme ili"kin görü"leri, ontolojik iddialara vurgu yapmanın yanında, doğruluk, gönderge, ahlâk ve anlam ile ilgili dü"ünceleri de içermektedir165. Moore’un tek yaptığı ahlâkî sorulara verilecek doğru yanıtların bulunduğunu savunmak değildir (bunu ise, çok "iddetli bir "ekilde savunur)166, ontolojik açıdan, ‘haklar ve ödevler, erdem ve ahlâksızlık gibi ahlâkî varlıklar ile iyilik ve kötülük gibi ahlâkî özellikler’in yanında bir de ‘ahlâkî türler’in (doğal türlerin, ahlâkî alandaki benzeri) bulunduğunu savunmaktadır167. Anlam konusunda, ‘adalet’ gibi değerlendirici terimler de dahil olmak üzere, terimleri, ‘doğal türler’ ile ya da ‘doğal olay türleri’ ile e" tutar; bu durumda anlamın, söz konusu tür ile ilgili ‘uygulayabileceğimiz en iyi bilimsel kuram’ tarafından sağlanacağına inanılır168. Bununla birlikte 164 165 166 167 168 (bundan sonra, Moore, ‘Interpretation’); ‘Moral Reality’, Wisconsin Law Review, (1982), 1061; ve ‘The Semantics of Judging’, Southern California Law Review, 54 (1982), 151. Moore’un, ‘Metaphysics, Epistemology and Legal Theory’, ‘Law as a Functional Kind’ ve ‘Interpretive Turn’ makalelerinin yeniden yayımı için bkz. Michael Moore, Educating Oneself in Public: Critical Essays in Jurisprudence (Oxford: Oxford University Press, 2000), 247+423. Moore’un yakla"ımının geni" bir ele"tirel incelemesi için bkz. Bix, Law, Language, and Legal Determinacy, 133+77. Michael Dummett, realizmin, anlam ve doğruluk, özelde de iki değerli sistemin bir söylem alanındaki tüm önermelere uygulanması hakkındaki bir iddia olarak daha iyi anla"ılabileceğini söylemektedir. Michael Dummett, The Seas of Language (1993), 230+ 76. Anlambilim temelli bir tanım altındaki bir söylem alanı konusunda realist olan pek çok ki"i, ontoloji temelli bir tanım altında da realist olacaktır. Bununla birlikte, metafiziksel realizmin (farklı, ancak örtü"en) ba"ka anla"ılı" "ekilleri de vardır. Güzel ve kısa bir açıklama için, bkz. Simon Blackburn, The Oxford Dictionary of Philosophy (1994), 319+20 (‘realism/anti+realism’ maddesi). Moore, ‘Moral Reality Revisited’, 2432+40. Bkz. ör. Moore, ‘Interpretation’, 286. Moore, ‘Precedent’, 208. ‘Doğal türler’ hakkında bkz. Hilary Putnam, ‘The Meaning of “Meaning”’, Mind, Language and Reality (Cambridge: Cambridge University Press, 1975), 215+71. Moore, ‘Interpretation’, 291+301; Moore, ‘Moral Reality Revisited’, 2436+40. Hukukî bir kavram olarak ‘zarar verme’ (terimin gündelik dildeki kullanımı ile karı"tırılmamalı) gibi terimler konusunda dahi Moore, bu terimin ‘dünyadaki bir "eyi seçip çıkardığını’, dolayısıyla ‘ahlâkî tür’ün bir örneği olarak dü"ünülebileceğini savunur. Moore, ‘Interpretation’, 333. Doğal Hukuk : Modern Gelenek 331 Moore, her konuda Platoncu değildir: epistemolojide tutarlılık kuramını tercih etmekte169 ve hukuku doğal tür olarak değil, ‘i"levsel tür’ olarak görmek+ tedir170. Moore’un metafiziksel realist olmayanlara yönelttiği ele"tiri, sadece metafiziksel realizmin doğru yakla"ım olduğu171 ve bu yakla"ımın, hukukun doğası ve hukukî kurumların nasıl çalı"ması gerektiği hakkındaki dü"üncele+ rimizi deği"tirmeyi gerektirdiği172 "eklindedir. Sorunu "u "ekilde belirleye+ biliriz: +avukat, yargıç, yasakoyucu, vatanda" olarak+ bizler, ahlâkî soruların doğru yanıtları olduğuna inanıyorsak, bu inancımız, eylemlerimizi nasıl deği"tirmelidir ve (ister ahlâkî, ister hukukî isterse doğal tür terim olsun) çoğu kavrama yaptığımız göndermeleri, bu inanç uyarınca nasıl belirlemeliyiz? Metafiziksel realist anlamda, ahlâken doğru olanın varlığına ve biline+ bilirliğine duyulan katı bir inanç, hukuk analizini bazı "ekillerde kolayla"tır+ maktadır: 1. ‘Ahlâkî türler’in bulunduğuna inandığımız (ya da böyle varsay+ dığımız) takdirde, emsallere dayalı (common law) muhakemenin o çok bilinen paradoksları ve belirsizlikleri ortadan kalkabilir173. Böylece, geçmi" bir dava üzerine verilmi" hükmün doğru bir "ekilde (yeniden) nitelendirilmesi, ilgili bir ahlâkî türün uygulanmasının tarif edilmesi gibi olacaktır174, buna ilaveten, nitelemenin belirsizliği, yani, her hangi bir yargı kararının farklı genellik düzeylerinde yeniden aynı "ekilde ifade edilebilmesi, en azından ilkesel olarak, ortadan kalkacaktır, zira, doğru genellik düzeyi, ahlâkî türe ait 169 170 171 172 173 174 Bkz. ör. Moore, ‘Interpretation’, 312; Moore, ‘Precedent’, 197+8, 208+9. Bkz. Moore, ‘Law as Functional Kind’. ‘Nominal türlerden farklı olarak, i"levsel türü olu"turan "eyler, bir dildeki ortak adı payla"maktan ba"ka bir "ey olmayan “doğa”dan daha zengin bir doğaya sahiptir’. Ibid. 208. Moore bazı yerlerde, ne kadar reddedersek reddedelim, pek çoğumuzun zaten metafiziksel realist olduğunu iddia ya da ima etmektedir. Bkz. Moore, ‘Interpretation’, 322+6, 397+8. Eğer metafiziksel realizmi yeteri kadar geni" bir "ekilde tanımlarsak, bu iddia doğru gibi görünmektedir (daha öncede belirttiğimiz gibi, benzer bir iddia, yeteri kadar geni" bir "ekilde tanımlandığı takdirde, ‘doğal hukuk kuramı’ için de yapılabilir). Moore, ‘Interpretive Turn’, 873, 881+90; Moore, ‘Moral Reality Revisited’, 2468+91. Moore, ‘Precedent’. Bkz. ibid.; aynı zamanda bkz. Moore, ‘Interpretation’, 358+76. Daha açık bir ifadeyle, ‘emsal kararlar’ kavramı da ortadan kalkacaktır. Moore, ‘Precedent’, 210+3. Her adımda, hem karar vermede hem de eski hükümleri betimlemede yapmakta olduğumuz "ey, ‘common law’un doğru önermelerini belirlemeye çalı"maktır. Ibid. 210. 332 Ar".Gör. Ertuğrul UZUN olandır175. Moore’un yakla"ımı uyarınca, common law hukuk muhakemesi her"eyin dikkate alındığı ahlâkî muhakeme olarak anla"ılmaktadır +aynı zamanda, dikkate alınacak faktörlerden birisinin, bazı eski yargı kararlarının daha da yerle"mesi sonucunu verebilecek ‘kurumsal’ ya da ‘hukukun üstünlüğü’ kanıtı olduğuna vurgu yapılmaktadır+, çünkü ahlâk, insanların, ba"kasının sözüne güvenle yaptıkları eylemlerindeki çıkarlarını ciddiye almaktadır176. 2. Yasamayı gerçekle"tiren (ya da anayasal dili yaratan)177 grupların yasama sırasındaki niyetlerini belirleme ile ilgili benzer zorluklar da ortadan kalkabilir; bunun için, yasakoyucuların ‘diğer dil kullanıcılarıyla, yani [metafiziksel] realistlerle aynı dilsel amaçlara sahip olduğuna inanılma+ lıdır’178. Yasakoyucuların, kullandıkları terimlerin anlamlarıyla ya da uygula+ masıyla ilgili (kelimelerin, ‘gerçek’ anlamlarına göre anla"ılacağı "eklindeki realist amaçlarının ötesindeki) niyetleri önemli değildir179. Farklı bir "ekilde ifade edecek olursak, yargıçlar hukukî terimleri (ister yasa, ister anayasa, isterse common law kaynaklı olsun) metafiziksel realist anlam kuramına göre yorumlamalıdır +‘kelimelerin gönderme yaptığı "eylerin gerçek doğasına’ göre, ‘bu kelimelerin gündelik dildeki kullanımını yöneten uyla"ımlara’ göre değil180. Moore daha da ileriye giderek, yasama ile yapılmı" tanımlara özel bir önem atfedilmemesi gerektiğini söylemektedir; tam aksine, bu tanımlar sadece terimlerin ‘gerçek’ anlamları üzerine yapılmı" ‘uyla"ımsal tefsirler’ olarak ele alınmalıdır (ve yasakoyucuların bu tanımların böyle ele alınmasını istedikleri varsayılmalıdır)181. 175 176 177 178 179 180 181 Pek tabii, ahlâkî türlerin bulunduğuna inanmak, bu inanç çok yaygın bir hale gelse bile, insanların, hangi ahlâkî türün, belirli bir hukukî ya da emsale dayalı muhakeme için söz konusu olduğunda anla"acaklarını garanti etmez. Moore, ‘Precedent’, 210. Bkz. ör. Dworkin, Law’s Empire, 313+99; Moore, ‘Interpretation’, 338+58; Antonin Scalia, A Matter of Interpretation (1997). Moore, ‘Interpretation’, 323. Ibid., 338+58. Ibid. s. 287. Yasama yorumuyla ilgili olarak, metafiziksel realizm, sorulacak soruların tipini deği"tirebiliyor ve bazı çözümsüz soruları ortadan kaldırıyorsa da, aynen emsal karar analizinde olduğu gibi, bir uzla"mayı hiçbir "ekilde garanti etmez. Ibid., 331+8, 383. Doğal Hukuk : Modern Gelenek 333 3. Daha genel olarak, hukukî muhakeme ve yorum, ‘ahlâkî gerçeklik’ten çıkarılmalıdır (ve asla, sadece insanların ahlâkî konulardaki uyla"ımsal inançlarından çıkarılmamalıdır)182. 4. Ahlâkî realizm, aynen ba"ka bir tür doğru+yanıt kuramında olduğu gibi (ör. Ronald Dworkin’in kuramı)183, yargıçlara, kar"ıla"tıkları zor soru+ larda, konuyu politika ve ki"isel tercih noktasında bırakmaktansa, tek bir doğru yanıtı aramayı sürdürmelerini söyler184. Moore’un yakla"ımının ilginç bir yönü, söylediğimiz gibi, bilgi konu+ sunda bir tutarlılık+kuramını tercih etmesidir. Bu onu, ahlâkî realizmin, en azından ontolojik açıdan, hiçbir i" yapmadığı ele"tirisine açık hale getirir185. Moore, ahlâkî realist görü"ünü, bağlamsal muhakemenin ‘uzla"ımcı’ biçimle+ riyle kar"ıla"tırdığında, kendi görü"ünü, ‘hata’ya yer bıraktığı ve nihaî sonuç+ ları sadece ‘uyla"ımsal kabul’ ile değil, ‘olana kar"ılık gelenle’ desteklediği için, diğerlerinden üstün görür186. Bununla birlikte, eğer ‘orada olanı’ belirle+ mek için elimizdeki tek yol uyla"ımsal inançlarla tutarlı olmak ise, farklılık özde değil sadece ambalajda olacak gibidir. Moore bu çizgideki tartı"maya çe"itli yanıtlar vermektedir. Öncelikle, kuramının epistemolojiye (neyi bildiğimiz ve bilgiye ili"kin iddialarımızı nasıl desteklediğimiz) değil, ontolojiye (neyin var olduğu) yoğunla"mı" bir kuram olduğunu kabul eder, ancak bu kabulün çok da yıkıcı olmadığını dü"ünür187. Đkinci olarak, metafiziksel realizmin, inançlarımızı ve uygulamalarımızı diğer alternatif yakla"ımlardan daha iyi açıkladığını savunur, yani, uygulama+ larımızı etkilemeyecek ya da etkilememi" bile olsa, kuram, sırf doğru olduğu için önemlidir188. Üçüncü olarak, ahlâkî realizmin, farklı ahlâkî ve metafizik dünya anlayı"ları altında sorunlu görülebilen mevcut uygulamaları haklı 182 183 184 185 186 187 188 Moore, ‘Interpretation’, 286+8. Bkz. ör. Dworkin, Taking Rights Seriously, 123+30. Moore, Dworkin’in hem metafiziksel realizm kar"ıtlığını hem de kendi ‘doğru yanıt tezi’ni aynı anda sürdüreme+ yeceğine ili"kin güçlü bir kanıt sunar. Moore, ‘Metaphysics, Epistemology and Legal Theory’, 475+94. Moore, ‘Interpretation’, 308; Moore, ‘Moral Reality Revisited’, 2480, 2484+7. Bkz. Bix, Law, Language, and Legal Determinacy, 148+50. Moore’un bu türdeki tartı"malara verdiği yanıt için bkz. Moore, ‘Moral Reality Revisited’, 247+91. Moore, ‘Precedent’, 209. Bkz. Moore, ‘Moral Reality Revisited’, 2470+2. Bkz. ör. ibid., 2452+68, 2471+2, 2511+18. 334 Ar".Gör. Ertuğrul UZUN çıkarabildiği için bir değere sahip olduğunu savunmaktadır189. Đli"kili bir konu: eğer yargıçlar kendilerini, sadece ki"isel, kendine özgü ya da uyla"ımsal inançlar uyarınca değil de, ‘"eylerin doğru doğası’ uyarınca eylemde bulu+ nuyor olarak görürlerse, bu (doğal olarak), yargıçların tutumunu me"ruiyet yönünde etkileyecektir190. Dördüncü olarak, Moore, metafiziksel ve ahlâkî realizmin yargıçların davranı" tarzını deği"tireceği191 yönündeki (bu bölümde özetlediğimiz) görü"ünü yeniden ortaya koyar. Moore’un yapıtının sorduğu bir soru kategorisi +ki bu, doğal hukuk geleneğindeki diğer modern yazarın pek çoğuyla da ilgilidir+, ahlâk felsefesi ya da anlam sorularının hangi dereceye kadar siyasî ve kurumsal sorunların önüne geçebileceğidir. Bazen kuramcıların, metafiziksel realizm ya da benzeri bir kuramla ilgili gerçek bir defa kabul edilmekle, kurumsal roller ve hukukî süreçlerle ilgili bazı geleneksel sorunların kolaylıkla çözüleceğini veya bunların önemsiz olduğu savunur bir tutum izlediği görülmektedir. Moore ise, bu konular hakkında çok hassastır: örneğin, bir yargıç, geçmi"teki yargı kararlarının ba"ka türlü sonuçlanmı" olması dolayısıyla, hangi dereceye kadar common law çerçevesindeki doğru bir kararı reddetmeye devam etmelidir? Ba"ka bir "ekilde ifade edecek olursak, yargıçlar, ‘hukukun üstünlüğüne’ ya da tutarlılık, güven, öngörülebilirlik, e"itlik gibi benzer görü"lere riayet ederek, tamamen ya da kısmen yanlı" olan kararları kabul etmeli midir?192 Benzer bir soru, yargısal muhakemenin ba"ka bir yerinde, özellikle de anayasal yorumda ortaya çıkabilir: (doğal hukuk dü"üncesine mensup oldu+ ğunu söyleyen) yargıçlar, hangi dereceye kadar, doğal hukukun, bir ülkenin temel hukukunun bir parçası olduğu görü"ü uyarınca hareket etmeli ya da doğal hukuk öğretisini, geçmi" yargı kararları farklı bir yönde olsa bile (hatta asıl bu durumda), (tüm) hukukî yorumlama örneklerine dahil etmelidir?193 189 190 191 192 193 Bkz. Moore, ‘Moral Reality Revisited’, 2472 (‘ahlâkî realizm, yasama yargısı gibi hüküm verme ile ilgili uygulamalarımız açısından, ahlâkî uyla"ımcılığın ve ahlâkî "üpheciliğin sahip olmadığı bir anlama sahip olabilir +ahlâkî realizm vasıtasıyla, bu uygulamaları yerine göre devam ettirmek ya da deği"tirmek için bize bir gerekçe sunar’). Ibid. s. 2469+91. Bu tartı"ma, ahlâkî realizmin, ahlâkî, hukukî ve siyasal sorunlara, realist olmayan yakla"ımların yapamayacağı bir "ekilde, uyla"ımsal olmayan hatta devrimci yanıtlar verebileceği iddiası ile bağlantılıdır. Bkz. ibid. Bkz. ör. ibid., 2480+91. Bkz. ör. Moore, ‘Precedent’, 201+4, 209+10; Moore, ‘Interpretation’, 372. Kr". Sebok, Legal Positivism in American Jurisprudence, 222+30 (anayasal yorum konusundaki ‘katı bili"sel doğal hukuk’ yakla"ımlarını anlatırken). Doğal Hukuk : Modern Gelenek 335 Hatalı bir emsal karara bağlanmaya kar"ı, doğal hukuk hakikatlerinin daima, kurumsal, ‘hukukun üstünlüğü’ gerekçelerinin önünde olması gerektiği "eklin+ deki uç görü"ü savunanları gerçek hayatta bulmak zordur. Bununla birlikte, diğer uçtaki bir görü"ü, doğal hukuk geleneğinin, yargısal karar verme hakkında, yargıçların söz konusu hukuk sistemindeki kurumsal ve yorum+ layıcı kurallara boyun eğmeleri gerektiğinden ba"ka bir "ey söylemediğini savunan doğal hukuk kuramcılarına da rastlanmaktadır194. 2.6 Diğer Doğal Hukuk Kuramları Doğal hukuk kategorisine uyabilecek, yakın zamanlı pek çok hukuk kuramı bulunmaktadır. Kitabı The Concept of Law’un sonlarında, H.L.A. Hart, hukuk ve ahlâkın örtü"mesini anlatırken bizleri, ‘doğal hukukun asgarî içeriği’ nosyonuyla tanı"tırır195. Tartı"ma, ahlâk ve hukukun çe"itli "ekillerde örtü"mesi (bu ikisi arasında ‘zorunlu’ ve ‘kavramsal’ bir bağlantı olmadığı "eklindeki hukukî pozitivist dogma ile uyumlu örtü"meler) bağlamında ortaya çıkmı"tır. Hart, en azından, nüfusun azınlık te"kil eden önemli bir grubu için (çoğunluğun kölele"tirildiği ya da ikinci sınıf vatanda" olarak muamele gördüğü, azınlık elit sınıfın yönetimde olduğu toplumlarda olduğu gibi) asgarî korumayı (ör. saldırıya kar"ı) sağlamayan herhangi bir hukuk sisteminin ya da ahlâkî uzla"ımın uzun süre ya"ayamayacağını dü"ünmektedir. Her ne kadar özünden daha çok ba"lığında bile olsa, Hart’ın dü"üncesi ile geleneksel doğal hukuk kuramı arasında hafif bir benzerlik vardır, ancak bu benzerlik çok da derinlere gitmez196. Hart, ampirik bir iddiada bulunmaktadır + fakat, insanoğ+ lunun ve be"erî toplulukların, bugün bizim de sahip olduğumuz (olumsal) eksiklik, ihtiyaç ve zayıflıklara sahip olduğu sürece, toplumu kapsama iddiasında olan bir iddiada197. Hart, bir ahlâk kuramı ya da kavramsal tartı"ma 194 195 196 197 Bu görü" için bkz. ör. George, In Defense of Natural Law, 102+12; aynı zamanda bkz. Wolfe, ‘Judicial Review’. Hart, The Concept of Law, 193+200. Hart’ın tartı"masını, daha güçlü (ve daha geleneksel) bir doğal hukuk yakla"ımı yönünde geli"tiren farklı bir görü"ün ilginç bir sunumu için bkz. Kenneth I. Winston, ‘Introduction’, Lon L. Fuller, The Principles of Social Order, ed. Kenneth I Winston (Durham, N.C.: Duke University Press, 1981) içinde, 11+44, s. 24+6; aynı zamanda bkz. Randy E. Barnett, The Structure of Liberty (Oxford: Clarendon Press, 1998), 10+12. Bkz. Hart, The Concept of Law, 199+200 (‘sadece hukukun değil, diğer pek çok toplumsal kurumun da tam bir tarifini yapabilmek için, tanımların ve olgulara ili"kin sıradan ifadelerin ötesinde, üçüncü bir ifade türüne yer verilmelidir: bu ifadeler, sahip 336 Ar".Gör. Ertuğrul UZUN ortaya koymaz; hukukî geçerlilik ölçütlerinden ya da hukuk sistemi içinde insanların nasıl davranmaları gerektiğinden bahsetmez198. Randy Barnett, geleneksel doğal hukuk yakla"ımı için kı"kırtıcı bir deği"iklik önermektedir199. Bu gelenekteki pek çok yazar kuramını, ‘mevcut insan doğası ve/veya evrenin doğası, belli "eyleri gerektirir (emir anlamında)’, çizgisinde sürdürürken, Barnett’in analizleri, ‘mevcut insan doğası çerçeve+ sinde, eğer genel olarak kabul edilmi" bazı toplumsal amaçlara (güvenlik, gönenç, özgürlük vs.) ula"ılmak isteniyorsa, belli kurum ve kurallar konul+ malıdır’ "eklindeki muhakeme yapısını izler. Barnett’in yapıtının ortaya çıkarttığı "ey, herkesin sevmeyeceği ama en azından doğal hukuk benzeri analiz ve ara"tırma metodunun orijinal bir "ekilde adaptasyonunu uygun bulacağı liberal+liberteryen bir program olmu"tur. Diğer yakla"ımlar da değinilmeyi hak ediyor, ne var ki burada bunlara ancak kısaca değinmek mümkün olacak. Lloyd Weinreb, doğada normatif bir düzen gören doğal hukuk kuramının aslî (yani, antik Yunan tarafından) anla"ılı"ını yeniden kurmaya çalı"mı"tır200. Ernest Weinrib, özel hukuku, Aristo ve Kant’tan ödünç aldığı çerçevede analiz etmi"tir +bu özel hukukun, tarafların birbirlerine borçlu oldukları ahlâkî yükümlülükleri ve kurulması gereken doktrinel kuralları ve kurumsal yapıları tamamen olmasa bile genel olarak belirleyebileceğimiz, daha önceden belirlenmi" bir biçimi vardır201. Deryck Beyleveled ve Roger Brownsword, Alan Gewirth’in ahlâk felsefe+ sindeki dü"üncelerini temel alan bir hukuk kuramını202, Richard Dien 198 199 200 201 202 oldukları bariz özelliklerle birlikte, insanlar ve içinde ya"adıkları dünya için olumsal olan hakikatlerdir’). Bkz. ibid., 193+200; Bix, Jurisprudence: Theory and Context, 43+4. Randy E. Barnett, The Structure of Liberty; Justice and the Rule of Law (1998). Ayrıntılı bir ele"tiri için bkz. Lawrence B. Solum, ‘The Foundations of Liberty’ (kitap incelemesi), Michigan Law Review, 97 (1999), 1780. Weinreb, Natural Law and Justice. Weinreb’in yakla"ımının ele"tirel analizi için bkz. Robert P. George, ‘Recent Criticism of Natural Law Theory’ (kitap incelemesi), University of Chicago Law Review, 55 (1988), 1371, 1372+1407. Ernest J. Weinrib, The Idea of Private Law (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1995). Deryck Beyleveld ve Roger Brownsword, Law as a Moral Judgment (London: Sweet & Maxwell, 1986). Doğal Hukuk : Modern Gelenek 337 Winfield203 ve Alan Brudner204 ise, topluma ve hukukun toplumdaki rolüne ili"kin Hegelci görü" üzerine kurulmu" hukuk kuramlarını önermi"lerdir. 3 DOĞAL HUKUKUN HUKUK FELSEFESĐNDEKĐ YERĐ Doğal hukuk kuramı, geni" bir alana sahip modern hukuk felsefesinin neresindedir? Bu bölüm, doğal hukuk kuramlarının diğer büyük hukuk kuramı akımından, hukukî pozitivizmden, eğer ayırmak mümkünse, nasıl ayrılabi+ leceği ile ilgili sınır sorununu ele alacaktır. Sınırların birbirine karı"ması temel olarak iki kaynaktan doğmaktadır: (a) hukukta ahlâkî normların rolüyle ilgili olarak hukukî pozitivizm içerisindeki tartı"ma ve; (b) bazı hukukî pozitivistlerin, hukukun neden veren yönlerini, kendi teorilerini ‘doğal hukuk’ değil de ‘hukukî pozitivizm’ yapan "ey her ne ise, onu devam ettirerek ele almaya ya da açıklamaya çalı"malarıdır. Son kısımda, doğal hukuk kuramının, modern analitik hukuk kuramı içinde oynadığı ya da oynaması gereken rol genel olarak ele alınacaktır. 3.1 Doğal Hukuk Kuramının Hukukî Pozitivizmle Olan Đli@kisi 3.1.1 Geleneksel Doğal Hukuk Kuramı ve Hukukî Pozitivizm Modern hukukî pozitivizmin kurucusu H.L.A. Hart, John Finnis’inki gibi geleneksel doğal hukuk kuramında, bir hukukî pozitivistin itiraz edeceği, eğer varsa, pek az "ey olduğu görü"ündedir205. Genel anlamıyla doğal hukukun kabul edilmesiyle ilgili benzer bir dü"ünce, öne çıkan bir ba"ka hukukî pozitivist Neil MacCormick tarafından da dile getirilmi"tir206. Finnis, bu beğeniye aynıyla kar"ılık vermi", doğal hukuk kuramının, hukukî pozitivizmin 203 204 205 206 Richard Dien Winfield, Law in Civil Society (Kansas: University Press of Kansas, 1995). Alan Brudner, The Unity of the Common Law: Studies in Hegelian Jurisprudence (Berkeley, Calif.: University of California Press, 1995). Bkz. H.L.A. Hart, Essays in Jurisprudence and Philosophy (Oxford: Clarendon Press, 1983), 10+11 (‘Pek çok açıdan pozitivist hukuk kuramının rakibi değil, onun tamam+ layıcısı olarak’ Finnis’in doğal hukuk kuramı). Neil MacCormick, ‘Natural Law and the Seperation of Law and Morals’, Natural Law Theory: Contemporary Essays, ed. Robert P. George (Oxford: Clarendon Press, 1992), 105+33. 338 Ar".Gör. Ertuğrul UZUN ilkeleri olarak teklif edilmi" önermelerin pek çoğunu kabul edebileceğini ve onaylayabileceğini söylemi"tir207. Geleneksel doğal hukuk kuramının hukukî pozitivizmle uyumlu olduğu kabul edilse bile, geleneksel doğal hukuk kuramının +ve esasında, her türlü kapsayıcı ahlâkî ya da etik kuramın+, hukukî pozitivizmin projesinin altını oyduğu iddiasını dikkate almak gerekir. Bu iddia genel olarak "öyledir: hukuk, en iyi "ekilde, daha geni" bir normatif te"ebbüsün parçası olarak görülebilir. Daha geni" normatif kuramla, hangi yasaların koyulması, hukuk sisteminin nasıl i"lemesi ve vatanda"ların ve devlet görevlilerinin sistem içinde nasıl hareket etmeleri gerektiği belirlenecektir. Hukuk gibi neden veren bir kurumu tanımlarken, (ahlâken) iyi nedenlerle kötü nedenleri birbirinden ayırmak doğal görülür. Eğer böylesi ayırımları yapmak için bir ki"inin (doğal hukuk benzeri ya da ba"ka türlü) bir ahlâk kuramına sahip olduğuna inanıyorsanız, bu ayırımlardan ve değerlendirmelerden kaçınma tercihine sahip olmanız garip olacaktır208. Bu çalı"mada tartı"tığımız tüm modern doğal hukuk kuramcıları +Fuller, Dworkin, Finnis ve Moore+, "u veya bu "ekilde, doğru bir betimsel hukuk kuramı yapılandırılırken ahlâkî sorunların ne dereceye kadar dikkate alınması gerektiği ile uğra"mı"tır. Son olarak, Roger Shiner’ın dü"üncelerine de değinmek gerekiyor. Shiner’a göre, hukukî pozitivist kuramlar sofistike oldukça (kuramın basit biçimlerinin zayıflıkları ve ele"tirileri ortaya çıkınca), sonuçta ortaya çıkan kuramlar, hukukun betimsel kuramlarına ahlâkî unsurları ve ahlâkî değerlen+ dirmeyi dahil etme anlamında, doğal hukuk kuramlarına yakla"maktadır209. Shiner’ın savı, belki de en açık "ekilde, hukukî pozitivistlerin hukukun normatif yönlerini tarafsız ve betimsel bir tarzda tartı"ma yönündeki yakın zamanlı çabalarında görülebilir. Bunun en göze çarpan örneği, H.L.A. Hart’ın, kuralların ve hukukun içsel yönünü kendi hukuk kuramında kullanmasıdır. Bu 207 208 209 Bkz. John Finnis, ‘The Truth in Legal Positivism’, The Autonomy of Law: Essays in Legal Positivism, ed. Robert P. George (Oxford: Clarendon Press, 1996), 195+214, s. 203+ 5. Bkz. ör. Winfield, Law in Civil Society, 2 (‘Hukuku, ayrı bir çalı"mayı olanaklı kılacak somut bir ara"tırma nesnesi olarak ele almak, ancak normatif açıdan tarafsız bir tutumu kabul etmekle mümkün olabilir’); benzer bir görü" için bkz. John M. Finnis, ‘Problems in the Philosophy of Law’; aynı zamanda bkz. yukarıda 2.4.2’de, Finnis’in görü"lerine ili"kin yaptığımız tartı"ma. Roger A. Shiner, Norm and Nature: The Movements of Legal Thought (Oxford: Clarendon Press, 1992). Doğal Hukuk : Modern Gelenek 339 "ekilde, kuramın, uygulamaya katılanların, hukuk normlarını eylemlerinin nedeni olarak, sonrasında bu yargıyı onaylamaksızın kabul ettikleri gerçeğini dikkate almasını sağlamı"tır210. Bu bağlamda, hukuk kuramında, pek çok analizini ‘her hukuk sistemi me"rû otoriteye sahip olduğunu savunur’ önermesi üzerine kuran Joseph Raz’ı da dikkate almak gerekiyor211. (Burada, ‘me"rû otoriteye sahip olma iddiası’ "eklindeki ‘iddiaya’ vurgu yapmalıyız, zira, Raz tüm hukuk sistemlerinin gerçekten ‘me"rû otoriteye sahip olduğuna’ kesinlikle inanmaz.)212 Raz’a göre, bu hakikatten pek çok sonuç çıkmaktadır, çünkü, yetkililik (authoritative) kapasitesine sahip olmak için bile, hukuk, yerine geçmeye yöneldiği genel (ahlâkî ve sağduyulu) nedenlere gönderme yapmaksızın uyulabilecek bir rehberliği olanaklı kılmalıdır213. Meselemiz, Raz’ın iddiasının değerini veya gerçekliğini ele almak değil214; i"aret etmeye çalı"tığımız "ey, Raz’ın, kolaylıkla ahlâkî olarak nitelenebilecek me"rû otoriteye sahip olma iddiasını, analizlerinin ahlâkî tarafsızlığını ‘lekelemeden’ nasıl kullandığıdır. Yukarıdaki tartı"mayla ilgili olarak, hukuk kuramında çoğunca gözden kaçan ya da en azından hak ettiğinden daha az üzerinde durulan bir soruna da i"aret etmemiz gerekiyor: hukuk hakkındaki iddiaların ne dereceye kadar hukuka özgü olduğu ya da bu iddiaların sadece daha genel bir gerçeğin belirli bir örneği mi olduğu +örneğin, tüm toplumsal kurumlar ya da tüm normatif sistemler hakkındaki iddialar215. Hukukî pozitivizme yönelmi" ele"tirileri ele alalım; hukuk sistemlerinin betimlenmesini, onların değerlendirilmesinden 210 211 212 213 214 215 Hart, The Concept of Law, 55+8, 91+9; bkz. Brian Bix, ‘H.L.A. Hart and the Hermeneutic Turn in Legal Theory’, SMU L. Rev., 52 (1999), 167. Raz, Ethics in the Public Domain, 199. Raz ba"ka bir yerde, adil hukuk sistemlerinin genel bir itaat yükümü yarattığı önermesine kar"ı çok güzel bir tartı"ma sunmaktadır. Bkz. ör. ibid. 325+38; Raz, The Authority of Law, 233+49. Bkz. Raz, Ethics in the Public Domain, 199+204. Raz’ın iddiası hakkındaki farklı değerlendirmeler için bkz. ör. Brian Leiter, ‘Realism, Hard Positivism, and Conceptual Analysis’, Legal Theory, 4 (1998), 533, 540+4; Waluchow, Inclusive Legal Positivism, 123+40; Jules L. Coleman, ‘Incorporationism, Conventionality, and the Practical Difference Thesis’, Legal Theory, 4 (1998), 381, 413+ 20. Bkz. ör. Bix, Jurisprudence: Theory and Context, 7+8; Philip Soper, ‘Legal Systems, Normative Systems and the Paradoxes of Positivism’, Canadian Journal of Law and Jurisprudence, 8 (1995), 363, 373; William Lucy, Understanding and Explaining Adjudication (Oxford: Oxford University Press, 1999), 17+38. 340 Ar".Gör. Ertuğrul UZUN ayırmak makul olmadığı gibi, imkansızdır da. Eğer bu muhakeme geçerli ise, (kesin olmasa bile) sanki, bunu aynı "ekilde, uyla"ımsal ahlâkın betimlenmesi ile değerlendirilmesini birbirinden ayırmaya da uygulayabiliriz gibi görünü+ yor216. Sadece hukuka uygulanıyormu" gibi görünen iddiaları ortaya atan kuramlar hakkında "üphe duymak gerek. Bu iddiaları, diğer sosyal kurumlar ve normatif sistemler bağlamında da test etmemiz gerekir; diğer ya da daha geni" bağlamlarda geçerli gibi görünmedikleri takdirde, hukukî bağlamdaki geçerliliklerinden "üphe etmek için makul nedenlerimiz olacaktır217. 3.1.2 Doğal Hukuk Kuramı ve Kapsayıcı Hukukî Pozitivizm Pek çok ülke, yasamanın geçerliliğini yargı denetiminden geçirmektedir. Bu denetim, yazılı bir anayasa ya da daha ba"ka türden bir yüksek ilke temelinde olabilmektedir. Hukukî pozitivizmi ele"tirenler, özellikle Ronald Dworkin, hukukî pozitivizmin bu uygulamaları tam olarak gerekçelendire+ mediğini ve bunun yerine, hukuk ve ahlâk arasında keskin bir ayırım olduğunu savunmayan bir kuramın gerekli olduğunu savunmu"tur218. Böyle bir ele"tirinin geçerliliğinin değerlendirilmesi, kısmen, hukuk ile ahlâk arasında zorunlu ya da kavramsal bir bağın bulunmadığını söyleyen hukukî pozitivist iddianın yorumlanmasına dayanmaktadır: bu iddia, sadece, hukukî geçerliliğin sınanması için ahlâkî değerlendirmeye ihtiyaç olmadığı (ancak bazı hukuk sistemlerinde böylesi bir sınamanın parçası olabileceği) anlamına mı gelmektedir219, yoksa, ahlâkî değerlendirmenin, hukuksal geçer+ liliğin sınanmasının kesinlikle bir parçası olmayacağı mı kastedilmektedir?220 216 217 218 219 220 Soper, ‘Legal Systems, Normative Systems and the Paradoxes of Positivism’, 373. Kr". Raz, Ethics in Public Domain, 238+43 (Raz, hakların genel doğasını çözümlerken, hukukî haklara dayalı bir kuram olu"turmanın bazı sorunlarına vurgu yapar ve hukukî hakların, kurum temelli hakların alt kategorisi olarak mı, yoksa, ahlâkî hakların alt kategorisi olarak mı en iyi "ekilde anla"ılabileceği sorusunu tartı"ır). Bkz. Dworkin, Taking Rights Seriously, 1+130. Aynı kapsayıcı hukukî pozitivist görü"ün biraz farklı bir bakı" açısı, ahlâkî ilkelerin ancak ve ancak bir tür toplumsal sözle"me (ör. yazılı bir anayasa veya bir emsal karar) ile yetkilendirildiği takdirde hukuksal geçerliliğin sınanmasının bir parçası olabileceğini söylemektedir. Elbette ki hukukî pozitivistler, hukuk ve ahlâkın ayrılığı iddiası ile, ahlâkın, hukuk kurallarının ve hukukî kararların yaratılması ve değerlendirilmesinde rol oynadığını ve oynaması gerektiğini yadsımayı kastetmemektedirler. Bkz. ör. Hart, The Concept of Law, 203+6. Doğal Hukuk : Modern Gelenek 341 Birinci bakı" açısı ‘kapsayıcı’ hukukî pozitivizme221, ikincisi ise ‘dı"layıcı’ hukukî pozitivizme aittir. Her iki görü" de, bu kitabın* farklı bölümlerinde uzunca tartı"ılacak, ancak "u an için, her iki görü"ün de, doğal hukuk kura+ mından ayrı tutulmak üzere, kendilerini hukukî pozitivizmin farklı biçimleri olarak gördüğünü söylemek gerekiyor. Hukukî geçerliliğin ölçütleri düzle+ minde, kapsayıcı hukukî pozitivizm ile bazı doğal hukuk kuramları aynı "eyleri söyler: kapsayıcı hukukî pozitivistler, ahlâkî ölçütlerin bir normun geçerli olup olmadığının sınanmasının bir parçası olabileceğini ancak buna ihtiyaç olmadığını savunurken, bazı doğal hukukçular da ahlâkî ölçütlerin hukukî geçerliliğin sınanmasının daima ve zorunlu bir parçası olduğunu söyleyeceklerdir. Kuram düzleminde, kapsayıcı hukukî pozitivistler hukukun ahlâken tarafsız betimleni"ini ve kavramsal analizini savunurken, doğal hukukçular hukukun en iyi "ekilde daha geni" bir ahlâkî analiz bağlamında teleolojik olarak anla"ılabileceğini iddia eder. Kapsayıcı hukukî pozitivizm ile bazı modern, hukuk üzerine yoğunla"mı" doğal hukuk kuramı çe"itlerinin arasındaki farklar pek az görünebilmekle birlikte, bu farklar kuramsal bir öneme sahiptir. 3.2. Doğal Hukuk Kuramının Rolü Birinci bölümde gördüğümüz gibi, doğal hukuk yakla"ımı tarihsel olarak ahlâkî bir yakla"ımdır: özünde bazı metafiziksel ve/veya epistemolojik görü"lere dayanmaktadır, ancak yine de bir ahlâk kuramıdır222. Diğer ahlâk yakla"ımları benzer bir muameleye tabi değilken, bu ahlâk kuramı biçiminin hukuk felsefesi içerisinde niçin özel bir öneme sahip olması gerektiğini, niçin diğer dü"ünce okullarının kar"ılık vermesi gereken büyük bir hukuk felsefesi okulu olarak ele alındığı merak etmeye hakkımız var. ‘Faydacı hukuk kuramı’na ya da ‘deontolojik hukuk kuramı’na, eğer rastlayabilirseniz, pek az 221 222 Bu aynı zamanda, ‘içermecilik’ (incorporationism), ‘yumu"ak hukukî pozitivizm’ (soft legal positivism) ve ‘yumu"ak uyla"ımcılık’ (soft conventionalism) olarak da bilinmek+ tedir. * Metnin yayımlandığı kitap (çn). Birinci bölümde de tartı"tığımız gibi, pek çok geleneksel doğal hukuk kuramı için ayırıcı ya da önemli olan "ey, önerdikleri ahlâkî sonuçlar değil, sahip oldukları meta+kuramsal unsurlardır +yani, ahlâken doğru olanın nasıl bulunacağı+. 342 Ar".Gör. Ertuğrul UZUN gönderme bulabilirsiniz; ‘Kantçı hukuk kuramına223 ve ‘Hegelci hukuk kuramına’224 ise, biraz daha yaygın bir "ekilde değinilmektedir. Bununla birlikte, daha önce de belirttiğimiz gibi (Bölüm 2.1), ‘doğal hukuk’, hukuk felsefesi topluluğunda, hukuk kurallarının içeriğinin belirlen+ mesinde ya da kuralların veya kural sistemlerinin hukukî statüsünün değer+ lendirilmesinde, veyahut da hukukun doğasının analizinde, ahlâkî değerlendir+ menin önemli ya da zorunlu olduğu kabul edilen tüm kuramlara kar"ılık gelmektedir. Bu kapsamdaki iddiaların birbirinden ne kadar farklı gruplar olu"turduğuna dikkat etmemiz gerekiyor: (1) hüküm verme ya da biçim kuramı hakkında hiçbir görü"ü olmayan, ancak, bir kuralın ya da kural sisteminin bazı ahlâkî ölçütleri kar"ılamadıkça ve kar"ılayıncaya dek ‘hukuk’ ismini kazanmaması gerektiğine inanan eski, naif doğal hukukçular; (2) ‘hukuk’ etiketini daha az ahlâkî ölçüte ve daha çok kurumsal hedef ve izlenecek yöntem ölçütlerine veren, Lon Fuller gibi kurumsal yeterlik kuram+ cıları ve hukuk usulü okulu225; (3) hüküm verme için ahlâk yüklü süreçleri, ilkesel olarak herhangi bir kuram ilkesinden ya da bir "eye ne zaman hukuk deneceği ile ilgili iddialardan ayırabilecek gereklilikleri öngören, Ronald Dworkin ve benzer dü"üncedeki kuramcılar226. Tüm bunlar pek çok tartı"+ mada bir araya geliverir, çünkü, ve sadece bu yüzden, hukukî pozitivizm Đngilizce yapılan hukuk felsefesi tartı"masının gündemini belirlemi"tir ve hukukî pozitivizm, farklı hukuk felsefesi sorunlarına ahlâktan bağımsız bir yakla"ım ortaya koymu"tur. Bu çalı"mada özetlenen yazarları ve tartı"maları değerlendirirken, iki temel soru sorulmalıdır: (1) Tartı"maları değerlendirmek için hangi ölçü önerilebilir? ve (2) tartı"maların esas noktası nerededir? Daha eski ve daha 223 224 225 226 Bkz. ‘Symposium on Kantian Legal Theory’, Columbia Law Review, 87 (1987), 419. Bkz. Brudner, The Unity of the Common Law: Studies in Hegelian Jurisprudence, Drucilla Cornell, Michel Rosenfeld ve David Gray Carlson (ed.), Hegel and Hegelian Theory (New York: Routledge, 1991). Bkz. Henry M. Hart, Jr. Ve Albert M. Sacks, The Legal Process: Basic Problems in the Making and Application of the Law, ed. William N. Eskridge, Jr. ve Philip P. Frickey (Westbury, N.Y.: Foundation Press, 1994). Dworkin’in kendi hukuk kuramını, herhangi bir "eyi öngören bir kuram olarak değil, mevcut uygulamaların, bu uygulamaları mümkün olan en açık "ekliyle gören yorumu olarak gördüğünü, "u an için bir kenara bırakıyoruz. Dworkin’in hüküm verme hakkındaki dü"üncelerine benzer görü"lere sahip pek çok kuramcı, öngördükleri "eyleri, mevcut uygulamaların yorumu olarak nitelememektedir. Doğal Hukuk : Modern Gelenek 343 geleneksel doğal hukuk kuramlarının lehine ve aleyhine yapılan tartı"malarda, iddiaların doğasını birbirinden ayırt etmek göreceli olarak daha kolaydır. Bu doğal hukuk kuramcıları, (a) ahlâkî bir iddia +yani, nasıl davranmalıyız; (b) bir meta+etik iddia +yani, ahlâkî sorunlara nasıl cevap vermeliyiz; ve/veya (c) hukuk felsefesi ile ilgili bir meta+etik iddia +yani, hukuk incelemesine pratik akıl bakı" açısıyla ya da bir tür teleolojik analiz ile yakla"ılmalıdır+ ortaya koymaktadır. ‘Doğal hukuk’ etiketini ta"ıyan modern kuramları ku"atan tartı"malardaki iddiaların doğası ise, bazen daha kötü bir "ekilde ifade edilmekte ve daha kapalı olmaktadır. Doğal hukuk kuramının modern hukuk felsefesindeki yakı"ıksız yeri, hukuk kuramında uzmanla"mı" akademisyenlerle, ahlâk kuramı ya da metafizikle uğra"an (dar bir "ekilde anla"ıldığı "ekliyle) doğal hukukçular arasındaki kar"ılıklı kafa karı"ıklığına verilebilir227. Bazı hukuk felsefecileri, doğal hukuk kuramlarının kaynaklandığı zengin ahlâk felsefesi bağlamını anlamak için zaman harcamamakta, benzer "ekilde, bazı doğal hukuk kuram+ cıları da, analitik hukuk kuramındaki gelenekleri pek bilmeden hukukun doğası hakkında tartı"malara girmektedir. SONUÇ Doğal hukuk geleneğinin büyük bir kısmı ahlâk felsefesine dayan+ maktadır. Bu nokta, doğal hukuk kuramı ba"ka yerlerde tartı"maya açıldığında çok kolay bir "ekilde unutulmaktadır. Bu unutma ise, hukuk felsefesi literatüründeki doğal hukuk öğretilerinin yanlı" anla"ılmasının ağırlıklı nedenidir. Doğal hukuk kuramının, geçirdiği tüm deği"imlerle birlikte, hukuk kuramına kar"ı ve hukuk kuramı hakkında söyleyecekleri vardır. Modern doğal hukuk kuramcılarının hukuk kuramına getirdiği belki de en önemli dü"ünce, hukukun ahlâkî gayelerini dikkate alan hukuk görü"lerinin, bu kaygıları göz ardı eden ya da değerini azaltan görü"lerle kar"ıla"tırıldığında, bu toplumsal kurumun daha kâmil ve dolayısıyla daha iyi bir "ekilde anla"ılabilmesini sağlayacağıdır. 227 Kr". Finnis, ‘On the Incoherence of Legal Positivism’, 1607+8 (iki ünlü hukuk kuramcısının doğal hukuk kuramına ili"kin nitelendirmelerini ele"tirerek) ile ibid. 1605 (‘kapsayıcı hukukî pozitivizm’i, bu yakla"ımın temel noktasını yanlı" anlayan bir tarzda tartı"arak). 344 Ar".Gör. Ertuğrul UZUN