Trascendencia del edicto repentino MLV

No hay una sola decisión que pueda tomarse con el conocimiento de una sola ciencia. Dr. Carlo Llano El edicto repentino y su trascendencia María del Carmen Lozano Véliz Universidad Panamericana Introducción La ciencia jurídica ha experimentado tiempos difíciles durante los últimos años, los marcados síntomas de asfixia provocados por el dominante legalismo estatal, coronado por una concepción formal y positivista, que ha pretendido presentarse como la única y que en muchos casos ha probado su ineficacia, se ha reflejado en el malestar social provocado por ese sentimiento de ausencia de la tan añorada justicia. Lo anterior representa para quienes nos dedicamos a la práctica y al estudio de la ciencia del Derecho un impedimento en el debido ejercicio de nuestra responsabilidad, que a manera de los juristas clásicos romanos, debe ser proveer a la solución de los diversos problemas en forma expedita, racional, justa, prudente y humana. Frente a este escenario que de pronto parecería nada halagüeño, debemos recordar que históricamente, las grandes crisis han sido las mejores oportunidades para el nacimiento, desarrollo y perfeccionamiento de nuestra ciencia; baste con citar, que fue precisamente en el siglo I a.C., con una Roma que se desangraba en medio de guerras civiles y un sistema republicano agonizante, cuando surgieron los juristas considerados patres del Ius. Hoy día, en medio del agitado tiempo que nos fue dado, el lugar idóneo para iniciar un cambio eficaz y acertado en el ámbito jurídico, son sin duda las facultades de derecho, en las que los académicos tenemos el deber moral no sólo de informar a los futuros abogados (en el sentido estricto del término advocati -defensor-), situación que en el peor de los escenarios degenera en “codigueros” que en ocasiones carecen de escrúpulos, por haber recibido solo información sin formación. 1 Nuestro reto es formar auténticos juristas en el más amplio sentido del término y tal como el mismo fuere aplicado a los iuris prudentes1 en la Roma clásica, es decir, verdaderos polímatas que entiendan y practiquen a la perfección el epígrafe que antecede. En este punto, recordemos lo que el maestro Gómez Robledo cita al estudiar a Platón: El más profundo sentido de la educación no está en un trasmitir o introducir como en un sacar (educere) del patrimonio nativo todas las riquezas o virtualidades que alberga.2 El principio para el estudio de la ciencia del derecho, es proveer una formación humanística que otorgue una amplia visión de lo que es cultura jurídica, misma que, entre otras cosas, se conforma por la comprensión de las instituciones, el contenido, la axiología y la historia de la ciencia en comento; dicha cultura proveerá a los estudiantes de bases sólidas para convertirse en auténticos jurisprudentes o juristas y no sólo en abogados. Es por ello que el estudio del derecho romano, de la mano con el estudio del latín, la lógica, la dialéctica, la especulación ordenada de problemas metafísicos, sociales, etc., ejercitan en los estudiantes el hábito de comprensión de contextos. El ensayo de la especulación humanística permite el desarrollo del razonamiento metafórico. Por ello podemos decir que el valor esencial de estos estudios no radica tanto en sus contenidos, sino 1 En Roma el vocablo iuris prudentes, se refería a los hombres sabios que en materia del Ius ejercitaban la prudencia, entendida como la recta ratio agibilium -recta razón en el hacer-, es decir, los jurisprudentes eran hombres cultos que sabían qué hacer. Aristóteles establece que la función del prudente consiste, sobre todo, en deliberar rectamente, y nadie delibera sobre lo que no puede ser de otra manera ni sobre lo que no tiene fin, y esto es un bien práctico. El que delibera rectamente, hablando en sentido absoluto, es el que es capaz de poner la mira razonablemente en lo práctico y mejor para el hombre. Tampoco la prudencia está limitada sólo a lo universal, sino que debe conocer también lo particular, porque es práctica y la acción tiene que ver con lo particular. Ética Nicomaquea o Ética Eudemia. 1141b. 10. 2 Gómez Robledo, Antonio, Platón. Los seis grandes temas de su filosofía. México, Fondo de Cultura Económica, 1986, p. 540. 2 en la capacidad crítica, orden mental y valoración ética, que sólo se produce en esta práctica mental.3 Es claro que el derecho romano, no debe ser considerado como una materia opcional, ni como relleno de los planes de estudio y mucho menos ser eliminado de los mismos, el riesgo que ello conlleva, es que los futuros estudiosos del derecho carezcan de los elementos suficientes para comprender su ciencia, perpetuando errores que seguirían perjudicando el buen funcionamiento de la vida en sociedad. Y quien mejor que el jurista romano Gayo para señalar cuál debe ser el punto de partida en la formación de un jurista: Al tener que hacer la interpretación de las leyes antiguas, he creído necesario remontarme primero a los orígenes de Roma, no porque quiera escribir extensos comentarios, sino porque estimo que, en todas las cosas, es perfecto lo que consta de todas sus partes. Y, ciertamente, el principio es la parte más importante de cualquier cosa. Por otro lado, si parece que no es lícito, por decirlo así, a los abogados en el foro, exponer el asunto al juez sin haber proferido un exordio ¿cuánto más inconveniente será para los que prometen una interpretación tratar inmediatamente la materia de la interpretación, omitiendo los comienzos, no mencionando el origen y, por decirlo así, sin haberse lavado las manos? Pues, salvo que yerre, estos exordios nos conducen con más agrado a la lectura de la materia propuesta y, cuando allí llegamos, facilitan su mejor comprensión.4 Es por ello que, a los futuros juristas hay que ayudarles y motivarles para que disfruten transpórtense por el tiempo aprendiendo la historia de su ciencia, con el fin de educarles y darles herramientas para analizar, confrontar y mejorar el presente, a través de una verdadera visión lógica racional y no ingenua ni maquillada de su realidad social. No debemos olvidar que tal como lo afirma el maestro Álvaro D’Ors, el derecho romano constituye una tradición intelectual siempre activa, que ha servido para configurar 3 Hernández Franco, Juan Abelardo, et al., Nuevos Perfiles del a Educación Jurídica en México. México, Porrúa/Universidad Panamericana, 2006, p. 73. 4 D. 1,2,1. 3 hasta nuestros días la mentalidad de los pueblos europeos o europeizados, lo que equivale a decir del orbe civilizado.5 El punto de partida es claro: Roma y su Ius, como una de las herramientas más válidas para la debida formación de los juristas, por ser el indiscutible inicio de la historia del derecho, y por contener la esencia del derecho primordialmente civil. En resumen y tal como lo dijera Goethe, el derecho romano no desparece nunca definitivamente, sino que, cual un pato que se zambulle de trecho en trecho, vuelve siempre a reaparecer con una renovada vitalidad.6 Al respecto acertadamente el maestro Margadant enfatiza que: quien ha de buscar la solución justa de algún conflicto concreto o quiere colaborar en la fijación de normas generales, debe ser algo más que un mero leguleyo; debe poseer algo más que un buen conocimiento del derecho positivo. De él esperamos que comprenda el espíritu del derecho, respecto del cual las leyes de cada momento no son sino una manifestación temporal e incompleta.7 Para entender ese espíritu, no sólo es conveniente, sino necesario, regresar en el tiempo para llevar a cabo el análisis de la esencia que sus creadores le imprimieron. La finalidad e importancia de historiar el derecho romano, radica en comprender y desentrañar ese espíritu o esencia, teniendo la confianza de encontrar sus elementos verdaderos, pues tal como lo postuló Marco Tulio Cicerón, la historia es testigo de los tiempos, luz de la verdad, vida de la memoria, maestra de la vida, testigo de la antigüedad.8 Dentro de este contexto, amerita reconocimiento esta iniciativa por los primeros 50 años de la Facultad de Derecho de Universidad Panamericana, bajo la digna coordinación del Dr. Jorge Adame Goddard, pues constituye una clara muestra de lo que magistralmente resume Álvaro D’Ors, al señalar que, el estudio romanístico ha entrado en una nueva fase de 5 D’Ors, Álvaro, “Filología y Derecho romano”, Sociedad Española de Estudios Clásicos (Tirada aparte de “Actas del segundo Congreso Español de Estudios clásicos”.- Madrid, 1961). Imp. VDA. DE C. BERMEJO, 1964, p.193. 6 Citado por D’Ors Álvaro, Ibidem, p. 194. 7 Margadant S., Guillermo F., El Derecho Privado Romano, 12ª. Ed., México, Esfinge, p. 26. 8 Cicerón, Marco Tulio, De Oratore, II, ix. 36-38. 4 su historia, en la que, a cambio de su vigencia, ha ganado un permanente valor formativo en sentido crítico y antidogmático, lo que significa que su estudio con criterio histórico-crítico, esta teniendo un indiscutible renacimiento.9 Justifica D’Ors lo anterior al establecer que hemos llegado a un punto histórico en el que degeneración dogmatizante resulta ya imposible dentro del mismo derecho romano, porque ahora la tensión se puede y debe dar -y en ello estriba precisamente el valor actual de nuestro estudio- entre el derecho romano y dogmática jurídica positiva.10 Procedamos ahora a tratar una pequeña pero trascendental parcela del colosal bagaje jurídico e histórico del derecho romano. Para ello, emulando lo previsto en las Institutas del emperador Justiniano: parécenos que se puede enseñar muy cómodamente si primero de una manera abreviada y sencilla y después con diligentísima y muy exacta interpretación se explica cada cosa. De otro modo, si al punto desde un principio abrumáramos el espíritu aun inculto y débil del estudiante con una multitud y variedad de cosas, una de dos, o haríamos desertar a los estudiosos, o con grande trabajo suyo, frecuentemente también con la desconfianza, que las más de las veces aleja del estudio a los jóvenes, los llevaríamos más tardíamente al punto que, guiados por más ligero camino, podrían ser conducidos con mayor madurez sin grande trabajo y sin desconfianza alguna.11 Los juristas y los pretores Regresemos en el tiempo para definir un marco general que nos permita entender los elementos esenciales que convergieron en el surgimiento del Ius, entendido como la ciencia jurídica práctica que Celso conceptualizó como el ars boni et aequi12 (el arte13 de lo bueno y de lo equitativo). 9 D’Ors, Álvaro, op. cit., p. 198. 10 Idem. 11 I.1,1,2. 12 D. 1,1,1. 13 Entiéndase arte como ciencia práctica y no como las bellas artes. 5 Uno de los puntos clave es recordar que los juristas romanos fueron quienes insuflaron en el Ius lo que Ihering llamó atinadamente “su espíritu”; el cual ha demostrado ser de naturaleza perenne, anclada entre otros factores, en una peculiaridad del pueblo romano: el sentido nato de utilidad, factor que fue determinante en la creación de criterios de aplicación práctica que le dieron contenido y sentido. Los juristas romanos establecieron mediante el método dialéctico14 esencialmente inductivo15 y analógico16 esos criterios que dieron lugar al surgimiento de una nutrida riqueza terminológica e institucional, legándonos además, ese modo de pensamiento imperecedero para razonar y actuar, frente a la demanda de justicia siempre presente en toda sociedad. Aristóteles, ética Nicomaquea o ética eudemia 1140a. 15,20: Al respecto es conveniente tener en cuenta lo que Aristóteles considero como téchne (equivalente del griego ars): El arte, pues, como queda dicho es un modo de ser productivo acompañado de razón verdadera. 14 Según lo establece Platón, Rep. 534 b: Llamaremos dialéctico a quien en cada cosa aprehende la razón de su esencia. Recordemos que la dialéctica, es la forma filosófica que por medio del diálogo busca encontrar la verdad a través de la confrontación de ideas, siendo que en Platón, es en primer lugar, el modo literario que utiliza para desarrollar su filosofía, y en segundo, el único camino que reconoce como válido para llegar a la educación que propone a fin de alcanzar la transformación del ser humano y del Estado hacia la excelencia. (La sincronía de las referencias platónico-aristótelicas se fundamentan en la influencia que la filosofía griega a través del helenismo tuvo en el surgimiento del Ius). 15 D. 50,17,1. Es “regla” la que describe brevemente cómo es una cosa. No que el derecho derive de la regla, sino que ésta se abstrae del derecho existente. Así, pues, mediante la regla se transmite una breve descripción de las cosas, y, como dice Sabino, es a modo de resumen, que, si falla en algo, resulta inútil. (Paul. 16 Plaut.) 16 D. 1,3,6. Porque, como dice Teofrasto -en Griego-, “los legisladores no toman en cuenta lo que una o dos veces sucede” (Paul. 17, Plaut.=D.5,4,3.) D.1,3,12. Todos los extremos no pueden prevenirse uno a uno en las leyes o los senadoconsultos, pero cuando en alguna causa resulte manifiesto sus sentido, el que tiene la jurisdicción debe proceder por analogía y declarar el derecho con congruencia (Iul. 15 dig.) 6 Los jurisperitos clásicos romanos, conocedores de su realidad social, de la historia de su pueblo, de sus normas, estudiosos del método que a partir del helenismo les permitió la sistematización de su saber; siempre prácticos, pero con un respeto reverencial hacia la tradición, fueron grandes polímatas, llamados por el maestro Kunkel deportistas intelectuales17 que tal como lo prevé Margadant realizaban un gentleman’s hobby.18 Los juristas, a partir de los patres del Ius, entre los que destacó Quinto Mucio Escévola19 (140-82 a.C.) conocido como el pontífice o el sistematizador, fueron el origen material de la ciencia jurídica. A partir de entonces, los jurisprudentes dotados de autoritas (entendida como el saber socialmente reconocido) derivada de su sapiencia, trabajaron hombro a hombro con todas las instancias sociales y políticas que tenían injerencia en la creación formal y en la aplicación del derecho; sin embargo, la mancuerna perfecta, sin la que sería imposible comprender el origen de la ciencia jurídica, surgió del equipo que hicieron con los pretores. Los pretores, fueron una magistratura que surgió en respuesta de lo que quedaba del rancio y arcaico patriciado en contra del enorme golpe político que le asestó el bando plebeyo con las leges Liciniae Sextiae (367 a.C.), que entre otras importantes disposiciones preveían que uno de los cónsules sería plebeyo. Tito Livio nos informa que ante dicha situación la respuesta del patriciado no se dejó esperar y en el año 366 fue cuando se establecieron dos nuevas magistraturas: la pretura y la edilidad curul, con ellas, los patricios buscaban reivindicar dignidades ante el consulado que habían cedido al pueblo, mediante las leges Liciniae Sextiae. Fue así que nació el pretor que administraba justicia y era colega de los cónsules, nombrado bajo los mismos auspicios.20 Mommsen refuerza lo anterior, señalando: Que ante la grave herida ocasionada a los patricios por dichas leyes, éstos intentaron que se les diese una indemnización a cambio de las concesiones que se les habían 17 Kunkel, Wolfgang, Historia del derecho Romano, 4ª ed., trad. de Miquel, Juan, catedrático de Derecho Romano, Barcelona, Ariel, 1989, p. 107. 18 Margadant S., Guillermo F., op. cit., p. 57. 19 D.1,2,2 (41) (Pomp. enchir. sing.) 20 Tito Livio, Historia de Roma, primera década, Libro VII, 1. 7 arrancado. Pretendían así salvar del naufragio por una especie de juego de báscula política, algunos restos de sus antiguos privilegios políticos. Con el pretexto de que sólo los patricios conocían la jurisprudencia hicieron desmembrar del consulado, que ya estaba abierto a los plebeyos, todas las atribuciones judiciales. Se nombró entonces a un tercer cónsul especial, un pretor, para administrar justicia.21 La relevancia que fue adquiriendo el desempeño del llamado pretor urbano y las nuevas circunstancias que Roma enfrentaba, llevó a la necesidad de crear una nueva magistratura denominada pretor peregrino que se encargaba de aquellos asuntos en los que estaban involucrados extranjeros. En torno a la creación de ambas preturas Heineccius refiere que, en el año 388 (AUC22) se instituyó el pretor urbano para administrar la justicia, al cual se le agregó otro en el año 507 (AUC), que desempeñase estas funciones entre los ciudadanos y los extranjeros. El número de estos fue aumentando primero a cuatro, luego a seis, después a ocho, y por último a dieciséis.23 El referido surgimiento, primero de los pretores urbanos y más tarde de los pretores peregrinos (242 a.C.), significó un hito en la historia del derecho, ya que si bien los juristas fueron los grandes orquestadores materiales del Ius; fueron los pretores quienes aportaron el elemento formal sine qua non del surgimiento de la ciencia jurídica romana. Los pretores eran los encargados de ejercer dos facultades sin las que sería imposible entender el Ius: la iuris dictio y el ius edicendi; la primera les otorgaba la posibilidad de decir la norma, específicamente en aquellos casos en los que el derecho civil o aun el propio 21 Mommsen, Theodor, Historia de Roma. Desde la fundación de Roma hasta la reunión de los Estados Itálicos. Libros I y II, trad. de García Moreno Alejo, Madrid, edición digital liete espaebook.com, 1876, p. 588 y 589. 22 Ad Urbe condita que significa desde la fundación de la ciudad. 23 Heineccius, Johann Gottlieb, Historia del Derecho Romano, trad. del latín al castellano: D. Juan Muñiz Miranda y D.R. González, Andrés, Madrid, Imprenta del boletín de jurisprudencia, 1845, § 55. 8 derecho honorario24 no preveían nada al respecto; la segunda permitía formalizar esa norma mediante un edicto, que constituía una de las múltiples fuentes formales del Ius durante la época clásica romana.25 Dichas facultades, fueron de suma importancia frente al derecho civil derivado esencialmente de las XII Tablas que databan del 451 a.C., y cuyas disposiciones resultaban insuficientes frente a las diversas realidades que Roma enfrentaba y que en muchos casos, exigían atención jurídica. En este punto debemos tener en cuenta que el propósito del derecho y específicamente del derecho romano clásico26; tal como lo establece el maestro Adame es discernir la conducta justa a seguir en las relaciones entre personas o entre una persona y la comunidad;27 y la rigidez, oralidad y sacralidad del derecho civil en muchos casos imposibilitaba cumplir con el mismo. Al respecto el jurista Gayo enfatiza que todas estas acciones de ley fueron resultando poco a poco difíciles de soportar. En efecto, debido a la excelsiva sutileza de los antiguos que crearon estas normas procedimentales, se llegó a una situación tal que aquel litigante que se equivocase en lo más nimio, perdía el pleito.28 24 D.1,1.7 (1) Es derecho pretorio el que por utilidad pública introdujeron los pretores con el propósito de corroborar, suplir o corregir el derecho civil. El cual se denomina también honorario, habiéndose llamado así por el honor -o magistratura- de los pretores. 25 I. I,II,3. Pero consta nuestro derecho o del escrito o del no escrito, como entre los griegos, de leyes escritas y no escritas. Es derecho escrito la ley, los plebiscitos, los senadoconsultos, las constituciones de los emperadores, los edictos de los magistrados, las respuestas de los jurisconsultos. 26 Entiéndase por época clásica la ubicada por el maestro D’Ors entre los años 130 a.C. y 230 d.C. 27 Cfr. Adame, Goddard, Jorge, Curso de derecho romano clásico, México, Porrúa-UNAM, 2014, p. 1. 28 Gai., IV.30. 9 La referida insuficiencia del ius civile fue multifactorial, destacando la expansión territorial originada por diversas proezas militares, tales como las guerras púnicas que derivaron en que Roma se convirtiera en la potencia más importante del mundo antiguo; así como el consecuente encuentro cultural con otros pueblos (resaltando el que tuvo con el mundo helénico), el surgimiento de la economía monetizada y la necesidad de agilizar el comercio, además de los cambios en la vida política (v.gr.: conflicto populates vs. optimates) y social (conflictos de nacionalidad y esclavista entre otros) de Roma.29 Todo ello confabuló generando el escenario perfecto para que la labor de los pretores fuera cada vez más trascendente. El producto jurídico de su labor conocido como derecho honorario y específicamente como derecho pretorio, surgía como ya se ha mencionado, no para derogar el derecho civil, sino para corroborarlo, suplirlo y corregirlo, en el ámbito privado y bajo un esquema esencialmente práctico. El derecho pretorio era de naturaleza adjetiva y se gestaba a partir del funcionamiento del sistema procesal conocido como formulario, en este punto es en el que la mancuerna jurídicamente perfecta del jurista y el pretor concibió el Ius como un arte. A partir de esa práctica jurídica procesal, los juristas utilizaban silogismos (producto de la aplicación del método dialéctico) que permitían flexibilizar y racionalizar el anquilosado y místico derecho decenviral, dando paso a la sistematización que categorizaba al derecho como ars. La importancia que los romanos otorgaron a lo singular que cada caso presentaba por el solo hecho de involucrar a la persona humana, de naturaleza siempre peculiar, llevó a su máxima expresión la coordinación entre los expertos en el arte del Ius y los encargados del poder jurisdiccional investidos de imperium en sentido amplio (-es decir potestas 29 Acontecimientos consultables en: Bernal, Beatriz y Ledesma, José de Jesús, Historia del derecho romano y de los derechos neorromanistas, 15ª ed., México, Porrúa, 2013, cap. V, p. 97-120. 10 acompañada de coertio-30), ambos actuando de la mejor manera y haciendo lo que les correspondía, dieron paso a un derecho privado técnico, práctico y que marcaría el inicio de la historia de la ciencia jurídica. Es menester aclarar que, aun cuando el imperium del que estaba dotado el pretor favoreció la producción edictal, para Heineccius no era esa la razón por la cual se publicaban edictos, debido a que habían otros órganos con ius edicendi pero sin imperium; señalando que el verdadero fundamento del derecho de publicar edictos era el honor, y así cualquiera que le disfrutase podía publicarlos, de ahí el nombre de derecho honorario.31 En está línea del pensamiento debo mencionar que los juristas estaban dotados sólo de autoritas (misma que no conllevaba, bajo ningún supuesto, la coertio), por lo que sus dictámenes requerían, para asegurar su cumplimiento, de la potestas del poder político pretorio, siendo éste, el elemento esencial para otorgar la necesaria seguridad jurídica que toda disposición legal exige. Por su parte los jurisprudentes se hacían cargo de los elementos, no menos trascendentales de conveniencia social y de valor axiológico, satisfaciendo así, todos los requerimientos a los que debe aspirar un orden jurídico eficiente.32 El pretor era hombre de política no siempre docto en temas jurídicos, pero sin su potestas acompañada de coertio, la autoritas de los juristas igual hubiera sido insuficiente, para dar cabal cumplimiento a los fines del Ius. El maestro Adame, reconoce que el derecho es principalmente obra de los juristas, de modo que procede de la autoridad de los prudentes (auctoritas prudentium) en el 30 La potestas debe ser entendida como el poder socialmente reconocido, y la coertio como la facultad para hacer cumplir lo dispuesto, con el uso de la fuerza (medios coercitivos). 31 32 Cfr. Heineccius, op. cit., §61. Radbruch, Gustav, Relativismo y Derecho, trad., Luis Villar Borda, Bogotá, Temis, 1990, p. 34 y 35. Es precisamente el jurista alemán y filosofo del derecho Gustav Radbruch quien estableció estos tres elementos y el orden que los mismos deben tener para garantizar la eficacia del derecho, que necesariamente se traduce en el cumplimiento de sus fines. 11 discernimiento de lo justo, pero también interviene la potestad de los magistrados en su formación, principalmente por medio de los edictos.33 Hago un paréntesis para señalar que llama la atención el que los romanos haciendo gala de su practicidad y de su gusto por lo útil, desarrollaron una virtud de la que poco (-o nada-) se ha hablado: la humildad34, debido a que, al menos en la materia jurídica, los pretores y juristas dejaron a un lado la soberbia de pretender abarcarlo todo. Ello les llevo, a trabajar de modo conjunto haciendo de la mejor manera lo que a cada uno de ellos tocaba. Ambos optaron por reconocer sus habilidades, cualidades y capacidades, aprovechándolas y poniéndolas al servicio del bien común, entendiendo que eso era lo más útil y beneficioso, lo que indiscutiblemente redundó en la confianza y credibilidad del nuevo sistema jurídico dialéctico, flexible y práctico, así como en su indiscutible éxito. Esto nos habla de la comprensión que lograron del tema de la justicia como virtud que requiere de su práctica para convertirla, por así decirlo, en un hábito. Al respecto es imposible no recordar que Platón en la República establece que la justicia consiste en hacer lo que es propio de uno, sin dispersarse en muchas tareas.35 Es de Perogrullo que esa practicidad fue el resultado de dar respuesta justa y expedita, desde el conocimiento que tenían, a los conflictos que resultaron de los vertiginosos cambios que Roma enfrentó durante las últimas centurias antes de Cristo, lo que conllevó a que la actividad jurídica a cargo tanto de los juristas como de los pretores se tornará imprescindible, con el fin de perseguir la tan anhelada justicia, como criterio práctico, y no como un valor filosófico imposible de alcanzar. 33 Adame, Goddard, Jorge, op. cit., p. 16. 34 La humidad entendida en su primera acepción establecida por la RAE, es decir, como virtud que consiste en el conocimiento de las propias limitaciones y debilidades y en obrar de acuerdo con este conocimiento. 35 Rep. 433 a. 12 Los juristas romanos, según lo establecido por Domicio Ulpiano, definieron la justicia como la voluntad constante y perpetua de dar a cada uno lo suyo;36 y como bien lo señala Hervada, lo suyo es sinónimo de su derecho.37 Continua Hervada argumentando que, en la citada definición radica el criterio práctico y realista, lleno de contenido, y no podía ser de otra manera debido a que los romanos, a causa de su genio práctico, no legaron grandes especulaciones, pero sí hicieron por su genio práctico- una decisiva contribución a la civilización occidental: el arte del derecho, o sea la ciencia de lo justo.38 El edicto repentino (edictum repentinum) La pretura era un cargo electivo, honorario, anual y colegiado; características que abonaron en lo flexible de sus actuaciones, ya que cada año (hasta el 130 d.C.) los pretores en turno tenían la posibilidad de emitir su edicto llamado anual o perpetuo, en el que preveían una sería de disposiciones que estarían vigentes durante su mandato, y en cuya elaboración seguramente participaba uno o más juristas. Al respecto Cicerón establece que quienes conceden más autoridad al edicto dicen que el edicto del pretor es una ley anual (lex annua); empleando las palabras: tú con tu edicto, abarcas más que con una ley.39 Asimismo, Cicerón destaca que no principiaba con temeridad la pretura el que a su entrada en ella establecía nuevas disposiciones, pues siendo justas merecerían elogio y si por el contrario fuesen injustas o impertinentes, los sucesores las despreciarían.40 El pretor no se encargaba de juzgar, no emitía sentencia, sino que decía el derecho, es decir, daba la norma específica para el caso en particular; es aquí donde el Ius exigía ir 36 D.1,1,10. 37 Cfr. Hervada, Javier, ¿Qué es el derecho? La moderna respuesta del realismo jurídico. Una introducción al derecho. España, Eunsa, 2011, p. 42. 38 Ibidem, p. 29 39 Cicerón, Verrinas I,42, 109. 40 Cicerón citado por Heineccius, op. cit., §65. 13 más allá de la lex, debido a que cuando no había norma aplicable, o la misma resultaba insuficiente, el pretor dotado de sus facultades jurídicas y con el sapiencial apoyo de los juristas que formaban parte de su consilium, emitía una norma reconociendo la validez de la pretensión siempre que resultaré procedente. Al respecto el jurista Paulo establece que es derecho singular el que, contra el tenor de la razón del derecho, ha sido introducido, por la autoridad de los que lo constituyen, a causa de alguna utilidad.41 La referida utilidad hace alusión a la posibilidad real de “dar a cada uno lo suyo” de modo efectivo, útil y práctico atendiendo a las circunstancias específicas, justificando con base en la equidad el poder ir más allá de la norma general y abstracta. La cristalización de la justicia y la equidad como criterios útiles y prácticos se logró formalmente a través de los edictos del pretor, que podían ser de tres tipos: el ya mencionado edicto perpetuo, el edicto traslaticio y el edicto repentino. El edicto traslaticio eran las normas y disposiciones que el pretor en funciones tomaba de su antecesor, con las modificaciones sugeridas por sus juristas. Ahora detengámonos en el edicto repentino y su trascendencia en la magna creación jurídica romana. Schiavone afirma que el derecho romano ante todo es un derecho consuetudinario viviente, de estructura casuística,42 en el que nos ha quedado claro que el jurista fue primordial, sin embargo, la función que el pretor realizaba específicamente a través del edicto repentino, fue trascendental para el Ius, ya que dicho edicto se constituyó en el instrumento formal por antonomasia, que en la práctica permitió dar obligatoriedad al criterio de los juristas. Dicho de otra manera, el edicto repentino dotó, al impecable contenido jurídico generado por los juristas, de seguridad jurídica y de medios de coacción, en caso de ser necesarios. 41 D. 1,3,16. 42 SCHIAVONE, Aldo, IUS. La invención del derecho en Occidente, trad. Germán Prósperi. Buenos Aires. Adriana Hidalgo editora, 2009, p. 48. 14 Lo manifestado por Heineccius nos ayuda a sintetizar la trascendencia del edicto repentino: eran los (-edictos-) que se publicaban según las circunstancias lo exigían.43 A través de los edictos repentinos, se alcanzaba justicia y equidad (entendida ésta como la justicia del caso concreto, o justicia artesanal) como criterios prácticos, redundando en el bien común y en el buen funcionamiento de la sociedad. Siguiendo a Modestino, los pretores actuaron entendiendo que ninguna razón del derecho permite, ni la justicia benigna y equitativa, que hagamos más severo, en virtud de una interpretación demasiado dura y contra el interés de las personas, aquello que se introduce saludablemente por utilidad del as mismas.44 El pretor tenía la libertad y la facultad que además ejercía con responsabilidad y con el invaluable apoyo del jurista, de proteger durante su encargo, aquellos intereses de los particulares, cuya tutela por parte del derecho no estaba prevista ni en el ius civile (esencialmente derivado del as XII Tablas) ni en el ius honorarium (edicto perpetuo y translaticio). Cabe mencionar que a partir del año 67 a.C., mediante la lex Cornelia de Edictis el pretor quedo ligado a lo previsto en su edicto perpetuo,45 es decir, no podía desconocer ni tampoco ir en contra de lo ahí dispuesto, quedando a salvo la facultad para emitir disposiciones repentinas. Tal como afirman Churruca y Mentxka: El edicto repentino dio al ius honorarium una extraordinaria flexibilidad de acomodación a las nuevas circunstancia, pues no sólo amplio en expansión el campo de la regulación jurídica concediendo protección a situaciones e intereses desconocidos por el ius civile, sino que se basó en una concepción de la justicia más acomodada al nuevo ambiente cultural. Supero el formalismo rígido del viejo ius civile protegiendo lo honum et aequum (lo materialmente justo de acuerdo con la nueva concepción de la justicia pero siempre dentro los límites de la objetividad y 43 Cfr. Heineccius, op. cit., §65. 44 D.1,3,25. 45 Cfr. Churruca, Juan de, y Mentxaka, Rosa, Introducción histórica al Derecho Romano, 10ª ed., Bilbao, Deusto, 2015, p. 100. 15 seguridad jurídica) y la bona fides (mantenimiento de la palabra dada dentro del marco de la honradez y sentido común). Con todo ello el ius honorarium fue el cause más importante de renovación y de adaptación del derecho a las nuevas circunstancias.46 A través de los edictos y específicamente del repentino, los romanos lograban definir lo que no estaba definido por las leyes. Empleando la cita de Heineccius: Aristóteles confirmó esta verdad asentando la opinión de que convenía que las leyes fuesen estrictamente observadas siendo justas, y que los magistrados las interpretasen y publicasen edictos respecto de aquellos puntos que las mismas no comprendiesen; pues no es fácil en una disposición general comprender cada uno de los casos que pudiesen ocurrir.47 Conclusiones Sin duda el siglo XXI nos ha colocado frente a situaciones complejas que en ámbito jurídico constituyen un reto para los estudiosos del derecho. Es tiempo de emular a los juristas romanos, con el fin de estar debidamente preparados, y formar a los futuros juristas desde el humanismo que inicia con el derecho romano, mismo que es menester analizar con una mirada atenta, reflexiva y crítica, el ordenado regreso a la antigüedad nos permite hermanar la historia y el derecho, vigorizando el método y la difusión del legado jurídico romano en el ámbito universitario. El objetivo esencial debe ser dotar de elementos suficientes que nos permitan honrar el fin último de nuestra ciencia, que no es otro sino la búsqueda y realización de la justicia y la equidad en las relaciones humanas. La labor de los romanistas, es que el derecho romano no sea considerado como una mera pieza de museo, sino como el paradigma que permita llevar a cabo diversos análisis 46 47 Ibidem, p. 101, Cfr. Heineccius, op. cit., §62 . 16 detallados que nos permitan estudiar instituciones, principios, terminología, contenido, modo de razonamiento y sistematización lógica; todo ello en aras del enriquecimiento de los sistemas jurídicos actuales y de la ciencia del derecho. De los primeros aspectos que hay que tomar en cuenta es que el Ius surgió como una disciplina práctica e interdisciplinaria, que honraba el sentido de utilidad, la reverencia por pasado, la utilización y aprovechamiento de otras ciencias y el conocimiento de las circunstancias culturales para enriquecer y engrandecer el ars boni et aequi. Los juristas que dieron contenido al Ius, fueron polímatas, que lograron trabajar conjuntamente con los involucrados en la creación y aplicación del sistema jurídico romano. Por ello, es posible afirmar que lo que de el jurista tiene como un saber práctico es lo justo, es decir, se dedica a desvelar qué es lo justo en las relaciones sociales, es el técnico de la justicia, el que sabe de lo justo e injusto.48 Hoy más que en ninguna otra época, es necesario tener claro que la ciencia jurídica nació a partir del análisis casuístico y práctico, y no de la generalidad de la ley. Ese sentido de lo oportuno fue analizado como elemento esencial del derecho romano por Ihering, quien le llamó “realizabilidad material” definiéndola como la utilidad u oportunidad con que las disposiciones del derecho satisfacen las exigencias de una época, responden al carácter del pueblo y a las condiciones de su vida.49 Realizabilidad en la que los romanos, fueron expertos: Así como los griegos hallaban instintivamente lo bello, los romanos encontraban mecánicamente lo oportuno.50 En ese camino de lo útil, el mecanismo formal por antonomasia que permitió hacer de la justicia un instrumento práctico para dar paso a la creación del Ius, fue el edicto, y especialmente el edicto repentino. 48 Hervada, op. cit., p. 28. 49 Cfr. IHERING, R. Von, El Espíritu del derecho Romano, abreviatura por Fernando Vela, Madrid, Marcial Pons, 2005, p. 44. 50 Ibidem, p. 105. 17 El edicto repentino con el contenido provisto por los juristas consiguió dotar a la norma de seguridad jurídica, siendo el instrumento idóneo para hacer de la justicia y de la equidad criterios prácticos; de ahí su trascendencia para la ciencia jurídica. El pretor fue el orquestador formal del derecho honorario, un derecho de carácter ágil y práctico que se movía tan rápido como la sociedad romana, frente a un ius civile arcaico y anquilosado que no contaba con los elementos para hacer frente a las necesidades de la sociedad romana, cuya faz poco tenía ya que ver con la que le había visto nacer. Los romanos aceptaron que en la sociedad en la que se desenvolvían los seres humanos existían un sinnúmero de realidades y situaciones tan variantes como los propios integrantes de la misma, que exigían atención jurídica, y que la pretensión de atenderlas únicamente a través de la lex y del método deductivo, significaba lo que Cicerón sintetizó en la frase summun ius, summa iniuria.51 Como lo hace notar Heineccius: Los pretores por estos edictos no sólo cooperaban a la ejecución de las leyes introduciendo ciertas acciones y excepciones, sino que en muchos casos constituían un derecho nuevo respecto de aquello que los legisladores no habían previsto: además moderaban el rigor de la ley por la equidad, y de este modo evitaban que el summun ius degenerase en summa iniuria. Todas estas circunstancias y condiciones las ha expresado con suma elegancia Papiniano al decirnos que era un derecho introducido para auxiliar, suplir y corregir el derecho civil en beneficio común.52 Hoy día el asfixiante legalismo estatal que tiene sometidos a muchos de los sistemas jurídicos existentes, se asemejan a aquel vetusto y por ello insuficiente ius civile, y los juristas tenemos la obligación de responder de manera útil y práctica, originando un contrapeso jurídico que a manera del ius honorarium, supla las deficiencias jurídicas existentes, mediante un mecanismo tan eficaz como el edicto repentino, cuya trascendencia fue probar 51 Cicerón, Los deberes, 1,10,33. A esto se debe el que se haya hecho un proverbio trillado aquello de “el derecho absoluto es la injusticia absoluta”. 52 Heineccius, op. cit., §67. 18 la factibilidad de la justicia práctica y artesanal, así como de la eficacia del método inductivo para proveer a la realización de la equidad. Es por ello que, en el estudio y comprensión del surgimiento de la ciencia jurídica romana, se debe considerar como uno de sus fundamentos la mancuerna pretor/jurista así como edicto (especialmente repentino)/jurisprudencia, cuyo conocimiento y análisis es requisito sine qua non para comprender el verdadero sentido y alcance de Ius. La trascendencia del edicto repentino fue honrar la tópica jurídica romana dando solución práctica a las nuevas situaciones de hecho que se presentaban en el ámbito principalmente de la iuris dictio del pretor, y para las cuales no existía prevista norma alguna en los ordenamientos fueran ya civiles, fueran ya honorarios. Lo anterior debe constituirse en una de las primeras y mas importantes enseñanzas que los futuros juristas deben tener en torno al derecho romano, a fin de que comprendan la importancia de nuestra labor en la aplicación y creación de la norma, cuyo fin primordial debe ser alcanzar la tan añorada justicia. Concluyo citado al maestro Juan Iglesias: La experiencia romana sigue teniendo validez, y se equivoca quien piensa que los romanos sólo crearon Roma para ellos y no también para nosotros, y tanto nosotros como los romanos pertenecemos a una común historia de la que todavía no ha sonado el fin. Porque el Derecho romano es nervio de nuestra cultura occidental, en la entraña de nuestro presente puede descubrir el romanista esencia vivas del mundo jurídico romano: no todas, pero sí la sustancia.53 Siendo así, queda siempre el poso romano que el interprete actual debe aquilatar, para hacer que el ayer pueda ser hoy, arrancando al texto romano su sentido íntimo, suprahistórico, porque no se puede negar que el Derecho romano sigue vivo en nosotros. 54 53 TORRENT, Armando. Miscelánea I. Los estudios del Prof. Juan Iglesias, Sumario año 1970, Instituto de derecho romano Universidad de Salamanca, p. 552. 54 Ibidem, p. 554. 19 Bibliografía ADAME GODDARD, Jorge, Curso de derecho romano clásico, México, Porrúa-UNAM, 2014. ARISTÓTELES, Ética Nicomáquea o Ética Eudemia, trad., y notas Julio Pallí Bonet, Madrid, Gredos, 1985. BERNAL, Beatriz y LEDESMA, José de Jesús, Historia del derecho romano y de los derechos neorromanistas, 15ª ed., México, Porrúa, 2013. CHURRUCA, Juan de, y MENTXAKA, Rosa, Introducción histórica al Derecho Romano, 10ª ed., Bilbao, Deusto, 2015. CICERÓN, Los deberes, trad. Ignacio J. García Pinilla, Biblioteca Clásica Gredos-414, Editor digital: Titivillus, 2018, www.lectulandia.com CICERO, De Oratore I, II, english translation, E.W. Sutton, BCL., M.A., London/U.S.A., Harvard University, 1968, www.communicationcache.com/uploads/1/0/8/8/10887248/cicero_de_oratore.pdf CICERÓN, Discursos vol. I, Verrinas, trad., y notas José María Requejo Prieto, Madrid, Gredos, 1990, https://kupdf.net/download/discursos-i-marco-tulio-ciceron-n- 139pdf_59dfa15308bbc59113e655bf_pdf GÓMEZ ROBLEDO, Antonio, Platón. Los seis grandes temas de su filosofía, México, Fondo de Cultura Económica, 1986. HEINECCIUS, Johann Gottlieb, Historia del Derecho Romano, trad. D. Juan Muñiz Miranda y D.R. González, Andrés, Madrid, Imprenta del boletín de jurisprudencia, 1845. HERNÁNDEZ FRANCO, Juan Abelardo, et al., Nuevos Perfiles del a Educación Jurídica en México. México, Porrúa/Universidad Panamericana, 2006. 20 HERVADA, Javier, ¿Qué es el derecho? La moderna respuesta del realismo jurídico. Una introducción al derecho. España, Eunsa, 2011. INSTITUTA de Gayo, traducida por primera vez al castellano, Madrid, Imprenta de la sociedad literaria y tipográfica, 1845. INSTITUTA de Justiniano, Ildefonso L. García del Corral, Barcelona, Jaime Molinas Editor, 1889, https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/2/600/1.pdf KUNKEL, Wolfgang, Historia del derecho Romano, 4ª ed., trad. de Juan Miquel, Barcelona, Ariel, 1989. DIGESTO de Justiniano, versión castellana por Álvaro D’Ors, et al., Pamplona, Editorial Aranzadi, 1968. D’ORS, Álvaro, “Filología y Derecho romano”, Sociedad Española de Estudios Clásicos (Tirada aparte de “Actas del segundo Congreso Español de Estudios clásicos”.- Madrid, 1961). Imp. VDA. DE C. BERMEJO, 1964. MARGADANT S., Guillermo F., El Derecho Privado Romano, 12ª. Ed., México, Esfinge. MOMMSEN, Theodor, Historia de Roma. Desde la fundación de Roma hasta la reunión de los Estados Itálicos. Libros I y II, trad. de García Moreno Alejo, Madrid, 1876, edición digital liete, espaebook.com. PLATÓN, La República, trad., y notas Conrado Eggers Lan, Madrid, Gredos, 2008. RADBRUCH, Gustav, Relativismo y Derecho, trad., Luis Villar Borda, Bogotá, Temis, 1990. 21 SCHIAVONE, Aldo, IUS. La invención del derecho en Occidente, trad. Germán Prósperi. Buenos Aires. Adriana Hidalgo editora, 2009. TITO LIVIO, Historia Romana. Primera década, 7ª ed., México, Porrúa, 2013. IHERING, R. Von, El Espíritu del derecho Romano, abreviatura por Fernando Vela, Madrid, Marcial Pons, 2005. TORRENT, Armando. Miscelánea I. Los estudios del Prof. Juan Iglesias, Sumario año 1970, Instituto de derecho romano Universidad de Salamanca. 22