La Dignidad De La Persona en El Proceso De La Muerte

La dignidad de la persona en el proceso de la muerte (1) M.ª Lourdes Labaca Zabala Sumario: I. Introducción.—II. El derecho a la dignidad de la persona en el proceso de la muerte. II.1. La dignidad como obligación de conservar la vida. II.2. La dignidad humana como autonomía individual.—III. El reconocimiento jurídico del derecho a la muerte digna. III.1. El derecho subjetivo del paciente a la muerte digna.—IV. El concepto y contenido del derecho a la muerte digna.—V. Naturaleza jurídica del derecho a la muerte digna.— VI. Titularidad del derecho a la muerte digna.—VII. Ejercicio del derecho a la muerte digna. VII.1. Las condiciones objetivas. VII.2. Las condiciones subjetivas.—VIII. El procedimiento del derecho a la muerte digna.—IX. Conclusiones.—X. Bibliografía. I. Introducción Los avances médicos han logrado una mejora en las condiciones de vida de las personas, pero al mismo tiempo han supuesto un incremento importante en el número de enfermos que necesitan cuidados especiales en los últimos días de su vida. Además, otra de las cuestiones importantes que afecta a las personas en nuestra sociedad es el envejecimiento progresivo, a pesar de tener una mayor expectativa de vida, su calidad de vida no es la deseada por ellos. Una cuestión que se plantea en todos estos supuestos es la dignidad del paciente en el proceso de la muerte, no existiendo consenso alguno, ni en el ámbito sanitario ni en el ámbito jurídico del contenido de la dignidad. Podemos señalar que sí existe un consenso suficiente en relación a que se debe evitar en todos estos casos el encarnizamiento terapéutico y para ello se han aplicado cuidados paliativos en todas estas personas cuando esta próximo el final de su vida. Todo ello ha supuesto que se ha originado un gran debate en nuestra sociedad acerca de qué debe entenderse por dignidad de la persona en el proceso de su muerte, o qué supone y cuál debe ser el contenido del derecho a morir con dignidad. (1) Investigación realizada con el Proyecto de Investigación de la UPV/EHU (2013-2014) sobre el tema: «Los derechos de los pacientes en el ámbito sanitario en España y Francia». R.V.A.P. núm. especial 99-100. Mayo-Diciembre 2014. Págs. 1805-1834 ISSN: 0211-9560 1805 1806 M.ª Lourdes Labaca Zabala La dignidad de la persona en el proceso de la muerte II. El derecho a la dignidad de la persona en el proceso de la muerte No existe consenso en nuestra sociedad acerca de qué debe entenderse por muerte digna. Dos son los significados que se le atribuyen: por una parte, sería el derecho a morir permite elegir la forma en la que la persona desea morir, y, por otra, el recurso a los cuidados paliativos con el fin de conseguir una muerte natural, sin dolor (2). Es evidente que es necesario concretar el contenido de la dignidad de la persona en el proceso de la muerte. Como dispone Küng, el problema de la dignidad en el morir se trata sobre todo de una responsabilidad individual de cada persona (3), si bien es irrenunciable una política asistencial seria que incluya un adecuado tratamiento integral, a los enfermos terminales, tanto en los centros sanitarios, como en los domicilios (4). Como señala MARCOS DEL CANO, la dignidad humana es susceptible de numerosos análisis y no menos intentos definitorios, constituye un fundamento, sino infructuoso, sí confuso en las situaciones que se plantean al final de la vida. A pesar de ello, todos tenemos una intuición fundamental sobre la dignidad, que la filosofía podrá quizás reforzar. Se pueden destacar dos concepciones de la dignidad, para unos es aquel valor que prescribe tratar a los hombres de acuerdo con sus voliciones y no en relación con otras propiedades sobre las cuales no tiene control, lo que en gran medida, significa que el respeto a la dignidad humana viene a coincidir con la capacidad que otorga el principio de autonomía, es decir, que la persona puede hacer libremente lo que desee con su propia vida, pues es él dueño de su vida. Para otros, sin embargo, la dignidad estriba en que un hombre es digno por el mero hecho de pertenecer a la especie humana. No se requiere cualidad de ningún tipo. No se puede reducir la dignidad a la capacidad volitiva, sino que debe convertirse en un respeto a la persona en su totalidad, incluyendo también sus manifestaciones y deseos, pero no sólo eso, sino también la condición espiritual del hombre, es decir, su capacidad de transcender a sí mismo. Y, por otra parte, no hay que olvidar la dimensión social de la dignidad, de lo contrario podríamos caer en un total subjetivismo y relatividad (5). Si bien el derecho a morir con dignidad se entiende de forma contrapuesta, lo único en lo que sí encuentra consenso es en el rechazo al encarnizamiento terapéutico. Como afirma algún autor, continuar con el tratamiento cuando ya no existe posibilidad de recuperación implica una grave infracción del respeto que se debe a la dignidad humana que la Constitución consagra (6). Desde el punto de vista jurídico, la dignidad humana se contiene en el art. 10 de la Constitución y se constituye en fundamento del orden político y de la paz social, de(2) MARCOS DEL CANO, A. M.: «Dignidad humana en el final de la vida y cuidados paliativos», en testamentovital.wikispaces.com/.../Dignidad+humana+y+cuidados+paliativos, Consultado el 13-08-2013. (3) KUNG, H. y JENS, V.: «Morir con dignidad», 1997, traducción de Barbero Luis BERBERO, en Biotecnología, Derecho y Dignidad Humana, MARTÍNEZ MORÁN, N. (Coordinador) 2003, pp. 237 y ss. (4) MARCOS DEL CANO, A. M.: «Dignidad humana en el final de la vida…», op. cit. (5) MARCOS DEL CANO, A. M.: «Dignidad humana en el final de la vida…», op. cit. (6) ROMEO CASABONA, C. M.: «El marco jurídico-penal de la eutanasia en el Derecho español», en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, Homenaje al Profesor José Antonio Sainz Cantero, n.º 13, II, 1987. p. 196. R.V.A.P. núm. especial 99-100. Mayo-Diciembre 2014. Págs. 1805-1834 ISSN: 0211-9560 M.ª Lourdes Labaca Zabala La dignidad de la persona en el proceso de la muerte 1807 biendo presidir y ser criterio interpretativo de todas aquellas normas que se contienen en el ordenamiento jurídico. Es por ello que, la dignidad humana no se constituye en un derecho más, sino como «lo que se debe a la persona por su calidad de tal y, si se quiere darle un sentido jurídico más idóneo, lo que es adecuado a la naturaleza misma del hombre como ser personal, situándose la dignidad en la atalaya del ordenamiento jurídico, desde la cual se deberá velar para que todas y cada una de las normas respeten el contenido de la misma (7). Señala MARCOS DEL CANO que más que definir el contenido de la dignidad humana, él pretende su concreción en la etapa final de la vida y en su relación con el derecho a la vida, para lo cual, considera necesario determinar qué comportamientos lesionan la dignidad de la persona es algo que sólo puede esclarecerse en un constante proceso de concreción y, por tanto, como una dimensión temporal, por ello, es decisivo el juicio del llamado a investigar el Derecho y la reacción de la opinión pública ante actos de un determinado tipo (8). Para ello, apuesta por determinar el contenido de dos elementos: a) La dignidad como obligación de conservar la propia vida, y, b) La dignidad humana como autonomía individual. II.1. La dignidad como obligación de conservar la propia vida La dignidad de la persona en el final de su vida es comprendida por muchos sectores como un valor que, ante todo y como primer presupuesto, implica la obligación de conservar la propia vida. Desde esta posición, la dignidad legitimaría la indisponibilidad de la propia vida por parte de cualquiera, incluso por parte del propio individuo que vive esa vida. Es precisamente la dignidad la que fundamenta la irrenunciabilidad del derecho a la vida, de tal forma que éste queda configurado como un derecho-deber, como un deber genérico que hay que respetar. La dignidad es una realidad previa a la autodeterminación, atribuida a la existencia de la vida humana en cuanto tal, en su dimensión ontológica, al margen de la funcional (9). Se pueden apreciar dos vertientes en la dignidad, por un lado, la dignidad constituye un límite para la actuación de terceros, por el otro, la dignidad se traduce en el respeto de la persona hacía sí misma y en la indisponibilidad de la propia persona, que, en ningún caso, puede transformarse en medio. La relación del hombre consigo mismo no es una relación de propiedad del yo sobre su vida y su cuerpo sino una relación de obediencia al conjunto de deberes que derivan de la idea de la humanidad. Así pues, reconocer la dignidad de la vida humana y en consecuencia su indisponibilidad es el presupuesto de todo discurso jurídico sobre el hombre y, si se prefiere, según algunos, el derecho humano fundamental (10). (7) MARCOS DEL CANO, A. M.: «Dignidad humana en el final de la vida…», op. cit. (8) MARCOS DEL CANO, A. M.: «Dignidad humana en el final de la vida…», op. cit. (9) A la dignidad se le atribuye un significado concreto, el derecho a morir con dignidad, lo que supone el derecho a elegir el momento, lugar y modo del apropia muerte. (10) MARCOS DEL CANO, A. M.: «Dignidad humana en el final de la vida…», op. cit. R.V.A.P. núm. especial 99-100. Mayo-Diciembre 2014. Págs. 1805-1834 ISSN: 0211-9560 1808 M.ª Lourdes Labaca Zabala La dignidad de la persona en el proceso de la muerte Así se interpreta la dignidad humana por parte de la mayoría de las Declaraciones Internacionales y Constituciones actuales, y así también, debe ser interpretado el art. 10.1 de la Constitución. En consecuencia, frente a los que afirman que, la mayoría de las situaciones en las que se halla el enfermo terminal pueden ser indignas, desde esta posición se sostiene que el riesgo de la indignidad puede evitarse recurriendo a las soluciones adecuadas, sin necesidad de acabar con la propia vida». A modo de ejemplo podemos destacar las unidades del dolor, por medio de los cuidados paliativos o a través del ingreso en centros especializados para enfermos terminales. Se trata con todo ello de morir naturalmente, no insistiendo en la prolongación de una vida cuyo fin presenta carácter irreversible, ni desistiendo de la misma (11). En este sentido, la dignidad del enfermo terminal se concreta en el derecho a que no se le prolongue la vida ni se le quite la vida de forma artificial, tratándole siempre como un fin en sí mismo y no como un medio al servicio de la investigación médica o de intereses sociales secundarios. Pero no hay ninguna razón suficiente que permita afirmar sin más que es indigna la muerte que sea precedida y acompañada de sufrimiento (12). Así, la dignidad en la fase final de la vida de las personas se concretaría en la necesidad de un cuidado integral de los enfermos, aliviando sus sufrimientos y angustias en la medida de lo posible, el derecho a rechazar el encarnizamiento terapéutico. En este supuesto, la dignidad indicaría ante todo el respeto de los valores de la persona, los cuales no se limitan a una supervivencia más o menos larga o a una reanimación prolongada, sino que se extiende más bien a aquel clima de serenidad, de paz y, en cuanto es posible, de consciencia, que debería ser propio del ser humano. Estaremos, evidentemente, ante una tarea más total que excede de las funciones de la medicina y que requeriría otras colaboraciones, como psicólogos, asistentes sociales, los mismos familiares (13). En este sentido se recoge el contenido de la dignidad en la Recomendación del Consejo de Europa relativa a la protección de los Derechos del hombre y de la dignidad de los enfermos terminales y los moribundo en la que se afirma que: «El Consejo de Europa tiene la vocación de proteger la dignidad de los seres humanos y los derechos que de ella derivan», siendo esta definición una constante en el Consejo de Europa desde sus primeras resoluciones sobre esta materia el año 1976 ya afirmaba la necesidad ante los progresos rápidos y constantes de la medicina de que el derecho de los enfermos a la dignidad e integridad se definieran con precisión y se concedieran a todos. Esta interpretación de la dignidad se observa también en algunas resoluciones judiciales en las que aparecen en liza valore similares a los de los casos de eutanasia, Sentencia del Tribunal Constitucional 120/1990, de 27 de junio y Sentencia del Tribunal Constitucional 137/1990, de 19 de julio (14). En las sentencias que acabamos de citar se entiende la dignidad como una cualidad inherente a la persona, independientemente de las circunstancias en las que se (11) MARCOS DEL CANO, A. M.: «Dignidad humana en el final de la vida…», op. cit. (12) MARCOS DEL CANO, A. M.: «Dignidad humana en el final de la vida…», op. cit. (13) MARCOS DEL CANO, A. M.: «Dignidad humana en el final de la vida…», op. cit. (14) Boletín de Jurisprudencia Constitucional, n.º 111, pp. 148 y ss. y pp. 233 y ss., respectivamente. R.V.A.P. núm. especial 99-100. Mayo-Diciembre 2014. Págs. 1805-1834 ISSN: 0211-9560 M.ª Lourdes Labaca Zabala La dignidad de la persona en el proceso de la muerte 1809 desarrolle su vida y como fundamento de un derecho a la vida configurado como derecho-deber. Se determina a nivel general que: «… proyectada sobre los derechos individuales, la norma que establece el art. 10.1 de la Constitución implica que, en cuanto valor espiritual y moral inherente a la persona (15), la dignidad ha de permanecer inalterable cualquiera que sea la situación en la que la persona se encuentre —también, qué duda cabe, durante el cumplimiento de una pena privativa de libertad…— constituyendo en esencia un minimum invulnerable que todo estatuto jurídico debe asegurar, de modo que, sean unas u otras las limitaciones que se impongan en el disfrute de los derechos individuales, no conlleven menosprecio para la estima que, en cuanto ser humano, merece la persona» (16). El derecho a la vida, como derecho subjetivo de toda persona, no es un derecho de libertad que incluya el derecho a la propia muerte, ni la medida tendente a preservar la vida o la integridad física o moral, que con tal finalidad impone cierta restricción a la libertad de la persona, supone un atentado a su dignidad (17). Se distingue así en la personalidad a la que hace referencia el art. 10.1 de la Constitución entre personalidad en sentido estático y personalidad en sentido dinámico. La primera va ligada a la dignidad hasta el punto de identificarse con ella. La persona, en cuanto tal, está dotada de dignidad en razón de su personalidad, y viceversa, en todo momento de su vida. En segundo lugar, se contempla la personalidad en sentido dinámico: desde el comienzo de la vida la personalidad se va realizando, desarrollando, perfeccionando en el tiempo. Desde esta perspectiva y a nivel constitucional, la dignidad es siempre la misma (18). II.2. La dignidad humana como autonomía individual A la dignidad se le atribuye un significado concreto en el ámbito de la fase final de la vida de la persona, el derecho a morir con dignidad, lo que supone el derecho a elegir el momento, lugar y modo de la propia muerte. Por ello, la dignidad se configura en una sola vertiente, frente a terceros, como una opción que debe ser respetada en cuanto forma parte de un plan de vida querido y deseado por la propia persona. Pero de ello no se deducen deberes para con uno mismo. En este sentido, señala MARCOS DEL CANO, se viene identificando la dignidad con la autonomía o la capacidad de autodeterminación de la persona. Morir dignamente significa morir racionalmente y en el pleno uso de la libertad personal, dueño de las condiciones y con el respeto de los demás hacia la propia voluntad (19). (15) SSTC 53/1985, F. J. 8.º. (16) MARCOS DEL CANO, A. M.: «Dignidad humana en el final de la vida…», op. cit. (17) Sentencia del TC 11/1991, de 17 de enero, en Boletín de Jurisprudencia Constitucional, n.º 118, febrero 1991, pp. 86 y ss. El sometimiento del sujeto a situaciones que pueden considerarse indignas en la equivalencia entre dignidad humana y no prolongación de la vida a todo coste se puede verificar en el Voto particular del Magistrado RODRÍGUEZ PIÑERO Y BRAVO-FERRER en el Recurso de Amparo n.º 443/1990 de la Sentencia del TC 120/1990, en Boletín de Jurisprudencia Constitucional, n.º 111, pp. 148 y ss. (18) MARCOS DEL CANO, A. M.: «Dignidad humana en el final de la vida y cuidados paliativos», op. cit. Cita el autor en esta afirmación a MARTÍNEZ ALEGRE, M. A. «El artículo 10.1 de la Constitución como deber genérico de respetar la dignidad y los derechos de la persona», en Revista General de Derecho, enero-febrero 1995, pp. 189 y ss. (19) Es la posición que adopta la Asociación española del Derecho a morir dignamente. R.V.A.P. núm. especial 99-100. Mayo-Diciembre 2014. Págs. 1805-1834 ISSN: 0211-9560 1810 M.ª Lourdes Labaca Zabala La dignidad de la persona en el proceso de la muerte Se afirma que, sea cual sea el contenido sustantivo que atribuyamos a la dignidad, ésta tiene un contenido formal que se resuelve en la libertad personal. Esta concepción de dignidad se basa en la autonomía de las personas y en la negativa a que sean usadas como medios o instrumentos de nada o de nadie. La dignidad se presenta así como soporte legitimador de las reivindicaciones de la eutanasia. Señala MARCOS DEL CANO que el principio de la dignidad está en íntima conexión con el principio de la autonomía de la persona, aunque afirma que dicha relación no es del todo clara. El principio de autonomía parece implicar el de dignidad, puesto que podría decir que lo que hace moralmente relevantes a las decisiones de un individuo es que su materialización forme parte de un cierto plan de vida cuya satisfacción el primer principio juzga ya valiosa. Pero, por otro lado, parece que el principio de autonomía presupusiera la dignidad de la persona, ya que el valor de la elección de planes de vida por parte de individuos indica que hay, por lo menos, un tipo de decisiones que pueden y deben ser atribuidas a esos individuos. El respeto a la dignidad tendría su expresión no sólo en cómo se vive, sino en cómo se muere, en la manera y la forma de morir. Por otro lado, si se vive dignamente conduciendo la vida por el camino que se considera apropiado, también se deseará morir dignamente eligiendo el momento, modo y lugar de su muerte. Entre quienes se afanan por defender estas ideas se encuentran algunos que establecen un paralelismo entre dignidad y derecho a morir. Los enfermos —dicen— reclaman un derecho a morir sin sufrimiento, sin dolor (20). De este modo, el derecho a la vida, ha de entenderse no como deber, sino, en virtud de la dignidad humana como un derecho de libre disposición. Y, en consecuencia, la dignidad proclamada en el art. 10.1 de la Constitución implicaría que, al suponer el rechazo de cualquier instrumentalización del individuo, el sujeto puede, sin lugar a dudas, disponer de su vida en virtud de un derecho constitucionalmente amparado (21). Por ello, el valor de la vida estaría en función siempre del valor jerárquicamente superior de la dignidad humana. Al ser ésta identificada con la autodeterminación, será el propio sujeto el que deberá decidir si su vida es o no digna y, a partir de ahí, la obligación de los terceros será proveerle de los mecanismos necesarios para materializar su elección. De esta forma debe entenderse el respeto a la dignidad de la persona en el proceso final de su vida en los países en los que se ha despenalizado la eutanasia, como en Holanda, Bélgica (22), Suiza y Luxemburgo, en los que tras un minucioso procedimiento es posible practicar la eutanasia sin que de ello se deriven responsabilidades para el médico que lo realiza. Esta interpretación de la dignidad humana ha tenido también acogida, en algunas resoluciones judiciales en las que aparece la dignidad entendida como autodetermina(20) MARCOS DEL CANO, A. M.: «Dignidad humana en el final de la vida…», op. cit. (21) CARBONERL MATEU, J. C.: «Constitución, suicidio y eutanasia», en Cuadernos Jurídicos, año 2, n.º 10, julio-agosto 1993, p. 28. COBO M. y CARBONELL, J. C.: «Conductas relacionadas con el suicidio. Derecho vigente y alternativas político-criminales», en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, Homenaje a José Antonio Sainz Cantero, n.º 12, 1987, p. 66. GIMBERNAT, E.: «Eutanasia y Derecho penal», en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, Homenaje a José Antonio Sainz Cantero, n.º 12, 1987, pp. 107 y ss. (22) MARCOS DEL CANO A. M.: «Legislación eutanasia y realidad social: la experiencia de Holanda», en ANSUÁTEGUI ROIG F. J. Problemas de la eutanasia, 1999, pp. 72 y ss. Del mismo autor, La Eutanasia: Estudios filosófico-Jurídico, 1999, en el que se trata de la despenalización de la eutanasia en Bélgica. R.V.A.P. núm. especial 99-100. Mayo-Diciembre 2014. Págs. 1805-1834 ISSN: 0211-9560 M.ª Lourdes Labaca Zabala La dignidad de la persona en el proceso de la muerte 1811 ción del individuo, que vincula únicamente a terceros. Se ha señalado que la dignidad es un valor espiritual y moral relacionado indisolublemente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensión al respeto por parte de los demás (23). En el mismo sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Bilbao de 28 de febrero de 1990 en la que se resuelve un supuesto de huelga de hambre, entre los argumentos por parte del recurrente contra el Auto dictado por el Juez de Vigilancia penitenciaria de Basauri (24) por el que se prescribía la alimentación forzosa a una interna en huelga de hambre con la finalidad de salvaguardar su vida, se encuentra el derecho a disponer de la propia vida basado en la dignidad personal (25). En el mismo sentido se puede interpretar la solución a la que se llega en el supuesto de la huelga de hambre, en los que se dice que la Administración debería proceder a la alimentación forzosa sólo en el caso de que perdieran la consciencia o cambiaran de opinión, ya que hasta ese momento era necesario respetar la voluntad del sujeto (26). Entre las razones que justifican estas decisiones se señalaba la dignidad humana, como fundamento para negar la alimentación forzosa a estos reclusos, por lo que parece que el contenido que se atribuya a la dignidad es el que se manifiesta en la autodeterminación de la persona (27). En este sentido se posicionó el Auto del Juez de Vigilancia Penitenciaria de Cáceres de 4 de junio de 1990 (28). Este Auto fue confirmado en la Audiencia Provincial de Cáceres en su Auto de 2 de julio de 1990. Finalmente, el Auto fue impugnado en Amparo ante el Tribunal Constitucional. En su Sentencia 11/1991, de 17 de enero, el Tribunal Constitucional estableció que: «… La protección de la Administración, que entraña necesariamente una restricción a la libertad, ha de realizarse mediante un ponderado juicio de proporcionalidad que, sin impedir los deberes de la Administración Penitenciaria a velar por la vida, integridad y salud de los internos, restrinja al mínimo los derechos fundamentales de quienes, por riesgo de su vida en voluntariamente se han colocado, precisen de tal protección. No se debe establecer un límite que rigurosamente haya de ser respetado en todo caso como una exigencia constitucional, sino una adecuada ponderación que, con criterios médicos y jurídicos, ha de realizarse en cada supuesto por la Administración penitenciaria y, en su caso, por los órganos judiciales con competencia sobre esta materia. No es procedente anular los Autos impugnados y ello porque no impiden, como se pretende sostener en el recurso, que la Administración penitenciaria cumpla lo dispuesto en el art. 3.4 de la Ley General Penitenciaria en orden a velar por la vida. A sensu contrario en el momento que aquellas resoluciones pudieran implicar un riesgo de muerte para (23) SSTC 53/1985, de 11 de abril sobre la constitucionalidad de la Ley del aborto, en Boletín de Jurisprudencia Constitucional, n.º 49, 1985, pp. 515 y ss. F. J. 8.º. (24) Auto de 24 de enero de 1990. (25) La Ley, 1990, p. 587. (26) Autos de 9 de enero de 1990, de 25 de enero de 1990 de los Jueces de vigilancia penitenciaria de Valladolid, n.º 1, y de Madrid, así como el Auto de la Audiencia Provincial de Zamora de 10 de marzo de 1990. (27) En La Ley, 1990-2, p. 309. (28) En Boletín de Jurisprudencia Constitucional, n.º 118, 1991, p. 87 R.V.A.P. núm. especial 99-100. Mayo-Diciembre 2014. Págs. 1805-1834 ISSN: 0211-9560 1812 M.ª Lourdes Labaca Zabala La dignidad de la persona en el proceso de la muerte los reclusos y, por tanto, para el incumplimiento de los establecidos en el Ley General Penitenciaria, serían rechazados en nuestro orden constitucional. Con lo que, si bien se admiten, no se puede afirmar con rotundidad que el Alto Tribunal comparta sus postulados o lo que en ellos se establece respecto a la dignidad de la persona». Se concibe la dignidad de la persona como parámetro configurador, como núcleo o germen del derecho a la vida. Y, a su vez, éste es entendido como un derecho de libre disposición en el que la voluntad del propio titular es la suprema instancia decisoria con tal de que sea expresa, manifiesta y actual, careciendo de cualquier valor la emitida anticipadamente (29). En este sentido se han pronunciado distintas resoluciones judiciales que resuelven algunos recursos de los Jueces de Vigilancia penitenciaria, entre otras queremos destacar las siguientes: Resolución del Juez de vigilancia penitenciaria n.º 2 de Madrid de 5 de enero de 1990, en el que se resuelve el recurso de apelación interpuesto por parte del Ministerio Fiscal ante la Audiencia Provincial de Madrid, expresaba que: «… la voluntad del recluso que rechazaba los alimentos no se podrá utilizar fuerza física, dado que en mi criterio ésta atenta contra la dignidad de la persona. Si perdieran la conciencia, se deberá hacer todo lo posible a partir de ese momento para salvar la vida de los afectados. El Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de febrero de 1990, se estimo el recurso y se estableció aludiendo entre otras razones justificativas a la dignidad del art. 10.1 de la Constitución, el deber-derecho de la administración penitenciaria de suministrar asistencia médica conforme a los criterios señalados por la ciencia médica, a aquellos reclusos que estando en huelga de hambre, una vez que la vida de éstos estuviera en peligro, lo que se determinará previo los oportunos informes médicos, en la forma que el Juez de Vigilancia penitenciaria correspondiente lo determine, y sin que en ningún caso pueda suministrarse la alimentación por vía oral en tanto persista su estado de determinación libre y consciente». Posteriormente se recurre en Amparo, denegándose éste en la Sentencia del TC 120/1990, de 27 de junio. El Voto particular del Magistrado Pedráz Calvo, aludiendo a la dignidad, entre otros argumentos, señala que… Mientras esa voluntad libre y consciente sea tal, debe respetarse… No hasta que la vida de éstos corre peligro, sino mientras esa voluntad y libre determinación siga siendo tal, debiendo desestimarse el Recurso del Ministerio Fiscal y confirmar las resoluciones recurridas. De todo ello podemos concluir afirmando que: «La dignidad implica en todo caso el no sometimiento de la persona a tratos inhumanos y degradantes que pudieran producirse con la aplicación de ciertos tratamientos a los enfermos que están en fase terminal, ya que el encarnizamiento terapéutico convierte al enfermo en un simple medio u objeto médico de experimentación, al no existir expectativas razonables de que ese enfermo pueda continuar viviendo». Considera MARCOS DEL CANO que el riesgo de someter al paciente a encarnizamiento terapéutico debe ser evitado, puesto que no es infrecuente que los enfermos terminales se encuentren sometidos a una serie de tratamientos que hacen que su vida pierda en gran medida su calidad, hasta el punto de que pueda considerarse como una «vida indigna de ser vivida». Como Señala PECES-BARBA, «cuando la vida es una existencia casi vegetativa, sin poder ejercerla, y dependiendo exclusivamente de unas ayudas médicas que no pueden recuperar la salud, y que mantienen sin esperanza las cons- (29) MARCOS DEL CANO, A. M.: «Dignidad humana en el final de la vida…», op. cit. R.V.A.P. núm. especial 99-100. Mayo-Diciembre 2014. Págs. 1805-1834 ISSN: 0211-9560 M.ª Lourdes Labaca Zabala La dignidad de la persona en el proceso de la muerte 1813 tantes vitales, muchas veces a costa de sufrimientos increíbles en el paciente, y en su entorno familiar (30), la vida podrá ser calificada como indigna (31). III. El reconocimiento jurídico del derecho a la muerte digna La eutanasia, entendida como la ayuda a morir o la buena muerte que un tercero produce a un enfermo terminal, incurable o agonizante está expresamente prohibido en el ordenamiento jurídico español, pero compartimos íntegramente la posición que adopta MORENO ANTÓN cuando afirma que nuestro ordenamiento puede y debe reconocer y regular el derecho a morir entendido como «un derecho subjetivo y de configuración legal», es decir, sometido a condiciones de ejercicio y a límites, y comportando como tal derecho, las correspondientes obligaciones o deberes jurídicos (32). Consideramos fundamental distinguir entre la eutanasia en la que la intervención de un tercero de forma voluntaria va encaminada a inducir al muerte del paciente incurable y terminal que está próximo a morir para poner fin a su sufrimiento, y, aquella muerte inducida al paciente sin que éste haya manifestado su voluntad de dar por concluida su vida y sin que conozca que el último acto que se va a realizar sobre él tenga esas consecuencias. En el primer supuesto, las características que lo definirían serían las siguientes: a— la proximidad de la muerte del paciente, que el enfermo sea incurable y esté en la fase final de su vida o agonizante, y, b— que la persona que realiza ese acto médico que va a provocar la muerte del paciente sea altruista, siendo el móvil que anima al tercero el beneficio del paciente que sufre. Este acto altruista se dirigiría a liberar al paciente de un sufrimiento intolerable o de una vida que ya no es digna de ser vivida debido a las condiciones en las que se encuentra la salud del paciente. Cuando estamos en presencia de comportamientos activos y directos sobre los pacientes, se considera absolutamente relevante el consentimiento del enfermo, de tal forma que si la eutanasia no es consentida, se reconduce al comportamiento homicida, aunque la presencia de móviles humanitarios, piadosos o altruistas en la eje(30) PECES-BARBA, en «Reflexión moral sobre la eutanasia», en ABC, 16 de septiembre de 1995. p. 3. (31) Resolución del Juez de vigilancia penitenciaria n.º 2 de Madrid de 5 de enero de 1990, recurso de apelación interpuesto por parte del Ministerio Fiscal ante la Audiencia Provincial de Madrid, expresaba que: «… la voluntad del recluso rechazaba no se podrá utilizar fuerza física, dado que en mi criterio ésta atenta contra la dignidad de la persona. Si perdieran la conciencia, se deberá hacer todo lo posible a partir de ese momento para salvar la vida de los afectados. El Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de febrero de 1990, se estimo el recurso y se estableció aludiendo entre otras razones justificativas a la dignidad del art. 10.1 de la Constitución, el deber-derecho de la administración penitenciaria de suministrar asistencia médica conforme a los criterios señalados por la ciencia médica, a aquellos reclusos que estando en huelga de hambre, una vez que la vida de éstos estuviera en peligro, lo que se determinará previo los oportunos informes médicos, en la forma que el Juez de Vigilancia penitenciaria correspondiente lo determine, y sin que en ningún caso pueda suministrarse la alimentación por vía oral en tanto persista su estado de determinación libre y consciente». Posteriormente se recurre en Amparo, denegándose éste en la Sentencia del TC 120/1990, de 27 de junio. El Voto particular del Magistrado Pedráz Calvo, aludiendo a la dignidad, entre otros argumentos, señala que…. Mientras esa voluntad libre y consciente sea tal, debe respetarse… No hasta que la vida de éstos corre peligro, sino mientras esa voluntad y libre determinación siga siendo tal, debiendo desestimarse el Recurso del Ministerio Fiscal y confirmar las resoluciones recurridas. (32) MORENO ANTÓN, M.: «Elección de la propia muerte y derecho: hacia el reconocimiento jurídico del derecho a morir», en Derecho y Salud, Volumen 12, n.º 1, enero-junio 2004. p. 64. R.V.A.P. núm. especial 99-100. Mayo-Diciembre 2014. Págs. 1805-1834 ISSN: 0211-9560 1814 M.ª Lourdes Labaca Zabala La dignidad de la persona en el proceso de la muerte cución del hecho podrían dar lugar a una disminución de la culpabilidad; mientras que cuando estamos en presencia de la eutanasia consentida, propugnándose desde su punibilidad en todo caso hasta la atipicidad de lege ferenda por formar parte del derecho a morir dignamente o del derecho a disponer de la vida o del derecho a la libertad personal a no sufrir tratos inhumanos o degradantes (33). En este ámbito consideramos fundamental señalar que el verdadero protagonista en estos momentos debe ser el propio paciente, debiendo respetar su libertad, su autonomía para decidir todo lo relacionado con su enfermedad y con lo que en ese momento ataña a su vida que, precisamente, es su muerte. Es por ello que, entendemos que se debería reconocer a los pacientes en fase terminal e incurable su derecho a morir como un derecho subjetivo. Dicho reconocimiento llevaría a establecer un régimen jurídico concreto en el que se recogerían los contornos del mismo, las condiciones de su ejercicio, sus límites y garantías, así como las cautelas necesarias para que pudiera ser ejercitado, llegado el momento, por el propio sujetopaciente terminal, y no por terceras personas, al igual que se ha desarrollado en algunos países de nuestro entorno y que desarrollaremos posteriormente. III.1. El derecho subjetivo del paciente a la muerte digna El derecho a morir, como instrumento del propio paciente para controlar y determinar las circunstancias de su muerte se debía encuadrar como un derecho autónomo del propio paciente que tendría por fin el controlar su vida (34). Dentro de este derecho se incluiría el derecho del enfermo a intervenir en el proceso de su muerte adoptando las decisiones relativas al mismo sin injerencias de terceros y en el marco previsto y regulado por el Derecho (35). El objetivo de este derecho a morir sería el de evitar que la participación de la persona en su propia muerte fuera la de un objeto pasivo en manos de la familia, de la técnica o de los especialistas, logrando por el contrario que esa participación fuera la de un ciudadano al que han de serle respetados sus intereses y valores básicos durante ese proceso de morir (36). Destaca MORENO ANTÓN que el paciente para que pueda ejercitar ese derecho subjetivo a morir, deben concurrir algunas circunstancias, que ella denomina «precisiones conceptuales»: Primera: el derecho a morir del que parte se inserta en un contexto muy concreto que es el sanitario-asistencial, y entra en juego cuando ya se ha iniciado el proceso de morir, cuando la vida está llegando a su fin porque se padece una enfermedad irreversible, sin esperanzas de recuperación, que conduce a una muerte segura; ello acota la titularidad del derecho que corresponderá sólo a los enfermos terminales. Segunda: el derecho no puede aplicarse a cualquier persona que quiera poner fin a su vida, sino solo a aquellas que están en la situación descrita anteriormente, lo (33) MORENO ANTÓN, M.: «Elección de la propia muerte…», op. cit., p. 64. (34) MÉNDEZ BAIGES, V.: Sobre morir. Eutanasia, derechos, razones, 2002, pp. 25 y ss. (35) MÉNDEZ BAIGES, V.: Sobre morir. Eutanasia, derechos, razones, op. cit., p. 44. (36) MÉNDEZ BAIGES, V.: Sobre morir. Eutanasia, derechos, razones, op. cit., pp. 51 y ss. R.V.A.P. núm. especial 99-100. Mayo-Diciembre 2014. Págs. 1805-1834 ISSN: 0211-9560 M.ª Lourdes Labaca Zabala La dignidad de la persona en el proceso de la muerte 1815 que nos permitirá extraer de esta problemática los comportamientos suicidad, pero a su juicio, el derecho debe extenderse también a los supuestos en que las condiciones de vida son tales que hay datos objetivos que permiten constatar que la vida no es digna de ser vivida según la consideración social mayoritaria al generar sufrimientos físicos intolerables o sufrimientos psíquicos cuantificables porque traen su causa de una situación física poco soportable, aunque el riesgo de muerte en este caso no sea inminente. Tercera: al referirse a un derecho subjetivo, es fundamental la voluntad y libertad de su titular a la hora de ejercerlo, es decir, la muerte o el deseo de morir debe ser objeto de una petición seria, consciente e indubitada por parte del paciente, siendo irrelevantes las motivaciones subjetivas de terceros que ejecutan la acción, los móviles de piedad o compasión, lo que la sociedad o los familiares creen que es mejor…., pues lo verdaderamente importante es la voluntad indubitada de morir expresada por el titular del derecho. El derecho subjetivo a morir, entendido en este sentido, choca con distintas posiciones en nuestra sociedad actual, posiciones religiosas, filosóficas, jurídicas… (37). Así también, la jurisprudencia de nuestros tribunales ha reconocido el derecho a la vida como un derecho esencial y troncal sin el que el resto de derechos no tendrían existencia posible. Siendo la vida más que un derecho, es un estado de la persona inmanente a la misma, por eso el Estado tiene el deber de adoptar las medidas necesarias para protegerla frente a los ataques de terceros sin contar con la voluntad de sus titulare, y por ello numerosas resoluciones judiciales la califican de valor indisponible y la sustraen del ámbito de la libertad y autonomía de su titular. En el binomio vida-muerte el Tribunal constitucional ha sido unánime y ha mantenido una posición clara: el derecho a la vida tiene un contenido de protección positiva que impide configurarlo como un derecho de libertad que incluya el derecho a la propia muerte… Por ello, no es posible admitir que la Constitución garantice en el art. 15 el derecho a la propia muerte (38). La supremacía de la vida sobre la muerte también se ha reflejado en el ámbito internacional, donde los Textos internacionales sobre Derechos Humanos lo proclaman como derecho inherente a la persona y dejan un estrecho margen a la libre disposición de la misma por su titular (39). También debemos tener en consideración la Recomendación del Consejo de Europa sobre la Protección de los Derechos del Hombre y de la dignidad de los enfermos terminales y moribundos, a la que hacemos referencia en otro apartado, en el que se posiciona a favor de la vida de los enfermos incurables y moribundos aunque hayan manifestado su voluntad contraria en tal sentido y declara que el deseo de morir expresado por un enfermo incurable o moribundo no pude en sí servir de justificación legal a la ejecución de acciones encaminadas a causarle la muerte (40). (37) MORENO ANTÓN, M.: «Elección de la propia muerte…», op. cit., p. 64. (38) Sentencia del TC 53/1985, de 11 de abril, F. J. 6.º, y Sentencia del TC 154/2002, de 18 de julio, F. J. 12. (39) Art. 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 2 del Convenio de Roma de 1950 para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales y Art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. (40) MORENO ANTÓN, M.: «Elección de la propia muerte…», op. cit., p. 68. R.V.A.P. núm. especial 99-100. Mayo-Diciembre 2014. Págs. 1805-1834 ISSN: 0211-9560 1816 M.ª Lourdes Labaca Zabala La dignidad de la persona en el proceso de la muerte Desde el punto de vista jurídico, MORENO ANTÓN entiende que el derecho a la vida no goza de una protección absoluta porque los ordenamientos contienen excepciones al derecho, tales como la legítima defensa frente a agresiones de otro, la pena de muerte en tiempo de guerra. Y, además, se pone de relieve que el derecho a la vida no puede ser considerada en absoluto, sino que debe conectarse con otros bienes y valores, especialmente con la dignidad y la libertad personal. Pero la dignidad añadida a la vida exige la dignidad en la muerte, es decir, el derecho a morir que como persona o a travesar el proceso de morir siendo acreedor de la misma exigencia de respeto con la que se atraviesan otros proceso de la vida; la dignidad exige que se proteja especialmente, no cualquier forma de vida por dolorosa e irreparable que sea, sino sólo la vida humana, por lo que la dignidad es el fundamento de un derecho de los enfermos terminales que es el derecho a una muerte digna (41). Así, unir vida y libertad personal implica que la persona tiene derecho a autodeterminarse en los distintos ámbitos de su existencia y por lo tanto también en el de su muerte. Debido a que el derecho a la vida es estrictamente un derecho individual, su titular debe gozar, en aras a su libertad, de autonomía para decidir si desea o no seguir viviendo y el Estado no tiene potestad ni competencia para inferir en esa decisión individual del enfermo, porque ello sería la manifestación de un paternalismo injustificado encaminado a proteger al propio sujeto de sí mismo, sin tener en cuenta su voluntad (42), lo que conduce a defender que la vida es un bien jurídico disponible por parte de su titular (43). En esta línea, entiende la autora que la vida es un bien jurídico del que libremente puede disponer su titular (determinando el cuándo y, en cierta medida, el cómo de su muerte) es algo que parece estar hoy día fuera de toda discusión. A nadie se le obliga a vivir contra su voluntad: el respeto a la autodeterminación del hombre y el reconocimiento de la disponibilidad de la vida por su titular son, a este nivel, dos cuestiones resueltas legislativamente en aquellos sistemas, como el español, que consideran atípico (lícito) el suicidio, no sancionando su tentativa o frustración (44). En el ámbito jurídico-positivo, se hace notar que de nuestra Constitución no se desprende que la vida tenga mayor valor que el resto de derechos y libertades fundamentales. Se insiste en que el contenido del art. 15 de la Carta Magna es garantista en el sentido de que el Estado debe respetar la vida humana y debe proteger la vida frente a los ataques de terceros, pero la Constitución tiene también una vertiente discrecional porque no impide la libre disposición de la vida por su titular, derecho de libre disposición que no debe identificarse con la libre transmisión del derecho como si la vida fuera una propiedad, sino que consiste en que tiene derecho a vivir o a morir (45). Partiendo de la libertad que se constituye en un principio y valor fundamental en nuestro ordenamiento jurídico consagrado en el art. 1.1 de la Constitución, y de que la (41) PECES-BARBA, G.: La eutanasia desde al filosofía del Derecho, problemas de la eutanasia, 1999, pp. 20 y ss. (42) GASCÓN ABELLÁN, M.: Problemas de la eutanasia…, op. cit., pp. 95 y ss. (43) MORENO ANTÓN, M.: «Elección de la propia muerte…», op. cit., p. 69. (44) MORENO ANTÓN, M.: «Elección de la propia muerte…», op. cit., p. 69. (45) MORENO ANTÓN, M.: «Elección de la propia muerte…», op. cit., p. 69. R.V.A.P. núm. especial 99-100. Mayo-Diciembre 2014. Págs. 1805-1834 ISSN: 0211-9560 M.ª Lourdes Labaca Zabala La dignidad de la persona en el proceso de la muerte 1817 dignidad humana, sus derechos y el libre desarrollo de la personalidad son fundamentales del orden político y social, tal y como se establece en el art. 10.1 de la Constitución, se puede concluir afirmando que la libertad y la dignidad que le son inherentes al hombre, lo que lleva a algunos a defender que sólo debe ser objeto de protección la vida libremente deseada por parte de su titular, y a otros, yendo más allá, a afirmar que la libre disposición de la vida por parte de su titular es un derecho constitucionalmente amparado. Si el bien jurídico «vida» no tiene un grado de protección absoluta, sino que debe ser cohonestado con otros valores y bienes que también gozan de especial protección en nuestro ordenamiento, como son la dignidad y la libertad, señala MORENO ANTÓN que están sentadas las premisas básicas para empezar a hablar del derecho a la muerte. Para ello, la autora utiliza distintos argumentos, en primer lugar y con el fin de lograr la posible protección jurídica del derecho a la muerte, destaca el error que supone configurar la vida como un bien en todo caso y la muerte como un mal. Hay supuestos en los que se invierten los términos: bajo determinadas condiciones, la vida se transforma en un mal porque resulta insoportable vivirla, dado el sufrimiento intolerable que genera y entonces la muerte es una liberación y por lo tanto un bien, no sólo desde el punto de vista subjetivo del que sufre, sino también objetivamente, para la conciencia social que considera racional la elección de la muerte en tales casos como único medio para liberarse de un sufrimiento permanente e inútil. Considera que para el sentir social mayoritario no hay mayor desvalor que vivir la muerte de forma dolorosa y cruel, por eso no se debe rechazar sin más la posibilidad de un derecho a morir sobre la base de que se legitima el mal con ello (46). Desde esta óptica, el posible reconocimiento de tal derecho no es incompatible con el valor positivo que la vida tiene en el plano jurídico. Lo que ocurre es que cuando el valor positivo de la vida se torna negativo en la percepción de su titular y de la propia conciencia social, el Derecho debe levantar la protección que otorga a la vida si así lo demanda el afectado por hallarse en una situación en la que la petición de morir, no sólo obedece a razones subjetivas, sino que es objetivamente razonable. Y así ocurre, en opinión de la autora, en los casos de enfermedades terminales que pueden provocar graves sufrimientos físicos y en los casos de situaciones vitales insoportables en los que hay enfermedad o lesión irreversible que genera una existencia cruel, aunque exista riesgo de muerte (47). El segundo argumento que permite a la autora hablar del derecho a la muerte es el carácter relativo que tiene el derecho a la vida en nuestro ordenamiento, en el sentido de que no es un bien absolutamente indisponible. El art. 15 de la Constitución consagra el derecho a la vida y genera el deber estatal de protegerla frente a ataques de terceros, pero no impide el deber de vivir y prueba de ello es que el ciudadano tiene facultad de arriesgar su vida y que el suicidio no está penado por la Ley. El Tribunal Constitucional ha señalado que la decisión de arriesgar la propia vida o causarse la muerte es una manifestación del principio general de libertad que informa la (46) MORENO ANTÓN, M.: «Elección de la propia muerte…», op. cit., p. 69. (47) MORENO ANTÓN, M.: «Elección de la propia muerte…», op. cit., p. 70. R.V.A.P. núm. especial 99-100. Mayo-Diciembre 2014. Págs. 1805-1834 ISSN: 0211-9560 M.ª Lourdes Labaca Zabala La dignidad de la persona en el proceso de la muerte 1818 Constitución (48), y la disposición fáctica de la vida forma parte del círculo de la libertad personal, porque esa disposición constituye una manifestación del agere licere en cuanto que la privación de la vida propia o la aceptación de la propia muerte es un acto que la Ley no prohíbe (49). La propia Constitución recoge al menos un principio de disponibilidad mínima de la vida, al consagrar en el art. 15 de la Constitución junto al derecho a la vida, el derecho fundamental a la integridad física y moral y la prohibición de tratos inhumanos o degradantes. El Derecho a la integridad física se concibe como el derecho de la persona a controlar las invasiones sobre su cuerpo que provenga de terceros (50). Según se ha señalado por parte del Tribunal Constitucional este derecho protege a la persona frente a cualquier tipo de intervención en su cuerpo o espíritu que carezca de consentimiento de su titular y por eso se lesiona si se impone a una persona asistencia médica en contra de su voluntad, que puede venir determinada por las más variados móviles y no sólo por el de morir (51). De ello puede concluirse que el rechazo a tratamientos médicos forma parte del contenido esencial del derecho fundamental a la integridad física, lo que tiene como consecuencia que la Constitución, al menos indirectamente, permite disponer de la vida porque, a través del derecho a la integridad física y moral se protege la libre decisión de la persona que rechaza un tratamiento médico que puede salvar su vida, obedezca ello a razones morales, religiosas o a la voluntad firme de querer morir de la propia persona (52). Junto a la integridad física, la Constitución reconoce el derecho a la integridad moral, entendido como el derecho de toda persona a recibir un trato acorde con su condición de ser humano libre y digno, a ver respetada su personalidad y voluntad y a no ser rebajado o degradado a una condición inferior a la persona. La integridad moral proscribe la tortura, las lesiones y los tratos inhumanos o degradantes, es decir, genera un ámbito de protección frente a situaciones crueles, humillantes o vejatorias. Tales situaciones pueden estar provocadas por enfermedades o lesiones irreversibles e irreparables tan dolorosas y crueles que lleven al afectado a la decisión de adelantar el fin de la vida como solución más razonable para no caer en la indignidad, para morir como persona, como ser humano; en tales casos, es necesario plantearse si no es un trato inhumano o degradante, prohibido por el art. 15 de la Constitución, desatender la petición del paciente terminal y prolongar inútilmente su vida en el dolor y el sufrimiento (53). La integridad moral exige una muerte digna frente a una vida indigna e inhumana no aceptada, por eso se ha defendido que los enfermos terminales tienen derecho a pedir a la sociedad y a quienes le asisten a que les ayuden a bien morir porque tienen (48) Sentencia del TC 154/2002, F. J. 12. (49) Sentencia del TC 154/2002, F. J. 12. (50) TOMÁS-VALIENTE LANUZA, C.: «La disponibilidad de la propia vida en el Derecho Penal», op. cit., p. 340. (51) Sentencia del TC 120/1990, F. J. 8.º. (52) MORENO ANTÓN, M.: «Elección de la propia muerte…», op. cit., p. 71. (53) BAJO FERNÁNDEZ, M.: «Prolongación artificial e la vida y trato inhumano o degradante», en Cuadernos de Política Criminal, n.º 51, 1993, pp. 709 y ss. R.V.A.P. núm. especial 99-100. Mayo-Diciembre 2014. Págs. 1805-1834 ISSN: 0211-9560 M.ª Lourdes Labaca Zabala La dignidad de la persona en el proceso de la muerte 1819 derecho a elegir entre una vida degradante, que supone un ataque a su integridad moral, y una muerte digna voluntaria y responsablemente querida (54). El tercer argumento que destaca MORENO ANTÓN que permitiría plantearse la posibilidad jurídica del derecho a morir es el principio personalista que impregna toda el sistema jurídico europeo y español. El Preámbulo de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2000, que está fundada sobre los valores de la dignidad, la libertad y la solidaridad, en su art. 1.º sitúa la dignidad humana como base de todos los derechos y reclama su inviolabilidad, respeto y protección. Según se ha firmado por parte de nuestro Tribunal Constitucional, es un valor espiritual y moral inherente a la persona, que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensión al respecto por parte de los demás (55). Así también, en el Ordenamiento jurídico español la persona es también eje y centro de todo el sistema, pues la libertad es uno de los valores superiores del citado Ordenamiento, recogido en el art. 1.1 de la Constitución, y la dignidad humana, los derechos que le son inherentes y el libre desarrollo de la personalidad son fundamento del orden político y de la paz social, según se establece en el art. 10.1 de la Constitución. La Constitución concibe al hombre como ser dotado de dignidad y por ello libre para tomar sus propias decisiones, con autonomía para determinarse en las diferentes situaciones que afecten a su existencia, y por unos derechos inviolables cuyo ejercicio hace posible el libre desarrollo de la personalidad (56). El valor preeminente de la libertad de decisión y de la autonomía personal frente a la salvaguarda a toda costa de la vida tiene reflejos en el ámbito sanitario en el que los comportamientos paternalistas que dejaban en manos de los médicos todas las decisiones relacionadas con la salud del enfermo, han dado paso a la dignidad y al respeto a la autonomía de la voluntad como principios inspiradores de cualquier actuación clínica. Prueba de ello son la Carta de Derechos fundamentales de la Unión Europea (art. 3.º) y la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente que exige el consentimiento libre y voluntario del afectado para toda actuación médica (art. 8) y se precisa contar con su autorización aún en el caso de que exista riesgo inmediato grave para la integridad física del paciente (art. 9), aunque previamente se exige que el paciente sea informado de las consecuencias de todo tipo que puede acarrearle la intervención propuesta (57). La dignidad y la autonomía personal se van abriendo camino en los últimos años entre los órganos judiciales, algunos de los cuales reconocen el valor de la libertad individual y por ello consideran erróneo el planteamiento de hacer prevalecer en todo caso el derecho a la vida, sin ningún tipo de limitaciones (58). (54) LLAMAZAREZ FERNÁNDEZ, D.: Derecho de la libertad de conciencia, Volumen II, 1999, p. 331. (55) Sentencia del TC 53/1985, de 11 de abril, F. J. 8.º. (56) MORENO ANTÓN, M.: «Elección de la propia muerte…», op. cit., p. 71. (57) MORENO ANTÓN, M.: «Elección de la propia muerte…», op. cit., p. 71. (58) Auto del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 23 de diciembre del 1992, Actualidad Jurídica Aranzadi, n.º 86, 1993, p. 9 y ss. Así como, el Auto del Juez de Vigilancia Penitenciaria n.º 2 de Madrid de 5 de enero de 1990. R.V.A.P. núm. especial 99-100. Mayo-Diciembre 2014. Págs. 1805-1834 ISSN: 0211-9560 1820 M.ª Lourdes Labaca Zabala La dignidad de la persona en el proceso de la muerte Si el derecho a la vida se interpreta desde la dignidad, la libertad y el libre desarrollo de la personalidad, aunque no comprenda el derecho a morir, sí implica el derecho a que nadie que no sea uno mismo decida lo que haya que hacerse para conservar la salud, seguir viviendo o escapar del peligro de la muerte, pues son decisiones que afectan al núcleo esencial de la libertad personal y de la autonomía de la voluntad, consistente en tomar por sí mismo solo las decisiones que mejor convengan a uno mismo, sin daño o menoscabo de los demás (59), lo que supone que, el principio de libertad y autonomía personal que derivan de la dignidad humana deben presidir también la situación más crucial de la existencia que es el momento de la muerte. Por ello, podrá discutirse si el Derecho a morir debe englobar unas u otras facultades o si debe ejercerse en uno u otro supuesto, pero en principio, un derecho que garantiza la libertad ideológica y religiosa, la dignidad, la intimidad personal o el derecho a no ser sometido a tratos inhumanos y degradantes en el proceso de morir, no puede considerarse contrario a los principios de la justicia ni ajeno a los preceptos constitucionales que dan forma a la tradición jurídica occidental (60). El carácter relativo que tiene el derecho a la vida y su posible disponibilidad fáctica junto con el valor que la libertad y la autonomía personal tienen en nuestro Derecho, resultantes de la dignidad humana y del libre desarrollo de la personalidad permiten afirmar que la Constitución ofrece un cauce adecuado para la posible regulación del derecho a morir. Podrá discutirse si este derecho es una exigencia constitucional, pero, es incontestable que la Constitución no contiene ni una sola previsión contraria al posible reconocimiento realizada por el legislador del ejercicio de este derecho. Es más, el Tribunal Constitucional, máximo interpreta de la Constitución, en ningún momento ha señalado que nuestra Constitución prohíba el posible reconocimiento del derecho a morir, limitándose a señalar que ese derecho no puede incardinarse en el art. 15 de la Constitución; por el contrario, sí ha dicho que la voluntad de morir es una manifestación de la libertad del sujeto y forma parte del agere licere del mismo (61). Concluye la autora señalando que cree, siguiendo a TOLEDANO (62) que, la Constitución deja la puerta abierta para aquellas personas que irreversiblemente se ven abocadas a una vida sin calidad de ningún tipo, y deciden no continuar con su papel de víctimas de las circunstancias adversas a las que se ven sometidas (63). IV. El concepto y contenido del derecho a la muerte digna El derecho a morir se constituye en un derecho subjetivo del enfermo terminal e incurable a intervenir en el proceso de la muerte adoptando las decisiones relativas al mismo sin injerencias de terceras personas y en el marco previsto y regulado por parte del Ordenamiento jurídico. Como señala FERNÁNDEZ, es el derecho autónomo (59) Voto particular del Magistrado LEGUINA VILLA, J. a la Sentencia del TC 120/1990. (60) MORENO ANTÓN, M.: «Elección de la propia muerte…», op. cit., p. 72. (61) MORENO ANTÓN, M.: «Elección de la propia muerte y derecho: hacia el reconocimiento jurídico del derecho a morir», op. cit., p. 72. (62) TOLEDANO TOLEDANO J. R., en Límites penales a la disponibilidad de la propia vida, 1999, p. 167. (63) MORENO ANTÓN, M.: «Elección de la propia muerte…», op. cit., p. 73. R.V.A.P. núm. especial 99-100. Mayo-Diciembre 2014. Págs. 1805-1834 ISSN: 0211-9560 M.ª Lourdes Labaca Zabala La dignidad de la persona en el proceso de la muerte 1821 a controlar el fin de la vida (64). La finalidad de este derecho es hacer de los enfermos terminales los auténticos protagonistas de su muerte, para que sean ellos y no las terceras personas, como pueden ser los familiares, médicos o poderes públicos, quienes adopten libre y serenamente todas las decisiones que afecten a su proceso de muerte y con todas las garantías que les ofrece el ordenamiento al regular este derecho. Por ello, es un derecho de naturaleza estrictamente individual y sólo puede ser entendido en el marco de la libre voluntad personal de forma que sólo la libre decisión del titular determina el ejercicio del derecho (65). El derecho a morir está integrado por un conjunto de facultades, algunas de las cuales son propias o específicas de este derecho y otras provienen de la titularidad de otros derechos, pero integran el contenido del derecho a morir cuando el sujeto se halla en circunstancias que permiten hablar del mismo: ser paciente terminal o en situación vital insoportable (66). Estas facultades son, en opinión de MENDEZ BAIGES las siguientes: a) El derecho a recibir una información veraz y completa sobre el estado de salud que permite tomar las decisiones relativas a la misma de acuerdo con la propia y libre voluntad. Este derecho que corresponde a todos los pacientes, no sólo a los enfermos terminales e incurables, y está regulado en los artículos 4 y 6 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Reguladora de la autonomía del paciente. Estamos en presencia de un derecho que garantiza el consentimiento informado que todo paciente debe dar para cualquier actuación clínica en el ámbito de la salud y comprende también la vertiente negativa o facultad de no ser informado. b) El derecho a no ser tratado como mero objeto en manos de la técnica y a recibir la atención y el cuidado proporcionados a la condición de ser humano. La obligación de respetar y proteger la dignidad de un enfermo incurable es la consecuencia natural de la dignidad inviolable inherente al ser humano en todos los estados de la vida y se traduce en el derecho a recibir cuidados paliativos que le permiten morir dignamente. Para ello es necesario que el Estado fomente la creación de unidades de cuidados paliativos, integrados por profesionales médicos, asistentes sociales, psicólogos y toda una red de profesionales que dispensen a los enfermos terminales un tratamiento integral, adecuado a su dignidad, tal y como se establece en la Recomendación del Consejo de Europa n.º 1418 de 25 de junio de 1999 relativa a la protección de los derechos del hombre y de la dignidad de los enfermos terminales. c) El derecho a rechazar el encarnizamiento terapéutico, a rechazar todos aquellos tratamientos médicos que son inútiles porque no hay esperanza de curación y cuya única finalidad es prolongar la agonía del enfermo. Este derecho está en distintas Recomendaciones y Propuestas a nivel europeo (67). Este derecho que está admitido internacionalmente es tachado moralmente como ilí(64) FERNÁNDEZ GARCÍA E., en Dignidad humana y eutanasia, op. cit., p. 44. (65) MORENO ANTÓN, M.: «Elección de la propia muerte…», op. cit., p. 72. (66) MORENO ANTÓN, M. «Elección de la propia muerte…», op. cit., p. 73. (67) Recomendación del Consejo de Europa n.º 1418, citado anteriormente, y Propuesta del Parlamento Europeo sobre asistencia a los enfermos terminales de 25 de abril de 1991, apartado d). R.V.A.P. núm. especial 99-100. Mayo-Diciembre 2014. Págs. 1805-1834 ISSN: 0211-9560 M.ª Lourdes Labaca Zabala La dignidad de la persona en el proceso de la muerte 1822 cito desde determinadas instancias religiosas, como la Iglesia Católica quien, ante la inminencia de una muerte inevitable, estima lícito en conciencia tomar la decisión de renunciar a unos tratamientos que lograrían únicamente la prolongación precaria y penosa de la existencia del paciente, sin interrumpir, sin embargo, las curas normales debidas al enfermo en casos similares. d) El derecho a recibir tratamientos contra el dolor, que reduzca el sufrimiento, aunque dicho tratamiento tenga como efecto secundario y no querido el acortar la vida del enfermo. En la percepción social actual, el dolor es algo inútil y nefasto y puede constituir un atentado a la dignidad humana. Este derecho sí es tolerado por parte de la Iglesia Católica, siempre que el fin primario del tratamiento sea mitigar el dolor, y la muerte no se quiera o busque de ningún modo. e) El derecho a rechazar cualquier tratamiento médico y a que se interrumpa el ya iniciado aunque la negativa o suspensión comporten la muerte del paciente. Para algunos, el poder de manipulación que tiene la medicina sobre el momento de la muerte, exige protección frente a una prolongación impuesta de la vida, por lo que poder morir con tranquilidad mediante la negativa al tratamiento debe considerarse una manifestación del derecho a la autodeterminación del enfermo (68). La negativa al tratamiento o el derecho a solicitar la suspensión del mismo no son facultades específicas y propias del Derecho a la muerte digna, sino que forman parte del contenido esencial del derecho fundamental a la integridad física y moral que se consagran en el art. 15 de la Constitución que protege la inviolabilidad de la persona contra toda clase de intervenciones que carezcan del consentimiento informado de su titular y que pueden quedar afectados, según establece el Tribunal Constitucional, cuando se imponga a una persona una asistencia médica en contra de su voluntad (69), o que previamente no se ha obtenido su consentimiento informado. f) El derecho a manifestar anticipadamente su voluntad respecto a los cuidados y el tratamiento de salud para que se cumpla cuando no esté el sujeto en condiciones de manifestarlo. Este derecho no está previsto para cualquier paciente en el articulado del Convenio sobre los derechos del hombre y la biomedicina y, plantea problemas de validez de los testamentos vitales o directivas anticipadas que son documentos en los que la persona, cuando está en pleno uso de sus facultades mentales indica los tratamientos médicos y medidas terapéuticas que puede o no utilizarse y aplicársele cuando su salud esté tan deteriorada que no sea capaz de expresar su voluntad. La voluntad anticipada expresada por una persona es la garantía del respeto a la libertad de las mismas para decidir los límites de la injerencia de terceros en su integridad física y moral cuando se sitúa en el ámbito sanitario, que ya no se rige por criterios paternalistas, sino por la libertad y autonomía de la voluntad del sujeto-paciente. (68) En este sentido ver: LÓPEZ ORTEGA, J. J., en Consentimiento informado y límites a la intervención médica, Problemas de eutanasia, 1999, p. 68. (69) Sentencia del TC 120/1990, F. J. 8.º. R.V.A.P. núm. especial 99-100. Mayo-Diciembre 2014. Págs. 1805-1834 ISSN: 0211-9560 M.ª Lourdes Labaca Zabala La dignidad de la persona en el proceso de la muerte 1823 g) El derecho al auxilio médico a la muerte, que supone la facultad de solicitar y obtener la ayuda del personal sanitario para que ponga fin a la vida del paciente cuando se ha manifestado la voluntad de morir. Este es el núcleo esencial y básico del derecho a morir y también el más complejo y el que ha generado mayores discrepancias ético-jurídicas bajo un contexto eutanásico porque implica la permisión legal de la eutanasia activa voluntaria (70). Por ello, entiende MORENO ANTÓN que el derecho a morir con ayuda de terceros, especialmente personal sanitario, debe regularse de forma minuciosa y debe dirigirse, en primer lugar, a obtener la constancia indubitada de la voluntad del paciente en fase terminal, y seguidamente, a evitar la usurpación por parte de terceras personas del ejercicio del derecho lo cual se consigue, restringiendo la participación ajena en el proceso de la muerte a los profesionales sanitarios señalados por la Ley, como únicos sujetos cualificados legalmente para ayudar a morir con dignidad (71). El elemento fundamental para poder ejercitar este derecho a morir es que exista una petición expresa, seria y reiterada por parte del enfermo terminal, es decir, que haya manifestado su voluntad expresa de querer morir, y que esta voluntad manifestada sea expresión de su libertad, autonomía y poder de decisión. Para garantizar el derecho debe ser ejercitado por su titular, el enfermo terminal, y su participación activa tiene que estar estrictamente reglamentado y debe ponerse en manos de profesionales sanitarios, supervisados por una Comisión o Comité ad hoc, porque es la forma de evitar que un tercero usurpe la voluntad del titular del Derecho y actúe sin su voluntad o en contra de la misma, por intereses propios o por móviles piadosos o compasivos ajenos a la voluntad de quien debe ejercitar efectivamente el derecho. Por ello, entiende MORENO ANTÓN que, como garantía del ejercicio del derecho sólo por su titular, debe mantenerse la redacción actual del art. 143.4.º del Código penal (72), excluyendo de la misma sólo a los profesionales cualificados legalmente para ayudar a morir, respecto de los cuales, o bien se configura su intervención como una facultad u opción y no como un deber, o bien se reconoce su derecho a la objeción de conciencia, es decir, a no participar en un acto de tal naturaleza (73). V. Naturaleza jurídica del derecho a la muerte digna El derecho a morir no está reconocido en el Ordenamiento Jurídico español como derecho fundamental ni puede decirse que su reconocimiento jurídico sea una exigen(70) MENDEZ BAIGES, V., en Sobre morir: Eutanasia, Derechos y Razones, pp. 44 y ss. (71) MORENO ANTÓN, M.: «Elección de la propia muerte…», op. cit., p. 75. (72) Art. 143.4.º de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código penal: «El que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la petición expresa, seria e inequívoca de éste, en el caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanente y difíciles de soportar, será castigado con la pena inferior en uno o dos grados a las señaladas en los números 2 y 3 de este artículo». (73) MORENO ANTÓN, M.: «Elección de la propia muerte…», op. cit., p. 75. R.V.A.P. núm. especial 99-100. Mayo-Diciembre 2014. Págs. 1805-1834 ISSN: 0211-9560 1824 M.ª Lourdes Labaca Zabala La dignidad de la persona en el proceso de la muerte cia constitucional, aunque los principios y valores constitucionales permitan regularlo. Pero si lo limitamos a los supuestos de enfermedades terminales y situaciones vitales insoportables, sí puede merecer el calificativo de Derecho Humano, entendiendo el término en un sentido amplio, pues son razones humanitarias las que justifican la posibilidad legal de dar por finalizado el sufrimiento que sufre el paciente terminal mediante la anticipación de su muerte (74). Este derecho a morir no tendría su fundamento constitucional en el art. 15, puesto que este derecho hace referencia a «situaciones límite», cuando ya no hay nada que arriesgar porque la muerte próxima es el hecho irreversible o porque la vida no puede vivirse por padecer una enfermedad incurable, dolorosa e incapacitante y ello le aleja tanto del suicido como de la libertad de disposición de la vida, porque de lo que se trata entonces es de proteger y satisfacer los intereses de quien vive tales situaciones, mediante la entrada en juego del principio de solidaridad, que ayude a poner fin a su dolor, su sufrimiento y su desesperanza (75). Si en esta fase final de la vida o en los supuestos en los que es imposible vivirla se realiza una ponderación de todos los bienes e intereses en juego, la solicitud sería y libre del interesado de adelantar su muerte debe tener mayor valor que el obligarle a vivir la muerte con dolor y sufrimiento. El punto de inflexión en estos supuestos ya no es la vida o su disposición, sino la libertad y autonomía para determinar el momento en el que poner fin a una situación objetiva de sufrimiento y desde este planteamiento, el derecho a morir es perfectamente compatible con el carácter garantista del art. 15 de la Constitución y con el deber general de proteger la vida impuesto a los poderes públicos porque el derecho a morir se ejerce en situaciones en las que vida y muerte se adelantan para humanizar el fin de la vida (76). Así también, el principio de libertad que la Constitución recoge en el art. 1.1.º, y en cuya virtud toda persona tiene un ámbito de autonomía personal que le faculta para tomar por si mismo las decisiones que mejor le convengan siempre que no cause daño o menoscabo a los demás, pasa a ser el principio rector en el que fundamentar constitucionalmente el derecho a morir, al que deben unirse otros valores y principios constitucionales, como el libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 de la Constitución) pues la personalidad se manifiesta no sólo en la vida, sino también en la muerte que uno elige: la dignidad de la persona faculta al sujeto, nadie puede estar más legitimado que el propio sujeto afectado para decidir dónde está la dignidad en una situación límite como la de la muerte; la liberta ideológica y religiosa que también pueden garantizar el respeto a los deseos del paciente que quiere morir (art. 16.1 de la Constitución), y por último, el art. 15 del mismo texto legal, cuando recoge la prohibición de tratos inhumanos y degradantes (77). El derecho a morir se debe configurar como un derecho subjetivo que otorga a su titular una serie de poderes y facultades de obrar, que pueden ejercitarse dentro de los límites que contiene el Ordenamiento Jurídico. Sería un derecho subjetivo en el que el titular es libre de ejercerlo o no, pero si lo hace, las obligaciones de los terceros (74) MORENO ANTÓN, M.: «Elección de la propia muerte…», op. cit., p. 76. (75) MORENO ANTÓN, M.: «Elección de la propia muerte…», op. cit., p. 76. (76) MORENO ANTÓN, M.: «Elección de la propia muerte…», op. cit., p. 76. (77) MORENO ANTÓN, M.: «Elección de la propia muerte…», op. cit., p. 76. R.V.A.P. núm. especial 99-100. Mayo-Diciembre 2014. Págs. 1805-1834 ISSN: 0211-9560 M.ª Lourdes Labaca Zabala La dignidad de la persona en el proceso de la muerte 1825 son positivas o de hacer, es decir, encaminadas a permitir el ejercicio del derecho; y tratándose del derecho a morir, por terceros hay que entender sólo y exclusivamente, los poderse públicos, representados por la Administración sanitaria correspondiente. Así la muerte no puede ni debe calificarse jurídicamente como mera libertad o como una manifestación del agere licere, como un acto lícito no prohibido por la Ley, sino como un auténtico derecho subjetivo que permite movilizar el apoyo del poder público para obtener la ayuda activa a morir. No estamos ante una libertad negativa que exija de los demás una mera abstención de actuar, sino ante un derecho prestacional que exige de los poderes públicos una actuación tendente a procurar la muerte del titular del derecho (78). Esta configuración del derecho a morir por razones de seguridad jurídica, por la necesidad de que sea el Estado quien controle la situación para garantizar que la muerte sea realmente querida y reclamada por quien puede solicitarla y se evite el riesgo de que familiares o amigos piadosos o terceros en general, sustituyan la voluntad y la libre decisión del afectado. Si se concibe el derecho a morir como una libertad pública que genera un mero deber de abstención por parte de los poderes públicos, los cuales cumplen con la obligación de declarar impunes determinadas conductas de otros cuando son requeridos de modo fehaciente e indubitado para actuar por quien no puede hacerlo por sí mismo, no hay una garantía plena de que se da cumplimiento a la real voluntad personal del afectado y se corre el riesgo de que la conducta del tercero no sea legal, sino homicida. Con el fin de garantizar la seguridad jurídica y la personal de quien toma la decisión de morir, lo más conveniente sería concebirlo como un «derecho prestación» y que sean las instancias médicas señaladas por la Ley y bajo la supervisión de todas las Comisiones éticas o de control que se quiera, las que ayuden a morir en los supuestos legalmente previstos, pudiendo aplicar el art. 143.4.º del Código penal señalado anteriormente para aquellos casos en los que intervienen terceras personas distintas al personal sanitario legalmente competente señalado para actuar en estos supuestos (79). VI. Titularidad del derecho a la muerte digna El derecho a morir dignamente es un derecho subjetivo individual que corresponde de forma exclusiva al paciente terminal en el ejercicio legítimo de su libre voluntad personal, porque la muerte es una cuestión personal y que corresponde a toda persona. Este derecho debe concretarse en un ámbito concreto, el ámbito sanitario, por lo que, como derecho subjetivo, la titularidad no corresponde a cualquier ciudadanos, sino exclusivamente a aquellas personas que tengan la consideración de paciente, es decir, a los enfermos que se encuentran en fase terminal de la evolución de su enfermedad. (78) MORENO ANTÓN, M.: «Elección de la propia muerte…», op. cit., p. 77. (79) MORENO ANTÓN, M.: «Elección de la propia muerte…», op. cit., p. 77. R.V.A.P. núm. especial 99-100. Mayo-Diciembre 2014. Págs. 1805-1834 ISSN: 0211-9560 1826 M.ª Lourdes Labaca Zabala La dignidad de la persona en el proceso de la muerte El núcleo básico de este derecho que consiste en la facultad de obtener el auxilio médico para morir dignamente, sólo puede ejercitarse cuando el paciente esté en dos circunstancias concretas: a— en la fase terminal de la enfermedad, o, b— en un caso de existencia vital insoportable e irreparable, aunque no exista muerte próxima. Esto restringe aun más la titularidad de la facultad de obtener la ayuda en la muerte porque sólo puede ejercitada por enfermos terminales y por pacientes en la situación vital anteriormente señalada (80). Se entiende por enfermo terminal a la persona que padece una enfermedad incurable, según los actuales conocimientos médicos, que le conducirá en breve a la muerte presumiblemente después de graves padecimientos físicos y psíquicos (81). Y por paciente en situación vital insoportable debe entenderse el enfermo que padece una lesión o afección crónica e incurable, que le produce graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar entre los que puede hallarse la incapacidad generalizada para valerse por sí mismo (82). El exigir que se ejercite este derecho en el ámbito sanitario y que estemos ante enfermos terminales o que se encuentran en situación vital insoportable a las personas que pretenden suicidarse, en los que la muerte puede buscarse por los más variados motivos y puede ser procurada por la propia persona. Las circunstancias que se exigen en el presente caso, la situación terminal dolorosa y la situación vital insoportable, son circunstancias objetivas que hacen razonable la intervención del Estado para atender dicha petición, intervención estatal que, situada en estos términos, es perfectamente compatible con la protección general a la vida y la supremacía que ésta tiene en el Ordenamiento jurídico. Por ello, considera MORENO ANTÓN que el derecho a morir no debe identificarse con el suicidio y que los comportamientos suicidas, en general, deben reconducirse al ámbito de la disponibilidad mínima de la vida y del agere licere, siendo jurídicamente posible que un Estado garantista de la vida castigue conductas de terceras personas que cooperan al suicidio de otro por no poderse controlar ni la voluntad del suicida ni la imparcialidad del auxilio y, al mismo tiempo, reconozca que las personas que se encuentran en determinados supuestos fácticos puedan solicitar y obtener ayuda para morir (83). La petición de auxilio activo a morir es una decisión trascendental que supone el final de la existencia por lo que, es preciso extremar las garantías y cautelas para un ejercicio correcto del derecho. Por ello, entendemos que sólo puede pedirse la ayuda a morir si se es mayor de edad y se tiene plena capacidad para comprender la trascendencia del acto y decidir en consecuencia. Si estamos en presencia de una persona menor de edad o de imposibilidad para gobernarse por si misma, aunque no esté legalmente incapacitada, no es posible ejercitar este derecho, ni siquiera a través de la voluntad expresada por familiares o representantes legales, porque estamos ante un acto personalísimo, cuyo consentimiento libre y voluntario no permite que (80) MORENO ANTÓN, M.: «Elección de la propia muerte…», op. cit., p. 77. (81) Art. 1 de la Proposición de Ley Orgánica de despenalización de la eutanasia presentada por el Grupo Parlamentario Izquierda unida, BOCG n.º 254-1 de 14 de junio de 2002. (82) Art. 1 de la Proposición de Ley Orgánica sobre disponibilidad de la propia vida presentado por el Grupo Parlamentario Mixto, BOCG n.º 276-1 de 4 de octubre de 2002. (83) MORENO ANTÓN, M.: «Elección de la propia muerte…», op. cit., p. 78. R.V.A.P. núm. especial 99-100. Mayo-Diciembre 2014. Págs. 1805-1834 ISSN: 0211-9560 M.ª Lourdes Labaca Zabala La dignidad de la persona en el proceso de la muerte 1827 sea sustituido o suplido por otra persona, ni siquiera extremando las cautelas mediante la intervención de la autoridad judicial (84), cuestión que es propuesta por algún autor (85). De igual forma, la pérdida de la consciencia o de las facultades autónomas como consecuencia de la enfermedad no traslada la posibilidad de solicitar la ayuda a los familiares o representantes legales, en cuyas manos en ningún caso debe ponerse una decisión de tal calibre que podría obedecer a razones espúreas y encubrir una conducta homicida por su parte, por lo que en estos casos, no debe procederse a la intervención activa en el auxilio a la muerte del paciente (86). VII. Ejercicio del derecho a la muerte digna Debido a la trascendencia que puede tener el reconocer al paciente terminal el derecho a ser auxiliado para producirse su muerte, su regulación debe ir especialmente dirigida a asegurar, en primer lugar, la situación objetiva del enfermo, y, después, su capacidad o competencia para tomar libremente la decisión, lo que exige conocer la voluntad del paciente terminal. Por ello, a la hora de regular este derecho hay que precisar los «requisitos objetivos y subjetivos» que deben cumplirse para poder ejercitar este derecho: 1. Los requisitos «objetivos» hacen referencia a la situación física del paciente, y en el presente supuesto, la ayuda o auxilio para provocarle la muerte sólo puede darse en dos supuestos concretos: a) Enfermedad terminal, incurable, que conduce necesariamente a una muerte próxima y que normalmente produce graves sufrimientos. b) Situación vital insoportable, salud gravemente deteriorada, cuando las condiciones de vida a consecuencia de la enfermedad o lesión grave incurable son tales que hay datos objetivos que permiten constatar que la vida no es digna ni merece ser vivida según la consideración social mayoritaria. 2. Los requisitos «subjetivos» se refieren a la capacidad del paciente y la constancia de su voluntad real, seria e inequívoca, es decir, la ausencia de condicionamientos o presiones en la formación de esta voluntad. La finalidad de éste último requisito tiene como finalidad que la decisión de morir del paciente se adopte libre y seriamente y por ello es garantía del ejercicio del derecho por parte de su titular y no por terceras personas, lo que supone que estamos en presencia de una salvaguarda de la voluntad del paciente de vivir o morir si así lo desea (87). (84) MORENO ANTÓN, M.: «Elección de la propia muerte…», op. cit., p. 78. (85) HERNANDO GARCÍA, P. J.: «Problemas jurídico-constitucional sobre la libre disposición de la vida: la eutanasia», en Escritos Jurídicos en Memoria de Luis Mateo Rodríguez, Tomo 1, 1993, p. 263. (86) MORENO ANTÓN, M.: «Elección de la propia muerte…», op. cit., p. 78. (87) MORENO ANTÓN, M.: «Elección de la propia muerte…», op. cit., p. 78. R.V.A.P. núm. especial 99-100. Mayo-Diciembre 2014. Págs. 1805-1834 ISSN: 0211-9560 M.ª Lourdes Labaca Zabala La dignidad de la persona en el proceso de la muerte 1828 VII.1. Las Condiciones «Objetivas» Los requisitos objetivos del ejercicio del derecho a solicitar el auxilio para que se produzca la muerte son una garantía de la seguridad jurídica y una cautela para evitar abusos, porque permiten apoyar la petición de morir del paciente en datos objetivos que pueden hacer razonable la petición, pues en la consideración social mayoritaria el dolor y el sufrimiento sin esperanza de curación, son males que deben evitarse. Como afirma JAKOBS, «hay situaciones determinadas en las que una muerte temprana es preferible a seguir viviendo, y ello… como modelo, como estándar, como lo que vale de modo general y, en este sentido, objetivamente como razonable» (88). El proceso de la muerte se inicia cuando se diagnostica una enfermedad incurable y mortal que va a conducir necesariamente y en breve plazo a una muerte segura y que produce sufrimientos y dolores severos. La determinación del carácter incurable de la enfermedad y su irreversibilidad exigen un diagnóstico médico que, por razones de seguridad y para evitar errores, debe contrastarse mediante la obtención de un segundo dictamen médico y todo ello en función de los avances médicos y científicos de cada momento. Para obtener la ayuda a morir no basta con que se haya iniciado el proceso de morir, sino que es necesario un requisito adicional que consiste en que la enfermedad que da lugar a la iniciación del proceso terminal de la enfermedad, es decir, al momento en el que son inútiles todas las medidas terapéuticas y el único tratamiento posible es el alivio del dolor. La voluntad de morir puede manifestarse, una vez diagnosticada la enfermedad, ante la posibilidad futura de graves dolores o sufrimientos, pero su puesta en práctica debe demorarse al tiempo en que ya no sea posible evitarlo, según los conocimientos actuales de la ciencia (89). Para poder ejercitarse este derecho de solicitar el auxilio para morir es necesario, también, que la vida del paciente esté muy deteriorada o en situación vital insoportable, es decir, en unas condiciones de vida tales que según la valoración social mayoritaria justifican no querer seguir viviendo. Las causas de esta situación deben provenir de la existencia de una enfermedad, lesión o minusvalía incurable, que aunque no sea mortal, produzca graves padecimientos permanentes, difíciles de soportar e imposibles de suprimir según el estado actual de la ciencia médica. Si en este supuesto, lo decisivo era el carácter mortal y terminal de la enfermedad, ahora es fundamental que la enfermedad del paciente se encuentre en una situación grave y permanente y que produzca grandes sufrimientos. No es necesario que existe una enfermedad en el sentido estricto del término, sino que la situación de sufrimiento y dolor del paciente puede estar generada por una disminución grave de su salud aunque no provenga de una patología, de ahí que se hable de lesión o minusvalía, que han de ser incurable, es decir, persistentes durante toda la existencia del paciente. Los graves padecimientos pueden ser físicos o psicológicas, pero en todo caso, deben ser provocados por la situación física antedicha, no debiendo admitirse la ayuda (88) JAKOBS, en «Suicidio, eutanasia y Derecho penal«, op. cit., p. 61. (89) MORENO ANTÓN, M.: «Elección de la propia muerte…», op. cit., p. 79. R.V.A.P. núm. especial 99-100. Mayo-Diciembre 2014. Págs. 1805-1834 ISSN: 0211-9560 M.ª Lourdes Labaca Zabala La dignidad de la persona en el proceso de la muerte 1829 a morir cuando los sufrimientos provienen exclusivamente de una mera situación psicológica en la que se pueda encontrar la persona en un momento dado, porque en tal caso desaparece el elemento objetivo que legitima el auxilio médico a la muerte y además no hay seguridad de que se cumpla el requisito subjetivo de plena capacidad personal para tomar una decisión seria, libre y responsable (90). A pesar de que el derecho a morir como derecho prestacional adquiere plena efectividad en los casos de imposibilidad física para actuar por uno mismo, siempre que se den las condiciones de ejercicio que se han señalado, no se considera como requisito que se ha destacado anteriormente, no se considera como requisito necesario para ejercitar el derecho que la persona esté incapacitada para producirse a sí misma la muerte, porque está viviendo unas circunstancias tan penosas, que le puede resultar más favorable la intervención y ayuda de un médico en la puesta en práctica de su última decisión (91). VII.2. Las Condiciones «Subjetivas» Como requisito subjetivo se exige la capacidad del titular para ejercitar el derecho y la adopción libre, seria y meditada de su decisión, para evitar la posible manipulación de la voluntad. La importancia de la decisión exige que el paciente sea mayor de edad y tenga autonomía para adoptarla, lo que comporta que tenga la información completa y suficiente sobre su situación, la ausencia de coacción interna y la falta de presiones externas (92). Con el fin de comprobar que se cumple con todos estos elementos, la Ley puede prever el examen psicológico o psiquiátrico del paciente para conocer su situación metal y la ausencia de presiones exteriores en la adopción de la decisión (93). La decisión de morir debe constar de forma indubitada por lo que la solicitud de ayuda debe ser expresa, seria y actual (94). La petición expresa implica que sea manifestada en términos claros, que no dejen duda acerca de la voluntad real del enfermo y determina la irrelevancia del consentimiento presunto, al no permitir conocer si la decisión de morir es realmente autónoma (95). Se exige que la solicitud de ayuda a morir sea madura y firme, para lo cual el paciente debe estar correctamente informado, sobre el alcance y gravedad de su enfermedad, y la petición de ser ayudado no debe responder a presiones externas ni ser fruto de estados anímicos momentáneos, lo que supone que la reiteración de la petición a lo largo de un periodo de tiempo puede ser indicativa de una decisión madura y no impulsiva (96). (90) TOMÁS-VALIENTE LANUZA, C.: «La cooperación al suicidio y la eutanasia», op. cit., pp. 127 y ss. (91) MORENO ANTÓN, M.: «Elección de la propia muerte…», op. cit., p. 79. (92) SÁNCHEZ JIMÉNEZ, E.: La eutanasia ante la moral y el Derecho, 1999, pp. 214 y ss. Ver también, FERNÁNDEZ GARCÍA, E.: «Dignidad humana y eutanasia», en Problemas de la eutanasia, 1999, p. 35 y ss. (93) MORENO ANTÓN, M.: «Elección de la propia muerte…», op. cit., p. 79. (94) TOMÁS-VALIENTE LANUZA, C.: «La cooperación al suicidio y la eutanasia», op. cit., pp. 127 y ss. (95) MORENO ANTÓN, M.: «Elección de la propia muerte…», op. cit., p. 79. (96) El art. 2 de la Proposición del Ley Orgánica de despenalización de la eutanasia presentada por parte del Grupo Parlamentario de Izquierda Unida en junio de 2002, exigía que la voluntad de morir fuese solicitada al menos, dos veces en un periodo de dos meses ante el facultativo correspondiente. Ver BOCG n.º 254 de 14 de junio de 2002. R.V.A.P. núm. especial 99-100. Mayo-Diciembre 2014. Págs. 1805-1834 ISSN: 0211-9560 1830 M.ª Lourdes Labaca Zabala La dignidad de la persona en el proceso de la muerte Se exigen también que la solicitud del enfermo sea actual, lo que supone que se plantee cuando ya se dan las condiciones que la Ley marca para ejercer el derecho. Para ello, el paciente debe estar ya en la fase terminal o está viviendo una situación vital insoportable (97). A partir de aquí se plantea un nuevo problema, el de la eficacia de la petición de morir manifestada en un documento de voluntades anticipadas. En este punto TOMÁS-VALIENTE LANUZA señala que «la única forma de preservar la autodeterminación personal cuando ya no se tiene autonomía es considerar que tal solicitud es expresión inequívoca de la voluntad de morir, siempre que las circunstancias de la petición reflejadas en el documento coincidan plenamente con la situación real concurrente en el momento de realizarse la conducta solicitada» (98). Señala en este punto MORENO ANTÓN que la Ley de Bélgica sobre la eutanasia otorga relevancia a la declaración de voluntad anticipada que solicite la práctica de la eutanasia si consta por escrito y ha sido redactada o confirmada en los cinco años inmediatamente anteriores al momento en que no es posible manifestar la voluntad. Entiende la autora que debe ser preponderante la actualidad de la petición, por lo que un genérico documento de instrucciones previas como el que se regula en el art. 11 de la Ley 41/2002 de Autonomía del paciente no es el instrumento más adecuado para dejar constancia de una decisión tan transcendental como es la ayuda activa a morir. La existencia de una declaración de voluntad anticipada en este supuesto debe reunir los siguientes requisitos: a— Figurar en un documento ad hoc, dirigido de forma exclusiva a manifestar la voluntad de morir cuando se reúnan las condiciones legales para ello y no se tenga capacidad ni autonomía para decidir, b— Redactarse ante fedatario púbico y en un momento muy concreto: cuando exista al menos un primer diagnóstico de carácter grave e irreversible de la enfermedad o afección, aunque todavía no sea terminal o no esté generando graves padecimientos, c— Someterse a un plazo de eficacia desde su emisión relativamente corto y por tanto muy inferior a los 5 años que se prevé en la Ley de Bélgica(.) VIII. El procedimiento del derecho a la muerte digna El derecho a obtener el auxilio de un tercero, médico, para morir dignamente debe situarse en un contexto sanitario-asistencial en el que la intervención de los profesionales de la salud, bajo la supervisión de Comisiones o Comités creados al efecto, deben ser esenciales, tanto para comprobar la concurrencia de las condiciones objetivas y subjetivas que se exigen legalmente para ejercitarse este derecho (como son o pueden ser: el diagnóstico médico de la enfermedad terminal o de la situación física permanente e incurable, y el estado mental del enfermo para adoptar una decisión libre y consciente), como para llevar a efecto la decisión adoptada por el titular del mismo. (97) MORENO ANTÓN, M.: «Elección de la propia muerte…», op. cit., p. 80. (98) TOMÁS-VALIENTE LANUZA, C.: «La cooperación al suicidio y la eutanasia», op. cit., pp. 133 y ss. R.V.A.P. núm. especial 99-100. Mayo-Diciembre 2014. Págs. 1805-1834 ISSN: 0211-9560 M.ª Lourdes Labaca Zabala La dignidad de la persona en el proceso de la muerte 1831 Sólo así se garantiza realmente que la muerte del enfermo atiende a sus propios intereses y es fruto de su voluntad real y, al poner el control de la situación en manos de los poderes públicos, se evitan consecuencias indeseables y posibles abusos (99). En este sentido, señala MORENO ANTÓN que el modo de ejercer el derecho a solicitar el auxilio para que se produzca la muerte del paciente terminal e incurable, podría discurrir por los siguientes cauces: — La petición de auxilio para morir debe constar por escrito, estar firmada por el interesado y puede ser ratificado por dos testigos. Como garantía de que la decisión se ha adoptado de forma sopesada y madura, la solicitud puede someterse a un tiempo de espera que podría ser de 10 0 15 días, al cabo de los cuales, se debe ratificar la petición, la cual podrá revocarse en cualquier momento. — Considera que deberán observarse las máximas cautelas posibles, por lo que parece preferible asumir un control a priori del complimiento de los requisitos legales. — La puesta en práctica de la decisión de morir debe corresponder al médico de cabecera o al facultativo que esté tratando al paciente de su enfermedad, parece que el profesional más adecuado para ayudar a morir, excluyéndose por tanto al personal de enfermería, siendo su participación opcional y no obligatoria aunque una vez que decide asistir al paciente en su muerte, debe estar presente en todo el proceso y realizar las actuaciones tendentes a tal fin, no puede aceptar ningún precio o recompensa y deben ser ineficaces las disposiciones testamentarias o de última voluntad que a su favor realice el paciente. — Recibida la solicitud, se debe dar traslado de la petición a la Comisión o al Comité multidisciplinar creado al efecto en cada hospital, que sería el órgano encargado de supervisar todo el proceso, para lo cual contaría con un equipo especifico de profesionales encargados de contrastar el diagnóstico de la enfermedad y el estado psicológico del enfermo. De la agilidad y el buen funcionamiento de estos organismos de control dependerá la plena efectividad y el ejercicio real del derecho, pues en muchos casos la situación del enfermo no admitirá demoras. Por ello, quizás, las Leyes Holandesa y Belga, legislaciones que contemplan el auxilio activo a la muerte, prevén un control del proceso a posteriori a través de la presentación por el médico interviniente de un dossier, en el que debe haber constancia documental de que la ayuda a morir se ha practicado según las condiciones y siguiendo el procedimiento previsto en la Ley. Sería conveniente que el auxilio a morir se realizara en presencia de testigos y, una vez consumada, el médico emitiera un informe y diera traslado del mismo a la Comisión o Comité que haya conocido el caso (100). (99) MORENO ANTÓN, M.: «Elección de la propia muerte…», op. cit., p. 81. (100) MORENO ANTÓN, M.: «Elección de la propia muerte…» op. cit., pp. 81 y 82. R.V.A.P. núm. especial 99-100. Mayo-Diciembre 2014. Págs. 1805-1834 ISSN: 0211-9560 M.ª Lourdes Labaca Zabala La dignidad de la persona en el proceso de la muerte 1832 IX. Conclusiones El derecho a la dignidad de la persona en el proceso de la muerte supone el no sometimiento del paciente terminal a tratamientos inhumanos y degradantes que pueden derivar de la aplicación de algunos tratamientos a los que se le somete, puesto que, el encarnizamiento terapéutico al que se le somete en algunas ocasiones pueden convertir al enfermo terminal en un simple medio u objetivo médico de experimentación, cuando no existan expectativas razonables a que pueda restablecerse o mejorar su salud. Compartimos la posición que mantenía PECES-BARBA cuando afirmaba que «cuando la vida es una existencia casi vegetativa, sin poder ejercerla y dependiendo exclusivamente de la ayuda médica, no pudiendo recuperarse la salud y que no existe esperanza de mejora, produciendo gran sufrimiento al paciente y su entorno familiar», en éste supuesto no puede calificarse la vida del paciente como digna, sino como indigna. En estas situaciones en las que el paciente se encuentra en la fase final de su vida y sin expectativas de recuperación, entendemos que el ordenamiento jurídico debiera reconocer y regular el derecho a morir en dignidad, entendido este derecho como «derecho subjetivo que corresponde a toda persona en la fase final de su vida». En estos casos, debe ser el propio paciente el verdadero protagonista, debiendo respetarse en todo momento las decisiones que adopta en relación con los tratamientos que quiere y no quiere que le sean aplicados. Debe ser el ordenamiento jurídico el que debe regular las condiciones del ejercicio del derecho a morir dignamente, estableciendo las condiciones en las que debe ejercitarse, los límites y garantías, las cautelas… con el fin de que sea el propio paciente el que concrete su posición y no se adopten decisiones adoptadas por parte de terceras personas, familiares, personal sanitario…. El elemento fundamental que debe preservarse para ejercitarse este derecho es que: estemos ante un enfermo terminal e incurable, que realiza una petición expresa, seria y reiterada de querer morir, siendo necesario que se cumpla con los requisitos objetivos y subjetivos, tal y como se establece en las legislaciones del entorno europeo en el que está legalizada la eutanasia activa directa. X. Bibliografía BAJO FERNÁNDEZ, M.: «Prolongación artificial de la vida y trato inhumano o degradante», en Cuadernos de Política Criminal, n.º 51, 1993. CARBONERL MATEU, J. 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RESUMEN: Todas las personas aspiran a morir en dignidad. Estamos en presencia de un derecho que no tiene perfilado su contenido exacto y sobre el que no existe todavía consenso suficiente en nuestra sociedad. A pesar de los avances que se han producido durante los últimos años en la legislación española y autonómica a la hora de proteger la dignidad de toda persona ante el proceso de su muerte, todavía sigue siendo necesario concretar su contenido, titularidad, alcance y límites. PALABRAS CLAVE: Muerte digna. Dignidad del paciente. Paciente terminal. Enfermedad incurable. ABSTRACT: Every person aspires to die with dignity. We are in presence of a right whose exact content has not been outlined and with lacking consensus in our society. In spite of the last years’ advances in the Spanish and autonomic legislation when it comes to protect the dignity of every person when facing the process of dying, it is still necessary to set its content, ownership, scope and limits. KEYWORDS: Dignified death. Dignity of the patient. Terminaly ill patient. Incurable disease. R.V.A.P. núm. especial 99-100. Mayo-Diciembre 2014. Págs. 1805-1834 ISSN: 0211-9560