El núcleo mínimo vital de los derechos sociales

Manual sobre Justiciabilidad de los Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales (DESCA) C H R I ST I A N C O U RT I S COORDINADOR TOMO I Sistema Bibliotecario de la Suprema Corte de Justicia de la Nación Catalogación PO Q300.113 M368m Manual sobre justiciabilidad de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales (DESCA) / coordinador Christian Courtis ; esta obra estuvo a cargo de la Dirección General de Derechos Humanos de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ; presentación Ministro Arturo Zaldívar ; preámbulo Guillermo Fernández-Maldonado C. -- Primera edición. -- Ciudad de México, México : Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2021. 1 recurso en línea (2 tomos : ilustraciones, cuadros ; 24 cm.) En la portada: Derechos Humanos; Escuela Federal de Formación Judicial Material disponible solamente en PDF. Contenido: t.1. El papel de los jueces en la protección de los DESCA en la división constitucional de poderes. Estado social constitucional, garantías y democracia : el papel de las garantías jurisdiccionales en la tutela de los derechos sociales / Gerardo Pisarello -- Jueces constitucionales, derechos sociales y economía : sobre la legitimidad y conveniencia del control constitucional a la economía / Rodrigo Uprimmy -- Los derechos sociales y los deberes de cuidado de la administración / José Roldán Xopa -- La deseable sinergia entre las comisiones de derechos humanos y el poder judicial en México en la protección de los DESCA : propuestas de renovación para una relación inexistente / Julieta Morales Sánchez -- Fuentes de interpretación. Los principios constitucionales en materia de derechos humanos y su relación con los DESC / Sandra Serrano y Daniel Vázquez -- Los tratados internacionales de derechos humanos y su interpretación en sede internacional como fuente de aplicación de los DESCA para los jueces mexicanos / Christian Courtis -- Los DESCA en la Corte Interamericana y su trascendencia para el poder judicial mexicano / Eduardo Ferrer Mac-Gregor -- Treinta años de adjudicación de derechos sociales, económicos y culturales en Colombia / Natalia Ángel Cabo -- La experiencia argentina en materia de protección judicial de los DESCA / Christian Courtis y Sebastián Tedeschi -- Principios, criterios y herramientas de interpretación y tutela. El núcleo mínimo vital de los derechos sociales / Leticia Morales -- El principio de razonabilidad en la tutela judicial de los DESCA / Aniza García – Aportes desde el DIDH sobre el principio de igualdad y no discriminación y los DESC / Silvia Serrano Guzmán – La prohibición de regresividad en materia de DESCA / Christian Courtis – El valor de la metodología : claroscuros en la jurisprudencia mexicana en materia de derechos sociales / Roberto Lara Chagoyán -- El amparo al servicio de los derechos sociales : orientación para la acción / Francisca Pou Giménez -- La tensión entre interés legítimo y derechos sociales : una propuesta de solución / Juan Antonio Cruz Parcero -- t.2. Derechos, grupos de especial protección y situaciones de vulnerabilidad. La protección judicial del derecho a la salud : avances y ejemplos en perspectiva comparada / Laura Clérico y Liliana Ronconi -- Derecho a la educación : bases para su tutela judicial / Liliana Ronconi -- El derecho a una vivienda digna y adecuada : experiencias comparadas de tutela judicial / María Silvia Emanuelli y Carla Luisa Escoffié Duarte -- El derecho a la vivienda como derecho humano en la jurisprudencia argentina / Sebastián Tedeschi -- El enfoque de derechos de la protección social y su protección judicial / Magdalena Sepúlveda -- El derecho humano al agua / Rodrigo Gutiérrez Rivas -- Apuntes sobre el sentido y alcance del derecho a un nivel de vida adecuado / Dorothy Estrada Tanck -- Protección judicial del derecho al ambiente sano en México : avances y desafíos para el poder judicial / Astrid Puentes Riaño -- Judicialización de DESCA y desigualdades estructurales : el caso de la desigualdad de género ante la SCJN / Tatiana Alfonso Sierra y Ana Micaela Alterio -- Pueblos indígenas, derecho al territorio y derechos sociales / Rodrigo Gutiérrez Rivas y Daniela Sánchez Carro -- Derechos humanos y desastres : los deberes del Estado y el poder judicial en su cumplimiento / María Paula Saffon y Mayra Ortiz Ocaña ISBN 978-607-552-246-3 1. Derechos Humanos de segunda generación – Derecho a protección judicial – Derecho comparado – México 2. Protección de los Derechos humanos – División de poderes – Jueces 3. Principios constitucionales – Interpretación 4. Derecho internacional de los Derechos humanos 5. Derechos de los grupos en estado de vulnerabilidad I. Courtis, Christian, coordinador, autor de introducción II. Zaldívar Lelo de Larrea, Arturo, 1959- , escritor de prólogo III. Fernández-Maldonado C., Guillermo, escritor de prólogo IV. México. Suprema Corte de Justicia de la Nación. Dirección General de Derechos Humanos LC KGF3003 Primera edición: diciembre de 2021 D.R. © Suprema Corte de Justicia de la Nación Avenida José María Pino Suárez núm. 2 Colonia Centro, Alcaldía Cuauhtémoc C.P. 06060, Ciudad de México, México. Prohibida su reproducción total o parcial por cualquier medio, sin autorización escrita de los titulares de los derechos. El contenido de los documentos que conforman esta obra es responsabilidad exclusiva de los autores y no representa en forma alguna la opinión institucional de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Esta obra estuvo a cargo de la Dirección General de Derechos Humanos de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. La edición y el diseño estuvieron al cuidado de la Dirección General de la Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Capítulo X El núcleo mínimo vital de los derechos sociales Leticia Morales* * Doctora en Derecho por la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona. Profesora e investigadora de tiempo completo de la Universidad Austral de Chile, Directora del Programa de Doctorado en Derecho de la de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la UACh. El núcleo mínimo vital de los derechos sociales. I. Introducción; II. Delineando el concepto de núcleo mínimo vital de los derechos sociales; III. Estrategias de fortalecimiento del contenido del núcleo mínimo vital; IV. El potencial del núcleo mínimo vital en la jurisprudencia; V. Conclusiones. I. Introducción En los últimos años, el discurso de la existencia, fundamentación y protección de los derechos sociales, económicos y culturales ha ido cobrando cada vez mayor fuerza tanto en el ámbito de protección internacional como en el de los sistemas jurídicos nacionales.1 El objeto de los debates, sin embargo, ha ido variando. Mientras antes se discutía si los derechos sociales podían ser considerados “verdaderos derechos” a la par que los derechos civiles y políticos, hoy esa discusión ha sido ampliamente superada. Los trabajos actuales tienen el objetivo de rebatir la crítica de la falta de determinación del contenido de estos derechos y de las obligaciones, y la consiguiente dificultad de la intervención judicial como garantía de protección. Una de las elaboraciones conceptuales de mayor relevancia teórica y práctica para dar cuenta de esas dificultades, es la noción del “núcleo mínimo vital” de los derechos sociales o también denominado “contenido mínimo esencial”. La noción del núcleo mínimo vital pretende encontrar una salida al dilema en que se encuen- En el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos se emplea la expresión “Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales” —o la nomenclatura agregada DESCA—. Por simplicidad y agilidad en el estilo de redacción utilizaré “derechos sociales” como denominación genérica. 1 455 456 Manual sobre justiciabilidad de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales tran los gobiernos, fundamentalmente en Latinoamérica, para cumplir con las obligaciones emanadas de las constituciones políticas, a partir de la inclusión de los derechos sociales, y de los compromisos asumidos en los pactos y tratados internacionales de protección de derechos humanos.2 En efecto, el establecimiento de los derechos sociales en los ordenamientos jurídicos domésticos, y el creciente peso del derecho internacional de los derechos humanos, presentan un desafío más allá de lo puramente teórico. Estamos también frente a una cuestión práctica que consiste en determinar a qué tienen derecho las personas, cuando su sistema jurídico establece una serie de previsiones en su favor; así como, para evaluar las decisiones legislativas y las decisiones jurisdiccionales que dictan los tribunales de justicia de acuerdo con ellas o no, de manera de que los gobiernos puedan mostrar la efectiva realización de estos derechos. Para ello, se ha vuelto primordial brindar herramientas que permitan precisar el contenido de los derechos sociales, y correlativamente, de las obligaciones de los gobiernos en tanto sujetos obligados, así como fundamentar su justiciabilidad. Este trabajo propone articular, en primer lugar, un concepto de núcleo mínimo vital y de las obligaciones esenciales de efecto inmediato de los derechos sociales para aportar claridad a la cuestión fundamental acerca de su contenido y del nivel mínimo exigible de protección. En segundo lugar, se examinan las principales tesis sobre el núcleo mínimo esencial en el derecho internacional relacionadas con la indivisibilidad, interdependencia, e igual relevancia de todos los derechos humanos, mostrando además cómo el desarrollo de estos principios por parte de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sirve como pauta interpretativa indirecta para resguardar los derechos sociales en los países de la región latinoamericana. Por último, se muestra mediante ejemplos prácticos la forma en que tribunales judiciales nacionales han sido capaces de proteger particulares derechos sociales por vía de la exigencia del núcleo mínimo vital, superando las críticas de no justiciabilidad. 2 V., Pautassi,“ Límites en la agenda de reformas sociales. El enfoque de derechos en la política pública”, en Desde otra mirada. Textos de Teoría Crítica del Derecho, p. 182. El núcleo mínimo vital de los derechos sociales De esta manera, el trabajo contribuye a ofrecer herramientas interpretativas necesarias para la tutela de los derechos sociales, económicos y culturales por parte de los tribunales de justicia, ayudando a identificar el núcleo mínimo vital y las obligaciones esenciales de efecto inmediato. II. Delineando el concepto de núcleo mínimo vital de los derechos sociales Con el objeto de medir el cumplimiento de los derechos sociales a nivel internacional se han ido articulando una serie de estándares que tienen como efecto servir de pauta interpretativa en el plano doméstico. Entre esos estándares, nos ocuparemos en este capítulo del núcleo mínimo vital o contenido mínimo esencial y su relación con los recursos disponibles y las obligaciones de efecto inmediato.3 Junto a estos, hay que tener en cuenta también los desarrollos teóricos de los principios de progresividad y no regresividad, la garantía de ejercicio sin discriminación y el resguardo del principio de igualdad, la obligación de protección de las personas y grupos más vulnerables —“sujetos de especial protección”— y las garantías de acceso a la justicia.4 El concepto de núcleo mínimo vital puede ser originariamente rastreado en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemán, que luego es recogida en el sistema jurídico.5 Su plasmación jurídica en la Ley Fundamental de 1949 se encuentra en el artículo 19.2 según el cual: “En ningún caso un derecho fundamental puede ser afectado en su contenido esencial”. Le precede una rica jurisprudencia emanada en forma conjunta de varios tribunales superiores.6 La contribución En este trabajo las expresiones “núcleo mínimo vital” y “contenido mínimo esencial” son empleadas como sinónimas. El análisis de un núcleo mínimo vital requiere examinar paralelamente la noción de las obligaciones mínimas de efecto inmediato. 4 Estos temas están desarrollados en las contribuciones de Aniza García Morales, Silvia Serrano, Christian Courtis y Roberto Lara Chagoyán, en este mismo volumen. 5 Cf., Petit, “El diálogo entre doctrina, constitución y cortes para el establecimiento de los contenidos mínimos de derechos sociales fundamentales, La convergencia de categorías”, en Estudios Constitucionales, pp. 206-207 y 215-216, y bibliografía allí citada. 6 Courtis, Los tribunales y la exigibilidad legal de los derechos económicos, sociales y culturales. Experiencias comparadas de justiciabilidad, pp. 28-29. 3 457 458 Manual sobre justiciabilidad de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales teórica de estos órganos consiste en sostener que cada derecho tendría un núcleo mínimo esencial que no debería ser afectado por el legislador, por tanto, el órgano judicial competente tiene a su cargo proteger ese contenido esencial, que es una garantía institucional más de la carta fundamental.7 Los fundamentos que se esgrimen para justificar la adopción de un núcleo mínimo esencial de los derechos sociales suelen remitir a valores morales como la dignidad, el bienestar, la autonomía, o la exigencia de satisfacción de las necesidades básicas, entre otros, sustentados en alguna teoría de la justicia social; y también se señala su importancia para la realización de valores democráticos.8 El contenido mínimo se inserta dentro del concepto de derecho subjetivo. Un derecho subjetivo es aquel en el que encontramos tres elementos relacionados entre sí: un sujeto titular, el objeto consistente en una pretensión-obligación, y un sujeto obligado. Así, un sujeto tiene un derecho como pretensión si existe una obligación activa o pasiva de otro sujeto respecto del primero.9 Con respecto a los derechos sociales, el lugar de sujeto titular lo ocupan las personas a las que los sistemas jurídicos reconocen como tales. El sujeto obligado a su satisfacción es el Estado.10 El objeto alude a aquello de naturaleza económica, social, cultural y ambiental a lo que se tiene derecho. Ahora bien, esta caracterización de la pretensión tiene un alto grado de generalidad, que no desaparece con su formulación en las constituciones políticas contemporáneas.11 De ahí que los esfuerzos teóricos y Cf., Petit, op. cit., p. 207. Existen diversos argumentos de justificación normativa de la noción de un núcleo mínimo de derechos sociales con base en distintas concepciones de la justicia social. Para una revisión y examen crítico de las principales teorías de justificación de los derechos sociales V., Morales, «The Discontent of Social and Economic Rights”, en Res Publica, pp. 257-272. A los efectos de formular y defender la noción del núcleo mínimo vital no es necesario argumentar una conexión especial con un valor subyacente. Cf., “Tasioulas, Minimum Core Obligations: Human Rights in the Here and Now”, Nordic Trust Fund and The World Bank, 2017, p. 1. 9 Se trata de la noción hohfeldiana de derecho subjetivo en sentido estricto. V., una discusión de los distintos sentidos de derecho subjetivo en Morales, Derechos sociales constitucionales y democracia, pp. 47-53. 10 También pueden ser sujetos obligados los terceros particulares o privados, como corporaciones o individuos por ejemplo en su carácter de empleadores, según la regulación de los derechos sociales en los distintos sistemas jurídicos. La doctrina internacional de derechos humanos lo denomina “efecto horizontal de los derechos”. V., la contribución de Silvia Serrano, en este volumen. 11 La falta de determinación de los enunciados constitucionales sobre derechos es un rasgo común que afecta a todos los derechos fundamentales civiles, políticos, sociales, económicos, culturales y ambientales. 7 8 El núcleo mínimo vital de los derechos sociales prácticos se dirijan a precisar el contenido de estos derechos y obligaciones, a manera de sortear la objeción de su indeterminación. La noción del núcleo mínimo vital tiene la finalidad de precisar un contenido jurídico mínimo para las pretensiones indeterminadas de los derechos sociales.12 Lo anterior consistiría en una estrategia minimalista, de acuerdo con Young, según la cual se trataría de maximizar las ganancias minimizando las expectativas.13 La determinación del núcleo esencial de cada derecho permite fijar el contenido mínimo a partir del cual es posible diseñar indicadores para monitorear el desarrollo progresivo de las políticas públicas sobre derechos sociales. De acuerdo con Parra Vera, “el contenido esencial es el conjunto de niveles básicos de cada derecho social, razón por la cual es el parámetro al que se debe someter toda intervención de los poderes públicos sobre el correspondiente derecho”.14 Las obligaciones correlativas que adquieren los Estados con el reconocimiento de los derechos sociales son de dos tipos: a) obligaciones de garantizar niveles mínimos o esenciales de los derechos; y b) obligaciones de progresividad.15 Las primeras son de efecto inmediato, es decir, generan el deber correlativo de asegurar la vigencia del núcleo mínimo de cada derecho desde el momento de su incorporación. En cambio, las segundas, en tanto están condicionadas por la existencia La diferencia es que la consagración primigenia de los derechos civiles y políticos ha permitido un desarrollo jurisprudencial de sus contenidos que se ha ido precisando a lo largo de cientos de años, mientras que, respecto de los DESCA, su incorporación a la mayoría de las constituciones data de hace algo más de cincuenta años, por lo que puede observarse un progreso notable recién en los últimos años, tal como se muestra en este trabajo. Cf., Morales, op. cit., pp. 48-49. 12 Young, “The Minimum Core of Economic and Social Rights: A Concept in Search of Content”, Boston College Law School Faculty Papers, p. 113. 13 Idem, pp. 113-114. Este enfoque no significa que los derechos sociales se vuelvan demasiado limitados o restrictivos, en tanto que es necesario complementarlo con las obligaciones de cumplimiento progresivo para su completa protección. V., Chowdhury, Judicial Adherence to a Minimum Core Approach to Socio-Economic Rights – A Comparative Perspective, p. 6; y Tasioulas, op. cit., pp. 27-28. 14 Parra Vera, “El contenido esencial del derecho a la salud y la prohibición de regresividad”, en Ni un paso atrás. La prohibición de regresiva en materia de derechos sociales. p. 54. 15 Estas obligaciones se encuentran previstas en los Principios de Limburgo sobre la aplicación de Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, principio 25, UN doc. E/C 4/1987/17; Principios de Maastricht sobre violaciones a los derechos económicos, sociales y culturales, principio 9; CDESC, Observación General Núm. 3, párr. 10, UN doc, E/1991/23; Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 26 y del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador”, artículo 1. 459 460 Manual sobre justiciabilidad de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales de recursos requieren la adopción de medidas para avanzar en forma gradual y progresiva hacia su plena realización. Tanto a nivel internacional como regional, los esfuerzos actuales se dirigen a precisar indicadores de progreso de los derechos sociales, en tanto que estos son parte de las herramientas útiles para hacerlos exigibles.16 Estos indicadores permiten monitorear la satisfacción del contenido mínimo esencial de cada uno de los países y el progreso en cuanto a la realización de los derechos sociales, lo cual debe ser distinguido del progreso económico y social de cada país.17 El artículo 2.1 del Pacto Internacional Derechos Económicos, Sociales y Culturales —PIDESC— establece: Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacional, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular, la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos. El Comité del PIDESC sostiene que existe un umbral mínimo esencial de satisfacción de cada derecho que debe garantizar por lo menos niveles esenciales de los derechos del Pacto, considerado como contenido inderogable. En un primer momento el Comité afirmó que esa obligación surge del artículo 2.1 del Pacto, sosteniendo que “un Estado en el que un número importante de individuos está privado de alimentos esenciales, de atención primaria de salud esencial, de abrigo y vivienda básicos o de las formas más básicas de enseñanza, prima facie no está cumpliendo sus obligaciones”.18 Esto significa que cada Estado tiene la obligación de asegurar ese estándar mínimo con independencia de la situación social y económica que atraviesen los Estados ya que de lo contrario carecería de su razón de ser.19 Los Estados, por lo tanto, no pueden ampararse en la falta de recursos V., Asamblea General de la OEA, Normas para la confección de informes periódicos previstos en el artículo 19 del Protocolo de San Salvador, passim. 17 Cf., Parra, op. cit., p. 55. 18 CDESC Observación General Núm. 3 La índole de las obligaciones de los Estados Partes párr. 1 del art. 2 del Pacto, párr. 10. 19 Ibidem. UN doc, E/1991/23 párr. 10. 16 El núcleo mínimo vital de los derechos sociales disponibles para justificar un accionar que lleve a un grupo de la población por debajo del estándar mínimo de protección de este derecho. En este sentido, el contenido mínimo esencial debería determinarse con independencia de los recursos disponibles.20 Incluso en situaciones de limitaciones presupuestarias o escasez grave de recursos, el Comité ha señalado que deben adoptarse medidas para proteger a las personas más vulnerables de la sociedad.21 Con posterioridad, el Comité precisó la posición sobre la garantía del contenido mínimo esencial, afirmando que un Estado “no puede nunca ni en ninguna circunstancia justificar su incumplimiento”.22 De acuerdo con Abramovich y Courtis, estaríamos en una segunda etapa de la jurisprudencia del Comité caracterizada por la prohibición absoluta de incumplimiento de las obligaciones mínimas inderogables.23 La obligación de proteger un contenido mínimo esencial de cada derecho se complementa con la obligación que tiene el Estado de utilizar, para la satisfacción de los derechos sociales, el máximo de los recursos disponibles. El derecho internacional reconoce la imposibilidad fáctica por parte de algún Estado de satisfacer de forma inmediata y en toda su extensión todos los elementos que forman el contenido de los derechos sociales. Sin embargo, eso no significa que no se siga obligación alguna. De acuerdo con el Comité existen obligaciones de carácter inmediato, que consisten, además de la ya referida satisfacción del contenido esencial, en la adopción de medidas por parte del Estado para la plena efectividad de los derechos reconocidos. Dichas medidas “deben ser deliberadas, concretas y orientadas hacia el cumplimiento de las obligaciones reconocidas en el Pacto”.24 La carga de justificar por qué ha no ha progresado o si ha retrocedido, está del lado del Estado. De ahí que no cabe presumir la diligencia en la adopción Sobre la irrelevancia conceptual de la escasez de recursos para la determinación del contenido de los derechos sociales, V., Morales, op. cit., pp. 85-93. 21 CDESC, Observación General Núm. 3, La índole de las obligaciones de los Estados Partes (párr 1 del art. 2 del Pacto) UN doc, E/1991/23, párr. 12. 22 CDESC, Observación General Núm. 14, El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud, párr. 47. 23 Cf., Abramovich, Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, pp. 90-91. 24 CDESC, Observación General Núm. 3 La índole de las obligaciones de los Estados Partes (párr. 1 del art. 2 del Pacto), UN doc, E/1991/23, párr. 2. 20 461 462 Manual sobre justiciabilidad de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales de esas medidas. Corresponde al Estado, ante un reclamo concreto, y no a las personas, demostrar que se han realizado todos los esfuerzos posibles, teniendo en cuenta el máximo de recursos disponibles para cumplir con sus obligaciones en materia de derechos sociales.25 Además de introducir la noción de contenido mínimo esencial, el Comité ha ofrecido en sus Observaciones Generales, criterios para identificar ese contenido para derechos específicos contenidos en el PIDESC.26 Es claro que estos criterios interpretativos del Comité son vinculantes para los Estados partes del Pacto. No obstante, la corrección interpretativa del núcleo mínimo esencial y de las obligaciones de efecto inmediato no se sigue únicamente del respaldo del Comité u otros órganos internacionales.27 El carácter jurídico vinculante de estas nociones podría reforzarse mediante su inclusión explícíta en un tratado, o mediante su evolución en una norma de ius cogens del derecho internacional.28 La adopción de consensos políticos internacionales sobre contenidos mínimos universales, como los Objetivos de Desarrollo Sostenible, pueden constituir también referencias importantes para identificar el núcleo mínimo esencial de derechos sociales en particular. Un ejemplo de regulación de soft law en el ámbito internacional de la exigencia de contenidos mínimos esenciales se encuentra en la Recomendación sobre los pisos de protección social, 2012 —R202, 2012— adoptada por la Organización Internacional del Trabajo —OIT—.29 Considerando las normas de la OIT sobre la seguridad social y la necesidad de proporcionar orientaciones a los países miembros para establecer pisos de protección social que se adapten a las circunstancias y niveles de desarrollo de cada país, la R202 dispone en el párrafo 4 que: Los Miembros, en función de sus circunstancias nacionales, deberían establecer lo más rápidamente posible y mantener pisos de protección social propios que incluyan Cf., Pautassi, op. cit., p. 200. V., las contribuciones sobre los derechos a la vivienda, salud, educación, protección social y agua, en este mismo volumen. 27 Cf., Tasioulas, op. cit., p. 1. 28 Ibidem. 29 La R202 fue adoptada el 14 de junio de 2012 en el marco de la 101ra sesión de la Conferencia Internacional del Trabajo. 25 26 El núcleo mínimo vital de los derechos sociales garantías básicas en materia de seguridad social. Estas garantías deberían asegurar como mínimo que, durante el ciclo de vida, todas las personas necesitadas tengan acceso a una atención de salud esencial y a una seguridad básica del ingreso que aseguren conjuntamente un acceso efectivo a los bienes y servicios definidos como necesarios a nivel nacional.30 La Recomendación detalla a continuación en el párrafo 5 que estos pisos de protección social tendrían que incluir al menos las siguientes garantías básicas de seguridad social: a) acceso a un conjunto de bienes y servicios definido a nivel nacional, que constituyen la atención de salud esencial, incluida la atención de la maternidad, que cumpla los criterios de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad; b) seguridad básica del ingreso para los niños, por lo menos equivalente a un nivel mínimo definido en el plano nacional, que asegure el acceso a la alimentación, la educación, los cuidados y cualesquiera otros bienes y servicios necesarios; c) seguridad básica del ingreso, por lo menos equivalente a un nivel mínimo definido en el plano nacional, para las personas en edad activa que no puedan obtener ingresos suficientes, en particular en caso de enfermedad, desempleo, maternidad e invalidez, y; d) seguridad básica del ingreso para las personas de edad, por lo menos equivalente a un nivel mínimo definido en el plano nacional. En el resto del documento se incorporan indicaciones sobre el aseguramiento de la sostenibilidad financiera, fiscal y económica de los pisos de protección social nacional, estrategias nacionales para extender la seguridad social y mecanismos de seguimiento, entre otras obligaciones de carácter progresivo. Si bien los parámetros mínimos se dejan a la definición a nivel nacional, en los párrafos 4 y 5 se brindan pautas precisas de las garantías básicas que cada país debe considerar como parte del piso mínimo de protección de la seguridad social. 30 OIT, Recomendación sobre los pisos de protección social, R202, párr. 4. Énfasis agregado. 463 464 Manual sobre justiciabilidad de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales La noción de un núcleo mínimo de los derechos sociales sirve además para dar respuesta a las críticas contra la exigibilidad o justiciabilidad de estos derechos por su inherente indeterminación. Esta segunda arista de la crítica apunta a la imposibilidad propia de los derechos sociales para protegerlos en sede judicial por la falta de precisión de aquello a lo que se tiene derecho, como notablemente se suele ejemplificar con el derecho a la salud.31 Como se mencionó antes, las posiciones críticas rechazan la justiciabilidad de los derechos sociales a partir de la objeción de la indeterminación de su contenido. De allí que se extiende la crítica también al ámbito de la revisión de las políticas públicas sociales y económicas, las que deberían quedar fuera del control judicial, y sujetas a la discrecionalidad política. Es así que, la noción de un núcleo mínimo esencial está vinculada con su utilidad para responder a importantes preguntas sobre la justiciabilidad de los derechos sociales. Se ha interpretado en este sentido que “la idea de una obligación de un núcleo mínimo sugiere que hay grados de satisfacción de un derecho y que un cierto nivel mínimo tiene prioridad sobre una realización más extensa del derecho”.32 En esto radica su valor: en guiar la acción de los Estados respecto del cumplimiento de sus obligaciones mediante pautas interpretativas que establecen prioridades en la asignación de recursos. De acuerdo con Tasioulas, la noción de obligaciones mínimas “ayuda a resolver el problema de cómo priorizar el cumplimiento de las obligaciones de derechos humanos en contextos de recursos limitados a través de establecer un estándar mínimo que se aplica a todos los Estados con independencia de sus diferencias”.33 El derecho a la salud es uno de los derechos sociales que mayores dificultades presenta por su notoria vaguedad e indeterminación, por lo que genera desafíos propios y parecería injusto usarlo para ilustrar la crítica contra todos los derechos sociales. V., Young, Constituting Economic and Social Rights, p. 76. La objeción de la indeterminación suele agravarse con el cargo de insaciabilidad. Una forma de dar cuenta de este cargo V., Morales, op. cit., pp. 92-93. 32 Bilchitz, “Towards a Reasonable Approach to the Minimum Core: Laying the Foundations for Future SocioEconomic Rights Jurisprudence”, en South African Journal on Human Rights, p. 13. 33 Tasioulas, op. cit., pp. 14-15. Existen, sin embargo, en la doctrina y en el activismo de los derechos sociales, quienes desconfían de la utilidad y coherencia de esta noción. En el ámbito académico, V., un riguroso y extenso estudio en Young, op. cit. quien presenta una posición crítica sobre su conveniencia como doctrina legal. 31 El núcleo mínimo vital de los derechos sociales III. Estrategias de fortalecimiento del contenido del núcleo mínimo vital Las principales tesis sobre el contenido mínimo esencial en el derecho internacional se conectan en sus inicios con los principios de indivisibilidad, interdependencia, e igual relevancia de todos los derechos humanos. En la Declaración y Programa de Acción de Viena de 1993 se reitera la idea de conexión entre derechos incluida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, y en los Pactos Internacionales de derechos civiles y políticos —PIDCP— y de derechos económicos, sociales y culturales —PIDESC— de 1966, declarando que “todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí”.34 En el mismo sentido lo hacen los Principios de Limburgo relativos a la Aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1986, y las Directrices de Maastricht sobre Violaciones a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1997. Estos principios fundamentales del derecho internacional de los derechos humanos contribuyeron a superar las alegaciones de distinto status y naturaleza entre los derechos civiles y políticos, por un lado, y los derechos sociales, económicos y culturales por el otro. Si hubiera que marcar diferencias entre esas dos categorías, no serían cualitativas sino de grado, en tanto que todos los derechos implican obligaciones positivas y negativas.35 Y todos ellos son parte integral del derecho internacional y tienen la misma importancia para la dignidad humana.36 El artículo 6 de las Directrices de Maastricht precisa los tipos de obligaciones que se siguen de los derechos sociales: las obligaciones de respetar, proteger y cumplir. Al igual que los derechos civiles y políticos, los derechos económicos, sociales y culturales imponen sobre los Estados tres tipos de obligaciones distintas: las obligaciones de respetar, proteger y cumplir. El incumplimiento de cualquiera de estas ACNUDH, Declaración y Programa de Acción de Viena de 1993, parte I, párr. 5. Abramovich, Courtis, op. cit., pp. 24-25. 36 V., Directriz, Núm. 4. 34 35 465 466 Manual sobre justiciabilidad de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales tres obligaciones constituye una violación a dichos derechos. La obligación de respetar requiere que el Estado se abstenga de obstaculizar el goce de los derechos económicos, sociales y culturales. Así, el derecho a la vivienda se infringe si el Estado lleva a cabo expulsiones forzosas arbitrarias. La obligación de proteger exige al Estado prevenir violaciones a estos derechos por parte de terceros. Así, el no asegurar que los empleadores privados cumplan las normas básicas de trabajo podría constituir una violación al derecho a trabajar o a condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias. La obligación de cumplir requiere que el Estado adopte las medidas legislativas, administrativas, presupuestarias, legales y de otra índole adecuadas para lograr la plena efectividad de dichos derechos. Así, podría constituirse una violación si el Estado no proporciona la atención primaria de salud esencial a las personas que lo necesiten. Las obligaciones esenciales mínimas que se siguen de los derechos sociales imponen exigencias de cumplimiento inmediato respecto de todos los Estados Partes.37 Estas se caracterizan por tres rasgos: “(a) inmediatez: demandan inmediato cumplimiento; (b) completitud: deben ser satisfechas por completo en todo momento, y (c) universalidad: vinculan a todos los Estados con independencia de las diferencias en riqueza y otros recursos”.38 De esta manera, la noción del núcleo mínimo vital sirve para identificar un subconjunto de obligaciones con efecto inmediato que deben ser garantizadas por todos los Estados sin distinción del grado de desarrollo económico y social. Se distinguen así de las obligaciones de progresiva efectividad, cuyo cumplimiento en el tiempo está vinculado con el nivel de recursos disponibles.39 Los tribunales de justicia han desarrollado una extensa jurisprudencia de exigibilidad de las obligaciones esenciales mínimas de forma indirecta, por vía de interpretar que los derechos civiles y políticos incluyen esos contenidos mínimos de los derechos sociales. Cf., Tasioulas, op. cit., p. 10. Idem, p. 12. 39 V., la contribución de Aniza García Morales, en este mismo volumen; V., Forman, “Can Minimum Core Obligations Survive a Reasonableness Standard of Review Under the Optional Protocol to the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights?” en Ottawa Law Review, pp. 569-572, acerca de las tensiones entre el criterio de razonabilidad y el estándar del núcleo mínimo, y una propuesta de reconciliación. 37 38 El núcleo mínimo vital de los derechos sociales 1. La tradición judicial de garantía indirecta de los derechos sociales En los años 1980 la Corte Suprema de la India, de manera pionera, adoptó una posición especialmente activista interpretando el derecho a la vida de forma amplia. El máximo tribunal interpretó que las exigencias sociales expresadas en las directrices políticas formaban parte de los derechos fundamentales que están contenidos en la Constitución, haciéndolos indirectamente ejecutables. Así, la Corte Suprema amplió el alcance del derecho fundamental a la vida previsto en el artículo 21 de la Constitución, incluyendo también el derecho a la alimentación. Sostuvo que los medios necesarios para vivir forman parte del derecho fundamental a la vida, por lo tanto, la privación de alimentos “no sólo despojaría a la vida de su efectivo contenido de significado sino que haría a la vida imposible de vivir”.40 La Corte Suprema también consideró que el derecho a la vida comprendía “el derecho a la alimentación, el derecho a la vestimenta, el derecho a medioambiente decente y a un alojamiento razonable en donde vivir”.41 Más adelante, la Corte volvió a emplear el mismo criterio interpretativo respecto del derecho a la vivienda, afirmando que “es el deber del Estado construir viviendas a tarifas razonables y hacerlas accesibles a los pobres […] para dotar de significado al derecho a la vida”.42 Similar estrategia ha sido seguida por varios tribunales de la región latinoamericana, tales como los de Argentina, Brasil, Chile, Colombia y México, entre otros. Verbigracia, en la mayor parte de casos que en los últimos años han llegado a la Corte Suprema de Justicia de Chile sobre el derecho a la salud se reclama por el incumplimiento de obligaciones de prestación positiva por el Estado y los prestadores de servicios —por ejemplo, por falta de provisión de medicamentos— que ponen en riesgo la vida y la integridad física de las personas. La Corte Suprema ordenó en 2018 al Fondo Nacional de Salud —FONASA— financiar Corte Suprema de India, Olga Tellis vs. Bombay Municipal Corporation, AIR 1986 SCC 180, Idem, Shantistar Builders vs. Narayan Khimalal Totame, AIR 1990 SCC 630-633. 42 Idem, Ahmedabad Municipal Corporation v. Nawab Khan Gulab Khan & Ors, AIR 1997 SCC 121. 40 41 467 468 Manual sobre justiciabilidad de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales los medicamentos requeridos por una menor con atrofia muscular espinal, sosteniendo que: si bien es cierto los miramientos de orden económico constituyen un factor a tener presente por la autoridad pública al adoptar una decisión, no lo es menos que ellas no debieran invocarse cuando está comprometido el derecho a la vida y a la integridad física o psíquica de una persona, derecho consagrado en la norma de mayor rango en el ordenamiento jurídico, esto es en la Constitución Política de la República, que prevalece respecto de los distintos cuerpos normativos.43 La posición de la Corte chilena muestra un compromiso con su función de garante de los derechos fundamentales, afirmando que el derecho a la vida debe ser entendido como un derecho “que constituye un bien jurídico superior y de carácter absoluto” y que el Estado tiene una obligación positiva de garantizar su mantención.44 Para la Corte el derecho a la vida es prioritario y por tanto no admite la invocación de consideraciones de carácter económico, si bien no ofrece mayores argumentos en apoyo de su postura.45 2. Las pautas interpretativas en la jurisprudencia interamericana La Corte Interamericana de Derechos Humanos —Corte IDH— ha ido desarrollando pautas interpretativas a nivel regional para la protección de personas y grupos vulnerables a través de la consideración de derechos como la vida, la integridad personal y el acceso a la justicia. Se ha ocupado también de desarrollar en sus decisiones estándares en el marco de las obligaciones de respetar, proteger y garantizar los derechos de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 43 Corte Suprema de Justicia de Chile, Rol Núm. 25.009-2018, considerando 8º. Para un análisis de la evolución de la jurisprudencia chilena respecto de la protección del derecho a la salud en relación con el derecho a la vida, V., Zuñiga, “El derecho a la vida y el derecho a la protección de la salud en la Constitución: una relación necesaria”, en Estudios Constitucionales, pp. 37-64. 44 Cf., Sentencia Corte Suprema de Justicia de Chile, Rol Núm. 43.250-2017, considerando 6º. 45 V., un análisis crítico acerca de la escasa fundamentación de las decisiones de la Corte Suprema de Justicia de Chile, en Morales, “Judicial interventions in health policy: Epistemic competence and the courts”, en Bioethics, pp. 6-7. El núcleo mínimo vital de los derechos sociales El Caso Villagrán Morales y otros vs. Guatemala fue pionero en la consideración de un concepto amplio de “vida digna” en el que la Corte vinculó el derecho a la vida con las condiciones materiales mínimas de existencia.46 Asimismo, en el Caso del Instituto de Reeducación del Menor vs. Paraguay, la Corte estableció estándares de protección de condiciones materiales mínimas que deben garantizar los Estados en relación con los derechos de niñas y niños.47 Así, constatada la situación paupérrima en la que se encontraban los internos, la Corte sostuvo que entre las obligaciones que deben asumir los Estados como garantes del derecho a la vida y a la integridad personal de las personas privadas de libertad, “es la de procurarle a éstas las condiciones mínimas compatibles con su dignidad mientras permanecen en los centros de detención”.48 La Corte IDH también analizó las condiciones de extrema y especial vulnerabilidad de comunidades indígenas en Paraguay y las implicancias para sus derechos a la salud y educación en el marco del concepto de “vida digna”, en el Caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa49 y en el Caso de la Comunidad Indígena Xákmok Kásek.50 Con relación a este último, la Corte se ocupó de elaborar una incipiente noción de un estándar de protección que asegure un “mínimo vital”. Al analizar el alcance del derecho a la vida, evaluó los insuficientes servicios de acceso y calidad de agua, alimentación, salud y educación, y determinó que Paraguay había incumplido con las prestaciones mínimas necesarias para proteger el derecho a la vida digna de los miembros de la comunidad en situación de riesgo real e inmediato.51 En sus conclusiones, la Corte sostuvo que el Estado no adoptó las medidas positivas necesarias dentro del ámbito de sus atribuciones, que razonablemente podían esperarse para prevenir o evitar el riesgo a la vida de esas personas.52 Por lo tanto, considero que se trataba de un patrón de discriminación sistemática y estructural en perjuicio de esta comunidad.53 Una vez más la Corte puso de Cf., Corte IDH. Caso de los Niños de la Calle (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala. Corte IDH, Caso del Instituto de Reeducación del Menor “Coronel Panchito López” vs. Paraguay. 48 Idem, párr. 159. 49 Corte IDH, Caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay. 50 Corte IDH, Caso de la Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay. 51 Idem, párrs. 195-217. 52 Idem, párr. 234. 53 Idem, párr. 266. 46 47 469 470 Manual sobre justiciabilidad de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales relieve la innegable interdependencia entre todos los derechos y su relevancia en la protección integral de la persona. La Corte IDH también adoptó el enfoque de la exigibilidad de las obligaciones de efecto inmediato en relación con violaciones del derecho del trabajo y su conexión con otros derechos de libertad en el caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia.54 Después de haber cometido masacres contra la población civil, grupos paramilitares, en complicidad con miembros de las fuerzas armadas colombianas, robaron ganado de las víctimas, y forzaron a diecisiete campesinos a recoger y trasladar el ganado robado al territorio controlado por los grupos paramilitares, sin pago y bajo amenazas de muerte. La Corte sostuvo que la prohibición del trabajo forzoso tenía efecto inmediato y que en el caso el Estado colombiano violó la prohibición de la esclavitud y servidumbre y el derecho a la libertad personal de la Convención Americana sobre Derechos Humanos a la luz del Convenio 29 de la Organización Internacional del Trabajo. De esta forma, la Corte IDH ha ido avanzando para generar una importante línea jurisprudencial en torno a las obligaciones derivadas de los derechos laborales y la vinculación con los derechos de libertad. No obstante, la Corte dispuso la protección judicial indirecta de derechos laborales y previsionales en algunos casos previos.55 El reciente caso Lagos del Campo vs. Perú,56 representa un hito por su referencia directa con la violación del artículo 26 sobre el desarrollo progresivo de los derechos económicos, sociales y culturales del Pacto de San José.57 En este Corte IDH. Caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia, párr. 145-168. Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá; Caso “Cinco Pensionistas” vs. Perú. 56 Corte IDH. Caso Lagos del Campo vs. Perú. 57 CADH, artículo 26. Desarrollo Progresivo. “Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados”. 54 55 El núcleo mínimo vital de los derechos sociales caso el Estado peruano fue condenado por la Corte IDH declarando la responsabilidad internacional por el despido irregular del señor Lagos del Campo de su puesto de trabajo, vulnerando su derecho a la estabilidad laboral, el derecho a la libertad de expresión, el derecho a la libertad de asociación y el derecho al acceso a la justicia. Una vez más la Corte IDH reafirmó la doctrina de la interdependencia e indivisibilidad entre los derechos civiles y políticos, y los derechos económicos, sociales y culturales, los que consideró “integralmente y de forma conglobada como derechos humanos, sin jerarquía entre sí y exigibles”.58 Asimismo, señaló que el “incumplimiento de la obligación de proteger se produce cuando los Estados Partes se abstienen de adoptar todas las medidas adecuadas para proteger a las personas sometidas a su jurisdicción contra las vulneraciones del derecho al trabajo imputables a terceros”, lo cual incluye “el hecho de no proteger a los trabajadores frente al despido improcedente”.59 De acuerdo con el voto concurrente del juez Ferrer Mac-Gregor esta decisión marca un momento histórico de la jurisprudencia de la Corte IDH a través de la superación de la idea de los derechos sociales como “buenas intenciones” contenidos en instrumentos internacionales, “para pasar a ser exigibles ante las instancias competentes”.60 Como hemos visto, el recurso a los principios de indivisibilidad, interdependencia, e igual relevancia de todos los derechos humanos se extiende más allá del sistema de protección interamericano. En este sentido, se ha destacado que el Caso Lagos del Campos es un exitoso ejemplo de diálogo judicial entre el ámbito de protección interamericano y los tribunales de justicia nacionales. Para el juez Caldas, en este precedente “se suman decisiones judiciales de nivel interno que han reconocido ya la justiciabilidad de los DESCA con aquellas realizadas en el ámbito internacional”, demostrando que la Corte observa y reconoce las decisiones de los tribunales constitucionales.61 Corte IDH. Caso Lagos del Campo vs. Perú, párr. 141. Idem, párr. 147. 60 Idem, voto concurrente del juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor, párr. 48. 61 Idem, voto razonado del juez Roberto F. Caldas, párr. 7. 58 59 471 472 Manual sobre justiciabilidad de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales IV. El potencial del núcleo mínimo vital en la jurisprudencia Como se mencionó previamente, la cuestión de la justiciabilidad de los derechos sociales es uno de los debates que mayor atención ha generado por los desafíos prácticos que presenta. Sin embargo, no se trata sobre si pueden los tribunales de justicia intervenir en la protección de los derechos sociales o no.62 En la actualidad hay consenso en que los tribunales de justicia tienen el deber de proteger los derechos sociales. Lo que se discute es cuánta intervención estaría justificada mediante un examen de “las formas de satisfacer derechos sociales de manera sensible a la pluralidad y a la diferencia que las constituciones y los tratados de derechos humanos afirman valorar”.63 Encontramos un creciente desarrollo de la justiciabilidad de los derechos sociales en la jurisprudencia internacional e interamericana de los derechos humanos, así como en diversos tribunales alrededor del mundo. Algunos de ellos, al fundamentar su decisión, han recurrido de manera expresa a la noción del núcleo mínimo vital en tanto contenido exigible de satisfacción inmediata. Por supuesto, no debería esperarse que los tribunales de justicia intenten brindar en un caso una definición exhaustiva y concluyente de lo que queda incluido dentro de cada uno de estos derechos.64 Sin embargo, en para resolver un caso individual sobre la afectación de un derecho social se necesita alguna especificación de las obligaciones impuestas por el derecho en relación con ese caso particular. Y para ello, alguna noción del contenido del derecho es necesaria en tanto que las obligaciones se correlacionan con aquello a lo que una persona puede exigir en virtud de tener un cierto derecho. Los ejes de ese debate estaban dados por la objeción de la falta de legitimidad democrática del poder judicial y la objeción de falta de la falta de competencia judicial. V., una revisión y discusión de estas críticas en Morales, op. cit., pp. 209-233. 63 V., Introducción de Christian Courtis, en este volumen. 64 Cf., Bilchitz, op. cit., p. 8. 62 El núcleo mínimo vital de los derechos sociales Así, frente a un reclamo particular por la violación de un derecho social —por ejemplo, el derecho de acceso a los servicios de cuidado médico—, cabe esperar que el tribunal de justicia se embarque en un análisis sobre qué incluye mínimamente este derecho.65 Recién a partir de comprender y precisar el contenido del derecho, puede el tribunal examinar si las medidas adoptadas por el gobierno cumplen con la obligación de satisfacer su núcleo mínimo vital. Los ejemplos de los sistemas jurídicos nacionales que examinaremos a continuación son una ilustración de la forma en que los tribunales judiciales han sido capaces de proteger particulares derechos sociales recurriendo a la noción del núcleo mínimo vital y de las obligaciones mínimas de efecto inmediato, superando las críticas de no justiciabilidad por la falta de determinación de estos derechos y de sus obligaciones correlativas. 1. La jurisprudencia colombiana a la vanguardia La Corte Constitucional colombiana se destaca por haber desarrollado un extenso cuerpo de jurisprudencia sobre la protección de los derechos sociales que es ampliamente considerado en el mundo como progresista. En 2008 la Corte Constitucional de Colombia resolvió un caso emblemático en el que ordenó la reestructuración del sistema de salud colombiano.66 Esta decisión significó la finalización de una enorme cantidad de acciones de tutela por la protección del derecho a la salud.67 La Corte colombiana incorporó en su decisión un compromiso con el estándar del núcleo mínimo vital mediante la determinación del contenido esencial del derecho a la salud, y la imposición de obligaciones de inmediato cumplimiento a cargo del Estado, como la provisión de medicamentos esenciales y el financiamiento de tratamientos médicos para demandantes sin Idem, p. 6. Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia, T-760. 67 V., Yamin, Parra Vera, “Judicial Protection of the Right to Health in Colombia: From Social Demands to Individual Claims to Public Debates”, en Hastings International and Comparative Law Review, pp. 101-129. 65 66 473 474 Manual sobre justiciabilidad de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales los recursos necesarios. Especialmente relevantes son un número de puntos hechos por la Corte sobre el derecho a la salud y las obligaciones mínimas. En primer lugar, la Corte sostuvo la existencia de un derecho constitucional de toda persona “a que se le garantice el acceso a los servicios que requiera”, en el sentido de servicios indispensables “para conservar su salud, cuando se encuentre comprometida gravemente su vida, su integridad personal, o su dignidad”.68 En segundo lugar, la Corte precisó que los servicios de salud requeridos pueden no estar incluidos dentro del plan obligatorio de salud —POS— y sin embargo formar parte del derecho a la salud. Así el derecho a la salud, según jurisprudencia reiterada que contempla la Corte, es vulnerado cuando: i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo.69 Y en tercer lugar, la Corte suscribió la noción del núcleo mínimo vital y las obligaciones mínimas, entendidas como obligaciones de efecto inmediato y no sujetas a cumplimiento progresivo, las que pueden ser objeto de la acción de tutela: “Cuando la omisión en el cumplimiento de las obligaciones correlativas mínimas coloca al titular del derecho ante la inminencia de sufrir un daño irreparable, este puede reclamar la protección judicial inmediata del derecho”.70 Esto es, hay obligaciones que requieren acciones de cumplimiento inmediato en virtud de la severidad y urgencia de la situación y por tanto son justiciables.71 Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia, T-760, punto 4.4.1. Idem, punto 4.4.3.2.2., pág. 81. 70 Idem, punto 3.3.2., pág. 29. 71 Sobre la acción de tutela por el mínimo vital dirigida a las personas económicamente más desaventajadas en Colombia, V., Lemaitre, “El Coronel sí tiene quien le escriba: la tutela por mínimo vital en Colombia”, en SELA 2005 Derecho y Pobreza. 68 69 El núcleo mínimo vital de los derechos sociales La Corte, en lugar de brindar una determinación comprehensiva del contenido del derecho a la salud y de las obligaciones correlativas, “llamó a un amplio diálogo público sobre el contenido del nuevo POS”, y por tanto, sobre la extensión del derecho al cuidado de la salud en Colombia.72 Su llamado al diálogo resultó eventualmente en la promulgación en 2015 de la nueva Ley Estatutaria 1751 sobre el derecho a la salud,73 dando muestras de una colaboración productiva entre la judicatura y el legislativo en la determinación del contenido del derecho fundamental a la salud. 2. La elaboración incipiente en la jurisprudencia mexicana El uso de un estándar del núcleo mínimo vital en México por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación —SCJN— es relativamente reciente. En un inicio, este criterio fue plasmado en la forma de un derecho constitucional autónomo al mínimo vital por la Suprema Corte con motivo de la promoción de un amparo en contra de la normativa sobre el impuesto empresarial de tasa única.74 En los amparos en revisión 1780/2006 y 811/2008, la SCJN se pronunció sobre la existencia del derecho al mínimo vital como un límite para el legislador tributario en la imposición de tributos.75 La Primera Sala de la SCJN resolvió que el “derecho constitucional al mínimo vital cobra plena vigencia a partir de la interpretación sistemática de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución General”.76 Para la Corte, este Cf., Yamín, Parra Vera, op. cit., p. 118. Ley Estatutaria 1751 por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental a la Salud y se dictan otras disposiciones, D.O. 49427. 74 V., DOF, Decreto mediante el cual se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley del Impuesto sobre la Renta —LISR—, del Código Fiscal de la Federación, de la Ley del Impuesto Especial sobre Producción y Servicios, de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, y se establece el Subsidio para el Empleo; Ley del Impuesto sobre la Renta, arts. 177 y 178. 75 Cf., Pelayo, “El mínimo vital como estándar para la justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales”, en Revista electrónica Metodhos, pp. 46-48. 76 SCJN, Tesis 1a. XCVII/2007, Derecho al mínimo vital en el orden constitucional mexicano, Novena Época, en Semanario Judicial de la Federación y su Gacetamkj Tomo XXV, p. 793. 72 73 475 476 Manual sobre justiciabilidad de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales criterio sirve como “presupuesto del Estado Democrático de Derecho”, el cual “requiere que los individuos tengan como punto de partida condiciones tales que les permitan desarrollar un plan de vida autónomo, a fin de facilitar que los gobernados participen activamente en la vida democrática”.77 Con posterioridad, la Suprema Corte incorporó directamente la tesis del núcleo mínimo vital que debe ser protegido por el Estado. Al resolver un amparo en el que se reclamaron diversas omisiones en relación con la distribución y aplicación efectiva del gasto público educativo, la Primera Sala señaló que el derecho a la educación tiene un núcleo que impone una obligación de garantía sobre el Estado.78 En 2015, la Primera Sala de la SCJN al decidir un amparo sobre la vulneración del derecho fundamental a la cultura se refirió expresamente al deber de proteger el núcleo esencial del derecho y su vinculación con las Observaciones Generales 3 y 21 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, así como a la jurisprudencia del sistema interamericano de derechos humanos, y del derecho constitucional comparado.79 La Suprema Corte afirmó que “los derechos sociales atribuyen un deber incondicional de proteger su núcleo esencial. Así, dichos derechos imponen un deber de resultado, es decir, el Estado mexicano tiene un deber de garantizar de manera inmediata la protección del núcleo esencial”, justificado en el ataque a su dignidad.80 Luego la SCJN incorpora la distinción entre tipos de obligaciones: Cuando los tribunales adviertan que una vulneración a un derecho social afecta la capacidad de los quejosos para vivir dignamente, deberán declarar que se viola el núcleo esencial del derecho. […] puede decirse que existe una distinción entre distintos niveles de protección en los derechos sociales: (i) un núcleo esencial que protege la capacidad de las personas de vivir dignamente que impone al Estado Ibidem; SCJN, Primera Sala, Sentencia recaída en el Amparo de Revisión 2237/2009, 24/2010, 121/2010, 204/2010, 507/2010. 78 Idem, Sentencia recaída en el Amparo en Revisión 323/2014. 79 Idem, Sentencia recaída en el Amparo en Revisión 566/2015. 80 Idem, p. 21. 77 El núcleo mínimo vital de los derechos sociales obligaciones de cumplimiento inmediato e ineludible en caso de una vulneración; (ii) cuando se sobrepase ese núcleo esencial, un deber de alcanzar progresivamente la plena realización del derecho; y (iii) un deber de no adoptar injustificadamente medidas regresivas.81 Es así que, la Primera Sala ha ido generando notablemente una jurisprudencia que incorpora la noción del núcleo mínimo esencial con la finalidad de garantizar la dignidad de las personas, justificando la existencia de una obligación inmediata y un estándar de protección más fuerte cuando se vulnera ese mínimo, al amparo del derecho internacional de los derechos humanos y de las interpretaciones de sus órganos.82 V. Conclusiones El desafío de la justiciabilidad de los derechos sociales significa continuar avanzando en la superación de los obstáculos teóricos acerca de la determinación del contenido de los derechos sociales y sus obligaciones correlativas. A la vez implica que las y los jueces, así como quienes ejercen la abogacía y las autoridades administrativas, tengan la voluntad de utilizar las herramientas interpretativas para la garantía de los derechos sociales. La adopción del estándar del contenido mínimo vital de los derechos sociales y de las obligaciones mínimas de efecto inmediato representan herramientas potentes y útiles dirigidas a transitar ese camino hacia la protección efectiva de estos derechos para todas las personas con independencia de su condición socioeconómica. Desde el derecho internacional y regional de protección de los derechos humanos, y contra algunas voces críticas, los tribunales de justicia de los estados democráticos constitucionales están llamados a adoptar un rol asertivo en la adjudicación de los derechos sociales para la protección de las personas más pobres de nuestras sociedades. Idem, p. 24. Cf., Simón, “El núcleo esencial de los derechos económicos, sociales y culturales: una buena estrategia de adjudicación”, en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, pp. 375. 81 82 477 478 Manual sobre justiciabilidad de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales Bibliografía Libros Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, Los derechos sociales como derechos exigibles, Trotta, Madrid, 2002. Chowdhury, Joie, “Judicial Adherence to a Minimum Core Approach to SocioEconomic Rights – A Comparative Perspective”, en Cornell Law School InterUniversity Graduate Student Conference Papers, Paper 27, Nueva York, 2009. 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