El Concepto de Derecho [Internacional]

1 EL CONCEPTO DE DERECHO [INTERNACIONAL] El Concepto de Derecho [Internacional]1 D.A. Figueredo-De-Pérez2 Resumen Este texto busca ofrecer una reflexión acerca de las fuentes del Derecho Internacional Público y la complejidad que el derecho blando en particular presenta respecto de su conceptualización. La idea de que existe un sistema de fuentes del Derecho Internacional es tan vieja como los cuestionamientos sobre ella. Sin embargo, es un lugar común en las facultades de Derecho insistir en una cierta estructura monolítica, basada principalmente en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, la cual es frecuentemente cuestionada por los estudiantes en el momento en el que se procede a explicar instrumentos internacionales como los acuerdos simplificados, los pactos de caballeros o las resoluciones de la Asamblea General de las Organización de las Naciones Unidas. El título de este documento trata reconectar al lector con el esfuerzo teórico realizado por H.L.A. Hart en su famoso libro “El concepto de Derecho”, sin embargo, no es un análisis que necesariamente aborde la situación que lo ocupa desde la perspectiva hartiana del asunto. Por el contrario, señala qué tan cuestionables son las ideas sobre la necesidad de un legislador central para la creación de normas jurídicas vinculantes y qué interpretaciones se les ha dado a nociones como la de obligación internacional. Palabras clave Formulación Democrática del Derecho Internacional, Fuentes del Derecho Internacional, Fragmentación del Derecho Internacional, Legalidad Internacional, Teoría Jurídica. 1 Este trabajo es el resultado de la recolección de ideas y apuntes que como estudiante, pasante del Ministerio de Relaciones Exteriores colombiano y participante de concursos de juicio simulado, realicé en su momento y que eventualmente me sirvieron para presentar la ponencia por la cual me convertí en miembro de la Academia Colombiana de Derecho Internacional. Tempus fugit. Algunas cosas las he reevaluado y otras siguen allí, sin embargo, sentí que tenía una deuda conmigo mismo y con mis estudiantes a los cuales tantas veces he confundido, con todo el dolo del caso, en el momento de explicar las fuentes del Derecho Internacional. 2 Abogado y Especialista en Derecho Médico-sanitario de la Universidad del Rosario. Master of Arts in International Law and Settlement of Disputes de la UN-Mandated University for Peace. Profesor Vinculado-Investigador de la Universidad La Gran Colombia (Bogotá D.C., Colombia), Gerente General de Tártano. Miembro Activo de la Academia Colombiana de Derecho Internacional. Contacto: [email protected]; [email protected]; ORCID: 0000-0003-3159-3155 2 EL CONCEPTO DE DERECHO [INTERNACIONAL] The Concept of [International] Law3 D.A. Figueredo-De-Pérez4 Abstract This text seeks to offer a reflection on the sources of Public International Law and the complexity that soft law in particular presents with respect to its conceptualization. The idea that there is a system of sources of International Law is as old as the questions about it. However, it is a commonplace in law schools to insist on a certain monolithic structure, based mainly on Article 38 of the Statute of the International Court of Justice, which is frequently questioned by students at the time of proceeding. to explain international instruments such as simplified agreements, knight pacts or resolutions of the General Assembly of the United Nations Organization. The title of this document tries to reconnect the reader with the theoretical effort made by H.L.A. Hart in his famous book "The concept of Law", however, is not an analysis that necessarily addresses the situation that occupies it from the perspective of the Hartian perspective. On the contrary, it points out how questionable are the ideas about the need for a central legislator for the creation of binding legal norms and what interpretations have been given to notions such as that of international obligation. Keywords Democratic Formulation of International Law, Sources of International Law, Fragmentation of International Law, International Legality, Legal Theory 3 This work is the result of the collection of ideas and notes that as a student, intern of the Colombian Ministry of Foreign Affairs and participant of moot court competitions I made at the time and that eventually served me to present the paper by which I became a member of the Colombian Academy of International Law. Tempus fugit. Some things I have reassessed, and others are still there, however, I felt that I had a debt to myself and to my students whom I have confused so many times with all intent, when I was explaining the sources of International Law. 4 Attorney and Specialist in Medical and Sanitary Law of the Universidad del Rosario. Master of Arts in International Law and Settlement of Disputes of the UN-Mandated University for Peace. Associate Professor-Researcher at Universidad La Gran Colombia (Bogotá D.C., Colombia), CEO of Tártano. Active Member of the Colombian Academy of International Law. Contact: [email protected]; [email protected]; ORCID: 0000-0003-3159-3155 3 EL CONCEPTO DE DERECHO [INTERNACIONAL] A modo de introducción aclaratoria Lo primero que se debe señalar, es que no pretendo hacer un análisis exhaustivo de todas las alternativas posibles a los problemas planteados sino de algunas circunstancias que desde mi perspectiva, merecen cierta atención. También debo aclarar que los juicios emitidos son producto de mi instrucción dentro de la teoría del derecho internacional de los derechos humanos. Sin embargo, la exploración que planteo me parece de vital importancia en el estado actual de la discusión teórica del Derecho Internacional Público General y considero pertinente ventilarlo en este espacio. En segunda instancia, es importante aclarar el uso de la terminología empleada a lo largo del texto. Cuando hago referencia al derecho no doméstico o extranacional, más allá de la evidente oposición de éste al de las legislaciones nacionales, busco abarcar diferentes regímenes que difícilmente encuadran en el mero establecimiento de relaciones de Derecho entre Estados. Trato de referirme, por ejemplo, al caso del conflicto entre legislaciones, los sistemas legales de los mecanismos regionales de integración económica, los sistemas regionales de protección de derechos humanos, el sistema de Naciones Unidas o el de la Organización Internacional del Trabajo, por mencionar algunos, de acuerdo con la tendencia contemporánea de reconocer la fragmentación del derecho internacional en regímenes demasiado específicos (Paulus 2010,p.208), que ha sido incluso objeto de estudio de la Comisión de Derecho Internacional, así como la necesidad de entender que lo no doméstico, no se refiere exclusivamente a las relaciones entre Estados (Besson 2010,p. 167). 4 EL CONCEPTO DE DERECHO [INTERNACIONAL] Una de los ideas centrales que estimula la redacción de este texto es aquella según la que el estudio de las fuentes del derecho internacional, extranacional o derecho no doméstico, es de vital importancia una era en la cual los procesos de transmisión de la información – que en Derecho suelen determinar el carga o contenido teórico del mismo – acompañados de procesos de liberalización de los mercados y la circulación de capitales, servicios y personas, están moldeando los conceptos sobre lo ético, lo moral, lo justo y lo jurídico. En ese proceso, una de las características más interesantes de esta época, es la emergente integración en la legislación nacional, de instituciones y corrientes teóricas surgidas a partir de procesos deliberativos y creadores que frecuentemente escapan al ámbito de nuestro propio sistema jurídico estatal. Es notorio para el litigante contemporáneo que en la práctica jurídica, los jueces y operadores jurídicos en general, han integrado al sistema de fuentes, instrumentos de diversa índole, para resolver casos concretos – a pesar que en ocasiones no se tenga claridad acerca de la naturaleza jurídica de la institución invocada. Tal ha sido la manera de resolver casos en diferentes ámbitos no domésticos, como las Cortes de Derechos Humanos o la Organización Mundial del Comercio. Incluso en laudos arbitrales en casos cuyas reclamaciones económicas ascienden a millones de dólares. Durante la narrativa del presente texto el lector encontrará que la primera sección hablaré sobre el derecho blando pues es necesario definirlo como uno de los elementos que ponen de manifiesto la indeterminación propia del sistema de fuentes: es necesario conceptualizarlo para luego plantear algunos de los problemas que genera. En el segundo acápite abordaremos la caracterización de las reglas del sistema jurídico desde la perspectiva de sus fuentes, la visión 5 EL CONCEPTO DE DERECHO [INTERNACIONAL] tradicional del mismo y la problemática que genera la indeterminación no solo del derecho blando sino en general de las reglas que componen el derecho no doméstico. Finalmente abordaremos algunas propuestas conceptuales que se han postulado en la teoría como fundamento ideológico de la organización del sistema jurídico extranacional. Muchas preguntas quedarán sin respuesta, pero el propósito fundamental del texto es establecer el tejido de las problemáticas a las que se enfrenta cualquier analista de los regímenes no domésticos. Las respuestas se darán en textos posteriores que le dé a las problemáticas que planteo en este texto. Ontología, utilidad, importancia y vicisitudes de un espécimen exótico La dificultad que genera la determinación de lo que compone el sistema extranacional, ha llevado a que los operadores acudan de manera habitual a la literatura jurídica especializada y sobre todo, a lo que generalizadamente se ha denominado derecho blando. Al hablar de este, debe entenderse que se está haciendo referencia a una serie de actos provenientes de Organizaciones Internacionales o sus diferentes órganos, así como de los Estados, que pueden: a. contener principios, normas o reglas, guías de comportamiento o directivas; b. declarar la voluntad de una organización internacional o sus diferentes órganos; c. declarar la voluntad de un Estado, d. ser interpretaciones no vinculantes del derecho vigente, en los términos del artículo 59 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (Guzman y Mayers, 2010, p.525); 6 EL CONCEPTO DE DERECHO [INTERNACIONAL] e. ser interpretaciones enmarcadas dentro de las funciones de promoción y monitoreo – de acuerdo a la teoría de los poderes implícitos - de un órgano extranacional sobre un tema específico. Su característica esencial es que no son per se identificables como costumbre internacional, principio de derecho o norma de un tratado, es decir, no son propiamente identificables como una norma primaria, en los términos de Hart. De hecho, según lo explican Guzman y Meyer (2010) en su texto International Soft Law, Soft law is a residual category, defined in opposition to clearer categories rather than on its own terms... [t]here are so many different forms of soft law that it is often more fruitful to think of it as a group of subjects, rather than a single one (p. 172-174). Sin embargo, el derecho blando no es algo que deba ser subestimado. Quien fuera presidenta de la Corte Internacional de Justicia, Rossalyn Higgins, señala que “The passing of binding decisions [by an international body] is not the only way in which law development occurs. Legal consequences can also flow from acts which are not, in the formal sense, ‘binding’” (International Soft Law, 2010,p. 175). En ese sentido, cabe destacar lo planteado por el Departamento de Estado de los Estados Unidos en su Memorandum of the Assistant Legal Adviser for Treaty Affairs: [I]t has long been recognised in international practice that governments may agree on joint statements of policy or intention that do not establish legal obligations. In recent decades, this has become a common means of announcing the results of diplomatic exchanges, stating common positions on policy issues, recording their intended course of action on matters of mutual concern, or making political commitments to one another. 7 EL CONCEPTO DE DERECHO [INTERNACIONAL] These documents are sometimes referred to as non-binding agreements, gentlemen’s agreements, joint statements or declarations. (Shaw, 2008,p. 119). De hecho existen varios instrumentos internacionales que evolucionaron de una declaración de alguna organización internacional a un tratado internacional, como sería el caso de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, cuyas clausulas fueron trasladadas al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. La utilidad del uso de derecho blando dentro de las relaciones entre los Estados ha sido explicada de manera muy interesante por Guzman y Meyer desde cuatro perspectivas. La primera de ellas es que los Estados pueden escoger el derecho blando para un problema sencillo de coordinación. Es decir, se está en una situación en la que una vez se ha establecido un código de conducta – el cual ellos denominan punto focal de cooperación – los Estados tienen una certeza alta de que tales prescripciones serán auto ejecutadas5 ahorrando los costos de las transacciones burocráticas (2010, p.176 – 177). La segunda de ellas es la de la evasión de la pérdida, según la cual los Estados [O]ften forego the benefits of the greater credibility associated with binding legal agreement because credibility has associated costs. An increase in credibility--or in other words an increase in the reputational sanction associated with violating an obligation-is, in effect, a double-edged sword. On the one hand, a higher cost of violation creates a stronger incentive to perform one's obligation, and thus generates some marginal benefit 5 Self-enforcing 8 EL CONCEPTO DE DERECHO [INTERNACIONAL] in terms of compliance. On the other hand, when there is a violation, the expected loss to the parties will be larger. This problem is exacerbated by the fact that a reputational loss to the violating party is not offset by a corresponding benefit to the non-violating party. Thus, increasing the marginal reputational sanction for violation by, for example, moving from a soft to a hard legal obligation has the effect of increasing the expected loss should a violation occur, while at the same time reducing the number of expected violations. In creating an obligation, states will seek to set the expected marginal benefit from an increase in credibility, or the benefit from the marginally deterred violations, equal to the expected marginal cost-an increase in the negative-sum sanction for those violations that are not deterred. The result is that in many cases, the marginal costs associated with making an agreement legally binding will be too great to justify. (International Common Law 2010, p.522 -523) La tercera teoría, que ellos denominan teoría de la delegación, sostiene que el derecho blando es un intento de mejorar el valor creado por las reglas internacionales a través del tiempo por medio de un sistema más eficiente de enmiendas. En ese sentido se plantea que los Estados pueden violar las reglas establecidas en estos acuerdos no vinculantes por dos razones distintas: una, que suele ser familiar a los académicos del derecho es la de tomar ventaja de los “socios cooperativos” dejando de cooperar. La segunda de las razones será la de forzar el cambio de comportamiento del socio cooperativo. In the first situation, states violate legal rules in the hopes that their partners will continue to abide by those rules; in the second, they violate the rules hoping the violation will prompt their partners to change their behavior, in effect amending the legal rules (International soft law 2010, p. 178). Así los beneficios esperados de la deliberada 9 EL CONCEPTO DE DERECHO [INTERNACIONAL] violación del acuerdo – la enmienda unilateral de las reglas subóptimas del acuerdo – son mayores que los costos esperados tanto de las violaciones, como de la violación oportunista del acuerdo. La cuarta de las teorías de la existencia del derecho blando se refiere al derecho común internacional6 que se entendida como “the pronouncements of international tribunals or IOs that provide a nonbinding gloss on binding legal rules.”( International Soft Law 2010,p.178) Como lo anotan estos académicos, las expectativas de los Estados en materia de lo que es el derecho se ven alteradas con los pronunciamientos de los tribunales internacionales o las organizaciones multilaterales7 (International Soft Law 2010, p. 525) Teniendo lo anterior en mente, es necesario poner de presente que, a través de la historia, el derecho blando ha sido el lugar por excelencia de encendidas controversias. Su distintividad como crisol, ha planteado debates como el que documentos adoptados en el seno de una organización, que generalmente no se consideran como vinculantes, pueden llegar a serlo como sería el caso de la Resolución 377 (V) Unión Pro Paz, en la que la Asamblea General de Naciones Unidas se abroga la facultad de mantener y velar por la paz y la seguridad mundial, 6 Es necesario aclarar que difiero parcialmente de lo establecido en esta teoría en tanto su formulación mezcla las naturaleza jurídica evidentemente vinculante de las decisiones de Cortes como la Interamericana o la Europea, con aquella de los pronunciamientos de los órganos de tratado de Naciones Unidas, que revisan casos en el marco de sus respectivos sistemas de peticiones en los que el acatamiento de los mismos está más asociado a la credibilidad y reputación de los Estados. Por ejemplo, en el caso específico del sistema interamericano, las decisiones pueden ejecutarse en la jurisdicción interna de acuerdo con las reglas fijadas para cualquier otra decisión de un órgano jurisdiccional doméstico, evento que no sucede con el Comité de Derechos Humanos. Tampoco se puede decir que no exista vinculatoriedad en las decisiones de los tribunales penales internacionales, pues es esta precisamente su característica teleológica más definitoria. 7 Esta idea se desarrollará con más claridad, cuando plantee el problema de la doxografía. 10 EL CONCEPTO DE DERECHO [INTERNACIONAL] resolución discutida en su tiempo, pero de cuyo valor jurídico nadie duda en nuestra época (Monroy 2006, p.151). También es pertinente recordar que casos como la opinión consultiva sobre las Reparaciones por daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas que nos introdujeron en la teoría de los poderes implícitos de las organizaciones internacionales y sus órganos. Además, que los Estados pueden obligarse a través de sus propias declaraciones como lo señala el párrafo 43 del caso entre Francia y Australia por las pruebas nucleares en el atolón de Mururoa. Incluso, en el escenario contemporáneo existen decisiones de Cortes internacionales que señalan que se puede originar responsabilidad internacional de un Estado planteadas por un manual de capacitación elaborado por la particulares8 o en donde se postulan doctrinas como la de los “mejores esfuerzos” para darle relevancia jurídica a recomendaciones de órganos internacionales (Corte IDH, 1997. Párr. 80 – 81). En estas circunstancias, parece vital responder a las preguntas ¿Qué compone el derecho no doméstico? y ¿Cómo podemos reconocer esos contenidos? Eso de ninguna manera quiere decir que condene tales pronunciamientos o resoluciones judiciales o que no sea consciente de la necesidad de respuestas a velocidades mayores, pues las necesidades de nuestra sociedad, requieren muchas veces que se definan los derechos en tiempo real (Naples-Mitchell 44) tal como lo plantearía el principio de efectividad de las normas jurídicas, pero en ningún caso este principio puede transformar, como diría Luaterpracht, “a mere declaration of lofty purpose… 8 Esto ocurre, por ejemplo, en la sentencia Rosendo Cantú vs. México de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como se puede apreciar en los párrafos 178, 242 y 245. 11 EL CONCEPTO DE DERECHO [INTERNACIONAL] into a source of legal rights and obligations” (Scobbie, 280), sin que medie un proceso de justificación que responda al problema de la autoridad de la fuente. Las Cuestiones del Reconocimiento: Contexto, Transformación y Problemas Prácticos La tradición jurídica dominante, formuló durante mucho tiempo una idea de lo no doméstico, partiendo de la base conceptual de que en dicho campo solo se daban relaciones entre monarcas soberanos o entre Estados nacionales. Incluso hoy, existen círculos académicos en los que se aborda un enfoque Grociano9 del Derecho Internacional, en el que los Estados son amos todopoderosos del devenir legal externo a su territorio y nada ocurre sin su consentimiento. De acuerdo con esta visión, siempre que un enunciado extranacional pueda vincular legalmente, estaríamos en presencia del denominado Derecho Internacional. Sin embargo, la concomitante eclosión, expansión y fragmentación de diferentes regímenes legales no domésticos que se produce desde el siglo XX hace que esta concepción clásica sea hoy día cuestionable para explicar la realidad, incluso desde el propio significante al que nos remite su denominación. Es evidente que los Estados tienen el papel principal en la arquitectura contemporánea, sin embargo y aunque solo de ellos se predican los deberes y la responsabilidad Como lo señala Scharf citando a Kingsbury, “In “semiotic” terms, the “Grotian tradition” has come to symbolize the advent of the modern international legal regime, characterized by positive law and state consent, which arose from the Peace of Westphalia.” (444) 9 12 EL CONCEPTO DE DERECHO [INTERNACIONAL] internacional,10 su rol se ha reducido a traducir en la esfera de sus relaciones, las necesidades de la humanidad y así mismo a garantizarlas. En ese proceso, los Estados se han mostrado algunos tímidos y otros vehementes a la hora de construir enunciados que determinen principios, reglas y sub reglas que se encarguen de traducir esas necesidades, pero han escogido instrumentos tanto de derecho blando, como tratados internacionales. Incluso, han usado ambos tipos de instrumentos para manifestar principios del sistema – como en el caso de la Resolución 2625 de la Asamblea General de las Naciones Unidas expedida en 1970 – que a la vez son normas de costumbre internacional. En resumen, ya no es tan fácil reconocer cuáles son las reglas del sistema, es decir, lo que se puede conceptualizar como derecho. Dado este contexto, y entendiendo que el primer desafío del sistema es la conceptualización del mismo, se evidencia la necesidad de responder a nuestras dos preguntas iniciales: ¿Qué compone el derecho no doméstico? y ¿Cómo podemos reconocer esos contenidos? Esto implica a la vez responder a tres subproblemas adicionales. Un primer problema, que para efectos prácticos denominaré como de la entropía sistémica, es que dadas la expansión, eclosión y la fragmentación del derecho extranacional, existen dificultades para la adecuada identificación de aquello que pueda ser considerado un mandato vinculante formulado en términos de principios que guíen la conducta del operador jurídico o de acción o abstención (Hart 1998, p.101) y demás tipos de normas propias de un sistema jurídico. 10 Salvo el caso de las responsabilidades ex post facto en el derecho penal internacional 13 EL CONCEPTO DE DERECHO [INTERNACIONAL] Sucede entonces, que en ocasiones se atribuye al llamado derecho blando, calidades normativas que no siempre son tan claras. Es decir que lo que se predica del objeto, no corresponde con sus características. Para explicar lo anterior con más detalle, es necesario comenzar resaltando el hecho que, tradicionalmente, se ha reconocido al artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia – CIJ – como el universo discursivo en el cual están enlistadas las fuentes del Derecho Internacional11 (Monroy 2006, p.143; Olarte 2006, p. 161). Estas serían12: f. Las convenciones internacionales de carácter general o particular, sea que consten en uno o varios instrumentos conexos. g. La costumbre internacional, formada por la convicción de los Estados acerca de la obligatoriedad de cierta conducta en un caso concreto y la práctica de esta conducta por parte de los Estados. (Scharf 445) h. Los Principios Generales de Derecho internacionalmente reconocidos, varios de los cuales suele decirse que están contenidos en la resolución 2625 de 1970. 11 Es necesario tener presente que dentro de la problemática de la fragmentación del sistema, en algunos de los sistemas de derecho no doméstico, la formulación de las fuentes cambia sensiblemente, como sería el caso del artículo 21 del Estatuto de Roma que señala las fuentes aplicables a los casos que decida la Corte Penal Internacional y que en otros casos, como en la Convención Americana de Derechos Humanos, no se hace referencia explícita a un sistema de fuentes, lo que añade más problemas a nuestro objeto de estudio, que por la necesidad de ser conciso, no abordaré en el presente texto. 12 Especial mención merece, en este contexto, el caso del artículo 53 de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados. Para algunos, señala una fuente adicional, pero así mismo, existe un sector de la literatura para el que las normas de ius cogens no son una fuente adicional, sino que, siendo normas contenidas o extraíbles de cualquiera de las fuentes clásicas, de su naturaleza misma se desprenden efectos y conclusiones legales diferentes. (Besson 175) 14 EL CONCEPTO DE DERECHO [INTERNACIONAL] i. Decisiones judiciales y criterio legal de reconocidos internacionalistas, como medio auxiliar y no principal para la determinación de las reglas de derecho aplicables. En todo caso en el estatuto se establece claramente que las sentencias tienen efectos solamente inter partes. j. Las consideraciones ex aequo et bono aplicables al caso, si las partes decidieran darle esa prerrogativa a la CIJ, lo cual aún no ha ocurrido (Shaw 1087) Sin embargo, el operador jurídico que se pregunte cuáles son las normas aplicables a la solución de una disputa concreta encontrará que, más allá de enlistar las fuentes sobre las que ha de resolverse una disputa legal, el mencionado artículo no establece el procedimiento por el cual quien esté facultado para determinar la ocurrencia o no de una transgresión de determinada obligación, debe hacerlo (Hart 1998, p. 120). Tampoco nos presenta de manera clara una lista de los criterios necesarios para reconocer (Hart 1998, p.117) que determinado enunciado es un principio o es de aquellos que imponen una obligación de actuar o abstenerse de hacerlo (Hart 1998, p. 101), de un lado; o de aquellos que, frente a los anteriores, otorgan a determinados sujetos la potestad de modificarles, del otro (Hart 1998, p.119). Es cierto que el artículo 38 establece una guía en la solución de conflictos puestos en conocimiento de la CIJ, más no es de aquellas normas que puedan ser considerada como la fuente de las fuentes del derecho como lo afirma Besson (2010, p.181), sino que la misma es apenas uno de los criterios que permiten identificar cierto enunciado, como un principio, una 15 EL CONCEPTO DE DERECHO [INTERNACIONAL] regla primaria, una de cambio o una de adjudicación. Leído de manera aislada, el artículo 38 no nos muestra todo el panorama acerca de lo que es Derecho, en la esfera extranacional. En una segunda dimensión de la búsqueda de la conceptualización del derecho no doméstico, dadas las marcadas diferencias que éste tiene con los sistemas domésticos, otro problema que debemos abordar es el de la cuestión de la doxografía13. Es difícil establecer lo que es el derecho extranacional, remitiéndose al contenido de una ley pues las heterogéneas manifestaciones de las normas de este sistema y sus heterogéneas formas de creación, restringe la posibilidad de conocer el derecho. En últimas, la manera más sencilla de hacerlo es a través de aquello que señalen los académicos o, más importante, lo que afirmen los jueces de las diferentes jurisdicciones tanto domésticas como no domésticas. Como lo afirma Shaw (2014) [T]extbooks are used as a method of discovering what the law is on any particular point… [B]ooks are important as a way of arranging and putting into focus the structure and form of international law and of elucidating the nature, history and practice of the rules of law. Academic writings also have a useful role to play in stimulating thought about the values and aims of international law as well as pointing out the defects that exist within the system, and making suggestions as to the future.(p.113). 13 La doxografía es una rama de la literatura dedicada esencialmente a la recopilación de los puntos de vista de los filósofos de la antigüedad sobre variadas materias. El término fue acuñado por Hermann Diels en su obra Doxographi Graeci. Proviene de las palabras griegas δόξα (doxa: opinión) y γραφία (grafía: escritura). Dentro de su obra La República, en el contexto de su alegoría de la caverna, Platón distinguía entre la ἐπιστήμη (episteme: entendido como el conocimiento de la verdad) y la doxa, las opiniones de los individuos. En este escrito, hablamos de doxografía para referirnos al estudio y análisis de la multiplicidad de enfoques teóricos que existen en el tema que estamos abordando. 16 EL CONCEPTO DE DERECHO [INTERNACIONAL] Por otro lado Guzman y Meyer (2010), señalan que14Though judgments of international tribunals formally have no binding effect on states that are not party to the dispute, and the principle of stare decisis does not apply in this context, they nevertheless impact perceptions about the content of international law and the attitudes and actions of states. One cannot, for example, discuss the international law governing intervention in another state's internal conflict without considering the ICJ's Nicaragua case.33 Similarly, understanding World Trade Organization ('WTO") law relating to health and safety measures requires analysis of the ECHormones ruling, among others. Indeed, tribunal rulings on one bilateral investment treaty ("BIT") are central to understanding the law that applies in entirely different BITs between different parties. (p.525) Sin embargo, estos métodos de conocer la ontología del derecho, que infortunadamente son de los más generalizados, complican bastante su aprehensión. Un ejemplo de ello es la discusión que se tiene precisamente sobre la teleología del artículo 38 del Estatuto de la CIJ. Aún cuando autores como Blake (2010) afirmen que el artículo 38 es casi una construcción monolítica del Derecho Internacional (p.25) y Shaw(2014), afirme que the judicial decisions and writings clearly have a subordinate function within the hierarchy in view of their description as subsidiary means of law determination in article 38(1) of the statute of the ICJ, while the role of 14 Como se anotó previamente, la no vinculatoriedad de las decisiones judiciales es una posición discutible. Con respecto a la falta obligatoriedad del principio stare decisis la jurisprudencia no ha sido uniforme al respecto, como se evidencia en el caso Aleksovski del Tribunal Internacional para la Antigua Yugoslavia. A pesar de ello, el efecto no vinculante de las decisiones judiciales se puede sostener desde la perspectiva de quienes no son parte en la disupta, pero de todas maneras ven sus expectativas influenciadas por una interpretación particular del derecho. 17 EL CONCEPTO DE DERECHO [INTERNACIONAL] general principles of law as a way of complementing custom and treaty law places that category fairly firmly in third place (p.123), lo cierto es que sobre el particular no existe acuerdo. Para el jurista español Antonio Remiro Brotóns (2007) – quien propone un método de solución de conflictos normativos que atienda al tipo de normas en conflicto (p.611), la generalidad de la doctrina admite que no existe jerarquía entre las distintas normas y obligaciones internacionales por razón de su forma de producción, estimando que el orden en que figuran referidas las fuentes del [Derecho Internacional] en el art. 38 del Estatuto de la CIJ… carece de otra significación que la de indicar un orden de prelación lógico entre las mismas en la en la búsqueda de la norma aplicable a cada supuesto…Consecuentemente, en caso de concurrencia entre dos normas internacionales, no cabe resolver las posibles contradiccioneso diferencias atendiendo al carácter consuetudinario de una o convencional de la otra (p.610-611). En ese mismo orden de ideas, Besson (2006) señala que there is no general priority of the norms issued by one source of international law over the other and this even in the context of general international law. This is confirmed by the evidence one gets from existing lists of sources such as Article 38 ICJ Statute, despite its numbering and the reference to subsidiary means for the determination of rules of law (p.181). El problema es tan complejo que, en algunas ocasiones, ni siquiera se tiene certeza de la naturaleza jurídica de un documento que puede ser relevante para la solución de un caso. Así por ejemplo, O’Donnell (2007) afirma, sustrayéndose del canon según el cual el artículo 38.1.d. del Estatuto de la CIJ se refiere a la literatura académica especializada, que “la 18 EL CONCEPTO DE DERECHO [INTERNACIONAL] doctrina son los pronunciamientos adoptados por un órgano competente a fin de interpretar el contenido, alcance o valor jurídico de una disposición contenida en la normativa internacional o, eventualmente, una regla o principio del derecho consuetudinario” (p.28) y cita como uno de sus ejemplos el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas. Según Blake (2010) por las complejidades propias del derecho extranacional, algunos se fundamentan en los pronunciamientos de estos órganos tratándolos como jurisprudencia (p.26-27), incluso desde sectores autorizados de la literatura especializada se refieren a estos de esa manera (Guzman y Mayers, 2010, p. 532), sin que dicho carácter sea completamente atribuido a los mismos por la generalidad de los operadores jurídicos. Es precisamente este último punto el que nos lleva al tercero de los problemas, que se circunscribe a los límites de la teoría de los poderes implícitos que explicaré a continuación. Como señaló la Corte Internacional de Justicia en el caso acerca de las reparaciones por daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas, fue la Corte Permanente de Justicia Internacional, en su Opinión Consultiva número 13, de julio 23 de 1926, la primera en señalar que “[t]he Organization[s] must be deemed to have those powers which, though not expressly provided in the Charter, are conferred upon it by necessary implication. as being essential to the performance of its duties.” Esto ha llevado a plantear que “[a]n international body may exercise various powers without explicit treaty basis. These may arise subsidiarily as implied powers, if necessary for the fulfilment of their proper functions” (Blake 2010, p. 32). 19 EL CONCEPTO DE DERECHO [INTERNACIONAL] Así, Blake (2010) plantea que “ [t]he exact competence of [human rights bodies] regarding state reports and the issuing of General Comments remains largely unclear. Generally their activities are ambiguously described as ‘supervisory’ ‘monitoring’ or ‘implementation’ of the treaty regimes” (p.31). A esto podemos agregar que algunas de esas instituciones tienen competencia para revisar casos particulares, a través de los sistemas de peticiones, sin que realmente sean tribunales. Planteadas estas cuestiones, vale la pena cuestionarse acerca de cuál es el uso y la naturaleza jurídica de los enunciados que sean producto de la labor de las organizaciones internacionales y cada uno de sus órganos incluyendo sus órganos independientes. El tema es de lo menos pacífico en la medida que, por ejemplo, en el área del derecho internacional de los derechos humanos tenemos una arquitectura especialmente compleja y la ausencia de un poder legislativo central o una verdadera comunidad mundial (Regan, 2010, p. 229) se hacen más palpables. En términos de Shaw (2008) “One is therefore faced with the problem of discovering where the law is to be found and how one can tell whether a particular proposition amounts to a legal rule.” (p.70) La mera revisión de la arquitectura del sistema, nos da una perspectiva más contundente de éste donde conviven instituciones a la vez similares y disímiles. Estas pueden estar en el nivel universal, generalmente referido a la Organización de las Naciones Unidas que actúa a través de la Asamblea General y el Consejo de Seguridad que ocasionalmente asumen temas relativos a 20 EL CONCEPTO DE DERECHO [INTERNACIONAL] los derechos humanos15 y la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos – OHCHR.16 Dentro de ese sistema de Naciones Unidas, encontramos también el Consejo de Derechos Humanos – HRC – con sus Procedimientos Especiales. Entre ellos contamos con 5 grupos de trabajo, 22 relatores especiales y 2 Representantes especiales del Secretario General y 2 Expertos independientes en lo que se refiere a mandatos temáticos (OHCHR, “Mandatos Temáticos”) y 8 mandatos por país divididos equitativamente entre Expertos independientes y Relatores (OHCHR, “Mandato por Países”). Estos procedimientos fueron creados en su mayoría a través de resoluciones de la extinta Comisión de Derechos Humanos o aquellos creados con posterioridad a la Resolución de la Resolución A/RES/60/251 de 2006 lo fueron a través de una Resolución del Consejo de Derechos Humanos. (Varón, 2010, p. 135 - 136). Tanto los mandatos temáticos como los mandatos encargados de revisar las situaciones de Estados concretos pueden pronunciarse a través de declaraciones que contienen principios sobre la materia de su competencia17 o de informes sobre las visitas que realizan a determinados Estados, en los cuales emiten recomendaciones. Un caso particularmente digno de mencionar es el de la Resolución 1325 “Mujer, paz y seguridad” que encarga a este órgano un monitoreo del tema de la violencia de género. 15 16 En el caso del Alto Comisionado, este cargo fue establecido en el marco de la Declaración y el Plan de Acción de Viena. 17 Tal sería el caso de los Principios guía sobre Derechos Humanos y Negocios, recientemente adoptados por el Consejo de Derechos Humanos, los cuales fueron elaborados por el señor John Ruggie, Representante Especial del Secretario General. 21 EL CONCEPTO DE DERECHO [INTERNACIONAL] Los comités u órganos convencionales18 como el Comité Contra la Tortura o el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales – CESCR - suman en total 10 (OHCHR, “Organos de Derechos Humanos”), compartiendo un espectro temático con muchos de los procedimientos especiales. Tienen tres formas de pronunciarse: los Comentarios u Observaciones Generales, los informes que realizan de cada Estado en particular y en el caso de aquellos que pueden tramitar peticiones sobre casos individuales, su pronunciamiento de fondo sobre el mismo.19 En un punto conceptualmente intermedio entre los comités y los procedimientos especiales de Naciones Unidas, encontramos que existen en los sistemas regionales entidades como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos – CIDH20 o el Consejo de Ministros en el sistema europeo (Zwaak, 2006, p. 36) que pueden emitir declaraciones de principios y analizar situaciones particulares a través de sus respectivos sistemas de peticiones. 21 Es ostensible que cuando un operador jurídico se enfrenta a un caso en particular, tiene una diversidad de “fuentes” a las cuales acudir, sin embargo, no toda fuente cualifica como una 18 Se les denomina en este texto comités convencionales precisamente porque su constitución se da a través de un tratado internacional. 19 Estos, a la vez conviven con órganos verdaderamente jurisdiccionales, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Corte Europea de Derechos Humanos, y la Corte Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos, pero en nuestro planteamiento no discutimos su actividad, aunque eventualmente haremos referencias a ellas para plantear algunas problemáticas. 20 Creada en la V Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, celebrada en Santiago de Chile en 1959. 21 Una cuestión especialmente problemática es que, para algunos, estas recomendaciones son de alguna manera vinculantes en virtud del principio pacta sunt servanda, tal como lo señala la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Loayza Tamayo (párrs. 80 -81). 22 EL CONCEPTO DE DERECHO [INTERNACIONAL] norma que autorice o restrinja la conducta de los Estados e incluso, aquellas que dentro de su redacción parezcan serlo, tal naturaleza, es altamente discutible. Fuertes críticas de la comunidad académica han surgido, como la que hicieran David Kennedy, Douglass Cassel y Christopher McCrudden reseñadas por Blake (2010) en los siguientes términos: NGOs have been said to drawn little distinction between legally and nonbinding instruments when agitating for norm compliance (…) [T]his laxity has led to a degradation of the legal profession, `by encouraging a combination of overly formal reliance on textual articulations that are anything but clear or binding and sloppy humanitarian argument. (p.2). En este sentido y continuando sobre la primera pregunta que enunciamos cuando abordamos la problemática de la extensión de los poderes implícitos, es posible inquirir si todo documento que se expide dentro de la actividad de promover, proteger, supervisar, monitorear o implementar que se desarrolle por una institución de un régimen legal no doméstico es necesariamente una norma que implique un mandato de acción o abstención, lo cual llevaría necesariamente a la atribución de una responsabilidad por la infracción de tal norma. Nos referimos a este problema de los poderes implícitos en tanto el problema de la conceptualización involucra un discernimiento claro sobre los alcances propios del ejercicio de una competencia, pues no es lo mismo tener una obligación internacional, a que exista un solo camino para cumplir con ella. La utilización de tales documentos como la que se hace en los casos Rosendo Cantú vs. México de la Corte Interamericana de Derechos Humanos o IJssel- 23 EL CONCEPTO DE DERECHO [INTERNACIONAL] Vliet Combinatie BV v Minister van Economische Zaken de la Corte Europea de Justicia, realmente generan dudas acerca de cuál es el valor que se da a distintos documentos. En ese orden de ideas es necesario aclarar que cuando nos referimos a los límites de dichos poderes, lo hacemos pensando en dos esferas de limitación: una intrínseca, referida a la actuación de las instituciones bajo el marco de sus competencias y la otra extrínseca en la que los operadores jurídicos no traten de justificar la actuación de estas instituciones más allá de las competencias que les han sido asignadas. Parafraseando a Klabbers (2010) cuando se refirió al caso IJssel-Vliet Combinatie BV (p.391), si la única razón que tenemos para justificar el uso de determinados documentos, especialmente aquellas de derecho blando, atribuyéndoles la calidad de normas de derecho, es por el solo hecho que pensamos que las instituciones que los redactaron, están velando por nuestros intereses, ciertamente tenemos un problema. Si permitimos que los usos que se le dan a tales documentos escapen a un análisis riguroso de su pertinencia y sobre todo que de ellos se derive responsabilidad internacional en el momento de resolver una disputa, dejamos al sistema expuesto a las contingencias de la hermenéutica o incluso de intereses específicos, no necesariamente ligados a la implementación de las normas. Algunas Ideas para Reducir la Entropía Los problemas que hasta acá hemos planteado son complejos y el esfuerzo teórico que se requiere para solucionarlos, probablemente no puede equipararse con el esfuerzo práctico que se necesita para que los distintos actores políticos y operadores jurídicos reduzcan la entropía y las complejidades que en muchas ocasiones ellos mismos se han encargado de introducir en el 24 EL CONCEPTO DE DERECHO [INTERNACIONAL] sistema. Sin embargo, algunas ideas básicas tomadas de la propuesta teórica de algunos autores, pueden mostrarnos la luz al final del túnel. Estas pueden guiarnos hacia un sistema que balancee sus prácticas de manera más equilibrada entre el acatamiento de las reglas, de un lado y el garantismo y el carácter progresista del sistema, del otro. Por tal razón, lo primero es fijar nuestra atención en los procesos de creación de normas jurídicas para así poder responder a nuestros dos interrogantes que planteamos al comienzo de este texto. Es precisamente a través de esta metodología que pudimos identificar los tres problemas que se suscitan en el reconocimiento de las normas. Dentro de la concepción de sistemas jurídicos posteriores a las revoluciones del siglo XVII se introduce una concepción regulada del poder que hemos denominado, principio de legalidad, que acompañado de la idea de distribución de tareas en múltiples instituciones ha permitido una ejecución de responsabilidades, bastante más organizada. En ese orden de ideas parece pertinente una idea del ‘imperio de la ley’ que sea aplicable al derecho extranacional. Este concepto ya ha sido planteado en la literatura especializada por Besson (2010) cuando habla de la denominada legalidad, la cual define como: [T]he normative quality of legal norms as opposed to other social norms and hence the quality of a legal order in general as opposed to other kinds of social orders. In a stronger and more substantive sense adopted here, legality is also often associated with the political ideal of the Rule of Law. To identify a society as having a system of law, as opposed to some other sort of order, is to identify it as satisfying some or all of the requirements associated with the Rule of Law (p. 172). 25 EL CONCEPTO DE DERECHO [INTERNACIONAL] Teniendo esto claro, procedo a plantear que al resolver la pregunta ¿Pertenece o no este enunciado al conjunto de normas jurídicas? O en otras palabras ¿Puedo reconocer este enunciado como una norma de derecho extranacional? Para responder a estos cuestionamientos, es necesario someter dicho enunciado a una estricta prueba de que aunque parezca sencilla de implementar, gracias a la problemática descrita en el capítulo anterior, representa un verdadero desafío. En el primer nivel de la prueba de caracterización, la norma debe ser capaz de acreditar que en su aparición en el mundo jurídico se observaron las formas preexistentes de creación o al menos, no se contravino ninguna de ellas pues el perpetuo movimiento de la información dentro del sistema requiere que el mismo no sea autopoiético, sino que permita futuras intervenciones y nuevos medios de creación. Sin embargo, deben estar nutridos de ciertos principios: “International law-making processes should therefore be such as to satisfy some of the requirements associated with the Rule of International Law and in particular the requirements of clarity, publicity, certainty, equality, transparency, and fairness” (Besson, 2010, p. 172). Uno de los puntos en los que más pone énfasis la propuesta de esta autora, es en la característica democrática que debe informar el proceso de creación jurídica desde punto de vista de su legitimidad (p.175 – 178). Con esto no se quiere decir que sean solamente los Estados actuando entre sí o los órganos deliberativos de las organizaciones internacionales los que pueden crear normas jurídicas, sino que precisamente deben ser satisfechos los principios que ella postula. 26 EL CONCEPTO DE DERECHO [INTERNACIONAL] En un segundo nivel de esta prueba de caracterización, la misma norma, también debe ser capaz de demostrar que además del respeto por el principio de legalidad que analizábamos en el punto anterior, el enunciado imponga un deber de alguna naturaleza, sea este un principio, como suele ser el caso de las normas de derechos humanos, un mandato de acción o abstención, uno que permita la solución de una disputa, permita reconocer las normas del sistema o autorice la creación o extinción de otros enunciados. Es importante hacer notar que las características de las normas no pueden abandonar como presupuesto la legalidad y la característica democrática de la creación jurídica, porque de lo contrario se estaría evadiendo el deber de coordinación que surge de la asignación de roles en la creación de las reglas que estamos planteando. En este orden de ideas, resulta relevante traer a colación que dentro de la literatura jurídica se han modelado algunos procedimientos que buscan inquirir sobre la naturaleza jurídica de un enunciado que haya tomado las vestiduras de una norma, precisamente para saber si a pesar de su apariencia, estamos o no frente a una norma. Estos test, diseñados en la época en la que era poco discutible que el Estado era el centro de la actividad no doméstica, siguen siendo de gran utilidad hoy que gran parte de la creación de normas y la garantía de las mismas, sigue estando en cabeza de los Estados. Así Monroy (2006), por ejemplo, señala cuatro requisitos que deben cumplir las resoluciones de las organizaciones internacionales para ser vinculantes (p.153-155): 27 EL CONCEPTO DE DERECHO [INTERNACIONAL] k. Capacidad de la organización internacional para dictar una norma, que se establece a partir del tratado constitutivo de la misma, atendiendo especialmente a los órganos y competencias internas de la organización. l. La manifestación de la voluntad no puede estar condicionada a la de otro sujeto de derecho m. La manifestación de la organización debe estar planteada de tal manera que sea evidente que la misma tiende a crear una regla en el orden jurídico y, finalmente n. Que la manifestación no contraríe ninguna norma imperativa de derecho. René-Jean Dupuy, actuando como árbitro único de la disputa entre la Texaco Overseas Petroleoum Company y la República de Libia, diseñó también un test de dos pasos para poder establecer las reglas aplicables a la solución dicho conflicto. Dicho test consistía básicamente en la elucidación de dos requisitos esenciales, uno general y otro específico, que debían cumplir las resoluciones de la Asamblea General para ser tenidas en cuenta en la decisión de un caso: la resolución debía ser aceptada por varios Estados, especialmente aquellos que tenían mayor desarrollo comercial en el tema de que trate la resolución y en específico la regla o artículo alegado, debía ser aceptada en las mismas condiciones que la resolución (1978, p.30). Así mismo en el Caso de las Actividades Militares y Paramilitares dentro y contra Nicaragua, la Corte Internacional de Justicia (1086, Párr. 191-193) da el carácter vinculante a la prohibición de uso o amenaza de uso de la fuerza establecida en la resolución 2625 de 1970 a partir del establecimiento de los dos elementos de la costumbre internacional. 28 EL CONCEPTO DE DERECHO [INTERNACIONAL] Especialmente relevante para el caso fue la adhesión por parte de los Estados Unidos a varios instrumentos que contenían la misma prohibición, incluyendo resoluciones de la Organización de Estados Americanos y tratados internacionales como la convención de Montevideo sobre los derechos y deberes de los Estados. Blake (2010) reconoce que las observaciones generales, si bien tienen un alto impacto en el moldeamiento de las reglas jurídicas, no pueden ser reconocidas como tales pues porque las mismas no cuentan con el consentimiento de los actores principales en el proceso de creación jurídica (p.33) ya que son los Estados, los sujetos llamados a ser garantes de los derechos de los individuos, sea que estos estén establecidos en un tratado de libre comercio o una convención de derechos humanos. Otro punto adicional dentro de las consideraciones que deben hacerse para formular un sistema en el que efectivamente se reduzca la complejidad, es el de la formulación democrática del sistema. Es decir, un sistema que reconozca a las partes intervinientes como iguales en foros de discusión que permitan, además y más importante que la elección de autoridades, la creación de las normas del sistema en un proceso deliberativo. La necesidad de plantear este entorno deliberativo deriva de la imbricación que actualmente se da entre los diferentes regímenes no domésticos y el régimen local ha hecho que abandonemos las épocas en las que el “derecho internacional” fue un régimen de coexistencia o su posterior desarrollo como régimen de cooperación (Fassbender,2010,p. 139), pues hoy día parece evidente, como señala Christian Tomuschat, que los regímenes no 29 EL CONCEPTO DE DERECHO [INTERNACIONAL] domésticos se están transformando en un “comprehensive blueprint for social life” (Fassbender, 2010, p. 139), siendo la principal característica “a ´further intrusión of international law into matters previously shielded from any outside interference´… [such as] the obligations imposed on [S]tates with regard to human rights, democracy as a form of government and good governance”(Fassbender, 2010, p. 139). El mero acatamiento del imperio de la ley en los regímenes extranacionales, no basta para explicar la legitimidad22 que debe predicarse del sistema (Besson, 2010, p. 177) y al mismo tiempo, the authority of a given legal norm should not be conflated with that stemming from the correct moral content of the legal norm; the reasons it gives are content-independent and are specific to its legal nature... This in turn means that the… law-making processes, should be organized so as to vest the law with a claim to authority. In circumstances of pervasive and persistent disagreement about substantive moral issues and justice, the democratic nature of the law-making process is often regarded as the best justification for that claim.(Besson, 2010, p.176) Así pues, dentro del escenario de una elaboración democrática de las normas, es claro que se necesita un marco que provea de principios e instituciones, que permitan la discusión de las normas que van a ser creadas. Sin embargo y teniendo en cuenta que la creación de normas incluye su interpretación en algunas ocasiones, precisamente por el rol que Guzman y Meyer le atribuyen a la decisión de casos en la esfera no doméstica, las mismas deben guiarse por ese marco de principios. 22 Legitimidad entendida como el reclamo de autoridad que puede derivarse de una norma en concreto. 30 EL CONCEPTO DE DERECHO [INTERNACIONAL] Así las cosas y, precisamente, para condensar todo lo expuesto en este acápite, es forzoso concluir que el andamiaje conceptual del sistema debe hacer un escrutinio delicado de si los enunciados que está analizando pertenecen o no a aquellos que podemos llamar normas jurídicas y además debe tener en cuenta tres consideraciones fundamentales en cuanto al proceso de creación legal: un sistema de creación de las normas que sea democrático, que respete los requerimientos del imperio de la legalidad internacional y un claro discernimiento de los propósitos del derecho no doméstico, como el que puede hallarse en instrumentos internacionales como la Declaración sobre los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, que como ha señalado la Corte Internacional de Justicia en el caso Nicaragua contra Estados Unidos (1986, Párr. 191-193) y la opinión consultiva referente a la declaración de independencia de Kosovo (Párr.80) reflejan la costumbre internacional en la materia. Como señala Besson (2010) [D]emocratic international law will not always be substantively legitimate in practice, but in conditions of moral disagreement it is sufficient that it can justifiably claim to be such. This is the case if it is procedurally legitimate and respects the political equality of all participants” y en el caso de que se dude de la extracción democrática de una norma particular, lo importante es identificar “democratic probationary processes to attest of the existence of norms of non-democratic sources. (p.178). 31 EL CONCEPTO DE DERECHO [INTERNACIONAL] IV.Conclusiones y Comentarios Finales La propuesta acá esbozada, busca proveer un sustento teórico a algunos de los problemas que enfrenta un sistema jurídico que vive en la actualidad un permanente proceso de amoldamiento a diferentes necesidades. Es en ese sentido que desde lo más básico – la conceptualización del sistema más dinámico de elaboración de acuerdos y la necesidad de introducir tanto las categorías de reglas que deben existir en él a pesar de sus diferencias con los sistemas domésticos – se formula una traslación de las dinámicas de los derechos domésticos a los derechos no domésticos intentando tener en cuenta las particularidades de cada uno. La clave del éxito del sistema, es asumirlo precisamente como tal y profundizar su construcción desde los diferentes actores que lo integran: jueces, Estados, organizaciones internacionales, organizaciones no gubernamentales, litigantes, etc. Una profundización de la aparente anarquía en la que se desarrolla solamente permitirá la introducción de intereses e instituciones que pueden perturbar la teleología del sistema. Si permitimos que cuestiones y situaciones diferentes al acuerdo común y el discernimiento guíen el desarrollo de nuestro sistema, estaremos muy cerca de verlo colapsar. 32 EL CONCEPTO DE DERECHO [INTERNACIONAL] Bibliografia Libros Besson, S., Tassioulas, J.(2010). Theorizing the Sources of International Law. The Philosophy of International Law. New York: Oxford Univ. Press. 163 – 185. Brotóns, A.(2007).Et al. Derecho Internacional. Valencia: Tirant Lo Blanch. Fassbender, B.(2010). Sovereignty and Constitutionalism in International Law. Sovereingty in Transition. Ed. Neil Walker. Oxford. Hart Pub: 115 – 143. Hart, H.L.A.(1998). El concepto de derecho. Buenos Aires: Abeledo-Perrot. Monroy, M.(2006). Valor jurídico de las resoluciones de las organizaciones internacionales. Derecho Internacional Contemporáneo. Lo público, lo privado, los Derechos Humanos.. Bogotá: Universidad del Rosario, Ed. Ricardo Abello: 139 – 159. O’Donnell, D. (2007). Derecho Internacional de los Derechos Humanos. 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