Parecer: ITBI sobre terras devolutas

Revista Brasileira de Direito Municipal ‐ RBDM Belo Horizonte, ano 13, n. 44, abr. / jun. 2012 ITBI – Terras devolutas – Proteção jurídica da posse – Posse exercida com base em direito real – Legalidade da posse sobre bem dominical – Transferibilidade da posse de bem público – Intributabilidade do ilícito – Ocorrência ou não do fato gerador – Imunidade recíproca dos entes federados Cristina Padovani Mayrink Hudson Oliveira Bleme Janaína Gomes da Silva Newton Rodrigues Miranda Neto Paola Braga Duarte Vanessa Lima Nascimento Sumário: I Consulta – II Fundamentação – III Conclusão I Consulta O Município de ***, por meio de sua Assessora Jurídica, Dra. ***, formula parecer genérico sobre a incidência de ITBI em transmissão de terras devolutas, nos seguintes termos: Conforme conversa por telefone, venho solicitar parecer quanto à incidência de ITBI em terras devolutas. Considerando não estar especificada a situação que objetivou a consulta, a matéria é analisada de maneira genérica, consoante o seguinte. II Fundamentação Primeiramente, traçar­se­á um perfil histórico do que se compreende por “terras devolutas”, o regime jurídico que lhes é atribuído hoje e as formas de uso e aquisição desses bens, de modo a dar substratos ao consulente para que identifique, no caso concreto, qual a situação dos posseiros que se pretende tributar. Em seguida, a Consulta se aprofundará na análise da posse e de sua proteção jurídica em se tratando de uso de bem público, bem como sobre a possibilidade de transferência da posse exercida sobre esses bens. Finalmente, do ponto de vista do Direito Tributário, esboçar­se­ão limites e pressupostos que autorizam ou não a cobrança de ITBI em casos de transmissão da posse sobre bens públicos, lastreada em direitos reais ou obrigacionais. Concluir­se­á com uma análise sobre a doutrina de imunidades recíprocas entre os entes federados, com fins a viabilizar sua aplicação pelo Consulente perante o ITBI. Biblioteca Digital Fórum de Direito Público ­ Cópia da versão digital Revista Brasileira de Direito Municipal ‐ RBDM Belo Horizonte, ano 13, n. 44, abr. / jun. 2012 a) Histórico do que hoje se compreende por “terras devolutas” e evolução de seu regime jurídico 1 A questão das chamadas “terras devolutas” remonta ao início da colonização portuguesa no Brasil. Em 1534, D. João III tomou então a decisão de iniciar a colonização das terras brasileiras, adotando o sistema de Capitanias Hereditárias. Visto que o Império Português do Ocidente (Brasil), sobretudo “selvagem”, era muito menos atrativo do que o Império do Oriente (Índia, Málaga e costa africana) que contava com cidades, portos e especiarias de alto valor econômico na Europa, os nobres portugueses que concordaram em vir ao Brasil não eram a fina flor da Corte portuguesa, mas em verdade fidalgos de segunda ou terceira importância.1 2 Desta nobreza “secundária” surgiram os primeiros capitães­donatários do Brasil. Eram autoridades máximas em suas capitanias, detendo o direito de governo vitalício, hereditário, dispondo ainda de dois instrumentos jurídicos a fim de iniciar a colonização: as Cartas Forais e as Cartas de Doação. 3 O primeiro instituto era a autorização para a fundação de cidades no território colonial, cidades essas que contariam com Câmara de Vereança para o autogoverno local, igreja matriz, mercado público, porto e irmandades católicas. 4 Já o segundo instituto, a Carta de Doação, é de interesse central para a compreensão do que sejam as “terras devolutas”. Por meio dessa Carta, o capitão­donatário transmitia a posse de certa parcela do território colonial a um colono, chamada sesmaria. A transmissão da posse, tão somente, não é desarrazoada ou um acidente histórico: condiz com a própria formação de Portugal e o modo pelo qual a terra era tratada no sistema feudal ibérico. Marcadamente, ao descobrir novas terras, quem delas se tornava senhor era o Rei português. Os colonos, súditos seus, meramente detinham direito de posse, de ocupação da terra, dando destinação econômica ao que dominialmente continuava a ser do Rei. 5 O instituto das sesmarias, utilizado na ocupação das terras brasileiras, remonta ao medievo português. A desorganização da produção agrícola que se seguiu à expulsão dos mouros de Portugal gerou constantes crises de abastecimento na parte sul do Reino durante o século XIV.2 Frente a isso, o Rei D. Fernando, provavelmente em 1375, editou a primeira Lei de Sesmarias de Portugal, segundo a qual o detentor de terras que não as cultivasse ou arrendasse as perderia para a Coroa, sendo as terras transmitidas a quem se propusesse a produzir gêneros alimentícios, tendo em vista o interesse coletivo do Reino.3 Uma vez cedida a posse, caso houvesse a subutilização das terras, ocorreria a retomada da posse pela Coroa, com a revogação da sesmaria: eis aqui a chamada “terra devoluta”. 6 Porém, em Portugal e na Madeira (onde surgiu o modelo de colonização de terras), havia limitações atinentes ao sistema. Por exemplo, era dado o prazo de cinco anos ao sesmeiro para que demonstrasse o aproveitamento da terra à Coroa, sob pena de revogação da transmissão de posse. Havia ainda a limitação quanto à extensão do território transmitido e quanto ao limite de sesmarias por pessoa, que originalmente era limitado a apenas uma.4 7 No Brasil ocorreu o puro e simples transplante de um sistema que funcionou na Ilha da Madeira (740,7 km²), para uma realidade territorial e populacional absolutamente diversa.5 Várias Biblioteca Digital Fórum de Direito Público ­ Cópia da versão digital Revista Brasileira de Direito Municipal ‐ RBDM Belo Horizonte, ano 13, n. 44, abr. / jun. 2012 distorções são relatadas, inicialmente motivadas pela própria Coroa, que não tinha meios de financiar a vinda de colonos para o Brasil e que padecia do desinteresse dos camponeses portugueses em emigrarem para o Novo Mundo (além da própria fidalguia). 8 Nesse sentido, ocorreram “liberalidades” como a concessão de várias Cartas de Doação a uma mesma pessoa ou a familiares, na prática concentradas nas mãos de um só colono.6 Frente à escassez de colonos interessados em emigrar para o Brasil e à introdução de cultivos para exportação (tabaco e cana­de­açúcar), a Coroa flexibilizou o instituto legal das sesmarias, possibilitando assim que se formasse no Brasil o latifúndio monocultor escravagista para exportação, como modelo de colonização. Não causa espanto, portanto, que o sistema de sesmarias, inicialmente concebido em Portugal para evitar crises de abastecimento no século XIV, tenha causado no Brasil esse exato problema, pois as terras férteis eram todas destinadas ao cultivo monocultor.7 9 O que não foi previsto à época, contudo, foram os desdobramentos que a indiscriminada concessão de Cartas de Doação teria: colonos com grandes sesmarias começaram a revender a posse das terras subvertendo o instituto, legalmente gratuito. Além disso, quando a terra explorada de maneira intensa começava a se exaurir, os colonos tomavam mais terras no interior, desta vez sem Cartas de Doação, e continuavam a expandir a fronteira agropastoril, sobretudo apoiada na criação de gado.8 Sem nenhuma fiscalização, as sesmarias concedidas e efetivamente subaproveitadas jamais retornavam à Coroa; pode­se dizer assim que havia “terras devolutas” apenas de fato. 10 As tentativas de reversão do ciclo de ocupação desordenada foram empreendidas sem sucesso pela Coroa. A situação jurídica das terras no Brasil era caótica. Nem mesmo instituição da obrigação de pagamento de foro anual (1695) ou a limitação da extensão das concessões (1697) surtiram efeito. Igualmente efêmera foi a instituição da obrigação de confirmação da doação pelo Rei (1698)9 num território em que boa parte das doações fora forjada ou seguia irregular.10 11 Mais adiante, logo após a fundação do Império brasileiro, D. Pedro I suspendeu quaisquer concessões de sesmarias até que a Assembleia­Geral Constituinte deliberasse sobre o assunto, o que acabou não ocorrendo.11 Na prática, até o advento da Lei de Terras em 1850, “a posse se tornou a única forma de aquisição do domínio, apenas de fato, sobre as terras”.12 12 A Lei nº 601/1850 (Lei de Terras) estabeleceu uma espécie de anistia quanto às ocupações irregulares: sesmarias ou concessões poderiam ser validadas, desde que demonstrada a posse de terras cultivadas ou sua ocupação útil (art. 4º); de maneira similar, a ocupação primária da terra (sem título concedido pela Coroa) podia ser legitimada (art. 5º), anistiando assim a posse irregular sobre elas exercida no momento da entrada em vigor da lei. As demais terras do Império, ou seja, toda a terra que não estivesse ocupada legalmente, seriam consideradas “terras devolutas”, nos termos do art. 3º (texto original): Art. 3º São terras devolutas: §1º As que não se acharem applicadas a algum uso publico nacional, provincial, ou Biblioteca Digital Fórum de Direito Público ­ Cópia da versão digital Revista Brasileira de Direito Municipal ‐ RBDM Belo Horizonte, ano 13, n. 44, abr. / jun. 2012 municipal. §2º As que não se acharem no dominio particular por qualquer titulo legitimo, nem forem havidas por sesmarias e outras concessões do Governo Geral ou Provincial, não incursas em commisso por falta do cumprimento das condições de medição, confirmação e cultura. §3º As que não se acharem dadas por sesmarias, ou outras concessões do Governo, que, apezar de incursas em commisso, forem revalidadas por esta Lei. §4º As que não se acharem occupadas por posses, que, apezar de não se fundarem em titulo legal, forem legitimadas por esta Lei. 13 Excluídas portanto as terras sobre as quais a posse se encontrasse legitimada pela Lei nº 601/1850, o restante das terras brasileiras seria considerada “devoluta”, 13 de titularidade do Império, e não poderia ser adquirida por outro título que não o de compra. Eis o sentido contemporâneo que o termo assumiu em nossa literatura jurídica. E mesmo sobre as terras concedidas ou com posse legitimada haveria fiscalização sazonal pelas autoridades brasileiras a fim de apurar se continuavam tendo aproveitamento econômico, sob pena de perda da concessão ou sesmaria (art. 7º e 8º).14 14 Mesmo vedada a ocupação das “terras devolutas”, sob pena de despejo (art. 2º), alguns juristas, como Conselheiro Lafayette, entendiam que podia sim ocorrer o usucapião de terras, desde que não se tratassem de terras afetadas ao domínio público (praças, ruas etc.). Nos Tribunais, a tese foi ora aceita, ora refutada, mas repetidamente continuou a ocorrer a ocupação desordenada da terra.15 15 Se durante os primeiros séculos de colonização a ocupação desordenada da terra se ligou ao cultivo do tabaco e do açúcar e à criação do gado, em fins do século XIX, essas culturas se encontravam em declínio, mas um novo ciclo econômico­agrícola emergia. O café produzido no Vale do Parnaíba, no sul mineiro e no oeste paulista representou a pujança econômica de uma região que durante o período colonial era incrivelmente miserável,16 comparativamente ao nordeste açucareiro. Devido ao menor interesse econômico da região, tratavam­se de terras praticamente intocadas, que então se faziam reclamadas para a produção cafeeira. 16 Esse ressurgimento econômico baseado integralmente numa cultura agrícola foi o grande responsável pela falência da Lei de Terras no tocante aos “Barões do Café”. O oeste paulista foi indiscriminadamente ocupado e explorado,17 e as províncias faziam pressão sobre o governo imperial no sentido de que lhes fosse concedida a autonomia para legislar em matéria de terras,18 desse modo possibilitando a ratificação dessas ocupações pelas elites cafeeiras.19 17 Com o advento da Lei Áurea, as províncias e suas elites perderam o seu último interesse em apoiar o Império, de modo que a fundação da República catalisou a materialização dessas aspirações provinciais. Não por acaso, no texto constitucional de 1891, as tendências descentralizadoras venceram, com os Estados ganhando ampla autonomia legislativa em matéria Biblioteca Digital Fórum de Direito Público ­ Cópia da versão digital Revista Brasileira de Direito Municipal ‐ RBDM Belo Horizonte, ano 13, n. 44, abr. / jun. 2012 agrária.20 Particularmente no que tange à questão do domínio das “terras devolutas”, a solução constitucional se deu em favor dos Estados, conforme o art. 64, da Constituição da República de 1891: Art. 64. Pertencem aos Estados as minas e terras devolutas situadas nos seus respectivos territórios, cabendo à União somente a porção do território que for indispensável para a defesa das fronteiras, fortificações, construções militares e estradas de ferro federais. 18 Tendo recebido o domínio dessas terras, cumpriu aos Estados legislar sobre o modo de aquisição, ocupação e legitimação da posse e propriedade de tais áreas. Quando o fizeram, porém, invariavelmente tenderam a reconhecer a posse exercida sobre as terras e a facilitar a aquisição de seu domínio, privilegiando as oligarquias rurais efetivamente em condições de ocupar (à força) e reivindicar as terras.21 19 A Constituição de 1934 manteve a estadualização das terras devolutas22 em seu art. 21, mantendo no domínio da União aquelas áreas que lhe pertenciam durante a República Velha, por obra do art. 64 da Constituição de 1891. Do mesmo modo procedeu a Constituição de 1937 em seus arts. 36 e 37. Como exemplo de um dos usos dados às terras devolutas federais, tome­se o Decreto­Lei nº 1.164/39, editado por Getúlio Vargas, que trazia algumas hipóteses de concessão de posse dessas terras. Esse decreto­lei só foi revogado em 1955, com a Lei nº 2.597, em seu art. 21. 20 A Constituição de 1946 não modificou a matéria do domínio das terras devolutas (art. 34, II). Em 1946 foi editado o Decreto­Lei nº 9.760, regulamentando o dispositivo da nova Constituição ao esclarecer o que seria “a porção de terras devolutas indispensável à defesa das fronteiras, às fortificações, construções militares e estradas de ferro” (art. 34, II, CEUB/46). Trouxe em si o procedimento administrativo envolvendo a demarcação das terras devolutas da União (Terras da Marinha e Terras Interiores). Posteriormente, em 1956, foi editada a Lei nº 3.081, que regulamentou o procedimento judicial para a discriminação de terras públicas. 21 Em 1964 ocorreu a edição do Estatuto da Terra (Lei nº 4.504), que tocou no conceito de Terras Devolutas, dentro do gênero “Terras Públicas”. O art. 11 da lei trouxe a possibilidade de legitimação da posse de terras ocupadas utilmente.23 Já o art. 99 abriu a possibilidade de transferência do domínio da terra ao legítimo posseiro. Outro ponto digno de nota é o art. 9º, que diferencia, entre as terras de propriedade da União (terras públicas, sem destinação específica), outras reservadas a obras ou serviços, e finalmente as chamadas terras devolutas.24 22 De vista da divisão operada pelo art. 9º da Lei nº 4.504, conclui­se que dentro do gênero “terras públicas” há aquelas que já foram discriminadas e reconhecidas como de domínio da União (inc. I), há as efetivamente empregadas em algum serviço ou obra, obviamente discriminadas (inc. II), e finalmente há o restante, terras sobre as quais não há posse ou domínio legítimo de ninguém e que após a atribuição do art. 64 da Constituição de 1891, e sucessivos tratamentos Biblioteca Digital Fórum de Direito Público ­ Cópia da versão digital Revista Brasileira de Direito Municipal ‐ RBDM Belo Horizonte, ano 13, n. 44, abr. / jun. 2012 constitucionais, foram repartidas entre União e Estados antes por sua função do que efetivamente por demarcação geográfica precisa. São essas as terras devolutas. 23 As Constituições de 1967 e 1969 (Emenda nº 1) mantiveram intocada a questão das terras devolutas, conforme o art. 4º, I de ambas. De ciência da confusão que reinava quanto à discriminação das terras devolutas não apenas da União mas também dos Estados, o Congresso Nacional editou a Lei nº 6.383/76 que complementa as disposições sobre o procedimento administrativo trazido pelo Decreto­Lei nº 9.760/46 e traz ainda normas de cunho processual a fim de especificar o rito da discriminação dessas terras nos tribunais.25 24 Em Minas Gerais, em 1973 foi editada a Lei nº 6.177, que previa a possibilidade de legitimação de posse das terras estaduais. A ela sucedeu a Lei nº 9.681/88, e por fim, em 1993, a Lei Estadual nº 11.020, tratando das terras devolutas estaduais e trazendo a possibilidade de legitimação de posse. Além dessa possibilidade, trouxe a lei a figura da concessão de direito real de uso da terra, ambos os institutos previstos nos arts. 20 a 22 da lei. 25 No âmbito da União são dignas de nota a Lei nº 6.634/79, que determina quais são as áreas indispensáveis à Segurança Nacional e a Lei nº 6.969/81, que criou um tipo de usucapião especial. Com o advento desta lei, tornou­se possível não apenas possuir legitimamente terras devolutas (art. 29, da Lei nº 6.383/76, no tocante às pertencentes à União) mas também usucapi­las (no tocante a todos os entes), atendidos os requisitos legais. Essa espécie de usucapião ampliou a hipótese de usucapião pro labore que já ocorria dentro do Estatuto da Terra em seu art. 98. 26 Em 1988, entretanto, com a nova Constituição da República, foi vedado o usucapião de qualquer bem público (art. 183, §3º e art. 191, parágrafo único), proibição reiterada pelo Código Civil (art. 102). Quanto ao tratamento específico das terras devolutas, foram elencadas entre os bens da União (art. 20, II, “II – as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei”) e entre os bens dos Estados (art. 26, IV, “IV – as terras devolutas não compreendidas entre as da União”). 27 Novamente optou­se por designar as terras devolutas por sua função (“(...) indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei”), separando as terras da União das terras dos Estados por simples exclusão (art. 26, IV). Nesse tocante, o Decreto­Lei nº 9.760/46 e a Lei nº 6.383/76 continuam em vigor, à espera do procedimento demarcatório capaz de discriminar quais terras são da União e quais pertencem aos Estados. 28 Traçado o panorama histórico, algumas balizas se apresentam, a fim de dar prosseguimento à presente Consulta: i) houve a legitimação de posse de posseiros por ocupação primária (art. 5º) e revalidação das sesmarias e outras concessões (art. 4º) por meio da Lei nº 601/1850. Nos termos da lei, uma vez emitido o título de posse, poderia haver hipoteca ou alienação desse título (art. 11); ii) durante a República Velha, de titularidade de terras devolutas (art. 64 da Biblioteca Digital Fórum de Direito Público ­ Cópia da versão digital Revista Brasileira de Direito Municipal ‐ RBDM Belo Horizonte, ano 13, n. 44, abr. / jun. 2012 Constituição de 1891), os Estados trataram de gerir esses bens, editando leis que previam legitimações de posse e forma de ocupação de suas terras, com as respectivas disposições sobre eventual transferência do título; iii) houve concessão precária de terras públicas (mediante autorização) sob a égide do Decreto­Lei nº 1.164/39, cujo título podia ser transmitido onerosa ou gratuitamente (art. 5º). Ao longo dos anos outras concessões similares podem ter sido feitas no âmbito da União e escapam à presente análise. É preciso sempre verificar se a lei que autoriza a concessão, no caso concreto, prevê a transferência ou não do título; iv) o Decreto­Lei nº 9.760/4626 traz também possibilidades de direitos reais sobre imóveis da União na faixa de fronteira, como os arts. 164 et seq. que tratam da legitimação da posse já existente e o art. 106 que traz a figura do aforamento. O decreto continua em vigor; v) o Estatuto da Terra, em seu art. 99, traz a possibilidade de legitimação de posse das terras devolutas da União ocupadas utilmente. Em seu art. 98 contemplou usucapião especial, pro labore, não recepcionada pela Constituição de 1988; vi) em 1976, com a edição da Lei nº 6.383, abriu­se a possibilidade de legitimar a posse exercida sobre terras devolutas da União, por meio de Licença de Ocupação, sendo o título intransferível (art. 20, §3º). A esses posseiros é facultada a aquisição preferencial por compra das terras ocupadas (art. 29, §2º). A lei continua em vigor; vii) em 1981, com a Lei nº 6.969, abriu­se a possibilidade de usucapir terras públicas de quaisquer entes federados (legislação civil), desde que preenchidos os requisitos da lei. Não havendo limitações quanto ao uso e domínio do bem usucapido, admite­se que ocorra posterior alienação; viii) particularmente em Minas Gerais, a Lei nº 11.020/1993 trouxe a possibilidade de legitimação de posse e de concessão de direito real de uso das terras devolutas estaduais, atendidos os requisitos legais (arts. 20 a 22). Os títulos de posse são intransferíveis e inegociáveis. Pode ter havido concessões sob a égide de leis anteriores como a de nº 6.177/73 ou a Lei Estadual nº 9.681/88. 29 Sendo o presente parecer genérico, deve o Consulente identificar, em cada caso concreto, a regularidade da posse exercida, qual título cada possuidor detém, e, à luz da respectiva lei autorizativa, constatar se o título é transferível ou não, antes que cogite de analisar o fato perante a lei tributária local. Essa premissa será esmiuçada a seguir. b) Terras devolutas, bens públicos e instrumentos substitutivos da alienação 1 Conforme visto supra, as terras devolutas podem ser conceituadas por exclusão: aquelas sobre as quais não há título dominial particular e que ainda não se encontram discriminadas dentro da titularidade dos Estados ou da União. Biblioteca Digital Fórum de Direito Público ­ Cópia da versão digital Revista Brasileira de Direito Municipal ‐ RBDM Belo Horizonte, ano 13, n. 44, abr. / jun. 2012 2 Destarte, não podem ser concebidas como bens de uso comum do povo (art. 99, I, do Código Civil), cujo uso é necessário por todos os seres vivos (ar, cursos d’água, mares), ou cuja destinação é unicamente comunitária e de uso intermitente (ruas, praças). Tampouco são bens de uso especial (art. 99, II, do Código Civil), cujo uso se dá para sediar as atividades da Administração Pública, abertos ao público, mas com afetação especial. Resta­lhes portanto, a rubrica de bens dominicais, pois fazem parte do patrimônio estatal, sem contudo serem de fruição geral ou estarem afetados a atividades especificamente administrativas. Segundo Marçal Justen Filho: Não é correto supor que os bens dominicais são aqueles não utilizados por fim estatal algum. Até é possível que alguns bens dominicais sejam mantidos no patrimônio estatal sem utilização definida. Mas a categoria dos bens dominicais abrange, de modo específico, aqueles bens explorados economicamente para a obtenção de resultados econômicos, desvinculados do desempenho de função governativa ou de prestação de serviço público.27 As terras devolutas atualmente existentes são subordinadas ao regime de bens dominicais. O enquadramento do bem em outra categoria conduz à eliminação da qualificação como terra devoluta. Assim, se for implantado u prédio público sobre uma dita terra devoluta, o resultado será o surgimento de um bem público de uso especial.28 3 A solução encontrada pelo legislador brasileiro, desde a Lei de Terras, a fim de solucionar as eventuais ocupações das terras devolutas, tem sido a concessão de uso ou a legitimação da posse sobre essas terras. Conforme visto, desde a Lei de Terras o legislador vem, reiteradamente, vedando a doação de terras públicas29 ou autorizar o usucapião das terras públicas, bens do Estado.30 Em vez disso, tem trabalhado com o direito de preferência para aquisição31 (art. 29 da Lei nº 6.383/76) do legitimado na posse ou simplesmente o reconhecimento da regularidade do domínio útil exercido sobre a terra, mediante outorga de concessão de direito real de uso ou de outro direito real. No dizer de Marçal Justen Filho: Existem institutos de direito administrativo que não se destinam a criar situações anômalas ou excepcionais de utilização privativa ou exacerbada de bens públicos dominicais por particulares. Trata­se, muito mais, de um meio alternativo para o cumprimento pelo Estado de funções específicas. Em vez de alienar o bem a um particular, o Estado produz um direito real, cuja existência pode manter­se indefinidamente, excluindo­se a extinção antecipada por conveniência administrativa. Essas figuras envolvem, normalmente, a regularização da situação fundiária e a solução para acesso dos carentes ao uso e fruição de bens imóveis. Deixa­se de praticar a alienação em virtude da constatação de que, em situação de carência, o Biblioteca Digital Fórum de Direito Público ­ Cópia da versão digital Revista Brasileira de Direito Municipal ‐ RBDM Belo Horizonte, ano 13, n. 44, abr. / jun. 2012 beneficiário promoveria a alienação do bem a terceiros e daria início a outra situação conflitiva. A solução encontrada reside, então, em produzir uma espécie de direito real limitado em prol de sujeitos carentes. Esse direito real até poderá ser transferido a terceiros, mas sempre mediante controle estatal.32 (grifos nossos) 4 Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, enquanto os bens de uso comum do povo e os bens de uso especial submetem­se integralmente ao regime de direito público do ponto de vista de sua utilização por particular — aceitando, portanto, apenas os institutos precários da autorização, permissão e concessão de uso — os bens dominicais, por serem bens patrimoniais disponíveis, atraem para si boa parte das normas de direito privado, “(...) como compra e venda, doação, permuta, locação, arrendamento, comodato, observadas, porém, as derrogações e limitações impostas pelo direito público”33 (grifos no original). 5 Ainda quanto ao regime de uso desses bens, escreve Maria Sylvia: Cada um dos institutos mencionados (locação, arrendamento, aforamento, cessão, ocupação e permissão) será estudado, separadamente, nos itens subsequentes, com menção à regularização fundiária de interesse social, quando for o caso. Existem outros institutos que implicam o uso de bens da União por particulares mas que não são de aplicação restrita à esfera federal. Trata­se da legitimação de posse, da concessão de uso especial para fins de moradia (instituída pela Medida Provisória nº 2.220, de 4.9.01) e da concessão florestal, que serão tratados além, como institutos de âmbito nacional.34 6 Prosseguindo no tratamento dado a cada instituto, Maria Sylvia diferencia­os em diversos aspectos. No que interessa à presente Consulta, é de relevo separá­los quanto ao direito que geram ao particular, se real ou obrigacional, para fins de investigação quanto à possibilidade de incidência tributária. Veja­se, esquematicamente: i) o aforamento ou enfiteuse previso no Decreto­Lei nº 9.760/46, em seu art. 99, constitui direito real em favor do particular;35 ii) a locação e o arrendamento dos bens imóveis da União, disciplinados pelos arts. 86 a 96 do Decreto­Lei nº 9.760/46, são firmados por contrato administrativo, que geram o direito de uso e gozo, meramente obrigacional, para o particular beneficiado;36 iii) a cessão de uso, disciplinada pelos arts. 18 a 21 da Lei nº 9.636/98, se onerosa, pode ter natureza de direito real de uso resolúvel (art. 7º, do Decreto­Lei nº Biblioteca Digital Fórum de Direito Público ­ Cópia da versão digital Revista Brasileira de Direito Municipal ‐ RBDM Belo Horizonte, ano 13, n. 44, abr. / jun. 2012 271/67) ou ser feita em condições especiais sob regime de locação, arrendamento (direitos obrigacionais) ou sob forma de aforamento (direito real). Se gratuita, sob a égide do art. 64 do Decreto­Lei nº 9.760/46, configura cessão de uso, de natureza obrigacional apenas;37 iv) a permissão de uso, sempre a título precário, que é outorgada unilateralmente evidentemente não gerando direito de natureza real;38 v) a ocupação de imóveis da União, regulamentada pelos arts. 127 a 133 do Decreto­Lei nº 9.760/46, tem por característica a precariedade e não gera direitos reais para o ocupante: “(...) a inscrição e o pagamento da taxa de ocupação não importam, em absoluto, no reconhecimento, pela União, de qualquer direito de propriedade do ocupante sobre o terreno ou ao seu aforamento, salvo na hipótese do item 4 do art. 105”. 39 No entanto, em se tratando de regularização fundiária de interesse social, regulada pela Lei nº 11.481/07, pode ocorrer o reconhecimento de direito real (art. 19, VI; art. 22­A) ou de direitos meramente obrigacionais (art. 18);40 vi) a licença de ocupação, trazida pelo art. 29 da Lei nº 6.383/76, traduz direito real, nos termos da lei; vii) a concessão de direito real de uso, tratada pelos arts. 7º e 8º do Decreto­Lei nº 267/67, como o próprio nome indica, gera para o particular direito real sobre o bem.41 7 Em aditamento à conclusão do item “a”, importa não apenas investigar a natureza da posse exercida e a regularidade do título, mas também na natureza do direito por ele gerado. Mais uma vez é necessário recorrer ao diploma legal específico que autorizou o uso do bem público, a fim de que se possa concluir sobre um direito real ou obrigacional no caso concreto. c) Sobre a possibilidade de incidência tributária de ITBI sobre as “terras devolutas” 1 Ao definir as competências tributárias dos entes da Federação, a Constituição Federal reservou aos Municípios a competência para instituição dos impostos elencados no art. 156, dentre os quais se inclui o Imposto sobre Transmissão inter vivos — o chamado ITBI: Art. 156. compete aos Municípios instituir impostos sobre: (...) II – transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição. Biblioteca Digital Fórum de Direito Público ­ Cópia da versão digital Revista Brasileira de Direito Municipal ‐ RBDM Belo Horizonte, ano 13, n. 44, abr. / jun. 2012 2 Como se vê pela disposição constitucional acima, o ITBI incide sobre a transmissão inter vivos da propriedade imobiliária ou de direitos reais sobre imóveis. Roque Antônio Carraza, ao discorrer sobre o assunto, assim leciona: Tentando sistematizar o assunto, temos que o ITBI pode incidir sobre: a) transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física; b) a transmissão de direitos reais sobre imóveis (exceto os de garantia); c) a cessão de direitos à sua aquisição. Ou, por outro giro verbal, se pessoa (física ou jurídica) transmitir inter vivos bens imóveis e direitos reais sobre eles ou ceder direitos à sua aquisição, poderá, em tese, vir a ser tributada por meio do ITBI. Em rigor, o que se transmite é o direito de propriedade imobiliária (e não, propriamente, o bem imóvel): este é que se translada do patrimônio de uma pessoa (o transmitente) para o patrimônio de outra (o adquirente). E tal transmissão só ocorrerá com o registro (transcrição) do título aquisitivo da propriedade.42 3 Também Sacha Calmon Navarro Coêlho ensina: 10.4. O imposto sobre transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos por ato entre vivos. O fato jurígeno se dá pela transmissão jurídica da propriedade (transcrição do título aquisitivo no registro próprio e pelas outras formas previstas em lei). Os institutos civis sobre bens imóveis e transmissões conferem precisão ao fato jurígeno tributário.43 4 Por seu lado, Aires F. Barreto, ao abordar, com clareza, a questão da incidência do ITBI, no mesmo sentido, enfatiza: A definição constitucional desse imposto — convém ressaltar — não é o só ato ou negócio jurídico apto à transmissão de propriedade, assim como não é o só ato jurídico da transcrição, mas o fato­efeito de transmissão imobiliária, resultante da conjugação desses dois fatos. Observada a precisão terminológica não se pode falar rigorosamente em transmissão de imóvel, porque, juridicamente, o que se transmite é a propriedade imobiliária. O direito de propriedade é que é o objeto da transmissão, a qual, por Biblioteca Digital Fórum de Direito Público ­ Cópia da versão digital Revista Brasileira de Direito Municipal ‐ RBDM Belo Horizonte, ano 13, n. 44, abr. / jun. 2012 sua vez, consiste na transferência da titularidade do direito de propriedade de um imóvel. No plano jurídico, transmitem­se os direitos sobre imóveis e não os próprios imóveis. A transferência do direito de propriedade — do patrimônio do seu detentor para o patrimônio de outra pessoa — é o fato predefinido pela Constituição como possível de ser erigido em fato jurígeno, como suposto da regra de incidência a ser construída pelo legislador ordinário da entidade pública a quem conferida aptidão para o exercício dessa específica competência tributária, entidade essa — Municípios, Distrito Federal — cuja competência tributária se determina pela situação do imóvel no seu território (cf. inciso II do art. 156 da Constituição Federal).44 5 Pelos ensinamentos acima, de renomados tributaristas, tem­se que, pela moldura do art. 156, inciso II, da Constituição da República, o ITBI incide sobre a transmissão onerosainter vivos de bens imóveis e de direitos reais sobre eles, não havendo de se falar de incidência do referido imposto nos atos de transferência de simples posse. A esse respeito, assevera Helenilson Pontes, em artigo publicado:45 O Código Civil (art. 1.225) enumera os direitos reais, entre os quais não inclui a posse. Independentemente da natureza jurídica da posse, para efeito de incidência do ITBI, o importante é constatar que os direitos reais sobre imóveis constituídos ou transmitidos entre vivos só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (Código Civil, art. 1.227). 6 Assinala o articulista, com propriedade, que a transferência da posse somente poderia dar ensejo à incidência do ITBI (como transmissão de direito real sobre imóvel) no momento do eventual registro do ato jurídico transmitente no Cartório de Registro de Imóveis, caso o direito privado assim admitisse, concluindo estar obstaculizada a incidência de ITBI sobre transmissão de posse pura e simples, porque a posse não está claramente contemplada entre os direitos reais pelo direito privado (Código Civil, art. 1.225), cuja transmissão possa ensejar a incidência tributária. 7 Entretanto há de se diferenciar institutos. A posse, pura e simples, é a exteriorização de domínio (agir como se dono fosse). Sobre essa posse (um fato), pode ou não ocorrer repercussões jurídicas, ou seja, a proteção desse interesse econômico.46 Há direitos reais, no entanto, que são concedidos para legitimar a posse exercida, notadamente a legitimação de posse do art. 29 da Lei nº 6.383/76, que transforma um simples fato, inicialmente ilícito (esbulho) em posse juridicamente protegida, desde que atendidos os requisitos legais. Nesses casos, diante de um bem público da União — por exemplo, terras devolutas —, o particular ocupa­o e exerce domínio útil, lavrando a terra, realizando benfeitorias etc. e por isso torna­se legítimo possuidor e comprador preferencial do bem. Biblioteca Digital Fórum de Direito Público ­ Cópia da versão digital Revista Brasileira de Direito Municipal ‐ RBDM Belo Horizonte, ano 13, n. 44, abr. / jun. 2012 7.1 Em nossa tradição legal, vê­se que a Lei de Terras de 1850 já inaugurara a prática de legitimar a posse imobiliária, que apesar de inicialmente irregular, pelo trabalho do ocupante e pela destinação econômica que lhe foi dada — fato esse aliado à disponibilidade do bem (dominical, conforme demonstrado) —, autorizava a Administração a legitimar e regularizar juridicamente o que se iniciou como mero fato (ilegalmente avaliado pela ordem jurídica, a princípio). 7.2 Nesse afã, contudo, União, Estados e eventualmente Municípios criaram uma série de leis com institutos próprios para regularizar a posse exercida sobre seus bens, no caso, terras devolutas. Em alguns casos, como analisado por Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a posse é protegida precariamente, com mera cessão de uso ou autorização, enquanto noutros casos há a concessão, a licença de ocupação ou a concessão de direito de uso para o fim especial de moradia (meros exemplos), que materializam­se em direitos reais, de natureza mais estável do que os anteriores, meramente obrigacionais. Direitos reais que são, caracterizariam o fato gerador do tributo. 7.3 Ainda, no tocante ao que se demonstrou no item “a”, é importante notar que há alguns bens sobre os quais a legitimação da posse é expressamente vedada pelo ordenamento (como as terras devolutas da União declaradas de interesse imprescindível para a Segurança Nacional), enquanto sobre outros bens, dependendo do instituto utilizado, pode ou não haver a possibilidade de transmissão do título legitimante obtido pelo particular. 7.4 A proteção da posse pode ocorrer, portanto, mas ser inegociável, intransferível; em outros casos a proteção pode ser simplesmente vedada. Nessas situações, a transmissão da posse (mundo dos fatos) pode ocorrer, mas suas repercussões jurídicas não chegarão ao direito tributário, pois o ilícito (trabalhando com a hipótese do bem público) não poderia ser caracterizado como fato gerador do tributo. Nesse sentido, confira­se o ensinamento de Misabel Derzi: Parece­nos ter havido evolução no sentido de não mais se admitir a irrelevância da ilicitude. Non olet! Ao contrário, deve­se sustentar a intributabilidade dos bens, valores e direitos oriundos de atividade ilícitas. (...) Em verdade, antes e depois da Lei nº 9.613/98, o correto é concluir que, estando comprovado o crime do qual se originaram os recursos ou o acréscimo patrimonial, seguir­se­á a apreensão ou o seqüestro dos bens, fruto da infração. E é absolutamente incabível a exigência de tributos sobre bens, valores ou direitos que se confiscaram, retornando às vítimas ou à administração pública lesada. Pois o tributo, que não é sanção de ato ilícito, repousa exatamente na presunção de riqueza, em fato signo presuntivo de renda, capital ou patrimônio. (...) Não seria ético, conhecendo o Estado, a origem criminosa dos bens e direitos, que legitimasse a ilicitude, associando­se ao delinqüente e dele cobrando uma quota, a título de tributo. Portanto, põem­se alternativas excludentes, ou a origem dos recursos é lícita, cobrando­se em conseqüência o tributo devido e sonegado, por meio da execução fiscal, ou é ilícita, sendo cabível o perdimento dos bens e Biblioteca Digital Fórum de Direito Público ­ Cópia da versão digital Revista Brasileira de Direito Municipal ‐ RBDM Belo Horizonte, ano 13, n. 44, abr. / jun. 2012 recursos, fruto da infração.47 8 Acertadas essas balizas, tem­se que a transmissão da posse (mera exteriorização do domínio) sobre um imóvel não tem o condão de representar fato gerador do tributo em tela. É preciso que se transmita um atributo do domínio (posse com proteção jurídica, negociável, pois representa interesse econômico juridicamente tutelado), por meio de direito real,48 antes que se fale em ocorrência do fato gerador. Lado outro, em se tratando de bem público (como as terras devolutas), a posse pode ser uma ocupação irregular (ilegal, podendo ensejar a imissão na posse pelo poder público) ou pode estar amparada por um título jurídico saneador (como a licença de ocupação, por exemplo). 8.1 Entretanto, como decorre da lei o regime de uso dos bens públicos, cabe sempre consultar o correspondente diploma a fim de saber se juridicamente é possível a transmissão do título de posse a terceiros.49 Em caso afirmativo, é ainda de se cogitar se o direito de possuir se formaliza em direito obrigacional (que foge ao fato gerador do ITBI) ou em direito real (situação em que ocorreria o fato gerador). 9 É de se ressaltar que não obstante pronunciamentos divergentes em primeira e segunda instâncias, a jurisprudência do STJ já pacificou a matéria fixando o entendimento de que o ITBI só é devido sobre transações registradas no cartório competente, que implique efetiva transmissão da propriedade imobiliária (REsp nº 1.066; REsp nº 253.364, REsp nº 12.246, REsp nº 264.064; REsp nº 57.641) — ou de direito real sobre o bem, conforme visto. 9.1 Em caso análogo ao ora tratado na Consulta, em que se discutia a possibilidade de cobrança de IPTU (que tem por fato gerador a propriedade ou a titularidade de direito real sobre o bem imóvel, de maneira análoga ao ITBI que incide sobre a transmissão do direito de propriedade ou direito real sobre o bem imóvel) do possuidor do imóvel com base em relação contratual (comodato), o STJ entendeu que o fato gerador encontra­se estritamente tipificado na lei tributária. Assim, direito real não é a mesma coisa que direito obrigacional, e caso o contribuinte detenha o imóvel com base apenas em título obrigacional, não é possível figurar enquanto sujeito passivo da obrigação tributária. Veja­se: Tributário – IPTU – Contribuinte – Possuidor – Art. 34 do CTN 1. O IPTU é imposto que tem como contribuinte o proprietário ou o possuidor por direito real que exerce a posse com animus definitivo — art. 34 do CTN. 2. O comodatário é possuidor por relação de direito pessoal e, como tal, não é contribuinte do IPTU do imóvel que ocupa. 3. Não sendo contribuinte o possuidor e confundindo­se, no Município, as posições de proprietário do imóvel e de sujeito ativo para a cobrança do IPTU, resulta indevido o tributo. Biblioteca Digital Fórum de Direito Público ­ Cópia da versão digital Revista Brasileira de Direito Municipal ‐ RBDM Belo Horizonte, ano 13, n. 44, abr. / jun. 2012 4. Recurso especial improvido. (STJ, REsp nº 325.489, Rel. Minª. Eliana Calmon,DJ, 19 nov. 2002) Tributário – IPTU – Propriedade Municipal – Comodato – Ilegalidade da Exigência – CTN, art. 32 – Código Civil, artigos 524, 1248 e seguintes 1. O IPTU tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil, não abrangendo a posse exercida pelo comodatário, em cujas obrigações, no caso concreto, não se inclui e exigência fiscal questionada, ainda porque o imóvel é do patrimônio do Município, que, por evidente, está imune de pagar imposto da sua competência tributária. 2. Recurso improvido. (STJ, REsp nº 46.434. Rel. Min. Milton Luiz Pereira,DJ, 26 out. 1994) 9.2 As reiteradas pronúncias do STJ nesse quesito permitem a conclusão de que o tipo tributário é o mesmo para o IPTU e ITBI (exigência de titularidade plena ou de direito real sobre o imóvel) e que, numa mesma situação fática, no caso específico do ITBI, transmissões de posse com base em direitos obrigacionais não terão o condão de se revelar fatos geradores do tributo. 10 Especificamente no caso de bem público, como as terras devolutas, uma última celeuma se afigura. Diz ela respeito à possibilidade de tributação de um ente federado sobre bens que em verdade pertencem a outro ente. Afinal, com a transmissão de atributos do domínio, via obrigacional ou real, não se transfere a titularidade do bem, que continua a ser da União, Estado ou Município. 11 Nesse quesito os tribunais superiores são assentes em afirmar que se a posse é exercida com base em direito real, inobstante o imóvel continuar sendo de propriedade estatal, a relação jurídica exercida entre o possuidor e o imóvel afasta a norma constitucional de imunidade recíproca. Note­ se que à exceção do julgado do STJ, os julgados do STF ditam a conclusão a contrario sensu, ou seja, são firmes em afirmar que no caso há a imunidade tributária porque a posse é desdobrada e precária (fruto de contrato), o que leva à conclusão de que estaria afastada a imunidade em casos de posse com lastro em direito real. III Conclusão É o presente para concluir que o tipo tributário em casos de Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis é estrito: só se aplica à transmissão da propriedade ou de um direito real sobre o bem. Traçado o histórico acerca das terras devolutas e esboçado seu estatuto jurídico, observa­se que os titulares (União e Estados, por vezes Municípios) desses bens têm legislação bastante ampla que contempla diversos institutos que possibilitam o uso de bens públicos dominicais (in casu, as terras devolutas). Em cada espécie legal há regras concernentes ao uso, que podem ou não possibilitar a Biblioteca Digital Fórum de Direito Público ­ Cópia da versão digital Revista Brasileira de Direito Municipal ‐ RBDM Belo Horizonte, ano 13, n. 44, abr. / jun. 2012 transmissão desses direitos de um particular a outro. Nos casos em que a transmissão é possível, cabe ainda questionar se o uso do bem público em tela traduz uma posse com lastro obrigacional ou baseada em direito real sobre o bem. Conforme visto, os Tribunais de Superposição (STJ e STF) valoram duplamente a natureza da posse para fins de discussão de incidência tributária: enquanto a posse com base em direito real afasta a imunidade recíproca do art. 150, IV, “a”, da Constituição da República — possibilitando a incidência de imposto —, a posse havida a partir de contrato não descaracteriza a situação do bem em relação a seu proprietário (o ente federado), mantendo a imunidade constitucional sobre o bem. Sendo o presente parecer genérico, cabe ao Consulente avaliar suas realidades locais e adaptar as conclusões aqui apresentadas. O regime de concessão de uso que se aplica às terras devolutas é similar ao de qualquer outro bem público: as possibilidades de uso são legais e o ente federado tem autonomia para legislar sobre os institutos de uso que deseja criar. Cada instituto tem uma natureza de direito real ou obrigacional — que é determinante ao se avaliar a incidência tributária. Ademais, o ente cuida de prever se o título sobre o bem é negociável pelo usuário particular ou se é vedada a transmissão, caso em que a posse fática (exteriorização do domínio) transmitida é ilegal perante o ordenamento — e por isso, intributável. Por fim, em se tratando de bens particulares, a celeuma quanto à imunidade e à possibilidade ou não de transmissão de direito sobre o bem perdem lugar, sendo necessário arguir­se apenas se a transmissão da posse se dá com base em direito real ou não, para fins de incidência tributária. É o parecer. Belo Horizonte, 30 de abril de 2012. 1 HOLANDA, Sérgio Buarque de.Raízes do Brasil. 26. ed. São Paulo: Companhia das Letras, 1995. p. 43. 2 BERCOVICI, Gilberto.Constituição Econômica e desenvolvimento: uma leitura a partir da Constituição de 1988. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 119. 3 BERCOVICI. Constituição Econômica e desenvolvimento..., p. 119. 4 BERCOVICI. Constituição Econômica e desenvolvimento..., p. 120. 5 BERCOVICI. Constituição Econômica e desenvolvimento..., p. 119. 6 BERCOVICI. Constituição Econômica e desenvolvimento..., p. 121. 7 BERCOVICI. Constituição Econômica e desenvolvimento..., p. 125. Biblioteca Digital Fórum de Direito Público ­ Cópia da versão digital Revista Brasileira de Direito Municipal ‐ RBDM Belo Horizonte, ano 13, n. 44, abr. / jun. 2012 8 BERCOVICI. Constituição Econômica e desenvolvimento..., p. 123­124. 9 BERCOVICI. Constituição Econômica e desenvolvimento..., p. 126. 10 BERCOVICI. Constituição Econômica e desenvolvimento..., p. 127. 11 BERCOVICI. Constituição Econômica e desenvolvimento..., p. 127­128. 12 BERCOVICI. Constituição Econômica e desenvolvimento..., p. 129. 13 Gilberto Bercovici chama atenção para a mudança de acepção do termo: enquanto no sistema de sesmarias, pelas Ordenações Manuelinas, “terra devoluta” era a sesmaria que retornava à posse da Coroa, pois o posseiro descumprira seus deveres (dar destinação útil à terra), perante a Lei de 1850, “terra devoluta” passou a significar a terra que não tivesse a posse legitimada, sendo de titularidade e posse do Império (BERCOVICI. Constituição Econômica e desenvolvimento..., p. 131). Do mesmo modo, destaca Dirley da Cunha Júnior: “O conceito de terras devolutas, todavia, não é uniforme, tendo em vista que a Lei Imperial nº 601, de 1850, deu uma definição de terras devolutas por exclusão. ‘Comumente, encontramos opiniões — informa PAULO GARCIA — sustentando que devolutas são as terras que retornaram ao patrimônio da Coroa Portuguesa, após a extinção do regime de concessão de capitanias”. Contudo, afirma o mesmo autor, com razão, “isto, porém, não exprime a realidade, pois: a) nem todas as terras do Brasil­Colônia foram objeto de concessão aos donatários das Capitanias. Essas capitanias eram perfeitamente delimitadas e o número delas abrangeu apenas um limitado e restrito pedaço do solo brasileiro; b) por outro lado, muito território o Brasil veio a adquirir, após a cessação do regime das capitanias. Desta forma, essas novas terras que passaram a integrar a extensão do solo pátrio (inclusive as do território do Acre) não poderiam ser tidas como devolutas, pois que não foram, em época alguma, devolvidas à Coroa Portuguesa” (CUNHA JUNIOR, Dirley. Terras devolutas nas constituições republicanas. Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UFBA, Salvador, v. 4, p. 267, 1998). 14 Com a Lei de Terras, impedia­se a uma só vez o acesso à terra por parte dos colonos que chegavam ao Brasil (que sem opções de viverem da pequena lavoura familiar teriam de fornecer sua mão de obra aos cafeicultores), o acesso à terra por parte de escravos libertos e a manutenção do status quo em relação aos grandes latifundiários, que poderiam arcar com os custos de novas aquisições (por compra), mantendo ao mesmo tempo suas posses atuais (se produtivas). De todo modo, num Império extremamente vasto e rural, só não teria reconhecida a posse útil quem não tivesse poder econômico algum, pois o latifundiário de terras improdutivas sempre poderia subornar fiscais ou afugentá­los com “jagunços” seus. 15 BERCOVICI. Constituição Econômica e desenvolvimento..., p. 132. 16 Embrião das bandeiras que percorriam o sertão brasileiro. 17 De maneira extensiva, com terras logo arruinadas, conforme retratado em Urupês de Monteiro Lobato. 18 Nesse sentido, já em 1848 (Lei nº 514) e em 1858 (Lei nº 3.396), o Império transferira Biblioteca Digital Fórum de Direito Público ­ Cópia da versão digital Revista Brasileira de Direito Municipal ‐ RBDM Belo Horizonte, ano 13, n. 44, abr. / jun. 2012 algumas porções de terras devolutas às províncias para fins de colonização. 19 BERCOVICI. Constituição Econômica e desenvolvimento..., p. 133. 20 BERCOVICI. Constituição Econômica e desenvolvimento..., p. 134. 21 “Os estados, ao legislarem sobre terras, mantiveram os princípios da Lei de 1850. Entretanto, inverteram um de seus objetivos básicos, que era o de evitar o apossamento desenfreado das terras públicas. Os Estados tinham em vista a transformação de posseiros em proprietários. Adaptou­se então, em todos os Estados, a Lei de 1850 aos interesses dos grandes posseiros. Os prazos para legitimação foram dilatados, e as terras públicas continuaram a ser invadidas e ocupadas por particulares, sem que o Estado pudesse ou quisesse interferir. A estadualização das terras devolutas aumentou em muito a margem de manobra e o poder de pressão dos latifundiários locais, também conhecidos por ‘coronéis’” (BERCOVICI.Constituição Econômica e desenvolvimento..., p. 134). “(...) Os coronéis, assim, tiveram papel de destaque no processo de apropriação privada das terras públicas, feito com a conveniência das autoridades estaduais. A legislação estadual (especialmente em São Paulo) favorecia os grandes posseiros, obrigando o Estado a registrar suas terras como se fosse um proprietário comum e facilitando a ocupação dos grandes posseiros com exigências fáceis de serem contornadas por eles. A condição para o posseiro virar proprietário — qual seja, a de manter­se por longo tempo sobre as terras — só era obtida pelos grandes posseiros. Afinal, eles eram os únicos com condições de se manterem sem serem expulsos, antes expulsando os outros, pois, além do poder armado de jagunços e capangas, eram bem­relacionados com as autoridades estaduais. A conivência política com os grandes posseiros obviamente prejudicou os pequenos posseiros, que frequentemente eram expulsos para dar lugar à expansão do latifúndio. Esta é a causa profunda, embora não única, de episódios como Canudos, Contestado e o cangaço” (BERCOVICI. Constituição Econômica e desenvolvimento..., p. 138). 22 CUNHA JUNIOR. Terras devolutas nas constituições republicanas.Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UFBA, p. 270. 23 Trouxe também o usucapião pro labore em seu art. 98, que fica, porém, sem aplicação na atualidade em vista do disposto no art. 191, parágrafo único, da CRFB/88. 24 É importante, nesse momento, distinguir os conceitos: “Isoladamente tomada, a expressão terras públicas é gênero. É o que se pode chamar de terras públicas lato sensu. Nesse sentido amplo, são terras públicas todas aquelas pertencentes ao poder público, ou seja, são bens públicos determinados ou determináveis que integram o patrimônio público, incluindo­se, aí, as terras devolutas. Assim, as terras devolutas são espécie de terras públicas lato sensu. A outra espécie são as terras públicas stricto sensu. Temos, pois, duas espécies de terras públicas lato sensu (gênero): as terras devolutas e as terras públicas stricto sensu. Esse é o sentido, pois, empregado no art. 188 da CF de 1988, ao mencionar que ‘A destinação de terras públicas e devolutas...’. Entenda­se, aí, terras públicas stricto sensu.E terras públicas stricto sensu, são aqueles bens determinados que integram o patrimônio público como bem de uso especial ou patrimonial. Assim, v.g., é terra pública stricto sensu uma fazenda de propriedade da administração pública, que esta utiliza para Biblioteca Digital Fórum de Direito Público ­ Cópia da versão digital Revista Brasileira de Direito Municipal ‐ RBDM Belo Horizonte, ano 13, n. 44, abr. / jun. 2012 fins de pesquisa.De notar­se, pois, que a noção de bens determinados e determináveis é fundamental para compreensão do que sejam terras devolutas. Tanto que as terras devolutas passam a ser terras públicas stricto sensu depois de discriminadas, vez que passam a ser bens determinados. Logo, não fosse a existência de terras devolutas, desnecessária seria a distinção entre terras públicas lato sensu e stricto sensu. Teríamos, apenas, terras públicas, como sói acontecer em quase todos os países” (CUNHA JUNIOR. Terras devolutas nas constituições republicanas. Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UFBA, p. 266­267). 25 Fulcral para a presente análise, a Lei nº 6.383/76 trouxe hipóteses de legitimação da posse exercida sobre as Terras Públicas, em seu art. 29. Eis aqui mais um exemplo do uso dado pela União às terras que lhe pertencem: em caso de ocupação por particular, atendidos certos requisitos, é possível a manutenção dessa posse, que de ilícita passa a lícita, legitimada. 26 “Com relação aos bens não utilizados em serviço público (bens dominicais), o artigo 64 admite ocupação mediante locação (e, como modalidade desta, o arrendamento), aforamento e cessão. Nos dois primeiros casos, o legislador se utilizou de institutos que seriam próprios do direito privado, submetendo­os, contudo, a normas de direito público constantes do mesmo Decreto­lei nº 9.760. (...) Em todas as hipóteses, a União conserva o domínio direto e transfere ao particular o uso e gozo do imóvel; no aforamento, o direito do usuário (enfiteuta) é de natureza real e, nos demais, casos, obrigacional” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.Uso privativo de bem público por particular. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 154­155, grifos no original). 27 JUSTEN FILHO, Marçal.Curso de direito administrativo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 1065­1066. 28 JUSTEN FILHO. Curso de direito administrativo, p. 1100­1101. 29 O art. 203, do Decreto­Lei nº 9.760/46, proíbe a alienação ou cessão de terras públicas senão a título oneroso. Cf. DI PIETRO. Uso privativo de bem público por particular, p. 149. 30 Princípio excetuado com a Lei nº 6.969/81. 31 Ao contrário dos bens de uso comum do povo e os bens de uso especial, inalienáveis enquanto conservarem tais qualificações, pela redação do art. 100 do Código Civil. 32 JUSTEN FILHO. Curso de direito administrativo, p. 1093. 33 DI PIETRO. Uso privativo de bem público por particular, p. 143­144. 34 DI PIETRO. Uso privativo de bem público por particular, p. 155­156. 35 DI PIETRO. Uso privativo de bem público por particular, p. 165. 36 DI PIETRO. Uso privativo de bem público por particular, p. 158. Biblioteca Digital Fórum de Direito Público ­ Cópia da versão digital Revista Brasileira de Direito Municipal ‐ RBDM Belo Horizonte, ano 13, n. 44, abr. / jun. 2012 37 DI PIETRO. Uso privativo de bem público por particular, p. 167­168. 38 DI PIETRO. Uso privativo de bem público por particular, p. 171. 39 DI PIETRO. Uso privativo de bem público por particular, p. 178. 40 DI PIETRO. Uso privativo de bem público por particular, p. 179. 41 DI PIETRO. Uso privativo de bem público por particular, p. 189. 42 CARRAZZA, Roque Antônio.Curso de direito constitucional tributário. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 730. 43 COÊLHO, Sacha Calmon Navarro.Curso de direito tributário brasileiro. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 399. 44 BARRETO, Aires F. Curso de direito tributário municipal. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 284. 45 P O N T E S , H e l e n i l s o n . I T B I s o b r e a t r a n s m i s s ã o d a p o s s e. D i s p o n í v e l e m : <http://rabiscosdoantenor.blogspot.com/2009/12/itbi­sobre­tranmissao­da­posse.html>. Acesso em: 15 fev. 2012. 46 JHERING, Rudolf von.Teoria simplificada da posse. Tradução de Ricardo Rodrigues Gama. 2. ed. Campinas: Russel, 2009. p. 38­39. 47 BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro. Edição atualizada por Misabel Abreu Machado. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 715­716. 48 Eis que o direito obrigacional (como o contrato de aluguel ou a cessão de uso ou a autorização, por exemplo) não é albergado pelo “tipo tributário”: “Art. 156 – Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (...) II – transmissão “inter vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;” (grifos nossos) (CRFB/88). “Art. 35. O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador: (...) II – a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia;” (grifos nossos) (CTN). 49 Caso contrário, conforme visto, a transmissão irregular da posse (meramente fática, sendo vedada a transmissão do direito de possuir) não poderá ser tributada, por se tratar de ilícito. Como citar este conteúdo na versão digital: Conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto Biblioteca Digital Fórum de Direito Público ­ Cópia da versão digital Revista Brasileira de Direito Municipal ‐ RBDM Belo Horizonte, ano 13, n. 44, abr. / jun. 2012 científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: MAYRINK, Cristina Padovani et al. ITBI: terras devolutas: proteção jurídica da posse: posse exercida com base em direito real: legalidade da posse sobre bem dominical: transferibilidade da posse de bem público: intributabilidade do ilícito: ocorrência ou não do fato gerador: imunidade recíproca dos entes federados. Revista Brasileira de Direito Municipal – RBDM, Belo Horizonte, ano 1 3 , n . 4 4 , a b r . / j u n . 2 0 1 2 . P a r e c e r . D i s p o n í v e l e m : <http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=80976>. Acesso em: 28 jun. 2018. Como citar este conteúdo na versão impressa: Conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico impresso deve ser citado da seguinte forma: MAYRINK, Cristina Padovani et al. ITBI: terras devolutas: proteção jurídica da posse: posse exercida com base em direito real: legalidade da posse sobre bem dominical: transferibilidade da posse de bem público: intributabilidade do ilícito: ocorrência ou não do fato gerador: imunidade recíproca dos entes federados. Revista Brasileira de Direito Municipal – RBDM, Belo Horizonte, ano 13, n. 44, p. 189­210, abr./jun. 2012. Parecer. Biblioteca Digital Fórum de Direito Público ­ Cópia da versão digital