REVISTA UBI SOCIETAS vol

Año III Volumen 5 Septiembre de 2016 Publicación semestral del Centro de Investigaciones Jurídicas 2016 Universidad Autónoma de Chihuahua UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE CHIHUAHUA Mtro. Luis Alberto Fierro Ramírez Rector M.C. Javier Martínez Nevárez Secretario General Ing. Alfredo Ramón Urbina Valenzuela Secretario de Investigación y Posgrado FACULTAD DE DERECHO Lic. Luis Alfonso Rivera Soto Director Interino de la Facultad de Derecho Dr. José Luis Chacón Rodríguez Secretario de Investigación y Posgrado de la Facultad de Derecho M.D. Ana Luisa Anchondo Aguirre Secretaria Administrativa M.D. Roberto Aude Díaz Secretario Académico M.D.H. Alejandro Aquiles Parra Lucero Encargado de Despacho de la Secretaría de Extensión y Difusión M.D. Lila Maguregui Alcaraz Secretaria de Planeación y Desarrollo Institucional PANEL DE DICTAMINADORES Dra. María Inmaculada Sánchez Barrios Universidad de Salamanca (España) Dra. Marta del Pozo Pérez Universidad de Salamanca (España) Dr. Adán Carrizo González-Castell Universidad de Salamanca (España) Dr. Federico Bueno de Mata Universidad de Salamanca (España) Dr. Alessandro Martins Prado Universidad Matto Grosso do Soul (Brasil) Dra. Roberta Alessandra Pantoni Universidad Matto Grosso do Soul (Brasil) Dra. Isabel Garrido Gómez Universidad de Alcalá (España) Dra. Remedios Méndez Calvo Universidad de Alcalá (España) Dra. Carmen Figueroa Navarro Universidad de Alcalá (España) Dra. Isabel Cano Ruiz Universidad de Alcalá (España) Dr. Lorenzo Mateo Bujosa Vadell Universidad de Salamanca (España) Dr. Juan Ramón Pérez Carrillo Universidad Granma (Cuba) Dra. Rosa María Alfonso Galán Universidad de Salamanca (España) Dr. Daniel M. Brinks Universidad de Austin, Texas (EE.UU.) Dra. Isabel Huertas Martín Universidad de Salamanca (España) Marcos González Sánchez Universidad Autónoma de Madrid (España) Dr. Miguel Rodríguez Blanco Universidad de Alcalá (España) Dra. Melisa Handl Universidad de Ottawa (Canadá) Dra. Sorily Figuera Vargas Instituto Jurídico Bartolomé de las Casas en Valencia (Venezuela) Dr. Enrique Letelier Loyola Universidad de Antofagasta (Chile) Dra. Mónica María Bustamante de la Rúa Universidad de Medellín (Colombia) Profesora Gabriela Recalde Castañeda Universidad ICESI (Colombia) Dra. María del Pilar Hernández Universidad Nacional Autónoma de México Dr. Cesar Iván Astudillo Reyes Universidad Nacional Autónoma de México Dra. María del Rosario Molina González Universidad de Sonora, Navojoa Dra. María de Jesús Camargo Pacheco Universidad de Sonora, Navojoa Dra. María del Carmen Amato Tejeda Colegio de Chihuahua Dra. María Teresa Gaxiola Sánchez Universidad de Sonora, Navojoa Universidad Autónoma de Chihuahua Dr. Oscar Arámbula Hernández Dr. Roberto Wesley Zapata Durán Universidad Autónoma del Estado de Hidalgo Dr. José Luis Chacón Rodríguez Dra. Alma Delia Herrera Márquez Universidad Autónoma de Coahuila Dr. Jesús Flores Durán Dr. Oscar Misael Hernández Colegio de la Frontera Norte Dr. Carlos Reynosa Garay Universidad Autónoma de Ciudad Juárez Dr. Jesús Abraham Martínez Montoya Universidad Autónoma de Ciudad Juárez Dr. Manuel Benjamín González González M.D. Cenobio Terrazas Estrada Dr. Jaime Acevedo Balcorta Dra. Maricela Fierro Murga M.D Carlos Severiano Díaz Rey Dr. Alfonso Ramos Peña Dr. Eduardo Medrano Flores Dra. Silvia Laura Lechuga Fuentes UBI SOCIETAS IBI IUS, año III volumen 5, Septiembre de 2016 a Febrero 2017; es una revista arbitrada por pares ciegos, de publicación semestral editada en la Universidad Autónoma de Chihuahua, a través del Centro de Investigaciones Jurídicas de la Facultad de Derecho. Ave. Universidad s/n Campus Universitario I, C.P. 31220 Chihuahua, Chih., México, Teléfonos: 4-13-44-77 ext. 4324 y 4336. http://www.fd.uach.mx/maestrias/2011/06/17/centro_invest_juridicas/, dirección electrónica: [email protected] . Editora responsable: Dra. Amalia Patricia Cobos Campos. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo n° 04-2014-010809554700-102, ISSN 2695-910X, otorgado por el Instituto Nacional de Derechos de Autor y LATINDEX 24989. Impresa por Groppe Libros S.A. de C.V., Calle Hospital 2295 A, Ladrón de Guevara, 44650 Guadalajara, Jal. Se terminó de imprimir el 18 de Octubre de 2016 con un tiraje de 300 ejemplares. Las opiniones expresadas por los autores no necesariamente reflejan la postura del editor de la publicación, por lo que el contenido de cada artículo es responsabilidad de su(s) autor(es). Queda estrictamente prohibida la reproducción total o parcial de los contenidos e imágenes de la publicación sin previa autorización del Centro de Investigaciones Jurídicas. CONSEJO EDITORIAL Lic. Luis Alfonso Rivera Soto Director Interino de la Facultad de Derecho Dr. José Luis Chacón Rodríguez Secretario de Investigación y Posgrado de la Facultad de Derecho Dra. Amalia Patricia Cobos Campos Coordinadora del Centro de Investigaciones Jurídicas Dr. Lorenzo Mateo Bujosa Vadell Coordinador del Programa de Doctorado en Derecho Procesal de la Universidad de Salamanca (España) DIRECTORIO DE LA REVISTA COORDINADORA Dra. Amalia Patricia Cobos Campos DISEÑO DE PORTADA L.D.G. Prisicila Licón Flores COORDINACIÓN DE DISEÑO Brenda Belén Flores Bernés Melissa Orozco Álvarez Nancy Lizeth Flores Bernés Pedro Salvador Acosta Sáenz MISIÓN Servir como órgano de publicación de trabajos de calidad en materia de investigación jurídica facilitando la proyección de dichos trabajos a la sociedad. VISIÓN Forjar la revista como un producto científico de calidad que la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua dirige a la sociedad en general y a los juristas conscientes de que conocer el Derecho es Servir a la Justicia. Índice Pág. 11 Violencia de género e impunidad en el contexto de las migraciones latinoamericanas a los Estados Unidos Amalia Patricia Cobos Campos, Claudia Patricia González Cobos, Manuel Benjamín González González 55 La autoridad administrativa frente al debido proceso Jorge Álvarez Banderas 111 Breve análisis del juicio oral en materia civil en Chihuahua: ¿es la oralidad la nota distintiva? Roberto Aude Díaz 153 Análisis de la recomendación 03/2016 de la Comisión Nacional de Derechos Humanos Ezzio Aarón Baray Ortega 189 El derecho humano al disfrute de las vacaciones Julio Camacho Solís 219 Las fuentes del derecho internacional y su aplicación en materia de derechos humanos Saúl Alonso Castañeda Domínguez 269 La libertad de expresión y su adecuada protección por el Estado aún en los casos de excepción José Luis Chacón Rodríguez, Octavio Carrete Meza, Eduardo Medrano Flores 309 Las nuevas tecnologías como medios de control social Claudia Patricia González Cobos 347 Transfusión de sangre a Testigos de Jehová y los derechos humanos Luz Elena Núñez Guzmán 395 El derecho a la equidad de género de las mujeres indígenas en el sistema jurídico mexicano Jean Cadet Odimba On'etambalako Wetshokonda Artículo sin arbitrar 453 Los derechos humanos y el derecho fiscal Alicia Ramos Flores, José Luis Sáenz Domínguez, César Rodríguez Chacón 515 Fiscalidad sostenible: propuesta para las zonas metropolitanas de México. El caso de la Comarca Lagunera Raúl Rodríguez Vidal, Rolando Cuitláhuac Ríos Aguilar, Óscar Enrique Castillo Flores 555 El derecho humano a la salud y su garantía por el estado en México Héctor Sánchez Castruita 597 Juzgar con perspectiva de género, una visión desde la jurisprudencia mexicana Javier Sánchez Lazcano, Edmundo Hernández Hernández, Yanalte Rodríguez Soto 639 El tipo penal de feminicidio en el código penal para el estado de Hidalgo Roberto Wesley Zapata Durán, Luis Rubén Sataray Ramos, Karla Esquivel Acuña VIOLENCIA DE GÉNERO E IMPUNIDAD EN EL CONTEXTO DE LAS MIGRACIONES LATINOAMERICANAS A LOS ESTADOS UNIDOS* Amalia Patricia Cobos Campos** Claudia Patricia González Cobos*** Manuel Benjamín González González**** Las brechas de género son las diferencias que exhiben los sexos en términos de posibilidades, acceso, uso de los recursos que permiten garantizar el desarrollo y el bienestar. Teresa De Laurentis * El presente artículo fue presentado como ponencia en el Intercambio Sur Norte 2016. Leading from the South: Politics of Gender, Sex and Sexualites, celebrado en Sto. Domingo, República Dominicana del 19 al 21 de mayo de 2016, organizado por Latina & Latino Critical Legal Theory. The South- North Exchange on Theory Culture and Law (SNX). ** Doctora en Derecho, Investigadora, Profesora de tiempo completo, Coordinadora del Centro de Investigaciones Jurídicas y del Cuerpo Académico de Derechos Humanos y Cultura de la Legalidad de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua, miembro del Sistema Nacional de Investigadores Nivel I. Correo electrónico: [email protected]. *** Profesora y colaboradora del Cuerpo Académico de Derechos Humanos y Cultura de la Legalidad de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua. **** Doctor en derecho, Profesor de tiempo completo, Coordinador del Cuerpo Académico de Derecho Social de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua. Recibido: 1 de Junio del 2016 Aceptado: 22 de Junio del 2016 Violencia de género e impunidad en el contexto de las migraciones latinoamericanas a los Estados Unidos SUMARIO: I. Introducción; II. La violencia de género; III. La migración con enfoque de género; IV. El contexto favorecedor de la violencia de género en las mujeres migrantes; V. La impunidad causas y consecuencias; VI. Conclusiones; VII. Fuentes de consulta. Resumen: Resulta inconcuso que en el fenómeno migratorio latinoamericano, cuando de la mujer se trata, concentra serios problemas de vulnerabilidad, al converger no sólo las cuestiones tristemente cotidianas de desempleo y pobreza extrema, sino que al sumarse a ellas, querámoslo o no, el género, en este caso femenino, se añade una porción de mayor desventaja, en el devenir que estas sufren a lo largo de sus caminos hacia una efímera esperanza que muchas veces no es más que una quimera. En ese contexto para nadie es desconocido el fenómeno de violencia al que se enfrentan que va desde la discriminación hasta la violación e incluso la trata de personas. La complejidad del fenómeno migratorio, dado en su mayoría en la clandestinidad, conlleva un alto grado de impunidad ante la ausencia de la denuncia por temor a la deportación u otras relevantes razones. Esta problemática actual es analizada en el presente trabajo desde un punto de vista teórico dogmático, partiendo de la base de las diferencias entre las mujeres y los hombres en materia de violencia, migración y acceso a la justicia; y se realiza mediante un análisis epistemológico y hermenéutico de la realidad jurídico social que nos muestra no solo una amplia revisión bibliohemerográfica, sino también legislativa, de registros y datos emitidos por las autoridades migratorias y ONGs que nos permiten soportar las conclusiones presentadas en cuanto a los altos índice de impunidad en la materia. Palabras clave: migración, género, violencia, impunidad. 12 Amalia Patricia Cobos Campos, Claudia Patricia González Cobos, Manuel Benjamín González González Abstract: It is unobjectionable, that the Latin American migratory phenomenon, when concerning women, concentrates serious issues of vulnerability. In this question converging not only the daily matters of unemployment and extreme poverty, but also including, like it or not, gender, in this case female, adds one larger portioned handicap, in the future that they suffer along their ways towards an ephemeral hope that often is nothing more than a chimera. In this context, it is unknown to no one the phenomenon of violence encountered, ranging from discrimination to violation and even human trafficking. The complexity of the migration phenomenon, done mostly in hiding, involves a high degree of impunity in the absence of reports for fear of deportation or other important reasons. This current problem is analyzed in this paper through a theoretical and dogmatic perspective, with an epistemological and hermeneutic analysis of sociolegal reality that shows a broad review of doctrinal works, as well as legislative records and data issued by immigration authorities and judicial decisions that allow us to support the presented conclusions. Key words: migration, gender, violence and impunity. I. Introducción La problemática de la migración se torna cada vez más compleja, nuestro análisis se centra en la que se genera en Latinoamérica donde miles de sus habitantes recorren grandes distancias hacia México que es el país que les permite cruzar hacia los Estados Unidos, a donde viajan con un afán de encontrar una tierra prometida que no existe y, 13 Violencia de género e impunidad en el contexto de las migraciones latinoamericanas a los Estados Unidos empeñados ante la pobreza y el desempleo, en buscar una mejor vida para ellos y sus familias.1 La migración no es un fenómeno nuevo, se ha dado desde que la humanidad existe, por muy variadas razones, en el caso de las mujeres se gestó en principio como analizaremos más adelante, únicamente como consecuencia de la migración del jefe de familia, en aras de la unificación familiar, sin embargo, estudios actuales de la ONU, demuestran que esta situación ha cambiado y que son muchas las mujeres que por propia iniciativa migran y un muy amplio porcentaje de ellas hacia los Estados Unidos y Canadá.2 1 Véase: CERVANTES, Jesús, La población inmigrante de origen Latinoamericano en Estados Unidos en 2011, CEMLA (Centro de Estudios Monetarios Latinoamericanos), noviembre de 2012, disponible en: http://www.cemla.org/PDF/coyuntura/COY-2011-12-05.pdf,; LÓPEZ, América, “Migración Latinoamericana en los Estados Unidos”, disponible en: http://www.academia.edu/1250394/Migraci%C3%B3n_Latinoamericana _en_los_Estados_Unidos; CRIADO, Ma. De Jesús, “Inmigración y población latina en los Estados Unidos: un perfil sociodemográfico, Instituto Complutense de Estudios Internacionales, disponible en: http://eprints.ucm.es/9692/1/DT06-07.pdf, accedidos el 25 de febrero de 2016. 2 Véase: KUHNER, Gretchen, “Mujeres en la migración”, Instituto para las Mujeres en la Migración A.C., disponible en: http://www.imumi.org/index.php?option=com_content&view=article&id =14&Itemid=115, accedida el 21 de febrero de 2016. 14 Amalia Patricia Cobos Campos, Claudia Patricia González Cobos, Manuel Benjamín González González De acuerdo con la cifras manejadas en el 2009, más de 83,000 mujeres cruzaron el territorio mexicano 3 provenientes de la frontera sur de México. Resulta sencillo advertir que las cifras son bastante altas y nos llevan a reflexionar no solo sobre la gravedad del problema migratorio de género, que ya de suyo presenta una gran trascendencia, sino también, sobre los retos que implica que este gran número de mujeres como población flotante y además ilegal4 para a las autoridades mexicanas y la corresponsabilidad que a su cargo se gesta, en la adecuada salvaguarda de los derechos humanos de estas mujeres, muy en particular para protegerlas de la violencia de género de la que usualmente son víctimas.5 Las anteriores cifras, contrastadas con las de la encuesta de la frontera norte, nos permiten contar con un AAVV, “Las trabajadoras migrantes en la frontera sur de México”, Encuesta sobre migración en la frontera sur de México 2009, Instituto Nacional de Migración/CONAPO/El Colegio de la Frontera Norte/SER/STPS, México, 2012, disponible en: http://www.colef.mx/emif/resultados/publicaciones/publicacionessur/pub sur/Emif%20Sur%202009%20publicacion.pdf, accedida el 21 d febrero de 2016. 4 Muchas ingresan legalmente pero una vez vencidos sus permisos temporales permanecen en la ilegalidad, lo que en nada abona para la protección de sus derechos. 5 Véase: AAVV, Violencia y mujeres migrantes en México, Sin Fronteras IAP/INM, México, 2004, disponible en: http://imumi.org/attachments/article/107/Sin_FronterasInforme_Violencia_y_ Mujeres_Migrantes_en_Mexico_2004.pdf, accedida el 25 de febrero de 2016. 3 15 Violencia de género e impunidad en el contexto de las migraciones latinoamericanas a los Estados Unidos panorama más amplio del problema, según dicha encuesta en cifras del 2013, se advierte que en el 2013 hubo un flujo del sur de México hacia el norte del mismo de 615,000 personas de las cuales 322,000 tenían los Estados Unidos como destino final, de ellas, sólo el 63% eran de género masculino,6 con lo que, ante un porcentaje de 37% se ven reforzadas nuestras afirmaciones en cuanto al incremento de la migración de mujeres. Es pertinente establecer que la migración que llega a la frontera con los Estados Unidos, se integra de manera multinacional y si bien existe un gran número de mujeres mexicanas que deciden convertirse en migrantes por diversas razones, la más importante de índole económico, también se integran un gran número de centroamericanas sudamericanas, éstas últimas en menor cantidad, y sin embargo este dato no se ve reflejado en la encuesta en cita, en virtud de que la misma realiza con base en datos nacionales, si bien en párrafos posteriores analizaremos tales cifras con otros baremos y con mayor acuciosidad. La esencia del presente análisis, se centra en la victimización de estas mujeres en su tránsito hacia la meta 6 AAVV, Encuesta sobre migración frontera norte de México 2013, Instituto Nacional de Migración/CONAPO/El Colegio de la Frontera Norte/SER/STPS, México, 2013, disponible en: http://www.colef.mx/emif/resultados/informes/2013/Norte/EMIFNORTE.pdf, accedida el 21 de febrero de 2016. 16 Amalia Patricia Cobos Campos, Claudia Patricia González Cobos, Manuel Benjamín González González de su migración y llegada a ésta, ya que en un gran número y aunque nos cueste reconocerlo, tanto en nuestro país como en los Estados Unidos, sufren vejaciones por su condición de mujeres, que les crea un alto grado de vulnerabilidad y que conlleva no solo su discriminación, sino el daño a su integridad moral y física, que llegan a imbuirlas en delitos tan trascedentes como la trata de personas e incluso el feminicidio.7 Pero lo más grave es que tales agresiones, indefectiblemente parecen estar destinadas a caer en la impunidad, dadas las dificultades que para ellas acarrea el denunciar, desde el temor a ser descubiertas, hasta la revictimización que suelen enfrentar en su búsqueda de acceder a la justicia a la que tienen derecho.8 7 Véase: CHÁVEZ, Ana María et al (Coord.), Condiciones de migración internacional de mujeres (mexicanas y centroamericanas) en su traslado hacia el norte de México, Instituto Nacional de la Mujeres/ Dirección General de Evaluación y Desarrollo Estadístico, México, 2008, disponible en: http://cedoc.inmujeres.gob.mx/documentos_download/migracion.pdf, accedida el 21 de febrero de 2016 y AAVV, Violencia y mujeres migrantes en México, op. Cit., entre otras. 8 Informe del taller PICUM (Plataforma para la Cooperación Internacional sobre Inmigrantes Indocumentados), “Violencia y explotación de las mujeres inmigrantes indocumentadas: Creación de estrategias para detener la impunidad”, Bruselas, 25 de junio de 2010, disponible en: http://picum.org/picum.org/uploads/publication/FINAL%2008.03.2011% 20PIC%20004-10% 20 ES. pdf, accedida el 25 de febrero de 2016. 17 Violencia de género e impunidad en el contexto de las migraciones latinoamericanas a los Estados Unidos II. La violencia de género Un examen del tema en estudio, debe partir indudablemente de definir la violencia de género y establecer un marco conceptual adecuado para entender el problema sociojurídico en examen. La violencia de género o violencia contra la mujer, se refiere a “todo acto de violencia basado en el género que tiene como resultado posible o real un daño físico, sexual o psicológico, incluidas las amenazas, la coerción o la privación arbitraria de la libertad, ya sea que ocurra en la vida pública o en la privada”.9 Todas las desigualdades padecidas por las mujeres, han campeado a través de la violencia, las causas se evidencian mediante muchos tipos de respuestas, pero lo estudios realizados por la ONU, al igual que múltiples investigaciones doctrinarias, han determinado que: La violencia contra la mujer es una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres, que han conducido a la dominación de la mujer por el hombre, la discriminación contra la mujer y a la interposición de obstáculos contra su pleno desarrollo. La violencia contra la mujer a lo largo de su ciclo vital dimana esencialmente de pautas culturales, en particular de los efectos perjudiciales de algunas prácticas “Informe de la IV Conferencia Mundial sobre la Mujer, A/CONF.177/20/Rev.1, ONU, New York, 1996, disponible en: http://www.un.org/womenwatch/daw/beijing/pdf/Beijing%20full%20repo rt%20S.pdf, accedida el 21 de febrero de 2016 9 18 Amalia Patricia Cobos Campos, Claudia Patricia González Cobos, Manuel Benjamín González González tradicionales o consuetudinarias y de todos los actos de extremismo relacionados con la raza, el sexo, el idioma o la religión que perpetúan la condición inferior que se asigna a la mujer en la familia, el lugar de trabajo, la comunidad y la sociedad.10 La violencia desde la perspectiva del género, ofrece vertientes de un alto grado de dificultad para su resolución y requiere de la intervención multidisciplinar en la construcción de posibles soluciones, dado que a la fecha todos los esfuerzos por paliar este tipo de violencia parecen inadecuados o insuficientes, porque a fin de cuentas, como afirma Morillas Cueva es “una vieja y decrépita fórmula” 11 de sojuzgamiento que no tiene nacionalidad ni fronteras y cuya intensidad depende en mucho de las políticas públicas y el esquema socio-cultural en el que se desenvuelve. Sabemos que la violencia de género se perpetra de muchas formas, desde tiempos remotos se realiza verbigracia la violencia prenatal al abortar al feto femenino, el propio embarazo, muchas veces es producto de la violencia sexual a que se somete a la mujer, el maltrato psicológico de que es cotidianamente víctima en centros de trabajo y en la propia sociedad, representan solo 10 algunos ejemplos de la Ídem, pp. 52 y 53; MORILLAS CUEVA, Lorenzo, “Valoración de la violencia de género desde la perspectiva del derecho penal”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología” [en línea], v. 4. Núm. 9, 2002, disponible en: http://criminet.ugr.es/recpc/recpc_04-09.pdf, accedida el 22 de febrero de 2016. 11 19 Violencia de género e impunidad en el contexto de las migraciones latinoamericanas a los Estados Unidos interminable letanía de vulneraciones de que son víctimas las mujeres solo por cuestión de su género.12 Empero, como afirma Maqueda,13 lo que sí es nuevo es el reconocimiento de esta violencia y la acuñación del término de violencia de género, ya que es hacia finales del siglo XX cuando se empiezan a generar de manera estructurada las convenciones protectoras de la mujer en reconocimiento a tantas formas de violencia, así encontramos que es en los años noventa cuando surgen, estos tópicos, primero en la Conferencia Mundial para los Derechos Humanos la “Declaración y programa de acción de Viena”,14 que en su punto 38 determinó: 38. La Conferencia Mundial de Derechos Humanos subraya en especial la importancia de la labor destinada a eliminar la violencia contra la mujer en la vida pública y privada, a eliminar todas las formas de acoso sexual, la explotación y la trata de mujeres, a eliminar los prejuicios 12 Véase: GUERRERO CAVIEDES, Elizabeth (Consultora), Informe: Violencia contra las mujeres en América Latina y El Caribe Español, 1999-2000 Oficina Regional para México, Centroamérica, Cuba y República Dominicana de UNIFEM (Fondo de Desarrollo de las Naciones Unidas para la Mujer). 13 MAQUEDA ABREU, María Luisa, “La violencia de género. Entre el concepto jurídico y la realidad social”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología [en línea], v. 8, núm. 2, 2006, disponible en: http://www.redalyc.org/pdf/1798/179818244002.pdf, accedida el 22 de febrero de 2016. 14 “Declaración y programa de acción de Viena”, aprobado por Conferencia Mundial para los Derechos Humanos celebrada en Viena del 14 al 25 de junio de 1993, disponible en: http://www.ohchr.org/Documents/Events/OHCHR20/VDPA_booklet_Spa nish.pdf, accedida el 22 de febrero de 2016. 20 Amalia Patricia Cobos Campos, Claudia Patricia González Cobos, Manuel Benjamín González González sexistas en la administración de la justicia y a erradicar cualesquiera conflictos que puedan surgir entre los derechos de la mujer y las consecuencias perjudiciales de ciertas prácticas tradicionales o costumbres, de prejuicios culturales y del extremismo religioso. La Conferencia pide a la Asamblea General que apruebe el proyecto de declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer e insta a los Estados a que combatan la violencia contra la mujer de conformidad con las disposiciones de la declaración.15 Igualmente, en 1993, se emite la Declaración de Naciones Unidas sobre la eliminación de la violencia contra la mujer, en la que expresamente se reconoció que: [L]a violencia contra la mujer constituye una manifestación de relaciones de poder históricamente desiguales entre el hombre y la mujer, que han conducido a la dominación de la mujer y a la discriminación en su contra por parte del hombre e impedido el adelanto pleno de la mujer, y que la violencia contra la mujer es uno de los mecanismos sociales fundamentales por los que se fuerza a la mujer a una situación de subordinación respecto del hombre.16 Que resulta ya una base sólida para edificar la protección de la mujer en contra de la violencia que hasta ese momento se consideraba como parte del esquema privado donde el estado no tenía injerencia alguna. De ahí, 15 Ídem. “Declaración de Naciones Unidas sobre la eliminación de la violencia contra la mujer”, adoptada por la Asamblea General de la ONU por Resolución 48/104, 20 de diciembre de 1993, disponible en: http://www.ordenjuridico.gob.mx/TratInt/Derechos%20Humanos/INST %2018.pdf, accedida el 22 de febrero de 2016. 16 21 Violencia de género e impunidad en el contexto de las migraciones latinoamericanas a los Estados Unidos emana en 1994, la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer,17 también conocida como “Convención de Belem Do Pará” que como su nombre lo indica se aboca ya directamente a resolver jurídicamente los problemas de violencia hacia la mujer, y en su artículo primero consagra: Artículo 1 Para los efectos de esta Convención debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado.18 Como vemos, se habla de violencia contra la mujer, no propiamente de género, ¿cuándo se acuñan estos vocablos así unidos? existen al respecto, diversas especulaciones, y también estudios en cuanto a la idoneidad de la propia terminología, Andrés Castellanos,19 considera que su uso deriva más bien de la adopción de anglicismos, ya que en “Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer”, Adoptada por aclamación por el vigésimo cuarto período ordinario de sesiones de la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos el día 9 de junio de 1994 en Belém do Pará, Brasil, disponible en: http://www.unicef.org/argentina/spanish/ar_insumos_ConvencionBelem. pdf, accedida el 22 de febrero de 2016. 18 Ibíd. Artículo 1 19 ANDRÉS CASTELLANOS, Soledad de, “¿Violencia de género?, Espéculo, Universidad Complutense de Madrid, 28/06/2001, disponible en: http://pendientedemigracion.ucm.es/info/especulo/cajetin/viol_gen.html, accedida el 22 de febrero de 2016. 17 22 Amalia Patricia Cobos Campos, Claudia Patricia González Cobos, Manuel Benjamín González González inglés gender es utilizado para identificar el sexo de las personas. Román Pérez, por su parte, afirma que fue en la década de los setenta cuando “el concepto de género se utilizó para designar la construcción cultural–no las bases biológicas de la diferencia sexual–del tratamiento desigual entre varones y mujeres. Desde entonces ha sido ampliamente difundido y utilizado, inclusive como sinónimo de sexo, tornándose tan ubicuo como ambiguo”.20 Inconforme con el uso de esta terminología Lázaro Carreter ha afirmado que “Hablar de violencia de género parece demasiada sumisión a los dictados de la ONU, autora de tantos desmanes lingüísticos”.21 Solo mencionamos estas opiniones doctrinarias para resaltar que incluso la terminología genera conflictos cuando de la mujer se trata, y es de resaltar, que sin duda, la acuñación de esta terminología posee un simbolismo propio, que por su esencia es lo que origina tantas digresiones; así lo reconoce Andrés Castellanos cuando asegura que: ROMÁN PÉREZ, Rosario et al, “Violencia hacia las mujeres: reflexiones desde una perspectiva regional”, Estudios Sociales [en línea], v. 17, México, noviembre de 2009, disponible en: http://www.scielo.org.mx/scielo.php?pid=S018845572009000300011&script=sci_arttext, accedida el 22 de febrero de 2016. 21 Citado por: ANDRÉS CASTELLANOS, Soledad de, op. Cit., s/p. 20 23 Violencia de género e impunidad en el contexto de las migraciones latinoamericanas a los Estados Unidos Son muy sorprendentes la irritación y el rechazo que provoca el uso de los inocentes sintagmas violencia de género o perspectiva de género que, aunque calcados de la gender theory22 o bien del genderlect,23 incluyen en todo caso términos de la más pura raigambre latina, pues del latín se nutre extensamente el inglés, que sufre de pocos prejuicios para apropiarse de lo que de aprovechable posea cualquier lengua o cualquier cultura. Cuando estudiamos con la máxima atención los argumentos que aportan quienes rechazan o defienden el uso de la expresión violencia de género, nos parece que tales argumentos proceden más del campo de las emociones y las pasiones que del conocimiento lingüístico y la reflexión intelectual.24 Es entonces una terminología muy debatida, pero aceptada en el argot jurídico, para patentizar la violencia que las mujeres sufren y que no se limita a la violencia física, sino que se ejerce de muchas formas en el contexto sociocultural, instituido como patriarcal y en el que, pese a todos los esfuerzos, seguimos anclados.25 Del discernimiento de esta conducta como típica e independiente de otras formas de violencia depende en mucho, la posibilidad de una mejor perspectiva hacia su 22 Las cursivas son nuestras Ídem. 24 ANDRÉS CASTELLANOS, Soledad de, op. Cit., s/p. 25 VILLARREAL MONTOYA, Ana Lucía, “Relaciones de poder en la sociedad patriarcal”, Revista Actualidades Investigativas en Educación [en línea], v. 1, no. 1, enero-junio, 2001,, Universidad de Costa Rica, San Pedro de Montes de Oca, Costa Rica, disponible en: http://www.redalyc.org/pdf/447/44710106.pdf, accedida el 25 de febrero de 2016. 23 24 Amalia Patricia Cobos Campos, Claudia Patricia González Cobos, Manuel Benjamín González González erradicación, así lo percibe Laurenzo Copello cuando afirma que de no diferenciarla, verbigracia, del término genérico de violencia doméstica: Entre las consecuencias más evidentes destaca el riesgo de que, una vez más, la violencia de género quede oculta tras otras formas de comportamiento violento, impidiendo así que la sociedad visualice de modo claro que se trata de la manifestación más extrema de una discriminación estructural que las mujeres vienen padeciendo desde tiempos remotos y no del efecto indiferenciado de unas relaciones de sujeción familiar que pueden afectar por igual a cualquier miembro del entorno doméstico, sea 26 hombre o mujer, niño o anciano. Nos decantamos entonces, por continuar llamándola violencia de género, por estimar que estos vocablos se justifican por las razones apuntadas y que en sí mismos acarrean una simbología de identidad, en los que tienen cabida todas las formas de violencia contra la mujer. Las legislaciones en Latinoamérica han delimitado esta forma de violencia y establecido los tipos que la componen, por lo que a continuación mencionaremos algunas de ellas para clarificar su regulación y evidenciar que no es por falta de esta que se genera en tan altas cifras la multicitada violencia. LAURENZO COPELLO, Patricia, “La violencia de género en la Ley Integral: valoración político-criminal”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología [en línea], 2005, núm. 07-08, p. 08:1-08:23. Disponible en: http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-08.pdf, accedida el 22 de febrero de 2016. 26 25 Violencia de género e impunidad en el contexto de las migraciones latinoamericanas a los Estados Unidos La legislación Argentina en su Ley 26.485 define la violencia contra las mujeres como: [T]oda conducta, acción u omisión que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, así como también su seguridad personal". Esta definición alcanza a aquellas conductas o acciones "perpetradas desde el Estado o por sus agentes.27 Y en cuanto a los tipos de violencia, determina en su artículo quinto, que en ella se comprenden la violencia física, la psicológica, sexual, económica y patrimonial, e incluso la simbólica que no está contemplada en la mayoría de las legislaciones y que atiende a patrones, estereotipos, mensajes e incluso valores donde se naturalice la subordinación femenina.28 La legislación mexicana por su parte, si bien se regula en materia federal y en las entidades federativas, atenderemos a la ley federal de la materia que preceptúa que se entiende por violencia contra las mujeres “Cualquier acción u omisión, basada en su género, que les cause daño o 27 Ley 26.485. Ley de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los Ámbitos en que Desarrollen sus Relaciones Interpersonales, Decreto Reglamentario 1011/2010, sancionada el 11 de marzo de 2009 y promulgada el 1 de abril de 2009, Artículo 4º. disponible en: http://www.lapampa.gov.ar/images/stories/Archivos/ConsejoPMJER/Ley _26485_y_Decreto_Reglamentario.pdf, accedida el 22 de febrero de 2016. 28 Ídem, Art. 5º. 26 Amalia Patricia Cobos Campos, Claudia Patricia González Cobos, Manuel Benjamín González González sufrimiento psicológico, físico, patrimonial, económico, sexual o la muerte tanto en el ámbito privado como en el público”29 y en el diverso artículo sexto, determina que los tipos de esta violencia son psicológica, física, patrimonial, económica y sexual.30 A diferencia de la Argentina, México no subsume en un solo tipo la patrimonial y la económica y agrega una última opción abierta de manera general a “Cualesquiera otras formas análogas que lesionen o sean susceptibles de dañar la dignidad, integridad o libertad de las mujeres”.31 En Guatemala en el artículo tercero de la ley de la materia se define a esta violencia como: j) […] Toda acción u omisión basada en la pertenencia al sexo femenino que tenga como resultado el daño inmediato o ulterior, sufrimiento físico, sexual, económico o psicológico para la mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se produce en el ámbito público como en el ámbito privado.32 Un punto a resaltar es que la legislación de Guatemala alude no solo a la producción de la conducta, 29 Ley General de Acceso a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, publicada en el D.O.F. el 1 de febrero de 2007, artículo 5o. frac. IV. 30 Íbíd., art. 6º. 31 Íbíd., Art. 6º frac. VI. 32 Ley contra el Femicidio y otras Formas de Violencia Contra la Mujer, Decreto 22-2008, Artículo 3º inciso j, disponible en: http://www.oas.org/dil/esp/Ley_contra_el_Femicidio_y_otras_Formas_d e_Violencia_Contra_la_Mujer_Guatemala.pdf, accedida el 22 de febrero de 2016. 27 Violencia de género e impunidad en el contexto de las migraciones latinoamericanas a los Estados Unidos sino también a las amenazas de realizarla y el nombre de la ley no se castellaniza como ocurre con el tipo penal en México que alude a feminicidios, sino que realiza la traslación del término sajón de femicidio. En cuanto a los tipos de violencia es similar a la mexicana solo que en la psicológica utiliza la disyuntiva “o emocional”, no contenida en las otras legislaciones apuntadas. Es ajeno a las pretensiones del presente trabajo agotar todas las legislaciones de Latinoamérica en relación a la violencia de género, así que bástenos las enunciadas para cumplir el objetivo antes planteado de evidenciar que nuestros países han legislado en la materia buscando implementar una regulación disuasoria en la materia. Empero, pese a la existencia de la legislación las cifras son alarmantes, así se desprende del informe elaborado sobre la violencia contra la mujer en América Latina y El Caribe en el 2014,33 en igual sentido el Informe Regional sobre Desarrollo Humano 2013-2014,34 considera a MANJOO, Rashida, “Patrones de Violencia contra las Mujeres en América Latina y el Caribe”, CLADEM (Comité de América Latina y el Caribe para la Defensa de los Derechos de las Mujeres), México, 2015, disponible en: http://www.cladem.org/pdf/Informe-Relatoria-deViolencia.pdf, accedida el 25 de febrero de 2016. 34 AAVV, “Informe Regional sobre Desarrollo Humano 2013-2014 Seguridad Ciudadana con rostro humano: diagnóstico y propuestas para América Latina”, PNUD (Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo), New York, 2013, disponible en: http://www.latinamerica.undp.org/content/undp/es/home/librarypage/hd 33 28 Amalia Patricia Cobos Campos, Claudia Patricia González Cobos, Manuel Benjamín González González la violencia de género como una de las grandes amenazas a la seguridad ciudadana y establece que “De acuerdo con los resultados de la encuesta LAPOP-PNUD 2012, casi un tercio de las mujeres ha sido victimizada en su propio hogar, mientras que dos tercios de ellas han sido víctimas fuera de su domicilio”.35 Tenemos claro que para erradicar la violencia, las acciones emprendidas por los estados deben englobar prevención, atención, sanción y reparación, es evidente y así se ha patentizado en la realidad jurídico-social, que no todos estos componentes tienen el mismo peso en las acciones y estrategias de los países,36 por consecuencia se hace evidente la diferencia de los niveles de violencia en sus diversos tipos, al analizar las cifras de la misma en Latinoamérica, ello respecto a la información a que se puede acceder, dado el alto índice de cifras negras en la materia ante la ausencia de denuncia. r/human-development-report-for-latin-america-2013-2014.html, accedida el 25 de febrero de 2016. 35 Ídem, p. 82. 36 “Informe Anual 2013-2014”, Observatorio de Igual de Género para América Latina y El Caribe, CEPAL/ONU MUJERES/OPS/OMS, Santiago De Chile, 2015, disponible en: http://repositorio.cepal.org/bitstream/handle/11362/37185/S1500499_es .pdf?sequence=4, accedido el 26 de febrero de 2016. 29 Violencia de género e impunidad en el contexto de las migraciones latinoamericanas a los Estados Unidos Parafraseando a Herrera Gómez,37 podemos afirmar que partiendo de los índices de violencia aún no es posible hablar de igualdad ni de salvaguarda de los derechos humanos de las mujeres, que representan la mitad de la población del continente Latinoamericano, ya que según cifras ya apuntadas y reafirmadas por la OPS,38 entre el 17% y el 53% de mujeres de doce países de América Latina y el Caribe han reportado haber sufrido violencia sexual o física de parte de un compañero íntimo. El mismo estudio también indica que 2 de cada 3 mujeres son asesinadas en Centroamérica por el hecho de ser mujeres. En términos generales podemos concluir que en materia de la violencia de género, si bien son de reconocerse los avances, está muy lejos de ser resuelto y los estados deben redoblar sus esfuerzos para paliar este flagelo que ensombrece la vida de millones de mujeres.39 HERRERA GÓMEZ, Coral, “Retos de las mujeres en América Latina, Esglobal [en línea], 9 de junio de 2014, disponible en: http://www.esglobal.org/los-retos-de-las-mujeres-en-america-latina/, accedida el 27 de febrero de 2016. 38 Organización Panamericana de la Salud. 39 DOMÍNGUEZ, Alejandra (Coord.), Derechos humanos, género y violencias, Córdoba, Argentina, 2009, disponible en: http://www.unc.edu.ar/extension/vinculacion/genero/accionesrealizadas/derechos-humanos-y-violencia-de-genero/carmen-argibayen-la-presentacion-del-libro-derechos-humanos-genero-y-violencias1/LIBROGeneroFinalLow.pdf, accedida el 27 de febrero de 2016. 37 30 Amalia Patricia Cobos Campos, Claudia Patricia González Cobos, Manuel Benjamín González González III. La migración con enfoque de género Cuando hablamos de migración, ponemos en la mesa de las discusiones todos los conflictos que a los estados modernos generan, esos grandes desplazamientos de seres humanos, cuyo origen no parece cambiar a lo largo de la historia de la humanidad, esencialmente escapan de la pobreza, la marginación y la guerra. Migrante nos dice Rodríguez,40 es aquella persona que se encuentra fuera del territorio del estado de su nacionalidad por ende se encuentra en el territorio de otro estado en el que no está sujeto a la protección jurídica. En evidente que se alude al migrante que no ingresa con una calidad migratoria que lo ampare, sino que, o bien ingresa legalmente pero permanece ilegalmente o, desde el inicio se sume en la clandestinidad, siendo este último el que por razones evidentes alcanza el mayor grado de vulnerabilidad. ¿Por qué es necesario utilizar un enfoque de género en la migración? En esta materia la Organización Internacional para las Migraciones41 ha expresado que si bien es cierto que las RODRÍGUEZ, G., “Derechos Humanos de los Migrantes. Informe presentado a la Comisión de Derechos Humanos”, 56° período de sesiones, Nueva York, Naciones Unidas, 2000, p. 12. 41 “Migración y género”, Organización Internacional para las Migraciones, s/f, disponible en: 40 31 Violencia de género e impunidad en el contexto de las migraciones latinoamericanas a los Estados Unidos mujeres siempre migraron, lo que se ha modificado son las razones de su migración, que se centran en otros requerimientos socio-culturales que a la par han modificado los roles tradicionales de la mujer en el entorno familiar y por ende la han convertido en jefe de familia, que ante la pobreza, el desempleo y la falta de oportunidades migra en la búsqueda de mejores condiciones de vida para ella y los suyos. Analizada la realidad, que se ha evidenciado por los organismos protectores de los derechos humanos, en este apartado, resulta válido hacer mención a la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género que en el artículo 32 inciso 4 consagra las circunstancias de vulnerabilidad que pudieran propiciar la violencia de género y entre ellas hace mención expresa de las inmigrantes,42 si bien se trata de una legislación española, es indudable que el empezar a consagrar expresamente tales cuestiones de vulnerabilidad incidirá en beneficio de las migrantes. http://www.crmsv.org/documentos/iom_emm_es/v2/v2s10_cm.pdf, accedida el 27 de febrero de 2016. 42 LEY ORGÁNICA 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, publicada en el BOE No. 313, disponible en: http://www.boe.es/boe/dias/2004/12/29/pdfs/A42166-42197.pdf, accedida el 25 de febrero de 2016. 32 Amalia Patricia Cobos Campos, Claudia Patricia González Cobos, Manuel Benjamín González González Solo en vía de ejemplo, podemos visualizar en un estudio realizado en un municipio del estado mexicano de Zacatecas, se concluyó que la migración de las mujeres por razones económicas propias, enlazadas con el desempleo asciende a un 52%, porcentaje mucho más alto que el motivado por la unificación de la familia. Esta modificación de los roles, pareciera igualmente, ir acompañado del hecho de que las mujeres viajan solas y eso incrementa su grado de vulnerabilidad, pero no ha ido aparejado con una diferenciación de las políticas públicas que contemplen estas nuevas tendencias. Díaz Prieto y Khuner,43 analizan el impacto de la globalización en el imaginario femenino y afirman que 100 millones de mujeres en el mundo, son migrantes internacionales y que en el caso de Latinoamérica el país obligado de tránsito es México. Los elevados niveles de migración femenina han llevado a la doctrina a hablar de la feminización de la migración.44 DÍAZ PRIETO, Gabriela y KHUNER, Gtenchen, “Globalización y migración femenina. Experiencias en México”, CEPI Working Paper, No. 12, México, 2007, disponible en: http://interamericanos.itam.mx/working_papers/12KUHNER.pdf, accedida el 27 de febrero de 2016. 44 CORTÉS CASTELLANOS, Patricia, Mujeres migrantes de América Latina y el Caribe: derechos humanos, mitos y duras realidades, Programa Regional de Población y Desarrollo Centro Latinoamericano y Caribeño de Demografía (CELADE) – División de Población / Fondo de 43 33 Violencia de género e impunidad en el contexto de las migraciones latinoamericanas a los Estados Unidos En la materia en estudio encontramos como referente importante la Convención Internacional para la Protección de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (MWC),45 la cual según Cortés Castellanos,46 posee como mérito el ser el único instrumento internacional vinculante que se enfoca exclusivamente al fenómeno de migración, ya que como sabemos los instrumentos más relevantes en la materia aducen a los derechos humanos en general o se enfocan a determinados grupos vulnerables en particular como los enunciados en párrafos anteriores en materia de violencia contra las mujeres. Por su parte, la IV Conferencia Mundial sobre la Mujer celebrado en Beijing en 1995 a la que ya hemos hecho alusión, hace énfasis en la situación de las trabajadoras migratorias, mediante un llamamiento a los Estados partes para que reconozcan el alto grado de vulnerabilidad de estas ante la violencia.47 De gran relevancia es el Protocolo contra el Tráfico de Migrantes por Tierra, Mar y Aire, que entró en vigor el 28 Población de las Naciones Unidas, Santiago de Chile, noviembre de 2005. 45 Convención Internacional para la Protección de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (MWC), adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 45/158 del 18 de diciembre de 1990, entró en vigor en 2003. 46 CORTÉS CASTELLANOS, Patricia, op. Cit. 47 Ibíd., p. 24. 34 Amalia Patricia Cobos Campos, Claudia Patricia González Cobos, Manuel Benjamín González González de enero del 2004, obliga a los Estados partes a penalizar, perseguir y sancionar el tráfico de migrantes, como un crimen, derivado de la obtención de beneficios económicos de orden ilícito, en el que se lesiona la esfera jurídica de los migrantes vulnerando sus derechos humanos. Es claro que la doctrina y los organismos internacionales se hacen eco de las preocupaciones de los estados de origen de estas mujeres migrantes, cuya vulnerabilidad parece difícil de tutelar de forma transnacional, en particular en el caso de Latinoamérica y El Caribe, países en los que sus migrantes tienen como destino final los Estados Unidos, país en donde en términos generales no encuentran protección jurídica alguna ante su estigmatización como ilegales y el escaso interés de los órganos de gobierno de dicho país en resolver el problema migratorio con un enfoque de respeto a la dignidad humana de los migrantes. IV. El contexto favorecedor de la violencia de género en las mujeres migrantes Es preocupación especial en nuestra región la intervención del crimen organizado en materia de explotación de mujeres migrantes, ya sea mediante su explotación sexual, la servidumbre que más pareciera esclavitud, la llamada 35 Violencia de género e impunidad en el contexto de las migraciones latinoamericanas a los Estados Unidos explotación de vientres, entre las formas más frecuentes de tráfico a que se les somete. Las mujeres migrantes tienen escasas posibilidades de obtener empleos bien remunerados en su migración, tanto en los países de tránsito como en el de destino, y generalmente están predestinadas a realizar labores domésticas o de cuidado de niños y ancianos, lo que favorece sus condiciones de maltrato, ya que en el mejor de los casos, viven con amplias limitaciones de movilidad fuera del entorno domiciliario de su trabajo, reciben escasa paga, con jornadas excesivas y son víctimas de tratos vejatorios.48 En otros escenarios, menos ideales aún, son victimizadas por los que en México son conocidos como “polleros” o “coyotes” que no son otra cosa que delincuentes del orden común, muchas veces vinculados al crimen organizado, que se aprovechan de la ignorancia y extrema necesidad de los migrantes para obtener exorbitantes sumas de dinero por el simple traslado de los mismos en condiciones usualmente inhumanas y no son pocos los casos en los que les deja abandonados en lugares inhóspitos a costa de su vida; igualmente sufren violaciones Organización Internacional del Trabajo, “Decent Work for Domestic Workers, Report”, Ginebra, Suiza, 2010, disponible en: http://www.conapred.org.mx/documentos_cedoc/Statistical%20Data_SP ANISH%20HR.pdf, accedida el 27 de febrero de 2016. 48 36 Amalia Patricia Cobos Campos, Claudia Patricia González Cobos, Manuel Benjamín González González sexuales en su migración y en el peor de los escenarios se convierten en víctimas del tráfico de personas y son obligadas a ejercer la prostitución, bajo un esquema de total privación de su libertad no solo sexual sino de tránsito, sufren maltrato físico y psicológico e incluso son privadas de la vida, víctimas del feminicidio.49 Hablando sobre la situación en el Caribe, podemos afirmar que: [L]los migrantes irregulares se integran a la fuerza de trabajo formal o informal y las redes criminales que capitalizan la vulnerabilidad de las mujeres más pobres. Los puntos de escala de las redes de trata incluyen diversos países de la subregión, entre los que cabe mencionar a Costa Rica, Panamá y los centros turísticos de las Antillas Neerlandesas, Aruba, Saint Martin y Curazao (Thomas-Hope, 2002). Algunos centros de operación se ubican estratégicamente en Suriname y la República Dominicana, donde se concentra y distribuye un alto número de mujeres brasileñas, colombianas y dominicanas que son trasladadas a Alemania, Bélgica, España, Grecia y Holanda para ejercer la prostitución.50 SPENER, David, “El contrabando de migrantes en la frontera de Texas con el nordeste de México: mecanismo para la integración del mercado laboral de América del Norte, Espiral, vol. VII, núm. 21, mayo-agosto, 2001, Guadalajara, México, pp. 201-247, disponible en: http://www.redalyc.org/ pdf/138/13802107.pdf, accedida el 27 de febrero de 2016. 50 MONTAÑO, Sonia y ALMERÁS, Diane (Coord.), “Ni una más. El derecho a vivir una vida libre de violencia en América Latina y El Caribe”, octubre de 2007, p. 26, disponible en: http://www.unicef.org /lac/Ni_una_mas(1).pdf 49 37 Violencia de género e impunidad en el contexto de las migraciones latinoamericanas a los Estados Unidos V. La impunidad causas y consecuencias Es claro que derivado de su doble vulnerabilidad, con frecuencia, las mujeres migrantes se enfrentan, precisamente en razón de su condición de género y de migrantes, ante situaciones que violentan sus derechos humanos y que, desafortunadamente, en la mayoría de las ocasiones no implica sanciones para quienes incurren en la violación de tales derechos. Es por ello, que se habla de la impunidad, cuyo combate se presenta como un gran reto, tanto para los Estados de origen de dichas mujeres, como para aquellos, como México, que les sirven de tránsito y finalmente, el estado de destino, e incluso para la propia comunidad internacional y los organismos que se encuentran involucrados en la preservación de los derechos de las migrantes.51 Carrión afirma que: Casi todas las mujeres que migran sufren una agresión sexual y estas agresiones sistemáticas cumplen una 51 Véanse, CHIAROTTI, Susana, La trata de mujeres y sus conexiones con la migración y los derechos humanos”, en Women in Action [en línea], Año II, v. 10, Asociación de mujeres hispanas contra la discriminación y la violencia de género, noviembre de 2004, http://www.mujeresenaccion.com; Mora, L., “The frontiers of vulnerability: gender, migration and sexual and reproductive rights”, en: Human Rights and Trafficking in Persons in the Americas. Summary and Highlights of the Hemispheric Conference on International Migration, Santiago de Chile, CEPAL, noviembre de 2002, entre otros. 38 Amalia Patricia Cobos Campos, Claudia Patricia González Cobos, Manuel Benjamín González González función: las expone, las quiebra para que sean una presa más fácil de tratantes y explotadores sexuales. Y en la mayoría de los casos, […] trata y explotación quedarán invisibilizados, ya que debido a la principal característica de la migración –la movilidad– pocas veces se alcanza a configurar el delito legalmente. 52 Estimamos, pese a lo afirmado por la precitada autora, que la movilidad no es el único factor que genera la impunidad, incide igualmente y en alto grado, el temor a ser descubiertas, lo que implica su deportación y su retorno sin esperanzas a sus lugares de origen, en especial en el caso de las trabajadoras domésticas que son migrantes ilegales, ya que: La naturaleza oculta del trabajo doméstico y la dificultad de que los trabajadores indocumentados dejen un empleo debido al temor de ser deportados aumenta las posibilidades de explotación. Los empleadores a menudo usan la situación legal de la empleada doméstica como un medio de coerción.53 Otro factor importante lo es el temor a la revictimización, que generalmente es perpetrada por las propias autoridades que olvidan su misión de tutela de los derechos de las víctimas, ya que: CARRIÓN, Lydiette, “Mujeres migrantes, presas fáciles para la explotación sexual”, Cosecha Roja. Red de Periodistas Judiciales de Latinoamérica [En línea], 30/07/2014, disponible en: http://cosecharoja.org/mujeres-migrantes-presas-faciles-para-laexplotacion-sexual/, accedida el 27 de febrero de 2016. 53 “Informe del taller de PICUM, op. Cit., p. 26. 52 39 Violencia de género e impunidad en el contexto de las migraciones latinoamericanas a los Estados Unidos [E]s incontrovertible la situación que viven las pocas víctimas que se atreven a denunciar cierto tipo de ilícitos del orden penal, tal es el caso de la violencia de género, verbigracia, donde pareciera que el único interés de la autoridad investigadora es salvaguardar los derechos del sujeto activo en detrimento de los del pasivo el injusto, para quién las diligencias de investigación se tornan, por decirlo coloquialmente en un verdadero calvario, del que solo escapan mediante los acuerdos reparatorios que dejan a la víctima con mal sabor de boca y la sensación de no haber encontrado justicia.54 Como hemos hecho hincapié, si en términos generales los estados modernos no pueden garantizar el acceso a la justicia en materia de violencia de género a las víctimas, ¿qué pueden esperar las migrantes? Dicho de otra forma, como lo afirma la relatora Cortés Castellanos, las mujeres migrantes se encuentran, en general: En una situación de gran marginación, que se agrava cuando el Estado receptor suele tolerarla implícitamente. Por ejemplo, por el vacío jurídico que significa la ausencia de protección y de una reglamentación de la mano de obra informal, las trabajadoras migrantes quedan sujetas a la COBOS CAMPOS, Amalia Patricia, “Saliendo del baúl del olvido. Concepción de la víctima en el Derecho mexicano actual”, Visión Criminológica y Criminalística, Puebla, México, octubre –diciembre de 2013, pp. 78-89, disponible en: http://revista.cleu.edu.mx/ new/descargas/1304 /articulos/07%20%20Saliendo%20del%20baul%20del%20olvido.%20Concepcion20de% 20la%20victima%20en%20el%20derecho%20mexicano%20actual.pdf, accedida el 29 de febrero de 2016. 54 40 Amalia Patricia Cobos Campos, Claudia Patricia González Cobos, Manuel Benjamín González González dependencia de coaccionar.55 su empleador, quien les puede Ante esta irrefutable realidad, en febrero de 2013, se suscribió en México la Declaración por los Derechos Humanos de las Mujeres Migrantes, que en su considerando segundo, consagró que: Son inadmisibles las atroces violaciones a los derechos humanos que viven las mujeres migrantes. Sufren discriminación por género, maltratos verbales y físicos, exclusión, robo, extorsión asaltos, tortura, tráfico y trata de personas, secuestros, violaciones, violaciones tumultuarias, homicidios entre otros.56 Entre los compromisos asumidos en el precitado documento, se acordó “Pugnar por todos los medios que las instancias respectiva garanticen a las mujeres migrantes el acceso efectivo a la justicia”.57 Sabemos que de los compromisos a la realidad hay siempre una distancia que se puede volver insalvable, pero también es esencial el reconocimiento de los propios órganos del estado de la existencia del problema como punto de partida para su solución. 55 CORTÉS CASTELLANOS, Patricia, op. Cit. pp. 25-26. Declaración por los Derechos Humanos de las Mujeres Migrantes, Senado de la República, México, 14 de febrero de 2013, considerando 2º, disponible en: http://mujermigrante.mx/wpcontent/uploads/2013/02/Declaracion_por_los_Derechos_Humanos_de_ las_Mujeres_Migrantes.pdf, accedida el 28 de febrero de 2016. 57 Ídem, compromiso 9. 56 41 Violencia de género e impunidad en el contexto de las migraciones latinoamericanas a los Estados Unidos VI. Conclusiones En términos generales, la violencia de género se ve favorecida por las altas tasas de impunidad que se han puesto en evidencia en reiteradas ocasiones, derivada de múltiples factores, que van desde la ausencia de denuncia de las víctimas, hasta la falta de interés de las autoridades investigadoras y su deficiencia al integrar las investigaciones e incluso llegan a la revictimización en su trato inapropiado hacia las víctimas. Así, encontramos que: En varios países existe un patrón de impunidad sistemática en el procesamiento judicial y en las actuaciones en torno a casos de violencia contra las mujeres debido al hecho de que la gran mayoría de estos casos carece de una investigación, sanción y reparación efectiva. La impunidad de estas violaciones de derechos perpetúa la aceptación social del fenómeno de la violencia contra las mujeres, el sentimiento y la sensación de inseguridad en las mujeres, así como una persistente desconfianza de éstas en el sistema de administración de la justicia. Estas deficiencias se traducen en un número aún ínfimo de juicios orales y sentencias condenatorias que no corresponden a la prevalencia del problema.58 El panorama anterior se ve aún más agravado en el caso de las mujeres migrantes, quienes a más del panorama “Acceso a la justicia para mujeres víctimas de violencia en las Américas, II. Deficiencias en la respuesta judicial en casos de violencia contra las mujeres: obstáculos para cumplir la obligación de debida diligencia y combatir la impunidad, A. Administración de la justicia: ineficacia e impunidad ante casos de violencia contra las mujeres”, 124, Relatoría sobre Derechos de la Mujer, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, OEA, disponible en: https://www.cidh.oas.org/ women/Acceso07/cap2.htm#_ftn167, accedida el 28 de febrero de 2016. 58 42 Amalia Patricia Cobos Campos, Claudia Patricia González Cobos, Manuel Benjamín González González antes descrito por la propia Relatoría de los Derechos de la Mujer de la OEA, se enfrentan a condiciones de inacceso a cualquier tutela de sus derechos humanos, ya que so pretexto de su condición de ilicitud, les son negados los más mínimos derechos, y por consecuencia natural se gesta una absoluta impunidad en la materia. Empero, es dable resaltar que los estados involucrados, están realizando esfuerzos a fin de frenar el tráfico de personas y salvaguardar los derechos de las mujeres migrantes, así se han sumado esfuerzos con las ONGs y las políticas públicas para disminuir los índices de violencia, existen organizaciones como el Instituto para las Mujeres en la Migración (IMUMI) en México que trabajan intensamente para frenar la violencia materia de nuestro estudio. La tarea no es fácil, pero frente a una delincuencia organizada imparable, sociedad y gobiernos buscan generar esquemas que les permitan formar un frente común para combatirla. Las evidencias, como hemos apuntado, siguen siendo muy preocupantes, Velasco arguye que tan solo en México, según el estudio de Incide y Sin Fronteras, denominado Construyendo un modelo de atención para mujeres migrantes víctimas de violencia sexual en México, las cifras obtenidas indican que del total de féminas que participan en 43 Violencia de género e impunidad en el contexto de las migraciones latinoamericanas a los Estados Unidos la transmigración en este país, el 16% son menores de 18 años, y el 82% oscilan entre los niveles de edad que van de 18 a 45 años; y solo un 2% son mayores de 46 años, estas mujeres en su mayoría, son víctimas, según el estudio, de prostitución forzada, trata de personas con fines de explotación sexual o laboral, abusos sexuales y violencia física, sexual o sicológica, violencia que es ejercida por su pareja, familiares, compañeros, guías e incluso las propias autoridades.59 Existen dificultades incluso de orden material, toda vez que por la propia naturaleza de su situación las migrantes viven ocultas y no resulta sencillo identificarlas y protegerlas, las cifras negras son imposibles de cuantificar y los datos que se conocen surgen de aquellas que o bien son acogidas para su fortuna por los organismos protectores de sus derechos humanos o son detenidas por las autoridades migratorias y aún en estos casos, el hecho de detectar su situación migratoria, no implica que estén dispuestas a denunciar la violencia de distintas índoles de que han sido objeto en su tránsito o en el país en el que esperaban encontrar una mejor forma de vida. VELASCO C., Elizabeth, “Grave, violencia sexual a mujeres migrantes en tránsito por México”, La Jornada [en línea], martes 12 de marzo del 2013, p. 16, disponible en; http://www.jornada.unam. mx/2013/03/12/politica/016n2pol, accedida el 28 de febrero de 2016. 59 44 Amalia Patricia Cobos Campos, Claudia Patricia González Cobos, Manuel Benjamín González González No existen soluciones mágicas pero el reconocimiento de la existencia del problema y la búsqueda de soluciones deben ir acompañadas de mecanismos apropiados de protección que impidan la utilización de su vulnerabilidad como excusa para violentar su dignidad humana y sus derechos más elementales y si bien los acuerdos asumidos van generando compromisos de los entes públicos, el camino hacia el verdadero acceso a la justicia de las mujeres migrantes es aun largo y tortuoso. VII. Fuentes de consulta - Bibliohemerográficas ANDRÉS CASTELLANOS, Soledad de, “¿Violencia de género?, Espéculo, Universidad Complutense de Madrid, 28/06/2001, disponible en: http://pendientedemigracion.ucm.es/info/especulo/caje tin/viol_gen.html CARRIÓN, Lydiette, “Mujeres migrantes, presas fáciles para la explotación sexual”, Cosecha Roja. Red de Periodistas Judiciales de Latinoamérica [en línea], 30/07/2014, disponible en: http://cosecharoja.org/mujeres-migrantes-presasfaciles-para-la-explotacion-sexual/ CHÁVEZ, Ana María et al (Coord.), Condiciones de migración internacional de mujeres (mexicanas y 45 Violencia de género e impunidad en el contexto de las migraciones latinoamericanas a los Estados Unidos centroamericanas) en su traslado hacia el norte de México, Instituto Nacional de la Mujeres/ Dirección General de Evaluación y Desarrollo Estadístico, México, 2008, disponible en: http://cedoc.inmujeres.gob.mx/documentos_download/ migracion.pdf CHIAROTTI, Susana, La trata de mujeres y sus conexiones con la migración y los derechos humanos”, en Women in Action [en línea], Año II, v. 10, Asociación de mujeres hispanas contra la discriminación y la violencia de género, noviembre de 2004, http://www.mujeresenaccion.com CERVANTES, Jesús, La población inmigrante de origen Latinoamericano en Estados Unidos en 2011, CEMLA (Centro de Estudios Monetarios Latinoamericanos), noviembre de 2012, disponible en: http://www.cemla.org/PDF/coyuntura/COY-2011-1205.pdf CORTÉS CASTELLANOS, Patricia, Mujeres migrantes de América Latina y el Caribe: derechos humanos, mitos y duras realidades, Programa Regional de Población y Desarrollo Centro Latinoamericano y Caribeño de Demografía (CELADE) – División de Población / 46 Amalia Patricia Cobos Campos, Claudia Patricia González Cobos, Manuel Benjamín González González Fondo de Población de las Naciones Unidas, Santiago de Chile, noviembre de 2005. CRIADO, Ma. De Jesús, “Inmigración y población latina en los Estados Unidos: un perfil sociodemográfico”, Instituto Complutense de Estudios Internacionales, disponible en: http://eprints.ucm.es/9692/1/DT06- 07.pdf DÍAZ PRIETO, Gabriela y KHUNER, Gtenchen, “Globalización y migración femenina. Experiencias en México”, CEPI Working Paper, no. 12, México, 2007, disponible en: http://interamericanos.itam.mx/working_papers/12KU HNER.pdf DOMÍNGUEZ, Alejandra (Coord.), Derechos humanos, género y violencias, Córdoba, Argentina, 2009, disponible en: http://www.unc.edu.ar/extension/vinculacion/genero/a ccionesrealizadas/derechoshumanos-y-violencia-degenero/carmen-argibay-en-la-presentacion-del-libroderechoshumanos-genero-yviolencias1/LIBROGeneroFinalLow.pdf HERRERA GÓMEZ, Coral, “Retos de las mujeres en América Latina”, [en línea], 9 de junio 47 de 2014, Violencia de género e impunidad en el contexto de las migraciones latinoamericanas a los Estados Unidos disponible en: http://www.esglobal.org/los-retos-delas-mujeres-en-america-latina GUERRERO CAVIEDES, Elizabeth (Consultora), “Informe: Violencia contra las mujeres en América Latina y El Caribe Español”, 1999-2000 Oficina Regional para México, Centroamérica, Cuba y República Dominicana de UNIFEM (Fondo de Desarrollo de las Naciones Unidas para la Mujer) KUHNER, Gretchen, “Mujeres en la migración”, Instituto para las Mujeres en la Migración A.C., disponible en: http://www.imumi.org/index.php?option=com_content &view=article&id=14&Itemid=15 LAURENZO COPELLO, Patricia, “La violencia de género en la Ley Integral: valoración político-criminal”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología [en línea], 2005, no. 07-08, p. 08:1-08:23. Disponible en: http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-08.pdf LÓPEZ, América, “Migración Latinoamericana en los Estados Unidos”, disponible en: http://www.academia.edu/1250394/Migraci%C3% B3n_Latinoamericana_en_los_Estados_Unidos MANJOO, Rashida, “Patrones de Violencia contra las Mujeres en América Latina y el Caribe”, CLADEM (Comité de América Latina y el Caribe para la Defensa 48 Amalia Patricia Cobos Campos, Claudia Patricia González Cobos, Manuel Benjamín González González de los Derechos de las Mujeres), México, 2015, disponible en: http://www.cladem.org/pdf/Informe- Relatoria-de-Violencia.pdf MAQUEDA ABREU, María Luisa, “La violencia de género. Entre el concepto jurídico y la realidad social”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología [en línea], v. 8, no. 2, 2006, disponible en: http://www.redalyc.org/pdf/1798/179818244002.pdf MONTAÑO, Sonia y ALMERÁS, Diane (Coord.), “Ni una más. El derecho a vivir una vida libre de violencia en América Latina y El Caribe”, octubre de 2007, p. 26, disponible en: http://www.unicef.org/lac/Ni_una_mas(1).pdf MORA, L., “The frontiers of vulnerability: gender, migration and sexual and reproductive rights”, en: Human Rights and Trafficking in Persons in the Americas. Summary and Highlights of the Hemispheric, Conference on International Migration, Santiago de Chile, CEPAL, noviembre de 2002 MORILLAS CUEVA, Lorenzo, “Valoración de la violencia de género desde la perspectiva del derecho penal”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología” [en línea], v. 4, no. 9, 2002, Disponible en: http://criminet.ugr.es/recpc/recpc_04-09.pdf 49 Violencia de género e impunidad en el contexto de las migraciones latinoamericanas a los Estados Unidos RIVERA VÁZQUEZ, Ana Hilda, Investigación presentada en el Foro sobre mujeres y migración celebrado en el municipio de Chalchihuites, en Zacatecas, México el 1º de octubre de 2015, NTR [en línea], disponible en: http://ntrzacatecas.com/2015/10/01/organizan-forosobre-migracion-de-mujeres-enchalchihuites/comment-page-1/ RODRÍGUEZ, G., “Derechos Humanos de los Migrantes. Informe presentado a la Comisión de Derechos Humanos”, 56° período de sesiones, Nueva York, Naciones Unidas, 2000 ROMÁN PÉREZ, Rosario et al, “Violencia hacia las mujeres: reflexiones desde una perspectiva regional”, Estudios Sociales [en línea], v. 17, México, noviembre de 2009, disponible en: http://www.scielo.org.mx/scielo.php?pid=S018845572 009000300011&script=sci_arttext SPENER, David, “El contrabando de migrantes en la frontera de Texas con el nordeste de México: mecanismo para la integración del mercado laboral de América del Norte, Espiral, v. VII, no. 21, mayoagosto, 2001, Guadalajara, México, pp. 201-247, disponible en: http://www.redalyc.org/pdf/138/13802107.pdf 50 Amalia Patricia Cobos Campos, Claudia Patricia González Cobos, Manuel Benjamín González González VELASCO C., Elizabeth, “Grave, violencia sexual a mujeres migrantes en tránsito por México”, La Jornada [en línea], martes 12 de marzo del 2013, disponible en: http://www.jornada.unam.mx/2013/03/12/politica/016 n2pol VILLARREAL MONTOYA, Ana Lucía, “Relaciones de poder en la sociedad patriarcal”, Revista Actualidades Investigativas en Educación [en línea], v. 1, no. 1, enero-junio, 2001, p. 0, Universidad de Costa Rica, San Pedro de Montes de Oca, Costa Rica, disponible en: http://www.redalyc.org/pdf/447/44710106.pdf - Electrónicas “Acceso a la justicia para mujeres víctimas de violencia en las Américas”, Relatoría sobre Derechos de la Mujer, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, OEA, disponible en: https://www.cidh.oas.org/women/Acceso07/cap2.htm#_ftn 167 AAVV, Encuesta sobre migración frontera norte de México 2013, Instituto Nacional de Migración/CONAPO/El Colegio de la Frontera Norte/SER/STPS, México, 2013, disponible 51 en: Violencia de género e impunidad en el contexto de las migraciones latinoamericanas a los Estados Unidos http://www.colef.mx/emif/resultados/informes/2013/No rte/EMIF-NORTE.pdf AAVV, “Informe Regional sobre Desarrollo Humano 20132014 Seguridad Ciudadana con rostro humano: diagnóstico y propuestas para América Latina”, PNUD (Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo), New York, 2013, disponible en: http://www.latinamerica.undp.Org/content/undp/es/ho me/librarypage/hdr/human-development-report-forlatin-america-2013-2014.html AAVV, “Las trabajadoras migrantes en la frontera sur de México”, Encuesta sobre migración en la frontera sur de México 2009, Migración/CONAPO/El Instituto Colegio Nacional de la de Frontera Norte/SER/STPS, México, 2012, disponible en: http://www.colef.mx/emif/resultados/publicaciones/pub licacionessur/pubsur/Emif%20Sur%202009%20public acion.pdf AAVV, Violencia y mujeres migrantes en México, Sin Fronteras IAP/INM, México, 2004, disponible en: http://imumi.org/attachments/article/107/Sin_Frontera sInforme_Violencia_y_Mujeres_Migrantes_en_Mexico _2004.pdf 52 Amalia Patricia Cobos Campos, Claudia Patricia González Cobos, Manuel Benjamín González González Informe Anual 2013-2014, Observatorio de Igualdad de Género para América Latina y El Caribe, CEPAL/ONU MUJERES/OPS/OMS, Santiago De Chile, 2015, disponible en: http://repositorio.cepal.org/bitstream/handle/11362/3718 5/S1500499_es.pdf?sequence=4 Informe de la IV Conferencia Mundial sobre la Mujer, A/CONF.177/20/Rev.1, ONU, New York, 1996, disponible en: http://www.un.org/womenwatch/daw/beijing/pdf/Beijing% 20full%20report%20S.pdf Informe del taller de PICUM Violencia y explotación de las mujeres inmigrantes indocumentadas: creación de estrategias para detener la impunidad”, Bruselas, Bélgica, 25 de junio de 2010, disponible en: http://picum.org/picum.org/uploads/publication/FINAL% 2008.03.2011%20PIC%20004-10%20ES.pdf Migración y género, Organización Internacional para las Migraciones, s/f, disponible en: http://www.crmsv.org/documentos/iom_emm_es/v2/v2s 10_cm.pdf Organización Internacional del Trabajo, “Decent Work for Domestic Workers, Report”, Ginebra, Suiza, 2010, disponible en: http://www.conapred.org.mx/documentos_cedoc/Statis tical%20Data_SPANISH%20HR.pdf 53 Violencia de género e impunidad en el contexto de las migraciones latinoamericanas a los Estados Unidos - Legislativas Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer. Convención Internacional para la Protección de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (MWC). Declaración de Naciones Unidas sobre la Eliminación de la Violencia Contra la Mujer. Declaración por los Derechos Humanos de las Mujeres Migrantes. Declaración y Programa de Acción de Viena Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. Ley contra el Femicidio y otras Formas de Violencia contra la Mujer. Ley de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los Ámbitos en que Desarrollen sus Relaciones Interpersonales. Ley General de Acceso a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. 54 LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA FRENTE AL DEBIDO PROCESO Jorge Álvarez Banderas* SUMARIO: I. Delimitación del tema; II. Las reformas constitucionales de 2011; III. Los derechos humanos de seguridad y protección judicial efectivos; IV. Los “procedimientos administrativos” en el Código Fiscal de la Federación; V. Criterios jurisprudenciales; VI. La responsabilidad administrativa; VII. Conclusiones; VIII. Fuentes de consulta. * Profesor Investigador de la Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo adscrito a la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales; especialista en Derecho Tributario por la Universidad de Salamanca, España; Certificado en la Especialidad en Fiscal por el IMCP, cuenta con perfil PROMEP; miembro de Sistema Nacional de Investigadores del CONACYT. Correo electrónico: [email protected] Recibido: 24 de Febrero del 2016 Aceptado: 08 de Agosto del 2016 55 La autoridad administrativa frente al debido proceso Resumen: A raíz de la adición del 14 de septiembre de 2006 del inciso g) que el Constituyente Permanente realiza a la fracción II del artículo 105, al establecer que la Comisión Nacional de los Derechos Humanos se encuentra legitimada para interponer acciones de inconstitucionalidad en contra de diversos ordenamientos, así como de tratados internacionales de los que México es parte, que vulneren los derechos humanos consagrados en la Constitución. En ese momento no había el reconocimiento constitucional de estos, la reforma del 11 de junio de 2011 es la que contempla un reconocimiento expreso. El Código Fiscal de la Federación establece procedimientos inconvencionales por vulnerar el debido proceso legal de los contribuyentes. Palabras clave: derechos humanos, tratados internacionales, constitución, debido proceso legal, contribuyentes. Abstract: Due to the amendment made in September 14th, 2006 of subsection G); that the Permanent Constituent made to fraction II of article 105, establishing, that the National Commission of Human Rights is legitimized to interpose actions of unconstitutionality against diverse legal systems, as well as international treaties in which Mexico is part of, that violate human rights protected in the Constitution. In that moment there was no constitutional recognition of these, the reform of June 11th, 2011 is the one that contemplates an expressed recognition. The Fiscal Code of the Federation establishes unconventional procedures due to violations to the legal procedures of the taxpayers. Key words: human rights, international constitution, due process, taxpayers. 56 treaties, Jorge Álvarez Banderas I. Delimitación del tema La garantía del debido proceso legal se inserta en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (Constitución) a partir de la adición del sexto párrafo al artículo 18, el 12 de diciembre de 2005,1 artículo contemplado entonces dentro del Capítulo I del Título Primero denominado “De las garantías individuales”, hoy “De los Derechos Humanos y sus Garantías”, con un inicio de vigencia a los tres meses siguientes al de su publicación, contando con seis meses los Estados de la Federación y el Distrito Federal a partir de la entrada en vigor del Decreto para crear leyes, instituciones y órganos que se requieran para su aplicación; es conveniente precisar que este Capítulo en la Constitución de la entonces República Mexicana se denominaba “De los derechos del hombre”. Sin embargo, es en los artículos 13, 14 y 16 de la Constitución donde se contienen las garantías (hoy derechos humanos) del debido proceso legal, que permite a los justiciables acceder a los órganos jurisdiccionales para hacer valer sus derechos y defender sus intereses de manera efectiva en condiciones de igualdad procesal. 1 Publicación del Poder Ejecutivo a través de la Secretaría de Gobernación del Decreto por el que se declara reformado el párrafo cuarto y adicionados los párrafos quinto y sexto, y se recorre en su orden los últimos dos párrafos del Artículo 18 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en el Diario Oficial de la Federación del lunes 12 de diciembre de 2005, página 2, Primera Sección. 57 La autoridad administrativa frente al debido proceso El debido proceso legal definido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación desde la séptima época jurisprudencial, lo refiere básicamente en que para que una autoridad pueda afectar a un particular en su persona o en sus derechos, tal acto de afectación, en principio, debe estar precedido de un procedimiento en el que se oiga previamente al afectado, en defensa de sus derechos, dándole a conocer todos los elementos del caso en forma completa, clara y abierta y también una oportunidad razonable, según las circunstancias del caso, para probar y alegar lo que a su derecho convenga. El acto de afectación, en sí mismo, debe constar por escrito y emanar de autoridad legalmente facultada para dictarlo, y en dicho acto o mandamiento deben hacerse constar los preceptos legales que funden materialmente la afectación al individuo, así como los hechos que hagan que el caso actualice las hipótesis normativas y den lugar a la aplicación de los preceptos aplicados.2 Mientras que para la novena época jurisprudencial se señalaba la parte relativa a que los juicios deben llevarse a cabo ante autoridad competente, cumpliendo con "... las formalidades esenciales del procedimiento..." implicando necesariamente que los procedimientos jurisdiccionales 2 Tesis aislada de Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Séptima Época, v. 82, Sexta Parte, Octubre 1975, p. 32. 58 Jorge Álvarez Banderas seguidos ante las autoridades respectivas, se tramiten conforme a las disposiciones procesales exactamente aplicables al caso concreto, pues de lo contrario se transgrede el derecho positivo y, por ende, se actualiza la infracción a la garantía de que se trata.3 El legislador federal al crear el Código Fiscal de la Federación (1981) vigente, junto con sus reformas y adiciones, contempla una serie de supuestos jurídicos donde el contribuyente se encuentra limitado para poder tener un acceso a sus derechos humanos de seguridad y protección judicial efectivos, siendo por ende los artículos que los contemplan contrarios a lo establecido en convenios internacionales de los que México forma parte. La Suprema Corte de Justicia de la Nación se ha pronunciado al respecto desde antes de la reforma constitucional del 2011, estableciendo vía jurisprudencial que es procedente el juicio de amparo contra aquellas determinaciones que se dicen no constituyen instancia y que por ello son inimpugnables, acotando lo anterior únicamente a los requisitos de fundamentación, motivación, congruencia y exhaustividad. Sin embargo al día de hoy no existe pronunciamiento alguno respecto de si los artículos que establecen dicha 3 Tesis: I.8º.C.13 K, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. III, Junio 1996, p. 845. 59 La autoridad administrativa frente al debido proceso limitante son inconvencionales, mientras las autoridades administrativas parecen no ser consideradas como de las aludidas en el tercer párrafo del artículo 1º. constitucional, las que tienen una serie de obligaciones tendientes a respetar los derechos humanos establecidos no solo en la Constitución misma, sino en tratados internacionales de los que México forma parte. El Código Fiscal de la Federación, no es el único ordenamiento en el que se establecen las limitaciones de defensa en cita, la Ley de Ingresos de la Federación para el ejercicio fiscal de 2007, en la fracción VII de su artículo séptimo transitorio, disponía que la solicitud de condonación prevista en dicho ordenamiento legal, no constituirá instancia y que las resoluciones dictadas por la autoridad fiscal al respecto no podrán ser impugnadas por los medios de defensa correspondientes. II. Las reformas constitucionales de 2011 La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos sufre dos reformas trascendentales en el mes de junio de 2011, la primera de ellas se publica el día 6 y es la relativa a reformar los artículos 94, 103, 104 y 107 que inciden en el juicio de amparo, dando lugar a una nueva Ley de Amparo, Reglamentaria de los artículo 103 y 107 Constitucionales, vigente a partir del pasado 3 de abril de 2013. 60 Jorge Álvarez Banderas Fue un acontecimiento que cambió la historia del Poder Judicial de la Federación en México, dio lugar al inicio de la Décima Época respecto de la interpretación de las normas de nuestro orden jurídico nacional. La idea del Poder Constituyente Permanente con esta reforma a la Carta Magna es, de que la institución de amparo vuelva a su origen: la prestación de un servicio público de importancia capital; para el buen funcionamiento de la República democrática; para evitar los abusos del poder; para garantizar nuestro régimen de libertades. Las reformas, le otorgan nuevas herramientas, nuevas armas para atender los reclamos de justicia de la sociedad al Poder Judicial Federal, siendo entonces ahora, el juicio de amparo más ágil y más accesible para los individuos, al reconocerse al interés legítimo, como detonante de la actividad jurisdiccional: el nuevo texto constitucional, ordena que el acceso a la justicia federal sea más amplio, más abierto, no restringido, no exclusivo, no excluyente. Esta reforma constitucional implicó que el juicio de garantías, se actualizara para contribuir a la construcción de un mejor futuro para todos. El alcance de la reforma constitucional en esta materia, no puede leerse separada de la otra gran reforma constitucional, la publicada el día 10 de junio de 2011. La reforma constitucional en materia de “derechos humanos”, representó un cambio sin precedentes 61 La autoridad administrativa frente al debido proceso para el sistema jurídico mexicano en general y, en particular, para el sistema jurisdiccional federal. La reforma consiste en modificar la denominación del Capítulo Primero del Título Primero, pasando a ser de “Las Garantías Individuales” a “De los Derechos Humanos y sus Garantías”; así como el primero y quinto párrafos del artículo 1o. en los siguientes términos: En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece. Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia. Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley. [...] Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y 62 Jorge Álvarez Banderas tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.4 Se reforma además el segundo párrafo del artículo 3o; el primer párrafo del artículo 11; el artículo 15; el segundo párrafo del artículo 18; el primer párrafo del artículo 29; el primer párrafo del artículo 33; la fracción décima del artículo 89; el segundo párrafo del artículo 97; el segundo y tercer párrafos del apartado B del artículo 102; y el inciso g) de la fracción segunda del artículo 105; la adición de dos nuevos párrafos, segundo y tercero, al artículo 1o. y recorriéndose los actuales en esa fecha en su orden; un nuevo párrafo segundo al artículo 11, los párrafos segundo, tercero, cuarto y quinto al artículo 29; un nuevo párrafo segundo al artículo 33, recorriéndose el actual en esa fecha en su orden y los nuevos párrafos quinto, octavo y décimo primero, recorriéndose los actuales en esa fecha en su orden, al artículo 102 del Apartado B. La aplicación de las dos reformas constitucionales, inició una transformación sin precedente para la judicatura federal. La reforma constitucional en materia de amparo, redunda en una mayor legitimidad social del trabajo de la judicatura federal y, con ello, en una mayor independencia y libertad en su desempeño, mientras que la relativa a derechos 4 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 05 de febrero de 1917, última reforma publicada D.O.F. 27/01/2016, Artículo 1o. 63 La autoridad administrativa frente al debido proceso humanos, además de reconocer ahora a estos, en lo que hasta esa fecha se contemplaba como “garantías individuales”, reconoce además los derechos humanos contenidos en los tratados internacionales signados por México, permite la interpretación conforme, da lugar al principio pro persona o pro homine y genera un deber para todas las autoridades y al Estado Mexicano mismo en materia de protección de los derechos humanos. Es a partir de la Constitución de 1857,5 en donde en el Título I, Sección I se reconocen los derechos del hombre, esta sección contenía los mismos en los primeros 29 artículos constitucionales. Con la reforma que sufre la Constitución de 1857, el 5 de febrero de 1917,6 sufren cambios las denominaciones del título y sección, pasando a ser en ese momento “Título Primero” y “Capítulo I” bajo una nueva denominación: “De las garantías individuales”, contempladas en los primeros 29 artículos constitucionales. Es entonces el pasado 10 de junio de 2011, que la denominación del “Capítulo I” se reforma para denominarse a partir del día siguiente: “De los derechos humanos y sus garantías.” DUBLAN, Manuel y LOZANO, José María, “Legislación mexicana o colección completa de las disposiciones legislativas expedidas desde la independencia de la República”, t. VIII, México, 1877 , pp. 384-399. 6 Diario Oficial de la Federación, t. V, 4a. Época, no. 30, lunes 5 de febrero de 1917, pp.149-161. 5 64 Jorge Álvarez Banderas Los entonces “derechos del hombre” y, posteriormente “garantías individuales”, hoy “derechos humanos y sus garantías”, han prevalecido en los primeros 29 artículos del texto constitucional, sin embargo, dentro de estos numerales, no se contemplan los principios constitucionales de la tributación: “La legalidad, la proporcionalidad y equidad tributaria.” Los principios constitucionales de la tributación, se consignan en la fracción IV del artículo 31 constitucional (en el texto constitucional de 1857 la fracción II del mismo artículo 31 alude a ellos), donde se impone la obligación de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos en todos los niveles de gobierno (Federación, Distrito Federal, Entidades Federativas y Municipios) de la manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes por parte de los gobernados, debiendo el legislador en consecuencia, crear leyes que permitan que todos los sujetos tributen en proporción directa a su propia capacidad contributiva, respecto de la riqueza gravada. Si bien es cierto, este artículo 31 se encuentra fuera de los primeros 29 artículos que contemplaban garantías individuales, hoy derechos humanos y sus garantías, no menos cierto es, que el máximo órgano jurisdiccional del país, decretó a mediados de los años 80´s en jurisprudencia 65 La autoridad administrativa frente al debido proceso firme, que dichos principios al lesionarse, trastocaban garantías individuales. La evolución en la denominación del Capítulo Primero, del Título Primero de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, pasando a ser de “Las Garantías Individuales” a “De los Derechos Humanos y sus Garantías”, permite identificar hoy, que los principios constitucionales de la tributación: legalidad, proporcionalidad y equidad, que en su momento por interpretación jurisprudencial la Suprema Corte de Justicia de la Nación, los consideró como “garantías individuales” a pesar de estar fuera de los primeros 29 artículos constitucionales que las contemplan, son derechos humanos. Al establecer el artículo 31 constitucional, en su fracción IV, que son obligaciones de los mexicanos "contribuir para los gastos públicos, así de la Federación como del Distrito Federal o del Estado y Municipio en que residan, de la manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes", no sólo establece que para la validez constitucional de un tributo es necesario que, primero, que esté establecido por ley; sea proporcional y equitativo y, tercero, sea destinado al pago de los gastos públicos. Sino que también exige que los elementos esenciales del mismo, como pueden ser el sujeto, objeto, base, tasa o tarifa y época de pago, estén consignados de manera expresa 66 Jorge Álvarez Banderas en la ley, para que así no quede margen para la arbitrariedad de las autoridades exactoras, ni para el cobro de impuestos imprevisibles o a título particular, sino que a la autoridad no quede otra cosa que aplicar las disposiciones generales de observancia obligatoria dictadas con anterioridad al caso concreto de cada causante y el sujeto pasivo de la relación tributaria pueda en todo momento conocer la forma cierta de contribuir para los gastos públicos de la Federación, del Estado o Municipio en que resida, ya que de no ser así, se estarían violentando derechos humanos en contra de los sujetos pasivos de la relación jurídico tributaria. En México, el Congreso de la Unión legisló en 2013, un paquete de reformas fiscales aplicables a partir del ejercicio fiscal 2014 a diversos ordenamientos federales el proceso legislativo derivó no en el establecimiento de nuevas contribuciones, pero sí en la ampliación de conceptos que anteriormente no se encontraban gravados en materia del Impuesto Sobre la Renta, Impuesto al Valor Agregado e Impuesto Especial Sobre Producción y Servicios. Si el legislador federal no acató en su quehacer reformador los principios constitucionales de la tributación establecidos en la fracción IV del artículo 31 constitucional, los sujetos afectados, mediante la institución jurídica del amparo, podrán solicitar el amparo y protección de la Justicia de la Unión por una evidente violación a sus 67 La autoridad administrativa frente al debido proceso derechos humanos ante el primer acto de aplicación o en su momento a partir de la entrada en vigencia de la norma, ya que las normas tributarias tienen una característica dual, al ser autoaplicativas y heteroaplicativas. De acuerdo con el artículo 1º. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, reformado el 10 de junio de 2011, los jueces están autorizados para realizar un control de convencionalidad “ex officio”. Esto es, con independencia de que las partes lo invoquen, para que cuando el juzgador del amparo advierta que la norma general, acto u omisión reclamada de la autoridad responsable vulnera los derechos humanos del quejoso (los principios constitucionales de la tributación en este caso), debe abordar el estudio de esa violación, con independencia de que las partes invoquen o no dicha infracción en sus conceptos de violación o agravios, esta suplencia reviste una protección más amplia en cuanto al objeto, debido a que no se limita a violaciones de derechos humanos en materia de constitucionalidad y convencionalidad, sino también de legalidad. Vivimos en México una nueva era a partir de las multicitadas reformas constitucionales de junio del año 2011 que permiten a los gobernados gozar de sus derechos humanos reconocidos en la Carta Magna y los contenidos en tratados internacionales de los que México es parte, a pesar 68 Jorge Álvarez Banderas de las incongruencias legislativas en limitar a las normas generales de derecho tributario cuando estas contemplas derechos humanos, para los efectos de la declaratoria general de inconstitucionalidad., cuestión que violenta normas convencionales. Derivado de las multicitadas reformas constitucionales del año 2011 a lo largo del presente trabajo, el día 2 de abril del año 2013 se publicaba la nueva Ley de Amparo, Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 Constitucionales; 16 meses tuvieron que transcurrir desde que llego a la Cámara de Diputados el Proyecto de Decreto; la iniciativa de donde deriva el Proyecto de Decreto consideraba que, se mantiene la estructura tradicional de la Ley de Amparo, desaparecen los libros de la ley, la denominación más general ahora será el título, mismo que se conforma por capítulos, estos a su vez se componen por secciones, y estas últimas por partes. El Proyecto aprobado se integra por cinco Títulos. El Título Primero denominado “Reglas Generales”, está integrado por once capítulos cuya denominación es la siguiente: I “Disposiciones Fundamentales”; Capítulo Capítulo II “Capacidad y Personería”; Capítulo III “Plazos”; Capítulo IV “Notificaciones”; Capítulo V “Competencia”, al cual pertenecen Competencia” y la la Sección Sección 69 Primera Segunda “Reglas de “Conflictos La autoridad administrativa frente al debido proceso Competenciales”; Capítulo VI “Impedimentos, Excusas y Recusaciones”, Capítulo VII “Improcedencia”; Capítulo VIII “Sobreseimiento”; Capítulo IX “Incidentes”, al cual pertenece la Sección Primera “Nulidad de Notificaciones” y la Sección Segunda “Reposición de Constancia de Autos”; Capítulo X “Sentencias”; Capítulo XI “Medios de Impugnación”, integrado por la Sección Primera “Recurso de Revisión”, la Sección Segunda “Recurso de Queja” y la Sección Tercera “Recurso de Reclamación.” El ámbito de protección de juicio de amparo se amplía derivado de la reforma a los artículos 94, 103, 104, 107 y 112 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos del mes de junio de 2011, permitiendo ahora que los derechos humanos contenidos en los tratados internacionales suscritos por el Estado mexicano, sean tutelados por la justicia federal a través del juicio de amparo. Se incorpora la figura del “interés legítimo”, contrario al principio de agravio personal y directo, ahora quien aduzca ser titular de un derecho (o de un interés legítimo), siempre que el acto reclamado viole los derechos previstos en el artículo primero y con ello se afecte real su esfera jurídica de manera directa, o en virtud de su especial situación frente al orden jurídico, logrando la protección a los gobernados de afectaciones a sus derechos subjetivos, pero además frente a violaciones a su esfera jurídica que no 70 Jorge Álvarez Banderas lesionan intereses jurídicos, ya sea de manera directa o indirecta; de igual forma se tutelan los llamados intereses difusos o colectivos. Se define a la autoridad responsable como parte en el juicio de amparo, teniendo tal carácter, con independencia de su naturaleza formal, la que dicta, ordena, ejecuta o trata de ejecutar el acto que crea, modifica o extingue situaciones jurídicas en forma unilateral y obligatoria; u omita el acto que de realizarse crearía, modificaría o extinguiría dichas situaciones jurídicas; teniendo los particulares la calidad de autoridad responsable cuando realicen actos equivalentes a los de autoridad, que afecten derechos en los términos señalados, y cuyas funciones estén determinadas por una norma general. Los plazos de la promoción del juicio de amparo se mantienen, pues el proyecto pretendía establecer nuevos plazos, el legislador consideraba que la ampliación propuesta obedecía, a la existencia de argumentos mucho más complejos e instrumentales, la regla general propuesta consistía en aumentarlo de 15 a 30 días y en algunas excepciones 45 días, sin embargo ello no fue así; acorde a las nuevas tecnologías, se incorpora la firma electrónica, como medio de ingreso al sistema electrónico del Poder Judicial de la Federación, como opción para consultar, enviar y recibir promociones, documentos, acuerdos, 71 La autoridad administrativa frente al debido proceso resoluciones, sentencias, comunicaciones y notificaciones oficiales relacionadas con los asuntos competencia de los órganos jurisdiccionales, la cual producirá los mismos efectos jurídicos que la firma autógrafa. Sobre los incidentes, sentencia y procedimientos, el tema de la suspensión generó malestar en la iniciativa privada, la figura del amparo adhesivo, la ejecución de las sentencias, sobre la jurisprudencia, la declaratoria general de inconstitucionalidad, la creación de los Plenos de Circuito, la facultad de atención prioritaria de asuntos, así como las reformas y adiciones a otros ordenamientos vinculados con esta nueva Ley de Amparo que tocante al especialista en Derecho implicaba actualizarse. Un aspecto a resaltar en este nuevo ordenamiento legal, es el relativo a la declaratoria general de inconstitucionalidad prevista en el tercer párrafo de la fracción II del artículo 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, declaratoria acotada a las normas generales en materia tributaria; al considerar en su numeral 231 la exclusión señalada de igual forma. Conforme a los antecedentes señalados, se ha generado que al momento de hablar de derechos humanos, los entendamos de cierta manera, de ahí que es importante señalar lo que explica Sánchez Rubio: uno de los grandes problemas es pensar que son los filósofos o especialistas 72 Jorge Álvarez Banderas quienes crean los derechos humanos7 “Los derechos humanos son producciones socio-históricas generadas por actores sociales sobre las que y sobre quienes se teoriza.”8 III. Los derechos humanos de seguridad y protección judicial efectivos Se entiende por debido proceso legal el conjunto de condiciones y requisitos de carácter jurídico y procesal que son necesarios para poder afectar legalmente los derechos de los gobernados.9 Para Sergio García Ramírez el debido proceso, constituye un límite a la actividad estatal, se refiere al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales a efectos de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos.10 La Declaración Universal de los Derechos Humanos aprobada y proclamada en la CLXXXIII sesión plenaria de la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948, precisa en su artículo 8 el derecho de toda persona al acceso a un recurso de defensa efectivo ante 7 SÁNCHEZ David y SENENT DE FRUTOS, Juan Antonio, Teoría crítica del derecho nuevos horizontes, México, Centro de Estudios jurídicos y sociales Mispat, A.C., 2013, p. 165. 8 Ídem. 9 Diccionario Jurídico Mexicano, t. D-H, 8a Ed., PorrúaUNAM/Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 1995, p. 820. 10 GARCÍA RAMÍREZ, Sergio, El Debido Proceso. Criterios de la Jurisprudencia Interamericana, México, Porrúa, 2012, p. 22. 73 La autoridad administrativa frente al debido proceso órganos jurisdiccionales, frente a actos que violenten sus derechos, dicho numeral estipula lo siguiente: Artículo 8. Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley.11 Mientras que la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana en Bogotá, Colombia en 1948 consigna en su Capítulo Primero denominado Derechos en su artículo XVIII el Derecho de justicia, que a la letra indica: Artículo XVIII. Derecho de justicia Toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente.12 Los lineamientos en ordenamientos internacionales (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”) de los que nuestro país forma parte respecto del debido proceso que son derecho interno en virtud de que en su momento el Senado de la República 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos, París, Francia, el 10 de diciembre de 1948, Artículo 8. 12 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, , Bogotá, Colombia, 1948, Artículo XVIII. 74 Jorge Álvarez Banderas aprobó la ratificación de dichos convenios, mediante publicaciones en el Diario Oficial los días 20 y 7 de mayo de 1981 respectivamente, se consignan en diversos de sus numerales. En la Parte III del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se encuentra el artículo 14 que a la letra indica lo siguiente: Artículo 14. 1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las actuaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores. 2. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley. 3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella; 75 La autoridad administrativa frente al debido proceso b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección; c) A ser juzgada sin dilaciones indebidas; d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo; e) Interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo; f) A ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal; g) A no ser obligada a declarar contra sí́ misma ni a confesarse culpable. 4. En el procedimiento aplicable a los menores de edad a efectos penales se tendrá en cuenta esta circunstancia y la importancia de estimular su readaptación social. 5. Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley. 6. Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisión de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia deberá ser indemnizada, conforme a la ley, a menos que se demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido. 7. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una 76 Jorge Álvarez Banderas sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país. 13 Por su parte la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica” enuncia en su Capítulo II como Derechos Civiles y Políticos el relativo a las garantías judiciales y protección judicial en sus numerales 8 y 25, consistentes en: Artículo 8. Garantías Judiciales 1. Toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente independiente e imparcial establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección o de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la 13 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 16 de diciembre de 1966, Artículo 14. 77 La autoridad administrativa frente al debido proceso legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí́ mismo ni a declararse culpable, y h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. 3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia.14 Artículo 25. Protección Judicial 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados Partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.15 Es entonces en los anteriores instrumentos internacionales donde se reconocen derechos humanos a Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”, San José, Costa Rica, noviembre de 1969, Artículo 8. 15 Ibíd., Artículo 25. 14 78 Jorge Álvarez Banderas favor de los contribuyentes mexicanos, por tanto las autoridades administrativas se encuentran obligadas por disposición expresa en la Constitución de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad, situación que en la especie no acontece respecto de los procedimientos establecidos en el Código Fiscal de la Federación que referimos en seguida. IV. Los “procedimientos administrativos” en el Código Fiscal de la Federación En México el Código Fiscal de la Federación establece un apartado específico relativo a los procedimientos administrativos frente a los contribuyentes, donde interviene la autoridad administrativa, en específico el Servicio de Administración Tributaria (SAT) dependiente de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, sin embargo fuera de dicho apartado, existen diversas disposiciones, que como procedimientos administrativos violentan en perjuicio de los contribuyentes sus derechos humanos de manera convencional. En específico el debido proceso legal respecto de la limitante para los contribuyentes de poder impugnar las resoluciones dictadas por la autoridad administrativa, 79 La autoridad administrativa frente al debido proceso resoluciones evidentemente desfavorables para ellos, en correlación con el contenido del tercer párrafo del artículo 1º de la Constitución reformado el 10 de junio de 2011, donde se establece la obligación para todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad ya mencionados; debiendo el Estado Mexicano en consecuencia, prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley. Tales disposiciones son las establecidas en los artículos 33-A, 36, 69-H, 70-A y 74 del Código Fiscal de la Federación, las que aluden a que las resoluciones recaídas a los procedimientos administrativos en ellos consignados, no constituyen o constituirán instancia o bien como en el caso del nuevo numeral 69-H vigente a partir del ejercicio fiscal del año 2014 que indica, que en contra de los acuerdos conclusivos alcanzados y suscritos por el contribuyente y la autoridad, no procederá medio de defensa alguno, limitando en consecuencia que los contribuyentes puedan tener acceso a su derecho humano de garantía judicial y protección judicial contenidos en convenios de carácter internacional de los que nuestro país forma parte. 80 Jorge Álvarez Banderas El Código Fiscal de la Federación data del 31 de diciembre de 1981, el que originalmente entraría en vigor el día primero de octubre de 1982,16 sin embargo el artículo transitorio donde se establece lo anterior es reformado un día antes de su inicio de vigencia, indicando su entrada en vigor para el 1 de abril de 1983.17 A este le antecedieron el Código Fiscal de la Federación del 30 de diciembre de 196618 que entró en vigor el 19 de enero de 1967 y el Código Fiscal de la Federación del 30 de diciembre de 193819 el que entró en vigor de acuerdo a su primer artículo transitorio el 1º de enero de 1939, derogándose (sic) con este todas las leyes y disposiciones fiscales, en lo que se opongan a éste Código; en particular, se derogan (sic) la Ley General sobre Percepciones Fiscales de la Federación anteriormente publicada en el Diario Oficial el 31 de diciembre de 1937, la Ley de Justicia Fiscal del 30 de diciembre de 1935 y el Título Segundo de la Ley Orgánica de la Tesorería de la Federación vigente en ese entonces. 16 Código Fiscal de la Federación, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 31 de diciembre de 1981, Artículo Primero Transitorio. 17 Código Fiscal de la Federación Reformado, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 30 de septiembre de 1982, Artículo Primero Transitorio. 18 Publicado en el Diario Oficial el 19 de enero de 1967. 19 Publicado en el Diario Oficial el 31 de diciembre de 1938. 81 La autoridad administrativa frente al debido proceso Algunos de los procedimientos administrativos en cuestión nacen con el vigente Código Fiscal de la Federación, otros se van adicionando por parte del legislador federal en diversas fechas; con el ordenamiento en cita nace un derecho para el particular de poder solicitar a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público la condonación de multas por infracción a las disposiciones fiscales previsto en su artículo 74. Pudiendo resolver de manera discrecional a favor del contribuyente, apreciando las circunstancias del caso y los motivos que tuvo la autoridad para imponer la sanción, estableciendo que la solicitud de condonación de multas en los términos expuestos no constituirá instancia y que las resoluciones dictadas por la autoridad administrativa al respecto no podrán ser impugnadas por los medios de defensa que establece el Código Fiscal de la Federación, numeral que a la letra al momento de publicarse se consignaba en los siguientes términos: Artículo 74. La Secretaría de Hacienda y Crédito Público podrá condonar las multas por infracción a las disposiciones fiscales, para lo cual apreciará discrecionalmente las circunstancias del caso y los motivos que tuvo la autoridad que impuso la sanción. La solicitud de condonación de multas en los términos de este artículo, no constituirá instancia y las resoluciones que dicte la Secretaría de Hacienda y Crédito Público al respecto no podrán ser impugnadas por los medios de defensa que establece este Código. 82 Jorge Álvarez Banderas La solicitud dará lugar a la suspensión del procedimiento administrativo de ejecución, si así se pide y se garantiza el interés fiscal o se dispensa su garantía. Sólo proceda (sic) la condonación de multas que hayan quedado firmes y siempre que un acto administrativo conexo no sea materia de impugnación.20 Los medios de defensa que en ese momento se establecían en el Código Fiscal de la Federación eran tres recursos administrativos: el recurso de revocación, el recurso de oposición al procedimiento administrativo de ejecución y el recurso de nulidad de notificaciones; así como un procedimiento contencioso administrativo (juicio) del cual conocía el entonces Tribunal Fiscal de la Federación. En la actualidad el artículo 74 ha sufrido diversos cambios vía reformas, adiciones o derogaciones por parte del legislador, sin embargo subsiste la violación a derechos humanos al continuar estableciendo para los contribuyentes la limitante de defensa para impugnar las resoluciones recaídas a las peticiones de condonación de multas en los términos expuestos en dicho numeral. En la actualidad, el Código Fiscal de la Federación ya solo establece un solo medio de defensa que es el recurso de revocación a partir del 1º de enero de 1996, ya que mediante reforma del año anterior el ordenamiento da un vuelco sustancial y fusiona los tres medios de defensa 20 Código Fiscal de la Federación, op. Cit., Artículo 74. 83 La autoridad administrativa frente al debido proceso administrativos existentes hasta esa fecha en uno solo; mientras que el 1 de diciembre de 2005 se publica en el Diario Oficial de la Federación la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, mediante la cual se deroga el Título VI del Código Fiscal de la Federación que establecía el Juicio Contencioso Administrativo.21 El artículo 74 aquí analizado, ha sido motivo de interpretación jurisprudencial por el Poder Judicial de la Federación, de donde han derivado 6 criterios aislados22 y una sola jurisprudencia, la que se detalla en un apartado más adelante. Otros de los procedimientos administrativos previstos en el Código Fiscal de la Federación de 1981 son los establecidos en su artículo 36, relativos a que las resoluciones administrativas de carácter individual favorables a un particular solo podrán ser modificadas por el entonces Tribunal Fiscal de la Federación23 en clara alusión 21 Denominado hasta el 31 de diciembre de 2000 como Procedimiento Contencioso Administrativo, nombre con el cual se estableció de manera primigenia en 1981. 22 Registros: 169721, 174521, 179078, 184517, 191697 y 198527. 23 Hasta el 18 de julio de 2016 se denominaba Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, esta denominación data las reformas a la entonces Ley Orgánica del Tribunal Fiscal de la Federación y al Código Fiscal de la Federación del 31 de diciembre de 2000. Es importante destacar que mediante Decreto publicado el 27 de mayo de 2015 en una edición vespertina del Diario Oficial de la Federación por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de combate a la corrupción, dicho órgano jurisdiccional se denominará en un futuro 84 Jorge Álvarez Banderas a lo que la doctrina denomina “juicio de lesividad” y otro en el sentido de que cuando la Secretaría de Hacienda y Crédito Público modifique resoluciones administrativas de carácter general,24 estas modificaciones no comprenderán los efectos producidos con anterioridad a la nueva resolución; estrictamente consignaba lo siguiente: Artículo 36. Las resoluciones administrativas de carácter individual favorables a un particular sólo podrán ser modificadas por el Tribunal Fiscal de la Federación mediante juicio iniciado por las autoridades fiscales. Cuando la Secretaría de Hacienda y Crédito Público modifique las resoluciones administrativas de carácter general, estas modificaciones no comprenderán los efectos producidos con anterioridad a la nueva resolución.25 No es sino hasta las reformas, adiciones y derogaciones que sufre el Código Fiscal en 199526 que el legislador le adiciona los actuales dos últimos párrafos al numeral en comento, donde se le permite a las autoridades fiscales la revisión discrecional de resoluciones administrativas desfavorables a un particular. Para en el caso de ser infundadas poder modificarlas o revocarlas en beneficio del contribuyente por una sola ocasión, siguiendo los requisitos ahí marcados, señalando de como “Tribunal Federal de Justicia Administrativa”, aspecto ya vigente a partir del 19 de julio de 2016. 24 En el argot denominada como “Resolución Miscelánea Fiscal”. 25 Código Fiscal de la Federación, op. Cit., Artículo 36. 26 El artículo 5º. transitorio de dicha reforma en su fracción IV consigna que lo dispuesto en el artículo 36 penúltimo párrafo únicamente se aplicaría para resoluciones emitidas a partir del 1º. de enero de 1996. 85 La autoridad administrativa frente al debido proceso manera muy precisa que dichas resoluciones serán inimpugnables por los contribuyentes, esto es, que lo que se conoce como “reconsideración administrativa” de manera general y absoluta no constituyen instancia; el artículo 36 actualmente se establece en los siguientes términos: […] Las autoridades fiscales podrán, discrecionalmente, revisar las resoluciones administrativas de carácter individual no favorables a un particular emitidas por sus subordinados jerárquicamente y, en el supuesto de que se demuestre fehacientemente que las mismas se hubieran emitido en contravención a las disposiciones fiscales, podrán, por una sola vez, modificarlas o revocarlas en beneficio del contribuyente, siempre y cuando los contribuyentes no hubieren interpuesto medios de defensa y hubieren transcurrido los plazos para presentarlos, y sin que haya prescrito el crédito fiscal. Lo señalado en el párrafo anterior, no constituirá instancia y las resoluciones que dicte la Secretaría de Hacienda y Crédito Público al respecto no podrán ser impugnadas por los contribuyentes [...]27 A raíz de la adición de estos dos últimos párrafos el numeral en cita,28 la Suprema Corte de Justicia de la Nación integra dos tesis jurisprudenciales al respecto en la Novena Época, bajo el rubro: RECONSIDERACIÓN ADMINISTRATIVA PREVISTA EN EL TERCER PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 36 DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN. NO CONSTITUYE UN RECURSO ADMINISTRATIVO NI UNA INSTANCIA JURISDICCIONAL, SINO UN MECANISMO EXCEPCIONAL DE AUTOCONTROL 27 28 Código Fiscal de la Federación, op. Cit., Artículo 36 Tercer y Cuarto párrafos. 86 Jorge Álvarez Banderas DE LA LEGALIDAD ADMINISTRATIVOS.29 DE LOS ACTOS RECONSIDERACIÓN ADMINISTRATIVA PREVISTA EN EL ARTÍCULO 36, TERCERO Y CUARTO PÁRRAFOS DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN, VIGENTE A PARTIR DEL 1º. DE ENERO DE 1996. EN CONTRA DE LA RESOLUCIÓN QUE LE RECAE PROCEDE EL AMPARO INDIRECTO, INDEPENDIENTEMENTE DEL RESULTADO EN CUANTO AL FONDO.30 Las jurisprudencias en cita al ser analizadas en este momento, permiten distinguir un antes y un después a raíz de la reforma constitucional del mes de junio del 2011, donde se da el reconocimiento expreso de los derechos humanos en nuestra Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, a pesar de que desde el 14 de septiembre de 2006, el Constituyente Permanente realiza la adición del inciso g) a la fracción II del artículo 105. Mediante el cual se establece que la Comisión Nacional de los Derechos Humanos se encuentra legitimada para interponer acciones de inconstitucionalidad en contra de leyes de carácter federal, estatal y del entonces Distrito Federal, así como de tratados internacionales celebrados por el Ejecutivo Federal y aprobados por el Senado de la 29 Tesis: 2a./J. 169/2006, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Segunda Sala, t. XXIV, Diciembre de 2006. 30 Tesis: 2a./J. 61/2006, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Segunda Sala, t. XXIII, Mayo de 2006, p. 325. 87 La autoridad administrativa frente al debido proceso República, que vulneren los derechos humanos consagrados en la Constitución. Ya que en ese momento no había el reconocimiento constitucional de estos, la reforma del 11 de junio de 2011 es la que contempla un reconocimiento expreso de los mismos; es evidente que los mismos criterios jurisprudenciales han sido rebasados por el sentido de la interpretación que se le ha dado a la norma que aquí se analiza. El Código Fiscal de la Federación establece procedimientos inconvencionales por vulnerar el debido proceso legal de los contribuyentes, dejando patente con ello que la legislación tributaria ha quedado desfasada por las nuevas reglas de convencionalidad hoy vigentes para nuestra nación mexicana. Con las anteriores adiciones, vinieron otras en ese mismo año de 1996, como la del artículo 33-A31 que alude a la aclaración de resoluciones por ventanilla o lo que mejor se conoce como “justicia de ventanilla”; un procedimiento administrativo un tanto demagogo ya que el plazo para resolver la petición se supedita a que quede debidamente “integrado” el expediente en que se actúa, aspecto ignorado por el contribuyente, aunado a que dicho procedimiento no 31 El artículo 5º. transitorio de dicha reforma en su fracción III hace referencia a que lo dispuesto en este nuevo numeral, entraría en vigor a partir del día 1º. de marzo de 1996 88 Jorge Álvarez Banderas interrumpe ni suspende plazos para agotar los medios ordinarios de defensa. El legislador considera que lo previsto en este artículo no constituye instancia, esto es, que las resoluciones que se emitan por la autoridad fiscal no podrán ser impugnados por los particulares; el contenido actual del artículo en cita es el siguiente: Artículo 33-A.- Los particulares podrán acudir ante las autoridades fiscales dentro de un plazo de seis días siguientes a aquél en que haya surtido efectos la notificación de las resoluciones a que se refieren los artículos 41, fracciones I y III,32 78, 79 y 81, fracciones I, II y VI de este Código, así como en los casos en que la autoridad fiscal determine mediante reglas de carácter general, a efecto de hacer las aclaraciones que consideren pertinentes, debiendo la autoridad, resolver en un plazo de seis días contados a partir de que quede debidamente integrado el expediente mediante el procedimiento previsto en las citadas reglas. Lo previsto en este artículo no constituye instancia, ni interrumpe ni suspende los plazos para que los particulares puedan interponer los medios de defensa. Las resoluciones que se emitan por la autoridad fiscal no podrán ser impugnadas por los particulares. En materia jurisprudencial no existen criterios respecto del numeral en comento, lo que se puede interpretar en consecuencia que este procedimiento administrativo no es utilizado de manera ordinaria, o bien, los particulares no lo han controvertido jurisdiccionalmente. 32 La fracción III del artículo 41 a que hace mención el artículo 33-A ya no existe a raíz de la adición y reforma que sufre dicho artículo vigente a partir del año 2010. 89 La autoridad administrativa frente al debido proceso Es visible como de manera reiterada el legislador federal limita la garantía y protección judicial a la que aluden convenios internacionales de los que México forma parte y, que a partir de la reforma constitucional del 2011 se encuentra obligada a acatar. En 1998 al Código Fiscal de la Federación el legislador federal adiciona un artículo 70-A con entrada en vigor a partir del 1º. de enero de 1999, relativo a un procedimiento administrativo tendiente a que los contribuyentes puedan obtener una reducción de multas y recargos con un buen historial tributario, para finalmente arribar a la determinación legislativa de que lo previsto en este artículo no constituye instancia y que las resoluciones que se emitan por la autoridad fiscal no podrán ser impugnadas por los particulares, siendo violatorio de derechos humanos de los contribuyentes; el artículo en cita establece lo siguiente: Artículo 70-A.- Cuando con motivo del ejercicio de facultades de comprobación, las autoridades fiscales hubieren determinado la omisión total o parcial del pago de contribuciones, sin que éstas incluyan las retenidas, recaudadas o trasladadas, el infractor podrá solicitar los beneficios que este artículo otorga, siempre que declare bajo protesta de decir verdad que cumple todos los siguientes requisitos: I. Haber presentado los avisos, declaraciones y demás información que establecen las disposiciones fiscales, correspondientes a sus tres últimos ejercicios fiscales. II. Que no se determinaron diferencias a su cargo en el pago de impuestos y accesorios superiores al 10%, 90 Jorge Álvarez Banderas respecto de las que hubiera declarado o que se hubieran declarado pérdidas fiscales mayores en un 10% a las realmente sufridas, en caso de que las autoridades hubieran ejercido facultades de comprobación respecto de cualquiera de los tres últimos ejercicios fiscales. III. (Se deroga). IV. Haber cumplido los requerimientos que, en su caso, le hubieren hecho las autoridades fiscales en los tres últimos ejercicios fiscales. V. No haber incurrido en alguna de las agravantes a que se refiere el artículo 75 de este Código al momento en que las autoridades fiscales impongan la multa. VI. No estar sujeto al ejercicio de una o varias acciones penales, por delitos previstos en la legislación fiscal o no haber sido condenado por delitos fiscales. VII. No haber solicitado en los últimos tres años el pago a plazos de contribuciones retenidas, recaudadas o trasladadas. Las autoridades fiscales para verificar lo anterior podrán requerir al infractor, en un plazo no mayor de veinte días posteriores a la fecha en que hubiera presentado la solicitud a que se refiere este artículo, los datos, informes o documentos que considere necesarios. Para tal efecto, se requerirá al infractor a fin de que en un plazo máximo de quince días cumpla con lo solicitado por las autoridades fiscales, apercibido que de no hacerlo dentro de dicho plazo, no será procedente la reducción a que se refiere este artículo. No se considerará que las autoridades fiscales inician el ejercicio de sus facultades de comprobación, cuando soliciten los datos, informes y documentos a que se refiere este párrafo, pudiendo ejercerlas en cualquier momento. Las autoridades fiscales, una vez que se cercioren que el infractor cumple con los requisitos a que se refiere este artículo, reducirán el monto de las multas por infracción a las disposiciones fiscales en 100% y aplicarán la tasa de recargos por prórroga determinada conforme a la Ley de Ingresos de la Federación por el plazo que corresponda. La reducción de la multa y la aplicación de la tasa de recargos a que se refiere este artículo, se condicionará a 91 La autoridad administrativa frente al debido proceso que el adeudo sea pagado ante las oficinas autorizadas, dentro de los 15 días siguientes a aquél en que se le haya notificado la resolución respectiva. Sólo procederá la reducción a que se refiere este artículo, respecto de multas firmes o que sean consentidas por el infractor y siempre que un acto administrativo conexo no sea materia de impugnación, así como respecto de multas determinadas por el propio contribuyente. Se tendrá por consentida la infracción o, en su caso, la resolución que determine las contribuciones, cuando el contribuyente solicite la reducción de multas a que se refiere este artículo o la aplicación de la tasa de recargos por prórroga. Lo previsto en este artículo no constituye instancia y las resoluciones que se emitan por la autoridad fiscal no podrán ser impugnadas por los particulares.33 Sin embargo es importante resaltar que en materia jurisprudencial en relación al artículo 70-A, solo existe un criterio de carácter aislado relativo a la Novena Época (abril de 2003) bajo el rubro: CONDONACIÓN DE MULTAS. EL SISTEMA PREVISTO PARA TAL EFECTO EN LOS ARTÍCULOS 70-A Y 74 DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN, NO TRANSGREDE EL PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA, AL OTORGAR UN TRATO DESIGUAL A LOS QUE COMETIERON UNA CONDUCTA INFRACTORA QUE DIO LUGAR A LA OMISIÓN TOTAL O PARCIAL EN EL PAGO DE CONTRIBUCIONES, RESPECTO DE LOS QUE ÚNICAMENTE INCUMPLIERON CON UNA OBLIGACIÓN FORMAL.34 El último artículo adicionado al Código Fiscal de la Federación es el 69-H vigente a partir del 1º de enero de Código Fiscal de la Federación, op. Cit., Artículo 70 – A. Tesis: 2a. XLIX/2003, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Segunda Sala, t. XVII, Abril de 2003, p. 206. 33 34 92 Jorge Álvarez Banderas 2014 relativo a limitar la no utilización de medio de defensa alguno contra las resoluciones que ahí se contemplan, dicho numeral es parte de un nuevo Capítulo II denominado “De los acuerdos conclusivos” que a la letra consigna lo siguiente: Artículo 69-H. En contra de los acuerdos conclusivos alcanzados y suscritos por el contribuyente y la autoridad no procederá medio de defensa alguno; cuando los hechos u omisiones materia del acuerdo sirvan de fundamento a las resoluciones de la autoridad, los mismos serán incontrovertibles. Los acuerdos de referencia sólo surtirán efectos entre las partes y en ningún caso generarán precedentes. Las autoridades fiscales no podrán desconocer los hechos u omisiones sobre los que versó el acuerdo conclusivo, ni procederá el juicio a que se refiere el artículo 36, primer párrafo de este Código, salvo que se compruebe que se trate de hechos falsos. 35 Respecto del presente numeral, el máximo órgano jurisdiccional de nuestra nación no ha integrado tesis jurisprudencial alguna. Las limitaciones establecidas en los anteriores artículos del Código Fiscal de la Federación descritos, cesan la defensa de los particulares de manera inconvencional afectando con ello el debido proceso legal a que por mandato constitucional y convencional tienen a salvo. 35 Adición contenida en el Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones del Código Fiscal de la Federación, publicado en la segunda sección del Diario Oficial de la Federación del lunes 9 de diciembre de 2013. 93 La autoridad administrativa frente al debido proceso El Código Fiscal de la Federación sufrió la adición del artículo 18-B mediante decreto de fecha 5 de enero del año 2004, con una entrada en vigor retroactiva al día 1º. de enero del mismo año en que se publica en el Diario Oficial de la Federación, que contempla la creación de la Procuraduría de la Defensa del Contribuyente (PRODECON) como un organismo público descentralizado, no sectorizado, con autonomía técnica funcional y de gestión, especializado en materia tributaria, que proporciona de forma gratuita, ágil y sencilla servicios de asesoría y consulta, defensoría y representación así como de seguimiento a los procedimientos de queja o reclamación contra actos de las autoridades fiscales federales que vulneren los derechos de los contribuyentes. Institución que tuvo a su primer titular designado en la Cámara de Senadores el 28 de abril de 2011 sin que hasta la fecha haya emitido pronunciamiento alguno sobre si los artículos 33-A, 36, 69-H, 70-A y 74 del Código Fiscal de la Federación, son inconvencionales derivado de un análisis sistémico al respecto; dicha procuraduría inició sus funciones el año 2012. V. Criterios jurisprudenciales La Suprema Corte de Justicia de la Nación, como máximo órgano constitucional de México, así como los Tribunales 94 Jorge Álvarez Banderas Colegiados de Circuito, han dictado diversos fallos que orientan el planteamiento expuesto, debiendo realizar una interpretación convencional para determinar que en efecto los contribuyentes cuentan con una vía constitucional donde puedan hacer valer sus derechos humanos violentados por el legislador mexicano y por el poder ejecutivo federal a través de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público y del Servicio de Administración Tributaria. En la novena época son de resaltar dos tesis jurisprudenciales en materia administrativa visibles en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, respecto de los artículos 74 y 36 del Código Fiscal de la Federación respectivamente: la primera es la jurisprudencia 2ª./J. 86/99, Tomo X de julio 1999, página 144 y la segunda es la jurisprudencia 2ª./J. 61/2006, Tomo XXIII de mayo 2006, página 325, donde se le otorga la razón al contribuyente de poder agotar el juicio de amparo no como medio ordinario de defensa, sino como medio de control constitucional mismas que a continuación se transcriben: CONDONACIÓN DE MULTAS FISCALES. EL PARTICULAR AFECTADO CON LA RESOLUCIÓN QUE LA NIEGA, POSEE INTERÉS JURÍDICO PARA PROMOVER EL JUICIO DE AMPARO INDIRECTO EN SU CONTRA. El artículo 74 del Código Fiscal de la Federación, autoriza al contribuyente para solicitar ante la Secretaría de Hacienda y Crédito Público la condonación de multas por infracción a las disposiciones fiscales. Si la resolución emitida por la 95 La autoridad administrativa frente al debido proceso Secretaría de Hacienda y Crédito Público es en el sentido de negar la condonación, ello ocasiona una lesión en la esfera jurídica del contribuyente, por lo que esa determinación puede ser impugnada a través del juicio de amparo, pues es claro que le produce afectación en su interés jurídico dado que la autoridad al resolver discrecionalmente concediendo o negando la condonación, al ejercer la facultad discrecional que le otorga la ley, deberá tomar en cuenta las circunstancias, así como los motivos que tuvo la autoridad que impuso la sanción, lo que implica que esa actuación de la autoridad sea susceptible de violar garantías individuales del gobernado pues las facultades discrecionales concedidas por la ley siguen sujetas a los requisitos de fundamentación, motivación, congruencia y exhaustividad exigidos por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y por la ley secundaria.36 RECONSIDERACIÓN ADMINISTRATIVA PREVISTA EN EL ARTÍCULO 36, TERCERO Y CUARTO PÁRRAFOS, DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN, VIGENTE A PARTIR DEL 1o. DE ENERO DE 1996. EN CONTRA DE LA RESOLUCIÓN QUE LE RECAE PROCEDE EL AMPARO INDIRECTO, INDEPENDIENTEMENTE DEL RESULTADO EN CUANTO AL FONDO. La Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido que el ejercicio de las facultades conferidas a las autoridades hacendarias para revisar y, en su caso, modificar o revocar por una única vez las resoluciones administrativas que emitan sus inferiores jerárquicos que sean desfavorables a los intereses de los particulares, que se prevé en el artículo 36, tercero y cuarto párrafos, del Código Fiscal de la Federación vigente a partir del 1o. de enero de 1996, no constituye un recurso ni una instancia jurisdiccional a través del cual puedan combatirse tales determinaciones, en la medida en que la reconsideración administrativa se instituyó como 36 Tesis: 2a./J. 86/99, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Segunda Sala, t. X, Julio de 1999, p. 144. 96 Jorge Álvarez Banderas un mecanismo excepcional de autocontrol de la legalidad de los actos administrativos en materia fiscal, que tiene como fin otorgar un trato justo a los contribuyentes que notoriamente les asista la razón y que hubieran perdido toda posibilidad de controvertirlos, siempre que el crédito no haya prescrito, lo que justifica el que estas resoluciones no puedan ser controvertidas a través de algún medio ordinario de defensa. Ahora bien, la resolución que recaiga a dicha reconsideración está sujeta a los requisitos de fundamentación, motivación, congruencia y exhaustividad exigidos por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, por lo que su incumplimiento puede combatirse en amparo indirecto en términos de la fracción II del artículo 114 de la Ley de la materia, si se estima que aquélla es violatoria de garantías. Lo anterior porque el juicio de amparo no es un medio de defensa ordinario, sino un medio de control constitucional que conforme a su naturaleza tiene el carácter de extraordinario, como se desprende de los artículos 103 y 107 constitucionales que lo regulan, por lo que procede únicamente respecto de aquellos actos contra los cuales la ley secundaria no concede recurso alguno, por virtud del cual puedan repararse los perjuicios que dichos actos ocasionan al particular.37 Las anteriores tesis jurisprudenciales consideramos son aplicables administrativos además a los ampliamente otros narrados, procedimientos en párrafos antecedentes, por el hecho de que limitar al justiciable de un medio de defensa adecuado, resulta inconvencional, afectándoles su debido proceso legal establecido en nuestra Constitución y en convenios internacional que hoy forman parte de nuestro derecho interno. 37 Tesis: 2a./J. 61/2006, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Segunda Sala, t. XXIII, Mayo de 2006, p. 325,. 97 La autoridad administrativa frente al debido proceso Obsérvese que la jurisprudencia (la interpretativa y la integradora, más que la valorativa) es a la ley en el ámbito judicial, lo que le es el reglamento en el ámbito administrativo.38 Estos son algunos de los criterios de interpretación que se aplican en México, éstos serían perfectos, si la legislación fuera exacta y contemplara todos los supuestos en los cuales se puede dar un caso concreto. Los cambios actuales en el derecho nos demuestran que estos criterios ya quedan cortos en cuanto a dar solución a los litigios jurídicos. Los enunciados jurídicos y las normas pueden contener diferentes interpretaciones, en ese sentido se señala que “los enunciados jurídicos admiten más de un significado, aunque no cualquier significado”.39 VI. La responsabilidad administrativa Ante la omisión de parte de la autoridad administrativa en cuanto no acatar como autoridad obligada el primer precepto constitucional, cabe la imposición de sanciones por sus omisiones frente al artículo 1º de la Constitución que establece: En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta 38 SILVA NAVA, Carlos de, La jurisprudencia, creación jurisdiccional del derecho, Themis, México, 2010, p. 149. 39 PRIETO SANCHÍS, Luis, El constitucionalismo de los derechos. Ensayos de filosofía jurídica, Trotta, Madrid, 2013, p. 134. 98 Jorge Álvarez Banderas Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece. Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia. Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley.[…]40 El Título Cuarto de la Constitución consigna lo relativo a la responsabilidad de los servidores públicos y la responsabilidad patrimonial del Estado. En esa tesitura el artículo 109 de la misma Constitución dispone que el Congreso de la Unión y los Congresos Locales, expedirán leyes de responsabilidades de los servidores públicos y las demás normas conducentes a sancionar a quienes, teniendo este carácter, incurran en responsabilidad. Dicho precepto constitucional dispone que existen diferentes tipos de responsabilidad, de sujetos a los que se les puede atribuir y procedimientos para sancionar tales conductas; se advierte que 40 existe responsabilidad Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, op. Cit. Artículo 1 99 La autoridad administrativa frente al debido proceso administrativa por los actos u omisiones que afecten la legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia que deban observar en el desempeño de sus empleos, cargos o comisiones, cuyo procedimiento y sanciones las impondrán las legislaciones correspondientes. En el caso de la federación, son servidores públicos: los representantes de elección popular, a los miembros del Poder Judicial Federal y del Poder Judicial del Distrito Federal, los funcionarios y empleados y en general, toda persona que desempeñe un empleo, cargo o comisión de cualquier naturaleza en el Congreso de la Unión, en la Asamblea Legislativa del Distrito Federal o en la Administración Pública Federal o en el Distrito Federal, así como los servidores públicos de los organismos a los que la Constitución otorgue autonomía. En esa tesitura se advierte que las autoridades administrativas como el SAT se encuentran dentro de las arriba aludidas, por lo tanto, consideramos que cuando se hable de prestación indebida del servicio público, se trata de “cualquier acto u omisión que cause la negativa, suspensión, retraso o deficiencia de un servicio público, por parte de un servidor público, que implique el ejercicio indebido de un 100 Jorge Álvarez Banderas empleo, cargo o comisión”.41 En consecuencia el ejercicio indebido del servicio público “es el Incumplimiento de las obligaciones derivadas de la relación jurídica existente entre el Estado y sus empleados, realizada directamente por un servidor público o indirectamente mediante su anuencia o autorización y que afecte los derechos de los gobernados”.42 La responsabilidad del Estado por los daños que, con motivo de su actividad administrativa irregular, cause en los bienes o derechos de los particulares, será objetiva y directa, por tanto los indemnización particulares conforme a tendrán las derecho bases, a límites una y procedimientos que establezcan las leyes; siendo aplicables al planteamiento aquí expuesto las siguientes disposiciones localizadas en tratados internacionales: a) Declaración Universal de los Derechos Humanos, la cual dispone en su artículo 3. “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona” mientras que el artículo 8 consigna que “Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos 41 CÁCERES NIETO, Enrique, Manual para la Calificación de Hechos Violatorios de los Derechos Humanos, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, México, 2005, p. 163. 42 Ibídem p. 138. 101 La autoridad administrativa frente al debido proceso fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley”. b) Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre que consigna en su Capítulo Primero denominado Derechos en su artículo XVIII el “Derecho de justicia”. c) Convención Americana Sobre Derechos Humanos "Pacto De San José De Costa Rica” que en sus artículos 8 y 25 aluden a las “Garantías judiciales” y “Protección judicial” respectivamente. En el mismo sentido estimamos que la omisión por parte de las autoridades administrativas a acatar el precepto constitucional ya indicado, lesiona a los contribuyentes al no permitírseles impugnar las resoluciones recaídas a los supuestos establecidos en el Código Fiscal de la Federación arriba precisados, vulnerándoles sus derechos establecidos en los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8 y demás relativos de la Ley General de Víctimas. La Ley General de Víctimas en su artículo 4 establece que: Artículo 4. Se denominarán víctimas directas aquellas personas que directamente hayan sufrido algún daño o menoscabo económico, físico, mental, emocional o en general cualquiera puesta en peligro o lesión a sus bienes jurídicos o derechos como consecuencia de la comisión de un delito o violaciones a sus derechos humanos 102 Jorge Álvarez Banderas reconocidos en la Constitución y en los Tratados Internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte. Son víctimas indirectas los familiares o aquellas personas físicas a cargo de la víctima directa que tengan una relación inmediata con ella. Son víctimas potenciales las personas físicas cuya integridad física o derechos peligren por prestar asistencia a la víctima ya sea por impedir o detener la violación de derechos o la comisión de un delito. La calidad de víctimas se adquiere con la acreditación del daño o menoscabo de los derechos en los términos establecidos en la presente Ley, con independencia de que se identifique, aprehenda, o condene al responsable del daño o de que la víctima participe en algún procedimiento judicial o administrativo. Son víctimas los grupos, comunidades u organizaciones sociales que hubieran sido afectadas en sus derechos, intereses o bienes jurídicos colectivos como resultado de la comisión de un delito o la violación de derechos.43 Es importante resaltar derivado del artículo transcrito, un aspecto importante en relación a quien se considera como víctima, ya que la Ley General de Víctimas vincula únicamente a las personas físicas, más no así a las personas jurídicas o morales. Esto en contraposición con la reciente reforma al Código Fiscal de la Federación44 donde el artículo 92 reformado establece que la Secretaría de Hacienda y Crédito 43 LEY GENERAL DE VÍCTIMAS, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 9 de enero de 2013, última reforma publicada 03 de mayo de 2013, Artículo 4. 44 Edición vespertina del Diario Oficial de la Federación del 17 de junio de 2016 mediante el cual se publica el DECRETO por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones del Código Fiscal de la Federación. 103 La autoridad administrativa frente al debido proceso Público tendrá el carácter de víctima u ofendida en los procedimientos penales y juicios relacionados con delitos previstos en este Código, reforma vigente a partir del día siguiente al de su publicación. Lo anterior es una situación que debe permitir que la Ley General de Víctimas pueda evolucionar en este aspecto, ya que los contribuyentes no solo son personas físicas, sino también personas jurídicas. En palabras de Cesar García Novoa menciona que: La igualdad aparece incorporada a los textos constitucionales como igualdad ante la ley y juega un rol de mandato dirigido al legislador. El legislador, a la hora de elaborar sus normas con rango de ley estará obligado a prever similares consecuencias jurídicas para presupuesto de hecho iguales y, por consiguiente, consecuencias diferentes para presupuestos diferentes.45 En efecto, el Estado es una persona moral y por ende es una ficción jurídica, es decir, es producto del derecho.46 La Ley General de Víctimas obliga, en sus respectivas competencias, a las autoridades de todos los ámbitos de gobierno, y de sus poderes constitucionales, así como a cualquiera de sus oficinas, dependencias, organismos o instituciones públicas o privadas que velen por la 45 GARCÍA NOVOA, César, Financiación autonómica y reforma del senado, Marcial Pons, Madrid, 2012, p. 82. 46 SILVA GUTIÉRREZ, Gustavo de, “Omisión legislativa en el derecho a impugnar resoluciones del ministerio público”, Iter criminis revista de ciencias penales, México, Instituto Nacional de Ciencias Penales, número 20, cuarta época, marzo-abril 2011, p. 112. 104 Jorge Álvarez Banderas protección de sus víctimas, a proporcionar ayuda, asistencia o reparación integral conforme a su artículo 1 y el Servicio de Administración Tributaria dependiente de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público no se encuentra exento de ello. VII. Conclusiones 1. El Código Fiscal de la Federación establece en sus artículos 33-A, 36, 69-H, 70-A y 74 imitaciones para los contribuyentes que se encuentren en los supuestos ahí establecidos, para llevar a cabo una defensa adecuada en contra de las resoluciones que recaigan a dichos procedimientos administrativos. 2. Los anteriores numerales violentan el debido proceso legal de los contribuyentes. 3. Es evidente que la legislación ordinaria tanto a nivel federal, estatal y municipal en México, va quedando rebasada por los grandes cambios a nuestro ordenamiento constitucional, al no ser actualizada debidamente por el legislador en perjuicio de los gobernados. 4. Que los mismos criterios jurisprudenciales atendiendo al contexto en que se dictan resultan superados por la nueva oleada de derechos humanos reconocidos ya por el constituyente permanente. 105 La autoridad administrativa frente al debido proceso 5. Hoy es factible que el contribuyente vía un control judicial a través del contencioso administrativo y del juicio de amparo, pueda obtener la nulidad del acto o el amparo y protección de la Justicia de la Unión respectivamente en los casos que se les puedan plantear respecto de los numerales 33-A, 36, 69-H, 70-A y 74 del Código Fiscal de la Federación, mediante una interpretación evolutiva y convencional. 6. Tales numerales al ser inconvencionales deben inaplicarse por ser contrarias a los artículos 14, numeral 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 8, numeral 1 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”. 7. La responsabilidad del Estado Mexicano ante las omisiones administrativas deben ser sancionadas en el supuesto de los servidores públicos. 8. Los legisladores federales quienes cuentan con potestad tributaria por parte del constituyente originario para crear las normas en la materia, con su inacción incumplen con lo establecido en el artículo 2 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica” que alude al “Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho 106 Interno”. Jorge Álvarez Banderas VIII. Fuentes de consulta - Bibliohemerográficas CÁCERES NIETO, Enrique, Manual para la Calificación de Hechos Violatorios de los Derechos Humanos, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, México, 2005. Diccionario Jurídico Mexicano, 8ª. Ed., t. D-H, PorrúaUNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 1995. DUBLAN, Manuel y LOZANO, José María, Legislación mexicana o colección completa de las disposiciones legislativas expedidas desde la independencia de la República, t. VIII, México, 1877. GARCÍA NOVOA, Cesar, Financiación autonómica y reforma del senado, Marcial Pons, Madrid, 2012. GARCÍA RAMÍREZ, Sergio, El Debido Proceso. Criterios de la Jurisprudencia Interamericana, Porrúa, México, 2012. PRIETO SANCHÍS, Luis, El constitucionalismo de los derechos. Ensayos de filosofía jurídica, Trotta, Madrid, 2013. SÁNCHEZ DAVID y SENENT DE FRUTOS, Juan Antonio, Teoría crítica 107 del derecho nuevos La autoridad administrativa frente al debido proceso horizontes, Centro de Estudios jurídicos y sociales Mispat, A.C., México, 2013. SILVA GUTIÉRREZ, Gustavo de, “Omisión legislativa en el derecho a impugnar resoluciones del ministerio público”, Iter Criminis revista de ciencias penales, México, Instituto Nacional de Ciencias Penales, número 20, cuarta época, marzo-abril 2011. SILVA NAVA, Carlos de, La jurisprudencia, creación jurisdiccional del derecho, Ed. Themis, México, 2010. - Jurisprudenciales Tesis aislada de Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Séptima Época, v. 82, Sexta Parte, octubre 1975. Tesis: I.8º.C.13 K, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. III, Junio 1996, p. 845. Tesis: 2a./J. 169/2006, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Segunda Sala, t. XXIV, Diciembre de 2006. Registro IUS: 173694. Tesis: 2a./J. 61/2006, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Segunda Sala, t. XXIII, mayo de 2006, p. 325, Registro IUS: 175015. 108 Jorge Álvarez Banderas Tesis: 2a. XLIX/2003, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Segunda Sala, t. XVII, abril de 2003, p. 206, Registro IUS: 184518. Tesis: 2a./J. 86/99, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Segunda Sala, t. X, Julio de 1999, p. 144, Registro 193608. Tesis: 2a./J. 61/2006, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Segunda Sala, t. XXIII, Mayo de 2006, p. 325, Registro 175015. - Legislativas Código Fiscal de la Federación, publicado en el Diario Oficial el 31 de diciembre de 1981. Código Fiscal de la Federación Reformado, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 30 de septiembre de 1982. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 05 de febrero de 1917 Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”, San José, Costa Rica noviembre de 1969. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Bogotá, Colombia, 1948. 109 La autoridad administrativa frente al debido proceso Declaración Universal de los Derechos Humanos, París, Francia, 10 de diciembre de 1948. Ley General de Víctimas, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 9 de enero de 2013. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 16 de diciembre de 1966. 110 BREVE ANÁLISIS DEL JUICIO ORAL EN MATERIA CIVIL EN CHIHUAHUA: ¿ES LA ORALIDAD LA NOTA DISTINTIVA? Roberto Aude Díaz* SUMARIO: I. Introducción; II. Aspectos históricos a destacar; III. La oralidad civil antes de la reforma; IV. La oralidad mercantil; V. Principios que rigen el juicio oral; VI. Juicio Oral Civil; VII. El papel del juez en el desahogo de las audiencias; VIII. Conclusiones; IX. Fuentes de consulta. * Licenciado en Derecho y Maestro en Procuración y Administración de Justicia por la Universidad Autónoma de Chihuahua. Titular del Bufete Jurídico Gratuito de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua de 2010 a 2013 y Catedrático de la misma. Además fungió como Secretario de Planeación y Desarrollo Institucional y Secretario Académico de la citada Facultad durante 2010-2016. Correo electrónico: [email protected] Recibido: 22 de Junio de 2016 Aceptado: 13 Julio de 2016 111 Breve análisis del juicio oral en materia civil en Chihuahua: ¿es la oralidad la nota distintiva? Resumen: Los juicios orales en materia civil en Chihuahua, surgen a raíz de la creación del Código de Procedimientos Civiles del Estado, que entró en vigor el año pasado. Al existir una serie de cambios estructurales en el procedimiento civil resulta prudente analizarlos para poder estar en posibilidad de detectar qué aspectos se mantienen, y de los cambios o novedades, poder identificar cuáles son los de mayor relevancia. De la denominación, “juicios orales”, puede presumirse a la oralidad como esa nota a resaltar, sin embargo, en el presente trabajo analizaremos si ésta es realmente novedosa y si es el elemento distintivo en el nuevo procedimiento, además la analizaremos con relación al procedimiento civil “tradicional” y brevemente en materia mercantil. Se estudiarán los principios que rigen a los juicios orales civiles, así como el desarrollo, en términos generales, de cada una de sus etapas. Por último veremos cuál es el papel que tiene el juez en esta nueva forma de impartir justicia, para, con todo lo anterior poder obtener las conclusiones sobre qué elementos de esta nueva legislación deben ponerse de relieve en comparación con la impartición de justicia basada en los procesos tradicionales. Palabras clave: reforma, derecho civil, oralidad, juicios orales, Chihuahua. Abstract: Oral, civil trials in Chihuahua emerge because of the Civil Procedures Code for the State of Chihuahua’s creation, which came into effect last year. In lieu of the series of structural changes in civil procedure, it is only reasonable to analyze them in order to possibly detect which aspects remain, and from those new and different, identify which are of greater relevance. From the term, “oral trials”, orality may be presumed as the most significant note; however, in this article we will analyze if it is indeed cutting-edge and 112 Roberto Aude Díaz whether this is the distinctive element in the new procedure. Furthermore we will analyze the ‘traditional’ civil procedure and briefly touch on mercantile topic. The principles which govern oral trials will be studied, as well as the development, in general terms, of each and every one of their stages. Finally we will see the judge’s role in this new way of delivering justice and conclude which elements of this new legislation must be highlighted in comparison to the delivery of justice based on traditional procedures. Key words: legal reform, civil law, orality, oral trials, Chihuahua. I. Introducción Derivado de los cambios que se han presentado en nuestro sistema jurídico, el día 26 de junio de 2014, el Congreso del Estado aprobó el nuevo Código de Procedimientos Civiles del Estado de Chihuahua, mediante Decreto 493/2014 II P.O., así como el Código de Procedimientos Familiares del Estado, ambos publicados en el Periódico Oficial del Estado el 23 de Julio de 2014, y que finalmente comenzaron a tener vigencia formalmente en el Distrito Judicial Morelos, el día 28 del mes de octubre del año 2015. Dentro de los distintos cambios o novedades en estos cuerpos normativos, destacan los Juicios Orales en ambas materias, denominación que sirve para identificar dichos procedimientos, sin embargo, y cómo quedará acreditado en el presente documento, se trata de un procedimiento mixto, 113 Breve análisis del juicio oral en materia civil en Chihuahua: ¿es la oralidad la nota distintiva? es decir, algunas fases se desarrollan por escrito y otras de manera oral. Es por lo anterior que ha surgido la inquietud de establecer, o incluso si el lector del presente así lo dispone, de poner en tela de duda que la oralidad sea el principal aspecto a destacar en la creación de los códigos identificados en el párrafo anterior y, concretamente, en los denominados juicios orales civiles. Debemos ser muy cautos con esta postura, por lo que se tiene la imperiosa necesidad de aclarar que los análisis vertidos en este texto, de ninguna manera pretenden aislar la oralidad de los juicios tradicionales, o hacerla del uso exclusivo de los nuevos procedimientos, sino que más allá de esto, pretendemos destacar, lo que a nuestro criterio, amerita ubicarse como los aspectos más sobresalientes de los juicios orales. Finalmente se indica al lector que el presente texto resulta un análisis descriptivo, en el cual, se plasmarán los antecedentes más remotos del uso de la oralidad en procedimientos de naturaleza judicial, así como el texto del Código de Procedimientos Civiles para el Estado de Chihuahua que regula los juicios civiles, previos a la existencia del código procesal actual, y por ende previos a la existencia de los juicios orales. 114 Roberto Aude Díaz II. Aspectos históricos a destacar Al abordar algunos aspectos históricos en relación al uso de la oralidad en el sistema jurídico mexicano, se busca abonar con información que nos permita conocer si con los cambios tendientes a los sistemas predominantemente orales estamos frente a algo realmente novedoso y distintivo, por lo que nos remitiremos a los antecedentes más remotos. Autores como Víctor Peña consideran que el inicio del uso de un sistema jurídico oral, proviene de la antigua Grecia, teniendo sus raíces: En el Tribunal de los Heliastas, el cual tomaba su nombre de Helia, parte del ágora o plaza pública donde se constituía y sesionaba como una especie de jurado popular. El encausado comparecía en el Tribunal de viva voz y exponía su caso.1 Nuestro sistema jurídico, en lo que se refiere al derecho privado, encuentra sustento en el derecho romano, por lo que resulta adecuado hacer referencia también a algunos aspectos en relación a nuestro tema de análisis. En efecto, el derecho romano tiene una gran importancia en nuestro sistema jurídico, incluso se puede señalar que es la base del mismo, siendo conscientes de la evolución que éste tuvo y el ámbito de vigencia respectivo. 1 PEÑA OVIEDO, Víctor, Juicio oral civil y mercantil, Flores Editor y Distribuidor, México, 2013, p. 3. 115 Breve análisis del juicio oral en materia civil en Chihuahua: ¿es la oralidad la nota distintiva? Concretamente en torno al procedimiento judicial y al uso de la oralidad, resulta válido aludir al documento denominado Institutas de Gayo, en el cual se abordan las instituciones procesales, “entre ellas el deber de comparecencia de las partes de forma verbal en el juicio, en un día cierto a deducir las acciones y excepciones respectivamente”.2 El uso de la oralidad en este sistema, también ha sido manifestado por estudiosos del derecho como Giusepe Chiovenda, quien conforme a la cita realizada por el Doctor en Derecho Pedro Valdez Aguirre, estableció que “el proceso romano fue eminentemente oral”.3 Dentro del derecho romano, López Betancourt y Polanco Braga, refiere sobre la existencia de un procedimiento ordinario y uno extraordinario. En relación al primero, en su inicio la participación de las partes involucradas se realizaban de forma verbal y personal, además los autores citados afirman que: El comienzo del proceso correspondía al actor, quien comunicaba en forma oral al reo que quería llamarlo a juicio con fundamento en determinada acción y personalmente lo conducía al foro para mostrarle la 2 LÓPEZ BETANCOURT, Eduardo, POLANCO BRAGA, Elías, Juicios orales en materia civil, Colección Derecho Procesal, 1a serie, Iure Editores, México, 2014. 3 AGUIRRE Valdez, Pedro. El procedimiento civil por audiencias. el juicio oral civil. Lineamientos para su interpretación. Ediciones del Azar A.C. México, 2013. p.66. 116 Roberto Aude Díaz fórmula o acción que quería usar. Al estar ambos frente al magistrado, el actor repetía verbalmente la editio actiones y en seguida el magistrado examinaba su competencia y la capacidad de las partes (libres, esclavos, pater familia o incapacitados), para que aceptara o negare la acción.4 Mientras que en relación al que estos autores denominan el procedimiento extraordinario, establecen, citando a Eugene Petit, que su sustanciación pública volvió a ser oral, entre otras características que por no ser materia del análisis que nos ocupa nos permitiremos omitir. Algo que no podemos soslayar, es que al respecto, Becerra Bautista (citado también por López Betancourt y Polanco Braga), establece que “el proceso romano se basó en los principios fundamentales: oralidad, inmediación, publicidad, concentración e identidad del juez”,5 además de establecer: Un proceso, […] dominado por el principio de la libre convicción del juez, no puede ser sino oral […] proceso oral, aquel en que el mismo juez que debe pronunciar la sentencia es quien recoge los elementos de convicción, es decir, quien interroga a las partes, testigos y peritos y examina con sus propios ojos los objetos y lugares discutidos (principio de inmediación). Para que esto sea posible es necesario […] que el juez sea la misma persona física desde el principio al fin de la tramitación de la causa (principio de concentración), que el contacto entre las partes y el juez sea inmediato, que como medio de comunicación sirva principalmente la viva voz (principio de oralidad) y que todos los actos procesales se realicen 4 5 Ibíd., p.25. Ibíd., p.28. 117 Breve análisis del juicio oral en materia civil en Chihuahua: ¿es la oralidad la nota distintiva? con la participación de las partes (principio de publicidad).6 De lo anterior consideramos prudente realizar el señalamiento expreso de que los romanos consideraban y regían su procedimiento bajo principios que han sido plasmados en nuestra legislación, no obstante la distancia en el tiempo y el espacio que existe entre aquellos y nosotros. Previo a comentar el uso de la oralidad en el territorio que hoy corresponde a México, resulta importante señalar lo que establece Mauro Cappelletti, en el sentido de que: En la edad media el enjuiciamiento dejó de ser oral y adoptó la forma escrita o inquisitiva, por un decreto del Papa Inocencio III, que se dio en 1216 y que establecía que todo lo actuado ante el juez, debería quedar por escrito, advirtiendo que todo lo que no constara por escrito, no tenía ningún valor: quod non est in actis, non es in mundo.7 Ahora bien, concretamente en el territorio mexicano, y siguiendo a autores como Marco Antonio Pérez de los Reyes, encontramos diversos antecedentes que datan prácticamente de la denominada época prehispánica, en donde la civilización maya dentro de su sistema penal, que era sumamente severo, realizaba los procesos frente a la máxima autoridad según el lugar donde fuera cometido el 6 7 Ídem. PEÑA OVIEDO, Víctor. op. Cit., p. 4. 118 Roberto Aude Díaz delito, por lo que se seguía el proceso frente al Batab (caciques que gobernaban las aldeas periféricas), o ante el Ahau (denominación que se le daba al máximo gobernante de las ciudades), lo anterior válidamente podemos compararlo con el principio de inmediación aludido por los romanos, y que opera en nuestro código actual. Dicho proceso se desarrollaba en una plaza pública denominada popilná, y “en una sola audiencia se efectuaba todo el proceso y se llegaba a la sentencia, absolutoria o condenatoria, expresada de viva voz”,8 esto refleja que evidentemente se limitaba a ser un proceso oral, y que, a desarrollarse en una sola audiencia, nos permitiría compararlos con el principio de concentración que será analizado más delante. Otra civilización prehispánica que dentro de sus procedimientos “judiciales” hacía uso de la oralidad, era la mexica, azteca o tenochca, reconocida por ser la cultura más representativa de nuestro país, y de la cual se tiene un número más amplio de fuentes de información que el resto de las civilizaciones prehispánicas. En relación a su derecho “era oral, pero se levantaba testimonio de todo lo actuado a manera de expediente, con 8 PÉREZ DE LOS REYES, Marco Antonio, Historia del derecho mexicano, Oxford, México, 2008, p.55. 119 Breve análisis del juicio oral en materia civil en Chihuahua: ¿es la oralidad la nota distintiva? su clásica escritura jeroglífica”,9 con este testimonio, de alguna manera contaban tal como señala el autor citado, con una especie de expediente que permitía dejar constancia de las actuaciones y resoluciones dictadas. Al respecto concuerda Guillermo Floris Margadant, quien afirma que [E]l procedimiento era oral, levantándose a veces un protocolo mediante jeroglíficos. Las principales sentencias fueron registradas en pictografía, y luego conservadas en archivos oficiales. El procedo no podía durar más de 80 días, y es posible que los tepantlatoani, que en él intervenían, correspondían a grosso modo al actual abogado […] las pruebas eran la testimonial, la confesional, presunciones, careos, a veces la documental […] y posiblemente el juramento liberatorio.10 Como características importantes, se considera prudente resaltar, que el proceso azteca tenía una duración máxima de 80 días, lo que nos refleja la celeridad con la que se resolvía. También debe indicarse que los aztecas manejaban días y horas hábiles, según lo afirma Marco A. Pérez de los Reyes. De igual forma se debe de destacar que dentro de este proceso oral, se desahogaban, entre otras pruebas, la testimonial y la confesional. Además “para los juicios civiles se requería una demanda (tetlaitlaniliztli), a la que recaía una 9 Ibíd., p. 95. MARGADANT S., Guillermo Floris, Introducción a la historia del derecho mexicano, Textos Universitarios Universidad Autónoma de Chihuahua, México, 1971, p.28. 10 120 Roberto Aude Díaz notificación (tenanaitiliztli) librada por el teuctli”11 (denominación que daban a los jueces de primera instancia). Por su parte en materia penal, “se procedía, por denuncia o de oficio, a la aprehensión del o los posibles delincuentes”.12 Finalmente, y a diferencia de los mayas, en este proceso existía la posibilidad de una segunda instancia. Todo lo vertido anteriormente, tiene una doble finalidad, por un lado conocer los antecedentes más remotos como se planteó en la introducción, para poder realizar una comparación con principios y figuras vigentes en los juicios civiles actuales. Así mismo, permite darnos cuenta que el uso de dichos principios no son exclusivos de alguna civilización o alguna época en particular. Dentro del derecho español, concretamente dentro de la compilación del fuero juzgo, siguiendo lo establecido por José Becerra, citado en la obra Juicios Orales en materia Civil de López Betancourt y Polanco Braga, se concibe que: En principio, el proceso del fuero es de tipo oral, sumario y concentrado […], pero su marcha se complica y su resultado se hace a la vez más inseguro cuando como expediente probatorio se acude a las ordalías, principalmente a los rieptos.13 11 PÉREZ DE LOS REYES, Marco Antonio, op. Cit., p. 97. Ídem. 13 LÓPEZ BETANCOURT, Eduardo, POLANCO BRAGA, Elías, op. Cit., p. 30. 12 121 Breve análisis del juicio oral en materia civil en Chihuahua: ¿es la oralidad la nota distintiva? Esta aseveración, resulta trascendente ya que derivado de la conquista, se implementaron en nuestro territorio figuras del derecho español, sin embargo, en lo que respecta al uso de la oralidad, como ya se analizó, desde antes de la conquista era parte del desarrollo de los juicios. Por su parte las siete partidas, considerada por diversos autores como una de las obras más importantes de la legislación española, regulaban en su partida III todo lo inherente a la Justicia. De conformidad con la obra citada en el párrafo anterior, El proceso se iniciaba por la demanda y su respuesta; en cuanto a la forma de su trámite se considera que al conjuntarse diversos criterios y corrientes procesales, se produce un sistema de forma mixta, con el uso de la escritura y la palabra hablada.14 Como aspectos históricos finales, debemos establecer que “al inicio de la independencia se continuó con la aplicación de las leyes españolas respecto al juicio verbal”,15 situación que continuo en los primeros años del México independiente. Posteriormente se crearon cuerpos normativos propios, en los cuales se contemplaba los procesos, las reglas del juicio oral, y en una legislación más reciente predominaron los procesos escritos (aunque como veremos 14 15 Ídem. Ibíd., p. 33 122 Roberto Aude Díaz en el próximo apartado, no se excluye la oralidad, por lo tanto podríamos hablar de un proceso mixto). III. La oralidad civil antes de la reforma Toda vez que hemos analizado los antecedentes más lejanos en el uso de la oralidad dentro de los procedimientos judiciales, procederemos ahora a revisar el antecedente más próximo previo a la a la entrada en vigor de los códigos de procedimientos civiles y familiares del año 2015. Por lo que resulta importante realizar un análisis sobre el uso de la oralidad en los procedimientos civiles en el Estado de Chihuahua anterior a la reforma, para lo cual evidentemente debemos de sustentarnos en dicha legislación, aclarando que ésta aún tiene aplicación en relación a todos aquellos procedimientos que se iniciaron durante su vigencia y no han concluido, y que, por practicidad, denominaremos “tradicional”. Al respecto, debemos dejar en claro las distintas etapas que conforman el juicio tradicional civil, mismo que iniciaba con el escrito de demanda, al cual recaía un auto de radicación que ordenaba el emplazamiento a juicio, posteriormente se presentaba la contestación de demanda (en su caso la reconvención o estado de rebeldía), pasando a la audiencia de conciliación y depuración procesal. 123 Breve análisis del juicio oral en materia civil en Chihuahua: ¿es la oralidad la nota distintiva? Una vez concluida la etapa anterior, se abría el periodo probatorio por el término establecido en la legislación, que tratándose del juicio ordinario es hasta por 30 días, y una vez concluido se iniciaba la fase de alegatos por 3 días comunes a las partes. Después se realizaba la citación para sentencia y se pronunciaba la misma por el tribunal de forma escrita. Dentro de la normatividad que se analiza, en diversos apartados se señala de forma expresa el uso de la oralidad durante el procedimiento, por ejemplo, en el Título Segundo, del capítulo II, denominado de las actuaciones, el artículo 74 contempla que las audiencias se celebrarán, concurran o no las partes, además de la posibilidad de que en ellas se emitan alegatos de manera verbal, mismos que no se harán constar en autos, y que deberán limitarse a no más de media hora para cada parte, por lo que no obstante a no obrar en autos la expresión de los alegatos, esto no implica que no se hubieren desahogado oralmente. También contempla que para obtener copias simples las partes podrán solicitarlas de manera verbal, previo pago del costo de las mismas. Por otra parte, dentro del título quinto denominado actos prejudiciales, en el capítulo inherente al depósito de personas, y buscando una actuación más rápida por parte de la autoridad, se regula la posibilidad de que la solicitud de la 124 Roberto Aude Díaz mujer podrá hacerse verbalmente.16 De igual manera, el código tradicional contempla el uso de la oralidad en su artículo 261, que establece en que momento quedará fijada la Litis, al señalar que en caso de que el juez estime necesario celebrar una audiencia para fijar con claridad y precisión los puntos cuestionados antes de abrir el juicio a prueba, esta será verbal. No obstante a que la audiencia referida no resultaba del todo común en los procedimientos, el hecho de que el legislador la creara, nos obliga a referirnos a ella, dado el desahogo verbal de la misma y su relación con el análisis del presente artículo. En relación a la denominada audiencia de conciliación y depuración procesal, regulada en el artículo 263 del Código “tradicional” de Procedimientos Civiles, aún y cuando el ordenamiento legal no establece textualmente que la misma se desahogará de forma verbal, dada su naturaleza, no existe, ni existiría otra forma de hacerlo. En efecto, la citada audiencia en su primer etapa, y tal y como lo indica su denominación, tiene como objetivo primordial que las partes involucradas en el litigio puedan darlo por concluido a través de la celebración de un convenio. 16 Código de Procedimientos Civiles del Estado de Chihuahua, publicado en el anexo al Periódico Oficial del Estado No. 24 del día 23 de marzo de 1974. reforma publicada en el P.O.E. el 27 de febrero de 2013, Artículo 199. 125 Breve análisis del juicio oral en materia civil en Chihuahua: ¿es la oralidad la nota distintiva? Para conseguir lo anterior, ambas partes, incitadas por el órgano jurisdiccional, se presentan múltiples propuestas, mismas que son expuestas dé forma oral, y en caso de llegar a un acuerdo que de fin al conflicto, se plasma de forma escrita en la constancia de la audiencia o, en su caso, se anexa un documento que contenga el clausulado del acuerdo. Por lo que respecta a la segunda etapa de la audiencia que se analiza, es decir, la depuración procesal, ésta se lleva a cabo también de manera oral, mediante el pronunciamiento sobre la inexistencia o resolución de las excepciones dilatorias planteadas, así como el análisis de los presupuestos procesales, esto con independencia de que en un momento posterior se plasme por escrito en la constancia respectiva el fallo emitido por el tribunal en torno al tema. En la siguiente etapa procesal, el periodo probatorio, también se presenta el uso de la oralidad en el desahogo de distintos medios de convicción, tales como la confesional y la testimonial. En efecto, el código tradicional de Procedimientos Civiles del Estado de Chihuahua, a pesar de no denominar a un juicio como oral, en el desahogo de distintos medios de prueba hace uso de la oralidad, ya que la misma naturaleza de los medios de convicción así lo amerita. Iniciaremos con la prueba confesional, definida por Contreras Vaca como: 126 Roberto Aude Díaz El instrumento probatorio a través del cual una de las partes en el proceso, en virtud de las preguntas que le articula su contraparte y que deben satisfacer los requisitos que exige la ley, responde afirmativa o negativamente a las aseveraciones que sobre hechos propios del absolvente aduce de ciertos la contraria[…]17 Y que en su momento fue considerada la reina de las pruebas, dada su especial naturaleza, requiere forzosamente el uso de la oralidad para su desahogo, así, mediante el acto de absolver posiciones, una de las partes, de manera verbal, puede reconocer o no hechos propios y controvertidos. Cabe indicar, que aún y cuando el pliego de posiciones se presenta por escrito en sobre cerrado, para el momento del desahogo de la prueba, ya sea el oferente o el personal del tribunal, de manera verbal formula las posiciones, y el absolvente responde de la misma manera, sin soslayar que el artículo 292, contempla la posibilidad expresa de que la parte que ofreció la prueba, podrá formular posiciones orales, lo mismo que el numeral 298. Sin detenernos en el análisis de las posiciones, debe hacerse mención del uso de la formula sacramental utilizada al momento de articular estas, ya que las partes involucradas se dirigen hacia el absolvente pronunciando: “Que diga el absolvente si es cierto como lo es”, y posteriormente articulan la posición, cobrando relevancia lo anterior ya que 17 CONTRERAS VACA, Francisco José. Derecho procesal mercantil. Teoría y Clínica, Oxford, México, 2007, p. 153. 127 Breve análisis del juicio oral en materia civil en Chihuahua: ¿es la oralidad la nota distintiva? nos reitera el uso de la oralidad al momento de desahogar este medio de convicción. Siguiendo con el análisis de la confesional, los artículos 301 y 302, también contemplan hipótesis en las cuales se hará uso de la oralidad en el desahogo de la prueba, al señalar que las contestaciones deben ser categóricas y con la posibilidad de dar las explicaciones que las partes estimen convenientes, además de la posibilidad que tiene el absolvente de formular posiciones al articulante si este comparece. Finalmente, el último de los fundamentos legales citados, regula la posibilidad de que el tribunal, de considerarlo necesario, libremente podrá interrogar a las partes, lo que, a pesar de no establecerlo en el texto, debemos entender se realiza de forma oral. Otro medio de prueba que ha utilizado la oralidad desde antes de la creación de nuestro actual código de procedimientos civiles, es la testimonial. Que se entiende: Medio probatorio a través del cual se pretende acreditar al juzgador la veracidad de los hechos sostenidos por las partes, valiéndose de la información proporcionada por personas ajenas a juicio que reúnen las características que marca la ley y a las que les consta, de manera directa, la totalidad o parte de los hechos que han sido controvertidos.18 18 CONTRERAS VACA, Francisco José, op. Cit., p. 160. 128 Roberto Aude Díaz Para su desahogo, durante el día y la hora fijada para que tuviera lugar la audiencia respectiva, de manera oral se le toma la protesta a los testigos de conducirse con la verdad, se advierte de las consecuencias en caso de no hacerlo, y se toman sus datos generales. A continuación se realiza el examen del testigo por conducto del promoverte de la prueba o por el juez si este lo considera necesario, para lo cual nuestra legislación establece que “las preguntas serán formuladas verbal y directamente por las partes”.19 Para concluir con la participación de los testigos, se debe manifestar la razón de su dicho, entendida como “las razones por las que han tenido conocimiento de los hechos materia del juicio”,20 misma que realiza de forma oral y que queda asentada en el acta respectiva. No obstante a no ser estrictamente una fase del procedimiento, una de las críticas más grandes que se realizaban del proceso tradicional, era la imposibilidad de poder hablar con los jueces, o bien, que las partes en sentido material en ningún momento conocían al juez y evidentemente el juez en ningún momento tenía contacto con 19 Código de Procedimientos Civiles del Estado de Chihuahua, publicado en el anexo al Periódico Oficial del Estado el 23 de marzo de 1974, reforma publicada en el P.O.E. el 27 de febrero de 2013, Artículo 347. 20 COBOS CAMPOS, Amalia Patricia, El proceso civil. Regulación y desarrollo, Ediciones del Azar, México, 2009, p. 128. 129 Breve análisis del juicio oral en materia civil en Chihuahua: ¿es la oralidad la nota distintiva? las partes, por lo que resolvía única y exclusivamente con lo que las partes aportaban al expediente, así como con las constancias en las que el personal del juzgado plasmaban las actuaciones ocurridas en el recinto del poder judicial, sin tener conocimiento de lo acontecido hasta que se pretendía resolver el asunto. Como el lector ha podido constatar el antecedente más directo de nuestro código procesal civil, en distintas etapas y durante el desahogo de distintas pruebas, contempla el uso de la oralidad, toda vez que éste resulta indispensable para un correcto desarrollo del juicio, sin embargo, dada la naturaleza del presente trabajo resulta necesario aludir a ello. IV. La oralidad mercantil (Código de Comercio) A pesar de que el presente trabajo se limita estrictamente a la legislación civil, es indispensable abordar los contenidos del Código de Comercio, toda vez que, al comparar su texto con el actual Código de Procedimientos Civiles para el Estado de Chihuahua, es fácil presumir que el primero se utilizó de base para la creación del segundo. Fue a través de la publicación realizada el 27 de enero de 2011 en el Diario Oficial de la Federación del Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones del Código de Comercio, que se 130 Roberto Aude Díaz incluyó en esta legislación el Titulo Especial denominado: Del Juicio Oral Mercantil. Antes de que encontrara vigencia dicha reforma, el 14 de abril del 2011, se presentó una iniciativa que fue aprobada, y por ende publicada en el Diario oficial de la federación el 9 de enero de 2012, en virtud de la cual “los tribunales locales tendrán como fecha límite el 1° de julio de 2013 para poner en funcionamiento los juicios orales mercantiles”.21 A reserva de analizar en el siguiente capítulo el juicio oral civil, debemos indicar que los principios (oralidad, publicidad, igualdad, inmediación, contradicción, continuidad y concentración), así como las distintas etapas del juicio oral mercantil (etapa postuladora, audiencia preliminar, audiencia de juicio, y audiencia para sentencia), resultan ser prácticamente las mismas etapas que componen el proceso de naturaleza civil. Lo anterior claramente evidencia que nuestros legisladores locales se sustentaron en un ordenamiento federal para la creación de nuestro código adjetivo, tal como se verá a continuación. 21 FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, Vicente, Derecho procesal mercantil y juicio oral, 6a ed., Porrúa. México, 2014, p. 328. 131 Breve análisis del juicio oral en materia civil en Chihuahua: ¿es la oralidad la nota distintiva? V. Principios que rigen al juicio oral Nuestro Código de Procedimientos Civiles establece en su artículo 240 una serie de principios que rigen el juicio oral en materia civil y que deberán encontrarse presentes durante el desarrollo del mismo, estos principios son , como ya se enunció , el de oralidad, publicidad, igualdad, inmediación, contradicción, continuidad y concentración. En relación a ellos, cabe destacar que prácticamente son los mismos principios contemplados en la legislación penal, familiar y dentro del Código de Comercio, y que serán analizados a continuación. Por lo que respecta al principio de oralidad, como la misma denominación de los juicios que nos ocupan establece, resulta elemental, sin embargo, tal y como se estableció al inicio del presente trabajo, consideramos que no es el rubro más relevante en el desarrollo del juicio. “Este principio reside en la supremacía del uso de la palabra oral sobre la palabra escrita”,22 lo que refleja que no todo el proceso se realiza mediante el uso de la oralidad, ya que como veremos, en la etapa postulatoria, prevalece la escritura. Consideramos importante y acertado el razonamiento que realiza Diana González, al establecer que la oralidad 22 AYALA ESCORZA, María del Carmen. Práctica forense del juicio oral civil y mercantil. Editorial Flores, México, 2016, p. 14. 132 Roberto Aude Díaz Más que un principio en sí, constituye el medio más apto para preservar la consecución de determinados fines del nuevo proceso, entre otros, la inmediación y publicidad al permitir que los jueces, intervinientes y el público en general puedan por medio de sus sentidos observar cómo aquél se desarrolla”.23 Como señala Peña Oviedo, “la oralidad constituye un medio para preservar la consecución de los fines del procedimiento, con apoyo de otros principios como sucede con la inmediación y publicidad”.24 Es por ello que, consideramos como se ha plasmado en líneas anteriores, que dicho principio y su uso, resulta indispensable para el desarrollo del procedimiento y el desahogo de diversos medios de convicción. El principio de publicidad analizado desde un punto de vista procesal por Ayala Escorza, “refiere a la posibilidad de hacer públicos todos y cada uno de los actos del proceso”,25 esto es la posibilidad de que las partes e incluso los terceros ajenos al proceso puedan acudir a presenciar el desarrollo o desahogo del juicio al ser las audiencias, en materia civil, por regla general públicas, sin embargo en diversos supuestos y con el ánimo de proteger la integridad de ciertas personas, pueden celebrarse audiencias privadas. 23 GONZÁLEZ OBREGÓN, Diana Cristal, Manual práctico del juicio oral, 3a edición, Ed. Instituto Nacional de Ciencias Penales, México, 2014, p. 46. 24 PEÑA OVIEDO, Víctor, op. Cit., p. 35. 25 AYALA ESCORZA, María del Carmen, op. Cit., p. 16. 133 Breve análisis del juicio oral en materia civil en Chihuahua: ¿es la oralidad la nota distintiva? Lo anterior se funda expresamente en el artículo 78 del Código de Procedimientos Civiles para el estado, al establecer, que las audiencias en los negocios serán públicas, exceptuándose aquellas en que a juicio del tribunal, sea conveniente se verifiquen privadamente. De igual manera el artículo 98 establece precisamente que las audiencias serán públicas y presididas por el juez, y contempla también el caso de excepción según la naturaleza del asunto para desahogar las audiencias de manera privada. Por su parte el Código de Comercio Comentado por impartidores de Justicia del Distrito Federal reitera: Por regla general, las audiencias son públicas, aunque el órgano jurisdiccional está facultado para limitar el acceso del público o reducir a un número determinado el ingreso de personas de acuerdo con la naturaleza de la audiencia; además de impedir el acceso u ordenar la salida de quienes se presenten en condiciones inadecuadas, considerando la formalidad de la diligencia judicial.26 En tercer lugar, se contempla de forma expresa que el procedimiento se regirá por el principio de igualdad. El diccionario de la Real Academia Española conceptualiza la palabra igualdad como el “Principio que reconoce la 26 AAVV, Código de Comercio comentado por Impartidores de Justicia del Distrito Federal, 2a Edición, Porrúa, México, 2013, p. 1179. 134 Roberto Aude Díaz equiparación de todos los ciudadanos en derechos y obligaciones”.27 De acuerdo a este concepto, consideramos que en el proceso civil las partes debe gozar de los mismos derechos, oportunidades, e incluso del mismo trato por parte de la autoridad, es decir: La igualdad dota al juez un deber con el cual otra las mismas oportunidades procesales a las partes para que estas puedan exponer sus prestaciones y excepciones, pudiendo tener una mejor certeza de los hechos en los cuales se basan, además de que estas partes, también expresarán sus propios alegatos y conclusiones.28 Situación que, reiteramos, refleja en que el actuar del tribunal sea completamente imparcial. Siguiendo a Valdez Aguirre, Este principio exige remover o al menos disminuir hasta donde sea posible cualquier elemento determinante de condiciones inequitativa en la defensa que pueda implicar ventajas de alguno de los litigantes con relación a los otros.29 Otro principio contemplado en la legislación procesal es el de Inmediación, mismo que previo a analizar, consideramos que es una de las características o notas 27 Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. 23a edición. Voz: Igualdad. 28 AYALA ESCORZA, María del Carmen, op. Cit., p 22. 29 VALDEZ AGUIRRE, Pedro, op. Cit., p.87. 135 Breve análisis del juicio oral en materia civil en Chihuahua: ¿es la oralidad la nota distintiva? realmente relevantes, nuevas y sobresalientes en el proceso civil. Ahora bien, la inmediación “Se concibe como lo contrario a la mediatez, es decir, que nadie interviene entre quien ofrece la información y quien la recibe, por lo que hay contacto directo entre las partes”.30 Es importante ya que “exige que el juzgador se ponga en contacto directo con las demás personas que intervienen ene le proceso, sin que exista entre ellos elemento alguno interpuesto”.31 Y esto permite precisamente que el juzgador efectivamente conozca de primera mano el asunto, las partes y evidentemente la litis. Destacamos la trascendencia de este principio, no por el hecho de que el texto de nuestro código lo contemple expresamente, sino por la intervención directa del juez en las audiencias, ya que en los procesos tradicionales, no obstante a que las constancias de las distintas actuaciones y/o audiencias establecían que se celebraban ante el juez, la realidad de las cosas es que se llevaban a cabo en presencia de personal del juzgado distinto a este y, el juez únicamente se limitaba a estampar su firma en un momento distinto al desahogo. 30 31 GONZÁLEZ OBREGÓN, Diana Cristal, op. Cit., p. 50. VALDEZ AGUIRRE, Pedro, op. Cit., p.91. 136 Roberto Aude Díaz Este análisis prácticamente fue realizado por Fernández Fernández, al indicar que la inmediación siempre ha estado prevista en la legislación, sin embargo, “el problema en este rubro ha estado en la efectividad que esto tiene, es decir, si los jueces realmente están en las audiencias y ellos dictan las sentencias”.32 Hoy en día, como se señaló anteriormente, el juez debe estar presente en el desahogo de las audiencias bajo pena de nulidad, si no lo hace, de conformidad con el artículo 98 de nuestro código procesal. Para cerrar el análisis del principio de inmediación, nos parece necesario citar lo establecido por Vicente Fernández, al indicar que “la inmediación, consiste en que el juez no solamente debe estar presente en las audiencias, sino ser el efectivo rector del proceso”.33 Para nuestro código el razonamiento anterior pudiera verse contemplado en distintos fundamentos legales, tales como los artículos 98, 100 (determinará el inicio y conclusión de las etapas de las audiencias), 101 (ordenará la práctica de las pruebas, dirigirá el desarrollo del proceso de la audiencia y exigirá el cumplimiento de las formalidades que correspondan, moderando la discusión, etc.), y demás relativos y aplicables al desahogo de las audiencias en 32 33 FERNANDEZ FERNÁNDEZ, Vicente, op. Cit., p. 329. Ídem. 137 Breve análisis del juicio oral en materia civil en Chihuahua: ¿es la oralidad la nota distintiva? general, pero también a lo regulado para el desahogo de la audiencia preliminar y la audiencia de juicio, en torno a la dirección procesal que realiza el juez. Íntimamente ligado con el principio de igualdad, encontramos al principio de contradicción, que “busca que ambas partes sean oídas, es decir que en toda petición formulada por las partes, previo a resolver el juzgador sobre la misma, escucha a la contraria y resuelve la petición”.34 Este principio implica que cualquier petición realizada por alguna de las partes debe hacerse del conocimiento de la otra para que a su vez ésta manifieste lo que a su interés legal convenga, es por ello que distintos autores manifiestan una bilateralidad en las actuaciones, e incluso señalan que el juez no puede resolver sin cumplir con este principio. Nos permitimos hacer referencia al estudioso Eduardo J. Couture, citado en la obra Juicios Orales en Materia Familiar de López Betancourt y Fonseca Luján, señalando que este principio “consiste en que, salvo situaciones excepcionales establecidas en la ley, toda petición o pretensión formulada por una de las partes en el proceso debe ser comunicada a la parte contraria para que 34 AAVV, op. Cit., p. 1180. 138 Roberto Aude Díaz pueda ésta prestar a ella su consentimiento o formular su oposición”.35 Por último encontramos los principios de continuidad y de concentración, ambos íntimamente ligados entre sí, y con el principio de inmediación. El primero de ellos, siguiendo a la autora Diana González: Surge como un reclamo de la sociedad a una justicia pronta y expedita, toda vez que en el sistema mixto existían periodos prolongados de inactividad procesal, lo que traía como consecuencia juicios que llegaban a durar años.36 Al respecto creemos que efectivamente esa es la percepción que, en términos generales, tiene la sociedad sobre los procesos tradicionales, y que por ende, resulta ser una de las principales virtudes de nuestro nuevo proceso civil, que propicia mayor celeridad en la impartición y administración de justicia. Por lo que atañe al principio de concentración, según Ayala Escorza “busca que los procedimientos se desarrollen en un menor número de actos procesales”, mientras que González Obregón establece que “tiene como propósito la celeridad procesal, en virtud de que su objetivo es que el 35 LÓPEZ BETANCOURT, Eduardo y FONSECA LUJÁN, Roberto, Juicios orales en materia familiar, Colección Derecho Procesal, 2a serie, Iure Editores, México, 2014, p.163. 36 GONZÁLEZ OBREGÓN, Diana Cristal, op. Cit., p. 55. 139 Breve análisis del juicio oral en materia civil en Chihuahua: ¿es la oralidad la nota distintiva? desahogo de las pruebas, el desarrollo del debate y la resolución se emitan en un solo acto”.37 Evidentemente estos dos últimos principios buscan la resolución de un conflicto planteado al órgano jurisdiccional por los particulares, en un lapso de tiempo relativamente breve, o al menos menor en comparación con el procedimiento tradicional, por lo que las diferentes audiencias no se limitan a un solo acto procesal, sino que realmente en ellas se agotan o desahogan etapas procesales completas como se analizará a continuación. VI. Juicio oral civil Toda vez que se ha cumplido con un análisis de los antecedentes más remotos, así como los más próximos, es turno de analizar al juicio oral civil, mismo que se compone de cuatro fases, la postulatoria, audiencia preliminar, audiencia de juicio y etapa de ejecución. Previamente a realizar un análisis del contenido de la primer etapa, nos permitimos analizar su denominación, ya que “el término postular denota pedir, solicitar o pretender, en su significado gramatical; en otro sentido, la postulación 37 Ibídem, p. 53. 140 Roberto Aude Díaz es el requerimiento judicial para obtener la pretensión o para hacer valer excepciones”.38 Ahora bien, esta primer fase del juicio oral se lleva a cabo de manera escrita, lo cual nos permite corroborar que nos encontramos realmente ante un juicio mixto, y forman parte de ella, en términos generales, la presentación del escrito de demanda, el emplazamiento a juicio, la contestación de demanda, la vista ordenada en nuestra legislación, en su caso la reconvención y la contestación a la misma. Agotada la primera fase, con fundamento en el artículo 253, el tribunal se servirá fijar día y hora para la audiencia preliminar. En esta etapa o audiencia, encontramos que realmente empiezan a tener aplicación algunos de los principios analizados en párrafos anteriores, y es a través de ella, que se comienzan a agotar distintas etapas procesales en un solo momento, dándole mayor celeridad al proceso. En efecto, esta etapa “constituye la primer audiencia de contenido complejo en la que participan tres sujetos procesales (el juez y las partes)”,39 y siguiendo lo establecido por el artículo 255, se compone de la depuración procesal, 38 LÓPEZ BETANCOURT, Eduardo y POLANCO BRAGA, Elías, op. Cit., p. 121. 39 AYALA ESCORZA, María del Carmen, op. Cit., p.113. 141 Breve análisis del juicio oral en materia civil en Chihuahua: ¿es la oralidad la nota distintiva? conciliación de las partes, fijación sobre hechos no controvertidos, fijación de acuerdos probatorios, admisión de pruebas y por ultimo citación para audiencia de juicio. Por lo que corresponde a la depuración procesal, el tribunal por conducto del juez analiza los presupuestos procesales, además de resolver las ahora denominadas excepciones procesales (antes perentorias). Cerrada la etapa de depuración, se abre la fase de conciliación de las partes, con la que se busca que las partes puedan resolver el conflicto mediante la celebración de un convenio que de por terminada la controversia en ese instante. Como puede percibirse estas dos primeras etapas procesales de la audiencia preliminar, corresponden a lo que se desahogaba en la audiencia de conciliación y depuración procesal de los juicios tradicionales, razón por la cual en cuanto al desahogo, consideramos no existe variación. La tercera etapa a desarrollar en la audiencia preliminar es denominada por nuestra legislación, fijación de acuerdos sobre hechos no controvertidos, en la cual las partes podrán celebrar acuerdos sobre aquellos hechos que se reconocen mutuamente pero que siguen formando parte de la litis, para que al celebrarse dichos acuerdos, dejen de ser sujetos a los medios de convicción en la audiencia de juicio, siendo importante establecer que estos acuerdos sobre hechos no controvertidos le corresponde a las partes. 142 Roberto Aude Díaz La cuarta etapa, también queda a cargo de las partes y se encuentra íntimamente ligada a la anterior, es la fijación de acuerdos probatorios, en la que derivado de los acuerdos sobre hechos no controvertidos, distintos medios de prueba ofrecidos por las partes, realmente se tornan innecesarios, y las partes convienen para no llevar a cabo su desahogo en la siguiente audiencia. Puede apreciarse que la tercera y cuarta etapa consiste en una depuración procesal a cargo de las partes, y no del tribunal, situación que resulta novedosa en comparación con lo que acontecía en el proceso tradicional, en el cual la única depuración se presentaba por parte de la autoridad. Posteriormente el tribunal se pronuncia sobre la admisión de las pruebas, por lo que el segundo párrafo del artículo 260 establece textualmente: En caso de que las partes no lleguen a un acuerdo probatorio, el juez o jueza procederá a pronunciarse respecto de la admisión de las pruebas, así como la forma en que deberán prepararse para su desahogo en la audiencia de juicio, quedando a cargo de las partes su oportuna preparación, bajo el apercibimiento de que de no hacerlo se declararán desiertas. Las pruebas que ofrezcan las partes sólo deberán recibirse cuando estén permitidas por la ley, se refieran a los puntos cuestionados y cumplan los demás requisitos de este código. Finalmente el juez fijará fecha para la celebración de la audiencia de juicio, misma que deberá celebrarse dentro 143 Breve análisis del juicio oral en materia civil en Chihuahua: ¿es la oralidad la nota distintiva? del plazo de 10 a 40 días, salvo que existan pruebas a desahogarse fuera del Estado, pudiendo ampliar el plazo atendiendo a la naturaleza de las pruebas. Válidamente podemos coincidir con lo establecido por Ayala, que indica que “los fines esenciales de la audiencia preliminar se pueden agrupar en:    Evitar el juicio (mediante la conciliación y/o mediación), Limitar su objeto (excluir hechos no controvertidos), y Depurar el procedimiento (excluyendo cuestiones ajenas al fondo).”40 La tercera etapa del juicio oral corresponde a la audiencia de juicio, la cual se compone prácticante de tres fases, el desahogo de las pruebas ofrecidas, admitidas y preparadas por las partes, la expresión de los alegatos por cada uno de ellos, y la citación para la continuación de audiencia, que tiene como fin el escuchar la resolución emitida por el tribunal. La etapa más trascendente de esta audiencia de juicio es la inherente al desahogo de las pruebas con las que se pretende acreditar los elementos de las acciones o excepciones planteadas al órgano jurisdiccional, por ello Peña Oviedo señala que “la audiencia de desahogo de pruebas es relevante, al constituir el acto principal de un 40 Ídem. 144 Roberto Aude Díaz juicio oral, es el momento culminante donde los sujetos procesales se aproximan y sensibilizan al juez”.41 Al respecto no existe gran variación entre el proceso tradicional y el juicio oral, sin embargo, tal y como se comentó con anterioridad, ahora resulta indispensable que los medios de convicción se desahoguen en presencia del juez, quedando evidencia de ello incluso mediante los medios electrónicos que resultan ser novedad y de gran utilidad en el juicio oral civil. Una vez que se desahogan los medios de convicción, el juez decretará cerrada dicha etapa y dará paso a la de alegatos, otorgando a las partes un lapso de hasta quince minutos para exponer sus razonamientos lógicos jurídicos, conforme lo establece el numeral 264 segundo párrafo. Posteriormente a escuchar a las partes, se citará a éstas para la continuación de la audiencia dentro del término de diez días, en la que se dictará sentencia. El día y hora establecidos “el juez expondrá de forma oral y breve los fundamentos de hecho y de derecho que motivaron sus sentencia y leerá únicamente los puntos resolutivos”,42 y en caso de que no acudieran las partes se dispensará la lectura respectiva. 41 PEÑA OVIEDO, Víctor, op. Cit., p. 112. Código de Procedimientos Civiles del Estado de Chihuahua, op. Cit., Artículo 265. 42 145 Breve análisis del juicio oral en materia civil en Chihuahua: ¿es la oralidad la nota distintiva? La última etapa del juicio, misma que está sujeta al incumplimiento de la resolución para presentarse, sería la ejecución de sentencia, misma que en relación al análisis que nos encontramos elaborando, mantiene mucha similitud a lo que acontecía en el proceso tradicional, realizándose la solicitud por escrito. VII. El papel del juez en el desahogo de las audiencias Para abordar el presente rubro resulta necesario analizar las reglas generales establecidas por la legislación para el desahogo de las distintas audiencias, por ende nos remitimos al capítulo III del título segundo del Código de Procedimientos Civiles del Estado. Así, tenemos que el papel del juez en el desarrollo de las audiencias es fundamental, ya que, como quedó establecido antes, el artículo 98 del multicitado ordenamiento legal establece que las audiencias son presididas por el juez bajo sanción de nulidad en caso de encontrarse ausente. Esta es la nota fundamental del principio de inmediación, que como dijimos con antelación, permite al juez tener un conocimiento real y directo de lo acontecido durante el juicio. Tanto en la audiencia preliminar como en la audiencia de juicio, el juez determina el inicio y la conclusión de cada una de las etapas que se desarrollan, de 146 Roberto Aude Díaz conformidad con el artículo 100 de nuestro código procesal. En relación al desahogo de las pruebas el artículo 101 determina que: “El juez ordenará la práctica de las pruebas, dirigirá el desarrollo de la audiencia y exigirá el cumplimiento de las formalidades que correspondan, moderando la discusión”.43 Además nuestra legislación le otorga facultades al juzgador para impedir que las alegaciones se deviene hacia aspectos inadmisibles o no pertinentes, y podrá también limitar el tiempo y número de veces del uso de la palabras de quienes deban intervenir, incluso pudiendo llamar la atención a aquellos que hicieren uso abusivo del uso de la voz. Otras potestades que tiene el juez durante el desarrollo de las audiencias es contar con las más amplias facultades disciplinarias para mantener el orden durante la audiencia, pudiendo hacer uso de la fuerza pública e imponer las medidas de apremio contempladas en el código sin sujeción a ningún orden, sino conforme lo estime convenientes. No obstante al principio de publicidad, podrá impedir el acceso o bien ordenar la salida a aquellas personas que se presenten en condiciones indebidas, que obstaculicen el debido desarrollo de la audiencia, según lo estipula el 43 Código de Procedimientos Civiles del Estado de Chihuahua, op. Cit, Artículo 101. 147 Breve análisis del juicio oral en materia civil en Chihuahua: ¿es la oralidad la nota distintiva? artículo 101 tercer párrafo. Por último, de forma expresa, el artículo 103 prevé que no obstante al principio de continuidad, el juez de estimarlo necesario, podrá decretar recesos, o en caso de que una audiencia no lograre concluirse en la fecha señalada para su concluirían, el juez podrá suspenderla o diferirla. VIII. Conclusiones Una vez realizado un análisis sobre el juicio oral civil, los principios que lo rigen, las etapas que lo componen y el papel del juez en ellas, así como de los antecedente más remotos y más recientes en cuanto al uso de la oralidad, válidamente podemos concluir, que si bien es cierto este principio es parte fundamental para el desarrollo del proceso civil, e incluso nos permite denominar a los juicios que se rigen por esta legislación, no es el elemento más novedoso, ni el distintivo. En efecto, como se analizó a lo largo del trabajo, la oralidad ha estado presente prácticamente desde el derecho prehispánico, y evidentemente en el sistema tradicional de procuración y administración de justicia, principalmente mediante el desarrollo de distintas audiencias, así como en el desahogo de distintos medios de convicción. A diferencia del principio anterior, existen otros que, no obstante a que en teoría debían presentarse durante un 148 Roberto Aude Díaz procedimiento tradicional, estos estaban ausentes, ya que las audiencias no se realizaban realmente en presencia del juzgador, puesto que se realzaban frente al resto del personal del juzgado, además los juicios se diferían o las actuaciones se realizaban con mucho tiempo de distancia entre sí, por ello creemos conveniente el destacar 7tres principios por encima de la oralidad: 1. Inmediación; 2. Concentración, y; 3. Continuidad. Es mediante ellos (y en conjunto con el resto) que se busca tener, en primera instancia un conocimiento directo por el juez en relación a las partes, a las pretensiones de éstas, y a los medios de prueba ofrecidos, admitidos, preparados y desahogados por los mismos, y con ello, contar con elementos suficientes para la resolución del conflicto en términos de ley. Evidentemente lo anterior traería como consecuencia una impartición de justicia pronta y expedita, en los términos de nuestra Constitución, y evita (al menos en teoría) contar con procedimientos sumamente tardados, situación común en los juicios tradicionales. Finalmente consideramos que no obstante a destacar estos principios por encima del resto, debemos entender que cada uno de ellos, incluso aquellos principios procesales que 149 Breve análisis del juicio oral en materia civil en Chihuahua: ¿es la oralidad la nota distintiva? no están contemplados en el texto de nuestra legislación, en conjunto son los que pueden permitir al órgano jurisdiccional cumplir cabalmente con su función y por ende salvaguardar el derecho humano de acceso a la justicia que tenemos los particulares, en cumplimiento a los términos constitucionales y del resto de los ordenamientos legales aplicables. IX. Fuentes de consulta - Bibliográficas AAVV, Código De Comercio Comentado por Impartidores de Justicia Del Distrito Federal, 2a ed, Porrúa. México, 2013. AGUIRRE VALDEZ, Pedro, El procedimiento civil por audiencias. El juicio oral civil. Lineamientos para su interpretación, Ediciones del Azar, México, 2013. AYALA ESCORZA, María del Carmen, Práctica forense del juicio oral civil y mercantil, Editorial Flores, México, abril, 2016. COBOS CAMPOS, Amalia Patricia, El proceso civil. Regulación y desarrollo, Ediciones del Azar, México, 2009. CONTRERAS VACA, Francisco José, Derecho procesal mercantil. Teoría y clínica, Ed. Oxford, México, 2007. 150 Roberto Aude Díaz FERNANDEZ FERNÁNDEZ, Vicente, Derecho procesal mercantil y juicio oral. Sexta edición, México Porrúa, 2014. GONZÁLEZ OBREGÓN, Diana Cristal, Manual práctico del juicio oral, Ed. INACIPE, 3a edición, México, 2014. LÓPEZ BETANCOURT, Eduardo y FONSECA LUJAN Roberto, Juicios orales en materia familiar, Colección Derecho Procesal, 2a serie, Iure Editores, México, 2014. LÓPEZ BETANCOURT, Eduardo, y POLANCO BRAGA, Elías, Juicios orales en materia civil, Colección Derecho Procesal, 1ª serie, Iure Editores, México 2014. MARGADANT, Guillermo Floris, Introducción a la historia del derecho mexicano, Textos Universitarios Universidad Autónoma de Chihuahua, México, 1971. PEÑA OVIEDO, Víctor. Juicio oral civil y mercantil, Editorial Flores, México, 2013. PÉREZ DE LOS REYES, Marco Antonio, Historia del derecho mexicano. Editorial Oxford, México, 2008. 151 Breve análisis del juicio oral en materia civil en Chihuahua: ¿es la oralidad la nota distintiva? - Electrónicas Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. Disponible en <http://dle.rae.es> Consultada el día 15 de junio de 2016, a las 11:29 horas. - Legislativas Código de Procedimientos Civiles del Estado de Chihuahua, publicado en el anexo al Periódico Oficial del Estado el día 23 de marzo de 1974, reforma publicada en el P.O.E. el 27 de febrero de 2013. Código de Procedimientos Civiles del Estado de Chihuahua, publicado en el Periódico Oficial del Estado el 23 de Julio de 2014, reforma publicada en el P.O.E. el 21 de octubre de 2015. 152 ANÁLISIS DE LA RECOMENDACIÓN 03/2016 DE LA COMISIÓN NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS. Ezzio Aarón Baray Ortega* SUMARIO: I. Introducción; II. Aspectos notables de la recomendación; III. Derechos Humanos violentados; IV. Recomendaciones; V. Conclusiones; VI. Fuentes de consulta. * Estudiante de Maestría en Derechos Humanos y Licenciado en Derecho por la Universidad Autónoma de Chihuahua, Auxiliar de investigaciones del Centro de Investigaciones Jurídicas de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua. Correo: [email protected] Recibido : 31 de Mayo de 2016 Aceptado: 29 de Julio de 2016 153 Análisis de la recomendación 03/2016 de la Comisión Nacional de Derechos Humanos. Resumen: En el presente se analizará, desde la perspectiva de un estudiante de los Derechos Humanos, la recomendación 03/2016 en la que se aborda un tema delicado como lo es el abuso sexual sufrido por un menor de edad, por quienes son el objeto de esta conducta delictiva que conlleva un gran detrimento en la calidad de vida tanto del menor como de su familia; parte de la culpa también recae en los superiores jerárquicos de las cuidadoras, tanto dentro de la propia guardería, así como las autoridades del Instituto Mexicano del Seguro Social, no nos olvidamos de Ministerios Públicos intervinientes y jueces que conocieron del asunto, quienes en lugar de actuar de la manera más favorable posible, procedieron erradamente obviando los pasos ya determinados por distintos organismos nacionales e internacionales para prevenir un daño mayor cuando se trate de víctimas menores de edad. El trabajo de investigación consistirá esencialmente en identificar las faltas en que incurrieron esas autoridades, en donde fue que radicaron sus errores y los puntos de mejora en su proceder; todo con el objetivo de conocer un poco más acerca de estas resoluciones que no son muy difundidas, aunque si son de acceso a todo público. Palabras clave: interés superior del menor, derechos humanos, reparación del daño, autoridad responsable. Abstract: In the present work, it will be analyzed from the perspective of a student of Human Rights, the recommendation 03/2016 which addresses a sensitive issue as is the sexual abuse suffered by a minor child, for whom are the subject of this criminal conduct that carries a great detriment in the quality of life of both the child and his family; part of the blame also lies with the superiors of caregivers, both within the nursery itself and the authorities of the Mexican Social Security 154 Ezzio Aarón Baray Ortega Institute, we cannot forget the public prosecutor and judges who heard the case, who instead of acting in the most favorable manner possible, proceeded wrongly obviating the steps already identified by various national and international organisms to prevent further damage when it comes to underage victims. This research work will essentially consist of identifying errors committed by those authorities, where were they settled and points of improvement in their behavior; all with the aim to learn a little more about such resolutions, which are not widespread, although they are accessible to the public. Key words: best interests of the child, human rights, reparations, responsible authority. I. Introducción En un caso como el que abordamos resulta imprescindible hacer un profundo estudio respecto de las principales figuras involucradas en el caso, tales como los derechos humanos involucrados en donde se genera un evidente perjuicio, hablamos de sus derechos a la legalidad y la seguridad jurídica, al cuidado y protección contra actos u omisiones que puedan afectar su integridad física o psicológica, a un entorno seguro, afectivo y libre de violencia, trato digno, el normal desarrollo psicosexual, integridad personal, no nos olvidamos de otras prerrogativas como el principio del interés superior de los menores, por supuesto también la revictimización de los menores y sus madres, pues se presenta una situación lamentablemente más habitual de lo 155 Análisis de la recomendación 03/2016 de la Comisión Nacional de Derechos Humanos. que esperaríamos y que comúnmente resultan en un gran detrimento tanto en la calidad de vida de los implicados, en el ambiente de protección y respeto irrestricto a los derechos humanos, como en el mismo núcleo social en donde acontecen estas conductas. Es de gran importancia analizar el proceder de las autoridades que tuvieron la competencia para conocer del asunto en que se vieron involucradas dos cuidadoras de una guardería en el abuso sexual de algunos menores (tres), quienes en ese momento estaban bajo su supervisión. Al tener las madres noticia de lo que ocurría, dieron el aviso oportuno a las autoridades, en primer término a las autoridades del Instituto Mexicano del Seguro Social del cual dependían directamente dichos centros de cuidado, institución que después de las respectivas indagatorias determinó que no había ninguna falta que sancionar. Consecuentemente procedieron por la vía penal, una vez más encontramos que luego de hacer todas las diligencias de investigación, se les sujetó a un proceso penal, pero no sin antes rendir declaraciones acerca de los hechos un sinfín de ocasiones, lo que nos lleva a suponer que su desempeño no estuvo a la altura de las expectativas, lo que agrava aún más una situación que es ya de por sí delicada, en donde se revictimizó a los menores de edad y a sus familiares. 156 Ezzio Aarón Baray Ortega Es dable destacar que aun y a pesar de la notable importancia que tiene un caso como esta, tanto para la familia como para la sociedad en general, el proceso penal en que derivaron estos actos aún sigue sin resolverse, por lo que habrá que estar al pendiente de la resolución. II. Aspectos notables de la recomendación Como ya lo sabemos, los hechos de que se deriva la presente investigación surgen a raíz de que empleadas de una guardería abusaron sexualmente de tres menores durante el tiempo en que tuvieron a cargo de los niños. A continuación procederemos a hacer una síntesis de los datos y hechos más trascendentales al caso, para así tener una mejor comprensión del tema en cuestión: Esta trágica historia encuentra su origen cuando la madre de la primer niña, de los tres involucrados, al darse cuenta de lo que le pasó a su hija acude a una Unidad Médica Familiar, en donde, efectivamente, después de los análisis pertinentes, se encuentran razones suficientes para determinar que la infante había sido víctima de algún tipo de abuso sexual, por lo que se procede a notificar al Ministerio Público el 24 de Mayo de 2012. Derivado de esto anterior, la madre de la menor procedió a interponer denuncia ante la Fiscalía Especial para 157 Análisis de la recomendación 03/2016 de la Comisión Nacional de Derechos Humanos. los Delitos de Violencia Contra las Mujeres y Trata de Personas,1 institución que según la misma en su escrito de queja ante la Comisión Nacional de Derechos Humanos2 no se le proporcionó información acerca del estado de su denuncia y se negó “sistemáticamente a entregarle copia de su declaración”.3 Meses después de interpuesta la denuncia en la FEVIMTRA, la CNDH recibió vía correo electrónico la queja de una diversa madre, quien hacía el señalamiento de que su hijo, un menor de tres años y que estaba bajo los cuidados del personal de la guardería en cuestión, también había sido violentado por las mismas empleadas de esa institución; acto seguido la madre procedió a interponer la respectiva denuncia con el fin de obtener justicia para su hijo. Por cuestiones de economía procesal al tratarse de casos similares fueron acumulados tanto en FEVIMTRA como en la CNDH. Una vez iniciados los respectivos procedimientos, sobretodo el de queja, entre todos los informes/oficios/actas presentados por todas las autoridades involucradas los más destacables son: 1 En adelante FEVIMTRA. En Adelante CNDH. 3 Comisión Nacional de los Derechos Humanos, recomendación 03/2016. Sobre el caso de la violación a los derechos humanos a la integridad personal, el normal desarrollo psicosexual, la legalidad y la seguridad jurídica en agravio de los menores v1 y v2 en una guardería del IMSS, en el distrito federal. P. 3. 2 158 Ezzio Aarón Baray Ortega - Oficios 92134 y 92135 de 18 de octubre de 2012, en que se hace la solicitud de medidas precautorias a quien fungía como Director del Instituto Mexicano del Seguro Social y al entonces Procurador General de la República, respectivamente. - Oficio 389001.410100/I.L./1192/2012 de 13 de julio de 2012 en el que se determinó que: [N]o se establecieron elementos idóneos y convincentes para fincar responsabilidad a trabajador alguno de este instituto […]; por lo que […] procede al archivo del presente asunto, como concluido, sin embargo, los antecedentes de la investigación serán turnados al área de Auditoría, Quejas y Responsabilidades […] para los efectos legales conducentes y al área penal con el fin de que se dé seguimiento a la denuncia correspondiente.4 - Dos oficios sin número y sin fecha, uno signado por una de las responsables del delito, en que hace hincapié en que de ninguna manera ha actuado de forma incorrecta al tratar a los niños a su cargo; el otro de su superior inmediato en el que indica las acciones que llevo a cabo para prevenir los hechos recriminados. - Acta Circunstanciada de 25 de octubre de 2013, en la que se hace constar la vista de la CNDH y la madre de uno de los menores a las instalaciones de la FEVIMTRA, en donde constan: en primer término 4 Ibíd., p. 8. 159 Análisis de la recomendación 03/2016 de la Comisión Nacional de Derechos Humanos. un acuerdo a través del cual la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal, remitió la averiguación previa a la PGR en razón de competencia; también se hizo presente un dictamen médico que concluye que la primer víctima no presentó: […] huellas de lesiones traumáticas, ginecológicamente sin alteraciones, […] hiperemia a nivel bulbar a etiología a determinar […]” y se sugirió “[…] solicitar valoraciones médicas y se inicie con el tratamiento médico adecuado.5 De nueva cuenta el día 20 de noviembre de 2012 se sometió a la primer victima a una evaluación psicológica en la que se destaca que efectivamente presenta señales que concuerdan con otros menores que han sido agredidos sexualmente. El día 20 de marzo de 2013 se somete nuevamente a pruebas en donde se determina que efectivamente muestra síntomas correspondientes a quienes han sido objeto de delitos de índole sexual. El 23 de junio de 2013 se tiene conocimiento de una nueva víctima de la misma guardería y probablemente de las mismas personas previamente implicadas. Acta Circunstanciada de 27 de marzo de 2014, en la que consta la visita de la CNDH realizó a la Comisión 5 Ídem. 160 Ezzio Aarón Baray Ortega Ejecutivo de Atención a Víctimas,6 con fin de consultar los expedientes generados a partir de los casos en mención, donde se entrevistaron con la psicóloga que se encargó de los casos, y explicó que en el primer caso “sí existió abuso violento y mucha burla”,7 mientras que en el otro observó ansiedad y miedo a regresar a la guardería, sin embargo, determinó concluir las sesiones por no ubicar situaciones traumáticas. Es hasta el mes de julio de 2014, después de poco más de dos años después de que se tuvo conocimiento del asunto, cuando la madre de la primer víctima, una vez acumulados los tres casos, tiene noticias de que la averiguación previa fue consignada a un juzgado por los delitos de pederastia agravada y abuso de autoridad. Así como que las probables responsables fueron detenidas y recluidas en Nayarit. A raíz de esto el 19 de julio de 2014 se ejerció acción penal sin detenido en contra de la primera de las encargadas de la guardería como probable responsable de la comisión del delito de pederastia agravada en perjuicio de la primer víctima. En contra de la segunda como probable responsable de la comisión del delito de pederastia agravada en agravio 6 7 En adelante CEAV Op. Cit., p. 23. 161 Análisis de la recomendación 03/2016 de la Comisión Nacional de Derechos Humanos. de los tres niños, así como probable responsable de la comisión del delito de abuso de autoridad en agravio de la sociedad y/o los dos primeros niños; y en contra de una última encargada, como probable responsable de la comisión del delito de abuso de autoridad en agravio de la sociedad y/o el segundo niño, luego el 26 del mismo mes, el juez declaró presas a las primeras dos probables responsables, y por último, la tercer implicada no fue privada de la libertad como medida cautelar, como en el caso de sus compañeras, sino que fue puesta en libertad con la carga de acudir a firmar cada 15 días. III. Derechos Humanos violentados 1. Principio del interés superior de los menores Es lógico analizar en primer lugar este tema ya que de todos los derechos que la CNDH consideró vulnerados este es el único que aplica exclusivamente, como su propio nombre lo dice, para menores, internacionalmente se contempla en el artículo 3 párrafo 1, que a la letra dice lo siguiente: Artículo 3 1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.8 8 Convención sobre los Derechos del Niño, Adoptado por Asamblea General de la ONU 20 de Noviembre de 1989 en Nueva York, EUA, DOF: 25 de enero de 1991, Artículo 3, párrafo 1. 162 Ezzio Aarón Baray Ortega Sin embargo no aduce absolutamente nada más respecto a que debemos entender por interés superior del menor, en cambio en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se habla acerca del tema en su artículo 4 párrafo noveno, pero de la misma manera da lugar a interpretaciones. Artículo 4. […] En todas las decisiones y actuaciones del Estado se velará y cumplirá con el principio del interés superior de la niñez, garantizando de manera plena sus derechos. Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral. Este principio deberá guiar el diseño, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas públicas dirigidas a la niñez.9 Debemos remitirnos a la jurisprudencia al respecto en donde se hace un estudio más profundo a fin tener noción de lo que se habla cuando nos referimos al concepto de interés superior del menor, seleccionamos dos que son las que despejaran cualquier duda al respecto: MENORES DE DIECIOCHO AÑOS. EL ANÁLISIS DE UNA REGULACIÓN RESPECTO DE ELLOS DEBE HACERSE ATENDIENDO AL INTERÉS SUPERIOR Y A LA PRIORIDAD DE LA INFANCIA. De la interpretación del artículo 4o., sexto párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en relación con la Ley para la Protección de los Derechos 9 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicada en el Diario Oficial de la Federación 05 de Febrero de 1917, última reforma publicada 27 de Enero de 2016, Artículo 4. 163 Análisis de la recomendación 03/2016 de la Comisión Nacional de Derechos Humanos. de Niñas, Niños y Adolescentes, reglamentaria de aquel precepto y con la Convención sobre los Derechos del Niño, se advierte que el principio del interés superior de la infancia junto con el derecho de prioridad, implican que las políticas, acciones y toma de decisiones del Estado relacionadas con los menores de 18 años deben buscar el beneficio directo del infante y del adolescente a quienes van dirigidas, y que las instituciones de bienestar social, públicas y privadas, los tribunales, las autoridades administrativas y los órganos legislativos, al actuar en sus respectivos ámbitos, otorguen prioridad a los temas relacionados con dichos menores. De ahí que para el análisis de la constitucionalidad de una regulación respecto de menores de 18 años, sea prioritario, en un ejercicio de ponderación, el reconocimiento de dichos principios.10 INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. PARA SU ADECUADA PROTECCIÓN EN EL TRÁMITE DE LA ADOPCIÓN, EN CASO DE COLISIÓN ENTRE DERECHOS PRIMARIOS Y SECUNDARIOS, POR REGLA GENERAL, DEBEN PREVALECER LOS PRIMEROS. […] Con base en lo anterior, por regla general, deben prevalecer los derechos primarios, frente a los secundarios que […] el interés superior del menor, como institución que rige el actuar de los poderes públicos, obliga a que los juzgadores, en todo momento, adopten las decisiones que produzcan mayor beneficio para el desarrollo presente y futuro del infante; y, entre los derechos primarios e insoslayables que para su bienestar tiene todo niño […] están el derecho al desarrollo cognitivo, psicológico y emocional, lo que se encuentra por encima de aquellos meramente adjetivos que […] fueron establecidos por el legislador para que el menor alcanzara el bienestar que ya obtiene con la familia adoptiva. Máxime cuando un derecho procesal secundario pone en riesgo uno primario, pues sería un contrasentido 10 P. XLV/2008. Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXVII, Junio de 2008, Pág. 71, Registro 2169457. 164 Ezzio Aarón Baray Ortega que se le diera preponderancia frente al bien jurídico tutelado que justifica su existencia.11 En la doctrina hay muchas diferentes opiniones acerca de este principio, al respecto Cillero Bruñol puntúa que: Generalmente, se cree que el interés superior del niño es una directriz vaga, indeterminada y sujeta a múltiples interpretaciones, tanto de carácter jurídico como psicosocial, que constituiría una especie de excusa para tomar decisiones al margen de los derechos reconocidos en razón de un etéreo interés superior de tipo extrajurídico.12 Para el caso en concreto, tenemos que las autoridades que lo conocieron, actuaron a todas luces, violando completamente este principio ya que de la lectura de la recomendación 03/2016 se interpreta, que como primer punto, el caso está por cumplir 4 años en manos del Ministerio Público y aun no se tiene un sentencia en contra de las probables responsables de la comisión de tan horrendos hechos. Por otra parte la revictimización que han sufrido los menores, ya que se les ha hecho declarar una y otra vez acerca de lo mismo, dejando de lado las Directrices para reducir la victimización de las personas menores de edad en 11 Tesis: III.2o.C.53 C (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, t. III, Marzo de 2016, p. 1727. 12 CILLERO BRUÑOL, Miguel, “El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional Sobre los Derechos del Niño” Justicia y Derechos del Niño, no. 1, noviembre de 1999, pp. 45-62. 165 Análisis de la recomendación 03/2016 de la Comisión Nacional de Derechos Humanos. procesos penales13 que ha emitido la UNICEF que marca los criterios a seguir en casos donde los menores sean molestados en el goce de sus derechos durante el proceso; o el contenido del manual que alude a las Acciones para evitar la revictimización del niño víctima del delito emitido por la Oficina de la Defensoría de los Derechos de la Infancia.14 2. Integridad personal Para la correcta comprensión de este Derecho Humano, hemos de precisar que Afanador C. dice que se trata de un “conjunto de condiciones físicas, psíquicas y morales que le permiten al ser humano su existencia, sin sufrir ningún tipo de menoscabo en cualquiera de esas tres dimensiones”.15 13 DIRECTRICES PARA REDUCIR LA REVICTIMIZACIÓN DE LAS PERSONAS MENORES DE EDAD EN PROCESOS PENALES. Sobre el Adecuado Trato de las Niñas y Niños en los Procesos Penales. UNICEF 2002. Disponible en: https://www.google.com.mx/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web &cd=7&ved=0ahUKEwjsmafInoLNAhVBuRQKHUpXBYsQFggMAY&url=http%3A%2F%2Fwww.nacionesunidas.or.cr%2Fdmdocume nts%2FDirectrices%2520para%2520reducir%2520revictimizacion.pdf &usg=AFQjCNEC8IzwQWfplftLV37QJKVmZfxSYw&bvm=bv.12332570 0,d.amc&cad=rja Accedido 28 de Abril de 2016 14 Acciones para Evitar la Revictimización del Niño Víctima del Delito. Manual para acompañar a niños a través de un proceso judicial. 2009. Disponible en: http://www.gobernacion.gob.mx/work/models/SEGOB/Resource/689/1/i mages/TOMOI_1E.PDF Accedido 30 de Abril de 2016. 15 AFANADOR C., María Isabel, “El derecho a la integridad personal elementos para su análisis” Reflexión Política, v. 4, no. 8, diciembre de 2002, pp. 93-104. 166 Ezzio Aarón Baray Ortega Con su reconocimiento, este derecho, tiene la finalidad de conseguir que ninguna persona sea lesionada o agredida corporalmente, tampoco ser víctima de injurias mentales o morales que causen problemas internos, como su propia nomenclatura lo deja ver. Con esta prerrogativa se quiere proteger a la persona en sí misma, en todos sus aspectos, para su correcto desenvolvimiento en la sociedad. Se encuentra previsto en diferentes instrumentos internacionales como: Estatuto del Tribunal Militar de Núremberg de 1945, la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 (artículo 5), los Convenios de Ginebra de 1949 relativos a los conflictos armados (protocolo II, artículo 4), otros más recientes son: Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de 1966 (artículo 7) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1968 (artículo 5) y son aún más recientes y abundan más en la materia: la Convención contra la Tortura y Otros Tratos Crueles Inhumanos o Degradantes y la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura ambas del mismo año pero llevadas a cabo por la Organización de las Naciones Unidas y la Organización de los Estados Americanos, respectivamente. El arábigo 103 de la Ley General de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes hace referencia al tema en su fracción VIII que al pie de la letra dice: 167 Análisis de la recomendación 03/2016 de la Comisión Nacional de Derechos Humanos. Artículo 103. Son obligaciones de quienes ejercen la patria potestad, tutela o guarda y custodia, así como de las demás personas que por razón de sus funciones o actividades tengan bajo su cuidado niñas, niños o adolescentes, en proporción a su responsabilidad y, cuando sean instituciones públicas, conforme a su ámbito de competencia, las siguientes: […] VII. Protegerles contra toda forma de violencia, maltrato, perjuicio, daño, agresión, abuso, venta, trata de personas y explotación; VIII. Abstenerse de cualquier atentado contra su integridad física, psicológica o actos que menoscaben su desarrollo integral […]16 A los niños víctimas de sus cuidadoras se les considera violentado este derecho humano en virtud de que, según la descripción hecha en la recomendación, les quedaron lesiones por la introducción de los dedos de sus cuidadoras a través de sus esfínteres y los pellizcos que recibieron para no revelar tal situación, en cuanto a lo que se refiere al entorno físico que se protege. En lo relativo a lo psicológico y moral, resulta aún más evidente que dejaron secuelas por estos hechos, así como que también fueron amenazados para no revelar lo que pasaba y peor aún por culpa de las autoridades que los hicieron revivir en más de una ocasión los hechos, provocando que se quedasen aún más marcadas las huellas 16 Ley General de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 4 de Diciembre de 2014, Artículo 103 fracciones VII y VIII. 168 Ezzio Aarón Baray Ortega de su abuso, en su mente al tener que revivir en varias ocasiones todo lo sucedido, profanando evidentemente su sano desarrollo. 3. El normal desarrollo psicosexual Sociológicamente este atributo para Zapata consiste en “la realización psicosexual y afectiva constituye un aspecto fundamental de la vida de las personas y una de las tareas más importantes que cada individuo debe llevar a cabo a lo largo de su desarrollo”.17 El mismo autor continúa el tema, aseverando, que: Ambas realizaciones se expresan y configuran en determinadas actitudes y relaciones interpersonales, aparentemente más fáciles de comprender desde el punto de vista psicológico, en las personas llamadas a formar una familia.18 Existen distintas tesis que hacen alusión al tema, como la siguiente: PEDERASTIA. EL ARTÍCULO 209 BIS DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL, QUE ESTABLECE LA SANCIÓN PARA QUIEN COMETA ESE DELITO, NO VULNERA EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LA PENA. Esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido que de conformidad con el artículo 22 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la gravedad de la pena debe ser proporcional a la del hecho antijurídico y del grado de ZAPATA, Ricardo, “Celibato y madurez psicosexual y afectiva” Scripta Theologica, no. 35, septiembre-diciembre de 2003, pp. 853-872. 18 Ídem. 17 169 Análisis de la recomendación 03/2016 de la Comisión Nacional de Derechos Humanos. afectación al bien jurídico protegido; de manera que las penas más graves deben dirigirse a los tipos penales que protegen los bienes jurídicos más importantes […] el delito de pederastia, es de magnitud considerable, al dar una protección a todas las niñas, los niños y adolescentes […] para brindarles una supremacía efectiva al interés superior que poseen, por encima de cualquier otro, particularmente en aquellos casos en que se afecta su normal desarrollo físico, psicoemocional y psicosexual, con motivo de la conducta u omisión tanto de personas físicas como morales que los tienen a su cuidado […] no vulnera el principio de proporcionalidad de la pena, pues dentro de sus facultades el creador de la norma optó por que la privación de la libertad fuera alta para castigar un delito sumamente grave, ya que el desarrollo de la sexualidad debe ser un proceso informado y acorde a la edad del infante o adolescente. Por lo que al ser ésta despertada alevosa y ventajosamente, se generan sentimientos de culpa, ansiedad y probables trastornos sexuales que se presentarán permanente e inmutablemente durante su vida adulta, ocasionando daños psicoemocionales severos, de salud mental, física y emocional de la víctima. Por tanto, es adecuado y necesario considerar los daños causados por los pederastas, toda vez que causan graves sufrimientos o atentan contra la salud mental o física e integridad de quien lo sufre […]19 De ahí la gran importancia que se le da ya que básicamente se protege la sanidad tanto psicológica como sexual de cada uno de nosotros como integrantes de una familia y esta como composición de la sociedad, que sobra decir que es la base del Estado, para que se cumplan 19 Tesis: 1a. LII/2015 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, t. II, Febrero de 2015, p. 1407. 170 Ezzio Aarón Baray Ortega cabalmente las funciones de cada ser vivo: nacer, crecer, reproducirse y morir. 4. Trato digno Para poder darnos una idea de este punto, está estrechamente ligado con lo que es la dignidad, entonces estamos frente a un concepto más filosófico que jurídico y es ese el tratamiento que le da la doctrina en general, en el caso de Soberanes Fernández, dice que consiste en: La prerrogativa que tiene todo ser humano a que se le permita hacer efectivas las condiciones jurídicas, materiales, de trato, acordes con las expectativas, en un mínimo de bienestar, generalmente aceptadas por los miembros de la especie humana y reconocidas por el orden jurídico.20 En otro diferente y más completo enfoque Lugo Garfias atinadamente lo expresa de tal manera que no da lugar a dudas o cuestionamientos: El trato digno es aquella relación entre personas, individuales o colectivas, que se consigue por el reconocimiento sensible de esa situación de alteridad respecto de los derechos humanos que le corresponden a la receptora por su condición de persona y la otra es responsable u obligada de cumplir por la relativización de derechos, pero a la vez pueden ocupar el lugar del otro, 20 SOBERANES FERNÁNDEZ, José Luis (coord.), Manual para la calificación de hechos violatorios de los derechos humanos, México, Porrúa/Comisión Nacional de los Derechos Humanos, 2008, p. 273. 171 Análisis de la recomendación 03/2016 de la Comisión Nacional de Derechos Humanos. cuando se trate de un servidor público también debe proteger y garantizar.21 De las lecturas precitadas, tenemos que los niños materia de la recomendación, se vieron afectados en esta prerrogativa en dos momentos, en primera instancia, cuando sus madres tuvieron la necesidad y la confianza al dejarlos en la guardería bajo el cuidado de quienes tenían la responsabilidad de velar por sus intereses durante el tiempo que permanecieron a su cargo, el lugar de actuar como correspondía, irrespetaron su dignidad y los agraviaron de esta manera, dándoles cualquier cosa menos el trato digno que merecían tener. También las autoridades responsables violaron su derecho de trato digno pues su proceder errado lejos de tratar de dar la solución menos gravosa posible para los pequeños, como para sus familias, se generaron aún más actos violatorios de este y otros distintos Derechos Humanos, que a fin de cuentas, no son más que ausencias de trato digno. 5. A un entorno seguro, afectivo y libre de violencia Es atinado que la Comisión considere afectado este conjunto de derechos que se estima como uno solo, ya que todas las prerrogativas que han sido y serán mencionadas a LUGO GARFIAS, María Elena, “La dignidad y el trato digno como compromiso del Estado mexicano”, Derechos Humanos México. Revista del Centro Nacional de Derechos Humanos, año 6, no. 16, 2011. 21 172 Ezzio Aarón Baray Ortega continuación, funcionan en como uno solo y si se agravia uno, los demás lógicamente también salen perjudicados, en lo que referente a este, es elemental para su sano desarrollo, como ya se ha mencionado con anterioridad y se establece en la normatividad positiva cuando la Ley General Sobre los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes lo establece en su numeral 103, que a continuación se transcribe: Artículo 103. Son obligaciones de quienes ejercen la patria potestad, tutela o guarda y custodia, así como de las demás personas que por razón de sus funciones o actividades tengan bajo su cuidado niñas, niños o adolescentes, en proporción a su responsabilidad y, cuando sean instituciones públicas, conforme a su ámbito de competencia, las siguientes: […] V. Asegurar un entorno afectivo, comprensivo y sin violencia para el pleno, armonioso y libre desarrollo de su personalidad […]22 Para el presente caso, no se puede decir que los padres fueron los responsables del perjuicio ocasionado a los infantes, ya que no se explican las razones por las cuales se tenía la necesidad de acudir a la guardería, lo lógico es pensar que por cuestiones de trabajo, y así es como lo vamos a dejar. Ellos (los padres) depositaron la entera confianza en esta institución de gobierno, en donde por no tener el 22 Ley General de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes, Op. Cit., Artículo 103 fracción V. 173 Análisis de la recomendación 03/2016 de la Comisión Nacional de Derechos Humanos. cuidado de emplear gente con la formación correcta para tratar con niños, permitieron el contacto de estas personas con los menores y es así como sucedieron estos y muchos otros hechos similares. 6. Al cuidado y protección contra actos u omisiones que puedan afectar su integridad física o psicológica Íntimamente relacionado con el primero de los Derechos Humanos alegados por la Comisión, el de la integridad personal, pero en este caso, aunque tiene el mismo fin lo que se alega es que como son personas que por la condición propia de alguien de su edad, están indefensos, entonces siempre debe haber quien esté procurando su bienestar, y eso es a lo que se refiere la Comisión cuando lo valúa como agredido. Tanto las personas que perpetraron tales actos, como sus superiores se suponen culpables ya que, una vez más lo repetimos, eran quienes durante el periodo en que los niños acudían a la guarderías, debían garantizar la integridad de ellos y así es como lo preceptúa la Ley General de Prestación de Servicios para la Atención, Cuidado y Desarrollo Integral Infantil, que en sus artículos 9, 11 y 12, contempla algunos de los Derechos a los que se hace alusión en la Recomendación en estudio. 174 Ezzio Aarón Baray Ortega Artículo 9. Niñas y niños tienen derecho a recibir los servicios para la atención, cuidado y desarrollo integral infantil en condiciones de calidad, calidez, seguridad, protección y respeto a sus derechos, identidad e individualidad con el fin de garantizar el interés superior de la niñez.23 Por ejemplo en este artículo, el 9, es el que contiene los derechos con que cuentan los menores que hacen uso de los servicios prestados por una guardería, cualquiera que sea su procedencia (pública, privada, social) y también las características con que debe prestar el servicio este tipo de establecimientos. Artículo 11. El Ejecutivo Federal por conducto de sus dependencias y entidades, los Poderes Ejecutivos de los Estados, del Distrito Federal y los órganos políticoadministrativos de sus demarcaciones territoriales y los Municipios garantizarán, en el ámbito de sus competencias, que la prestación de los servicios para la atención, cuidado y desarrollo integral infantil se oriente a lograr la observancia y ejercicio de los siguientes derechos de niñas y niños: I. A un entorno seguro, afectivo y libre de violencia; II. Al cuidado y protección contra actos u omisiones que puedan afectar su integridad física o psicológica; III. A la atención y promoción de la salud; […] VIII. A recibir servicios de calidad y con calidez, por parte de personal apto, suficiente y que cuente con formación o capacidades desde un enfoque de los derechos de la niñez, y […]24 23 Ley General de Prestación de Servicios para la Atención, Cuidado y Desarrollo Integral Infantil, publicada en el Diario Oficial de la Federación el día 24 de Octubre de 2011, última reforma publicada el 04 de Diciembre de 2014, Artículo 9. 24 Ibíd., Artículo 11. 175 Análisis de la recomendación 03/2016 de la Comisión Nacional de Derechos Humanos. Establece la obligación del Estado para asegurarse de que quienes presten este tipo de servicios respeten y cumplan con la lista de obligaciones que en la misma ley se les establecen. Artículo 12. Con el fin de garantizar el cumplimiento de los servicios a que se refiere esta Ley, en los Centros de Atención se contemplarán las siguientes actividades: I. Protección y seguridad; […]25 En la misma reglamentación también se indica que dichos lugares deberán llevar a cabo ciertas actividades, que también están previstas en un listado dentro de la misma ley, pero en el presente estudio solo nos interesa lo que dice lo primero de esa lista: protección y seguridad, precisamente la que no cumplieron. 7. La legalidad y la seguridad jurídica En lo que respecta a estos, cabe decir que son los que se alegan en prácticamente todos los casos, claro es que, por distintos motivos, en el caso en concreto, podemos distinguir su vulneración en al menos tres momentos distintos, por orden cronológico son los siguientes: 1. Al momento de tener la noticia de la primera niña afectada, se levantó un acta de “Aviso al Ministerio Público” 25 misma que Ibíd., Artículo 12. 176 debió hacerse llegar Ezzio Aarón Baray Ortega inmediatamente al M.P. pero no fue sino hasta tres días después que se procedió. 2. Con posterioridad, la Oficina de Investigaciones Laborales, cuya función fue investigar lo sucedido ya que son ellos quienes tienen la facultad para analizar las quejas que se presentan en contra de sus trabajadores, en la propia redacción de la recomendación se le acusa de no llevar a cabo todas las diligencias necesarias para allegarse de las evidencias indispensables para conocer la verdad, esto por diferentes razones, tales como: no notificar a la madre de la primer victima por no encontrarse esta en el domicilio proporcionado; las declaraciones que fueron tomadas a las responsables distan mucho de la realidad del caso; entre otras distintas. 3. En cuanto a la Jefatura de Servicios Jurídicos del IMSS, quienes fueron los que giraron el oficio en donde se ordenó archivar el caso como asunto concluido, en razón de que no se contó con elementos idóneos y convincentes para fincar responsabilidad a trabajador alguno de ese Instituto. Mismo caso que la oficina, se consideran culpables de provocar la impunidad de los hechos con sus resoluciones, a todas luces equivocadas. 177 Análisis de la recomendación 03/2016 de la Comisión Nacional de Derechos Humanos. Y esto es solo lo tocante al Instituto Mexicano del Seguro Social, ya que por parte de la PGR a través de FEVIMTRA, queda más que claro que el hecho de no haber promovido el ejercicio de la acción penal antes de dos años, evidencia el pésimo nivel de respeto hacia los derechos humanos y sobre todo hacia los derechos de los menores de edad. También el hecho de haber negado información a la Comisión Nacional de Derechos Humanos acerca del caso, sin fundamento alguno, deja en claro la poca preparación de las autoridades, no solo en este tema si no en la gran mayoría No nos olvidamos tampoco de la revictimización que infligieron en su contra y que será punto de debate a continuación. 8. Revictimización de los menores y sus madres Cuando se habla de revictimización, debemos entender que se trata de aquellos actos realizados por la autoridad tendientes a generar que la víctima del delito reviva o recree por cualquier medio los hechos que fueron constitutivos de delitos. En este caso, se habla de que la autoridad (Ministerio Público) “ocasionaron que la niña y su madre acudieran al menos en ocho ocasiones, y el niño y su progenitora en seis 178 Ezzio Aarón Baray Ortega ocasiones para el desahogo de diversas diligencias, lo que les generó aflicciones y desconfianza”.26 Al respecto de este tema, la siguiente jurisprudencia ahonda más en el tema e incluso contempla cual debería ser el proceder de la autoridad que conozca, para no perpetrar u ocasionar otro daño mayor o incrementar la gravidez del que ya se presenta. MENOR DE EDAD VÍCTIMA DEL DELITO. EL DEBER DE PROTECCIÓN DE LOS JUZGADORES IMPLICA SALVAGUARDARLO DE TODO TIPO DE REVICTIMIZACIÓN Y DISCRIMINACIÓN. La victimización secundaria o revictimización es el conjunto de consecuencias psicológicas, sociales, jurídicas y económicas de carácter negativo que derivan de la experiencia de la víctima en su contacto con el sistema de procuración de justicia, y suponen un choque entre las legítimas expectativas de la víctima y la inadecuada atención institucional recibida. Ahora bien, en el caso de las víctimas menores de edad, la revictimización implica una amenaza contra su seguridad y conlleva consecuencias negativas en su persona a largo plazo, como la presencia de sentimientos nocivos (miedo, autocompasión y/o culpabilidad), sensación de impotencia personal e, incluso, efectos traumáticos que le impidan lograr un sano y pleno desarrollo a lo largo de su vida, lo cual es más evidente en los casos de quienes fueron víctimas de una agresión sexual o malos tratos y no recibieron la atención adecuada. Así, la debida protección de sus intereses y derechos exige que todas las autoridades -en el área de sus competencias- identifiquen, diseñen y empleen las acciones que más los beneficien, para 26 Comunicado de Prensa CGCP/043/16, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, Disponible en: http://www.cndh.org.mx/sites/all/doc/Comunicados/2016/Com_2016_04 3.pdf accedido 24/03/2016. 179 Análisis de la recomendación 03/2016 de la Comisión Nacional de Derechos Humanos. disminuir los efectos negativos de los actos criminales sobre su persona y asistirlos en todos los aspectos de su reintegración en la comunidad, en su hogar o en su lugar de esparcimiento. De ahí que en el ámbito de la función jurisdiccional, los juzgadores deben guiarse por el criterio de más beneficio al menor para atender sus necesidades en el contexto y la naturaleza del acto criminal sufrido; es decir, el deber de protección de los juzgadores implica salvaguardarlo de todo tipo de revictimización y discriminación y, consecuentemente, garantizarle el acceso a un proceso de justicia sin discriminación alguna basada en la raza, color, sexo, idioma, religión o cualquier otra condición personal, de sus padres o tutores; así, las únicas distinciones de trato admitidas, serán aquellas que se funden en el propio interés del menor y deriven de sus necesidades concretas.27 La Comisión Nacional para el Mejoramiento de la Administración de Justicia (CONAMAJ) y el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) en el año de 2004 crearon un manual llamado “Directrices para reducir la revictimización de las personas menores de edad en procesos penales” en el que se indica cómo es que debería actuar la autoridad penal en los casos en que intervengan menores de edad. Específicamente en dos partes, tocantes al tema y que a continuación procedemos a transcribir: Los procesos en los que figure como víctima un niño, niña o adolescente deben ser atendidos sin postergación alguna. A su vez, se debe tener como prioridad evitar daños en la 27 Tesis: 1a. CCCLXXXII/2015 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, t. I, Diciembre de 2015, p. 261. 180 Ezzio Aarón Baray Ortega víctima, en atención al principio del Interés Superior del Niño.28 Es más que evidente que, esta forma ideal de proceder, no fue atendida por la FEVIMTRA, ya que tardó más de dos años en presentar el caso ante el juzgador, y este último va por el mismo camino, ya que el caso está próximo a cumplir otros dos años más y aun no se resuelve, por lo que sería necesario apresurar. Las autoridades judiciales y personal de apoyo, a cargo del proceso, deben recibir la debida capacitación por parte de la Escuela Judicial, a fin de que en dichas causas se minimice la revictimización del niño, niña o adolescente, para ello es necesario diseñar y programar cursos.29 El caso en estudio nos demuestra el porqué de la capacitación a que se hace mención en este punto del texto, ya que a pesar de que cualquier persona con un poco de sentido común velaría por proteger en todo lo posible a un menor, aunque no fuera su obligación ya vemos que en el caso de las autoridades la capacitación es en carácter de urgente. IV. Recomendaciones De entre las observaciones que hace la CNDH, se destaca que por ejemplo al Director del IMSS le sugiere: 28 CASTILLO, Sara (coord.), Directrices para reducir la revictimización de las personas menores de edad en procesos penales, CONAMAJ/UNICEF, 2004, p. 1. 29 Ibíd., p. 7. 181 Análisis de la recomendación 03/2016 de la Comisión Nacional de Derechos Humanos. - Que se proceda a la reparación integral de los daños ocasionados a las primeras 2 víctimas y a sus familiares, y que además se envíe evidencia a la CNDH de esto; también que se proceda a la búsqueda de la tercer víctima y como es lógico, se repare el daño. - Que aquellos que se encargan de las revisiones se aseguren que sean constantes y que además se tenga la certeza de que el personal que allí labora cuente con todas las certificaciones necesarias y sean aptos para trabajar con niños y niñas; enviar las constancias de esto es un deber para con la CNDH. - Para evitar que se pierdan constancias de las supervisiones, les instruyen crear una base de datos para conservar y proteger la información. - Se emita una circular para aquellos trabajadores para que de forma inmediata se notifique a la autoridad correspondiente los casos en que haya la probable comisión de un delito. - Estiman necesaria la creación de un área que se especialice para conocer los casos de violencia en contra de niños y niñas usuarios del servicio de guardería, que cuenten con un conocimiento técnico y que además sepan actuar de la mejor manera posible cuando se les presente un caso. 182 Ezzio Aarón Baray Ortega - Supervisar la correcta aplicación de las Directrices para la Prevención y Detección Oportuna del Maltrato o Abuso a Niñas y Niños de Guarderías IMSS emitidas por el mismo instituto. - Creen conveniente el diseño y la posterior creación de un programa para prevenir e identificar las conductas de connotación en todas las guarderías del Instituto; la impartición de un curso para todos aquellos que prestan el servicio, los trabajadores, los padres de familia y así como a los propios niños y niñas beneficiarios para crear una cultura de la prevención e identificación de conductas transgresoras de derechos. En lo conducente a la Procuraduría General de la República y a través de la Procuradora General, las recomendaciones versan sobre los siguientes puntos: - A la FEVIMTRA y a PGR, colaborar con la CNDH cuando le sea solicitada cualquier tipo de información que les sea requerida para la integración de los casos que estén en conocimiento de ambas instancias. - A la FEVIMTRA que se abstenga de generar revictimización en los casos de violencia sexual, en cualesquiera de las diligencias que lleven a cabo tanto en averiguación previa como en las otras distintas etapas del proceso. 183 Análisis de la recomendación 03/2016 de la Comisión Nacional de Derechos Humanos. - Que se diseñe e imparta un curso a todo el personal de la FEVIMTRA, relativo a los derechos humanos de niñas, niños y adolescentes, de víctimas del delito y de legislación nacional e internacional aplicable. V. Conclusiones El estudio de la presente recomendación nos deja un gran aprendizaje acerca de cómo es que se desarrollan este tipo de casos en la vida real, porque siempre la teoría es perfecta, pero dista bastante de lo que se encuentra un profesional en la práctica. Sin duda alguna estamos frente a un caso muy delicado que tristemente acaece con mayor cotidianeidad de lo que uno se esperaría, en cualquier parte del mundo, y todos nosotros, como profesionales del derecho y defensores de los derechos humanos, deberíamos estar preparados para afrontar cualquier situación similar, supuesto que no aconteció con las personas que tuvieron en sus manos este caso; es criticable su proceder de principio a fin. Esperemos que el mismo termine de la forma menos gravosa para los menores implicados en el asunto, ya que es en ellos en donde se repercute la mayor afectación, por tratarse de un grupo en situación vulnerable; y que además se resuelva a la brevedad posible, ya que el solo hecho de que hayan transcurrido ya tantos años desde que se tuvo 184 Ezzio Aarón Baray Ortega conocimiento de los hechos y que aún no se cuente con una sentencia firme en contra de las probables responsables y el hecho de que daño se encuentre aun sin reparar es lo más preocupante de todo el asunto. Porque eso quiere decir que nuestras instituciones, las cuales nosotros sostenemos con impuestos, no están consiguiendo el fin por el cual fueron creadas; el único tópico que consideramos que quedó pendiente en el contenido de las recomendaciones, es la cuestión de que no se hizo el señalamiento de la tardanza misma, para promover la acción penal, punto que ha sido materia de análisis en las resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en forma reiterada, verbigracia en el caso Yvon Neptune vs. Haití, donde la Corte determinó que “la tardanza en resolver fue otro uso inapropiado del sistema judicial para detenerlo a él y otros prisioneros políticos, en violación de sus derechos procesales”.30 Mención aparte merece el propio actuar de la CNDH que tuvo una actuación ejemplar, mas, sin embargo, también tuvo un retraso respecto de lo que esperaríamos de un caso tan trascendental para la sociedad. 30 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Yvon Neptune vs. Haití Sentencia de 6 mayo de 2008 (Fondo, Reparaciones y Costas), disponible en: www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_180_esp.doc, accedida el 26 de mayo de 2016. 185 Análisis de la recomendación 03/2016 de la Comisión Nacional de Derechos Humanos. Sin duda alguna son indispensables los cursos, programas, talleres o como se les quiera llamar, que sugiere la CNDH dentro de las recomendaciones tanto para el IMSS como para la PGR; ya que es evidente la falta de información y sobre todo de formación de aquellos quienes tienen la obligación de procurar por el bienestar social. No perdemos de vista la irresponsabilidad del IMSS al no cerciorarse de contratar a las personas mejor calificadas para ocupar un puesto tan delicado, porque de haberse tomado las medidas necesarias, no hubiera ocurrido esta situación; entonces esa es la raíz principal de la problemática, ya que por más información que se tenga acerca del tema, por más preparados que estemos para encarar este tipo de sucesos, si seguimos poniendo a gente que no es capaz para desempeñar adecuadamente sus funciones en los lugares equivocados la situación seguirá de la misma forma. VI. Fuentes de consulta - Bibliohemerográficas AFANADOR C., María Isabel, “El derecho a la integridad personal - elementos para su análisis” Reflexión Política, v. 4, núm. 8, diciembre de 2002, pp. 93-104. CASTILLO, Sara (coord.), Directrices para reducir la revictimización de las personas menores de edad en procesos penales, CONAMAJ/UNICEF, 2004. 186 Ezzio Aarón Baray Ortega CILLERO BRUÑOL, Miguel, “El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional Sobre los Derechos del Niño” Justicia y Derechos del Niño, núm. 1, noviembre de 1999, pp. 45-62. LUGO GARFIAS, María Elena, “La dignidad y el trato digno como compromiso del Estado mexicano”, Derechos Humanos México. Revista del Centro Nacional de Derechos Humanos, año 6, núm. 16, 2011. SOBERANES FERNÁNDEZ, José Luis (coord.), Manual para la calificación de hechos violatorios de los derechos humanos, Porrúa/Comisión Nacional de los Derechos Humanos, México, 2008. ZAPATA, Ricardo, “Celibato y madurez psicosexual y afectiva” Scripta Theologica, núm. 35, septiembrediciembre de 2003, pp. 853-872. - Jurisprudenciales. Comisión Nacional de los Derechos Humanos, recomendación 03/2016. SOBRE EL CASO DE LA VIOLACIÓN A LOS DERECHOS HUMANOS A LA INTEGRIDAD PERSONAL, EL NORMAL DESARROLLO PSICOSEXUAL, LA LEGALIDAD Y LA SEGURIDAD JURÍDICA EN AGRAVIO DE LOS MENORES V1 Y V2 EN UNA GUARDERÍA DEL IMSS, EN EL DISTRITO FEDERAL Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Yvon Neptune vs. Haití Sentencia de 6 mayo de 2008 (Fondo, Reparaciones y Costas) Tesis: 1a. CCCLXXXII/2015 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, l. 25, Diciembre de 2015, t. I, p. 261. Tesis: 1a. LII/2015 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, t. II, Febrero de 2015, p. 1407 187 Análisis de la recomendación 03/2016 de la Comisión Nacional de Derechos Humanos. Tesis: III.2o.C.53 C (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, t. II, Marzo de 2016, p. 1727. P. XLV/2008. Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXVII, Junio de 2008, Pág. 712. - Electrónicas ACCIONES PARA EVITAR LA REVICTIMIZACIÓN DEL NIÑO VÍCTIMA DEL DELITO. Manual para acompañar a niños a través de un proceso judicial. 2009. Disponible en: http://www.gobernacion.gob.mx/work/models/SEGO B/Resource/689/1/images/TOMOI_1E.PDF DIRECTRICES PARA REDUCIR LA REVICTIMIZACIÓN DE LAS PERSONAS MENORES DE EDAD EN PROCESOS PENALES. Sobre el Adecuado Trato de las Niñas y Niños en los Procesos Penales. UNICEF. 2002. Disponible en: http://www.nacionesunidas.or.cr/dmdocuments/Direc trices%20para%20reducir%20revictimizacion.pdf - Legislativas Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicada en el Diario Oficial de la Federación 05 de Febrero de 1917. Convención sobre los Derechos del Niño, Nueva York, EUA, 20 de Noviembre de 1989. Ley General de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 4 de diciembre de 2014. Ley General de Prestación de Servicios para la Atención, Cuidado y Desarrollo Integral Infantil, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 24 de octubre de 2011. 188 EL DERECHO HUMANO AL DISFRUTE DE LAS VACACIONES Julio Ismael Camacho Solís* SUMARIO: I. Introducción; II. La Organización Internacional del Trabajo y los derechos humanos; III. El derecho humano a las vacaciones; IV. El derecho de las vacaciones en la legislación mexicana; V. Conclusión; VI. Fuentes de consulta. * Doctor en Derecho, Académico de Tiempo Completo de la Facultad de Contaduría y Administración Campus I de la Universidad Autónoma de Chiapas, investigador Nacional Nivel I del SNICONACYT, Investigador Miembro Honorífico Estatal del SEICOCYTECH, Correo electrónico: [email protected]. Recibido: 29 de Mayo de 2016 Aceptado: 4 Agosto de 2016 189 El derecho humano al disfrute de las vacaciones Resumen: Los derechos fundamentales representan el respeto a lo esencial, básico e indispensable; sin ellos la persona humana no conseguiría existir o no sería capaz de desenvolverse y participar de la vida social o productiva de su mismo entorno. Todos los seres humanos, a partir del nacimiento, deben tener garantizadas las condiciones mínimas necesarias para tornarse útiles a la humanidad y tener la posibilidad de recibir los beneficios que la vida laboral en la sociedad pueda proporcionarles de manera indivisible. La justicia social en el ámbito de las relaciones laborales busca el equilibrio entre los factores de la producción. En este sentido el derecho de las vacaciones representa la posibilidad de establecer las premisas del trabajo decente así como la armonía de interacción entre las partes que la integran, de manera puntual debe existir una adecuada forma para que el trabajador y su familia, de forma integral, se complementen; donde se incluya la convivencia, el derecho al ocio, el descanso ganado, así como un bienestar individual que permita la autorrealización o crecimiento personal. Si ello implica a la familia o al entorno mismo de cualquier trabajador en general, se puede determinar entonces que existe la integración como parte del imaginario colectivo. Palabras Clave: derecho, disfrute, descanso, ocio, bienestar social, integración. Abstract: Fundamental rights represent the respect to that which is essential, basic and indispensable; without them, the human person would not exist or would not be able to engage in the social and productive life of their environment. All human beings, from birth, should be guaranteed the minimum conditions necessary to become useful to humanity, and have the possibility of receiving the benefits that working life in society can provide them with indivisible way. Social justice 190 Julio Ismael Camacho Solís in the field of labor relations seeks the balance between the means of the production. In this sense the right to vacation represents the possibility of establishing decent work premises as well as the harmony of interaction between the parties which compose it, in a timely manner there must be a proper way so that the worker and his family, in a comprehensive manner, complementary; where inclusion of coexistence, the right to leisure. If this involves family or any worker´s very environment, it can be determined then the existence integration as part of the social imaginary. Key words: law, enjoyment, rest, leisure, social welfare, integration. I. Introducción Los nuevos procesos en el mundo del trabajo hoy día abarcan lo que pueda representar lo productivo, lo que genere ganancia, lo que financieramente sume; dado que toda generación de riqueza que utilice el trabajo humano, por lo que la discusión teórica y jurídica del tema nos lleva a plantear el cuestionamiento ¿si el derecho de las vacaciones son derechos de pleno ejercicio y además se convierten por su disfrute en derechos humanos fundamentales? Lo que por esencia emana de algún derecho se puede responder que es un factor de equilibrio social, fundamental en donde el Estado en su conjunto es el que se venía encargando de esa función de regular la producción, el intercambio; y el mercado para poder mantener su hegemonía y especialmente ejercía el monopolio del poder y 191 El derecho humano al disfrute de las vacaciones del ejercicio del Estado de derecho, por ende entonces la apertura hacia el mercado global, que junto con el capitalismo avasallante dan existencia a una dual relación entre el capital y el trabajo, incluso con el menoscabo de determinados derechos, que son generados por dicha vinculación laboral. Hasta ahora el Estado ha conducido el derrotero de la sociedad en su conjunto, razón por la que garantizar de suyo derechos propios, siendo éste es el garante de lo que acontece en el mundo productivo del trabajo, por ello en esta circunstancia le toca ser es tutor y protector de la sociedad a través de derechos que hasta son reconocidos en sus propias legislaciones vigentes, entre ellos se destacan los derechos sociales, que inclusive se le llega a llamar “prestaciones sociales”. Pero una vez que el ámbito del gobierno por citarlo de alguna forma; adquiere o sobrelleva la regulación del mercado, con el privilegio que se le otorga al capital sobre el trabajo, entonces este como factor de enlace se tiene que acomodar a las nuevas formas de organización y acumulación de riqueza, por ello el trabajo es un actor flexible que juega todas las posiciones y espacios que le indique el rector capitalista global, llamado mercado. La relación de trabajo no se limita a unir a dos sujetos para lograr meramente fines económicos, no crea únicamente 192 Julio Ismael Camacho Solís derechos y obligaciones patrimoniales, sino que lo conduce a aspectos personales, derivados de la relación misma con una esencia de respeto y orden, ya que tiene como objetivo una actividad productiva y creadora del hombre en sí, entonces es una conducta a cumplir con su deber en forma honesta y honrada, es una forma de vida un estilo de actuar al que las partes están obligadas a someterse. II. La Organización Internacional del Trabajo y los derechos humanos La Organización Internacional del Trabajo, órgano tripartito de interés universal en beneficio de los actores del mundo del trabajo para quien como órgano supremo de organización mundial; estipula que los derechos fundamentales fueran siempre preocupación permanente para los países integrantes ha adoptado en 18 de junio de 1998, en Ginebra, una Declaración de "Principios y derechos fundamentales en el trabajo". Al respeto, nada mejor como lo describe el ex director de la OIT, Michel Hansenne: De esta manera, la OIT desea una respuesta de la economía que ha sido objeto de numerosos debates en su seno desde 1994. Si bien la mundialización de la economía es un factor de crecimiento económico, y aun cuando este último es una condición esencial del progreso social, todo confirma que no se trata de una condición suficiente para asegurar dicho progreso. El crecimiento debe ir acompañado, pues, de un mínimo de reglas de funcionamiento social fundadas en valores comunes, 193 El derecho humano al disfrute de las vacaciones en virtud de las cuales los propios interesados tengan la posibilidad de reivindicar una participación justa en las riquezas que han contribuido a crear. La Declaración pretende conciliar la preocupación por estimular los esfuerzos que todos los países dedican a lograr que el progreso social vaya a la par con el progreso de la economía, por una parte con la de respetar la diversidad de situaciones, las posibilidades 1 y las preferencias de cada país, por la otra. La resolución universal adoptada y proclamada por la resolución de la Asamblea General 217 A (III) del 10 de diciembre de 1948 declara para los países miembros las siguientes generalidades: Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana; subestimando que el desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad, y que se ha proclamado, como la aspiración más elevada del hombre, el advenimiento de un mundo en que los seres humanos, liberados del temor y de la miseria, disfruten de la libertad de palabra y de la libertad de creencias; Considerando esencial que los derechos humanos sean protegidos por un régimen de Derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión; Considerando también esencial promover el desarrollo de relaciones amistosas entre las naciones.2 En la obra L’emploi les scénarios du posible se consideraba que era importante tratar de relacionar la teoría con la práctica y adaptar las relaciones laborales a la realidad social y económica de la época, en particular en lo tocante al desempleo, el empleo y la formación. 2 Declaración Universal de los Derechos Humanos, 10 de diciembre de 1948, Preámbulo. 1 194 Julio Ismael Camacho Solís Aun con el carácter que se le asocia de ser subjetivo, él disfrute anual de vacaciones de por lo menos seis días, es imperativo e irrenunciable. Él criterio es que las vacaciones tienen un propósito de esparcimiento que pretende motivar en los trabajadores, mediante el estímulo del descanso pagado o remunerado, concedido como premio, por el trabajo desarrollado; por su fidelidad, por su eficiencia y eficacia, la capacidad de producción o simplemente por generar el derecho personal a ello. Sin mención específica o concreta en la Constitución, el derecho a las vacaciones, se reconoce de manera puntual en la Ley Federal del Trabajo, así como en la Ley de los trabajadores al servicio del Estado, en diversas legislaciones estatales, en Contratos Colectivos de Trabajo, en Contratos Ley; así como en diversas condiciones generales de trabajo; en los Reglamentos Interiores de trabajo, en reglamentos de diversas instituciones públicas o privadas, o hasta en el contenido de los propios contratos individuales de trabajo; ya también por la propia política interna de cada empresa o institución, así como en diversas jurisprudencias o en los convenios internacionales o fundamentales del trabajo, recomendaciones y acuerdos que se derivan de las normas internacionales de la OIT. Por ello el concepto de Vacaciones (Del latín vacatioonis) representa el derecho del trabajador a suspender la 195 El derecho humano al disfrute de las vacaciones prestación del servicio en la oportunidad señalada por la ley, sin menoscabo de la remuneración habitual, con el fin de atender a los deberes de restauración orgánica y de las disposiciones legales, el derecho a tener vacaciones, como otros aspectos fundamentales del derecho del trabajo, transitaron por azarosos derroteros para ser incorporado como un derecho exigible.3 El diccionario de la Real Academia de la Lengua Española lo describe como Vacación: “descanso temporal de una actividad habitual, principalmente del trabajo remunerado o de los estudios, tiempo que dura la cesación del trabajo”.4 De igual manera el diccionario virtual de aplicación de Larousse lo denomina Vacación; y la define “como suspensión temporal del trabajo o de los estudios por descanso y tiempo que dura esta suspensión”.5 De igual manera en contraposición de destacan como sinónimos de manera literal: descansos, asueto, recreo, receso, inactividad, reposo, ocio, holganza, tiempo libre. Tal como lo señala Don Jesús Castorena en su obra fundamental de derecho obrero que al igual que el descanso 3 Diccionario Jurídico Mexicano, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, Porrúa, México, DF., 1994, p.3211. 4 Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. 23a ed. Voz: Vacación. 5 CASTORENA, Jesús, Manual de Derecho Obrero, Sexta ed, s.e, México, 1994, p.122. 196 Julio Ismael Camacho Solís semanal, las vacaciones tienen por objeto aliviar al hombre de la fatiga y de la rutina del trabajo, con el fin de restablecer su equilibrio biológico y psíquico, ya que se trata de una condición cien por ciento de restablecimiento y preservación de la salud. También está prestación definida en la doctrina como el derecho otorgado al trabajador para interrumpir el trabajo, por orden del patrón, durante un periodo mínimo de días determinados en la ley o en el contrato correspondiente, cuya extensión varía en función de la antigüedad del empleo. Esta suspensión tiene el fin de reparar energías y volver a continuar con el trabajo con mejor disposición física y mental. El derecho a vacaciones es una prestación en buena medida recurrente para su análisis y discusión; que en un principio impero de manera soslayada sin estar por escrito. Se legislo en una época que podríamos llamar tardía en comparación con otros derechos laborales en las primeras décadas del siglo XX.6 En el ordenamiento laboral vigente y reciente se destaca que este rubro no sufrió cambio o modificación alguna en la reforma laboral; se mantiene la regulación del derecho de los trabajadores al disfrute continuo de seis días 6 BERMÚDEZ CISNEROS, Miguel, Derecho del trabajo, Oxford, México, 2000, p. 129. 197 El derecho humano al disfrute de las vacaciones de vacaciones por lo menos, por cuanto hace a su primer año de servicios. De conformidad y de manera alineada con el artículo 2 del Convenio 52 de la Organización Internacional del Trabajo sobre vacaciones pagadas, con la indicación que las mismas aumentan con los años de servicio.7 El legislador amplió el derecho de disfrute anual de vacaciones a los trabajadores con jornada continua, a los de servicios discontinuos y los de temporada, en los cuales se confiere a los trabajadores un periodo anual de vacaciones proporcional al número de días laborados en el año. Con el peso de la fuerza sindical y el rumbo de la doctrina existente en el tema específico, ha quedado rebasado el añejo prejuicio de que el derecho a vacaciones se paga solamente si existe prueba de que el trabajador ha laborado el año completo. Frente a los supuestos de trabajos discontinuos, eventuales o por temporada, “los trabajadores tienen derecho al disfrute proporcional de su derecho a vacaciones, desde luego retribuidas”.8 Considerando que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres, y se han declarado resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad […]Declaración Universal de Derechos 7 Convenio sobre las Vacaciones Pagadas (Número 36), Organización Internacional del Trabajo, Ginebra, 24 de junio de 1936. Artículo 2. 8 BERMÚDEZ CISNEROS, Miguel, op. Cit., p.130. 198 Julio Ismael Camacho Solís Humanos como ideal común por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse, a fin de que tanto los individuos como las instituciones, inspirándose constantemente en ella, promuevan, mediante la enseñanza y la educación, el respeto a estos derechos y libertades, y aseguren, por medidas progresivas de carácter nacional e internacional, su reconocimiento y aplicación universales y efectivos, tanto entre los pueblos de los Estados Miembros como entre los de los territorios colocados bajo su jurisdicción por ello se determina: 9 Artículo 1.Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros. 10 Artículo 2. Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición. Además, no se hará distinción alguna fundada en la condición política, jurídica o internacional del país o territorio de cuya jurisdicción dependa una persona, tanto si se trata de un país independiente, como de un territorio bajo administración fiduciaria, no autónoma o sometida a cualquier otra limitación de soberanía. 11 Artículo 22. Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad. 12 9 Declaración Universal de los Derechos Humanos, op. Cit., Preámbulo. Ibíd., Artículo 1. 11 Ibíd., Artículo 2. 12 Ibíd., Artículo 22. 10 199 El derecho humano al disfrute de las vacaciones Artículo 23 1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo. 2. Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual. 3. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social. 4. Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses. 13 Artículo 24. Toda persona tiene derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre, a una limitación razonable de la duración del trabajo y a vacaciones periódicas pagadas. En particular por lo que determina esta disposición se establece con claridad sin duda alguna que el derecho de las vacaciones son derechos humanos. 14 III. El derecho humano a las vacaciones Sin que se mencione o figure en el artículo 123 de La Constitución Política de nuestro país en los respectivos apartados A Y B, disposiciones que representan para el orgullo laboral nacional la de ser la primera Constitución del mundo en garantizar y permanecer en el escenario de vanguardia respecto del otorgamiento de derechos sociales; por lo menos en el texto escrito y vigente, sin que ello escape o se soslaye de la realidad insostenible y por demás imperante en el ámbito de las relaciones de trabajo ordinarias 13 14 Ibíd., Artículo 23. Ibíd., Artículo 24. 200 Julio Ismael Camacho Solís y cotidianas; desde la primera legislación laboral en nuestro país se consignó el derecho a las vacaciones como disfrute anual. Al igual que la jornada y los días de descanso el derecho de vacaciones anuales o por periodos establecidos conforme se genere el derecho, tiene por objeto permitir la recuperación orgánica de las personas y su necesario espacio de recreación y convivencia familiar incluso como un derecho singular, pero muy cerca también del concepto de un deber, en la cual la legislación obliga a que se conceda un disfrute mínimo de días de descanso en que queda prohibido laborar.15 El derecho del trabajo aparece como un sistema de normas, principios e instituciones, orientado a introducir la justicia social en las relaciones de trabajo. Así en la dogmática formal, se le considera como el conjunto de reglas jurídicas aplicables a las relaciones individuales y colectivas, qué se originan entre los empleadores privados o quienes laboran para el gobierno bajo su mandato o autoridad, por ello resulta novedoso que diversos aspectos justifican su análisis y hasta un estudio sistematizado.16 15 SANTOS AZUELA, Héctor, Derecho del trabajo, Mac-Graw Hill, México, 1998, p. 203. 16 RIVERO J y SAVATIER J, Droit du travail, Press universitaires de France, Francia, 1970, p.12. 201 El derecho humano al disfrute de las vacaciones La estructura de los derechos sociales en el orden constitucional tiene el significado a un sólo tiempo de derechos subjetivos los cuales permiten imponer sus intereses en movimiento de los órganos obligados y de derechos objetivos fundamentales. En la dimensión de elemento fundamental del orden constitucional tanto aquellos que primariamente no aseguran un derecho subjetivo cuanto los otros concebidos como garantías individuales forman la base del ordenamiento jurídico de un Estado de derecho democrático. El conjunto de posibilidades y de condiciones, asocia las características naturales de los seres humanos a la capacidad natural de cada persona y a los medios de que puede valerse como resultado de la organización social.17 Bastaría decir que esos derechos corresponden a las necesidades esenciales de la persona humana, que son iguales para todos los seres humanos, y que deben ser considerados para que puedan vivir con dignidad, tal es el caso de la preservación del empleo, la vida, la alimentación, la salud, la morada, la educación y la serie de necesidades relacionadas con un determinado bienestar que componen el concepto de derechos fundamentales, resumidamente hoy convertidos en latentes derechos humanos. 17 DALMO DE ABREU, Dallari, Derechos humanos y ciudadanía, Moderna, Brasil, 1993, p. 7. 202 Julio Ismael Camacho Solís Todas las personas tienen esas necesidades mencionadas, y por eso las hace sentir iguales, pues todos deben que tener la posibilidad de acceder al conjunto de derechos básicos, cada uno tiene su individualidad, su personalidad, su propio modo de ver y de sentir que son diferentes, pero todos, como seres humanos tienen las mismas necesidades en determinada proporción, por ello en la existencia de los derechos fundamentales la premisa es igualdad para todos. Por sus características naturales, las personas son seres dotados de inteligencia, conciencia, voluntad, y por ser más que una simple porción de materia tiene una dignidad que las pone encima de todas las cosas de la naturaleza. Existe una dignidad inherente a la condición humana y a la preservación de esa dignidad, es el fin definitivo de los derechos humanos. En el sistema jurídico mexicano actualmente se transita en el reconocimiento pleno de los derechos humanos, en su adecuada conceptualización e importancia, existen aspectos que teóricamente se dilucidaban en diversos escenarios de debate y análisis, que a partir de la reforma constitucional vigente desde el 11 de junio del año 2011, constituyen derecho vigente aplicable con un enlace vinculante. 203 El derecho humano al disfrute de las vacaciones Esta reforma de magnitud social propicia el escenario de la tutela de los derechos humanos, que le posibilita además la instrumentación de índole nacional y mecanismos internacionales.18 Por ello el derecho del trabajo amalgama un sistema de disposiciones y principios que estudian y reglamentan las disposiciones en los ámbitos individual y colectivo del trabajo como expresión manifiesta de la libertad, la dignidad y la justicia social. Esto constituye una instancia de conciliación, entre lo social y lo económico. Por ello las relaciones laborales reflejan la visión de la realización integral y oportuna de justicia social. El empleo o el trabajo formal de manera general es uno de los mayores problemas que con mucha frecuencia enfrentan los gobiernos en el mundo, la disputa por el mercado y la feroz competencia global ubican a la materia del mismo cada día en un escenario que se complica al empobrecer lo que ya está empobrecido, generando una tendencia a homologar las condiciones laborales hacia niveles inferiores de bienestar, el comportamiento del mundo del empleo se encuentra en una franca desvalorización, a pesar de una reciente y vanagloriada reforma laboral JIMÉNEZ LÓPEZ, Manuel, “El derecho constitucional mexicano y la responsabilidad patronal en materia de salarios vencidos” Revista Latinoamericana de Derecho Social, México, no. 15, julio-diciembre de 2012, p.42. 18 204 Julio Ismael Camacho Solís inoperante al texto legal, sin haber fortalecido el ámbito y escenario de las relaciones laborales. Que lo mismo para instituciones o empresas, que incluye modelos actuales de innovación o de inversión extranjera, en las que condiciones de trabajo favorable han disminuido paulatinamente, de tal forma que ya alcanzan el grado de precariedad social. En la que se soslaya diversas modalidades de contratación atípicas; que incluso vía la subcontratación, la proliferación de contratos simulados de prestación de servicios profesionales, la tercerización y externalización, esquemas y modalidades que han proliferado tanto en el común de las empresas así como en el sector público, la misma autoridad laboral, tolera, condiciona y establece la contratación de trabajadores bajo esa irregular y hasta aparentemente legal modalidad.19 Por lo que en ese sentido los derechos humanos de las personas han dejado de ser un asunto meramente doméstico, para incluirse en la estructura transnacional, ya sea regional que en nuestro caso como país mediante el sistema interamericano, o bien universal a cargo de la Organización de las Naciones Unidas. 19 SANTOS AZUELA, Héctor, Análisis y perspectivas del derecho, Benemérita Universidad Autónoma de Puebla, México, 2010, pp.126-127 205 El derecho humano al disfrute de las vacaciones Por lo que dicha reforma constitucional incorpora el goce de los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en todos los tratados internacionales que haya ratificado o no, así como las garantías para su protección, que incluye lo contenido en los convenios fundamentales, sea también en los convenios de gobernanza.20 Nuestro país forma parte de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), y por lo tanto se encuentra obligado a incorporar a su legislación positiva lo que beneficie, en este caso, a los trabajadores; pues es de vital importancia su interpretación y vigencia que derivan de Normas Internacionales que tienen la calidad de derecho sustantivo o material, que de igual manera la OIT ejerce control sobre la forma de aplicación en la práctica y el seguimiento formal de los convenios que sean ratificados o los convenios fundamentales. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, es el órgano jurisdiccional supranacional reconocido por nuestro país en el ejercicio de su propia soberanía, en decreto de fecha 8 de diciembre de 1998 publicado en el DOF, con facultades para conocer y resolver sobre violaciones a los derechos laborales, que también son derechos humanos en 20 Ídem. 206 Julio Ismael Camacho Solís concordancia con lo que establece la Declaración Universal de los Derechos Humanos.21 Los derechos fundamentales no son una creación de las Constituciones, pero el proceso de constitucionalización y el respeto de los derechos sociales pasan a constituir eficaz importancia y cobran relevancia de interés público, por ello fueron estos derechos acogidos por las Constituciones en el mundo, tal reconocimiento ha elevado los derechos fundamentales a lo más alto del nivel normativo que vuelve vinculante. La flexibilización como característica fundamental se convierte en algo necesario, y en esto consiste no solamente la flexibilización jurídica en relación a los derechos laborales sino sobre todo la flexibilización social, donde lo laboral, oprimido por el Estado quita toda prestación o derechos para incentivar al capital, y permitir en el mercado libre que determinados derechos queden reducidos ó eliminados.22 Los principios jurídicos del derecho mexicano del trabajo son considerados como protectores de la clase trabajadora, imperativos, de clase, expansivos, incluso garantes en su conjunto. Que complementan los principios garantistas del derecho laboral como lo son también la 21 Ibíd., p.43. ARELLANEZ JIMÉNEZ, Paulino, Análisis y perspectivas del derecho, Benemérita Universidad Autónoma de Puebla, México, 2010, p. 150. 22 207 El derecho humano al disfrute de las vacaciones irrenunciabilidad, equilibrio, certeza, protección y expansionismo como factor de equilibrio. Por lo mismo, circunscribe su eficacia tutelar y reivindicatoria. Con trato humano que garanticen la técnica, la modernidad y la experiencia. Estos principios representan; el derecho y deber social, la libertad, la igualdad, la responsabilidad, la dignidad humana y la existencia decorosa.23 IV. El derecho de las vacaciones en la legislación El derecho de las vacaciones está regulado en la ley vigente, en dos planos distintos. De una parte el régimen general que comprende a la mayoría de las relaciones laborales existentes que contempladas del artículo 76 al 81 de la vigente Ley Federal del Trabajo; por otro lado, los regímenes de trabajos especiales que comprende el otorgamiento de más días de vacaciones en el caso de los trabajadores de buques y tripulaciones aeronáuticas así como en el trabajo de los menores. Para ello el artículo 76 de la Ley Federal del Trabajo, es omisa en describir que significan o representan las vacaciones y solo determina el derecho al goce o disfrute de días de la siguiente manera: 23 KURCZYN, Patricia y PUIG Carlos, Estudios jurídicos en homenaje a Néstor de Buen, UNAM, México, 2003, p.108. 208 Julio Ismael Camacho Solís Años de Servicio Días de Vacaciones 1 6 2 8 3 10 4 12 5-9 14 10-14 16 15-19 18 20-24 20 Los trabajadores que tengan más de un año de servicio disfrutarán de un periodo anual de vacaciones pagadas, que en ningún caso podrá ser inferior a seis días laborables que aumentarán dos días laborables hasta llegar a 12, por cada año subsecuente de servicio, después del cuarto año, el periodo de vacaciones se aumentará en dos días por cada cinco de servicio. Complicada interpretación para quien así lo quiere ver en este sentido, después del cuarto año donde por cada cinco años aumenta en dos días laborables más, es decir se puede interpretar que hasta que cumpla 9 años de servicio se le concederán los 14 días en la práctica sucede muy a menudo, lo cual es incorrecto, por ello la Ley determina 209 El derecho humano al disfrute de las vacaciones después del cuarto año por cada 5 años de servicio, y después del cuarto año sigue el quinto, ya que la relación de trabajo se empieza a tomar en cuenta desde el inicio del primer día de relación de trabajo por ello la tabla de vacaciones aquí ilustrada es una clara interpretación de lo que la Ley determina. Para lo cual la jurisprudencia de la Suprema Corte lo ha resuelto de manera con la siguiente interpretación: VACACIONES. REGLA PARA SU CÓMPUTO. De conformidad con el artículo 76 de la Ley Federal del Trabajo, el derecho al disfrute de vacaciones se genera por el tiempo de prestación de los servicios; y así se obtiene que por el primer año, el trabajador se hará acreedor a cuando menos seis días laborables y aumentará en dos días laborables, hasta llegar a doce, por cada año subsecuente de servicios, es decir, al segundo año serán ocho, al tercero diez; y, al cuarto doce. Después del cuarto año, el periodo de vacaciones se aumentará en dos días por cada cinco de servicios, que empezarán a contar desde el inicio de la relación contractual, porque la antigüedad genérica se obtiene a partir de ese momento y se produce día con día y, de forma acumulativa, mientras aquel vínculo esté vigente; por tanto, una vez que el trabajador cumple cinco años de servicios, operará el incremento aludido y, entonces, disfrutará hasta los nueve años de catorce días de asueto; luego, del décimo al décimo cuarto años de dieciséis y así sucesivamente.24 24 Tesis: 2a. /J. 6/96, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. III, Febrero de 1996, p. 245. 210 Julio Ismael Camacho Solís De la tabla de referencia respecto de los años y los días se pueden inferir varias situaciones se refiere a un periodo anual de vacaciones pagadas, esto significa el pago en efectivo de los días a que se tienen derecho; sin embargo, la Ley Laboral en una clara contradicción determina el pago de la prima vacacional no menor del 25% sobre los salarios que le corresponden, esto lo determina el artículo 80. La Ley laboral es omisa al respecto, ya que sin duda son derechos que se complementan por un lado el disfrute de los días y el adicional de pago de la prima correspondiente; por ello las empresas, instituciones y organizaciones le dan al tema y al derecho las vacaciones el trato que les convenga desde aquel que va el de pactar el disfrute de los días más no el pago de los mismos; esto pactado en los contratos individuales, o bien solo el correspondiente pago de la prima vacacional del 25%. De igual manera aludiremos el derecho en cuanto a las vacaciones que le corresponden por ejemplo a los trabajadores universitarios de las universidades públicas, sistemas tecnológicos, universidades tecnológicas y muchas otras de educación superior que amparan tanto para los trabajadores académicos como administrativos. Mismas que en la mayoría de los casos los días de descanso se conceden en el mes de julio de acuerdo al calendario nacional de la Secretaría de Educación Pública y 211 El derecho humano al disfrute de las vacaciones se conocen como las vacaciones de verano reiniciando labores en agosto, en promedio. Hablamos de 21 días hábiles de vacaciones más el periodo vacacional de invierno en diciembre que comprende hasta los primeros días de enero de igual manera promedian 21 días, en ambos casos se agregan como incentivo un dadivoso bono de verano o en caso del segundo periodo un ajuste de calendario por los meses que traen 30 días, más una prima vacacional en muchos de los casos es superior al 60%.25 El artículo 77 de la Ley Federal de Trabajo establece que: Los trabajadores que presten sus servicios discontinuos y los de temporada tendrán derecho a un periodo anual de vacaciones en proporción al número de días trabajados en el año.26 En este caso se establece que aquellos trabajadores que laboren en forma discontinua o los que se pueden considerar trabajadores de temporada o temporales tendrán derecho de igual manera al pago de vacaciones, en este caso se pueden incluir trabajadores de grandes almacenes o 25 En caso de los trabajadores sindicalizados de diversos organismos públicos descentralizados se conceden de igual manera incluso con cumplir determinados días, tal como este convenido en el pacto colectivo y salvo clausula en contrario no se aplica en beneficio de todos los trabajadores que no sean sindicalizados. 26 Ley Federal del Trabajo, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 01 de abril de 1970, última reforma 12/06/2015. Artículo 77. 212 Julio Ismael Camacho Solís tiendas departamentales, trabajadores del transporte o que laboren en ciclos agrícolas, entre otros muchos; ya sea que son contratados por ventas, por campañas políticas, por arremetidas publicitarias o igual por diversas circunstancias de trabajo. Como novedad en la reciente reforma laboral el de incluir en la duración de las relaciones laborales, como el de trabajo de temporada, que la misma ley no define e incluso no define el concepto como tal cuando se refiere a la persona que presta el servicio. Otra disposición que garantiza este artículo es que si por alguna razón una relación de trabajo concluye antes del año de servicios se tendrá derecho a una remuneración pagada proporcional al tiempo trabajado, es decir si se establece como consecuencia de que se tenga que pagar un finiquito o liquidación en los términos del artículo 33, donde estipula que los derechos o prestaciones adquiridos son irrenunciables, habrá que incluir ese pago al que alude el artículo 79 de la Ley Federal del trabajo. La antigüedad se adquiere desde que empieza la subordinación, es el día que nacela prestación del servicio subordinado, se genera día con día y de manera acumulativa mientras la relación contractual esté vigente. Las vacaciones deben concederse al cumplimiento de años de servicio si es posible, de no ser así tiene el patrón la posibilidad de programar las mismas dentro de los 6 meses 213 El derecho humano al disfrute de las vacaciones siguientes, conforme al número de trabajadores y estableciendo para ello un rol debidamente organizado además de entregar constancia por escrito de ello al trabajador en la que indique cuando sale y cuando debe regresar, así como los recibos de pago correspondiente tanto de las vacaciones como de la respectiva prima vacacional, para así prevenir demandas o el caso de estar demandado algún patrón podrá contar con esa prueba tan indispensable en un juicio laboral. El disfrute de las vacaciones será de forma continua y si por alguna razón durante el disfrute se presenta una enfermedad no profesional o una incapacidad justificada, o bien se interponen días de descanso obligatorio las vacaciones se difieren o se corren de acuerdo a los días que se interpongan entre el disfrute de las mismas. V. Conclusiones Primera: La extensión competencial en materia del trabajo que se inserta en la reforma constitucional en materia de derechos humanos para ratificar la vigencia de derechos individuales y sociales en la que el Estado asume su responsabilidad para promover, respetar y garantizar los derechos humanos laborales. Segunda: Los derechos humanos, sea cual fuere su connotación o su propio reconocimiento, son derechos de las 214 Julio Ismael Camacho Solís personas consideradas en su ámbito individual (sean trabajadores o san empleadores) o como miembros de la colectividad o comunidad, en atención a su condición social.27 Tercera: Lo representado en el ámbito de las relaciones colectivas de trabajo, es un reflejo de lo que sin duda son escenarios de relaciones laborales diferentes en el caso del derecho humano de las vacaciones para los trabajadores del sector eléctrico, petrolero y el de telecomunicaciones, no así el de los trabajadores del seguro social que queda intocado. En el caso de tres los primeros tendrán un quizás una diferenciación o mantenimiento de este derecho y otros; ya que la reforma estructural que toca y trastoca esos sectores hoy día, por no tener inversión necesaria que los impulse o estar deprimidos ya sea por falta de competencia, competitividad, productividad, no deberán sufrir en el ámbito de las relaciones colectivas de trabajo, Cuarta: así adecuaciones y modificaciones a los ventajosos Contratos Colectivos de trabajo el menoscabo o desaparición de los derechos adquiridos; ya que por decreto, por consigna o por autoritarismo no deben estos derechos y en particular el de las vacaciones alteración que conlleve disminución o pérdida de estos beneficios por demás cuantiosos y KURCZYN VILLALOBOS, Patricia, “La reforma constitucional en materia de derechos humanos”, Revista Latinoamericana de Derecho Social, no. 14, México, 2012, p.210. 27 215 El derecho humano al disfrute de las vacaciones significativos para el bienestar de la clase trabajadora que los obtiene; ya que la única forma de modificar los derechos adquiridos tendrá que ser como consecuencia de la libertad sindical que representa su mejor estandarte y cobijo sin duda en la negociación colectiva tan reprimida en diversos sectores del trabajo. VI. Fuentes de consulta - Bibliográficas ARELLANEZ JIMÉNEZ, Paulino. Análisis y perspectivas del derecho, Benemérita Universidad Autónoma de Puebla, México, 2010. BERMÚDEZ CISNEROS, Miguel, Derecho del trabajo, Oxford, México, 2000. CASTORENA, JESÚS, Manual de Derecho Obrero, 6a ed., s.e, México, 1994. DALMO DE ABREU, Dallari, Derechos Humanos y ciudadanía, Moderna, Brasil, 1993. Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. 23a ed. DICCIONARIO JURÍDICO MEXICANO, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, Porrúa, México, 1994. JIMÉNEZ LÓPEZ, MANUEL, “El derecho constitucional mexicano y la responsabilidad patronal en materia 216 Julio Ismael Camacho Solís de salarios vencidos”, Revista Latinoamericana de Derecho Social, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, no. 15, México, JulioDiciembre de 2012. SANTOS AZUELA Héctor, Derecho del Trabajo, México, Mac-Graw Hill, 1998. SANTOS AZUELA Héctor, Análisis y perspectivas del derecho, Benemérita Universidad Autónoma de Puebla, México, 2010. RIVERO J. y SAVATIER, J., Droit du travail, Press universitaires de France, Francia, 1970. KURCZYN, Patricia y PUIG Carlos, Estudios jurídicos en homenaje a Néstor de Buen, UNAM, 2003. KURCZYN, VILLALOBOS, Patricia, “La reforma constitucional en materia de derechos humanos”, Revista Latinoamericana de Derecho Social, no. 14, México, 2012. - Jurisprudenciales Tesis: 2a. /J. 6/96, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. III, Febrero de 1996, p. 245. 217 El derecho humano al disfrute de las vacaciones - Legislativas Convenio sobre las Vacaciones Pagadas (Número 36), Organización Internacional del Trabajo, Ginebra, 24 de junio de 1936. Declaración Universal de los Derechos Humanos, París Francia, 10 de diciembre de 1948. Ley Federal del Trabajo, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 01 de abril de 1970. 218 FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL Y SU APLICACIÓN EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS: UNA APROXIMACIÓN DESDE LA PERSPECTIVA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO MEXICANO Saúl Alonso Castañeda Domínguez* SUMARIO: I. Introducción; II. Las convenciones internacionales; III. La costumbre internacional; IV. Los principios generales del derecho; V. Las decisiones judiciales; VI. La doctrina; VII. Comentario final; VIII. Fuentes de consulta. * Licenciado en Derecho y Mtro. en Derechos Humanos por la Universidad Autónoma de Chihuahua. Abogado pasante de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Docente Certificado SETEC de Derechos Humanos, catedrático en la Escuela Estatal de Policía del Estado de Chihuahua, capacitador en DDHH para diferentes instituciones y organismos estatales y de la sociedad civil, así mismo abogado postulante en materias civil, mercantil, familiar y amparo. Correo electrónico: [email protected] Recibido: 23 de Mayo de 2016 Aceptado: 5 de Septiembre de 2016 219 Fuentes del derecho internacional y su aplicación en materia de derechos humanos: una aproximación desde la perspectiva del ordenamiento jurídico mexicano Resumen: El presente artículo tiene por objeto exponer un breve análisis del artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, el cual ha sido adoptado como la disposición legal que enumera las fuentes del derecho internacional. Así mismo, a lo largo del este trabajo de investigación abordamos cada una de las fuentes exponiendo sus conceptos y particularidades. Además, se muestra al lector la forma en que los organismos internacionales de protección y defensa de derechos humanos aplican estas fuentes del derecho internacional para resolver casos que involucren alegadas violaciones a los derechos y libertades fundamentales de las personas por parte de los Estados. Finalmente, se hace énfasis en la importancia que tienen el conocer y aplicar las fuentes del derecho internacional para comprender a mayor profundidad el tema de los derechos humanos. Palabras Clave: costumbre internacional, doctrina, fuentes del derecho internacional, ius cogens, jurisprudencia internacional, principios generales del derecho, tratados internacionales. Abstract: This article intends to outline a brief analysis of Article 38 of the Statute of the International Court of Justice, which has been adopted as the legal provision that lists the sources of international law. In addition, throughout this research we address each of the sources by exposing their concepts and particularities. In addition, the reader is shown how the International Organizations of Protection and Defense of human rights apply these sources of international law to resolve cases involving alleged violations of fundamental rights and freedoms of individuals by the States. Finally, emphasis is placed on the importance of knowing and 220 Saúl Alonso Castañeda Domínguez applying the sources of international law to understand more deeply the topic of human rights. Key Words: doctrine, international conventions, international custom, ius cogens, judicial decisions, sources of international law, the general principles of law. I. Introducción En los últimos años el tema de los derechos humanos ha venido siendo foco de atención y debate en los foros de derechos. Ha sido tratado por autoridades, doctrinarios y por la sociedad en general. No obstante lo anterior, los derechos humanos no son nuevos derechos propiamente dicho, sino que son derechos que siempre han coexistido con el hombre mismo. Esta coexistencia tiene su base en la dignidad humana como piedra angular y accionante del resto de derechos humanos1 que deben ser reconocidos y respetados por el Estado, para que la persona desarrolle íntegramente su personalidad.2 En un principio el derecho interno de los Estados era el encargado de regular el orden jurídico de reconocimiento, promoción y protección de los derechos y libertades fundamentales de las personas que se encontraban bajo su 1 NIKKEN, Pedro, La protección Internacional de los Derechos Humanos. Su desarrollo progresivo, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Editorial Civitas, España, 1987, p. 13. 2 BIDART CAMPOS, German J., Teoría General de los Derechos Humanos, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma de México, México, 1989, p. 15. 221 Fuentes del derecho internacional y su aplicación en materia de derechos humanos: una aproximación desde la perspectiva del ordenamiento jurídico mexicano jurisdicción. Sin embargo la humanidad, a través de las relaciones internacionales en favor de la protección y promoción de derechos humanos, creo mecanismos de defensa para los mismos en forma general en cuanto a un sistema universal protección a los derechos humanos y un en forma particular, en cuanto a los sistemas regionales de derechos humanos. Para poder analizar y comprender los sistemas de promoción y protección de derechos humanos y en general la materia de derechos y libertades fundamentales de las personas, debemos adentrarnos primeramente al estudio de las fuentes formales del derecho internacional de los derechos humanos la cual resulta de gran importancia. Por fuente del derecho debemos considerar aquello de donde emana una ley, en palabras de Carbonell las fuentes del derecho son “todos los hechos y actos que, de acuerdo con las normas sobre la producción jurídica de un ordenamiento determinado, crean o pueden crear relaciones jurídicas con efectos erga omnes”.3 Dentro del ámbito internacional de los derechos humanos, conocer y analizar sus fuentes resulta de gran importancia. Bajo este orden de ideas lo que se busca 3 CARBONELL, Miguel, Constitución, reforma constitucional y fuentes del derecho de México, UNAM/Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2016. 222 Saúl Alonso Castañeda Domínguez demostrar en este análisis científico descriptivo es si las fuentes del derecho internacional son o no aplicables a la materia de los derechos humanos y en su caso, si su aplicación práctica atiende a un orden de prelación, como lo es en el sistema jurídico mexicano. Para ello debemos adentrarnos al estudio del artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia que señala: Artículo 38 1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: a) Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados. b) La costumbre internacional, como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho. c) Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas. d) Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho.4 Bajo este rubro tenemos que las fuentes del derecho son: las convenciones internacionales, la costumbre internacional, los principios generales del derecho, las decisiones judiciales y la doctrina, los cuales pasaremos a estudiar y ver su aplicación práctica en materia de derechos humanos. 4 Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, París, Francia, 10 de diciembre de 1948, Artículo 38. 223 Fuentes del derecho internacional y su aplicación en materia de derechos humanos: una aproximación desde la perspectiva del ordenamiento jurídico mexicano II. Las convenciones internacionales En primer término y como fuente principal del derecho internacional de los derechos humanos tenemos a las convenciones internacionales. De acuerdo a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969: Se entiende por «tratado» a un acuerdo internacional celebrado por escrito entre los Estados regido por el Derecho Internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos y cualquiera que sea su denominación particular.5 Bajo esta premisa los tratados internacionales son instrumentos de tipo contrato por el cual los Estados expresan un acuerdo de voluntades para crear o transmitir derechos y obligaciones. Los tratados internacionales admiten diversas denominaciones, independientemente de su contenido y naturaleza, siendo estas denominaciones, tratados, convenciones, declaraciones acuerdos, protocolos o cambio de notas.6 Por tanto, para que un tratado pueda considerarse como fuente del derecho es necesario que los Estados den su consentimiento expreso para obligarse a este, en atención a su soberanía, a través de un proceso de firma y ratificación. 5 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, Viena, 23 de mayo de 1969, artículo 2 inciso a). 6 Tesis: 2a./J. 10/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXV, febrero de 2007, p. 738. 224 Saúl Alonso Castañeda Domínguez En México esta facultad para celebrar tratados internacionales esta concedida al titular del ejecutivo federal, es decir al Presidente de la República, quien tiene a su cargo la dirección de la política exterior y la facultad de celebrar tratados internacionales previo sometimiento y aprobación por parte del Senado. Sin embargo para que un tratado internacional sea un tratado de derechos humanos, este debe tener por objeto y fin la protección de los derechos y las libertades fundamentales de las personas. Lo anterior encuentra sustento en la Opinión Consultiva emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos OC-2/82 al indicar que: Corte Interamericana de Derechos Humanos, OC-2/82 de 24 de Septiembre de 1982.- Los tratados modernos sobre derechos humanos, en general, [...] son tratados multilaterales de tipo tradicional, concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción.7 7 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva, El efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, OC-2/82 de 24 de septiembre de 1982. 225 Fuentes del derecho internacional y su aplicación en materia de derechos humanos: una aproximación desde la perspectiva del ordenamiento jurídico mexicano En este sentido podemos mencionar la Declaración Universal de Derechos Humanos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos como ejemplos de tratados internacionales de derechos humanos ya que su contenido es la promoción y protección de los derechos y libertades fundamentales de las personas. Ahora bien, cuando estamos frente a este tipo de fuentes, los Estados tienen la facultad de adherirse a ellos de forma plena aceptando completamente el cúmulo de derechos y obligaciones en ellos contenidos, o bien de forma parcial, mediante el establecimiento de reservas a determinadas disposiciones del instrumento internacional al momento de adherirse a ellos. La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados al respecto indica que: La reserva es una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, confirmar formalmente, aceptar o aprobar un tratado al adherirse a él, con el objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado.8 Así, la Convención Americana sobre Derechos Humanos señala en su numeral 75 que “Esta Convención sólo puede ser objeto de reservas conforme a las 8 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, op. Cit., Artículo 2 inciso d). 226 Saúl Alonso Castañeda Domínguez disposiciones de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados”.9 Como ejemplo de ello tenemos que México al momento de suscribir la Convención Americana de Derechos Humanos el 24 de marzo de 1981 realizó reservas a la misma. Destacamos la reserva hecha al artículo 62.1 relativa a la Interpretación o aplicación de la Convención Americana sobre derechos humanos misma que fue levantada por el Estado mexicano el 16 de diciembre de 1998 cuando reconoció la competencia contenciosa de la Corte Interamericana. De igual forma México hizo reserva expresa al artículo 23 de la Convención Americana disponiendo que los Ministros de culto no tendrán voto activo, ni pasivo, ni derecho para asociarse con fines políticos. Para el 9 de abril de 2002 el Estado retiró la reserva en relación al voto activo, dejando subsistente el resto de su declaración de reserva.10 No obstante ello, el derecho de formular reservas a los tratados internacionales no es absoluto, sino que existen ciertos instrumentos que bajo ciertas condiciones no está permitida esta figura jurídica. Bajo este tenor, el artículo 19 9 Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), San José, Costa Rica, noviembre de 1969. Artículo 75. 10 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Documentos Básicos en materia de Derechos Humanos en el sistema Interamericano, Organización de los Estados Americanos, Washington, EUA., 30 de septiembre de 2014, pp. 55 y 56. 227 Fuentes del derecho internacional y su aplicación en materia de derechos humanos: una aproximación desde la perspectiva del ordenamiento jurídico mexicano de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados señala que: Art. 19.- Un Estado o una organización internacional podrá formular una reserva en el momento de firmar, ratificar, confirmar formalmente, aceptar o aprobar un tratado, adherirse a él, a menos: a) que la reserva está prohibida por el tratado b) que el tratado disponga que únicamente pueden hacerse determinadas reservas, entre las cuales no figure la reserva de que se trate; o c) que, en los casos no previstos en los apartados a) y b), la reserva sea incompatible con el objeto y fin del tratado.11 Ejemplo de lo anterior lo encontramos en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional que dispone en su artículo 120 que “no se admitirán reservas al presente Estatuto”.12 En la misma línea la Convención Interamericana para prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer “Belém do Parâ” en su artículo 18 señala que los Estados podrán formular reservas a la presente convención […] siempre y cuando no sean incompatibles con el objeto y propósito de la Convención; no sean de carácter general y versen sobre una o más disposiciones específicas.13 Sin embargo, cabe señalar el caso del Estado Mexicano en relación a la Convención Interamericana sobre 11 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, op. Cit., Artículo 19. 12 Estatuto de Roma, Roma, Italia, 16 de julio de 1998, Artículo 120. 13 Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer “Belem do Para”, Belem do Pará, Brasil, 1994, Artículo 18. 228 Saúl Alonso Castañeda Domínguez Desaparición Forzada de Personas, este instrumento internacional en su artículo XIX otorga la facultad de hacer reservas a la Convención por parte de los Estados siempre y cuando no sean incompatibles con su objeto y fin. Tal es el caso que el 9 de abril de 2002, México al depositar su ratificación a la Convención hizo reserva expresa a artículo IX en los siguientes términos: El Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos al ratificar la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, adoptada en la Ciudad de Belem, Brasil el 9 de junio de 1994, formula reserva expresa al Artículo IX, toda vez que la Constitución Política reconoce el fuero de guerra, cuando el militar haya cometido algún ilícito encontrándose en servicio. El fuero de guerra no constituye jurisdicción especial en el sentido de la Convención, toda vez que conforme al artículo 14 de la Constitución mexicana nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho.14 Bajo esta premisa la sentencia del caso de Rosendo Radilla Pacheco contra México llevado ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos hace un análisis en relación a la reserva formulada por el Estado mexicano al artículo IX de la Convención sobre Desaparición Forzada de Personas y su compatibilidad con el objeto y fin perseguidos por el instrumento internacional, señalando en sus párrafos 14 Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, op. Cit., Reservas. 229 Fuentes del derecho internacional y su aplicación en materia de derechos humanos: una aproximación desde la perspectiva del ordenamiento jurídico mexicano 299 a 31415 que la reserva formulada por México es contraria al objeto y fin de la convención. Por tal motivo y en cumplimiento de esta sentencia de la Corte Interamericana, el Estado mexicano decidió retirar la reserva hecha al artículo IX de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas el 11 de julio de 2014. Ahora bien, una vez firmado y ratificado un tratado internacional este entra en vigor y es de observancia obligatoria para los Estados parte. Así de conformidad con la Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados debemos tomar en cuenta los siguientes principios para su cumplimiento: el principio pacta sunt servanda o principio de buena fe para el cumplimiento de sus derechos y obligaciones; y el principio de supremacía internacional por el cual los Estados parte no podrán invocar disposiciones de derecho interno como justificación del incumplimiento de los tratados. Al respecto, es necesario señalar que la Suprema Corte de Justicia de la Nación al resolver la contradicción de tesis 293/11 y emitir su jurisprudencia correspondiente ha indicado que en materia de derechos humanos al momento de aplicar las normas de derechos nacional e internacional 15 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Radilla Pacheco Vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de Noviembre de 2009. Serie C No. 209, párr., 399 a 214. 230 Saúl Alonso Castañeda Domínguez existe una restricción expresa al derecho humano dentro de la constitución, dicha restricción prevalece sobre el derecho consagrado internacionalmente. Consecuentemente esta premisa puede considerarse como contrario a lo establecido en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y el principio de supremacía internacional. DERECHOS HUMANOS CONTENIDOS EN LA CONSTITUCIÓN Y EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES. CONSTITUYEN EL PARÁMETRO DE CONTROL DE REGULARIDAD CONSTITUCIONAL, PERO CUANDO EN LA CONSTITUCIÓN HAYA UNA RESTRICCIÓN EXPRESA AL EJERCICIO DE AQUÉLLOS, SE DEBE ESTAR A LO QUE ESTABLECE EL TEXTO CONSTITUCIONAL. El primer párrafo del artículo 1º constitucional reconoce un conjunto de derechos humanos cuyas fuentes son la Constitución y los tratados internacionales de los cuales el Estado Mexicano sea parte. De la interpretación literal, sistemática y originalista del contenido de las reformas constitucionales de seis y diez de junio de dos mil once, se desprende que las normas de derechos humanos, independientemente de su fuente, no se relacionan en términos jerárquicos, entendiendo que, derivado de la parte final del primer párrafo del citado artículo 1º, cuando en la Constitución haya una restricción expresa al ejercicio de los derechos humanos, se deberá estar a lo que indica la norma constitucional, ya que el principio que le brinda supremacía comporta el encumbramiento de la Constitución como norma fundamental del orden jurídico mexicano, lo que a su vez implica que el resto de las normas jurídicas deben ser acordes con la misma, tanto en un sentido formal como material, circunstancia que no ha cambiado; lo que sí ha evolucionado a raíz de las reformas constitucionales en comento es la configuración del conjunto de normas jurídicas respecto 231 Fuentes del derecho internacional y su aplicación en materia de derechos humanos: una aproximación desde la perspectiva del ordenamiento jurídico mexicano de las cuales puede predicarse dicha supremacía en el orden jurídico mexicano. Esta transformación se explica por la ampliación del catálogo de derechos humanos previsto dentro de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el cual evidentemente puede calificarse como parte del conjunto normativo que goza de esta supremacía constitucional. En este sentido, los derechos humanos, en su conjunto, constituyen el parámetro de control de regularidad constitucional, conforme al cual debe analizarse la validez de las normas y actos que forman parte del orden jurídico mexicano.16 Finalmente, en relación a los tratados internacionales como fuentes del derecho internacional de los derechos humanos, debemos tomar en cuenta la facultad de las denuncias a los instrumentos internacionales. La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados señala que: Art. 56. Denuncia o retiro en el caso de que el tratado no contenga disposiciones sobre la terminación, la denuncia, o el retiro 1. Un tratado que no contenga disposiciones sobre su terminación ni prevea la denuncia o el retiro no podrá ser objeto de denuncia o retiro a menos que: A) que conste que fue intención de las partes admitir la posibilidad de denuncia o de retiro; o B) que el derecho de denuncia o de retiro pueda inferirse de la naturaleza del tratado 2. Una parte deberá notificar con dos meses por lo menos de antelación su intención de denunciar un tratado o de retirarse de él conforme al párrafo 1.17 16 Tesis P./J. 20/2014 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, t. I, Libro 5, Abril de 2014, p. 202. 17 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, op. Cit., Artículo 56. 232 Saúl Alonso Castañeda Domínguez Así cuando un Estado considera que las disposiciones del tratado internacional dejan de ser compatibles con las normas de su derecho interno y fines perseguidos por el Estado, puede solicitar mediante esta figura su exclusión y por ende dejar sin efectos los derechos y obligaciones contraídos por el instrumento internacional. Es importante señalar que cada tratado internacional contempla las formas y condiciones para solicitar la denuncia de los mismos. Bajo este orden de ideas nos remitiremos a señalar la disposición legal de la Convención Americana sobre derechos humanos relativa a las denuncias de la convención, dejando su análisis de fondo en el apartado de las Denuncias de la Convención Americana dentro del tema Sistema interamericano de Derechos Humanos. Artículo 78. 1. Los Estados Partes podrán denunciar esta Convención después de la expiración de un plazo de cinco años a partir de la fecha de entrada en vigor de la misma y mediante un preaviso de un año, notificando al Secretario General de la Organización, quien debe informar a las otras partes. 2. Dicha denuncia no tendrá por efecto desligar al Estado parte interesado de las obligaciones contenidas en esta Convención en lo que concierne a todo hecho que, pudiendo constituir una violación de esas obligaciones, haya sido cumplido por él anteriormente a la fecha en la cual la denuncia produce efecto.18 18 Convención Americana Sobre Derechos Humanos, op. Cit., Artículo 78. 233 Fuentes del derecho internacional y su aplicación en materia de derechos humanos: una aproximación desde la perspectiva del ordenamiento jurídico mexicano En este mismo sentido, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer “Belém do Parâ” indica: Artículo 24. La presente Convención regirá indefinidamente, pero cualquiera de los Estados Partes podrá denunciarla mediante el depósito de un instrumento con ese fin en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos. Un año después a partir de la fecha del depósito del instrumento de denuncia, la Convención cesará en sus efectos para el Estado denunciante, quedando subsistente para los demás Estados Partes.19 Así las cosas, vemos que esta fuente del derecho internacional puede ser considerada como una de las fuentes en la protección de los derechos y libertades fundamentales de la persona. De los tratados internacionales deriva la forma en la que los Estados quisieron obligarse internacionalmente para promover y defender estos derechos. III. La costumbre internacional La Costumbre internacional es considerada como La fuente tradicional del derecho internacional toda vez que dentro del sistema normativo internacional, no encontramos un legislador. De esta manera se puede decir que el derecho internacional, antes de pasar a ser un derecho escrito, fue un derecho consuetudinario que 19 Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, op. Cit., Artículo 24. 234 Saúl Alonso Castañeda Domínguez regulaba las relaciones de los Estados entre sí por normas no escritas aceptadas por ellos.20 La costumbre internacional, cuya característica diferenciadora es la falta de un legislador y una ley escrita, está constituida imprescindibles por para dos la elementos formación esenciales del e derecho consuetudinario: la práctica generalizada y la opinio iuris o creencia de obligatoriedad de la conducta. En este sentido, O´Donnell señala que la práctica generalizada como primer elemento de la costumbre consiste en que la aceptación de una norma en la práctica de un Estado debe ser acogida de manera favorable, sino de todos los Estados, al menos de la mayoría ya sea de forma expresa o tácita.21 Además se debe tener la creencia de que dicha práctica se estima obligatoria. La Corte Internacional de Justicia ha señalado que los actos no solamente deben construir una práctica establecida, sino también deben tener tal carácter o realizarse de tal forma, que demuestren la creencia de que dicha práctica se estima obligatoria en virtud de una norma jurídica que la prescriba. 20 COLOR VARGAS, Marycarmen, Fuentes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, SCJN/Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos/CDHDF, México, 2013, pp. 35-37. 21 Ídem. 235 Fuentes del derecho internacional y su aplicación en materia de derechos humanos: una aproximación desde la perspectiva del ordenamiento jurídico mexicano Por su parte, la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la relación a la costumbre internacional como fuente del derecho ha señalado que en el tema de los husos horarios los acuerdos tomados en 1984 se han respetado aunque hasta el momento no exista una ley al respecto. Lo anterior se corrobora en la jurisprudencia que a continuación transcribimos. HUSOS HORARIOS. LOS ACUERDOS DE LOS QUE EMANAN HAN SIDO RESPETADOS POR MÉXICO CONFORME A LA COSTUMBRE INTERNACIONAL. En el año de mil ochocientos ochenta y cuatro se celebró en Washington D.C., Estados Unidos de Norteamérica, la Conferencia Internacional sobre Meridianos, en la que se convino por los países participantes, entre ellos México, adoptar el meridiano de Greenwich como meridiano cero o de origen, a partir del cual se dividió la tierra imaginariamente en veinticuatro partes iguales de polo a polo; así, se mantuvo como referencia el tiempo de dicho meridiano cero, con doce meridianos de quince grados cada uno al este y al oeste de aquél, con la característica de que hay una hora de diferencia entre uno de estos meridianos y otro. México participó y votó los acuerdos de la aludida conferencia, y si bien no existe tratado o convenio alguno que se haya suscrito al respecto, debe señalarse que desde el año de mil novecientos veintidós se han adoptado distintos husos horarios en la República mexicana a través de diversos decretos presidenciales en los que se han observado los acuerdos tomados en la conferencia de mérito, lo que permite establecer que conforme a la costumbre internacional se han respetado en el país, aunque no haya legislado sobre ellos el Congreso de la Unión.22 22 Tesis P./J. 105/2001, Registro 188821, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XIV, Septiembre de 2001, p. 1098. 236 Saúl Alonso Castañeda Domínguez Por otro lado, y como consecuencia del estudio del derecho internacional consuetudinario, no podemos dejar el análisis de una figura que le está muy ligada; el ius cogens. El ius cogens también conocido como el derecho de gentes se entiende como una variable de la costumbre internacional, pero con un rasgo distintivo que consiste en que sus normas son erga omnes por lo que se considera que las obligaciones son vinculantes a todos los Estados sin distinción alguna los cuales no podrán ser derogados ni suspendidos, ni siquiera en tiempos de guerra. Al respecto la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados en su artículo 53 indica que: 53. Tratados que están en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general ("juscogens"). Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.23 Por su cuenta, la Corte Internacional de Justicia en el caso Barcelona Traction de 1970 amplia la interpretación que se le debe dar a las normas de ius cogens al señalar: 23 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, op. Cit., Artículo 53. 237 Fuentes del derecho internacional y su aplicación en materia de derechos humanos: una aproximación desde la perspectiva del ordenamiento jurídico mexicano La distinción fundamental de este tipo de normas y las de derecho consuetudinario en general es el que este tipo de obligaciones que vinculan una norma de ius cogens son de carácter erga omnes, lo cual se refiere a que son obligaciones que vinculan a todo estado, sin excepción alguna. Es decir son aquellas obligaciones que conciernen a todos los Estados hacia la comunidad internacional en su totalidad, y no solo las que derivan frente a otro Estado.24 Por lo que a las normas de derecho de gentes se refiere, vemos que el artículo 27 de la Convención Americana,25 así como el artículo 29 tercer párrafo de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos26 señalan como derechos fundamentales que revisten el carácter de erga omnes y que forman parte del ius cogens que no podrán suspenderse ni restringirse bajo ninguna circunstancia los siguientes: el derecho a la vida, un trato humanitario, prohibición de esclavitud, prohibición de leyes penales de carácter retroactivo, libertad de conciencia y religión, a la nacionalidad, a participar en el gobierno, al recurso judicial, derecho a tener nombre, derechos de la familia y derechos del niño. 24 Corte Internacional de Justicia, Caso Barcelona Traction Light and PowerCompany, Sentencia, 1970. 25 Convención Americana Sobre Derechos Humanos, op. Cit. Artículo 27. 26 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 05 de febrero de 1917, última reforma publicada 27/01/2016, Artículo 29. 238 Saúl Alonso Castañeda Domínguez Dicho lo anterior, la cuestión ahora es la de poder trasladar la aplicación de la costumbre internacional y el ius cogens dentro del derecho internacional de los derechos humanos. Para ello el caso 9647 resuelto por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su informe 3/87 declara la responsabilidad internacional por parte de Estados Unidos por vulnerar el derecho a la vida en perjuicio de James Roach y Jay Pinkerton dos menores de edad que fueron condenados a pena de muerte y posteriormente ejecutados. El tema central de la discusión se basa en el derecho de protección a la vida consagrada en la Declaración Americana sobre los Derechos y Deberes del Hombre y la aplicación de la pena de muerte a niños menores de edad como una conducta legal permitida o prohibida por la legislación de los Estados integrantes de la nación, y si el hecho de que no se ejecutase o no a un menor de edad atendía precisamente a elementos constitutivos de la costumbre internacional o ius cogens. Acto continuo nos permitimos transcribir los siguientes párrafos: 57. La Comisión considera que este caso surge no porque haya duda de la existencia de una norma internacional sobre la prohibición de la imposición de la pena de muerte para niños menores de edad, sino porque los Estados Unidos disputan el alegato de que existe un consenso sobre la mayoría de edad. Específicamente, el tema de fondo en cuestión en este caso es el derecho y la 239 Fuentes del derecho internacional y su aplicación en materia de derechos humanos: una aproximación desde la perspectiva del ordenamiento jurídico mexicano práctica adoptadas por los diferentes Estados de la Unión en lo que se refiere al envío de adolescentes --acusados de haber cometido graves crímenes-- a tribunales penales de adultos donde pueden ser juzgados y sentenciados como tales 60 La Comisión acepta el argumento de los Estados Unidos de que no existe en estos momentos una norma consuetudinaria en derecho internacional que establezca la edad de 18 años como edad mínima para la imposición de la pena de muerte. Sin embargo, la Comisión hace notar que dicha norma está emergiendo, en vista del número creciente de países que han ratificado la Convención Americana y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, y que debido a ello han modificado su legislación interna para conformarla a dichos instrumentos. Como ha sido mencionado anteriormente, trece Estados de los Estados de la Unión y la Capital Federal, ya han abolido la pena de muerte en forma absoluta y nueve de los que todavía mantienen tal pena, la han abolido para delincuentes menores de 18 años de edad. 61. Sin embargo, la Comisión no considera que el factor edad sea lo que ponga fin a la materia en discusión, la cual consiste en si la ausencia dentro del derecho interno de los Estados Unidos de una prohibición federal sobre la ejecución de menores de edad que hubieren cometido un grave crimen siendo menores de 18 años, viola la Declaración Americana. 62. La Comisión considera que la diversidad en la práctica de los Estados de la Unión --reflejada en el hecho de que algunos de éstos hayan abolido la pena de muerte mientras que otros permiten que ella sea aplicada a niños menores de 10 años de edad-- tiene como resultado que se apliquen sentencias totalmente distintas por la comisión de un mismo crimen. La privación de la vida por parte del Estado no debería estar sujeta a un factor tan fortuito como el lugar donde el delito fue cometido. Bajo el actual sistema penal de los Estados Unidos un joven de 16 años que cometiere un delito capital en el Estado de Virginia podría ser privado de la 240 Saúl Alonso Castañeda Domínguez vida mientras que si el mismo joven perpetra la misma ofensa del otro lado del Memorial Bridge, en Washington, D.C., donde la pena de muerte ha sido abolida tanto para adultos como para menores de edad, su sentencia no sería la muerte.27 Por otro lado es importante señalar la decisión del Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, miembro de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos quien en su voto razonado señala que Si bien las normas sobre derechos humanos constituyen principios de juscogens (sic) como lo hemos expuesto en nuestra obra sobre Derechos Humanos (Los Derechos Humanos, Marco Gerardo Monroy Cabra, Edit. Temis, 1980), sin embargo la prohibición de la pena de muerte para menores de 18 años no tiene el carácter de norma de juscogens (sic). En efecto, no se ha probado que exista uniformidad porque no todos los Estados prohíben la pena de muerte, y no todos los Estados prohíben su imposición respecto de menores de 18 años. Si bien es indudable que hay una tendencia abolicionista de la pena de muerte, no puede decirse que la prohibición de la pena de muerte para menores de l8 años sea norma aceptada por la comunidad internacional en su conjunto, y por ende no ha nacido una norma de juscogens (sic). No puede asimilarse la prohibición de la pena de muerte a menores de l8 años a los casos citados en la Conferencia de Viena como prohibición de la piratería o de la esclavitud o de la trata de blancas, o discriminación racial o prohibición del genocidio, ya que en todos estos casos sí hay uniformidad de los Estados en su prohibición, lo que no acontece en el caso que se analiza ya que la pena de muerte está todavía reconocida por un número no poco de Estados. No puede hablarse de la existencia de una 27 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Caso 9647 James T. Roach y JayPinkerton Vs. Estados Unidos, Informes de Fondo número 3/87, 22 de Septiembre de 1987. 241 Fuentes del derecho internacional y su aplicación en materia de derechos humanos: una aproximación desde la perspectiva del ordenamiento jurídico mexicano norma de juscogens (sic) vigente para los Estados de la OEA porque la Convención Americana de Derechos Humanos que prohíbe la ejecución de menores de 18 años sólo ha sido ratificada por 19 Estados, hay reservas en materia de pena de muerte y no es norma aceptada por los 32 Estados Americanos y mucho menos por todos los Estados del mundo para constituir norma imperativa general. No sobra advertir que no puede existir "juscogens (sic) americano", o "juscogens (sic) africano", etc. sino que debe tratarse de una norma imperativa aceptada por la comunidad internacional "en su conjunto" como lo dice la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados en su artículo 53. En CONCLUSIÓN. Ni de la práctica de los Estados, ni de la jurisprudencia internacional, ni de la doctrina, ni de la legislación de los Estados, se puede deducir que ha nacido una norma de juscogens (sic) que prohíba la imposición de la pena de muerte respecto de menores de 18 años. Si bien las normas sobre derechos humanos son de juscogens (sic), específicamente la prohibición de la pena de muerte y su aplicación a menores de 18 años, no constituyen una norma imperativa de derecho internacional general por no haber sido aceptada por todos los Estados que componen la comunidad jurídica internacional. La prohibición de la imposición de la pena de muerte a menores de l8 años no es norma de juscogens por no haber sido aceptada por la comunidad internacional en su conjunto.28 De esta forma podemos concluir que la aplicación de esta fuente del derecho internacional no es sencilla, requiere de un escrutinio estricto para determinar su aplicabilidad. IV. Los principios generales del derecho 28 Ibíd., p. 13. 242 Saúl Alonso Castañeda Domínguez Se entiende por principios generales del derecho como aquellas disposiciones jurídicas tan fundamentales que pueden ser contraídas en los sistemas legales más significativos del mundo. Para la Suprema Corte de Justicia la Nación en México, los principios generales del derecho “son verdades jurídicas notorias, indiscutibles, de carácter general, creadas mediante procedimientos jurídico-filosófico de generalización”.29 La observación y comparación de otros sistemas legales sirve para determinar si un principio de derechos humanos en particular es tan frecuentemente aceptado que puede considerarse que se ha convertido en un principio general de derecho internacional. Citando a García Máynez: Las sentencias dictadas con motivo de los amparos promovidos por María Angelina López de Chávez (Febrero 11 de 1935, tomo XLIII, página 858 del Semanario Judicial de la Federación) y Otilia Razgado (tomo I. pág. 283), se dice que por principios generales del derecho no debe entenderse la tradición de los tribunales, que en último análisis no es sino un conjunto de prácticas o costumbres sin fuerza de ley, ni las doctrinas de los jurisconsultos, que tampoco tienen fuerza legal, ni las opiniones personales del juez, sino “los principios consignados en algunas de nuestras leyes, teniendo por tales no sólo las mexicanas que se hayan expedido después de la Constitución Federal del país, sino también las anteriores.30 29 Suprema Corte de Justicia de la Nación, Sistema Jurídico Mexicano, Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, México, 2006, s/p. 30 GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo, Introducción al Estudio del Derechos, Editorial Porrúa, México, 2004, p. 384. 243 Fuentes del derecho internacional y su aplicación en materia de derechos humanos: una aproximación desde la perspectiva del ordenamiento jurídico mexicano En lo que hace a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, esta considera que ante la existencia de una laguna legal o falta de fundamentación es decir ante la ausencia de reglamentación legislativa se deben aplicar técnicas alternas que permitan fundamentar la decisión de las sentencias permitiendo la aplicación los principios generales del derecho para la solución de conflictos.31 Sin embargo no pasa inadvertido que es lo que se considera como principio general del derecho. Así pues, el propio autor García Máynez señala que: En ejecutoria dictada el 15 de marzo de 1938, en un amparo promovido por Catalina Meza de Díaz y coagraviados (tomo LV, pág. 2641 del Semanario Judicial de la Federación), se sostiene la tesis de que los principios generales del derecho son “verdades jurídicas notorias, indiscutibles, de carácter general, como su mismo nombre lo indica, elaboradas o seleccionadas por la ciencia del derecho, de tal manera que el juez pueda dar la solución que el mismo legislador hubiera pronunciado si hubiere estado presente, o habría establecido si hubiera previsto el caso: siendo condición de los aludidos “principios” que no desarmonicen o estén en contradicción con el conjunto de normas legales cuyas lagunas u omisiones han de llenar.32 Ahora bien, de los párrafos transcritos anteriormente debemos añadir dos elementos más para que esta figura jurídica sea considerada como 31 fuente del derecho Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, op. Cit., Artículo 14. 32 GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo, op. Cit., p. 385. 244 Saúl Alonso Castañeda Domínguez internacional de los derechos humanos. El primero de ellos consiste en que no basta que los principios sean reconocidos dentro del derecho nacional sino que su reconocimiento debe ser dentro de la comunidad internacional. Mientras que el segundo de los elementos es en sentido de no dejarla como último escalafón de interpretación para la aplicación de una norma al caso en concreto, sino su uso y aplicación debe ser vista en conjunto como parte de un todo. Estas son las características distintivas pues se trata de verdades jurídicas internacionalmente reconocidas. En este sentido, la Convención Americana Sobre Derechos Humanos solo hace mención a los principios generales del derecho en su artículo 46 en materia de agotamiento de recurso internos cuando indica que: Artículo 46 1. Para que una petición o comunicación presentada conforme a los artículos 44 ó 45 sea admitida por la Comisión, se requerirá: a) que se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdicción interna, conforme a los principios del Derecho Internacional generalmente reconocidos.33 Así las cosas, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su informe de admisibilidad número 69/05 ha interpretado que “es un principio general del 33 Convención Americana Sobre Derechos Humanos, Op. Cit., Artículo 46. 245 Fuentes del derecho internacional y su aplicación en materia de derechos humanos: una aproximación desde la perspectiva del ordenamiento jurídico mexicano derecho internacional que el Estado debe responder por los actos de todos sus órganos, incluidos los de su Poder Judicial”.34 Bajo esta misma tesitura el propio órgano Internacional sostuvo que Según los principios generales del Derecho Internacional generalmente reconocidos y la práctica internacional, la regla que exige el previo agotamiento de los recursos internos está concebida en interés del Estado, pues busca dispensarlo de responder ante un órgano internacional por actos que se le imputen, antes de haber tenido la ocasión de remediarlos con sus propios medios.35 La Comisión Interamericana de Derechos Humanos en aplicación de este principio general del derecho lo que pretende es permitir que las autoridades nacionales conozcan sobre la supuesta violación de un derecho protegido y, de ser apropiado, tener la oportunidad de solucionarla antes de que sea conocida por una instancia internacional. Sobre el mismo tema del agotamiento de los recursos internacionales y la aplicación de los principios generales del derecho la Corte Interamericana ha reiterado que: “El artículo 46.1.a) de la Convención remite "a los principios del Derecho Internacional generalmente reconocidos". Esos principios no se refieren sólo a la existencia formal de tales recursos, sino también a que éstos sean adecuados y 34 Comisión Interamericana de Derechos Humanos Petición 960-03, Informe 69/05, Iván Eladio Torres Vs. Argentina. Admisibilidad., 13 de octubre de 2005. 35 Ídem. 246 Saúl Alonso Castañeda Domínguez efectivos, como resulta de las excepciones contempladas en el artículo 46.2.”36 Por otro lado, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido en aplicación de esta fuente del derecho en el caso de la Comunidad Moiwana contra Surinam que: 168….La Corte ha establecido, en varias ocasiones, que toda violación de una obligación internacional que haya producido daño comporta el deber de repararlo adecuadamente. A tales efectos, el artículo 63.1 de la Convención Americana establece que: [C]uando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada. (El subrayado no es del original.) 169. Dicho artículo refleja una norma consuetudinaria que constituye uno de los principios fundamentales del Derecho Internacional contemporáneo sobre la responsabilidad de los Estados. De esta manera, al producirse un hecho ilícito imputable a un Estado, surge de inmediato la responsabilidad internacional de éste por la violación de la norma internacional de que se trata, con el consecuente deber de reparar y hacer cesar las consecuencias de la violación.37 36 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4. 37 Corte Interamericana de Derechos Humanos., Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 15 de junio de 2005. Serie C No. 124, párr. 168-169. 247 Fuentes del derecho internacional y su aplicación en materia de derechos humanos: una aproximación desde la perspectiva del ordenamiento jurídico mexicano Como hemos visto la aplicación de los principio del derecho internacionalmente reconocidos tiene una funcionalidad distinta dentro del derecho internacional y dentro del derecho nacional. Si bien a nivel nacional se deja como última instancia de interpretación de normas para aplicarse al caso en concreto, su uso dentro del derecho internacional es usado con mayor frecuencia permitiendo su aplicación en cualquier momento sin que ello sea necesario seguir un orden de prelación para su aplicación, siendo esta fuente mayormente empleada en los temas de agotamiento de recursos internos y la oportunidad de defensa y reparación del daño por parte de los Estados. V. Las decisiones judiciales La cuarta de las fuentes del derecho internacional de los derechos humanos que debemos tomar en cuenta son las decisiones judiciales. Por decisiones judiciales, se pueden entender las resoluciones emitidas por los tribunales internaciones de carácter jurisdiccional como lo son la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la Corte Penal Internacional o la Corte Internacional de Justicia o por órganos de carácter cuasi jurisdiccionales como lo son la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Comités de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas. 248 Saúl Alonso Castañeda Domínguez Este tipo de pronunciamientos adoptados los órganos internacionales ya sean de carácter jurisdiccional o cuasi jurisdiccional reciben el nombre de jurisprudencia, opiniones consultivas y recomendaciones generales. La jurisprudencia internacional como fuente del derecho es toda resolución de los órganos jurisdiccionales en la cual se interpreta y aplica una norma del derecho internacional a un caso concreto. Por su parte la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros contra Trinidad y Tobago al señalar que “la jurisprudencia internacional reconoce la facultad y el deber de un tribunal internacional de “aplicar las disposiciones jurídicas pertinentes a una causa, aun cuando las partes no las invoquen expresamente”.38 Bajo esta premisa, la jurisprudencia internacional puede ser invocada a petición de parte o de oficio, ya sea dentro de las solicitudes, alegatos y decisiones que se tomen. En relación a la jurisprudencia solicitada a petición de parte tenemos que en el caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros contra Trinidad y Tobago de la Corte Interamericana en relación al derecho de las personas privadas de libertad de ser juzgados en un plazo razonable 38 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros Vs. Trinidad y Tobago. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de junio de 2002. Serie C No. 94 párr. 107. 249 Fuentes del derecho internacional y su aplicación en materia de derechos humanos: una aproximación desde la perspectiva del ordenamiento jurídico mexicano “Los representantes indicaron que la jurisprudencia internacional establece que podría ser anulada la condena dictada en un juicio en el que hubo demoras injustificadas y que la Corte debe ordenar al Estado que conmute las penas impuestas”.39 En lo que a la jurisprudencia invocada de oficio por los tribunales internacionales tenemos que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños contra El Salvador índico que: […] La jurisprudencia constante de esta Corte reconoce que las personas sometidas a privación de libertad que se encuentren bajo la custodia de cuerpos represivos oficiales, agentes estatales o particulares que actúen con su aquiescencia o tolerancia, que impunemente practiquen la tortura y el asesinato representa, por sí mismo, una infracción al deber de prevención de violaciones al derecho a la integridad personal.40 Ahora bien, podemos advertir que la jurisprudencia internacional puede presentarse en dos momentos: el primero de ellos cuando el tribunal internacional interpreta y aplica la norma internacional para la solución de una controversia y así dejar un precedente; y el segundo de ellos cuando habiéndose sentado un precedente con anterioridad este es invocado para resolver el caso en estudio incluso al grado de ampliar su contenido y alcance. 39 Ídem, párr. 133. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de octubre de 2012 Serie C No. 252, párr. 149. 40 250 Saúl Alonso Castañeda Domínguez Para ejemplificar lo expuesto en el párrafo que antecede nos permitiremos citar los siguientes criterios de la Corte Interamericana de derechos Humanos. En cuanto al primer momento en el cual se construye una jurisprudencia, el caso Gelman contra Uruguay la Corte Interamericana ha señalado que la desaparición forzada de personas más allá de la privación de libertad de la persona con intervención de los agentes estatales y con la negativa de revelar su paradero esta puede presentarse bajo otros supuestos al indicar que: 132. En mérito de lo anterior, la sustracción, supresión y sustitución de identidad de María Macarena Gelman García como consecuencia de la detención y posterior traslado de su madre embarazada a otro Estado pueden calificarse como una forma particular de desaparición forzada de personas, por haber tenido el mismo propósito o efecto, al dejar la incógnita por la falta de información sobre su destino o paradero o la negativa a reconocerlo, en los propios términos de la referida Convención Interamericana.41 En cuanto al segundo de los momentos de la construcción de la jurisprudencia internacional en la cual se ha sentado algún precedente con anterioridad, en la misma materia de desaparición forzada de personas, lo que hace el tribunal es reiterar los criterios por el asentado, y en algunos casos ampliando contenido y alcance. Al respecto el caso 41 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011 Serie C No.221 párr. 132. 251 Fuentes del derecho internacional y su aplicación en materia de derechos humanos: una aproximación desde la perspectiva del ordenamiento jurídico mexicano Radilla Pacheco contra México la Corte Interamericana al respecto manifiesta que: 139. En el derecho internacional la jurisprudencia de este Tribunal ha sido precursora de la consolidación de una perspectiva comprensiva de la gravedad y el carácter continuado o permanente y autónomo de la figura de la desaparición forzada de personas. La Corte ha reiterado que ésta constituye una violación múltiple de varios derechos protegidos por la Convención Americana que coloca a la víctima en un estado de completa indefensión, acarreando otras vulneraciones conexas, siendo particularmente grave cuando forma parte de un patrón sistemático o práctica aplicada o tolerada por el Estado. La desaparición forzada implica un craso abandono de los principios esenciales en que se fundamenta el Sistema Interamericano, y su prohibición ha alcanzado carácter de ius cogens.42 Por lo que a las opiniones consultivas se refiere y a reserva de tratar a fondo este tema en el análisis que se haga en el apartado correspondiente a la facultad consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos solo nos avocaremos a indicar que esta es una facultad que tienen el Ttribunal Europeo de Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos para interpretar las disposiciones de los tratados internacionales de carácter regional que son fundamentales en materia de derechos humanos y sus protocolos adicionales, sí como de la facultad de interpretar esas disposiciones y su compatibilidad con las 42 Op. Cit., 18, párr. 139. 252 Saúl Alonso Castañeda Domínguez normas de derecho interno del Estado que lo solicite sin que ello implique necesariamente la existencia de una casos por alegadas violaciones a derechos humanos. Ejemplo de la aplicación de una Opinión Consultiva como fuente del derecho internacional de los derechos humanos lo encontramos en el Informe de fondo número 80/15, del caso 12.689, J.S.C.H Y M.G.S. contra México por el cual la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, al analizar el rubro de las alegadas violaciones al derecho de igualdad y no discriminación por actos del Estado en perjuicio de las víctimas quienes eran portadores del VIH/SIDA, tuvo que recurrir a la opinión Consultiva de la Corte Interamericana en relación a la condición jurídica y los derechos de migrantes indocumentados, en este sentido la Comisión Interamericana manifestó: 81. Respecto del vínculo entre el principio de igualdad y la no discriminación, la Corte ha establecido que el “elemento de la igualdad es difícil de desligar de la no discriminación”, y que existe: “un vínculo indisoluble entre la obligación de respetar y garantizar los derechos humanos y el principio de igualdad y no discriminación. Los Estados están obligados a respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades sin discriminación alguna. El incumplimiento por el Estado, mediante cualquier tratamiento discriminatorio, de la obligación general de 253 Fuentes del derecho internacional y su aplicación en materia de derechos humanos: una aproximación desde la perspectiva del ordenamiento jurídico mexicano respetar y garantizar los derechos humanos, le genera responsabilidad internacional”.43 De esta forma observamos que las opiniones consultivas tiene una función auxiliadora para la solución de controversias toda vez su contenido expresa el criterio interpretativo del órgano jurisdiccional de protección de derechos humanos respecto de una norma determinada sentando sus contenidos y alcances, pudiendo estos ser invocados para motivar y fundamentar su acción por parte los peticionarios y/o Estados, así como por parte de los órganos de protección en la toma de decisiones. Las recomendaciones generales forman otra subcategoría de las decisiones judiciales como fuente del derecho. Estas recomendaciones provienen de los órganos internacionales que tienen un carácter cuasi jurisdiccional toda vez que analizan la situación de los derechos humanos y presuntas violaciones a los mismos en forma de procedimiento emitiendo en sus resoluciones una seria de acciones concretas para reparar la violaciones alegadas y prevenir futuras, fortaleciendo al Estado. Dentro de los órganos que emiten este tipo de resoluciones están la Comisión Interamericana de Derechos 43 Corte I.D.H., Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18, párr. 85. 254 Saúl Alonso Castañeda Domínguez Humanos, la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, los Comités de Derechos Humanos, la Oficina del Alto Comisionado de los Derechos Humanos y el Consejo de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas. La forma en la que las Comisiones Interamericana y Africana de Derechos Humanos emiten sus recomendaciones generales es a través de los procesos seguidos por la dirección de peticiones y casos, en los cuales determina si existe o no responsabilidad internacional por parte de un Estado por violaciones a derechos humanos. Estas recomendaciones son emitidas a través de un informe. Por su parte los Comités de Derechos Humanos, la Oficina del Alto Comisionado de los Derechos Humanos y el Consejo de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas lo que hacen es analizar la situación general de los derechos humanos en una región, permitiéndoles visibilizar las fortalezas y debilidades de los Estados en la materia de promoción y defensa de los derechos y libertades fundamentales de las personas bajo su jurisdicción. Por lo que a través de informe con carácter de recomendación general exponen las acciones y condiciones a seguir para que el Estado garantice el goce pleno y efectivo de los derechos humanos. 255 Fuentes del derecho internacional y su aplicación en materia de derechos humanos: una aproximación desde la perspectiva del ordenamiento jurídico mexicano La Comisión Interamericana de Derechos Humanos en aplicación de las recomendaciones generales la encontramos del Comité de las Naciones Unidas sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, al analizar las violaciones al derecho de no discriminación contenidas en el artículo 2.2 del Pacto Internacional Económicos, Sociales y Culturales 44 y de Derechos resolver el caso J.S.C.H Y M.G.S. contra México mediante su informe 80/15 sobre la interpretación de la frase “cualquier otra condición” como condición prohibida por los actos de discriminación respecto de actos en perjuicio de una menor de edad portadora de VIH/SIDA consideró que: 92. Asimismo, en su Recomendación General 20, el Comité de las Naciones Unidas sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante el “Comité DESC”), al referirse al artículo 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales77, estableció que la inclusión de "cualquier otra condición social" indica que la lista de motivos prohibidos de discriminación no es exhaustiva y que pueden incluirse otros motivos en esta categoría78. Según el Comité DESC, debido a que el carácter de la discriminación varía según el contexto y evoluciona con 44 El artículo 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales establece que “Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.” 256 Saúl Alonso Castañeda Domínguez el tiempo, la discriminación basada en “otra condición social” exige un planteamiento flexible que incluya otras formas de trato diferencial que no puedan justificarse de forma razonable y objetiva y que tengan un carácter comparable a los motivos expresos reconocidos en el artículo 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. A juicio del Comité, estos motivos adicionales se reconocen generalmente “cuando reflejan la experiencia de grupos sociales vulnerables que han sido marginados en el pasado o que lo son en la actualidad.45 Es importante destacar que todas y cada una de las subcategorías de decisiones judiciales expuestas líneas atrás, con independencia de su denominación y órgano emisor, forman parte integral de las decisiones judiciales como fuente internacional de los derechos humanos, pues en ellas se plasman las diferentes líneas jurisprudenciales de los órganos internacionales que tiene como fin último la promoción y defensa de los derecho humanos. VI. La doctrina García Máynez define a la doctrina como: Estudios de carácter científico que los juristas realizan acerca del derecho, ya sea con el propósito puramente teórico de sistematización de sus preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y señalar las reglas de su aplicación.46 Para el autor antes citado, la doctrina no tiene, prima facie, el carácter vinculante y obligatorio que debiera dársele 45 Op. Cit., 43, párr. 92. GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo, op. Cit., p. 76. 46 257 Fuentes del derecho internacional y su aplicación en materia de derechos humanos: una aproximación desde la perspectiva del ordenamiento jurídico mexicano pues se trata de una actividad que realizan los individuos en forma particular con independencia del prestigio jurídico de sus autores. Consecuentemente para otorgarles esa fuerza, deben estar reconocidos por la legislación o por el órgano que conozca del asunto. Bajo esta tesitura podemos decir que la doctrina debe entenderse como todos aquellos pronunciamientos de carácter jurídico científico que son adoptados por un órgano competente a fin de interpretar o aclarar el contenido, alcance o valor jurídico de una disposición contenida en la normativa internacional, regla o principio consuetudinario vigente.47 Así el Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, miembro de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos quien en su voto razonado sobre el caso James Roach y Jay Pinkerton contra los Estados Unidos al momento de resolver las normas del ius cojens y la pena de muerte en aplicación de la doctrina lo siguiente: Como ejemplos de juscogens (sic) en la Conferencia de Viena sobre Derecho de los Tratados figuraron los siguientes: a) Tratado relativo a un caso de uso ilegítimo de la fuerza con violación de los principios de la Carta; b) Tratado relativo a la ejecución de cualquier otro acto delictivo en derecho internacional, y c) Tratado destinado a realizar o tolerar actos tales como la trata de esclavos, piratería y genocidio, en cuya represión todo Estado está obligado a cooperar. Si bien las normas sobre derechos 47 Op. Cit., 23, pp. 41-42. 258 Saúl Alonso Castañeda Domínguez humanos constituyen principios de juscogens como lo hemos expuesto en nuestra obra sobre Derechos Humanos (Los Derechos Humanos, Marco Gerardo Monroy Cabra, Edit. Temis, 1980), sin embargo la prohibición de la pena de muerte para menores de 18 años no tiene el carácter de norma de juscogens. En efecto, no se ha probado que exista uniformidad porque no todos los Estados prohíben la pena de muerte, y no todos los Estados prohíben su imposición respecto de menores de 18 años. Si bien es indudable que hay una tendencia abolicionista de la pena de muerte, no puede decirse que la prohibición de la pena de muerte para menores de l8 años sea norma aceptada por la comunidad internacional en su conjunto, y por ende no ha nacido una norma de juscogens.48 En el caso Gelman contra Uruguay resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos vemos otro ejemplo del uso de las obras científicas para el análisis y solución de casos ante los órganos internacionales, tal y como se aprecia en el extracto siguiente al hacer un análisis de fondo sobre la situaciones de las desapariciones forzadas de personas y detención de personas en el cono sur del hemisferio: 161. En el 2007 el Poder Ejecutivo encomendó la publicación de la obra “Investigación Histórica sobre Detenidos Desaparecidos en cumplimiento del artículo 4 de la Ley [No.] 15.848”, que contiene una investigación historiográfica sobre el estudio de casos de los detenidos desaparecidos en Uruguay y la región (Argentina, Chile, Bolivia y Colombia), así como las gestiones realizadas a nivel internacional por sus familiares. Además, el documento hace una referencia detallada sobre los hechos 48 Op. Cit, 30 259 Fuentes del derecho internacional y su aplicación en materia de derechos humanos: una aproximación desde la perspectiva del ordenamiento jurídico mexicano de desaparición de María Claudia García y las fuentes consultadas para establecer dichos hechos, así como las fichas de información que sobre el mismo había realizado la Comisión de Investigación Histórica1 Cfr. Investigación Histórica sobre Detenidos y Desaparecidos en cumplimiento del artículo 4 de la ley 15.488 de 2007, supra nota 23, págs. 195 y ss.49 Por otro lado, al momento de estudiar las resoluciones de los órganos de protección del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, observamos que la doctrina no siempre es empleada o citada como en los ejemplos anteriores expresando el título y autor de las obras, sino que por el contrario, lo común es señalar o indicar las teorías o corrientes que los jurisconsultos han realizado y que son aceptado por la comunidad jurídica internacional. Bajo este esquema nos permitimos transcribir el siguiente razonamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso de la Comunidad Moiwana contra Surinam que analiza la situación de la reparación del daño vía indemnización por daños causados. 75. Desde la perspectiva histórica, toda la discusión doctrinal sobre la indemnización del daño moral ha sido marcada por la oposición estéril entre aquellos que han admitido la posibilidad de indemnizar el daño moral (por ejemplo, Calamandrei, Carnelutti, Ripert, Mazeaud et Mazeaud, Aubry et Rau y otros) y aquellos que la han rechazado (por ejemplo, Savigny, Massin, Pedrazzi, Esmein y otros); el punto que todos ellos no pudieron ver, en sus eternas luchas sobre pretiumdoloris, es que la 49 Op. Cit., 44, párr. 161. 260 Saúl Alonso Castañeda Domínguez indemnización moral no limitó ni limita por si misma al resarcimiento pecuniario, a la indemnización. Su política en general estuvo condicionada por la teoría de la responsabilidad civil. 76. De allí que surge el énfasis excesivo puesto en la indemnización material, alimentando la discusión doctrinal de tan larga duración. Esto ha llevado, en los sistemas legales de jurisdicción interna, a reduccionismos que han superado el camino de las deformadas “industrias de la indemnización”, vacías de verdadero valor humano. La llegada del Derecho Internacional de Derechos Humanos y, especialmente, la jurisprudencia de la Corte Interamericana, ampliaron, de manera considerable, el horizonte de la indemnización e introdujeron esa diferencia doctrinal a gran escala inmaterial, sino irrelevante, en nuestros tiempos. No encuentro sentido en intentar resucitar las diferencias doctrinales en cuanto el pretiumdoloris en relación con la configuración del propuesto daño espiritual. Este último no es susceptible de indemnización pecuniaria, precisa otro tipo de indemnización.50 De igual forma el caso de las Hermanas Cruz contra El Salvador resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos por el cual el Tribunal Internacional hace referencia a un jurista de renombre internacional que permite visibilizar la importancia de la responsabilidad internacional y la obligación de los Estados inmersos dentro del derecho internacional. 18. Con su reconocida y respetable tradición jurídica, El Salvador podría perfectamente hacerlo, dando un buen ejemplo a algunos otros países. Nunca está de más recordar los escritos, de hace más de 70 años, del gran 50 Corte Interamericana de Derechos Humanos., Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Surinam, op. Cit, párr. 75-76. 261 Fuentes del derecho internacional y su aplicación en materia de derechos humanos: una aproximación desde la perspectiva del ordenamiento jurídico mexicano jusinternacionalista salvadoreño Gustavo Guerrero, quien, al dedicarse sobre todo a los capítulos relativos a la responsabilidad internacional del Estado y a la codificación del derecho internacional, sostuvo la unidad y universalidad del Derecho, e invocó reiteradamente el ideal de la justicia internacional, como la mejor garantía para la paz9 9. G. Guerrero, La Codification du Droit International, Paris, Pédone, 1930, pp. 9-10, 13, 24, 27 y 150. Y cf. A.A. CançadoTrindade y A. Martínez Moreno, Doctrina Latinoamericana del Derecho Internacional, vol. I, San José de Costa Rica, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2003, pp. 5-64.51 Como es de apreciarse, el uso de obras jurídico científicas como fuente del derecho internacional de los derechos humanos es mucho más de lo que pareciera. Esto es así, ya que son su empleo se pretende robustecer las decisiones que toman los tribunales internaciones de derechos humanos. VII. Comentario final A manera de conclusión podemos decir que las fuentes del derecho internacional que establece el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia son aplicables en la materia de derechos humanos. Ya que los tratados internacional, las normas del derecho consuetudinario internación, el derecho de gentes y jurisprudencias internacional, la doctrina y los 51 Corte Interamericana de Derechos Humanos., Caso de las Hermanas Serrano Cruz Vs. El Salvador. Excepciones Preliminares. Sentencia de 23 de noviembre de 2004. Serie C No. 118, párr.18. 262 Saúl Alonso Castañeda Domínguez principios del derecho internacional son las que dan vida jurídica a las normas de derechos humanos. Esto es así, toda vez que su aplicación por los órganos internacionales de protección de derechos humanos se vuelve fundamentales para la solución de conflictos por violaciones alegadas de derechos humanos por parte de los Estados que se han comprometido al respeto y garantía de los mismos. Por otro lado, más allá de mencionar, describir y exponer cuales con las fuentes y el orden de prelación que se debe seguir lo cierto es que estas fuentes forman parte de un todo por lo que su uso no debe hacerse en forma aislado sino conjunta. En este sentido, podemos advertir que las fuentes del derecho internacional de los derechos humanos pueden ser aplicadas en forma indistinta y en cualquiera de las etapas procesales que se siga ante los órganos jurisdiccionales de derechos humanos ya sea esta una Corte o Comisión Internacional de derechos humanos. Finalmente, conocer las fuentes del derecho internacional de los derechos humanos así como el corpus iuris internacional que forma parte de un Estado, es una pieza clave para los operadores jurídicos como para los órganos de protección y defensa de los derechos y libertades fundamentales de las personas pues ello revelara goce pleno y efectivo de los derechos humanos como un debido respeto 263 Fuentes del derecho internacional y su aplicación en materia de derechos humanos: una aproximación desde la perspectiva del ordenamiento jurídico mexicano y garantía por parte del Estado. Con ello, podremos observar la forma en que los Estados se han obligado internacionalmente a respetar, proteger y garantizar los derechos humanos por lo que bajo esa tesitura estaremos en aptitud de conocer cuál es el derecho internacional aplicable al caso concreto. VII. Fuentes de consulta - Bibliográficas BIDART CAMPOS, German J., Teoría General de los Derechos Humanos, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma de México, México, 1989. CARBONELL, Miguel, Constitución, reforma constitucional y fuentes del derecho de México, UNAM Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2016 COLOR VARGAS, Marycarmen, Fuentes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, SCJN/ Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos/CDHDF, México, 2013. COMISIÓN Interamericana de Derechos Humanos, Documentos Básicos en materia de Derechos Humanos en el 264 sistema Interamericano, Saúl Alonso Castañeda Domínguez Organización de los Estados Americanos, EUA, 30 de septiembre de 2014. GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo, Introducción al Estudio del Derechos, Porrúa, México, 2004. NIKKEN, Pedro, La protección Internacional de los Derechos Humanos. Su desarrollo progresivo, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Civitas, España, 1987. SUPREMA Corte de Justicia de la Nación, Sistema Jurídico Mexicano, Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2006 - Jurisprudenciales COMISIÓN Interamericana de Derechos Humanos, Caso 9647 James T. Roach y Jay Pinkerton Vs. Estados Unidos, Informes de Fondo número 3/87, 22 de Septiembre de 1987. COMISIÓN Interamericana de Derechos Humanos., caso 12.689 J.S.C.H Y M.G.S. Vs. México. Informe de Fondo número 80/15., 28 de octubre de 2015 párr. 81. COMISIÓN Interamericana de Derechos Humanos Petición 960-03, Informe 69/05, Iván Eladio Torres Vs. Argentina. Admisibilidad., 13 de octubre de 2005. 265 Fuentes del derecho internacional y su aplicación en materia de derechos humanos: una aproximación desde la perspectiva del ordenamiento jurídico mexicano CORTE Interamericana de Derechos Humanos., Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 15 de junio de 2005. Serie C No. 124. CORTE Interamericana de Derechos Humanos., Caso de las Hermanas Serrano Cruz Vs. El Salvador. Excepciones Preliminares. Sentencia de 23 de noviembre de 2004. Serie C No. 118 CORTE Interamericana de Derechos Humanos., Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011 Serie C No.221 CORTE Interamericana de Derechos Humanos., Caso Hilaire, Constantine y Benjamín y otros Vs. Trinidad y Tobago. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de junio de 2002. Serie C No. 94 CORTE Interamericana de Derechos Humanos., Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de octubre de 2012 Serie C No. 252 CORTE Interamericana de Derechos Humanos, Caso Radilla Pacheco Vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de Noviembre de 2009. Serie C No. 209. 266 Saúl Alonso Castañeda Domínguez CORTE Interamericana de Derechos Humanos. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4. CORTE Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva, El efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, OC-2/82 de 24 de Septiembre de 1982. CORTE Internacional de Justicia, Caso Barcelona Traction Light and PowerCompany, Sentencia, 1970. SUPREMA Corte de Justicia de la Nación, Tesis 2a./J. 10/2007, Registro 173146, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXV, febrero de 2007, página 738 SUPREMA Corte de Justicia de la Nación, Tesis P./J. 20/2014 (10a.), Registro 2006224, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Tomo I, Libro 5, Abril de 2014. SUPREMA Corte de Justicia de la Nación Tesis P./J. 105/2001, Registro 188821, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XIV, Septiembre de 2001, Página 1098. 267 Fuentes del derecho internacional y su aplicación en materia de derechos humanos: una aproximación desde la perspectiva del ordenamiento jurídico mexicano - Legislativas Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 05 de febrero de 1917. Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), San José, Costa Rica, noviembre de 1969. Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, Viena, 23 de mayo de 1969. Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer “Belem do Para”, Belem do Pará, Brasil, 1994. Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, París, Francia, 10 de diciembre de 1948. Estatuto de Roma, Roma, Italia, 16 de julio de 1998. 268 LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y SU ADECUADA PROTECCIÓN POR EL ESTADO AÚN EN LOS CASOS DE EXCEPCIÓN José Luis Chacón Rodríguez* Octavio Carrete Meza** Eduardo Medrano Flores*** SUMARIO: I. Introducción; II. Conceptos fundamentales; III. Fundamentos constitucionales en el derecho comparado; IV. Su regulación en instrumentos internacionales; V. Su fundamentación y garantía en México; VI. Su interpretación por la jurisprudencia internacional; VII. Jurisprudencia mexicana al respecto; VIII. Conclusiones; IX. Fuentes de consulta. * Doctor en derecho, profesor de tiempo completo y Secretario de Investigación y Posgrado en la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua, miembro de la academia de doctorado de la misma Universidad, profesor titular del Instituto de Formación y Actualización Judicial del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Chihuahua, Maestro de la Universidad Nacional Autónoma de México. ** Doctor en Derecho, profesor de tiempo completo en la Universidad Autónoma de Chihuahua. Miembro de la Academia de doctorado de la misma universidad, Director del Instituto de Formación y Actualización Judicial del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Chihuahua. *** Doctor en Derecho, profesor de tiempo completo en la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua. Los dos primero integrantes del Cuerpo Académico de Derechos humanos y Cultura de la Legalidad y el tercero colaborador de dicho Cuerpo Académico. Correo electrónico [email protected] Recibido: 2 de Febrero del 2016 Aceptado: 29 de Junio del 2016 269 La libertad de expresión y su adecuada protección por el Estado aún en los casos de excepción Resumen: El derecho humano a la libertad de expresión es la voz del pueblo miembro de un Estado. El presente artículo busca demostrar cómo la libertad de expresión nunca debería ser susceptible de una suspensión total. Reflexiona sobre la importancia de dicho derecho, examina su posible restricción total prevista en la Constitución mexicana y procede a examinar los conceptos fundamentales en el derecho comparado. Aunado a esto se analizan varios instrumentos internacionales y sus posturas respecto a la libertad de expresión como derecho humano permanente. Procede a mencionar criterios jurisprudenciales internacionales, su actitud en cuanto a las restricciones a la libertad de expresión y su posible suspensión total. Finalmente se aborda la libertad de expresión en el derecho y jurisprudencia mexicanos. Palabras clave: libertad de expresión, censura previa, restricción. Abstract Human right to free speech is the people’s voice members of a State. This article seeks to prove how free speech never should be susceptible of total suspension. It reflects upon the importance of said right, examines its possible total restriction as dictated in the Mexican Constitution, and proceeds to examine fundamental concepts in comparative law. Additionally, several international instruments and their position regarding freedom of speech as a permanent human right are analyzed. It proceeds to mention jurisprudential criteria, its attitude concerning restrictions in freedom of speech and its possible total suspension. Finally, the article takes upon freedom of speech in Mexican law and jurisprudence. Key words: freedom of speech, previous censorship, restriction. 270 José Luis Chacón Rodríguez, Octavio Carrete Meza, Eduardo Medrano Flores I. Introducción La libertad de expresión puede considerarse como la voz de los individuos en un Estado, incluso es la forma de comunicarse entre sí, misma que podrá ejercerse en lo particular, o bien de manera conjunta a través de grupos, quienes una vez reunidos, lo hagan de manera asociada, constituidos ya sea de manera formal o informal. De acuerdo con los elementos del Estado, como lo son sociedad y gobierno, es necesaria la comunicación entre ambos, a fin de poder cumplir cabalmente con los fines de dicha organización en su conjunto. Cuando se corta esa comunicación, o bien se daña o restringe la misma, ocurre que el Estado actúa por su parte y a su vez la sociedad lo hace por la suya, sin que exista una coordinación entre ambos, impidiendo ello la armonía que debe prevalecer siempre entre estos elementos en un Estado democrático. Por tanto el gobierno debe, en su carácter de garante de derechos fundamentales, velar siempre por el respeto a la misma, estableciendo los instrumentos jurídicos necesarios para lograr el pleno ejercicio de esta libertad por los miembros de la sociedad. Lo anterior no siempre se logra, ya sea porque exista algún tipo de censura por algunos gobiernos intolerantes, o bien porque se considere que la misma puede ser restringida 271 La libertad de expresión y su adecuada protección por el Estado aún en los casos de excepción o suspendida en algunos casos, por considerarla menos importante que otros derechos, los cuales sí se consideran insuspendibles, como es el caso de lo que dispone tanto la constitución mexicana en el artículo 29 segundo párrafo; así como en los propios instrumentos internacionales, como es el caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José en el artículo 27. Lo anterior también se contempla en la Constitución española en el artículo 55 para los casos de excepción, lo que pudiera dar a pensar que entonces este derecho se considera de una importancia menor que el resto de los que ahí se enumeran y que no permiten suspensión, ni aún en los casos que ahí se señalan. Sin embargo, el caso es que dicho derecho fundamental siempre debe tratar de garantizarse al máximo por la autoridad. Ciertamente en esta materia podemos hablar de restricciones permitidas y no permitidas. Por lo que hace a nuestro país, dentro de las primeras encontramos aquellas que tienen que ver con los ataques a la moral, a la vida privada o los derechos de terceros, provoquen algún delito o perturben el orden público. Las restricciones no permitidas podemos encontrarlas por exclusión de las anteriores, es decir, cualquier caso que no se trate de las mencionadas anteriormente de manera específica. 272 José Luis Chacón Rodríguez, Octavio Carrete Meza, Eduardo Medrano Flores En relación al derecho comparado, en la Constitución española se señala como única limitación a estas libertades, el respeto a los derechos reconocidos en la propia constitución en el título de los derechos fundamentales, en los preceptos de las leyes que los desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia, todo lo cual es coincidente con las limitaciones en otros textos constitucionales. Por lo anterior, se pretende analizar en la medida permitida por este espacio, la validez de la suspensión al derecho de la libertad de expresión en las circunstancias que se señalan en la constitución mexicana, y por tanto en las otras normas que establecen disposiciones similares, consideradas como circunstancias de excepción. Así como la determinación de la necesidad de modificación de esta disposición constitucional, toda vez que encontramos dicha posibilidad de suspensión en otros ordenamientos jurídicos, lo que por nuestra parte consideramos inadecuado, destacadamente en los tiempos actuales, en donde se busca una progresividad en la protección de los derechos fundamentales en el ámbito internacional. Se considera de capital importancia el que se garantice especialmente este derecho; en atención a resultar 273 La libertad de expresión y su adecuada protección por el Estado aún en los casos de excepción el mismo el canal para la denuncia del resto de los derechos que protege el orden jurídico, y que si bien puede ser susceptible de regulación, limitación o restricción, no se considera afortunada la suspensión en los casos de excepción, como se regula en la mayoría de los órdenes jurídicos que aquí se analizan. Esto es así, porque en caso contrario, la población no estaría en la posibilidad de poder saber con certeza y por tanto formarse una opinión, de lo que estuviera ocurriendo realmente y que es incluso lo que está motivando el Estado de excepción, siendo precisamente cuando más se requiere la vigilancia de la autoridad en su actuar, por parte de la población, toda vez que por circunstancias de este tipo se ve amenazada la democracia, y una forma de propuesta de solución en estos casos, es facilitar la comunicación entre la población y la autoridad, lo que únicamente sería posible con la conservación de la libertad de expresión como se propone. Además de no estar en aptitud de formarse una opinión sobre los acontecimientos que se presenten en ese momento y que precisamente motivaron el Estado de excepción, y es en esas circunstancias tan especiales, cuando el Estado requiere de una vigilancia más puntual por la población a fin de no verse tentado al autoritarismo, por lo que si en los estados de excepción se ve amenazada la democracia, con la suspensión de la libertad de expresión, se 274 José Luis Chacón Rodríguez, Octavio Carrete Meza, Eduardo Medrano Flores amenaza aún más el régimen democrático estatal, por lo que en todo caso lo que se busca es abonar a la solución del problema que se presente y no agravarlo, como ocurriría de autorizarse la suspensión absoluta del derecho de la libertad de expresión, ya que es a través de este derecho como se puede saber si se están respetando los demás. II. Conceptos fundamentales Antes de adentrarnos en las particularidades que señala la doctrina sobre el derecho de la libre manifestación de las ideas, consideramos importante destacar la función social que reviste a los derechos fundamentales en general, a fin de destacar su importancia. Al respecto se ha considerado que la función social constituye un elemento esencial para el Derecho y de manera especial para los derechos fundamentales, toda vez que en el cumplimiento de esa función social, este tipo de derechos se revelan como un componente constitutivo de la propia Constitución, por lo que al hablar de una función social, significa a la vez un rechazo de una visión unilateral de los derechos individuales de libertad, y mayormente de una concepción liberal e individualista de estos derechos.1 1 HABERLE, Peter, La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la ley fundamental de Bonn, Trad. Joaquín Brage Camazano, Madrid, Dykinson, 2003, p. 11. 275 La libertad de expresión y su adecuada protección por el Estado aún en los casos de excepción En cuanto al derecho a manifestar libremente lo que se piensa, de acuerdo con alguna doctrina del derecho mexicano, esta manifestación, pensamiento u opiniones, constituye uno de los factores indispensables para el progreso cultural y social, ya que es mediante la emisión de las ideas como se impulsa la investigación científica, se descubren nuevos principios, se sustentan teorías innovadoras colmándose lagunas en sistemas ya existentes; además de criticarse vicios y defectos que también ya existían, fincándose bases para la producción cultural. Esto contribuye para el cabal desenvolvimiento de la personalidad humana, estimulando su perfeccionamiento y elevación cultural. La degradación del hombre proviene en gran parte del silencio obligatorio que se le impone, de la prohibición de que externe sus sentimientos, ideas u opiniones, constriñéndolo a conservarlo en su fuero interno. Por lo que un pueblo que se integra por individuos condenados a no manifestar su pensamiento, será siempre servil y abyecto, incapaz de experimentar algún proceso cultural. 276 José Luis Chacón Rodríguez, Octavio Carrete Meza, Eduardo Medrano Flores Los regímenes donde impere la libre expresión de las ideas, la discusión y la sana crítica, siempre brindarán a la sociedad las posibilidades de la elevación intelectual.2 Esta libertad ha sido considerada también como aquella facultad de poder exponer las opiniones que se tengan sin ningún impedimento por parte de las autoridades. Esta manifestación de ideas no será objeto de ningún tipo de inquisición judicial o administrativa, sino cuando se ataque a la moral, los derechos de terceros, se provoque algún delito o se perturbe el orden público, según se señala en el artículo 6° de la Constitución Política de México.3 La libertad de expresión es considerada piedra angular de los derechos fundamentales, toda vez que es el presupuesto de la vida política de una comunidad, en la que su mejor forma de organización es en el Estado liberal y democrático. La concepción de esta garantía se modificó en la segunda mitad del siglo XX para dar respuesta a las nuevas realidades de la información de las sociedades modernas, particularmente a los problemas planteados por los medios de comunicación, además debido a la revolución tecnológica que telecomunicaciones, implica la la convergencia informática 2 y los en las medios BURGOA ORIHUELA, Ignacio, Las garantías individuales, 20a Edición, México, Porrúa, 1986, p. 348. 3 PINA, Rafael de y PINA VARA, Rafal de, Diccionario de Derecho, 36a ed., México, Porrúa, 2007, p.358. 277 La libertad de expresión y su adecuada protección por el Estado aún en los casos de excepción audiovisuales, genera una transformación en la capacidad social de generar, procesar, almacenar y trasmitir informaciones, lo que trae nuevos desafíos para esta libertad. El primer antecedente moderno de esta libertad se encuentra en la sección 12 del Bill of Rights del Estado de Virginia de 1776, misma libertad que fue establecida con distintas formulaciones ese mismo año en las Constituciones de Pensilvania y Maryland; posteriormente en 1791 la primera enmienda de la Constitución Federal de 1787 incluyó esta libertad al determinar que el Congreso no podrá restringir la libertad de palabras y de prensa. En Europa, la Declaración francesa de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789 formuló un concepto básico de esta libertad, estableciendo que la libre comunicación de pensamiento y opiniones es uno de los derechos más preciosos del hombre, todo ciudadano puede hablar, escribir e imprimir libremente, salvo su obligación de responder por el abuso de esta libertad en los casos determinados por la ley. La constitución francesa garantizó la libertad de todo hombre de hablar, escribir, imprimir y publicar sus pensamientos, sin que los escritos puedan ser sometidos a censura o inspección previa.4 LÓPEZ AYLLÓN, Sergio, “Artículo 6°”, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos comentada y concordada, t. I, CARBONELL Miguel (coord.), 18a ed, México, Porrúa-UNAM, 2004, pp. 136-137. 4 278 José Luis Chacón Rodríguez, Octavio Carrete Meza, Eduardo Medrano Flores En España, el artículo 371 de la Constitución de 1812, estableció que todos los cuerpos y personas particulares, de cualquier condición y estado que sean, tienen la libertad de escribir, imprimir y publicar sus ideas políticas, sin necesidad de licencia, revisión o aprobación alguna anteriores a la publicación, bajo las restricciones y responsabilidades que establezcan las leyes; igualmente el artículo 31 de la misma estableció como una de las facultades de las Cortes la protección a la libertad de imprenta.5 Esta libertad supone la facultad de toda persona de manifestar sus ideas, pensamientos u opiniones por cualquier medio. Incluye la libertad de pensamiento y de imprenta cuando las ideas se expresan de manera escrita; también está relacionada con las libertades de cátedra e investigación, libre examen y discusión de las ideas, así como la libertad religiosa.6 Llama la atención la consideración de una parte de la doctrina que considera a la libre expresión de las ideas como una de las libertades de mayor importancia, pudiendo decir que se trata de la de mayor trascendencia para el ser humano, ya que el expresar públicamente sus ideas de manera oral, es lo que le permite al ser humano comunicarse con sus 5 6 Ibíd., p. 137. Ibíd., pp. 138-139. 279 La libertad de expresión y su adecuada protección por el Estado aún en los casos de excepción semejantes, permitiéndose con ello el progreso de la ciencia y por tanto sea dable la vida en sociedad. Se considera que gracias a esta libre manifestación de las ideas de manera verbal, los hombres nos podemos comunicar entre nosotros mismos, exponiendo nuestros pensamientos e ideas a los demás. Con esta libertad se diferencia el hombre de los demás seres sobre la faz de la tierra. Esta libertad de expresión verbal tiene alcances superiores a la libertad de imprenta, ya que para ello únicamente se necesita gozar de la capacidad de hablar, por ello esta forma de actualizarse es mayor a la de prensa, máxime que por cuestiones prácticas se le ha equiparado a la expresión verbal con las formas de exposición de ideas por medio de señas, mímica, etc., a través de esta expresión de ideas es posible que cualquier persona, aún analfabeta pueda exponer sus propósitos y hacer valer sus consideraciones en público o en privado, toda vez que por el sólo hecho de que un ser humano entre en contacto con otro, se da esta comunicación. Esta libertad se ejerce diariamente, por ello es de suma importancia su regulación legal, la que primariamente exige que se garantice frente a las autoridades estatales, para que el ser humano, único titular de este derecho, tenga la 280 José Luis Chacón Rodríguez, Octavio Carrete Meza, Eduardo Medrano Flores certeza que al expresarse en sociedad, no será afectado por las autoridades.7 De acuerdo con el derecho español, esta libertad es el derecho del individuo a exponer libremente sus pensamientos y opiniones sin sujetarse a previa autorización o censura, a diferencia de la libertad de pensamiento de la que es consecuencia, que constituyen un derecho absoluto, la libre expresión puede regularse por el ordenamiento jurídico para que no afecte los derechos de los demás, ni el orden público, de ahí que tanto las constituciones y declaraciones internacionales, a la vez que lo reconocen fijan sus límites. La constitución española en el artículo 20 reconoce y protege este derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción, así como a la producción y creación literaria, artística, científica y técnica, al igual que a comunicar y recibir de manera libre información veraz. Este derecho no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa, y únicamente a través de una resolución de tipo judicial, se puede acordar el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de comunicación. Su límite se encuentra en el respeto a los derechos fundamentales y las leyes que los desarrollan, 7 CASTILLO DEL VALLE, Alberto del, Garantías del Gobernado, México, Jurídicas Alma, 2003, p. 209. 281 La libertad de expresión y su adecuada protección por el Estado aún en los casos de excepción como el honor, la intimidad, la imagen y la protección de la juventud y la infancia.8 Como puede advertirse de la doctrina aquí comentada, el libre ejercicio de este derecho resulta fundamental para el adecuado desarrollo de la sociedad, misma que no puede hacerlo de manera plena si no se le reconoce y garantiza el mismo, toda vez que se convierte en servil de la autoridad, por lo que el no garantizarlo plenamente demuestra una especie de sometimiento social por la autoridad, lo que aunque siempre inadmisible, actualmente resulta mucho menos considerar lo anterior, máxime, como ya se ha dicho, con el reconocimiento en el ámbito internacional de los derechos fundamentales como el que aquí se analiza. Pero además, se advierte que el impedir el mismo, implicaría dejar incomunicado al ser humano, toda vez que es la forma natural de entendimiento, primeramente entre los miembros de la sociedad y posteriormente entre éste y la autoridad, lo que resultaría no sólo arbitrario, sino riesgoso su suspensión como actualmente se encuentra, y por tanto en nada abona al respeto y a la función social de la que actualmente gozan los derechos humanos. 8 Diccionario Jurídico Espasa, Espasa Calpe, Madrid, 2006, p. 908. 282 José Luis Chacón Rodríguez, Octavio Carrete Meza, Eduardo Medrano Flores Si bien es cierto se pueden establecer límites, como ya se dejó establecido, en los casos de ataques a la moral o perturbación del orden público, entre otros; sin embargo dichas limitantes, aunque válidas, de manera específica en los casos de excepción deben ser interpretadas de manera restrictiva para el gobernado, privilegiando en todo momento la libertad de expresión sobre la limitante, las que, como ya se dijo, importantes, debe privar la interpretación extensiva para dicho gobernado en cuanto a su libertad, a fin de que siga existiendo ese canal de comunicación con la autoridad. III. Fundamentos constitucionales en el derecho comparado En la constitución española, este derecho se encuentra reconocido y protegido en el artículo 20 fracción I inciso a) que señala la posibilidad de expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción; así como la producción literaria, científica y técnica, libertad de cátedra, así como a comunicar y recibir información veraz por cualquier medio de difusión, regulando la ley la cláusula de conciencia y secreto profesional en el ejercicio de estas libertades. Además establece la posibilidad de abstenerse de declarar por razón de parentesco en hechos delictuosos, al 283 La libertad de expresión y su adecuada protección por el Estado aún en los casos de excepción igual que señala que el ejercicio de este derecho no puede restringirse mediante censura previa. En cuanto a los medios de comunicación social que dependen del Estado, indica que se garantizará el acceso a los mismos a los diferentes grupos sociales y políticos, respetando el pluralismo y las lenguas de España. Estableciendo como límites a estos derechos, el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y la protección de la juventud y la infancia. Considerándose que el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información, sólo podrá ocurrir por resolución jurisdiccional. No habrá censura previa. Posteriormente en los artículos 21 y 22 hace referencia a los derechos de reunión pacífica y de asociación respectivamente. Esta constitución es específica en cuanto a señalar las formas en que podrá ejercerse este derecho de expresarse, ya que establece las diferentes formas de hacerlo, tales como la palabra, de manera escrita o cualquier otro medio para difundir los pensamientos, incluyendo producciones literarias, científicas y la libertad de cátedra, lo cual es invaluable en nuestra opinión. Es importante su contenido en cuanto a que la información que se emita o reciba sea veraz, considerando las cláusulas de conciencia y secreto profesional, esto porque 284 José Luis Chacón Rodríguez, Octavio Carrete Meza, Eduardo Medrano Flores es común incurrir en abuso en el ejercicio de este derecho al difundir datos que de ninguna manera encuentran sustento alguno ni son corroborados por quienes los emiten, como sucede con algunos medios de información, por lo que esta especificación se considera oportuna, debido al grado de certeza que debe tener cualquier información que se publica, toda vez que en caso de alguna demanda por responsabilidad posterior, el que publica debe de alguna manera prever su comprobación. Importante también consideramos lo relativo al acceso en igualdad de circunstancias a los medios de comunicación social estatal, respetándose el pluralismo. En cuanto a la suspensión de derechos, específicamente la normatividad en estudio, considera esta posibilidad en el artículo 55, en donde en los casos de estado de excepción pueden suspenderse derechos, entre ellos el de la libertad de expresión fracción I apartados a) y d). En Alemania, la constitución protege este derecho en el artículo 5°, en donde señala que cada uno tendrá el derecho de expresarse y difundir su opinión a través de la palabra, el escrito y la imagen, así como a informarse en las fuentes de acceso general. Establece también la garantía de la libertad de prensa y de información a través de la radiofonía y el cinematógrafo, sin poder establecer censura. Señalando que los únicos límites al precepto lo serán las 285 La libertad de expresión y su adecuada protección por el Estado aún en los casos de excepción leyes generales y las disposiciones legales para la protección de los menores y el honor personal. Considera a su vez libres el arte, la ciencia, la investigación y la enseñanza. Esta última no exime de la lealtad a la constitución. Como otra expresión de la garantía en estudio, esta misma constitución protege el derecho de reunión pacífica y sin armas en el artículo 8.0, la que podrá ser restringida por la ley en cuanto a las reuniones al aire libre. En el artículo 9.0, en coincidencia con la constitución mexicana regula también la libertad de asociación, mismas que se prohibirán en caso de contravenir las leyes penales o el orden constitucional. En cuanto a las restricciones de estos derechos, estos se encuentran regulados en el artículo 18 de esa norma suprema, al establecer que pierde estos derechos fundamentales quien abuse de ellos, especificando dentro de los mismos a la libertad de expresión, prensa, reunión y asociación, cuando fueren utilizados para combatir el régimen fundamental de libertad y democracia. Como podrá advertirse de la norma en estudio, la restricción a este derecho se circunscribe a cuando se ataque el régimen democrático, única y exclusivamente. Por su parte en Noruega, se establece una libertad de prensa, en donde a nadie se le podrá castigar por un escrito, cual sea su contenido que se hubiera impreso y publicado, a 286 José Luis Chacón Rodríguez, Octavio Carrete Meza, Eduardo Medrano Flores menos que de manera deliberada incitara o incite a incurrir en la desobediencia de las leyes o menosprecio de la religión, moralidad o poderes constitucionales, o bien a la resistencia de sus ordenanzas, que resulte una acusación o difamación falsa contra otro. Cada cual es libre de hablar y manifestar sus opiniones respecto a la administración del Estado o sobre cualquier asunto. Lo anterior en el artículo 100 de su norma suprema. También en este país se da plena libertad al ejercicio de este derecho sin considerar la suspensión del derecho en ningún caso específico, como puede observarse de la constitución en estudio. Por lo que toca a Latinoamérica, en Argentina se establece en su constitución, dentro de los derechos que se contienen en el artículo 14 de dicha norma suprema, el derecho de publicar las ideas por la prensa sin previa censura, agregándose además en el artículo 32 que el Congreso federal, no dictará leyes que restrinjan esa libertad. La constitución aquí analizada, aunque otorga pleno ejercicio a la libertad de expresión, sin embargo lo contempla suspendible en términos del artículo 23 de la misma, en casos de excepción. En Colombia, esta libertad de expresión se actualiza primero en lo que se refiere a la libertad de culto, en donde establece en su artículo 19 que toda persona puede profesar y 287 La libertad de expresión y su adecuada protección por el Estado aún en los casos de excepción difundir libremente su religión, ya sea que esto se haga de manera individual o colectiva. De igual manera señala en su artículo 20, expresamente la garantía de expresar y difundir el pensamiento y opiniones, informar y recibir información veraz e imparcial, así como la de fundar medios masivos de comunicación, los cuales serán libres y con responsabilidad social. Además tendrán derecho a la rectificación en condiciones de equidad y no habrá censura. En esta norma suprema se da el pleno ejercicio del derecho de expresión, sin considerar la suspensión del mismo, y si bien es cierto a partir del artículo 212 de dicha norma suprema se contempla el estado de excepción en donde se hace referencia a la guerra exterior y el estado de conmoción interior, sin embargo expresamente se señala en el artículo 214.2 constitucional que no podrán suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales, con lo que se garantiza en el nivel constitucional el derecho de expresión en estudio, no quedando sujeto a la suspensión ni aún en estos casos considerados como graves. Como podrá observarse del análisis general de las constituciones comentadas, en las mismas se otorga pleno respeto a la libertad de expresión, regulando sólo algunas como el caso español y argentino, la posibilidad de restricción del mismo, sin embargo esas restricciones en los 288 José Luis Chacón Rodríguez, Octavio Carrete Meza, Eduardo Medrano Flores casos de excepción consideramos que deben ser eliminadas en razón de que es la única forma, no sólo de comunicarse de los miembros de la sociedad, sino también en que los actos de la autoridad puedan ser juzgados por la misma, para estar en posibilidad de convertirse en vigilantes de su actuar, lo que no podrá servir de mucho si se les elimina la de poder comunicar cómo está actuando el Estado. Máxime en situaciones de excepción, en donde existe un mayor riesgo de abusos, por lo que consideramos que es uno de los derechos en los que debería haber una excepción en cuanto a su suspensión aún en tratándose de situaciones graves, en las que, como se dijo, es cuando más requiere vigilancia la actuación de la autoridad. Por lo que en todo caso el único límite que podría haber a esta libertad es el orden público, pero no suspenderse por completo en ningún caso. IV. Su regulación en instrumentos internacionales La declaración universal de los derechos humanos considera este derecho en el artículo 19, concretamente en donde al respecto señala: Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin 289 La libertad de expresión y su adecuada protección por el Estado aún en los casos de excepción limitación de expresión.9 fronteras, Por su parte, el por cualquier medio de Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, regula esta libertad en el artículo 19.2, considerando: Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.10 Sin embargo el artículo 4.1 de este ordenamiento, que considera la suspensión de derechos en casos de excepción, no considera en el artículo 4.2 del mismo, que establece límites a la suspensión de derechos, a la libertad de expresión como de aquellos que no puede decretarse su suspensión. De igual manera, la Convención Americana sobre los derechos humanos, regula este derecho fundamental en el artículo 13 en donde bajo el rubro libertad de pensamiento y de expresión, textualmente señala: 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea 9 Declaración Universal de los Derechos Humanos, París, Francia, 10 de diciembre de 1948, Artículo 19. 10 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Nueva York, EUA, 16 de diciembre de 1966, Artículo 19.2. 290 José Luis Chacón Rodríguez, Octavio Carrete Meza, Eduardo Medrano Flores oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección. 2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas. 3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones. 4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2. 5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional. 11 Sin embargo este instrumento internacional al considerar los derechos insuspendibles en los casos de excepción que contiene en su artículo 27, no establece como uno de ellos a la libertad de expresión, ya que únicamente considera a otros, tales como el del reconocimiento de la 11 Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), San José, Costa Rica, Noviembre de 1969, Artículo 13. 291 La libertad de expresión y su adecuada protección por el Estado aún en los casos de excepción personalidad Jurídica, vida, integridad personal, esclavitud y servidumbre, legalidad y retroactividad, conciencia y religión, protección a la familia, al nombre, del niño, a la nacionalidad, derechos políticos, así como las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos. Como podrá verse, incluso de los tratados internacionales no se contempla la posibilidad de considerar a la libertad de expresión como un derecho permanente, lo que de suyo contiene que dicho derecho humano no ha sido considerado con la importancia que el mismo debe tener, ya que parece no advertirse, ni aún en la firma de instrumentos internacionales, que de no subsistir el mismo en una suspensión por casos de excepción, resultaría de graves consecuencias para una sociedad y que es precisamente lo que tratamos de resaltar en esta exposición. V. Su fundamentación y garantía en México La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos señala de manera textual en el artículo 6° y en la parte que interesa, lo siguiente: La manifestación de las ideas no será objeto de ninguna inquisición judicial o administrativa, sino en el caso de que ataque a la moral, la vida privada o los derechos de terceros, provoque algún delito, o perturbe el orden público; el derecho de réplica será ejercido en los 292 José Luis Chacón Rodríguez, Octavio Carrete Meza, Eduardo Medrano Flores términos dispuestos por la ley. El derecho a la información será garantizado por el Estado. Toda persona tiene derecho al libre acceso a información plural y oportuna, así como a buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole por cualquier medio de expresión.12 Sin embargo, en el artículo 29 de dicho ordenamiento se contempla la suspensión de derechos y garantías, señalando en el párrafo segundo de dicho numeral, que […] no podrá restringirse ni suspenderse el ejercicio de los derechos a la no discriminación, al reconocimiento de la personalidad jurídica, a la vida, a la integridad personal, a la protección a la familia, al nombre, a la nacionalidad; los derechos de la niñez; los derechos políticos; las libertades de pensamiento, conciencia y de profesar creencia religiosa alguna; el principio de legalidad y retroactividad; la prohibición de la pena de muerte; la prohibición de la esclavitud y la servidumbre; la prohibición de la desaparición forzada y la tortura; ni las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos […]13 Resultando prácticamente una copia adaptada de lo considerado por la Convención Americana o Pacto de San José en su artículo 27, anteriormente comentado. VI. Su interpretación por la jurisprudencia internacional A manera ilustrativa podemos comentar lo considerado por el tribunal de Estrasburgo, mismo que privilegiando la importancia que tiene la libertad de expresión, en el caso 12 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 05 de febrero de 1917, última reforma 27/01/2016. Artículo 6. 13 Ibíd., Artículo 29. 293 La libertad de expresión y su adecuada protección por el Estado aún en los casos de excepción referente a la demanda de un dirigente de un partido político que fue condenado por el Tribunal Supremo por injurias graves al Rey, consideró en lo que interesa que, admitiendo que las expresiones del demandante pudieran ser consideradas como provocativas y que no se deben superar algunos límites como el respeto a la reputación y los derechos de otros, le está permitido recurrir a una determinada dosis de exageración, o incluso de provocación, o poder ser inmoderado en sus observaciones. Por lo que, si algunos términos utilizados por quien demanda describen un cuadro negativo del Rey como institución y presentan por tanto una connotación hostil; sin embargo no incitan a la violencia y no se trata de un discurso de odio, lo que es el elemento esencial a tomar en cuenta. Además al tratarse de expresiones realizadas en rueda de prensa no existió la posibilidad de reformularlas o retirarlas antes de hacerse públicas; en otra parte de su resolución también considera que, es precisamente cuando se presentan ideas que ofenden, o chocan el orden establecido, cuando la libertad de expresión es más preciosa (Women on Waves y otros C. Portugal), y que el hecho de que el Rey no esté sujeto a responsabilidad de acuerdo con la constitución española, esto no puede ser un obstáculo en sí para el libre debate sobre su posible responsabilidad institucional, aparte que en el caso no se cuestionaba la vida privada del Rey. 294 José Luis Chacón Rodríguez, Octavio Carrete Meza, Eduardo Medrano Flores Por tanto imponer una pena por una infracción cometida en el ámbito de un discurso político, sólo es admisible cuando se afecten otros derechos fundamentales como un discurso de odio o incitación a la violencia, considerando una violación al artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.14 En relación al tema, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que la libertad de expresión de acuerdo a la protección que se otorga por este organismo, comprende no sólo el derecho y libertad de expresar su propio pensamiento, sino también el buscar y recibir, así como el difundir informaciones e ideas de toda índole.15 Incluso ha considerado que se da una relación directa entre este derecho y la democracia, ya que la libertad de expresión es un elemento fundamental sobre el que se basa la existencia de una sociedad democrática, por ser indispensable para la formación de la opinión pública, toda vez que es una condición para que los partidos políticos, sindicatos y todos aquellos que quieran influir en la colectividad, puedan desarrollarse plenamente, por lo que 14 Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Otegi Mondragón C. España, Demanda No. 2034/070. 15 Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia del 19 de septiembre de 2006 (Libertad de expresión. Doble dimensión. Alcance general). 295 La libertad de expresión y su adecuada protección por el Estado aún en los casos de excepción una sociedad que no está informada no es enteramente libre.16 De igual manera, este alto tribunal internacional ha considerado que el propio actuar del Estado debe regirse por principios de publicidad y trasparencia en la gestión pública para que las personas que están bajo su jurisdicción ejerzan el control democrático de las gestiones del Estado, para que puedan cuestionar y considerar si el mismo está cumpliendo con sus obligaciones relativas a la función pública. Debe existir un control social de la información, ya que demuestra una mayor participación de las personas en los intereses de la sociedad.17 Sin embargo, por otro lado, debemos decir que también este Alto Tribunal ha sostenido que este derecho no es absoluto, en tanto que puede estar sujeto a restricciones; pero esas restricciones se manifiestan a través de las responsabilidades ulteriores que al respecto se pueden señalar, las que no deberán limitar más allá de lo estrictamente mecanismo necesario de responsabilidades censura para previa, ulteriores requisitos. 16 17 no Ídem. Ídem. 296 convertirse por deberán lo en que cumplir un esas como José Luis Chacón Rodríguez, Octavio Carrete Meza, Eduardo Medrano Flores Primero, el estar previamente determinadas en una ley; deben estar destinadas a proteger los derechos o reputación de los demás, la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral pública, además de que deben ser necesarias en una sociedad democrática, además de guardar proporcionalidad con el interés que la justifica.18 De los criterios mencionados, consideramos que si bien nos queda claro que el ejercicio de este derecho no debe ser absoluto, ello no implica que el mismo pueda ser suspendido por completo en ningún caso, incluyendo los de excepción, ya que una cosa es regular o limitar su ejercicio, y otra totalmente distinta el contemplar la posibilidad de la suspensión absoluta, según puede advertirse de las disposiciones actuales. Conclusión que se fundamenta precisamente con las propias disposiciones de los criterios de jurisprudencia citados y que de todos ellos se advierte un privilegio de la libertad, por sobre la censura de cualquier tipo. VII. Jurisprudencia mexicana al respecto La Suprema Corte de Justicia de la Nación del Estado mexicano, ha establecido respecto sobre la libertad de 18 Caso Kimel Vs. Argentina, Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica; Caso Ivcher Bronstein Vs. Perú, Caso Usón Ramírez Vs. Venezuela, (Libertad de expresión. Su restricción está sujeta a los principios de legalidad y proporcionalidad). 297 La libertad de expresión y su adecuada protección por el Estado aún en los casos de excepción expresión, entre otras cosas, que de acuerdo con el párrafo séptimo de la Constitución Federal, al establecer que ninguna ley ni autoridad puede establecer censura previa ni exigir fianza a autores e impresores, no coarta la libertad de imprenta, sino implica que el Estado no puede someter las actividades expresivas de los particulares a la necesidad de solicitar previamente un permiso a la autoridad, la que por razones del contenido tenga la posibilidad o el poder de su desarrollo. Pero tampoco significa que esta libertad no tenga límites o que el legislador no esté legitimado para emitir normas sobre el modo de su ejercicio; sino que esos límites no pueden hacerse valer mediante un mecanismo por el cual la autoridad pueda excluir, sin más, la entrada de un mensaje al debate público, porque no esté de acuerdo con su contenido; sino que se dan a través de la atribución de distintas responsabilidades, como civiles, penales o administrativas, posteriores a la difusión del referido mensaje y que se dé el caso de afectación de la vida privada, la moral y la paz pública, por lo que los límites están tasados.19 En un precedente derivado de una acción de inconstitucionalidad, el Pleno de la Suprema Corte de 19 Tesis: P./J. 26/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, tomo XXV, Mayo de 2007, p. 1523. 298 José Luis Chacón Rodríguez, Octavio Carrete Meza, Eduardo Medrano Flores Justicia de la Nación mexicana al respecto también consideró que los derechos fundamentales contenidos en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de México, garantizan que la manifestación de las ideas no sea objeto de inquisición judicial o administrativa, sino cuando se ataque la moral, derechos de terceros, se provoque delito o produzca alteración al orden público. De igual manera se garantiza que el derecho a la información sea salvaguardado, y que no se viole la libertad de escribir y publicar escritos sobre cualquier materia, además de que la ley ni la autoridad pueden establecer censura ni exigir fianza a autores o impresores ni coartar la libertad de imprenta; teniéndose como únicos límites respecto de la libertad de escribir y publicar, el respeto a la vida privada, la moral y a la paz pública, ya que estos derechos son fundamentales para la formación de opinión, un componente necesario en la democracia representativa.20 En base al anterior criterio del más alto tribunal mexicano, al igual que algunos criterios emitidos por la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, existe un vínculo directo entre la libertad de expresión y el Estado democrático, lo que entonces le da más fuerza a este derecho fundamental en cuanto a la necesidad de su subsistencia. 20 Tesis: P./J. 24/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXV, Mayo de 2007, p. 1522. 299 La libertad de expresión y su adecuada protección por el Estado aún en los casos de excepción Por lo que podríamos entender que al resultar permisible su suspensión, también le produce una afectación de manera directa al Estado democrático; entonces si se realiza una suspensión de derechos por darse alguna de las situaciones de riesgo a que alude el artículo 29 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 55 de la constitución española o 23 de la norma fundamental argentina. Pero aunado a ello, se autoriza una restricción más a la sociedad en cuanto a poder comunicarse y expresar sus ideas para poder formarse una opinión, derivado precisamente de la propia situación por la que se está pasando y negarle la posibilidad de ser vigilante que el Estado no vaya a cometer excesos en su actuación ante dicha situación de riesgo, entonces, con la suspensión del derecho de expresión, en lugar de abonar al restablecimiento del Estado democrático, consideramos que se le está afectando más, lo que resultaría inadmisible. VIII. Conclusiones La libertad de expresarse libremente es un derecho de los de más alto valor para los seres humanos, en razón de que sin éste no podría darse de manera adecuada la comunicación entre los miembros de una sociedad y por tanto de estos con sus gobernantes. 300 José Luis Chacón Rodríguez, Octavio Carrete Meza, Eduardo Medrano Flores La libertad de expresión en sus diversas manifestaciones, es un derecho fundamental indispensable para el progreso de una sociedad y poder lograr su propio desarrollo, ya que no considerar lo anterior implicaría una forma de sometimiento de un pueblo al no poder formarse una opinión y poder expresarla sobre la actuación del propio Estado, por lo que es a través de este derecho como se ejerce parte de la vigilancia natural de la sociedad sobre sus autoridades. Es válido que este derecho se regule por el ordenamiento jurídico a fin de que en su ejercicio se fijen límites y no se incurra en excesos, como sucede en el derecho español, y en los otros derechos analizados, en cuanto a que no puede considerarse, al menos en todas sus formas de aplicación, como absoluto; sin embargo es una generalización en los diversos ordenamientos vistos, la prohibición de la censura previa, y en todo caso pueden existir consecuencias del ejercicio de este derecho, pero como actos posteriores a su pleno ejercicio. En las diversas constituciones del derecho comparado, es regla general su protección de los términos más amplios, desde luego, coincidiendo en los límites naturales de este derecho, a fin de no quedar considerado en términos absolutos, y si bien en algunas constituciones como la de España, Argentina y México, se contempla su 301 La libertad de expresión y su adecuada protección por el Estado aún en los casos de excepción suspensión en casos de excepción, en Alemania contempla la misma únicamente en casos específicos, circunscribiéndose dicha suspensión a ataques directos a la libertad y a la democracia. De igual manera en Noruega se limitaría en casos como incitar a la desobediencia de las leyes o el menosprecio de la religión, moralidad o poderes constitucionales o bien la difamación. Sin embargo en Colombia no se permite suspensión de ningún tipo, ni aún en los estados de excepción o conmoción interior; esto de manera expresa. Los distintos instrumentos analizados en esta exposición, también consideran algunos de estos, la posibilidad de suspender este derecho en casos específicos; sin embargo, este hecho en sí mismo no necesariamente justifica dicha suspensión, al menos de manera absoluta, toda vez existen derechos que pueden y deben prevalecer aun en estas situaciones. Como de hecho ocurre en México en el segundo párrafo del artículo 29 constitucional, en donde se citan una serie de derechos de carácter insuspendible como el derecho a la no discriminación, al reconocimiento de la personalidad jurídica, a la vida, a la integridad personal, a la protección a la familia, al nombre, a la nacionalidad; los derechos de la niñez; entre otros, pudiendo incluirse dentro de estos a la 302 José Luis Chacón Rodríguez, Octavio Carrete Meza, Eduardo Medrano Flores libertad de expresión, situación que por cierto también priva en el sistema interamericano en donde el artículo 29 del Pacto de San José menciona los derechos que también se consideran sin restricción alguna, coincidiendo por cierto con los anteriormente mencionados. Un pueblo al que se le somete a través del impedimento de expresar sus ideas, no puede considerarse un pueblo libre, por lo que los estados de excepción no justifican el sacrificio, adicional a la excepción que se sufre, de la suspensión de la libertad de expresión. De la jurisprudencia analizada se puede observar la relación directa entre este derecho y el fundamento democrático del propio Estado, de donde se puede concluir válidamente que ni aún en estados de excepción resultaría válido, o al menos aconsejable la suspensión total de este derecho, sin que ello signifique que se eliminen los límites, como podría ser el orden público. En cuanto a que la sociedad quedaría indefensa ante la autoridad estatal, lo que necesariamente implicaría un sometimiento de la población a la autoridad, además de no estar en aptitud de formarse una opinión sobre los acontecimientos que se presenten en ese momento y que precisamente motivaron el Estado de excepción, y es en esas circunstancias tan especiales, cuando el Estado requiere de una vigilancia más puntual por la población a fin de no verse 303 La libertad de expresión y su adecuada protección por el Estado aún en los casos de excepción tentado al autoritarismo, por lo que si en los estados de excepción se ve amenazada la democracia, con la suspensión de la libertad de expresión, se amenaza aún más el régimen democrático estatal, por lo que en todo caso lo que se busca es abonar a la solución del problema que se presente y no agravarlo, como ocurriría de autorizarse la suspensión absoluta del derecho de la libertad de expresión, ya que es a través de este derecho como se puede saber si se están respetando los demás . De continuar la autorización de suspensión de la libertad de expresión en los casos de excepción, consideramos que empeora la situación en este tipo de conflictos internos y por tanto se corre mayor riesgo para el Estado y en nada abona en un momento dado a la solución del conflicto. Hablar de estados de excepción, especialmente en la actualidad, no puede considerarse como algo remoto, ya que muchos acontecimientos de fecha reciente nos revelan que es una situación, que aunque indeseable para cualquier sociedad, se encuentra latente en varios países, en donde los conflictos, al menos internos, invariablemente nos llevan a la reflexión sobre temas de este tipo, por lo que no es ocioso el prever sobre la permanencia absoluta de los derechos humanos de los miembros de la sociedad, misma que cada 304 José Luis Chacón Rodríguez, Octavio Carrete Meza, Eduardo Medrano Flores vez y de manera lamentable se sigue viendo lacerada en sus derechos mínimos. IX. Fuentes de consulta - Bibliográficas AZUELA RIVERA, Mariano, Garantías, México, Suprema Corte de Justicia de la Nación- Benemérita Universidad Autónoma de Puebla, 2005. BURGOA ORIHUELA, Ignacio, Las garantías individuales, 20ª Edición, México, Porrúa, 1986. CASTRO Y CASTRO, Juventino V., Garantías y Amparo, México, Porrúa, 2002. CARBONELL, Miguel (coord.), Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos comentada y concordada, 18a Edición, México, Porrúa-Universidad Nacional Autónoma de México, t. I., 2004. CASTILLO DEL VALLE, Alberto del, Garantías del Gobernado, México, Ediciones Jurídicas Alma, 2003. Diccionario Jurídico Espasa, Espasa Calpe, Madrid, 2006, p. 908. HABERLE, Peter, La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la ley fundamental de Bonn, trad. de Joaquín Brage Camazano, Dikinson, Madrid, 2003. 305 La libertad de expresión y su adecuada protección por el Estado aún en los casos de excepción MÁRQUEZ RÁBAGO, Sergio R., Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos sus reformas y adiciones, México, Porrúa, 2003. PINA Rafael de y PINA VARA, Rafael de, Diccionario de Derecho, 36ª Edición, México, Porrúa, 2007. SILVA GARCÍA, Fernando, Jurisprudencia Interamericana sobre Derechos Humanos, Criterios Esenciales, México, 2011. - Jurisprudenciales Tesis: P./J. 26/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, tomo XXV, Mayo de 2007, p. 1523 Tesis: P./J. 24/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXV, Mayo de 2007, p. 1522. Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Otegi Mondragón c. España, Demanda No. 2034/07, Sentencia de 15 de marzo 2011 Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia del 19 de septiembre de 2006 (Libertad de expresión. Doble dimensión. Alcance general). Caso Kimel Vs. Argentina, Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica; Caso Ivcher Bronstein Vs. Perú, Caso Usón Ramírez Vs. Venezuela, (Libertad de expresión. Su 306 José Luis Chacón Rodríguez, Octavio Carrete Meza, Eduardo Medrano Flores restricción está sujeta a los principios de legalidad y proporcionalidad). Tesis: P./J. 24/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXV, Mayo de 2007, p. 1522. Tesis: P./J. 26/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, tomo XXV, Mayo de 2007, p. 1523. Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Otegi Mondragón C. España, Demanda No. 2034/070. - Legislativas Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 05 de febrero de 1917. Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), San José, Costa Rica, Noviembre de 1969. Declaración Universal de los Derechos Humanos, París, Francia, 10 de diciembre de 1948. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Nueva York, EUA, 16 de diciembre de 1966. 307 308 LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS COMO MEDIOS DE CONTROL SOCIAL Claudia Patricia González Cobos* “Los hombres juzgan más por los ojos que por los demás sentidos, Y pudiendo ver todos, pocos comprenden bien lo que ven. Todos verán lo que aparentas, pocos sabrán lo que eres” Nicolás Maquiavelo SUMARIO: I. Introducción; II. Hacia una conceptualización de control social; III. Tipos de control social; IV. Las nuevas tecnologías y el control de la opinión pública; V. Impacto jurídico social VI. Las nuevas tecnologías y su regulación legal; VII. Conclusiones; VIII. Fuentes de consulta. * Maestra en Administración de Recursos Humanos, Cursando actualmente el Doctorado en Derecho, Profesora y colaboradora del Cuerpo Académico de Derechos Humanos y Cultura de la Legalidad de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua, México. Correo electrónico:[email protected] Recibido: 26 de Mayo de 2016 Aceptado: 23 de Junio del 2016 309 Las nuevas tecnologías como medios de control social Resumen: Las nuevas tecnologías han cambiado nuestra forma de vivir. El presente artículo pretende esbozar muy someramente, la forma en que dichas tecnología impactan como medios de control social, ya que han generado una nueva forma de controlar a la opinión pública. Las redes sociales llevan a cabo campañas no sólo comerciales, sino también políticas, en especial a través de las tan conocidas Facebook y Twitter. Las personas se encuentran en comunicación constante con sus dispositivos móviles; se establecen tendencias, modas, experimentos culturales, estudios de mercado, campañas políticas, rumores cuyo objetivo puede ser, desde acabar con la imagen pública de una persona, hasta destruir a un líder polìtico o de opinión, convertir un video que hace diez años ni una sola persona hubiera mirado, en “viral” en cuestión de segundos. La rapidez con que la información se propaga a través de las nuevas tecnologías resulta preocupante y por eso se sostiene que se han convertido en una importante forma de controlar a la sociedad y en especial, a la opinión pública. El tema en análisis impacta no sólo en sus aspectos sociales sino también en el ámbito jurídico en virtud de que los efectos de estas conductas en múltiples ocasiones dañan la esfera jurídica de los ciudadanos afectando derechos tan relevantes como la intimidad, la privacidad, la propia imagen e incluso el ámbito de sus libertades. Pretendiendo con el mismo, evidenciar la carente legislación en la citada área, ya que los controles legales existentes son mínimos por no decir que nulos. Palabras clave: control social, redes sociales, regulación. Abstract: New technologies have changed the way we live. This article aims to outline very briefly, how these technologies affect us as means of social control, since they have generated a new way of controlling public opinion. Social networks carry out campaigns not only commercial, but also political, especially through the increasingly popular Facebook and Twitter. 310 Claudia Patricia González Cobos People are in constant communication through their mobile devices; trends are established alongside fashion, cultural experiments, market research, political campaigns, rumors which aim be, from ending the public image of a person, to destroy a leading politician or opinion leader, convert a video which ten years ago not a single person would have seen, into a ‘viral’ sensation in a matter of seconds. The speed with which information spreads through new technologies is worrisome and therefore they have become an important way to control society and especially the public. The topic of analysis impacts not only social aspects but also the legal sphere of citizens, affecting rights as relevant as intimacy, privacy, self-image and even the scope of their freedoms. Attempting with it, reveal the lack of legislation in the cited area, since the existing legal controls are minimum at most. Key words: social control, social networks, regulation. I. Introducción Los avances de la tecnología nos han llevado a una dimensión espacio tiempo muy distinta a la que se vivía hace apenas una década. Con los avances tecnológicos, nos enteramos de lo que pasa al otro lado del planeta en cuestión de segundos. Estas nuevas tecnologías, ocasionan una nueva forma de controlar a la opinión pública. Las redes sociales han sido utilizadas últimamente convirtiendo en una imprescindible medida para llevar a cabo campañas no solo comerciales, sino también políticas. 311 Las nuevas tecnologías como medios de control social La mayoría de las personas en la actualidad tiene una página en cuando menos una red social, ya sea Facebook o Twitter o cualquier otra red social. Las personas se encuentran en comunicación constante con sus dispositivos móviles, se establecen tendencias, modas, experimentos culturales, estudios de mercado, campañas políticas, rumores. Un gran número de líderes políticos, sociales, económicos e incluso religiosos, tiene su propia página de Facebook y Twitter. Y que podemos decir del sitio tan controversial denominado Youtube, que convierte un video en “viral” en cuestión de minutos con más de un millón de visitas. La rapidez con que la información se propaga a través de las nuevas tecnologías resulta preocupante, pues como ya dijimos, se sostiene que se han convertido en una importante forma de controlar a la sociedad y en especial, a la opinión pública. En cuestión de segundos la reputación de una persona puede quedar totalmente arruinada, siendo en muchas ocasiones la información totalmente falsa o incluso un mero rumor, soltado por alguien y que se esparce como un reguero de pólvora, con la única función de provocar un cambio ideológico, una reacción social, una variación en el mercado. 312 Claudia Patricia González Cobos El tema en análisis impacta no sólo en sus aspectos sociales sino también en el ámbito jurídico en virtud de que los efectos de estas conductas en múltiples ocasiones dañan la esfera jurídica de los ciudadanos afectando derechos tan relevantes como la intimidad, la privacidad, la propia imagen e incluso el ámbito de sus libertades. II. Hacia una conceptualización de control social La unidad física irreductible de la sociedad según Fichter, es la persona social. Desde el punto de vista de las personas que la constituyen, una sociedad es un gran número de seres humanos que obran conjuntamente para satisfacer sus necesidades sociales y que comparten una cultura común.1 Estas personas, conforman grupos, que se distinguen de la sociedad, en que los primeros conforman solo un sector de la sociedad. Para estudiar a la sociedad, continúa diciendo Fichter, es necesario estudiar a los grupos que la conforman, sosteniendo así, el concepto que constituiría en si, el punto de partida del presente análisis. Se define a una sociedad como la estructura formada por los grupos principales interconectados entre sí, considerados como una unidad y participando todos de una cultura común.2 1 FICHTER, Joseph, Sociología, Barcelona, Biblioteca Herder, 1990, p. 153. 2 Ídem. 313 Las nuevas tecnologías como medios de control social Esta sociedad, presenta una serie de características, comunes a todas ellas, entre las cuales podemos citar: existe dentro de una zona geográfica común; está constituida por grandes grupos, que se diferencian entre sí por su función social; se compone de personas que tienen una cultura semejante, usos, costumbres, tradiciones y leyes; cada sociedad constituye una unidad social separada, que puede reconocerse de las otras y funcionar en todas partes.3 La estructura social, como ya dijimos, está compuesta por grandes grupos y subgrupos y por los individuos que pertenecen a ellos. Sus funciones, son variadas, encontrando entre las generales, las de proporcionar a las personas medios adecuados de comunicación, de modo que a través del idioma, escritura y otros símbolos comunes se hallen en condiciones de entenderse; desarrolla formas comunes de comportamiento que los miembros de la sociedad comparten y practican; y proporciona un sistema de estratificación de status y clases, de modo que cada individuo tenga una posición relativamente estable y reconocible en la estructura social. 3 ABC Digital, Periódico en línea, Elementos de la sociedad, 2005, Paraguay. Disponible en: http://www.abc.com.py/edicionimpresa/suplementos/escolar/elementos-de-la-sociedad-829675.html, Consultado: 20/03/2016. 314 Claudia Patricia González Cobos Entre las funciones específicas de la sociedad, nos encontramos las de socialización, desarrollo e instrucción de sus miembros,4 encontrando así a la primera figura de control, que es la educación, primero, en el seno familiar y después la recibida en las instituciones educativas. Esta sociedad, para desempeñarse adecuadamente y desarrollar todas las funciones generales y específicas precisadas, requiere ser organizado a través de un orden jurídico que dotará al Estado de las herramientas necesarias para realizar las funciones que le son inherentes, siendo el poder una herramienta sine qua non para su desempeño. Para los efectos de nuestro estudio, deviene en imprescindible diferenciar las clases de poder que han sido analizadas por la doctrina y, toda vez que son múltiples los autores que la han asumido, asumiremos la clasificación de Fernández Ruiz, de quién citaremos únicamente la clasificación objetiva por ser la que responde mejor a nuestra investigación, estableciendo que el poder se clasifica en: político, económico, religioso, familiar, social, moral, cultural y tecnológico. 5 4 FICHTER, Joseph, op. Cit. p. 156. FERNÁNDEZ RUIZ, José, “El poder y sus tipos”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Número 81, Septiembre - Diciembre 1994, Nueva Serie Año XXVII, UNAM, México, pp. 669-692. 5 315 Las nuevas tecnologías como medios de control social El poder político, se subdivide a su vez, en militar y civil. El militar, es aquella expresión externa del poder político que se hace presente en las relaciones internacionales, impone a las potencias extranjeras el respeto a la soberanía nacional y apoya al civil, en el aseguramiento del orden público interno. El poder civil, es la manifestación interna que se ejercita dentro del Estado a través de su relación con los gobernados. Añade el citado autor que el poder económico implica el gobierno de seres humanos mediante el manejo y control de bienes y servicios, de los factores de la producción y del gobierno. El poder religioso, a pesar de ser intemporal, logra la modificación de la conducta con base a sanciones y recompensas que se impondrán en otra vida. El poder familiar, que se traduce fundamentalmente en el que ejercen los padres sobre los hijos durante la patria potestad, y los cónyuges uno sobre el otro durante el matrimonio. El poder social que se ubica en el seno de la sociedad civil, siendo ésta la que impone modas, rutinas y comportamientos, cuya observancia o infracción premia o reprueba con elogios o censuras. El poder moral, que sitúa su espacio de influencia en la intimidad de la conciencia de los individuos, que al distinguir entre el bien y el mal, manda actuar conforme al primero y evitar el segundo, por último, el poder cultural, que condiciona 316 la variedad de Claudia Patricia González Cobos conocimiento que el individuo tendrá oportunidad de asimilar para su formación. Del análisis de la clasificación en cita, encontramos que el poder civil, derivado del poder político, se ejercita a través de la relación del Estado con los gobernados. Esta relación, debe realizarse mediante el establecimiento de un orden jurídico, por lo que precisaremos cómo se relaciona el Poder con el Derecho. Así pues, el poder desde el punto de vista externo, es el hecho fundante básico del Derecho y causa última de su validez y de su eficacia, siendo ese poder determinante para su producción. Desde el punto de vista interno, es el Derecho el que influye sobre el poder, a través de la regulación del uso de la fuerza que representa aquél.6 Así, el orden jurídico es el medio de que se vale el poder político para lograr establecer un orden dentro de la sociedad, pues queda claro que no puede existir una sociedad sin normas que la sostengan. Si bien, el Derecho constituye un importante medio de regulación de la conducta de los miembros de una sociedad, no constituye el único medio de que se vale el Estado para mantener las conductas de los miembros de la 6 PECES BARBA, Gregorio. Ética, Poder y Derecho, México, Distribuciones Fontarama, 2004, pp. 78 y 79. 317 Las nuevas tecnologías como medios de control social sociedad dentro de los regímenes permitidos, nos referimos al control social. El control social, ha sido definido por Fichter como un mecanismo que perpetúa el proceso de socialización induciendo y manteniendo la conformidad de las personas con las pautas de conducta.7 Covarrubias Dueñas lo define como: Todas las formas, mecanismos, instituciones, entes, organizaciones, funciones, estructuras y demás elementos materiales y culturales mediante los cuales se resuelven las necesidades animales, espirituales o mentales de la raza humana en un contexto histórico determinado y por consiguiente con arreglo a valores, principios e intereses pactados de manera natural o cultural, que los enmarca en determinadas costumbres y normas sociales que derivan en normas jurídicas.8 Según López Durán, el control social es “un conjunto de mecanismos utilizados por la sociedad, por los grupos sociales que la integran o por uno de ellos, con el propósito de mantener un dominio sobre la conducta de los individuos o de los grupos que integran a la sociedad”.9 El control social funciona de tal manera, que utiliza la presión social, para que los individuos se conformen con las pautas, roles e instituciones que son considerados 7 FICHTER, Joseph, op. Cit., p. 367. COVARRUBIAS DUEÑAS, José de Jesús, La sociología jurídica en México, Porrúa, México, 2013, p. 304. 9 LÓPEZ DURÁN, Rosalío, Sociología General y Jurídica, México, Iure Editores, 2008, p. 155. 8 318 Claudia Patricia González Cobos adecuados para una determinada sociedad, en un determinado tiempo. Del análisis de estos conceptos podemos encontrar dos notas comunes a todos ellos, el poder social y el establecimiento de pautas de comportamiento. Así los diferentes grupos que conforman una sociedad determinada, establecen condiciones de dominio, una superioridad jerárquica, donde uno o algunos de los grupos, queda encima del resto. Sostenemos que ese dominio mantiene una estrecha relación con la capacidad de ejercer coacción en relación con el mantenimiento del orden de determinada estructura. Gómez Sandoval, establece que el control social es un sistema donde el orden social modifica a otro orden social, dentro de un mismo sistema de estructuras sociales y reconoce dos formas de control social: el coactivo y el persuasivo.10 El primero se identifica como el derecho, el segundo, con los organismos que inducen al individuo a comportarse de acuerdo a ciertos cánones éticos, religiosos o culturales. Si bien el control social se ha manifestado en la gran mayoría de las sociedades como un medio positivo para lograr el orden dentro de una sociedad, también tiene un 10 GÓMEZ SANDOVAL, Fernando, Sociología, México, Diana, 1993, p. 166. 319 Las nuevas tecnologías como medios de control social tinte negativo, pues degenera en situaciones de control que parecieran no legítimas, como lo analizaremos a continuación. III. Tipos de control social Existen diversas clasificaciones para los mecanismos de control social, dentro de las cuales está la clasificación de Fichter, quién los clasifica en controles formales e informales, controles institucionales y de grupos y por último en controles positivos y negativos.11 Los controles formales e informales, se diferencian según Carrillo12 en que el control formal es aquel que se compone por las instituciones del Estado, como por ejemplo la policía, los jueces dentro de la Administración de Justicia o la Administración Penitenciaria. Serán todas las facetas del poder, en sus fases de creación (momento legislativo), de asignación o rotulación (momento judicial) y de ejecución (momento administrativo). Se dice que existe control social informal, cuando no hay en él coercibilidad, entendida como violencia legítima, es decir, son más sutiles. Estos equivalen al control social 11 FICHTER, Joseph, op. Cit., p. 369. CARRILLO PRIETO, Ignacio, El control social Formal, Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas, p. 32, consultado en: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/facdermx/cont/209/dtr/ dtr3.pdf, visto: 7/04/2016. 12 320 Claudia Patricia González Cobos mediato y es en todo caso, manipulación ciudadana, a partir de la economía, de lo religioso, lo educativo, lo recreacional, es decir, en base en las instituciones y los medios de difusión que moldean la opinión pública.13 De manera informal, toda persona sabe las condiciones bajo las cuales se enfrentará a la presión social, al rechazo de un grupo determinado por no respetar las pautas de conducta asignadas, si bien, como se dijo, no es coercible como en el caso del control social formal, si es efectivo, debido a la presión ejercida por el grupo. En cuanto a positivos y negativos, Fichter, señala que: Encontramos mecanismos positivos en la persuasión, la sugestión, la instrucción y las recompensas, que se utilizan para que las personas adopten voluntariamente las actitudes aprobadas por el grupo o la sociedad; mientras que existen otros mecanismos como las amenazas, las órdenes, coacciones y castigos, que se consideran negativos pues se emplean para evitar las conductas que son reprobadas por el grupo o por la sociedad.14 Según Covarrubias, los medios de control social se dividen en: “naturales, materiales, económicos y culturales”. 15 Dentro de los medios naturales, resulta interesante el argumento vertido en el sentido de que quien controla el agua, los recursos naturales, la producción de alimentos y 13 CARRILLO PRIETO, Ignacio, op. Cit., p. 32. FICHTER, Joseph, op. Cit., p. 369. 15 COVARRUBIAS DUEÑAS, José de Jesús, op. Cit., p. 305. 14 321 Las nuevas tecnologías como medios de control social demás satisfactores del hombre, tendrá el control social más importante, más trascendente para una colectividad, ya que dichas agrupaciones humanas sucumbirían ante la falta de estos satisfactores. Estamos hablando de mínima supervivencia, así que la coercitividad dentro de estos medios de control es fuerte. El individuo que se niegue a colaborar con los roles y pautas impuestos por la sociedad, se enfrenta a la extinción, lo que nos lleva a suponer que difícilmente existe un individuo que se oponga a adoptar las conductos exigidas por determinada sociedad, si el castigo que enfrenta, es su propia decadencia. La economía, se presenta como otro medio de control social, ya que vivimos en un mundo globalizado y en esencia, capitalista, donde todo gira alrededor del dinero. De esta manera, el dinero y todo lo que podemos adquirir con él, es decir, lo material, llámese servicios, bienes, productos y demás objetos culturales o de mercado, se constituyen en otra forma de control social, por la simple razón de que nos crean necesidades inexistentes, nos hacen necesitar productos o servicios que realmente no son imprescindibles para vivir. Se manipula a la población de tal manera, que se le crean necesidades psicológicas para aumentar su capacidad adquisitiva, creando necesidades para ciertos grupos, con los cuales, se busca que el grupo genere aceptación únicamente 322 Claudia Patricia González Cobos a quienes hayan adoptado un estilo de vida, una imagen específica de vestir o tengan en su poder el ultimo objeto de mercado creado para su necesidad y consumo. Vivimos en una sociedad consumista, solo serás feliz si tienes el último artículo de moda, solo serás aceptado si físicamente luces como el estereotipo que se ha vendido como adecuado, no llegarás jamás a cierto estatus social si no manejas determinado vehículo, o vives en cierta zona, o utilizas los aparatos electrónicos de última generación. El objetivo de esta forma de control es crear gente cada día más consumista, que no use el razonamiento y que obedezca no sólo a las instituciones formales, sino también, se deje llevar por tendencias, siga a la mayoría y no piense por sí sola, no cuestione y se someta a la voluntad del sistema. Dentro de los controles culturales, encontramos a la educación, la religión y la política. Algunos que son de toral importancia y por lo mismo deben ser tomados en cuenta en esta investigación. El primero de ellos es la educación. Ésta es el medio más efectivo para evitar la ignorancia, fanatismos, prejuicios, estereotipos y demás perjuicios sociales. De esta manera, pueden entonces ser considerados como los factores trascendentales del desarrollo, de resolver las necesidades y 323 Las nuevas tecnologías como medios de control social problemas de la sociedad y de perfeccionar a las personas en todos los ámbitos.16 Sin embargo, la educación puede ser utilizada para reforzar valores, principios e intereses del statu quo, quienes educan lo hacen conforme a quienes tienen el poder y quieren perpetuarse en él. De esta manera, educan para clonar mentes e ideologías de un determinado sistema con arreglo a una política o forma de gobierno modelo económico o religión, que le acomoda a los valores, intereses y principios de la clase en el poder.17 Otra forma cultural de control social, de las más importantes, es la religión. Vista como medio de control social, es tal vez una de las más significativas, en especial, en los pueblos fanáticos e ignorantes. Según Smelser,18 Weber y Marx son los máximos representantes de la postura de la religión como forma de control social, sin embargo, su postura es opuesta. Mientras Weber sostiene que la religión y los rituales religiosos sirven para mantener la posición de los grupos en el poder por encima de los grupos menos privilegiados, así cada grupo social sería atraído por una religión que se adaptara a sus necesidades. 16 COVARRUBIAS DUEÑAS, José de Jesús, op. Cit., p. 309. Ídem. 18 SMELSER, Neil, Teoría del comportamiento colectivo, España, Fondo de Cultura Económica, 1989. 17 324 Claudia Patricia González Cobos Las clases sociales en el poder se adaptarían a una religión que justificara su estatus privilegiado, mientras que las clases bajas, escogerían una religión que hiciera promesa de un futuro mejor, una promesa de vida después de la muerte. Marx, por el contrario, sostenía que la religión mantiene a la clase trabajadora en donde está, ya que al siempre esperar una vida mejor, después de la muerte, no busca en el presente, la forma de eliminar sus problemas actuales, conformándose así con la situación imperante social y políticamente. En lo tocante al control social que se ejerce a través de la política, existe una estrecha relación entre ésta y los medios de comunicación. Según Álvarez,19 existe un sistema político que privilegia y controla la información a favor de reducidos sectores sociales. Este control que realiza el gobierno mediante los medios de comunicación, hace de éstos un mecanismo estratégico para el control político, por lo cual, por una parte, se privilegian y promueven los monopolios informativos y comunicativos que responden a ciertos intereses, esencialmente cercanos a los del grupo gobernante y por otra ÁLVAREZ ICAZA, Emilio, “Medios y Sociedad Civil, una alianza para el control político”, Revista Razón y palabra [En línea], no. 18, Mayo-Julio 2000, Disponible en: chttp://www.razonypalabra.org.mx/anteriores/n18/18ealvarez.html, Visto: 13/08/2016. 19 325 Las nuevas tecnologías como medios de control social parte, una práctica de represión sistemática como una forma permanente de relación; de tal manera que unas cuantas empresas poseen el absoluto control de las estaciones de radio y televisión. De esta manera, los medios de comunicación privilegian la información que proviene de los grupos de poder político y económico. Como resultado se dificulta la obtención de información objetiva y veraz sobre las propuestas y/o demandas de los sectores que están dinamizando fuertemente a la sociedad civil mexicana, manteniendo así un importante control sobre la sociedad. Esta problemática llega a situaciones extremas ante coyunturas particulares como: procesos electorales, abusos de la autoridad, casos de corrupción, epidemias, adopción de medidas económicas de gran trascendencia, situaciones de emergencia y/o desastre, etc.20 IV. Las nuevas tecnologías y el control de la opinión pública Las nuevas tecnologías hacen referencia a los últimos desarrollos tecnológicos y sus aplicaciones, centrándose en los procesos de comunicación. Estos procesos se agrupan en tres áreas: la informática, el video y las telecomunicaciones. 20 Ídem. 326 Claudia Patricia González Cobos Las nuevas tecnologías son instrumentos al servicio del poder, que hacen uso de los mensajes subliminales y la propaganda, y se aplican para inducir a la opinión pública. Resulta entonces necesario para esta investigación, conceptualizarlos. La publicidad suele asociarse a la divulgación de anuncios de carácter comercial para atraer a posibles compradores, usuarios o espectadores. En este sentido, los avisos publicitarios intentan informar las bondades de un producto o servicio a la sociedad con el objetivo de motivar el consumo. Puede realizarse a través de diversos medios. Hay publicidad en los periódicos, las revistas, la televisión, la radio e Internet. Los medios de comunicación suelen financiarse a partir de la venta de espacios para la publicidad.21 Por propaganda, según la Real Academia de la Lengua, se entiende la acción y efecto de dar a conocer algo con el fin de atraer adeptos o compradores.22 La publicidad subliminal tiene por objeto llegar al subconsciente de las personas, programándolas a través de estímulos inconscientes para que respondan a los intereses de quienes están presentándola, con fines comerciales por medio de los mecanismos del sistema nervioso humano. 21 http://definicion.de/publicidad/, Consultado:07/04/2016. Diccionario de la Real Academia de la Lengua. 23a ed, Voz: publicidad. 22 327 Las nuevas tecnologías como medios de control social Navarro la define como una forma de anunciar concreta que emplea unas técnicas de producción de estímulos de intensidades muy próximas a los umbrales de los sentidos humanos con el fin de actuar los públicos destinatarios sin que estos sean conscientes de lo que perciben.23 Se utilizan efectos imperceptibles a la vista o sonidos no percibidos de forma consciente pero que no pasan inadvertidos para el inconsciente y que influyen en la conducta del hombre incitándole a adquirir un determinado bien o servicio. Se considera que la utilización de la publicidad subliminal es ilegal, pues altera los hábitos de consumo del ser humano, constituye una práctica poco ética pues coarta la libertad de elegir, los sujetos no son libres de elegir y su decisión resulta coaccionada por quienes utilizan los mecanismos de control.24 Como se asentó en párrafos precedentes, los medios de comunicación invaden nuestra vida. Existe una fuerte manipulación por parte de los medios masivos de comunicación, en especial los medios electrónicos, por los cuales se mantiene el control mediático hacia los miembros 23 NAVARRO, Ana Belén Becerra. "El mensaje subliminal: tácticas de publicidad ilícita." Información para la paz: autocrítica de los medios y responsabilidad del público, Fundación COSO de la Comunidad Valenciana para el Desarrollo de la Comunicación y la Sociedad, 2005. 24 Ibíd., p 2. 328 Claudia Patricia González Cobos de la sociedad. Como dice Covarrubias, “manipulan la conciencia, lo dirigen hacia el animal o parte material de las personas, hacia su espíritu”.25 Las tendencias actuales se dirigen a controlar a los miembros de una sociedad estableciendo a la vez el control sobre la opinión pública. En todos lados vemos formas de control social a través de las nuevas tecnologías, la televisión o “caja de bobos” que se la he asignado ese nombre dado el grado de enajenación y concentración que genera en los miembros de la sociedad, a tal grado que ha cambiado a generaciones enteras, volviéndonos una sociedad sedentaria y consumista, ya que mientras transmiten su programación, la plagan de anuncios altamente subliminales y cargados de consumismo y de violencia. En la música, se establecen tendencia, nuevamente con letras cargadas de violencia y apologías del delito. No se diga en los videojuegos, que no solo mantienen al miembro del grupo pendiente de una pantalla todo el día, sino que además lo condicionan a la realización de ciertos movimientos reflejos, preparándonos, día con día, para volvernos autómatas. Estas formas de control condicionan al ser humano de tal manera que lo vuelven un ser humano que actúa por 25 COVARRUBIAS DUEÑAS, José de Jesús, op. Cit., p. 315. 329 Las nuevas tecnologías como medios de control social reflejo, no razonamos, evitamos reflexionar, dejamos de ser seres pensantes, ahora solo nos dejamos llevar por ese bombardeo de mensajes subliminales, que parecieran darnos órdenes directo al subconsciente: “Obedece”, “no te rebeles”, “no pienses”, “consume”, “no cuestiones”, “sométete”. Si pareciera poco con la manipulación y control que se genera por las nuevas tecnologías, hemos dejado como última parte del análisis pero no por eso menos importante a la opinión pública. La opinión pública ha sido comúnmente definida como el conjunto de opiniones de los ciudadanos respecto de los intereses generales, el bien común y los problemas colectivos. Reflejan el modo de sentir, pensar y desear del público respecto de las cosas públicas como el gobierno, la política y las necesidades colectivas.26 Para Uriarte el concepto de opinión pública nos remite, en primer lugar, a dos cuestiones, a su significado en los sistemas democráticos, y a su sentido tal como es utilizado por la Ciencia Política.27 Con relación al primer aspecto, el concepto de opinión pública llega hasta nuestros 26 GARCÍA TINAJERO, Leonel, La influencia del derecho a la información en la conformación de la opinión pública, Estudios Jurídicos en el Siglo XXI, Coord.: REVUELTA VAQUERO, Benjamín, Novum, México, 2011, p. 152. 27 URIARTE, Edurne; Introducción a la Ciencia Política: la política en las sociedades democráticas. España, Tecnos, 2008, p. 357. 330 Claudia Patricia González Cobos días con el significado de opinión del público en torno a los asuntos de interés público y que tiene la intención de influir en las acciones de los gobiernos. La opinión pública es, en este sentido, sinónimo de pueblo y de control sobre los gobernantes. En el segundo aspecto, la Ciencia Política utiliza también el concepto con ese sentido y lo aplica a uno de los campos de investigación más desarrollados, el de las encuestas de opinión, en este aspecto la opinión pública incluye valoraciones puntuales de los ciudadanos que pueden cambiar con una relativa facilidad. La opinión pública, según Habermas: Significa cosas distintas según se contemple como una instancia crítica en relación con la notoriedad pública normativamente limitada del ejercicio del poder político social, o como una instancia receptiva en relación con la notoriedad pública, representativa o manipulativamente divulgada, de personas e instituciones, de bienes de consumo y de programas.28 Coincidimos con éste último enfoque, la opinión pública en la actualidad se nutre de información tendenciosa, manipulada, cargada de contenido subliminal de carácter persuasivo, con énfasis en la violencia, el sexo y en general con todos aquellos productos y servicios que en ese 28 HABERMAS, Junger, Historia y crítica de la opinión pública. La transformación estructural de la vida pública. Gustavo Gili, Barcelona, 2006, p.261. 331 Las nuevas tecnologías como medios de control social momento las clases en el poder pretendan colocar dentro del mercado. La tendencia que se ha sostenido en los últimos tiempos, es que el ciudadano, se ha convertido en un consumidor de la información divulgada de manera tendenciosa y manipulada. Los medios de comunicación masiva, en especial la televisión y el internet, se han convertido en importantes medios de control político, moldean marcos de pensamiento, manipulan información y muestran solo una parte de la realidad.29 Sartori, establece una fuerte crítica a la sociedad actual, en cuanto a ser objeto de la manipulación de la televisión, nos habla de la forma en que los sujetos de poder atrás de las televisoras, abusan del manejo de la opinión pública que tienen, en especial en los procesos electorales, condicionan la elección de candidatos, ayudan al candidato que más les conviene, manipulando su información, boicotean personajes políticos que no son de su agrado y manipulan las encuestas de opinión.30 Así pues, nos encontramos con que esta opinión pública, constituye una importante forma de control social. Todas las sociedades amenazan a sus miembros con el aislamiento si se desvían del consenso y estos, bajo esa 29 GARCÍA TINAJERO, Leonel, op. Cit. p. 153. SARTORI, Giovani. ¿Qué es la democracia?, México, Taurus, 2006, p. 66. 30 332 Claudia Patricia González Cobos amenaza, tienen sentimientos de miedo al aislamiento y al rechazo social. Es la combinación de estos dos aspectos lo que asegura la cohesión e integración de la sociedad, y garantiza de esta forma la capacidad de la sociedad para tomar decisiones y emprender acciones.31 El miembro de la sociedad, de forma individual, observa constantemente, su entorno, buscando las opiniones y modos de comportamiento que lograrán la aprobación social y cuales le acarrearán el aislamiento. Cuando dentro de un conflicto, una de las posturas se convierte en muy pública, otros individuos la adoptan, manifestando sus convicciones en público y reforzando esta convicción. Cuando la postura tiene una visibilidad pública baja, los individuos tienen la tendencia de ocultar su posición en público guardando silencio y haciendo que otros también lo guarden. Tanto el mecanismo de sumarse a lo que se lleva como el de la espiral del silencio se basan en la común asunción de que los individuos monitorizan cuidadosamente las señales del entorno que indican la fuerza o la debilidad de las diversas posiciones, para asumir la NOEILE-NEUMANN, Elisabeth, “Public Opinion and Rationality”, en Theodore L. Glasser y Charles T. Salmon Editores, Public Opinion and the Commmunication o/Consent, The Guilford Press, Nueva York, 1995, pp. 42-44 y 48 (traducción propia). 31 333 Las nuevas tecnologías como medios de control social postura que tomarán, buscando siempre evitar el aislamiento social.32 El concepto de la opinión pública como control social afecta a todos los miembros de la sociedad, pues el proceso de amenaza de aislamiento y de miedo no es voluntaria: el control social es poderoso, y ejerce presión sobre el individuo que teme el aislamiento y asume la postura requerida por convicción, por lo que puede ser definido como las opiniones que pueden ser expresadas en público sin riesgo de aislamiento, o las opiniones que deben ser expresadas si se quiere evitar el aislamiento.33 V. Impacto jurídico social Los medios de comunicación, incluyendo las nuevas tecnologías, como la Internet, la telefonía celular, la comunicación satelital, acaparan el control de gran cantidad de audiencia, teniendo el control masivo de los grupos sociales más fuertes. El escrutinio ciudadano de los medios se ha convertido en práctica asidua para suavizar el autoritarismo de los medios y su papel mediatizador en la conformación de 32 33 Ídem. Ibíd., p. 366 334 Claudia Patricia González Cobos la opinión pública, independientemente del sector político y económico con el que se parcialicen.34 Los medios generalmente son tema de discusión, especialmente en dos grandes áreas. Por un lado, generan controversia acerca de los efectos en la formación moral de las personas, en especial, cuando se habla de las implicaciones que puedan tener en los espectadores más jóvenes, los contenidos de carácter violento o inapropiado para ellos. El otro motivo de controversia, es la manipulación que realizan de los asuntos públicos, con frecuencia se hacen presentes para manipular o censurar contenidos incómodos o polémicos, sirviendo como parapeto para el gobierno, o bien, en sentido opuesto, resultan ser los mismos medios quienes distorsionan al difundir noticias con parcialidad o sensacionalismo, especialmente cuando sienten que sus intereses económicos están siendo lesionados con una mayor regulación por parte del Estado. En vista de lo anterior, la necesidad de una nueva legislación se hace imperante. Si bien la libertad de información y la libertad de expresión y comunicación son derechos humanos, deben gradarse estos derechos, de tal suerte que no queden por encima de los derechos que tienen APARICIO A., Héctor, “Medios de comunicación y opinión pública en la sociedad democrática” Revista Venezolana de Ciencias Sociales, v. 8, no. 2, julio-diciembre, 2004, pp. 322-333. 34 335 Las nuevas tecnologías como medios de control social los ciudadanos a poseer intimidad, libertad, privacidad y en especial libre albedrío, para tomar decisiones propias y no decisiones manipuladas por marcadores de opinión, consumismo y leyes de marketing. La existencia de reglas para la comunicación no significa limitaciones para la libertad de expresión. Al contrario, el derecho de la información tiende a reconocer que, sin normas, esa libertad queda solamente en manos de quienes tienen recursos o prerrogativas para poseer o manejar a su antojo medios de comunicación.35 El acceso a nuevas tecnologías de manera creativa y reglamentación de los derechos de la sociedad ante los medios, son parámetros capaces de propiciar una cultura crítica delante de la comunicación, auténticos espacios de accesibilidad de la sociedad civil a la comunicación, con interacción de los miembros de la sociedad, con intervención crítica de quién quiera emitir su opinión, sin que exista manipulación de información ni censura. VI. Las nuevas tecnologías y su regulación legal. Con el uso de las nuevas tecnologías se hace evidente la necesidad de una legislación específica, que las regule, sancione y limite. 35 APARICIO A., Héctor, op. Cit. p. 330. 336 Claudia Patricia González Cobos El uso de las tecnologías de información, las redes sociales y la internet, no se encuentran regulados de forma específica en ninguna legislación, siendo su mención aislada, en algunos ordenamientos, de las cuales se hará un somero análisis. Las nuevas tecnologías de la información y el acceso a las mismas se encuentra consagrado a nivel constitucional, dentro del artículo 6, que salvaguarda el derecho de manera expresa al precisar que la obligación del Estado de garantizar el derecho de acceso a las tecnologías de la información y comunicación, así como a los servicios de radiodifusión y telecomunicaciones, incluido el de banda ancha e internet. Estableciendo además que deberá de garantizar las condiciones de libre competencia en la prestación de dichos servicios. En el resto del texto constitucional únicamente encontramos solución en el tema que nos atañe, en el artículo 73 y solo para consagrar las facultades exclusivas del Congreso Federal para legislar en la materia. En cuanto a las leyes ordinarias que en la actualidad encuadran el uso de las tecnologías de la información, se encuentran leyes que fueron creadas a medida que se fueron produciendo los avances tecnológicos, teniendo por objetivo primordial proteger los datos personales de los usuarios, 337 Las nuevas tecnologías como medios de control social regular la interacción de las personas a través de esos medios y evitar las ilegalidades. De esta manera, se creó la Ley Federal de Protección de Datos, la Ley Federal del Consumidor, la Ley Federal de Derechos de Autor y las políticas que regulan las actividades en la Internet, las redes sociales y los buscadores de información. Sin embargo, las leyes en cita, regulan de manera sumamente escueta las actividades de los particulares ante las tecnologías de la información, en especial el uso de las redes sociales, el internet y los medios electrónicos, limitándose a establecer de manera más habitual las facultades y obligaciones de las autoridades en cuanto a garantizar el acceso a las citadas tecnologías, sin establecer de manera específica límites y sanciones para el uso inadecuado de las mismas. La Ley Federal para la Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares, en su artículo 43 fracción VIII, establece la facultad de la Secretaría de Economía para Diseñar e instrumentar políticas y coordinar la elaboración de estudios para la modernización y operación eficiente del comercio electrónico, así como para promover el desarrollo de la economía digital y las tecnologías de la 338 Claudia Patricia González Cobos información en personales.36 materia de protección de datos Siendo esta la única disposición que establece o menciona a las tecnologías de la información. Por su parte, la Ley de Derechos de Autor,37 establece dentro de su texto una serie de disposiciones que regulan la reproducción digital, de obras protegidas con derechos de autor, tanto sonoras como gráficas, a través de medios electrónicos, así como las sanciones para quienes las reproduzcan sin autorización, sin embargo, este es la única arista que regula el ordenamiento en cita. La Ley Federal de Protección al Consumidor, establece la protección al consumidor de todas las transacciones que realice con medios electrónicos, ópticos o cualquier otra tecnología, siendo destacable lo dispuesto por el artículo 18 de la legislación en cita, que prevé la creación de “un Registro público de consumidores que no deseen que su información sea utilizada para fines mercadotécnicos o publicitarios. Los consumidores podrán comunicar por escrito o por correo electrónico a la Procuraduría su solicitud 36 Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares, publicada el 05 de julio de 2010, Artículo 43 fr. VIII. 37 Ley Federal de derecho de Autor, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 24 de diciembre de 1996, última reforma 13/01/2016. 339 Las nuevas tecnologías como medios de control social de inscripción en dicho registro, el cual será gratuito”.38 Este registro se ha convertido en un importante medio para terminar con el acoso realizado por ciertas compañías a través de los dispositivos móviles. También resulta importante mencionar que esta legislación prevé un capítulo entero para regular las transacciones efectuadas a través del uso de medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología, donde establece con meridiana claridad las obligaciones y derechos de proveedores y consumidores, estableciendo incluso la necesidad de proteger de forma especial a los grupos vulnerables de la publicidad engañosa, en especial a los niños y a los ancianos, pero no hace referencia alguna a la publicidad subliminal. La Ley General de Educación, 39 establece dentro de las facultades de las autoridades educativas federales, la de emitir los lineamientos generales para el uso responsable y seguro de las tecnologías de la información y la comunicación en el sistema educativo; como facultades concurrentes, tanto de autoridades locales como federales, las de fomentar el uso responsable y seguro de tecnologías de información y comunicación para apoyar el aprendizaje 38 Ley Federal de Protección al Consumidor, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 24 de diciembre de 1992, última reforma 13/05/2016, Artículo 18. 39 Ley General de Educación, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 13 de julio 1993, última reforma 01/06/2016. 340 Claudia Patricia González Cobos de los estudiantes, ampliar sus competencias para la vida y favorecer su inserción en la sociedad del conocimiento. La Ley General de Salud,40 regula todo lo concerniente a la publicidad relativa a los productos y bienes que tienen relación directa con el área de la salud, estableciendo límites, sanciones y prohibiciones, a aquel que viole las disposiciones en la materia. En cuanto a las tecnologías de la información, se menciona únicamente la obligación de la Secretaría de promover el desarrollo de los servicios de salud. De lo anterior podemos dilucidar, que si bien algunos de los cuerpos legislativos del país realizan mención expresa a las tecnologías de información, a los medios electrónicos, a las redes sociales o al internet, no existe una normativa expresa, que regule la utilización de dichos medios por parte de la autoridad pública y de los particulares, no se establecen límites, tipos o sanciones específicas para el caso de violación de la esfera jurídica de los particulares. Es en consecuencia este, un tema que el legislador deberá atender a efecto de evitar constantes colisiones a los derechos humanos que se encuentran vinculados a las referidas tecnologías. 40 Ley General de Salud, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 07 de febrero de 1984, última reforma publicada 01/06/2016. 341 Las nuevas tecnologías como medios de control social VII. Conclusiones Hemos visto que la opinión pública es un importante medio de control social. Sin embargo, la concepción tradicional que establece el sentir de los miembros de una sociedad en su conjunto, habiendo tomado una decisión razonada, en conciencia, con relación a la situación política imperante, a las necesidades sociales, al gobierno y a cualquier otra cuestión relacionada con el acontecer diario y la subsistencia de una sociedad, está muy lejos de ser la realidad actual. A lo largo de esta investigación, la opinión pública actual se ve influenciada por los medios de comunicación masiva, incluyendo en ellos a las nuevas tecnologías. Estos medios, se encuentran cargados de información, sin embargo, esa información podría ser la menos adecuada para nuestra sociedad. Tristemente, la información que nos llega a través de los medios de comunicación, es tendenciosa, se encuentra manipulada, vivimos una época de control de medios, donde las clases en el poder, tanto político como económico, manipulan la información para que nos llegue “filtrada”, es decir, llega únicamente la información necesaria para crear en la sociedad una convicción positiva o negativa, con relación a cualquier tópico, necesario en ese momento, ya sea para subir las encuestas de opinión a favor de algún 342 Claudia Patricia González Cobos personaje de la política, o bien para aumentar el consumo de un producto o de un servicio. Desafortunadamente, cada día nuestros jóvenes dependen más de los medios electrónicos y piensan menos. Juegan más videojuegos o ven más televisión, mientras los libros se llenan de polvo en los estantes y las bicicletas de tierra en los patios. Nos estamos volviendo un pueblo de autómatas, este control ejercido socialmente contra la población, para mantenerla sojuzgada, sin protestar, aceptando todas las decisiones que se toman por las instituciones sin consultarnos, pendiente de un aparato electrónico, ya sea televisión, computadora, tableta o celular, recibiendo cientos de mensajes subliminales cargados de información que nuestro cerebro registra de forma imperceptible, y que lo llevan a aceptar todo tipo de cambios políticos, económicos y sociales y que desafortunadamente no son en beneficio de la mayoría, sino de la clase en el poder. Amargamente tengo que coincidir con Malcom X al decir que “si no tienes cuidado con los medios de comunicación, te harán amar al opresor y odiar al oprimido”. 343 Las nuevas tecnologías como medios de control social VIII. Fuentes de consulta - Bibliohemerográficas APARICIO A., Héctor, “Medios de comunicación y opinión pública en la sociedad democrática” Revista Venezolana de Ciencias Sociales, v. 8, no. 2, juliodiciembre, 2004, pp. 322-333. CARRILLO PRIETO, Ignacio, El control social Formal, Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas, p. 32, consultado en: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/fac dermx/cont/209/dtr/dtr3.pdf, visto: 7/04/2016 COVARRUBIAS DUEÑAS, José de Jesús. La sociología jurídica en México, 3a ed., Porrúa, México, 2013. FERNÁNDEZ Ruiz, José, “El poder y sus tipos”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, no. 81, Septiembre - Diciembre 1994, Nueva Serie Año XXVII, UNAM, México, pp. 669-692. FICHTER, Joseph, Sociología, Biblioteca Herder, Barcelona, 1990. GARCIA TINAJERO, Leonel. La influencia del derecho a la información en la conformación de la opinión pública. Estudios Jurídicos en el Siglo XXI, En: REVUELTA VAQUERO, Benjamín (Coord), Novum, México, 2011. GÓMEZ SANDOVAL, Fernando. Sociología, México, Diana, 1993. 344 Claudia Patricia González Cobos HABERMAS, Junger, Historia y crítica de la opinión pública. La transformación estructural de la vida pública. Gustavo Gili, Barcelona, 2006. LÓPEZ DURAN, Rosalío. Sociología General y Jurídica, México, IURE Editores, 2008. NAVARRO, Ana Belén Becerra. "El mensaje subliminal: tácticas de publicidad ilícita." Información para la paz: autocrítica de los medios y responsabilidad del público, Fundación COSO de la Comunidad Valenciana para el Desarrollo de la Comunicación y la Sociedad, 2005. NOEILE-NEUMANN, Elisabeth, “Public Opinion and Rationality”, en Theodore L. Glasser y Charles T. Salmon Editores, Public Opinion and the Commmunication o/Consent, Nueva York,The Guilford Press, 1995, pp. 42-44 Y48 (traducción propia). PECES BARBA, Gregorio, Ética, Poder y Derecho, México, Distribuciones Fontamara, 2004. PÉREZ PINTOR, Héctor, Estudios Jurídicos en el Siglo XXI, México, Novum, 2011. SARTORI, Giovani, ¿Qué es la democracia?, México, Taurus, 2006. SMELSER, Neil, Teoría del comportamiento colectivo, Fondo de Cultura Económica, España, 1989. 345 Las nuevas tecnologías como medios de control social URIARTE, Edurne, Introducción a la Ciencia Política: la política en las sociedades democráticas, Tecnos, España, 2008. - Electrónicas ABC Digital, Periódico en línea, Elementos de la sociedad, 2005, Paraguay. Disponible en: http://www.abc.com.py/edicionempresa/suplementos/escolar/elementos-de-lasociedad-829675.html, Consultado: 20/03/2016. http://definicion.de/publicidad/ Diccionario de la Real Academia de la Lengua. En línea: http://dle.rae.es/?id=UMzZEFk Voz: publicidad. - Legislativas Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares, publicada el 05 de julio de 2010. Ley Federal de derecho de Autor, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 24 de diciembre de 1996. Ley Federal de Protección al Consumidor, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 24 de diciembre de 1992. Ley General de Educación, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 13 de julio 1993. Ley General de Salud, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 07 de febrero de 1984. 346 REFLEXIÓN SOCIO-JURÍDICA. LA TRANSFUSIÓN DE SANGRE A TESTIGOS DE JEHOVÁ Y LOS DERECHOS HUMANOS PARA EL CASO DE CHIHUAHUA Luz Elena Núñez Guzmán* SUMARIO: I. Antecedentes; II. Planteamiento del Problema; III. Alternativas teológicas y médicas; IV. Conclusión; V. Fuentes de consulta. * Licenciada en Derecho, estudiante de la Maestría en Derechos Humanos en Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua y Docente en la misma institución. Correo electrónico: [email protected] Recibido: 26 de Mayo de 2016 Aceptado: 02 de Septiembre de 2016 347 Reflexión socio-jurídica. La transfusión de sangre a testigos de Jehová y los derechos humanos para el caso de Chihuahua Resumen: Los cultos religiosos han influenciado de una manera colosal a las sociedades a lo largo de la historia y en distintos puntos del globo terráqueo. Los Testigos de Jehová se han visto inmersos en varias pugnas jurídicas, pero esta reflexión se centra de manera particular en el escenario del Estado de Chihuahua, donde una persona perteneciente a los Testigos de Jehová necesita la transfusión para seguir viviendo, ¿qué hace el médico en esa situación?, como solución tomamos el tema de la objeción de conciencia. Si bien es cierto; la transfusión de sangre en sí representa ciertos riesgos, la medicina ha dado unas respuestas alternativas en distintas disciplinas, sin embargo hay casos excepcionales en los que es francamente necesaria para salvar la vida. Esta es una reflexión breve desde un enfoque de Derechos Humanos. Palabras clave: trasfusión de sangre, testigos de jehová, objeción de conciencia, derechos humanos Abstract: Religious cults have colossally influenced societies throughout history in different parts of the world. Jehovah's Witnesses have been involved in several legal conflicts, but this paper focuses in particular on the stage in which: in the State of Chihuahua, a person belonging to the Jehovah's Witnesses need transfusions to stay alive, how will the doctor act in this scenario?, as a solution we took the issue of conscientious objection. And it’s true that blood transfusion itself represents certain risks, but medicine has given some alternative answers in different disciplines, however there are exceptional cases where it is really necessary to save life. This is a brief reflection from a focus on Human Rights. Key words: blood transfusion, jehovah's conscientious objectors, human rights 348 witnesses, Luz Elena Núñez Guzmán I. Antecedentes ¿Quiénes son los Testigos de Jehová? Son miembros de una religión cristiana,1 cuya actuación se encuentra invariablemente sustentada en la Biblia con especial enfoque a la denominada Traducción del Nuevo Mundo de las Santas Escrituras, en la que señalan que está depositado el pensamiento de Dios, misma en la que encuentran el denominado “camino a la salvación”, y se proponen ayudar a la gente, a aprender más sobre ésta y el Reino de Dios dando testimonio y/o fe acerca de su Reino, de ahí el nombre Testigos de Jehová.2 Para ello hacen uso de una vasta cantidad de lectura sacra que estudian en salones de culto que son denominados Salón del Reino.3 Su fundamento espiritual, como el de toda religión, los encamina a creer que es la única religión verdadera, bautizarse, orar, y vivir de acuerdo a las enseñanzas de Jesucristo creyendo que él es “la cabeza de todo hombre”,4 y que Jesús es fundamental en la salvación del hombre en 1 Presente en 239 países, con 8.201.545 miembros en 115.416 congregaciones en el mundo. 2 Disponible en http://www.jw.org/es/enseñanzasbíblicas/preguntas/nombre-divino/ 3 Geográficamente la sede mundial es Nueva York ya que es ahí donde existe el centro mundial ubicado en Brooklyn, el centro educativo de Patterson, la Imprenta y el Departamento de Envíos de Wallkill, su arquitectura carece de la característica de iconoclastia común en el arte sacro. 4 Fundamento religioso: “1 Corintios 11:3”. 349 Reflexión socio-jurídica. La transfusión de sangre a testigos de Jehová y los derechos humanos para el caso de Chihuahua razón de que su sacrificio de alguna manera abre la oportunidad de salvar a la humanidad. Como dato adicional, buscan seguir y ser un ejemplo de humildad. Son distinguidos de otros grupos cristianos porque, para ellos, Jesús es el Hijo de Dios pero no parte de la Trinidad; además tienen una parte de pensamiento benevolente ya que para ellos Dios no tortura eternamente a las personas en el infierno.5 ¿Por qué los Testigos de Jehová no aceptan las transfusiones de sangre? El denominado mandato de abstención de la sangre existe tanto en el Antiguo como el Nuevo, de la “Traducción Del Nuevo Mundo De Las Santas Escrituras”.6 Para ellos, la sangre representa la vida, el hombre puede hacer uso de todo lo que necesite para abastecerse, porque todo se lo regala Cristo: Todo animal moviente que está vivo puede servirles de alimento. Como en el caso de la vegetación verde, de veras lo doy todo a ustedes. Solo carne con su alma —su sangre — no deben comer. Y, además de eso, su sangre de sus almas la reclamaré. De la mano de toda criatura viviente la reclamaré; y de la mano del hombre, de la mano de cada uno que es su hermano, reclamaré el alma del hombre. Cualquiera que derrame la sangre del 5 http://www.jw.org/es/enseñanzas-bíblicas/preguntas/nombre-divino/, ultima vez consultado el 13 de agosto del 2015. 6 Consúltese en http://www.jw.org/es/testigos-de-jehová/preguntasfrecuentes/testigosdejehovátransfusionesdesangre/#?insight[search_id] =28a26f912a434a51b85d8052de53629f&insight[search_result_index]= 3 última vez consultado el 14 de agosto del 2015. 350 Luz Elena Núñez Guzmán hombre, por el hombre será derramada su propia sangre, porque a la imagen de Dios hizo él al hombre.7 Se desprende que: en una clase de juicio se ponderará el respeto a otras vidas, lo cual está íntimamente relacionado con la justicia y desde luego con el derecho humano a la vida. La Biblia dice que se castiga con exilio al derramamiento de sangre en sí, independientemente de que sea de hombre o no, dado que es una especie de sacrificio a Jehová, dado que es equivalente al alma y además de que guarda el carácter de sagrado por purificación: En cuanto a cualquier hombre de la casa de Israel que degüelle un toro o un carnero joven o una cabra en el campamento, o que lo degüelle fuera del campamento y no lo traiga en efecto a la entrada de la tienda de reunión para presentarlo como ofrenda a Jehová delante del tabernáculo de Jehová, culpa de sangre se le contará a ese hombre. Ha derramado sangre, y ese hombre tiene que ser cortado de entre su pueblo. […] Esto servirá a ustedes de estatuto hasta tiempo indefinido, durante todas sus generaciones. […] Porque el alma de la carne está en la sangre, y yo mismo la he puesto sobre el altar para ustedes para hacer expiación por sus almas, porque la sangre es lo que hace expiación en virtud del alma [en ella]. Por eso he dicho a los hijos de Israel: “Ninguna alma de ustedes debe comer sangre, y ningún residente forastero que esté residiendo como forastero en medio de ustedes debe comer sangre.” 7 En Génesis 9:1-29, disponible en: http://www.jw.org/es/publicaciones/biblia/nwt/libros/Génesis/9/#v10090 04 ultima vez consultado el 14 de agosto del 2015. 351 Reflexión socio-jurídica. La transfusión de sangre a testigos de Jehová y los derechos humanos para el caso de Chihuahua […] No deben comer la sangre de ninguna clase de carne, porque el alma de toda clase de carne es su sangre. Cualquiera que la coma será cortado.8 Es una especie de norma perfecta: presenta la conducta típica, la pena, y la temporalidad, así como a los individuos sujetos a su cumplimiento. La equivalencia sangre-alma se repite en Levítico 17:1-16: [E]l alma de toda clase de carne es su sangre en virtud del alma en ella. En consecuencia dije yo a los hijos de Israel: No deben comer la sangre de ninguna clase de carne, porque el alma de toda clase de carne es su sangre. Cualquiera que la coma será cortado.9 El mandamiento es tajante en Deuteronomio 12:1-32, a saber: “Simplemente queda firmemente resuelto a no comer la sangre, porque la sangre es el alma y no debes comer el alma con la carne”.10 Se reafirma el carácter de sacrificio en Hechos 15:1-41 y aquí también se destaca el carácter de exclusividad del ofrecimiento de sacrificios ya que dice que: “Al Espíritu Santo y a nosotros mismos nos ha parecido bien no añadirles ninguna otra carga, salvo estas 8 Levítico 17:1-16, disponible en: http://www.jw.org/es/publicaciones/biblia/nwt/libros/Levítico/17/#v3017 010 ultima vez consultado el 14 de agosto del 2015. 9 Disponible en: http://www.jw.org/es/publicaciones/biblia/nwt/libros/Levítico/17/#v3017 014, ultima vez consultado el 14 de agosto del 2015. 10 Disponible en: http://www.jw.org/es/publicaciones/biblia/nwt/libros/deuteronomio/12/# v5012023, ultima vez consultado el 15 de agosto del 2015. 352 Luz Elena Núñez Guzmán cosas necesarias: que sacrificadas a sigan ídolos, y absteniéndose de sangre, y de cosas de cosas estranguladas”.11 Entonces es: la carga de la equivalencia sangre-alma, el carácter de sacrificio, exclusividad de los sacrificios, prohibición y castigo luego de un juicio que implicaría que la salvación son el conjunto de razones por las que los Testigos de Jehová no toleran las transfusiones de sangre. II. Planteamiento del Problema Todo aquel que siga esta religión simplemente rechazará la transfusión de sangre, de esto no queda lugar a dudas. Pero ¿qué ocurriría si: en nuestra entidad, Chihuahua, un médico en ejercicio de su profesión invariablemente necesita realizar una transfusión a un Testigo de Jehová para salvar la vida? ¿Cómo puede o debe actuar el médico? Es aquí donde entra la objeción de conciencia. Para entender este concepto habrá que partir por el mismísimo concepto de conciencia, del latín conscientia, de cum-scientia, literalmente “con conocimiento,” se refiere a dos grandes campos semánticos: el epistemológico y el moral. 11 Disponible en: http://www.jw.org/es/publicaciones/biblia/nwt/libros/hechos/15/#v44015 028-v44015029, ultima vez consultado el 14 de agosto del 2015. 353 Reflexión socio-jurídica. La transfusión de sangre a testigos de Jehová y los derechos humanos para el caso de Chihuahua En este contexto nos es útil abocarnos a ella: el médico tiene conocimiento de que el Testigo de Jehová rechaza este tratamiento. Omitir este tratamiento representaría poner en riesgo su vida; esto representa un choque moral porque el médico quiere o necesita salvar la vida del paciente, así lo dicta la deontología médica, la cual es el “conjunto de principios y reglas éticas que han de inspirar y guiar la conducta profesional del médico”.12 La autora Tomás y Garrido nos explica que la conciencia abarca tres aspectos, a saber: (1) percepción de los principios básicos y evidentes de moralidad, (2) aplicación a las circunstancias mediante un discernimiento práctico de las razones y de los bienes, y (3) juicio formado sobre los actos concretos que se van a realizar o se han realizado.13 Para ella la objeción de conciencia es un: [J]uicio de carácter ético –que no equivale a la subjetividad, tendencia, gusto, hábito o deseo--, es la resistencia que el individuo ofrece al cumplimiento de una norma cuando esta entra en conflicto con sus propias convicciones. Esta actitud conlleva por parte del individuo que la realiza una coherencia de vida y, además, una proclamación de la verdad que defiende, pero no implica necesariamente actitudes tipificadas como desobediencia civil.14 12 Ibíd., p. 9 TOMÁS Y GARRIDO, Gloria Ma., “Conciencia y objeción de conciencia”, Persona y Bioética, v. 16, no. 1, Universidad de La Sabana, Cundinamarca, Colombia, 2012, pp. 32-42. 14 Ídem. 13 354 Luz Elena Núñez Guzmán A la objeción de conciencia se le podría dividir de acuerdo a dos aspectos: la relativista y la personalista. La primera fundamenta los principios y valores morales en una base empírico racional, apoyándose en la verificación de los hechos y en la coherencia de la argumentación, considerando en su fundamentación los principios bioéticos de autonomía, beneficencia y justicia, alcanzando en nuestras sociedades contemporáneas un valor preponderante el respeto por la autonomía. Este principio, en conjunto con el de beneficencia, constituirían el vector principal en la fundamentación de la objeción de conciencia por parte de los profesionales objetores que aluden a esta corriente bioética relativista. La corriente personalista, inspirada en Tomás de Aquino, se fundamenta principalmente en el carácter ontológico del respeto por la vida humana, desde el momento de la concepción hasta el último instante de vida, fundamento sostenido por muchos objetores que recurren a la objeción de conciencia considerando los aspectos religiosos de una determinada acción.”15 Los presupuestos para la Objeción de Conciencia son: • Que está sustentada en un mandato deontológico médico. 15 Ibíd. p. 7. 355 Reflexión socio-jurídica. La transfusión de sangre a testigos de Jehová y los derechos humanos para el caso de Chihuahua • Tenga un carácter individual, donde prevalezca el imperativo moral interno sobre cualquier repercusión social. • Sea manifestada a título personal, en virtud de la naturaleza personal de acto, por lo que es imposible ser invocada por terceros. • Se formalice públicamente.16 Álvarez Díaz ofrece otra perspectiva, que establece que: Consiste en la negativa del individuo para el cumplimiento u obediencia a una norma o imperativo jurídico en alguna materia, por ir en contra de la conciencia. Es decir, el escenario se plantea con un marco jurídico establecido (no hay que objetar si no hay ley) frente a la conciencia de un individuo.17 En esta tesitura se encuentra Montero Vega quien dice que es una clase de impugnación de acto mayormente impuesta por el gobierno, es decir, “la genuina objeción de conciencia no es hacia las personas, sino hacia una acción directa específica”.18 Como se ve, la objeción de conciencia “es reconocida desde hace muchos siglos, enfocada MONTOYA-VACADÍEZ, Diego Mauricio, “Mitos y realidades sobre la objeción de conciencia en la praxis médica”, Revista Ciencias de la Salud, Universidad del Rosario, Bogotá Colombia, v. 12, no. 3, 2014, pp. 435-449. 17 ÁLVAREZ-DÍAZ, Jorge Alberto, “La objeción de conciencia en la atención sanitaria: el marco mexicano”, Anales de la Facultad de Medicina, Lima, Perú, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, v. 68, no. 12007, pp. 80-86. 18 MONTERO VEGA, Adela y GONZÁLEZ ARAYA, Electra, “La objeción de conciencia en la práctica clínica”, Acta Bioethica, Universidad de Chile, Santiago, Chile, v. 17, no. 1, junio, 2011, pp. 123131. 16 356 Luz Elena Núñez Guzmán principalmente a la defensa de creencias religiosas”,19 o también como una defensa heroica. Para nosotros, la objeción de conciencia es un juicio interno y privado que los individuos realizan en su libre albedrío en base a imperativos axiológicos o morales que resuelve en, la mayoría de los casos, omisión de actos que el individuo considera prohibido; en este caso, para el médico, el imperativo axiológico es salvar la vida humana, la base sobre la cuál funda su objeción de conciencia. Montero Vega y Martínez León explican que es frecuentemente usada en asuntos que van desde: aborto, prescripción y/o uso de anticonceptivos, eutanasia y la elaboración o suministro de preparados destinados al suicidio asistido, inyecciones letales para la ejecución de condenados a la muerte, esterilización de personas con discapacidad psíquica, suspensión de tratamientos médicos, investigación destructiva de embriones, selección preconcepcional del sexo, participación en alimentación forzada de personas en huelga de hambre, trasplante de órganos, la psicocirugía y la experimentación con seres humanos y animales, diagnóstico prenatal de enfermedades genéticas y cromosómicas y la manipulación de embriones DOMÍNGUEZ MÁRQUEZ, Octavio Humberto, “Objeción de conciencia, la muerte y el morir en enfermedades en etapa terminal”, Acta Bioethica, Santiago, Chile, Universidad de Chile, v. 15, no. 1, 2009, pp. 94-99. 19 357 Reflexión socio-jurídica. La transfusión de sangre a testigos de Jehová y los derechos humanos para el caso de Chihuahua humanos hasta temas tales como rechazo pacifista para colaborar con la medicina militar, desarrollo de ensayos clínicos, evadir el servicio militar o ir a la guerra, etc. Por ejemplo, en Corea del Sur se presentó la oposición a prestar el servicio militar. En Abinsk, Rusia, desde 2013 se trató de imponer una pena a dos Testigos de Jehová por repartir publicidad catalogada como extremista y se bloqueó la entrada al portal de internet por excelencia de los Testigos de Jehová; recientemente en Azerbaiyán, Irina Zakharchenko y Valida Jabrayilova, dos testigos de Jehová fueron puestas en prisión preventiva; en Ucrania son blanco de ataques y presentaron problemas en Ruanda e Israel, se ha dado la repetición de objeciones de conciencia que se convierten en un grupo social o minoría que llega a hacer auge confundido con desobediencia civil, este es “uno de los muchos problemas de enfrentar a la sociedad (expresada en las leyes) a la particularidad (propia de cada ciudadano, de cada individuo).”20 Los derechos en coalición son legítimos: vida y libertad de religión, los discutiremos a continuación. A) Derecho a la vida El origen de los Derechos Humanos es la dignidad humana. 20 Ibíd., pág. 8. 358 Luz Elena Núñez Guzmán La persona –no como ser natural, sino como ser potencialmente moral– se convierte en un fin absoluto […] Porque el hombre es, como ser moral, una representación de lo absoluto, por eso y sólo por eso, le corresponde aquello que llamamos dignidad humana.21 Esta también es la orientadora de los tratamientos que imparten las profesiones bio-sanitarias. El primer y más importante derecho humano es la vida, el cual: Se expresa en el principio básico de convivencia entre los hombres de no matar, precepto que rige tanto para el sujeto en su relación con los demás como para estos últimos en relación con el sujeto. La vida es un bien en sí mismo, que surge independientemente de uno, y es un don que hay que cuidar en grado extremo.22 Estimamos que el personal médico juega un papel protagónico respecto a la protección del Derecho Humano a la Vida, así como todos los procesos y tratamientos médicos, y esta es una obligación que se adquiere con el Código de Ética del Médico Colegiado de México que señala que “El médico colegiado debe de respetar en todo momento los derechos humanos de su paciente, colegas y sociedad en general”.23 21 SPAEMANN, Robert; El concepto de dignidad humana en derecho a la vida, ed. Universidad de Navarra, España, 1998, p. 45. 22 CHOMALI, Fernando, “Derecho a la vida, derecho fundamental”, Teología y Vida, Pontificia Universidad Católica de Chile, Santiago de Chile, v. XLVIII, no. 4, 2007, pp. 414-423. 23 Código de ética para el ejercicio profesional del médico colegiado en México, sección 2.8. 359 Reflexión socio-jurídica. La transfusión de sangre a testigos de Jehová y los derechos humanos para el caso de Chihuahua Por otro lado: No sería lícito que el paciente renuncie a la atención médica, al derecho a la protección de la salud o la protección de la vida, esta pretendida renuncia atentaría contra los derechos del Estado, del médico y de la sociedad y, por tanto, ha de entenderse como prohibida por la ley.24 Así mismo la Carta de los Derechos Generales de las y los Médicos que protege el actuar del personal médico señala que tienen el derecho de “Ejercer la profesión en forma libre y sin presiones de cualquier naturaleza”.25 La medicina tiene estandarte importante respecto al Derecho Humano a la Vida, a su vez protege la integridad personal, todo esto a la luz de la Ley General de Salud: Artículo 2o. El derecho a la protección de la salud, tiene las siguientes finalidades: I. El bienestar físico y mental de la persona, para contribuir al ejercicio pleno de sus capacidades; II. La prolongación y mejoramiento de la calidad de la vida humana. […] Artículo 23. Para los efectos de esta Ley, se entiende por servicios de salud todas aquellas acciones realizadas en beneficio del individuo y de la sociedad en general, dirigidas a proteger, promover y restaurar la salud de la persona y de la colectividad. […] Artículo 32. Se entiende por atención médica el conjunto de servicios que se proporcionan al individuo, con el fin de proteger, promover y restaurar su salud, la cual podrá 24 CASAMADRID MATA, Octavio, La atención médica y el derecho sanitario, 2a ed., JGH editores, México, 2005, pp. 5-6, 25-27. 25 Carta de los Derechos Generales de las y los Médicos, disponible en: http://www.inr.gob.mx/g23_02.htm. 360 Luz Elena Núñez Guzmán apoyarse de medios electrónicos de acuerdo con las normas oficiales mexicanas que al efecto expida la Secretaría de Salud.26 De estos se desprende que finalmente el deber y objetivo de todos los médicos es preservar la salud; iría en contra de las convicciones de todo el personal de salud dejar que las personas mueran y sean disminuidas en su salud. La naturaleza de los médicos es cuidar la vida de las personas y es por ello que su deber es brindarle la atención médica necesaria e incluyendo poder aminorar su sufrimiento. Las personas que acuden a los centros hospitalarios acuden principalmente por su salud; va en contra de la lógica que acuda a un hospital para dejarse morir. B) Libertad Religiosa Esta objeción de conciencia del paciente tiene una esencia religiosa que está basada en Derechos Humanos, jurídicamente “la objeción de conciencia se deriva directamente de un derecho fundamental en la Constitución, o bien se debe realizar un análisis particular caso por caso”.27 En el caso de México se delimita en la Constitución Política de México: 26 Ley General de Salud, Diario Oficial de la Federación el 7 de febrero de 1984, última reforma 01/06/2016, Artículos 2, 23 y 32. 27 CONSTITUCIÓN Política de los Estados Unidos Mexicanos, Diario Oficial de la Federación 05 de febrero de 1917, última reforma 27/01/2016, Artículo 24. 361 Reflexión socio-jurídica. La transfusión de sangre a testigos de Jehová y los derechos humanos para el caso de Chihuahua (1) El derecho a la libertad de religión: El Estado no puede permitir que se lleve a efecto ningún contrato, pacto o convenio que tenga por objeto el menoscabo, la pérdida o el irrevocable sacrificio de la libertad de la persona por cualquier causa.28 (2) Objeción de conciencia en relación a la libertad religiosa: Toda persona tiene derecho a la libertad de convicciones éticas, de conciencia y de religión, y a tener o adoptar, en su caso, la de su agrado. Esta libertad incluye el derecho de participar, individual o colectivamente, tanto en público como en privado, en las ceremonias, devociones o actos del culto respectivo, siempre que no constituyan un delito o falta penados por la ley. Nadie podrá utilizar los actos públicos de expresión de esta libertad con fines políticos, de proselitismo o de propaganda política.29 Hay que atender otro punto de vista: un Estado democrático y liberal se caracteriza por no querer someter a su población a una religión y también por asegurar el derecho a la salud como una forma básica de gobierno; esos son el fundamento de la Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público, consagrada en su primer artículo. México que no es una Dictadura por permitir la libertad de religión y de creencia, bien mencionó Ruiz Rodríguez La objeción de conciencia le permite al hombre tomar una decisión en el ámbito meramente personal, incluso frente a lo que hayan consensado las mayorías -que es una 28 29 Ibíd., Artículo 5. Ibíd., Artículo 24. 362 Luz Elena Núñez Guzmán característica de la democracia-, porque va en contra de sus principios o, dígase, de su moral.30 Lo mismo ocurre en España y Colombia respecto a la libertad de religión, las cuales son dos Naciones que ya han discutido acerca de la objeción de conciencia. Cuentan con órganos de colegiación de médicos en los que pueden encontrar defensa y han desarrollado conceptos pertinentes. Por ello haremos uso de las experiencias que ambas Naciones han tenido que se pueden aplicar al caso de México; primero mencionamos decisiones judiciales y luego nos referiremos a un cuerpo normativo: a). En Colombia la Corte Constitucional entiende por el Derecho Humano a la Libertad Religiosa: “el propio discernimiento sobre lo que estaba bien y lo que estaba mal”,31 de ahí que el contenido del derecho consiste en la libre construcción de juicios de reproche respecto de situaciones fácticas concretas, es decir, una regla subjetiva de moralidad. La libertad de conciencia es una consecuencia de la libertad religiosa y construcción de juicios morales, mientras que los otros dos son independientes y paralelos entre sí. RUIZ RODRÍGUEZ, V. “La objeción de conciencia jurídica” Anuario del Departamento de derecho de la Universidad Iberoamericana, no. 32, 2002, pp. 509-517. 31 PARDO SCHLESINGER, Cristina, “La objeción de conciencia en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana”, Persona y Bioética; v. 10, no. 1, enero-junio 2006, pp. 52-68. 30 363 Reflexión socio-jurídica. La transfusión de sangre a testigos de Jehová y los derechos humanos para el caso de Chihuahua Es decir, que la ideología o cosmovisión eran una “influencia definitiva para la construcción de los juicios morales subjetivos, pero jamás podría ello significar la absorción de la libertad de conciencia por parte de los otros dos derechos”.32 Judicialmente existen resoluciones con respecto del ejercicio de la Objeción de Conciencia desde el punto de vista del aborto: La Corte Constitucional Colombiana, en la Sentencia T-388 del 2009 se inclina por que “la Objeción de Conciencia se predica solamente por el personal que realiza, directamente, la intervención médica necesaria para interrumpir el embarazo.”33 b).- En España existe el Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos que en la Asamblea General del Consejo creó la Declaración de la Comisión Central de Deontología sobre Objeción de Conciencia del Médico. Los Derechos Humanos implicados son: libertad, igualdad, libertad de religión. Constitucionalmente son sus artículos 14 y 16.1 los cuales delimitan la libertad religiosa del siguiente modo: Art. 14: Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social” 32 33 Ídem. Ibíd. p. 10. 364 Luz Elena Núñez Guzmán […] Art. 16. 1: Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por ley.34 El médico chihuahuense se enfrenta al escenario en el que para salvar la vida hay que realizar una transfusión de sangre a un paciente que pertenezca a los Testigos de Jehová; en su fuero interno se enfrenta a una falta moral por el hecho de dejar que le dicta su conciencia, la objeción de conciencia es causada por el rechazo de tratamiento. C). Objeción de conciencia en el ejercicio de la medicina Desde luego el personal médico, en lo general, tiene derecho a la objeción de conciencia, respaldado en Tratados Internacionales, en especial a la “objeción de conciencia de los profesionales sanitarios directamente implicados”.35 Del Moral García hace una serie de requerimientos para la admisión de la objeción de conciencia la que es admisible bajo los presupuestos de: “La sinceridad de las creencias del objetor. El respeto por los derechos fundamentales de los terceros. La inofensividad de las 34 Constitución Española, Boletín Oficial del Estado, 1978, Artículos 14 y 16. 35 MARTÍNEZ DE LEÓN, Mercedes y RADABÁN JIMÉNEZ, José, “La Objeción de conciencia de los profesionales sanitarios en la ética y deontología”, Cuadernos de Bioética, Murcia, España, Asociación Española de Bioética y ética médica, v. XXI, no. 2, mayo-agosto 2010, pp. 199-210. 365 Reflexión socio-jurídica. La transfusión de sangre a testigos de Jehová y los derechos humanos para el caso de Chihuahua consecuencias, lo cual se traduce en un juicio de proporcionalidad”.36 Esto fue inicialmente analizado desde el derecho internacional por la problemática del aborto, que se conceptualizó en La Declaración de Oslo sobre el Aborto de la Asociación Médica Mundial en el año de 1970 y sus sucesivas revisiones hasta la última de Pilanesberg en 2006 cuando señala que: “Si las convicciones del médico no le permiten aconsejar o practicar un aborto éste puede retirarse, siempre que garantice que un colega calificado continuará prestando la atención médica”.37 Ocurre lo mismo con los Principios de Ética Médica Europea de 1987 en donde se reconoce específicamente el derecho a la objeción de conciencia del médico al mencionar que: Es conforme a la ética que un médico, en razón de sus convicciones personales, se niegue a intervenir en procesos de reproducción o en casos de interrupción de la gestación o abortos, e invitará a los interesados a solicitar el parecer de otros colegas.38 36 BELLO P. Derecho penal, objeción de conciencia y hecho religioso s. f. [citado 2012 jun 12]. Disponible en: http://www.ical.es/locus/51/articulos/derecho_penal.pdf. 37 Declaración de Oslo de la Asociación Médica Mundial sobre el Aborto Terapéutico, Oslo, Noruega, agosto de 1970. 38 Principios de Ética Médica Europea, Conferencia Internacional de Órdenes Médicas, 06 de enero de 1987, Artículo 17. 366 Luz Elena Núñez Guzmán Por otro lado, la Declaración de la Organización Médica Colegial le otorga una concepción más general a la Objeción de Conciencia por que entiende por esta a: La negativa del médico a realizar, por motivos éticos y religiosos, determinados actos que son ordenados o tolerados por la autoridad es una acción de gran dignidad ética cuando los razones aducidas por el médico son serias, sinceras y constantes, y se refieren a cuestiones graves y fundamentales.39 Esta definición es la que ajusta a nuestro planteamiento del problema dado que el motivo de la salvaguarda de la vida humana es una razón seria, sincera, constante, grave y fundamental. En México sí existe un Código de Ética para el Ejercicio Profesional del Médico Colegiado, pero no ha sido publicada en el Diario Oficial de la Federación, son normas imperfectas que no implican un castigo por su incumplimiento pero tienen peso moral. En dado caso, si existen controversias jurídicas entre médicos y pacientes las que resolverán son las Comisiones de Derechos Humanos. En España existe el Código de Ética y Deontología Médica de 1999 de la Organización Médica Colegial Española, las cuales son normas cuyo incumplimiento no 39 Declaración de la Comisión Central de Deontología de la OMC sobre la objeción de conciencia del médico, Comisión Central de Deontología de la Organización Médica Colegial Española, Asamblea General de 3105-1997. 367 Reflexión socio-jurídica. La transfusión de sangre a testigos de Jehová y los derechos humanos para el caso de Chihuahua conlleva a una sanción, al respecto de la objeción de conciencia, este código delimitaba que: Art. 9.3: 3. Si el paciente exigiera al médico un procedimiento que éste, por razones científicas o éticas, juzga inadecuado o inaceptable, el médico tras informarle debidamente, queda dispensado de actuar. (…) Art. 26.1: El médico tiene el derecho a negarse por razones de conciencia a aconsejar alguno de los métodos de regulación y de asistencia a la reproducción, a practicar la esterilización o a interrumpir un embarazo. Informará sin demora de su abstención y ofrecerá, en su caso, el tratamiento oportuno al problema por el que se le consultó. Respetará siempre la libertad de las personas interesadas de buscar la opinión de otros médicos. Y debe considerar que el personal que con él colabora tiene sus propios derechos y deberes. 2. El médico podrá comunicar al Colegio de Médicos su condición de objetor de conciencia a los efectos que considere procedentes, especialmente si dicha condición le produce conflictos de tipo administrativo o en su ejercicio profesional. El Colegio le prestará el asesoramiento y la ayuda necesaria. [...] Art. 36.3: La Organización Médica Colegial defenderá a los colegiados que se vean perjudicados por causa del cumplimiento de las normas de este Código.40 Ahora bien, en 2009, en la Declaración de la Comisión Central de Deontología sobre la Objeción de Conciencia de España, se hizo una nueva declaratoria acerca de la Objeción de Conciencia a saber: 40 Código de ética y deontología médica, Organización Médica Colegial, Artículos 9.3, 26 y 36. 368 Luz Elena Núñez Guzmán (1) El médico puede y debe negarse a realizar prácticas médicas que vayan contra los dictados de su conciencia. Es un deber moral y una práctica lícita desde un punto de vista social. […] (3). El médico objetor comunicará al paciente su objeción a la prestación de que se trate de forma razonada. En todo caso, deberá dirigir al paciente hacia el profesional o la institución que den respuesta a la atención demandada. […] (5). El ejercicio de la Objeción de Conciencia no exime al médico de prestar cualquier otra atención médica, especialmente en casos de urgencia, a la persona causante de su objeción, incluso aunque esta urgencia tenga que ver con la actividad objetada. (6). El médico objetor debe comunicar su condición a los responsables de la Institución para la que trabaje. Podrá asimismo comunicarlo a su Colegio profesional […] (8). En la medicina actual pueden ser numerosas las causas que motiven la objeción de conciencia, entre otras: interrupción voluntaria del embarazo, contracepción, terapias con células madre embrionarias, eutanasia, rechazo y demanda de tratamientos, alimentación forzada de reclusos en huelga de hambre; pueden crear serios conflictos morales y de práctica diaria que deberán ser afrontados desde la reflexión y la serenidad.41 De la lectura de esta declaratoria concluimos que es altamente recomendable que el médico realice un informe detallado del tratamiento que requiere siendo un consentimiento informado que tiene lugar al momento de pactar las condiciones de la prestación del servicio médico: 41 Declaración de la Comisión Central de Deontología sobre la Objeción de Conciencia, Consejo General de Colegios Médicos, Consideraciones Prácticas. Disponible en: http://www.comeca.org/paginas/pdf/objconciencia.pdf Consultado: 13/06/2016. 369 Reflexión socio-jurídica. La transfusión de sangre a testigos de Jehová y los derechos humanos para el caso de Chihuahua El consentimiento informado exime de responsabilidad al médico en caso de no utilizar una transfusión de sangre, siempre y cuando la falta de administración de sangre no cause daño alguno. Por otra parte, si el dejar de transfundir al paciente causa algún daño, el profesional de la salud no está excluido de responsabilidad civil, aunque lo haya hecho a solicitud expresa del paciente. El artículo 1910 del Código Civil Federal obliga al médico a realizar una conducta positiva en favor del paciente. La omisión también se puede calificar de conducta negligente, la cual se deriva de actos u omisiones tipificados en los artículos 228 y 229 del Código Penal Federal referentes a la responsabilidad profesional.42 Si en Chihuahua se procediera conforme a la Declaratoria de la Comisión Central de Deontología sobre la Objeción de Conciencia de España, inmediatamente después de que el paciente exprese su rechazo al tratamiento, el médico debería comunicar su objeción de conciencia al paciente y a la institución médica en la que se realiza el tratamiento. Desde un punto de vista penal al interior de nuestra Entidad, los médicos se podrían enfrentar a la sanción prevista en el Código Penal del Estado de Chihuahua que textualmente determina que: Artículo 154. A quien abandone a una persona incapaz de valerse por sí misma teniendo la obligación de cuidarla, se le impondrán de seis meses a cuatro años de prisión si no 42 RAMÍREZ-SALAZAR C., JIMÉNEZ-CORONA M.E., y RIVERA CISNEROS A.E., “Aspectos jurídicos en casos de transfusión sanguínea en Testigos de Jehová”, Gaceta Médica de México, Academia Nacional de Medicina de México, v. 139, no. 4, julio-agosto 2003. 370 Luz Elena Núñez Guzmán resultare lesión o daño alguno. Si el sujeto activo fuese médico o profesionista similar o auxiliar, también se le suspenderá en el ejercicio de su profesión hasta por dos años. Las mismas penas se aplicarán a quien, estando a cargo de un establecimiento asistencial público o privado, realice la conducta descrita […] Artículo 156. A quien exponga en una institución o ante cualquier otra persona a un incapaz de valerse por sí mismo, respecto del cual tenga la obligación de cuidar o se encuentre legalmente a su cargo, se le impondrán de seis meses a un año de prisión.43 En esta tesitura, deontológicamente, el médico procurará una atención médica digna, de calidad, y sin discriminación con respeto a sus convicciones personales y morales, atención médica anterior y/o posterior (adquiriendo el carácter de auxilio humanitario) adecuada durante todo el periodo en que este se encuentre bajo el tratamiento médico, para no ser objeto de las sanciones previstas. De todo lo anterior se desprende que, para el médico, el dejar de practicar la transfusión de sangre implica más riesgos laborales y profesionales para sí mismo; es decir: cae en omisión de cuidados, conducta negligente, y responsabilidad profesional. Por otro lado, si practica la transfusión de sangre en los casos en los que no exista otra posibilidad para salvar la 43 Código Penal del Estado de Chihuahua, publicado en el Periódico Oficial del Estado el 27 de diciembre del 2006, última reforma 01/10/2016, Artículo 154. 371 Reflexión socio-jurídica. La transfusión de sangre a testigos de Jehová y los derechos humanos para el caso de Chihuahua vida, en realidad protege el bien más preciado, el aspecto que todo Tratado Internacional en materia de Derechos Humanos mantendrá al centro de todos los intereses. Finalmente, numerosos Tratados Internacionales respaldan su actuar como objetor. C.1 Consecuencia moral de la transfusión de sangre Si el paciente que es Testigo de Jehová realiza la petición expresa al médico de no practicar una transfusión de sangre y él no la acata, de acuerdo a la religión que analizamos, es una violación física y se pierde la oportunidad de la Salvación. ¿Qué haría el paciente que se percibe a sí mismo como afectado? ¿Qué pasa si lo considera daño moral? Cabe analizar lo que las disposiciones mexicanas determinan por daño moral, siento esto: Artículo 1916.- Por daño moral se entiende la afectación que una persona sufre en sus sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor, reputación, vida privada, configuración y aspecto físicos, o bien en la consideración que de sí misma tienen los demás. Se presumirá que hubo daño moral cuando se vulnere o menoscabe ilegítimamente la libertad o la integridad física o psíquica de las personas. Cuando un hecho u omisión ilícitos produzcan un daño moral, el responsable del mismo tendrá la obligación de repararlo mediante una indemnización en dinero, con independencia de que se haya causado daño material, tanto en responsabilidad contractual como extracontractual. […] 372 Luz Elena Núñez Guzmán La acción de reparación no es transmisible a terceros por acto entre vivos y sólo pasa a los herederos de la víctima cuando ésta haya intentado la acción en vida.44 Por este precepto se entiende al daño moral como la afectación en sentimientos, creencias y en consecuencias internas dado que en la psique del paciente se rompe una prohibición dictada por sus creencias. Como es bien sabido, existen varios conceptos para su definición y esclarecimiento, pero por ser muy difícil de determinar, existen varios conceptos de daño moral; pero la Suprema Corte de Justicia de la Nación señala que es toda ganancia que se dejó de percibir por motivo de la difamación. El testigo de Jehová que está recibiendo un tratamiento de transfusión de sangre no está siendo violado por daño moral; si lo alega, no lo podrá probar porque dicho tratamiento no implica que esta persona dejará de percibir alguna cantidad monetaria. Es por ello que, por lo menos en México, el daño moral no aplicaría a este asunto. Incluso se toma el tema del daño físico. Sin embargo, la persona que va a ser operada hace una aceptación del daño que va a provocar el escalpelo por motivo de poder entrar al cuerpo y ser, por ejemplo, operado para recobrar su salud. El daño físico es la laceración con el 44 Código Civil Federal, publicado en el Diario Oficial de la Federación en cuatro partes los días 26 de mayo, 14 de julio, 3 y 31 de agosto de 1928, última reforma 24/12/2013, Artículo 1916. 373 Reflexión socio-jurídica. La transfusión de sangre a testigos de Jehová y los derechos humanos para el caso de Chihuahua escalpelo, pero este fue consentido por la persona que está siendo operada, el objetivo o finalidad de la operación es recuperar la salud. En el caso específico de la transfusión de sangre a testigos de Jehová, el daño es menor y se busca recuperar su salud o proteger su vida. III. Alternativas teológicas y médicas 1. Alternativas ofrecidas por los testigos de Jehová Gracias a estas inquietudes se han creado nuevos procedimientos médicos que sustituyen a la transfusión de sangre y los resultados médicos los han llevado a aplicar estos métodos a todo tipo de pacientes, en vista a los riesgos médicos propios de la transfusión creando el mínimo riesgo vital, este es el testimonio que presentan los voceros de esta religión, que textualmente justifican que: Las publicaciones médicas contienen numerosos informes sobre tratamientos y procedimientos quirúrgicos complejos que se han llevado a cabo con éxito sin usar transfusiones de sangre alogénica completa o de sus componentes principales. Para evitar las transfusiones sanguíneas es esencial usar de forma óptima estrategias médicas para minimizar la pérdida de sangre, recuperar la propia sangre del paciente, mejorar la hematopoyesis y aumentar la tolerancia a la anemia. Esta sección contiene citas de artículos contrastados que se han publicado en revistas médicas de renombre y que presentan evidencias a favor de la recuperación de la propia sangre del paciente y de las alternativas a las transfusiones de sangre.45 45 Disponible en http://www.jw.org/es/medical-library/, ultima vez consultado el 16/08/2015. 374 Luz Elena Núñez Guzmán Además, dentro de las declaraciones vertidas en los portales que presentan información al respecto, hay varios testimonios de la utilidad de estos tratamientos médicos, mencionándose el caso de una devota de once años, lo cual es destacable dado a su minoría de edad ya que jurídicamente el impacto, por lo menos en México hubiera sido muy diferente. La custodia se debe de llevar a cabo siembre a favor al interés superior del menor y desde luego a su vida. Otro testimonio es de la devota Song Hee, quien empezó a presentar síntomas de esclerosis que llegó a desarrollarse a tal grado que, en algún momento de su vida, la presión que ejercía sobre sus órganos no le permitía respirar correctamente.46 Se hace un listado de las alternativas que de manera abierta los propios Testigos de Jehová aceptan expresamente de acuerdo a la especialidad y el tipo de tratamiento.47 Esto usa como base la verificación de hechos, dado que estos son tratamientos probados; el médico que se encuentre tratando a una persona que profese esta religión, si 46 Su testimonio está disponible en: http://www.jw.org/es/publicaciones/revistas/g201508/paciente-conescoliosis-rechaza-transfusion/#?insight[search_id]=668d2f79-14ab4d43-9118-170e650c6f78&insight[search_result_index]=13, última vez consultado el 16 de agosto del 2015. 47 Se enlistan como anexo. 375 Reflexión socio-jurídica. La transfusión de sangre a testigos de Jehová y los derechos humanos para el caso de Chihuahua las condiciones médicas se presentan, pueden utilizar estos métodos sin llegar a realizar una trasfusión de sangre. Desde el punto de vista de nuestra disciplina, se respeta la Libertad de Religión y el respeto a la Vida Humana, siendo estos integrantes de la primera generación de Derechos Humanos. Así cumple con los postulados de la Objeción de Conciencia dado que no violentarían el imperativo religioso y sus respectivas convicciones éticas, el médico cumpliría su deber de prestar atención médica, se respetaría la autonomía de la profesión médica y desde luego a la Vida Humana. El hecho de que el médico sepa de estos tratamientos y los practique desde luego va a evitar que caiga en conductas que impliquen omisión de cuidados, conducta negligente, o responsabilidad profesional. 2. Alternativas ofrecidas por la práctica médica En 1998 los Testigos de Jehová, a través de la Revista del Hospital Privado de Comunidad de Mar del Plata declararon que “entienden que no les está prohibido taxativamente el empleo de componentes como 376 la albúmina, las Luz Elena Núñez Guzmán inmunoglobulinas y los preparados para hemofílicos; tampoco los trasplantes, excepto el de médula ósea”.48 Además de la recuperación de células y uso de la eritroproyetina, existe una amplia gama de alternativas concordantes al padecimiento a tratar en el denominado “Documento Sevilla sobre Alternativas a la Transfixión de Sangre Alogénica,49 publicado en el 2006 con el fin de asesorar a todos los profesionales involucrados en la administración de las transfusiones sanguíneas y las ATSA (medida encaminada a disminuir los requerimientos transfusionales y por tanto la transfusión de hematíes, preservando en todo momento la seguridad del paciente). Terapia transfusional restrictiva en pacientes anémicos, sin hemorragia activa.50 Para aplicarlas hay un punto a considerar que es el reconocimiento de la autonomía y competencias profesionales, entendiéndolas como aspectos cruciales de la AA. VV., “Testigos de Jehová, Normativa para el rechazo de transfusiones, Normativa para el rechazo de transfusiones de sangre por razones religiosas (Testigos de Jehová)”, Revista del Hospital Privado de Comunidad de Mar del Plata, Comité de Ética del Hospital Privado de la comunidad, 1998. 49 LEAL-NOVAL, S.R., MUÑOZ, M., ASUERO, M., CONTRERAS, E., GARCÍA-ERCE, J.A., LLAU, J.V., MORAL, V., PÁRAMO, J.A. y QUINTANA M., “Documento “Sevilla” de Consenso sobre Alternativas a la Transfusión de Sangre Alogénica, Actualización del Documento “Sevilla”, Farmacia Hospitalaria, Sociedad Española de Farmacia Hospitalaria, 2012. 50 Se agregan como el segundo anexo. 48 377 Reflexión socio-jurídica. La transfusión de sangre a testigos de Jehová y los derechos humanos para el caso de Chihuahua bioética principialista que fungen como sus principios fundamentales, la autonomía: No consiste en hacer cumplir el propio deseo, sino que una persona actúa con autonomía cuando tiene independencia respecto de controles externos y capacidad para obrar de acuerdo a una elección propia, juzgando el grado de intencionalidad de los actos, la comprensión que de ellos tiene el agente y la ausencia de coerciones o limitaciones (internas o externas).51 Si la comunidad médica conoce a esta gama de alternativas abren la puerta a la autonomía del ejercicio médico y se erradicaría la coacción terapéutica o la encarnización, también conocida como distanasia. Es pertinente conocer los procedimientos que operan en otras regiones dado que su aplicación puede ser benéfica, como España que, en específico en Sevilla, existe una clínica que tiene un comité especial para la ética de las personas que profesan esta religión en aras de proteger sus decisiones; tal es el caso de los siguientes: 1. En el caso de cirugía mayor, electiva, debería buscarse la opinión de un consultor y la experiencia del mismo debe ser apropiada al riesgo. 2. La cirugía debe ser realizada por un equipo sensibilizado a las creencias de los Testigos de Jehová. 3. Dado que se trata de un problema complejo, que involucra graves cuestiones de valores, es responsabilidad del cirujano promover un diálogo abierto con todo el equipo tratante (no sólo los otros médicos intervinientes sino enfermeros, instrumentistas y todo otro trabajador de 51 Ibíd. 378 Luz Elena Núñez Guzmán salud involucrado), explicando las razones y las implicancias de la decisión. Habiendo comprendido claramente la situación, cualquier integrante del equipo puede solicitar ser exceptuado de intervenir, si hacerlo le provoca conflicto de conciencia. 4. Cualquier cirugía debe ser precedida por una completa y franca discusión entre el cirujano y el paciente y/o los familiares o representantes legales del mismo. Deben ser establecidas las reglas del subsecuente manejo. Por ejemplo, se debe incluir la posibilidad de detener la operación o de una precoz reoperación si ocurre una hemorragia con peligro vital. 5. Toda esta discusión debe tener lugar en presencia de un testigo y ser registrada, y firmada por el médico y el testigo en la historia clínica. 6. El consentimiento informado elaborado por los Testigos de Jehová (“Exoneración de Responsabilidades”) debe ser incorporado de manera standard en las historias clínicas de estos pacientes. 7. En el caso de pacientes en emergencia quirúrgica, identificados como Testigos de Jehová pero sin documentación, todos los esfuerzos deben ser hechos para evitar las transfusiones de sangre y sus productos en el período perioperatorio.52 Se desprenden una serie de recomendaciones, tales como implementar un equipo de personal médico que esté sensibilizado con la religión que analizamos y que conozcan el origen del rechazo a las transfusiones sanguíneas, por lo que es pertinente a la primera porción de este trabajo. Dicho equipo debe estar enteramente consiente del rechazo a la transfusión para no incurrir en errores e incluso sanciones. 52 Ibíd., p. 18. 379 Reflexión socio-jurídica. La transfusión de sangre a testigos de Jehová y los derechos humanos para el caso de Chihuahua Sobre todo, apoyamos ampliamente la inclusión del apartado denominado: “Exoneración de Responsabilidades” dentro de los contratos en los que desde luego se tiene que construir un conocimiento informado, siguiendo las directrices de la Ley General de Salud en Materia de Prestación de Servicios de Atención Médica, que exige avalar con peritajes médicos53 que la vida del paciente está en riesgo y/o peligro y por ello requiere la transfusión de sangre, y que ningún otro tratamiento anteriormente mencionado servirá. IV. Conclusión Como se presentó en líneas anteriores, la ciencia ha dado una cantidad extensa de nuevas respuestas alternativas a la transfusión de sangre para su uso en distintas disciplinas y aplicaciones médicas. Sin embargo, hay casos excepcionales en las que es totalmente necesaria para salvar la vida, lo que nos lleva al punto de partida: ¿Qué deben de hacer los médicos? Si no acatan la petición de su paciente, atentan con su libertad, que es el segundo Derecho Humano más importante. Los derechos en coalición tienen legitimidad. 53 Con 5 testigos y ante juez o notario que dé fe que el paciente se niega a recibir la transfusión de sangre. 380 Luz Elena Núñez Guzmán Compartimos la opinión vertida por Ramírez-Salazar, Jiménez-Corona y Rivera-Corona cuando afirman que: [E]n una situación de emergencia en que es necesaria una transfusión porque corre peligro su vida, el médico estaría exento de toda responsabilidad siempre y cuando se compruebe que no había otra opción para salvarle la vida. En este caso cuenta con mayor valor jurídico la preservación de la vida, que la libertad de conciencia o el daño moral que argumentan el paciente o sus familiares.54 Esta opinión es reiterada de manera contundente por la Normativa para el Rechazo de Transfusiones (Testigos de Jehová) al reglamentar que: Los pacientes Testigos de Jehová que se encuentran en emergencia y riesgo de muerte inminente que requieran transfusión, cuyo consentimiento resultara imposible de obtener y que no hubieran manifestado previamente su rechazo al tratamiento, la recibirán (sic).55 Políticamente, un Estado que se autodenomina como democrático y civilizado tiene un sistema judicial que respeta a los Derechos Humanos y uno de estos precisamente el derecho a profesar un culto religioso. Sin embargo, en el otro lado de la balanza, está el Derecho Humano a la Vida, siendo este por lógica el Derecho Humano más importante de todos ya que de él derivan naturalmente todos los demás, el cual debe ser protegido a toda costa por el Estado. El daño causado por la 54 Ibíd., p. 13. Disponible en: http://www.hpc.org.ar/images/adjuntos/850TESTIGOSDE%20JEHOV%C3%81.pdf. 55 381 Reflexión socio-jurídica. La transfusión de sangre a testigos de Jehová y los derechos humanos para el caso de Chihuahua transfusión de sangre será menor que el objetivo de preservar la vida. La mejor de las defensas que tiene el médico, la protección de la vida, ante el escenario del planteamiento del problema está sobre todos los demás Derechos Humanos. Sobre esta no hay nada. V. Fuentes de consulta - Bibliográficas: AA. VV., “Testigos de Jehová, Normativa para el rechazo de transfusiones, Normativa para el rechazo de transfusiones de sangre por razones religiosas (Testigos de Jehová)”, Revista del Hospital Privado de Comunidad de Mar del Plata, Comité de Ética del Hospital Privado de la comunidad, 1998. ÁLVAREZ-DÍAZ, Jorge Alberto, “La objeción de conciencia en la atención sanitaria: el marco mexicano”, Anales de la Facultad de Medicina, Lima, Perú, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, v. 68, no. 1, 2007. BELLO P. Derecho penal, objeción de conciencia y hecho religioso s. f. [citado 2012 jun 12]. Disponible en: http://www.ical.es/locus/51/articulos/derecho_penal.pdf. CASAMADRID MATA, Octavio, La atención médica y el derecho sanitario, 2a ed., JGH editores, México, 2005. 382 Luz Elena Núñez Guzmán CHOMALI, Fernando, “Derecho a la vida, derecho fundamental”, Teología y Vida, Pontificia Universidad Católica de Chile, Santiago de Chile, v. XLVIII, no. 4, 2007. DOMÍNGUEZ MÁRQUEZ, Octavio Humberto, “Objeción de conciencia, la muerte y el morir en enfermedades en etapa terminal”, Acta Bioethica, Santiago, Chile, Universidad de Chile, v. 15, no. 1, 2009. LEAL-NOVAL, S.R., MUÑOZ, M., ASUERO, M., CONTRERAS, E., GARCÍA-ERCE, J.A., LLAU, J.V., MORAL, V., PÁRAMO, J.A. y QUINTANA M., “Documento “Sevilla” de Consenso sobre Alternativas a la Transfusión de Sangre Alogénica, Actualización del Documento “Sevilla”, Farmacia Hospitalaria, Sociedad Española de Farmacia Hospitalaria, 2012. MARTÍNEZ DE LEÓN, Mercedes y RADABÁN JIMÉNEZ, José, “La Objeción de conciencia de los profesionales sanitarios en la ética y deontología”, Cuadernos de Bioética, Murcia, España, Asociación Española de Bioética y ética médica, v. XXI, no. 2, mayo-agosto 2010. MONTERO VEGA, Adela y GONZÁLEZ ARAYA, Electra, “La objeción de conciencia en la práctica 383 Reflexión socio-jurídica. La transfusión de sangre a testigos de Jehová y los derechos humanos para el caso de Chihuahua clínica”, Acta Bioethica, Universidad de Chile, Santiago, Chile, v. 17, no. 1, junio, 2011. MONTOYA-VACADÍEZ, Diego Mauricio, “Mitos y realidades sobre la objeción de conciencia en la praxis médica”, Revista Ciencias de la Salud, Universidad del Rosario, Bogotá Colombia, v. 12, no. 3, 2014, pp. 435-449. PARDO SCHLESINGER, Cristina, “La objeción de conciencia en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana”, Persona y Bioética; v. 10, no. 1, enero-junio 2006. RAMÍREZ-SALAZAR C., JIMÉNEZ-CORONA M.E., y RIVERA CISNEROS A.E., “Aspectos jurídicos en casos de transfusión sanguínea en Testigos de Jehová”, Gaceta Médica de México, Academia Nacional de Medicina de México, v. 139, no. 4, julioagosto 2003. RUIZ RODRÍGUEZ, V. “La objeción de conciencia jurídica” Anuario del Departamento de derecho de la Universidad Iberoamericana, no. 32, 2002. SPAEMANN, Robert; El concepto de dignidad humana en derecho a la vida, ed. Universidad de Navarra, España, 1998, p. 45. TOMÁS Y GARRIDO, Gloria Ma., “Conciencia y objeción de conciencia”, Persona y Bioética, v. 16, no. 1, 384 Luz Elena Núñez Guzmán Universidad de La Sabana, Cundinamarca, Colombia, 2012. - Electrónicas http://www.jw.org/es/enseñanzasbíblicas/preguntas/nombredivino http://www.jw.org/es/enseñanzasbíblicas/preguntas/nombredivino/ http://www.jw.org/es/testigos-de-jehová/preguntasfrecuentes/testigosdejehovátransfusionesdesangre/#? insight[search_id]=28a26f912a434a51b85d8052de5 3629f&insight[search_result_index]=3 http://www.jw.org/es/medical-library/ http://www.hpc.org.ar/images/adjuntos/850TESTIGOSDE%20JEHOV%C3%81.pdf - Legislativas Carta de los Derechos Generales de las y los Médicos. Código Civil Federal, publicado en el Diario Oficial de la Federación en cuatro partes los días 26 de mayo, 14 de julio, 3 y 31 de agosto de 1928. Código de Ética para el Ejercicio Profesional del Médico Colegiado en México. Código de Ética y Deontología Médica, Organización Médica Colegial. 385 Reflexión socio-jurídica. La transfusión de sangre a testigos de Jehová y los derechos humanos para el caso de Chihuahua Código Penal del Estado de Chihuahua, publicado en el Periódico Oficial del Estado el 27 de diciembre del 2006. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Diario Oficial de la Federación 05 de febrero de 1917. Constitución Española, Boletín Oficial del Estado, 1978. Declaración de la Comisión Central de Deontología de la OMC sobre la objeción de conciencia del médico, Comisión Central de Deontología de la Organización Médica Colegial Española, Asamblea General de 3105-1997. Declaración de la Comisión Central de Deontología sobre la Objeción de Conciencia, Consejo General de Colegios Médicos, Consideraciones Disponible Prácticas. en: http://www.comeca.org/paginas/pdf/objconciencia.pdf Declaración de Oslo de la Asociación Médica Mundial sobre el Aborto Terapéutico, Oslo, Noruega, agosto de 1970. Ley General de Salud, Diario Oficial de la Federación el 7 de febrero de 1984. 386 Luz Elena Núñez Guzmán Principios de Ética Médica Europea, Conferencia Internacional de Órdenes Médicas, 06 de enero de 1987. Anexos 387 Reflexión socio-jurídica. La transfusión de sangre a testigos de Jehová y los derechos humanos para el caso de Chihuahua Especialidad Estrategia Cirugía Circuitos de perfusión mínima y control cardiotorácica y del volumen sanguíneo. Control vascular posoperatorio de la anemia. Estrategia multimodal, interdisciplinaria e individualizada. Evaluación preoperatoria del paciente y de los riesgos de las transfusiones. Mantenimiento y optimización de la hemostasia. Recuperación de glóbulos sanguíneos. Tolerancia a la anemia normovolémica. Tratamiento preoperatorio de la anemia Estrategia multimodal, interdisciplinaria Cirugía e individualizada. Mantenimiento y gastrointestinal optimización de la hemostasia. Tolerancia a la anemia normovolémica. Trasplantes. Técnicas quirúrgicas de ahorro de sangre hipotensiva controlada. Cirugía oral y Anestesia Anulación de la anticoagulación. maxilofacial Estrategia multimodal, interdisciplinaria e individualizada. Hemodilución normovolémica aguda (HNA). Mantenimiento y optimización de la hemostasia. Optimización de la tolerancia del paciente a la anemia. Planificación preoperatoria y optimización del paciente. Recuperación de glóbulos sanguíneos Embolización angiográfica preoperatoria Cirugía o intraoperatoria (oclusión vascular). ortopédica Estrategia multimodal, interdisciplinaria e individualizada. Evaluación preoperatoria del paciente y de los riesgos de las transfusiones. Mantenimiento de la normotermia. 388 Luz Elena Núñez Guzmán Cuidados intensivos Cuidados perioperatorios Mantenimiento y optimización de la hemostasia. Planificación preoperatoria y optimización del paciente. Recuperación de glóbulos sanguíneos Restricción diagnosticada de flebotomías para evitar la anemia iatrogénica. Tolerancia a la anemia normovolémica. Tratamiento preoperatorio de la anemia Técnicas anestésicas para el ahorro de sangre. Técnicas mínimamente invasivas Técnicas quirúrgicas de ahorro de sangre Anulación de la anticoagulación. Control de la temperatura. Estrategia de control de daños. Mantenimiento y optimización de la hemostasia. Optimización del suministro de oxígeno y ahorro del consumo de oxígeno. Recuperación de glóbulos sanguíneos. Restricción diagnosticada de flebotomías para evitar la anemia iatrogénica. Tolerancia a la anemia. Tratamiento de la anemia Anestesia hipotensiva controlada. Anestesia local. Anulación de la anticoagulación Control del volumen sanguíneo. Control posoperatorio de la anemia. Estrategia multimodal, interdisciplinaria e individualizada. Evaluación preoperatoria del paciente y de los riesgos de las transfusiones. Hemodilución normovolémica aguda (HNA). Mantenimiento de la normotermia. Mantenimiento y optimización de la hemostasia. Optimización de la tolerancia del paciente a la anemia. Planificación preoperatoria y optimización del paciente. Recuperación de glóbulos 389 Reflexión socio-jurídica. La transfusión de sangre a testigos de Jehová y los derechos humanos para el caso de Chihuahua sanguíneos (intraoperatoria y posoperatoria). Restricción diagnosticada de flebotomías para evitar la anemia iatrogénica. Riesgos de las transfusiones y dudas. Tolerancia a la anemia normovolémica. Tratamiento preoperatorio de la anemia Anulación de la anticoagulación. Hematología Estrategia multimodal, interdisciplinaria (oncología) e individualizada. Mantenimiento y optimización de la hemostasia. Quimioterapia individualizada (modificación o retraso de la dosis). Restricción diagnosticada de flebotomías para evitar la anemia iatrogénica. Tolerancia a la anemia. Tratamiento de la anemia. Tratamiento de la trombocitopenia Agentes uterotónicos. Centros de salud Obstetricia con recursos limitados. Control quirúrgico de las hemorragias posparto. Estrategia multimodal, interdisciplinaria e individualizada. Evaluación prenatal, planificación y preparación para la hospitalización. Histerectomía periparto. Mantenimiento y optimización de la hemostasia. Medidas para ganar tiempo. Recuperación de glóbulos sanguíneos Tratamiento activo del alumbramiento. Tratamiento de la anemia (durante el embarazo y en el tercer trimestre). Tratamiento de la anemia (posparto). Tratamiento de la anemia (prevención de la anemia neonatal) Anestesia hipotensiva controlada. Otolaringología Cirugía otolaringológica pediátrica. (cirugía del cuello y la Embolización arterial perioperatoria. 390 Luz Elena Núñez Guzmán cabeza) Rentabilidad de las alternativas a las transfusiones de sangre Traumatismos y emergencias médicas Urología Estrategia multimodal, interdisciplinaria e individualizada. Hemodilución normovolémica aguda (HNA). Mantenimiento y optimización de la hemostasia Planificación preoperatoria y optimización del paciente. Recuperación de glóbulos sanguíneos. Riesgos de las transfusiones y dudas Tratamiento preoperatorio de la anemia. Técnicas quirúrgicas de ahorro de sangre Cirugía cardiotorácica y vascular. Cirugía ortopédica. Cuidados intensivos Evaluaciones económicas generales. Hematología (oncología). Recuperación de glóbulos sanguíneos. Traumatismos. Urología Anulación de la anticoagulación. Control de la temperatura. Control del sangrado antes de la hospitalización. Embolización arterial rápida. Estrategia de control de daños. Estrategia multimodal, interdisciplinaria e individualizada. Mantenimiento y optimización de la hemostasia. Optimización del suministro de oxígeno y control del volumen sanguíneo. Recuperación de glóbulos sanguíneos. Restricción diagnosticada de flebotomías para evitar la anemia iatrogénica. Resucitación hipotensiva. Tolerancia a la anemia. Transporte rápido. Tratamiento de la insuficiencia cardiocirculatoria aguda antes de la hospitalización. Tratamiento temprano de la anemia Estrategia multimodal, interdisciplinaria e individualizada. Evaluación preoperatoria del paciente y de los 391 Reflexión socio-jurídica. La transfusión de sangre a testigos de Jehová y los derechos humanos para el caso de Chihuahua riesgos de las transfusiones. Hemodilución normovolémica aguda (HNA). Mantenimiento de la normotermia. Mantenimiento y optimización de la hemostasia. Planificación preoperatoria y optimización del paciente. Recuperación de glóbulos sanguíneos. Restricción diagnosticada de flebotomías para evitar la anemia iatrogénica. Tolerancia a la anemia normovolémica. Tratamiento de la anemia. Técnicas quirúrgicas de ahorro de sangre Anexo 2: Terapia transfusional restrictiva en pacientes anémicos: Administración perioperatoria de ácido tranexámico en pacientes intervenidos de cirugía cardiaca. Administración de Fe iV en pacientes oncológicos, para prevenir la anemia inducida por la quimioterapia y/o radioterapia como administración coadyuvante de otros agentes eritropoyéticos. Administración de rHuEPO en el periodo pre o perioperatorio, en pacientes sometidos a cirugía ortopédica programada. RSA en cirugía de artroplastia de rodilla y cadera. RSA en el periodo perioperatorio de cirugía cardiaca con circulación extracorpórea. RSA en el periodo intraoperatorio de la cirugía de reparación de rutura de aneurisma de aorta abdominal. Administración de Ácido e-ACA en el periodo perioperatorio de pacientes intervenidos de cirugía cardiaca. Administración de ATX en el periodo perioperatorio de pacientes intervenidos de cirugía hepática. Administración de ATX en pacientes sangrantes politraumatizados. Administración de Fe iV en pacientes con anemia postparto. Administración de Fe iV en pacientes con enfermedad inflamatoria intestinal. DPSA en cirugía ortopédica. Solo en pacientes con pérdidas moderadas – severas de sangre (requiriendo 3 o más unidades de concentrdo de hematíes). 392 Luz Elena Núñez Guzmán RSA en el periodo perioperatorio de cirugía de columna, junto con otras técnicas de ahorro de sangre. TEG en pacientes quirúrgicos o traumatizados con hemorragia grave. Administración de CCP en pacientes previamente tratados con AVK y que presentan HIC. Administración de FBN en pacientes traumatizados con hemorragia grave. Siempre que el TEG o el estudio de coagulación documenten déficit de FBN. Administración de fluidos en pacientes con pérdidas leves o moderadas de sangre. La administración de CCP en previamente tratados con AVK, sangrantes o que van a ser sometidos a procedimientos invasivos. La administración de ATX en el periodo perioperatorio de pacientes sometidos a cirugía de PTC, PTR, columna vertebral, ginecológica y de prostatectomía radical. La administración de ATX en pacientes con úlcera péptica sangrante. La administración de rHuEPO en el periodo perioperatorio de pacientes intervenidos de cirugía cardiaca y de cáncer gastrointestinal. DPSA en el periodo periopertorio de pacientes intervenidos de resección de neoplasia colo rectal, próstata o hepática. Se sugiere el uso coadyuvante de rHuEPO. DPSA en el periodo perioperatorio de pacientes sometidos a cirugía cardiaca electiva con circulación extracorpórea. 393 394 EL DERECHO A LA EQUIDAD DE GÉNERO DE LAS MUJERES INDÍGENAS EN EL SISTEMA JURÍDICO MEXICANO* Jean Cadet Odimba On'etambalako Wetshokonda** SUMARIO: I. Introducción; II. Antecedentes; III. Concepto de derechos humanos; IV. Evolución de la equidad de género; V. Situación actual de la equidad de género en comunidades indígenas; VI. Eficacia e indivisibilidad de los derechos humanos; VII. Emancipar los derechos humanos; VIII. Progresos en materia del derecho humano a la equidad de género en México; IX. Conclusión; X. Fuentes de consulta. * Este artículo fue ganador del segundo lugar en la categoría de investigadores en el Concurso de Ensayos Jurídicos: Premio a la Investigación Científica 2016. ** Profesor Investigador Titular C de Tiempo Completo con carácter definitivo de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo. Premio Estatal al Mérito en Derechos Humanos 2013, Miembro del Sistema Nacional de Investigador Nivel Uno. Correo electrónico: [email protected] Recibido: 4 de abril del 2016 Aceptado: 2 de septiembre del 2016 395 El derecho a la equidad de género de las mujeres indígenas en el sistema jurídico mexicano Resumen: El respeto al derecho humano a la equidad de género es un tema que no deja de ser relevante por la falta de mecanismos del sistema jurídico mexicano para garantizar su protección en todo el país. Esta falta de alcance se percibe con claridad en los Pueblos y Comunidades Indígenas, por lo que es de vital importancia realizar un análisis exhaustivo del derecho a la equidad de género de las mujeres indígenas en el sistema jurídico mexicano para determinar cuáles son los factores que impiden a nuestro sistema jurídico garantizar el respeto de estos derechos a todas las mujeres del país y, posteriormente, hacer propuestas para su solución. Palabras clave: derechos humanos, equidad de género, sistema jurídico. Abstract Respect for the Human Right to Gender Equality is that the issue of the no longer relevant by the lack of range that has proved Legal Protection do Nationally System. This lack of scope is clearly perceived in indigenous peoples and communities; so, it is of vital importance to conduct a comprehensive analysis of the right to gender equality among indigenous women in the Mexican legal system. To determine what is the problem that hinders our legal system ability to guarantee respect of these rights for all women in the country and subsequently make proposals for its solution. Key words: human rights, gender equality, legal system. I. Introducción México forma parte del Sistema Internacional de Derechos Humanos y del sistema Interamericano de Derechos Humanos; así mismo, ha reconocido a través de su artículo 396 Jean Cadet Odimba On'etambalako Wetshokonda 133 constitucional, la obligatoriedad de los tratados internacionales. No obstante, la pertenencia a un sistema jurídico, no se reduce a la ley escrita; su respeto y eficacia, implican que se debe garantizar y sancionar las violaciones de derechos, y ante todo, ser un conjunto social de valores y modos de pensamiento. Un sistema jurídico implica que las normas sean aplicadas,1 de ahí que este se defina como “el conjunto articulado y coherente de instituciones, métodos, procedimientos y reglas legales que constituyen el derecho positivo en un lugar y tiempo determinados”,2 ya que con alusión al elemento de derecho positivo “Todo sistema jurídico debe reflejar, ante todo, las costumbres y convicciones del pueblo”.3 Esto nos conduce a preguntarnos si realmente existe un sistema de derechos humanos en México y cuáles son las convicciones que dicho sistema refleja; para responder a las interrogantes, es necesario comprender claramente, qué son los derechos humanos y posteriormente, planear un análisis con base a su eficacia, indivisibilidad, su 1 PRIETO SANCHÍS, Luis (Coord.), Introducción al Derecho, Universidad de Castilla de la Mancha, Castilla, 1996, p. 15. 2 ZÁRATE, José Humberto, Sistemas Jurídicos Contemporáneos, Mc Graw Hill, México, 1997, p.3. 3 SIRVENT GUTIÉRREZ, Consuelo, Sistema Jurídicos Contemporáneos, 16a ed., Porrúa, México, 2014, p. 5. 397 El derecho a la equidad de género de las mujeres indígenas en el sistema jurídico mexicano potencial emancipatorio y algunos de los progresos que se han hecho en México para reflejar un sistema de derechos humanos. La falta de equidad de género no es una situación novedosa, al contrario, con el transcurso del tiempo, se ha venido dando esta problemática. Sin embargo, en la actualidad podemos notar su presencia en mayor medida en comunidades indígenas, situación que no debería seguirse presentando en nuestra época. El derecho es una ciencia social que está en constante transformación atendiendo las necesidades del ser humano, es decir, en constante adaptación a la situación que van viviendo aquellos a los que está destinado, a los que lo imponen y a los que lo ejercen, por lo que en nuestra época, con un derecho tan evolucionado como el que tenemos en nuestro país, donde los derechos humanos han cobrado un papel tan importante en nuestras vidas, es difícil comprender como es que se sigue presentando una problemática de inequidad de género día a día y como nos estamos acostumbrando a vivir dentro de un sistema jurídico en el que no se ha dimensionado adecuadamente la gravedad de la situación y, por lo tanto, no se han tomado las medidas necesarias para combatirla. 398 Jean Cadet Odimba On'etambalako Wetshokonda Ello evidencia que en nuestro país se siguen violentando los derechos fundamentales de las personas, al no permitirles vivir una igualdad de género frente a sus semejantes. Ante ello, tendremos que adaptar nuestro derecho y evolucionarlo, porque aunque no es un problema novedoso, al contrario, como se mencionó anteriormente, es una situación que se ha venido dando con el paso de los años, no podemos acostumbrarnos a él, sino que debemos ponerle una solución, adaptando nuestro derecho positivo para tutelar el derecho de todas las personas a una igualdad de género en cualquier lugar y situación, pero no solo tenerlo en la parte teórica. Es decir, de nada nos servirá tener la normatividad que tutele tal derecho,4 en distintas situaciones y para todas las personas, si la problemática continúa al ser partícipes de la violación de este derecho para con los demás, principalmente de pueblos indígenas que es donde se 4 Véase: Documentos conceptuales del Foro internacional de mujeres indígenas (fimi), Undécima Conferencia Regional sobre la Muj disponible en: http://www.cepal.org/mujer/noticias/paginas/9/39909/FIMIanalisis_crisi s.pdf; BRIÑÓN GARCÍA, Ma. Ángeles, Una visión de género… es de justicia, Departamento Educación para el Desarrollo de Entreculturas, InteRed y Ayuda en Acción, s/f, disponible en: https://www.entreculturas.org/sites/default/files/una_vision_de_genero.e s_de_justicia.pdf; GILAS, Carolina, Con las cuotas no basta. De las cuotas de género y otras acciones afirmativas, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, México, 2014. 399 El derecho a la equidad de género de las mujeres indígenas en el sistema jurídico mexicano presente la mayor problemática, derivada de patrones culturales ancestrales. Además de tener la normatividad como fundamento o base, tenemos que llevarlo a cabo, es decir, debemos promover el respeto de esos derechos y cambiar nuestra mentalidad y costumbres, solo de esta manera podremos contribuir con el respeto de este derecho y lograr una verdadera equidad de género, lo cual videntemente conlleva un cambio de patrones culturales endógenos. También es preciso destacar que solo podremos hablar de una verdadera protección del derecho a la equidad de género cuando este se logre en todos los lugares del país y en todas las situaciones, es decir, que se note una condición de igualdad de género entre hombres y mujeres en cualquier ámbito de nuestras vidas cotidianas, que no exista barrera o impedimento alguno, para ningún género, de poder desarrollarse libremente como lo desea y como lo necesita para poder desarrollarse como persona. La realidad actual en temas de derechos humanos, especialmente al estar interesados en la problemática de violaciones a la equidad de género, nos obliga a observar el fenómeno de la violación de los derechos de aquellas personas que no gozan de este derecho y los medios, así 400 Jean Cadet Odimba On'etambalako Wetshokonda como las medidas, en particular utilizados hasta ahora para su protección en el territorio mexicano. México desde su historia ha sido un país que carece del cumplimiento y efectividad de este derecho, es decir, a través del tiempo se ha venido notando la falta de igualdad de género entre las personas y aunque hemos crecido y evolucionado en muchos aspectos, se siguen presentando situaciones que generan una problemática seria dentro de nuestro país, lo cual no debería ser así. Haciendo referencia específicamente a la falta de equidad de género, podemos encontrar que, aunque hemos mejorado como nación en el respeto de este derecho humano, las violaciones hacia él siguen existiendo y de manera grave; si analizamos aquellos lugares donde encontremos comunidades indígenas o comunidades cercanas a estos, sabremos que el problema de violación al derecho de equidad de género sigue existiendo y de manera importante. Así mismo, nos podremos dar cuenta que la sociedad ha dejado de lado a estas comunidades y nos hemos acostumbrado a vivir así, sabiendo que los derechos de estas personas, principalmente mujeres, siguen siendo violentados, al no respetarles su derecho a la equidad de género, puesto que no son tomadas en cuenta de la misma manera que los 401 El derecho a la equidad de género de las mujeres indígenas en el sistema jurídico mexicano hombres, se les sigue dejando de lado en infinidad de situaciones, como lo son cuestiones laborales, sociales, escolares, familiares, entre muchas otras que se presentan día con día, y que aunque ellas no estén conformes con tal situación, deben aceptarlo y aprender a vivir así, está dentro de su vida y están acostumbrados a ello. Sin embargo sabemos que no es la situación que tutelan sus derechos como personas y que no es posible que en la actualidad se sigan presentado tales violaciones graves, por eso es que el tema es de gran importancia, se siguen viviendo situaciones graves a las que los mexicanos no volteamos a ver, no nos podemos permitir dejarlo pasar por alto y que las personas se acostumbren a vivir de esa manera, si no que se tiene que hacer un debido análisis de sus situaciones reales, y contribuir a la promoción y respeto de este derecho humano, puesto que todos debemos gozar de él y vivir realmente en situación de equidad de género. Ya analizado debidamente el tema y su problemática, sabremos la realidad que se está viviendo en estas comunidades, conocer cuáles son los puntos base de donde deriva el problema, quienes son realmente los más afectados, como viven su día a día y con ello, crear una propuesta de solución efectiva para acabar con tales violaciones a derechos humanos, lograr una verdadera equidad de 402 Jean Cadet Odimba On'etambalako Wetshokonda género no solo en ciudades desarrolladas como lo son principalmente capitales. Si no que en todas y cada una de las comunidades en nuestro país, incluyendo las más alejadas o pequeñas; no solo es necesario que se sepa la existencia de la problemática, sino que además se debe informar a las mismas comunidades y a la población con exactitud la realidad de la situación, para crear un estado de conciencia en primer lugar y después poder contribuir en su mejora, implementando talleres, cursos, coloquios, conferencias que les haga tener un panorama más amplio de la situación que se sigue viviendo en la actualidad, y puntualizando de manera particular en cuáles son sus derechos como personas y tener una verdadera equidad de género. De esta manera podremos haber transmitido la situación de la problemática en este tema, hacer conciencia en las personas y despertar el interés de que sean las primeras personas que hagan valer sus derechos, pidan se les respeten y también respeten los de los demás. Una vez logrado transmitir todo este conocimiento principalmente a aquellas poblaciones donde se tiene un alto nivel de violaciones en equidad de género, habremos contribuido a 403 El derecho a la equidad de género de las mujeres indígenas en el sistema jurídico mexicano promover su derecho como personas e incitar al respeto de su derecho en materia de equidad de género. A su vez, creemos necesario hacerlo ya que no solo se informará a las personas de la situación real que se está viviendo, sino que se necesita despertar el interés en ellos para que sean los principales en exigir y proteger su goce a este derecho y por supuesto, una vez creando conciencia en ellos, también contribuirán al respeto y promoción de la equidad de género en sus ámbitos de desarrollo, lo que traerá como consecuencia la verdadera equidad de género que en nuestra actualidad debería de estar ocurriendo. México es el país con mayor población indígena total en América Latina: 10,200,000 personas se identifican y recrean las diversas culturas indígenas a todo lo ancho y largo del territorio; de esta cifra total 5.2 millones son mujeres. Recientemente, en el 2006, la ONU aprobó la Declaración sobre derechos indígenas de las Naciones Unidas, lo cual es un logro más en el proceso de reconocimiento de la población indígena y sus derechos. II. Antecedentes La mujer siempre se ha visto rezagada en la sociedad debido al predominante orden social patrilineal. Lo poco que se conoce de México prehispánico se debe principalmente a lo 404 Jean Cadet Odimba On'etambalako Wetshokonda relatado en las crónicas hispanas de autores como Gerónimo Mendieta Bernardino de Sahagún, entre otros. En la época prehispánica las actividades que debía desarrollar la mujer dependían de su status social, sin embargo, siempre se ubicó en un plano de subordinación. La mujer mexica cihuapilli, es decir la mujer de nobleza se dedicaba exclusivamente a la elaboración de tejidos y al cuidado de los hijos, no podía realizar actividades políticas y mucho menos podía acceder a cargos públicos.5 Las mujeres macehualtin o de clase baja además de dedicarse al cuidado de la familia debían ayudar a sus maridos en las actividades que éstos realizaban.6 La situación de la mujer cambiaría un poco durante la conquista española donde encontraríamos una diferencia entre las mujeres españolas y las indias. Por lo establecido en las Leyes del Toro podemos observar una restricción a la incapacidad de la mujer casada. En la ley 54 de dicho ordenamiento, se establece que la mujer no podía rechazar sin permiso de su marido ninguna herencia; la ley 55 enuncia que la mujer no podía realizar ningún contrato sin licencia de su marido y así mismo no 5 BRUHNS Karen O. y STOTHERT Karen E., Mujeres en la antigua América, Universidad de Oklahoma, EUA, 1999, s/p. 6 RODRÍGUEZ-SHADOW, María, La mujer Azteca, 4a ed., Universidad Autónoma del Estado de México, México, 2000, p. 273. 405 El derecho a la equidad de género de las mujeres indígenas en el sistema jurídico mexicano podía rechazar, sin permiso de éste, cualquier contrato que le llegue, al igual que se le prohibía participar en un juicio si no contaba con el consentimiento del esposo; la ley 56 confirió al cónyuge la facultad para otorgar, en caso de así desearlo una licencia general para que la mujer pueda obrar y en caso de que esta obrase sin su licencia el artículo 58 confería al hombre el derecho de ratificar esos actos, por lo general este se aplicaba para supuesto planteado en la ley 59 que contemplaba cuando el marido estuviere ausente. Para las mujeres nativas encontramos algunas disposiciones legales en las leyes de Burgos, también conocidas como ordenanzas para el buen regimiento y tratamiento de los indios. En aquella época las mujeres indígenas realizaban trabajos pesados sin consideración alguna, serían las leyes de Burgos las que regularían e implementarían una mejora a sus condiciones laborales. Así se establecía que las mujeres solteras debían trabajar con sus padres y en caso de no tenerlos, ésta debía residir con otras mujeres en su misma situación; en caso de trabajar en alguna hacienda ésta recibiría un salario previamente acordado y; cuando la mujer se encontrase embarazada podría gozar de 406 Jean Cadet Odimba On'etambalako Wetshokonda una licencia para ausentarse después del cuarto mes hasta que el niño cumpliera los tres años.7 Un poco más adelante, durante la época colonial, encontraremos más flexibilidad para la mujer en razón de su casta. Para el año de 1588, Felipe II permitiría el acceso de las mujeres mestizas a la vida religiosa. Por disposición de la ley XIX de Don Felipe III se pedía que se construyeran y conservaran casas de recogimiento en donde se criaran a las indias, para que se les encaminara en la religión católica, se les enseñara el idioma español y cosas relativas a la vida política.8 Durante la independencia de México en el siglo XIX, la situación jurídica de la mujer no tuvo grandes cambios, seguía siendo dependiente legal y económicamente de su padre o marido. Seguían siendo educadas para el desarrollo de actividades domésticas y en algunos casos se les enseñaba algún oficio y de verse en le necesidad de trabajar, serían remuneradas por un salario inferior. Sin embargo, en la época porfiriana vendría un cambio notable pues se abrirían varias escuelas: En 1890 la Normal para señoritas que capacitaba al personal docente; 7 PICHARDO VIÑALS, Hortensia, Las ordenanzas antiguas para los indios, Ed. de Ciencias Sociales, México, 1984, p. 107. 8 Carlos II, RECOPILACIÓN DE LEYES DE LOS REINOS DE LAS INDIAS, t. I, BOIX, 5a ed., Madrid, 1984, p. 335. 407 El derecho a la equidad de género de las mujeres indígenas en el sistema jurídico mexicano En 1892 la escuela de artes y oficios; En 1903 la escuela mercantil Miguel Lerdo de Tejada. De esta misma forma se expandió su participación en el ámbito laboral, pues antes al trabajar principalmente como sirvientas o en el campo, ahora trabajaban en el comercio o en la industria, sin embargo, recibían salarios inferiores a los de los hombres. El siglo XX se caracterizaría por la lucha constante de la mujer para la obtención de sus derechos, principalmente derechos político-electorales, a inicios del siglo se daría en nuestro país un movimiento social conocido como la Revolución mexicana, en el cual las mujeres, que se les conocía como adelitas, tendrían un rol muy activo. Pero, a pesar de su participación, cuando la guerra civil concluyó y se iba a redactar la nueva constitución, el congreso constituyente rechazó la petición de igualdad de derechos políticos para la mujer, realizada por Hermila Galindo de Topete, argumentando que la actividad de la mujer era en el círculo doméstico y que las mujeres tenían una falta de interés en particular en los asuntos públicos que se reflejaba en la falta de algún movimiento colectivo. Con el paso de los años se establecieron algunas disposiciones que favorecían los derechos políticos de las mujeres como: 408 Jean Cadet Odimba On'etambalako Wetshokonda   1922 – Voto a las mujeres en elecciones locales en Yucatán. 1923 – Tres mujeres del Partido Socialista ocuparon el cargo de diputadas en legislaturas Locales en  Yucatán.  y la mujer en Chiapas.  municipales. 1925 – Igualdad de derechos políticos para el hombre 1946 – Derecho al Voto a las mujeres en elecciones 1953 – Derecho al voto a las mujeres en elecciones federales. Uno de los instrumentos que fomentó la igualdad de género en el país fue la Declaración de los Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas, y carta de la organización de los estados americanos, ambos suscritos en 1948, donde se reconocen la igualdad de derechos a los hombres y mujeres. Esto sería un escalón para que en 1953, además de la obtención de los derechos políticos electorales de las mujeres, se realizaran las reformas al Código Civil que le otorgarían a la mujer la capacidad jurídica plena, dado que el código anterior aún establecía restricciones. En la actualidad se han llevado a cabo muchas reformas a las leyes y se han ratificado varias 409 El derecho a la equidad de género de las mujeres indígenas en el sistema jurídico mexicano convenciones internacionales para garantizar la equidad de género. III. Los derechos humanos Una de las formas de entender los derechos humanos es a través de sus características; aunque las opiniones de los especialistas en el tema varían, se destacan 3 cualidades principales. La Declaración Universal de los Derechos humanos establece que son universales,9 es decir, de todos y sin distinción alguna; son indivisibles porque están relacionados entre sí, no pueden existir entre ellos una separación o mucho menos pensar que unos tienen mayor jerarquía o importancia que otros, todos con forman un conjunto de la dignidad de la persona; así mismo, de la indivisibilidad se deduce que son interdependientes. Además de las características referidas, muchos autores mencionan que la concepción de derechos humanos, aparece de manera inconsciente en base a nuestra percepción del derecho natural; de ahí que cuando invocamos a la esfera internacional, vemos que no necesariamente debe corresponder con el derecho codificado de un determinado país, sino que muchas veces, diversos factores imposibilitan una postura certera. El punto central para saber si 9 un Declaración Universal de los Derechos Humanos, París, Francia, 10 de diciembre de 1948, Preámbulo. 410 Jean Cadet Odimba On'etambalako Wetshokonda ordenamiento coincide, con los derechos humanos, es analizar si se orienta o no en la búsqueda de la dignidad humana. Por otro lado, existen bastantes definiciones de derechos humanos, su estudio comprende un enfoque multidisciplinario y por tanto, no es de extrañar que se les otorguen significados multívocos, los cuales se pueden aprovechar para complementar la correcta acepción y el objetivo por el cual fueron creados; como ejemplo podemos plantear la complementación de los siguientes: a) Desde la esfera jurídica Los derechos humanos son comúnmente denominados como derechos fundamentales, es decir, son aquellos derechos indispensables para todas las personas y de los cuales el poder público no puede disponer porque se garantizan a través de la constitución o de los instrumentos de derechos humanos, o incluso, algunos autores como Fernando Rey Martínez, también incluyen la vía de interpretación jurídica a través del poder judicial.10 El error que cometen algunos autores legalistas, es que desestiman fundamentales, que porque los derechos establecen 10 son las llamados condiciones REY MARTÍNEZ, Fernando, La dignidad humana en serio, Porrúa, México, 2013, p. 82. 411 El derecho a la equidad de género de las mujeres indígenas en el sistema jurídico mexicano primordiales para el desarrollo del ser humano y aunque no en todos los países se reconozcan en su totalidad, son indispensables para cualquier ser humano, de ahí que es necesario recurrir a la perspectiva filosófica. b) Desde una perspectiva filosófica Los derechos humanos son los que tenemos por la condición humana y por nuestra propia naturaleza son de orden natural y son inherentes a la persona humana. Estos derechos naturales son los que ostenta la persona como reflejo subjetivo de un orden natural y son anteriores y superiores al derecho positivo, por lo que son eternos, universales, absolutos e inalienables.11 El problema que presenta una definición de derechos humanos como la anterior, es que la naturaleza humana, es un elemento que nunca se ha podido definir por completo y ante ello, hay quien pudiese considerar que la dignidad no es un elemento de la naturaleza humana individual y quizás tampoco de naturaleza humana colectiva; por consiguiente, es necesario complementar esta idea con la percepción de los derechos humanos desde el punto de vista moral. c) Desde el plano moral Los seres humanos además de contar con el atributo de la racionalidad, contamos con un atributo espiritual que nos 11 ODIMBA ON´ETAMBALAKO WETSHOKONDA, Jean Cadet, Seguridad Pública y Derechos Humanos, UMSH, México, 2008, p. 26. 412 Jean Cadet Odimba On'etambalako Wetshokonda induce a actuar de forma moral. Desde el punto de vista moral, los derechos humanos son una “normatividad derivada de una rectitud moral que la condiciona y sólo es verdadero derecho aquel que busca configurar una sociedad dirigida por un bien moral”,12 o en otras palabras, hay una tendencia natural a buscar lo justo y sabemos que hay situaciones que nos afectan a todos.13 El ser humano desde los tiempos primitivos buscó vivir en comunidad, no sólo en sociedad, lo que actualmente acontece, es que se ha borrado nuestra memoria histórica de comunidad. No obstante, “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben fraternalmente los unos con los otros”, 14 comportarse es decir, aunque convivimos en una sociedad organizada, la comunidad implica una convivencia consciente de la importancia de cada ser humano a partir de la apreciación de sus cualidades particulares. Por todo lo anterior, se afirma que: “los derechos humanos son derechos inherentes a todos los seres humanos, sin distinción alguna de nacionalidad, lugar de residencia, 12 OSUNA FERNÁNDEZ-LARGO, Antonio, Teoría de los Derechos Humanos: conocer para practicar, San Esteban, Madrid, 2001, p. 124. 13 Ibíd. pp.125-126. 14 Declaración Universal de Derechos Humanos, op. Cit. Artículo1. 413 El derecho a la equidad de género de las mujeres indígenas en el sistema jurídico mexicano sexo, origen nacional o étnico, color, religión, lengua, o cualquier otra condición”.15 Ante dicha intención, se viene a manifestar y reforzar los esfuerzos para difundir cada vez más, una cultura jurídica cuyo punto central es la filosofía efectiva de dignidad humana universal, por encima de la autoridad Estatal y de los particulares: en el caso de su ejercicio frente a la autoridad estatal, siempre debe aplicarse el principio pro persona, así lo establece claramente la Constitución Mexicana en su artículo 1º párrafo segundo: Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.16 Mientras que para su ejercicio frente a particulares, se viene insertando la idea de vida en comunidad universal y el reconocimiento de lo diverso,17 contra la idea una 15 ¿Qué son los derechos humanos?, Naciones Unidades Oficina del Alto Comisionado, www.ohchr.org/SP/Issues/Pages/WhatareHumanRights.aspx Consultado: 26-03-16. 16 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 05 de febrero de 1917, última reforma 15/08/2016, Artículo 1º, párrafo segundo. 17 “La intervención comunitaria, el desarrollo comunitario y la organización de la comunidad son conceptos que aluden al proceso que ayuda a conseguir el bienestar de la población con la participación social directa y activa de esta en el diagnóstico, el análisis y la resolución de problemas que afectan, así como la utilización, el impulso o la creación de sus recursos”; CASTILLEJA, Ma. Dolores, et. al, Participación y 414 Jean Cadet Odimba On'etambalako Wetshokonda sociedad de estructuras y oportunidades diferenciadas donde además, el sujeto individual para gozar de derechos, requiere contar con una nacionalidad. Podríamos continuar con la explicación de qué son los derechos humanos, porque como ya se mencionó, existen muchos significados que se les han atribuido, para fines de este ensayo entenderemos por derechos humanos al conjunto de prerrogativas inherentes a la persona, sin distinción alguna, por el simple hecho de ser humana. IV. Evolución jurídica de la equidad de género Uno de los instrumentos que fomentaron la igualdad de género en el país fue la Declaración de los derechos humanos de la Organización de las Naciones Unidas, y Carta de la organización de estados americanos, ambos suscritos en 1948, donde se reconocen igualdad de derechos a los hombres y mujeres. Esto sería un escalón para que en 1953 además de la obtención de los derechos políticos electorales de las mujeres, se realizarían las reformas al Código Civil que le otorgarían a la mujer la capacidad jurídica plena, dado que el Desarrollo Comunitario en el Medio Urbano: Experiencias y Reflexiones, IEPALA, Madrid, 2005, p. 78. 415 El derecho a la equidad de género de las mujeres indígenas en el sistema jurídico mexicano código anterior aún establecía restricciones.18 En la actualidad se han llevado a cabo muchas reformas a las leyes y se han ratificado varias convenciones internacionales para garantizar la equidad de género. Así pues, cuando las mujeres comenzaron a despertar, a tomar conciencia de aquella situación en la que vivían, cuando tuvieron un poco de libertad y demostraron que tenían la misma capacidad que sus esposos, hijos, padres, para hacer, expresarse, proponer, participar, etc., comenzaron los cambios, las situaciones ya no eran las mismas, se les permitía intervenir más a las mujeres en situaciones que anteriormente no, empezando así un cambio en esta total inequidad de género. Comenzó una lucha histórica por el reconocimiento de este derecho, con la Declaración Universal de los Derechos de Hombre, se dio la pauta para que se luchara por obtener este derecho que es tan importante y que antes se encontraba reprimido. Después de haber sido víctimas de tanta discriminación, las mujeres con el transcurso del tiempo y con mucho esfuerzo han logrado conseguir un cierto nivel en cuanto al respeto de su derecho de equidad de género. La 18 AGUILAR GUTIÉRREZ, Antonio, Síntesis del Derecho Civil, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, D.F, 2003, s/p. 416 Jean Cadet Odimba On'etambalako Wetshokonda igualdad de género se ha venido desarrollando mediante tratados internacionales, así como normatividad jurídica interna de cada Estado, que les permite a sus mujeres gozar y disfrutar del derecho de igualdad del que son acreedoras por el simple hecho de ser humanos, buscando erradicar la discriminación y la diferencia de tratos y oportunidades entre hombres y mujeres, para propiciar un verdadero plano de igualdad entre unos y otros. México, no ha sido la excepción en el avance y desarrollo de este derecho, puesto que ha ratificado tratados internacionales que protegen la igualdad de género para las personas que habiten su territorio. Tales tratados son los siguientes:   Convención Internacional para la Supresión de la Trata de Mujeres y Menores (1936).  Convención sobre Nacionalidad de la Mujer (1936).  de la Explotación de la Prostitución Ajena (1936).  la Trata de Mujeres Mayores de Edad (1938).  Convenio para la Represión de la Trata de Personas y Convención Internacional relativa a la Represión de Carta de las Naciones unidas (1946). Carta de la Organización de los Estados Americanos (1949). 417 El derecho a la equidad de género de las mujeres indígenas en el sistema jurídico mexicano   Convención Interamericana sobre la Concesión de los Derechos Civiles a la Mujer (1954). Convención Internacional con Objeto de Asegurar una Protección Eficaz Contra el Tráfico Criminal Conocido Bajo el Nombre de Trata de Blancas  (1956).  Casada (1979).  (1981).  Formas de Discriminación contra la Mujer (1981).  (1981).  (1981).  Sociales y Culturales (1981). Convención sobre la Nacionalidad de la Mujer Convención sobre los Derechos Políticos de la Mujer Convención sobre la Eliminación de todas las Convención Americana sobre Derechos Humanos Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Pacto Internacional de Derechos Económicos, Convención Interamericana sobre Concesión de los Derechos Políticos a la Mujer (1981).Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, Convención de Belém do Pará (1999). 418 Jean Cadet Odimba On'etambalako Wetshokonda De igual manera se han creado leyes internas que regulen situaciones de desigualdad de género, para que se les respete este derecho a las mujeres y puedan ejercer todos sus derechos como cualquier otra persona. Es decir, después de un gran camino, de muchos años, podemos apreciar cómo es que las mujeres han cobrado un papel muy diferente al de años atrás, que ahora tienen mucho más derechos de los que alguien hubiese imaginado hubieren podido tener en décadas pasadas. El derecho a la igualdad de género ha estado evolucionando este sentido y se ha logrado alcanzar en mayor grado. Sin embargo, no todo es como nos gustaría, ya que aunque hemos avanzado mucho en cuando al respeto de la equidad de género, se cree que hace falta un largo camino por recorrer, y no precisamente el desarrollo de nuevas normatividades, quizás si se emplearan tal cual las existentes, tendríamos una verdadera equidad de género, nos referimos a que debemos promocionar el contenido de nuestras normas en este tema. Ya que no se ha logrado llegar al nivel de equidad de género pretendido por la falta de información en las personas, por la falta de promoción, aunque se han logrado situaciones como que las mujeres ahora son tomadas en cuenta para casi todas las situaciones a las que el hombre 419 El derecho a la equidad de género de las mujeres indígenas en el sistema jurídico mexicano puede intervenir, nos podemos dar cuenta que en ciertos lugares y comunidades sigue existiendo esta desigualdad de género, donde por miedo a que sean lastimadas, las mujeres de comunidades indígenas siguen aceptando este rezago, esta injusticia. Por lo que, si bien es cierto, se ha logrado mucho avance para propiciar un verdadero ambiente de equidad de género, también es cierto que siguen existiendo comunidades principalmente indígenas donde se continúan dando situaciones de discriminación y donde no respetan por ninguna manera el derecho a la equidad de género que tienen las mujeres. V. Situación actual de la equidad de género en comunidades indígenas La situación de vida de los pueblos indígenas resulta altamente complicada; como las investigaciones lo demuestran, la extrema pobreza, el difícil acceso a la salud, al poder local, al trabajo, a la educación e impartición de justicia para los hombres y mujeres de los pueblos indígenas resulta asfixiante, complicado, costoso y en ocasiones es inexistente. Las culturas indígenas diversas y heterogéneas, la forma de vida, el machismo existente en el país, sin duda conforman esta diversidad cultural. Los entornos geográficos 420 Jean Cadet Odimba On'etambalako Wetshokonda en los cuáles los pueblos indígenas cuentan con un difícil acceso a la comunicación y a la educación representan un enorme reto para que exista una equidad de género. Se hace énfasis particularmente importante en torno al reconocimiento de sistemas sociales, jurídicos y culturales insertos dentro de las formaciones nacionales, en los que las reglas de convivencia responden a consideraciones diferentes a los de la sociedad dominante. Dentro del articulado de la declaración se hace mención a los derechos específicos de las mujeres en un reconocimiento a su condición de vulnerabilidad acrecentada. En la actualidad se reconoce la presencia de 62 grupos étnicos distribuidos en áreas culturales que a su vez forman parte de distintos estados colindantes. Al respecto en el país mexicano, la carta magna reconoce en el Artículo 2º y establece que la nación mexicana es única e indivisible. La nación tiene una composición pluricultural sustentada originalmente en sus pueblos indígenas que son aquellos que descienden de poblaciones que habitaban en el territorio actual del país al iniciarse la colonización y que conservan sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas. La conciencia de su identidad indígena deberá ser criterio fundamental para determinar a quienes se aplican las 421 El derecho a la equidad de género de las mujeres indígenas en el sistema jurídico mexicano disposiciones sobre pueblos indígenas. Son comunidades integrantes de un pueblo indígena, aquellas que formen una unidad social, económica y cultural, asentada en un territorio y que reconocen autoridades propias de acuerdo con sus usos y costumbres. Al adverso panorama indígena, como se mencionó anteriormente, habría entonces que verlo desde la mirada de equidad de género, es decir, mirar y reconocer las inequidades de género en donde las mujeres viven diversas situaciones de discriminación, que pueden llegar a parecer imperceptibles, puesto que la discriminación y la violencia no afectan en la misma medida a todas las mujeres, ya que algunas están expuestas al menoscabo de sus derechos con base en más de un factor de riesgo.19 El poder para tomar decisiones, en primera instancia, ocupa la atención de las desigualdades de género plasmadas en las disparidades de oportunidades y elecciones, en dimensiones de poder y participación social. Las mujeres indígenas viven de manera aún más intensa, dichas desigualdades e inequidades respecto del disfrute del desarrollo humano. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “Estándares jurídicos vinculados a la igualdad de género y a los derechos de las mujeres en el sistema interamericano de derechos humanos: desarrollo y aplicación”, publicado el año 2011, OEA Ser.L/V/II.143 Doc.60, párr. 28. 19 422 Jean Cadet Odimba On'etambalako Wetshokonda Al interior de los pueblos Indígenas, las mujeres y niñas guardan situaciones y condiciones diversas que se definen de acuerdo a la apertura, en ocasiones de orden comunitario, respecto de la inclusión o discriminación. Sin embargo, a excepción de casos específicos y coyunturales, las mujeres indígenas guardan un lugar de subordinación respecto de la toma de decisiones, los liderazgos, acceso y disfrute del trabajo remunerado; mientras que cumplen un papel protagónico como madres y reproductoras biológicas aunque también de la cultura propia, se consideran las principales transmisoras de la cultura a través de la enseñanza de la lengua y las costumbres. Sin duda, el machismo es una de las principales problemáticas que enfrenta la mujer indígena, en virtud de la cultura mexicana, el género masculino siempre ha querido llevar el control en la toma de decisiones y jugar un rol protagónico en el núcleo familiar. Hoy en día las mujeres y niñas indígenas siguen sometiéndose en nombre de la familia y la comunidad donde el deber ser es su ideal femenino además de que sufren en cuerpo propio, la marginación y discriminación ejercida.20 20 MURILLO, S., Relaciones de poder entre hombres y mujeres, 2a ed., Federación de Mujeres Progresistas, México, 2000, pág. 17. 423 El derecho a la equidad de género de las mujeres indígenas en el sistema jurídico mexicano La interacción simultánea de varios motivos de discriminación en un mismo sujeto, como lo son el sexo combinado con la etnia, la raza, la situación socioeconómica o la orientación sexual, entre otras, posee un efecto multiplicador de las consecuencias de dicha violencia y discriminación.21 Otra de las dificultades que se presentan en los pueblos indígenas, es precisamente que las mujeres son quienes realizan la mayor parte de las actividades domésticas en sus comunidades, situación que repercute, ya que no es un trabajo remunerado, por lo que no se accede a recursos económicos y en consecuencia, el trabajo de la mujer es mal valorado, tomado como una obligación y no como contribución al desarrollo y buen funcionamiento de la familia, además de que su tiempo es utilizado solo en el trabajo doméstico y no cuentan muchas veces con tiempo libre que les permita participar en reuniones, movilizaciones, organizaciones, etc. VI. Eficacia e indivisibilidad de los derechos humanos Todos derechos humanos buscan reconocer determinados derechos en base a las propias necesidades indispensables CHACARTEGUI JÁVEGA, Consuelo “Mujer, discriminación múltiple y exclusión social”. En: PÉREZ DE LA FUENTE, Oscar (ed.), Mujeres: Luchando por la igualdad, reivindicando la diferencia. Dykinson, Madrid, 2010, p. 41. 21 424 Jean Cadet Odimba On'etambalako Wetshokonda para la vida del ser humano, éstos derechos a pesar de su indivisibilidad, han sido clasificados para su conocimiento de diferentes maneras; en reiteradas ocasiones, se les acostumbra clasificar a partir del momento histórico de su surgimiento en generaciones. Pero otra forma de clasificación muy interesante, es la que nos muestra Rodolfo Stavenhagen en base a las necesidades humanas y que agrupa de la forma siguiente: a) Necesidades de supervivencia: alimentación, salud, medio ambiente adecuado, eliminación de la agresión violenta. b) Necesidades de protección y seguridad: vivienda, vestido, resguardo contra inclemencias del ambiente físico, medio ambiente social seguro (contra inseguridad, criminalidad, arbitrariedad y represión de las autoridades, guerras). c) Necesidades de bienestar: servicios urbanos, sociales, comunicación y transporte, ambiente laboral adecuado, esparcimiento, juego, espacios verdes. d) Necesidades de identidad: pertenencia a grupos, autoestima, no discriminación por motivos raciales, religiosos, culturales, creatividad, expresión, satisfacción emocional, sexual, conocimiento, prestigio social, reconocimiento. e) Necesidades de libertad: libertad de creer, pensar, expresar, crear, escoger, consumir (también de no consumir), compartir, competir, asociarse (sindicatos o partidos pero también de no asociarse), participar (por ejemplo en la vida política y cultural), resistir, no ser agredido, no ser reprimido.22 22 Ídem. 425 El derecho a la equidad de género de las mujeres indígenas en el sistema jurídico mexicano A pesar de que los derechos humanos no admiten jerarquías, sino más bien, se complementan unos con otros, en México hay algunos que gozan de mayores recursos para ser invocados o prohibiciones bastante claras sobre la sanción ante su violación, tal es el caso de la abolición de la pena de muerte que se ratificó en el año 2007.23 Mientras aquellos derechos que implican principalmente una comunidad involucrada con sus ciudadanos, tales como la no discriminación, la libertad de conciencia, el respeto a la integridad física y emocional, etcétera, siguen en un camino de reconocimiento incierto. Pero debemos dejar de pensar tanto en los derechos humanos hacia el futuro y aterrizar su aplicación, se requieren mentalidades muy abiertas, capaces de entender las diferentes culturas, tanto en el interculturalismo24 característico de México, como a nivel internacional. Entre la falta de comprensión y aplicación de los derechos humanos bajo la característica de su indivisibilidad, STAVENHAGEN, Rodolfo, “Los Derechos Humanos en las Américas: Nuevos Desafíos”, en RAMÍREZ, Gloria (coord.), Los Derechos Humanos en las Sociedades Contemporáneas, Fondo Editorial de Nuevo León, Monterrey, 2007, p. 23. 24 1. No se ejecutará a ninguna persona sometida a la jurisdicción de un Estado Parte en el presente Protocolo. 2. Cada uno de los Estados Partes adoptará todas las medidas necesarias para abolir la pena de muerte en su jurisdicción”; Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, A/RES/44/128, 15 de diciembre de 1989, (firmado por México el 15 de septiembre de 2007), Artículo 1. 23 426 Jean Cadet Odimba On'etambalako Wetshokonda sobresale el hecho de que “La mayor limitación para la justicia global es la pobreza”,25 ya que los grandes esfuerzos realizados para erradicar la pobreza mundial, han logrado que ésta disminuya,26 pero aun no desaparece. En México, la última encuesta realizada por el INEGI también reveló incrementos en la pobreza, aunque tampoco se puede olvidar que durante los 10 últimos año se han reportado disminuciones de hasta dos terceras partes del porcentaje de pobreza, pero aún existen necesidades básicas sin cubrir para un gran número de sus habitantes: 2.8 millones de personas viven el rezago educativo, 2.8 millones de personas no tienen acceso a los servicios de salud, 2.3 millones de personas no tienen acceso a la seguridad social, 2.3 millones de personas carecen de espacios y calidad de sus viviendas, 3.3 millones de personas no cuentan con acceso a los servicios básicos en sus viviendas y 2.8 millones de personas no tienen acceso a alimentos.27 GIMENEZ, ROMERO, Carlos, “Pluralismo, multiculturalismo e interculturalidad. Propuesta de clarificación y apuntes educativos”, Educación y Futuro: Revista de Investigación Aplicada y Experiencias Educativas, no. 8, abril de 2003, pp. 9-26. 26 CORTÉS RODAS, Francisco, Justicia global, derechos humanos y responsabilidad, Siglo del Hombre, Bogotá, 2007, p. 167. 27 “El mundo cumplió la meta del primer objetivo de desarrollo del milenio (ODM) de disminuir a la mitad para 2015 la tasa de pobreza registrada en 1990, lográndolo en 2010, cinco años antes del plazo previsto. Pero pese a este logro, la cantidad de personas que viven en condiciones de pobreza extrema en el mundo sigue siendo inaceptablemente alta”; Banco Mundial, Pobreza: Panorama General, 7 25 427 El derecho a la equidad de género de las mujeres indígenas en el sistema jurídico mexicano La pobreza ha existido, quizás desde la existencia del propio ser humano como resultado de la imposibilidad para producir recursos; pero actualmente, las bases sobre las cuales se apoya la desigualdad social que desemboca en la pobreza, son mucho más ilógicas que las antiguas, contamos con suficiente tecnología para producir alimentos, viviendas, asistencia sanitaria, entre otras cosas, sin embargo, las formas de distribución son hoy día desigualitarias en extremo. Por la razón mencionada en el párrafo anterior, entre las acciones afectivas para cambiar la situación social, debemos trazar un camino para los derechos humanos por medio de la eficacia y también la indivisibilidad.28 Para lograr la eficacia de los Derechos Humanos, se han creado diferentes instrumentos, que van desde la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y su Protocolo Facultativo, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, hasta Convenciones y un gran compendio de jurisprudencia que orienta a los Estados para interpretar e implementar cambios en su derecho interno. de octubre de 2015, www.bancomundial.org/es/topic/poverty/overview Consultado: 29-03-16. 28 CONEVAL, Medición de la Pobreza, 16 de junio de 2015, www.coneval.gob.mx/medicion/Paginas/PobrezaInicio.aspx Consultado: 19-03-16, 10:29. 428 Jean Cadet Odimba On'etambalako Wetshokonda Los Estados separaron la indivisibilidad de los Derechos Humanos civiles y políticos de los económicos, sociales y culturales, al contar con la posibilidad para ratificar sólo uno de los dos tratados. A esto se suma el hecho de que el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, aún no tiene fuerza vinculatoria para recibir denuncias individuales.29 Aun así, en el caso de México existe el compromiso de implementar todos los derechos humanos, ya que nuestro país firmó la Conferencia Mundial de Derechos Humanos de Viena en 1993, que cuya finalidad de su elaboración fue unificar a los Derechos económicos, sociales y culturales con los civiles y políticos. Por otro lado, la eficacia no sólo se refiere a los instrumentos para regular los derechos humanos, sino a la eliminación de las reservas que anulan su naturaleza.30 A esto se suma el hecho, de que su control depende también de los jueces,31 en ese sentido, a través de la conclusión de las discusiones sobre la supremacía constitucional y la obligatoriedad de los tratados, se ha comenzado por trazar un sistema que finalmente, permita mayor apertura al juez en su 29 Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, resolución 1985/17, 28 de mayo de 1985. 30 Conferencia Mundial Sobre Derechos Humanos, Viena, 14 al 25 de junio de 1993, p. 249. 31 Ídem. 429 El derecho a la equidad de género de las mujeres indígenas en el sistema jurídico mexicano labor de ponderar sobre los derechos que se exponen en casos particulares. Además de preparación para que los abogados invoquen a los derechos humanos durante los litigios. Mientras tanto, en el ámbito internacional, todavía no se someten todo tipo de asuntos de violación ante diferentes tribunales internacionales, pero los casos sometidos a su consideración, conservan precisamente una interpretación que los interrelaciona entre sí. VII. Emancipar los derechos humanos En el subtema anterior, pudimos ver que los derechos humanos nos proponen un modelo jurídico indivisible que gira en torno a la dignidad humana, pero además de importar su interpretación jurídica, es necesaria la interpretación social, de ahí que se dice que los derechos humanos son “un concepto mitad histórico, mitad convencional”.32 En ese mismo sentido, el discurso actual apunta hacia ellos como un instrumento para la emancipación, toda vez que resaltan las virtudes del ser humano por encima de la ley impuesta y del imperante discurso político del cuasi 32 FERNÁNDEZ LAGO, Antonio Ozuna, Teoría de los derechos humanos: conocer para practicar, Salamanca, San Esteban, 2001, p. 31. 430 Jean Cadet Odimba On'etambalako Wetshokonda positivismo33 que al mismo tiempo es una corriente socialmente descalificada. Entre las cuestiones sociales que han limitado la efectividad de los Derechos Civiles y Políticos, hemos presenciado a partir de nuestra independencia, la transformación de los derechos propuestos por una ideología originariamente liberal: en sus indicios, se visualizaron como facultades promotoras del acceso a la participación,34 pero pasaron a convertirse en una práctica antiliberal que a través del poder económico y la propiedad privada, que han creado monopolios y formas de oprimir a otros, sobre todo cuando las personas sobreponen el uso de la tecnología por encima de sus necesidades básicas. Este es un punto de mediación entre la política trasnacional y su poder frente a las personas, por ejemplo: se promueve la libertad de trabajo, pero las condiciones de pobreza y desempleo, obligan a los trabajadores a no poder exigir ni las mínimas condiciones dignas porque significa renunciar o ser despedido; se promueve la libertad de asociación, pero las macroempresas de productos alimenticios son las encargadas de fijar los precios en el 33 ROSS, Alf, Conceptos de Validez y Otros Ensayos, 2a ed., Fontamara, México, 1993, p.55. 34 FIORAVANTI, Maurizio, Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las constituciones, trad., Manuel Martínez Neira, 5a ed., Trota, Madrid, 2007, p. 104. 431 El derecho a la equidad de género de las mujeres indígenas en el sistema jurídico mexicano mercado y de impedir el crecimiento económico de otros productores y distribuidores. Por su parte, los derechos sociales (no sólo en México) como ya habíamos mencionado, no son exigibles judicialmente y por tal razón, muchos autores los han clasificado bajo el concepto de principios35 y no de leyes, además de considerar que las dificultades para su implementación no son sólo económicas, sino que dependen de la intensión de promover su defensa. Otros derechos, a pesar de nuestra arraigada idea del marxismo y el dinero como forma de poder, no se atribuyen al origen de la violencia de clases sociales, sino al interior de nuestros propios hogares; de ahí que fue necesario hablar de derechos para proteger a grupos vulnerables como los niños, los adolescentes, las mujeres, los adultos mayores y los discapacitados. Hasta Foucault se equivocaba cuando proponía que con la desaparición de las clases sociales desaparecería el concepto de justicia.36 Ahora bien, como enfatizamos desde el inicio del anterior subtema, los derechos humanos son indivisibles, por 35 Cfr: ROJAS AMANDI, Víctor Manuel, Cuatro paradigmas de la epistemología jurídica, Universidad Iberoamericana, 2006 p. 408; DWORKIN, Ronald, Taking rights seriously, 1987, p. 24. 36 FOUCAULT, Michel, Estrategias de poder. De la naturaleza humana: justicia contra poder”, trad. Julia Varela y Fernando Álvarez Uría, Paidós, Barcelona, 1999, p. 94. 432 Jean Cadet Odimba On'etambalako Wetshokonda ello, tanto quienes afirman que éstos contienen un componente emancipatorio, como quienes afirman que los derechos humanos se deben imponer de abajo hacia arriba,37 tienen razón. El sufrimiento de la humanidad, se sintetiza en las crisis de derechos humanos que los grupos más vulnerables han sufrido, si no fundamentamos la eficacia de los derechos humanos desde el interior de las estructuras sociales que hemos creado, nos volveremos a sumergir en fantasías utópicas donde la búsqueda se traduce nuevamente, en depositar el derecho en Instituciones, pero no en el actuar de nuestras propias conciencias. La indivisibilidad de los derechos humanos no sólo nos muestra derechos, sino también obligaciones que hacen posible la emancipación, o en otras palabras, conocer tus derechos, significa también conocer tus deberes. Las diferenciaciones que como seres humanos hemos creado, son lo mismo que actualmente nos mantiene en las luchas sociales, nuestras ideologías nos han permitido creer que hay diferencias en las cualidades de las personas que nos deben permitir tratarlos como inferiores o superiores y de igual manera, ubicarnos en una cierta escala a nosotros mismos porque la sociedad se traduce en jerarquías; de ahí 37 Cfr. REY MARTÍNEZ, Fernando, op. Cit., pp. 10-11; SOUSA SANTOS, Boaventura, Por una concepción multicultural de los derechos humanos, UNAM, México, 1998, p. 18. 433 El derecho a la equidad de género de las mujeres indígenas en el sistema jurídico mexicano que nos parezca normal encontrar pobreza, hambre, discriminación y terminemos por percibirnos como situaciones normales en las que además incurrimos en creer que otros y no nosotros mismos, somos los culpables. Continuamos presumiendo que el hombre es el ser más razonable del planeta, pero no nos enorgullecemos de nuestra parte sensible y en nuestra ignorancia, creemos que los niños alcanzan su verdadera humanidad mediante la educación para que razonen, que hay animales con forma de humanoide,38 que la mujer carece del carácter que le permite tomar las decisiones que toma el hombre, y que hasta el hombre, cuando envejece ya no se considera que sirve y es enviado a un asilo. Hemos continuado con la idea del campesino como grupo discriminado y vulnerable, desvalorizando que representa más del 70% de las unidades productivas de Latinoamérica y es el principal abastecedor de la canasta básica en todos los países.39 Nos gusta el folklor del indígena, pero cuando debemos incluirlos en la participación 38 RORTY, Richard, et. al, Las conferencias Oxford Amnesty de 1993 “Derechos humanos, racionalidad y sentimentalidad”, trad. Hernando Valencia Villa, Trota, Oxford, 1993, p. 111. 39 Red Mexicana por la Agricultura Familiar y Campesina, Propuesta para Reforma al Campo Mexicano, mayo de 2014, www.fao.org/fsnforum/sites/default/files/resources/Propuesta%20Red%2 0Agricultura%20Familiar%20_%20Reforma%20al%20campo_0.pdf Consultado: 10-11-15. 434 Jean Cadet Odimba On'etambalako Wetshokonda social resulta que son el grupo con mayor rezago debido a las condiciones de pobreza;40 ni siquiera nos percatamos de que la idea que proponen los derechos humanos acerca de la herencia común de la humanidad,41 es también un conocimiento ancestral que los indígenas ya nos habían mostrado.42 Lo anterior, no quiere decir que se excluya al Estado como ente que debe velar por el cumplimiento de los derechos humanos, la tarea principal que tiene el Estado mexicano, es continuar con el desarrollo social y para ello, una de las principales metas pendientes, es erradicar la pobreza: porque mientras existan grupos de gente pobre que escuche hablar de justicia y de igualdades que no obtiene, evidentemente no van a poder ejercerlos, ya que ni siquiera cuentan con opciones reales de libertad. Por último, no debemos confundir la responsabilidad civil y política del Estado con el paternalismo, la verdadera tarea se traduce a través de su competencia para el respeto, promoción, protección y garantía. 40 CONEVAL, Coneval Informa los Resultados de la Medición de Pobreza 2014, Comunicado de prensa no. 005, México, D.F., 23 de julio de 2015, p.10. Disponible en: www.coneval.gob.mx/SalaPrensa/Documents/ Comunicado005_Medicion_pobreza_2014.pdf Consultado: 29-03-16. 41 SANCHEZ, RUBIO, David, et. al., Políticas Públicas Ambientales, ARCIBEL, Sevilla, 2008, p. 131. 42 SOUSA SANTOS, Boaventura, La globalización del derecho, nuevos caminos de la regulación y la emancipación, Universidad Nacional de Colombia, Santafé de Bogotá, 1998, p. 133. 435 El derecho a la equidad de género de las mujeres indígenas en el sistema jurídico mexicano VIII. Algunos progresos en materia del derecho humano a la equidad de género en México Desde la creación de la ONU y la adhesión de México a los derechos humanos, se han creado cambios paulatinos que si bien, no se puede negar que no superan las necesidades de la población, han sido fundamentales. Ocuparnos ampliamente de cada uno de los progresos que se han cumplido, rebasa los límites del presente ensayo, por lo tanto, sólo se hará referencia, a algunos, los cuales también demuestran que los derechos humanos deben invocarse tanto desde la esfera jurídica como social: a) Inscripción en la Constitución de diferentes derechos humanos A partir de la reforma del 10 de junio de 2011, la constitución ya no habla de reconocer garantías individuales,43 sino derechos humanos, los cuales, se deben interpretar también en base a los tratados internacionales, ya no se nos pretendan otorgar, se deben reconocer e interpretar de acuerdo con el principio pro persona. Pero además, en toda la parte orgánica de la constitución se pueden ver cambios en su letra que permiten fortalecer el esquema de los derechos humanos. Así mismo, “Las garantías individuales no son derechos en sí, sino las protecciones constitucionales que tienen el fin de garantizarlos”. 43 436 Jean Cadet Odimba On'etambalako Wetshokonda aunque terminar con las recurrentes violaciones a los derechos humanos, no es una tarea sencilla, se debe garantizar el estado de derecho, a través de los mecanismos jurídicos del Estado, ya que inscribirlo en una ley, que aunque es la suprema, también se reduce muchas veces a ser una ley sin espíritu. Además de preocuparnos porque todas las personas cuenten con educación escolar, es importante despertar el interés y la conciencia, sobre los derechos humanos. La educación nos conduce a familiarizamos con los demás miembros de la sociedad en un combate silencioso contra los mecanismos sociales que destruyen la dignidad humana. Numerosos tratadistas han resaltado que la educación no solo imparte conocimientos, sino también en valores que se traducen en nuestra forma de vida y que para ser eficiente. Una adecuada educación que concuerda con los derechos humanos, es aquella que: Se trata de una formación que reconoce las dimensiones históricas, principios, mecanismos e instituciones relativos a los derechos humanos en su integridad y en su relación de interdependencia e indivisibilidad con la democracia, el desarrollo y la paz.44 44 ANAYA, MUÑOZ, Alejandro et. al. Glosario de términos básicos sobre derechos humanos, Universidad Iberoamericana, México, 2006, p. 36. 437 El derecho a la equidad de género de las mujeres indígenas en el sistema jurídico mexicano b) Apertura para el reconocimiento del ciudadano universal ante la Con la globalización globalización se dio una mezcla o transnacionalización de las culturas, de muchas maneras: a través del desarrollo de los medios de comunicación, la migración, el turismo, etcétera. Lo cual facilitó la búsqueda de una cultura universal mediante la valoración de las mezclas de culturas. Es típico el discurso acerca del miedo de los Estados a perder su soberanía mediante la apertura al sistema internacional, por lo cual en ocasiones, se promueve la desigualdad por medio del rechazo al extranjero. No puede haber ejemplo más claro sobre las injusticias por medio de la falta de reconocimiento ciudadano, que cuando recordamos la historia de los mexicanos indocumentados en Estados Unidos de América. Ante la gravedad de la situación que hemos vivido, también nos hemos vuelto más conscientes de que el hermetismo que considera al inmigrante como una amenaza, es sólo un círculo vicioso que también ha borrado la idea de que todos somos seres humanos, en otras palabras “expulsar al extranjero, es expulsar a la comunidad y por eso te expulsas tú mismo de la comunidad”.45 45 LYOTARD, Francois, Los Derechos de los Otros, Francia, p. 137. 438 Jean Cadet Odimba On'etambalako Wetshokonda En cambio, sabemos que existen grupos trasnacionales de delincuencia organizada (los grupos delictivos de cárteles de productos ilegales, la trata de blancas, el tráfico de órganos) sobre los que no ha sido posible imponer límites desde la esfera nacional. No se requiere ser un letrado ni un genio para saber que el tema de la seguridad, se ha vuelto uno de los más importantes por resolver en América Latina y que requieren de la comunicación y trabajo continuo desde la escala internacional, lo que poco se ha analizado es su vínculo con las enormes faltas a los derechos humanos, que se ven limitadas por la falta de jurisdicción para que las naciones actúen en conjunto. c) El papel de las organizaciones no gubernamentales Las Organizaciones No Gubernamentales (ONG) realizan una tarea que consiste principalmente en la divulgación de información sobre situaciones que aquejan al cumplimiento de los derechos humanos, bajo la característica de que su discurso, puede diferir en gran medida del discurso del propio Estado. Por tanto, las ONG contribuyen a la concientización sobre la importancia de los Derechos Humanos y la lucha por su defensa. Pero además las ONG pueden presentar 439 El derecho a la equidad de género de las mujeres indígenas en el sistema jurídico mexicano datos ante el Consejo de Derechos Humanos para demostrar la violación de derechos humanos. d) El papel de las OSC Las OSC son una forma fundamental de apoyo para las mujeres y niñas en pueblos y comunidades indígenas, son la manera en que se hacen llegar medios y recursos de ayuda para fortalecer sus derechos como personas, de este modo se llega a cubrir un poco lo que instituciones gubernamentales no han logrado hacer, hay muchas por todo el país, sin embargo, nos podemos percatar que estas no logran abastecer todo el territorio, ni en cantidad ni en calidad. Puesto que aunque su labor es de gran reconocimiento, no bastan para cubrir toda la población indígena que hay en nuestro país, ya que como se ha venido mencionando, son todas las comunidades indígenas las que siguen viviendo con carencia de equidad de género entre sus habitantes. El modo de operar de las OSC es la función central que involucra un proceso de planeación y ejecución de acciones, este proceso se va mejorando resultando de la práctica diaria. En particular las organizaciones que trabajan con comunidades indígenas coinciden en la necesidad de manejar enfoques integrales, adaptados a sus necesidades y circunstancias. 440 Jean Cadet Odimba On'etambalako Wetshokonda Los procedimientos tradicionales de talleres y pláticas a cambio de despensas o dinero, no tienen un efecto práctico en su vida y no despiertan interés. De igual manera las organizaciones que trabajan en zonas urbanas desarrollan estrategias que son adecuadas a las características de la población, ya sea que se trate de jóvenes, mujeres de “colonia” o mujeres de comunidades no se pueden seguir los mismos contenidos, buscan lenguajes adecuados que logren transmitir los mensajes, atraigan el interés de las personas y cumplen con los objetivos planteados. Este procedimiento es de gran relevancia porque permite obtener resultados. IX. Conclusión Las condiciones de las personas que viven sin el respeto a sus derechos de equidad de género, están marcadas por una situación previa de discriminación y/o exclusión que limita seriamente las posibilidades de desarrollo y realización de planes de vida, provocando la necesidad de ajustarse a la situación que se vive o adaptarse, es decir, las personas que sufren la violación a estos derechos, llegan a acostumbrarse a tener una vida así y dejan atrás el hecho de buscar tener una vida en plano de igualdad con los demás. El grado de vulnerabilidad aumenta por factores como lo es el origen étnico, haciendo de las mujeres y niñas indígenas, los sectores que más padecen violaciones a sus 441 El derecho a la equidad de género de las mujeres indígenas en el sistema jurídico mexicano derechos fundamentales, reconocidos tanto en la legislación nacional como en los instrumentos internacionales de protección de derechos. Las principales violaciones a derechos humanos que sufren las personas en cuanto a la falta de equidad de género están relacionas con vivir situaciones de discriminación, con su libertad y seguridad personales, con el derecho a la vida, a la salud, a la integridad psicofísica, particularmente a no ser tratada dignamente, ni a recibir malos tratos, crueles, inhumanos o degradantes, con el acceso a la justicia, con el derechos al trabajo, a condiciones dignas y equitativas y una paga justa acorde a la labor realizada y en el caso de menores de edad el acceso a condiciones de seguridad integrales y a la educación. Se puede apreciar cómo es que en estas comunidades de pueblos indígenas, se vulneran de mayor manera los derechos a la equidad de género, en comparación a sitios más desarrollados, como lo pueden ser ciudades grandes, capitales, o lugares distintos a donde habitan personas indígenas, esto quiere decir que si hay un foco de referencia para partir de donde ocurre mayor violencia a estos derechos y poder hacer algo dentro de estos lugares, con la finalidad que al igual que otras comunidades no indígenas han ido 442 Jean Cadet Odimba On'etambalako Wetshokonda avanzando en estos temas, buscando un plano de igualdad entre hombres y mujeres. Es decir, aunque las comunidades indígenas sean las sujetas a vulnerabilidad de estos derechos, no quiere decir que lo podemos dejar pasar por alto, sino que nos podemos dar cuenta que el problema principal en esta situación, es la poca información respecto a los derechos que se tienen como persona, la que llega a estos pueblos resulta mínima o incluso nula, ya que, al no obtener información, resulta difícil esperar una respuesta por parte de ellos y pretender escuchar que estos exijan sus derechos. Existe una estructura jurídica de derechos humanos bastante uniforme en el sistema internacional y no se puede negar la trascendencia de su filosofía como precursora de la cultura de dignidad humana intrínseca. Es responsabilidad de las autoridades mexicanas aplicarlas correctamente, de igual manera, la sociedad debe asumir compromisos; socialmente aún no hemos cambiado nuestras estructuras para desaparecer las formas de discriminación que limitan el ejercicio pleno de los derechos humanos, el primer paso es no aceptar la falsa lógica de las diferencias sociales, es lo que modifica cada componente de la colectividad para percibirnos como comunidad. 443 El derecho a la equidad de género de las mujeres indígenas en el sistema jurídico mexicano Aunque la autoridad siempre se nos presente en la cúspide para imponer normas, no quiere decir que la autoridad también deba elegir cuáles son las reglas y limite derechos. Prevalencia de normas escritas, no es sinónimo de derecho, porque necesariamente el derecho y la interpretación llevan al mismo criterio. La costumbre y la cultura, se deben legitimar en la búsqueda del bienestar común aunque no sean una ética uniforme y absoluta. La globalización ya es un fuerte impacto contra la soberanía, pero no necesariamente es un fenómeno negativo en todos sus sentidos. Los derechos humanos también son un acontecimiento global cuyo mensaje principal que nos han venido a traer, es que la sociedad civil debe ser fortalecida a través de sus vínculos de reciprocidad, pero que no nos hemos permitido todavía escuchar y la prueba de ello se encuentra en el hecho de que no compartimos responsabilidades para el desarrollo común. Para que las personas puedan ejercer sus derechos de forma plena, se debe de eliminar el requisito de pertenecer a un determinado territorio en una nación o un grupo organizado de poder, basta con el hecho de ser personas para saber lo que cualquiera de nosotros puede llegar a sentir. La convivencia que genera la globalización, también debe servir para que se promuevan las necesidades comunes; 444 Jean Cadet Odimba On'etambalako Wetshokonda los Estados no deben preocuparse por la pérdida de soberanía a través de los derechos humanos, deben preocuparse porque ya existen grupos negativos que se han organizado internacionalmente y convierten a las comunidades en grupos de gente inestable. Después de todo, ni siquiera la nación posee una cultura uniforme, puesto que la nación es como diría Kimlicka, una “comunidad histórica, más o menos completa institucionalmente, que ocupa un territorio o una tierra natal determinada y que comparte una lengua y una cultura diferenciadas”.46 Por otro lado, la muestra más clara de que los derechos humanos han comenzado a crear un nuevo sistema en México, es que si bien, aún no es la única corriente jurídica que prevalece, su implementación viene acompañada del paradigma jurídico que recupera la fundamentación de la voluntad de los seres humanos como creadora de derecho y de libertad de conciencia; pero esta vez, no bajo la idea de uniformidad de formas concretas de cultura y pensamiento, sino a través de los cimientos de la percepción óptica del ser humano. 46 HILL, Kimlicka, op. Cit., p. 36. 445 El derecho a la equidad de género de las mujeres indígenas en el sistema jurídico mexicano X. Fuentes de consulta - Bibliohemerográficas ANAYA MUÑOZ, Alejandro et. al., Glosario de Términos Básicos sobre Derechos Humanos, Universidad Iberoamericana, México, 2006. BEUCHOT, Mauricio, Filosofía y derechos humanos, 5a ed., Siglo Veintiuno, México, 2004. CASTILLEJA, Ma. Dolores, et. al., Participación y desarrollo comunitario en el medio urbano: Experiencias y reflexiones, IEPALA, Madrid, 2005. CORTÉS RODAS, Francisco, Justicia Global, Derechos Humanos y Responsabilidad, Siglo del Hombre, Bogotá, 2007. DELMAS-MARTY, Mireille, “¿Qué Futuro para los Derechos Humanos?”, en BINDÉ, Jérôme, Claves para el siglo XXI, Crítica, Barcelona, 2002. FERNÁNDEZ LAGO, Antonio Ozuna, Teoría de los derechos humanos: conocer para practicar, San Esteban, Salamanca, 2001. FIORAVANTI, Maurizio, Los derechos fundamentales, apuntes de historia de las constituciones, trad., Manuel Martínez Neira, 5a ed., Trota, Madrid, 2007. FOUCAULT, Michel, Estrategias de poder “de la naturaleza humana: justicia contra poder”, trad. 446 Jean Cadet Odimba On'etambalako Wetshokonda Julia Varela y Fernándo Álvarez Uría, Paidós, Barcelona, 1999. LYOTARD, Francois, Los Derechos de los Otros. GIMENEZ ROMERO, Carlos, “Pluralismo, Multiculturalismo e Interculturalidad Propuesta de Clarificación y Apuntes Educativos”, Educación y Futuro: Revista de Investigación Aplicada y Experiencias Educativas, no. 8, abril 2003. ODIMBA ON´ETAMBALAKO WETSHOKONDA, Jean Cadet, Seguridad Pública y Derechos Humanos, UMSH, México, 2008. PRIETO SANCHÍS, Luis (coord.), Introducción al Derecho, Universidad de Castilla de la Mancha, Castilla, 1996. REY MARTÍNEZ, Fernando, La dignidad humana en serio, Porrúa, México, 2013. REY PÉREZ, José Luis, El discurso de los derechos: una introducción a los derechos humanos, Universidad Pontificia Comillas, Madrid, 2011. ROJAS AMANDI, Víctor Manuel, Cuatro paradigmas de la epistemología jurídica, Universidad Iberoamericana, 2006. ROSS, Alf, Conceptos de validez y otros ensayos, 2a ed., México, Fontamara, 1993. 447 El derecho a la equidad de género de las mujeres indígenas en el sistema jurídico mexicano RORTY, Richard et. al., Las conferencias Oxford Amnesty de 1993 “Derechos Humanos, Racionalidad y Sentimentalidad”, trad. Hernando Valencia Villa, Trota, Oxford, 1993, p. 111. SANCHEZ RUBIO, David et. al., Políticas públicas ambientales, ArCiBel, Sevilla, 2008. SIRVENT GUTIÉRREZ, Consuelo, Sistemas jurídicos contemporáneos, 16a ed., México, Porrúa, 2014. STAVENHAGEN, Rodolfo, Los derechos humanos en las Américas: nuevos desafíos: En: RAMÍREZ, Gloria (coord.), Los derechos humanos en las sociedades contemporáneas, Fondo Editorial de Nuevo León, Monterrey, 2007. SOUSA SANTOS, Boaventura, La globalización del derecho, nuevos caminos de la regulación y la emancipación, Universidad Nacional de Colombia, Santafé de Bogotá, 1998. SOUSA SANTOS, Boaventura, Por una concepción multicultural de los derechos humanos, UNAM, México, 1998. ZÁRATE, José Humberto, Sistemas jurídicos contemporáneos, México, Mc Graw-Hill, 1997. 448 Jean Cadet Odimba On'etambalako Wetshokonda - Resoluciones Judiciales Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, resolución 1985/17, 28 de mayo de 1985. - Electrónicas Banco Mundial, Pobreza: Panorama General, 7 de octubre de 2015,www.bancomundial.org/es/topic/poverty/overvi ew 29-03-16, 10:18. CONEVAL, Coneval Informa los Resultados de la Medición de Pobreza 2014, México, D.F., Comunicado de prensa no. 005, 23 de julio de 2015, p.10. www.coneval.gob.mx/SalaPrensa/Documents/Comun icado005_Medicion_pobreza_2014.pdf 29-03-16 9:07. CONEVAL, Medición de la Pobreza, 16 de junio de 2015, www.coneval.gob.mx/medicion/Paginas/PobrezaInici o.aspx 19-03-16, 10:29. Campaña Mexicana por la Ratificación del PF PIDESC, Comité DESC, ratificapfpidescmex.org/que-es-elpidesc/comite-desc/ 28-07-15, 19:10. 150. Naciones Unidades Derechos Humanos Oficina del Alto Comisionado, ¿Qué son los derechos humanos?, www.ohchr.org/SP/Issues/Pages/WhatareHumanRig hts.aspx 26-03-16, 13:03. 449 El derecho a la equidad de género de las mujeres indígenas en el sistema jurídico mexicano Red Mexicana por la Agricultura Familiar y Campesina, Propuesta para Reforma al Campo Mexicano, mayo de 2014, www.fao.org/fsnforum/sites/default/files/resources/P ropuesta%20Red%20Agricultura%20Familiar%20_ %20Reforma%20al%20campo_0.pdf 10-11-15, 4:22. - Legislativas Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos Convención sobre los Derechos del Niño, resolución 44/25, 20 de noviembre de 1989. Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, resolución 429 (V), 14 de diciembre de 1950. Declaración Universal de Derechos Humanos. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos A/RES/2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966 Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, A/RES/2200A (XXI), 16 diciembre de 1966. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, A/RES/2200 A (XXI), de 1966. 450 16 de diciembre Jean Cadet Odimba On'etambalako Wetshokonda Protocolo Facultativo de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, resolución A/54/4, 6 de octubre de 1999. Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Comité De Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, A/RES/44/128, 15 de diciembre de 1989 (firmado por México el 15 de septiembre de 2007). 451 452 LOS DERECHOS HUMANOS Y EL DERECHO FISCAL Alicia Ramos Flores* José Luís Sáenz Domínguez** César Rodríguez Chacón*** SUMARIO: I. Introducción; II. Fines del Estado mexicano; III. Los tratados internacionales y los derechos humanos IV. El sistema fiscal; V. La política fiscal en México; VI. El impacto de la reforma para integrar al derecho constitucional los derechos humanos en el derecho fiscal; VII. Comentario final; VIII. Fuentes de consulta. * Licenciada en Derecho por la Universidad Autónoma de Chihuahua México. Doctora en Derecho por el Instituto Internacional del Derecho y del Estado, Campus Chihuahua - México. Catedrática de tiempo completo ATC de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua. Correo electrónico: [email protected] ** Licenciado en Derecho por la Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo - México. Doctor en Derecho, por el Instituto Internacional del Derecho y del Estado, Campus Chihuahua - México. Catedrático de tiempo completo ATC de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua. Correo electrónico: [email protected] *** Licenciado en Derecho, por la Universidad Autónoma de Chihuahua; Maestro en Derecho Social por la Universidad Autónoma de Chihuahua México y candidato a Doctor por la misma y el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México. Catedrático ATC de la Facultad de Derecho. Ex Secretario de la misma y Ex Secretario General de la Universidad Autónoma de Chihuahua. Correo electrónico: [email protected] Recibido: 01 de Marzo de 2016 Aceptado: 29 de Junio de 2016 453 Los derechos humanos y el derecho fiscal Resumen: En el presente trabajo se hace un análisis, de la aplicación de los derechos humanos contenidos en los tratados internacionales suscritos por México, en el sistema fiscal. Por tal razón, se revisaron los fines del Derecho Mexicano, los antecedentes que sustentan nuestro derecho hacendario a través de los preceptos constitucionales que tienen relación con el tema así como la evolución de los tratados internacionales en nuestro sistema jurídico y finalmente su impacto en el sistema fiscal. Palabras clave: derechos humanos, derecho constitucional, fines del Estado, sistema fiscal. Abstract: In this paper, an analysis is made of the implementation of human rights contained in international treaties signed by Mexico in the tax system. For that reason, the intents of Mexican Law, the background sustaining our Treasury Laws through the constitutional articles, which are related to the subject at hand and the evolution of international treaties in our legal system and ultimately its impact on the tax system, were revised. Key words: human rights, constitutional law, aims of the state, tax system. I. Introducción Desde la aparición del ser humano este ha tenido la necesidad de satisfacer necesidades, así, en un principio tenemos las de alimentación y vestido, y en la medida que ha evolucionado y crecido intelectualmente, también han crecido esas necesidades como son las de vivir en un estado de seguridad, paz y armonía, contar con un medio ambiente 454 Alicia Ramos Flores, José Luis Sáenz Domínguez, César Rodríguez Chacón sano, un sistema de salud, acceso a la recreación la cultura y el deporte, es decir, de desarrollo personal que le permita una vida digna y la autorrealización, no siendo suficiente la satisfacción de sus necesidades más elementales y es evidente que para lograr esas metas, el ser humano, también ha evolucionado en base a una sociedad organizada, en la cual busca seguridad pública y social. En este devenir y en este propósito el derecho ha tenido y tiene un papel preponderante, ya que si entendemos que el derecho, desde el punto de vista sociológico,1 es la regulación de las relaciones sociales y de la relación de poder entre los grupos en una sociedad determinada, entonces, tendremos por cierto, que en forma coincidente con la concepción del derecho desde un punto de vista jurídico, en el sentido de que es un sistema de control social normativo, el cual recoge los valores más preciados de la sociedad, para que mediante su transformación en bienes jurídicamente tutelados, regular el comportamiento social, lo que ha dado lugar a una amplia gama de teorías, para justificar el ejercicio del poder. Lo anterior es importante tomarlo en cuenta ya que el derecho al bienestar en su sentido más amplio, como lo veremos en este trabajo, actualmente se ha convertido en un 1 CORREAS, Oscar, Introducción a la Sociología, Distribuciones Fontamara S.A., México, 1999, p. 217. 455 Los derechos humanos y el derecho fiscal derecho esencial del ser humano y, por tanto un derecho natural, que está reconocido por el Estado y en consecuencia forma parte de los fines del mismo. II. Fines del Estado mexicano Es a partir de este primer punto que es necesario establecer cuáles son los objetivos del sistema fiscal ya que si bien es cierto el Estado en un principio solo tenía como obligación principal el brindar seguridad pública, en la actualidad este concepto se ha ampliado y en ese contexto es innegable que todo ser humano aspira a una alimentación suficiente o bastante, a tener un medio ambiente saludable, a tener acceso a un sistema de salud, a vivienda digna, y en este sentido la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Actualmente, en el artículo primero Constitucional, se establece que en los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que la misma Constitución establece. Y en ese orden de ideas, en su primer artículo establece que: 456 Alicia Ramos Flores, José Luis Sáenz Domínguez, César Rodríguez Chacón Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad […]2 Mientras que en lo referente al artículo cuarto se establece que: Toda persona tiene derecho a la alimentación nutritiva, suficiente y de calidad […] a la protección de la salud […] a un medio ambiente adecuado para su desarrollo y bienestar […] toda familia tiene derecho a disfrutar de vivienda digna y decorosa […] que los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral […] que toda persona tiene derecho al acceso a la cultura y al disfrute de los bienes y servicios que presta el Estado en la materia, así como el ejercicio de sus derechos culturales. El Estado promoverá los medios para la difusión y desarrollo de la cultura, atendiendo a la diversidad cultural en todas sus manifestaciones y expresiones con pleno respeto a la libertad creativa y para ello se establecerán los mecanismos para el acceso y participación a cualquier manifestación cultural […] que toda persona tiene derecho a la cultura física y a la práctica del deporte […]3 Como podemos ver en estos artículos se desprende que todos los habitantes del país tienen derecho a un sistema de bienestar y seguridad social basado en el respeto de la dignidad humana que les garantice no solo la vida, sino 2 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 05 de febrero de 1917, última reforma 18/08/2016, Artículo 1. 3 Ibíd. Artículo 4. 457 Los derechos humanos y el derecho fiscal también la libertad, la salud, alimentación, vivienda y el acceso a la cultura y la recreación. Para lograr esos fines, en el artículo 25 Constitucional se establece que Corresponde al Estado la rectoría del desarrollo nacional para garantizar que éste sea integral y sustentable, que fortalezca la Soberanía de la Nación y su régimen democrático y que, mediante la competitividad, el fomento del crecimiento económico y el empleo y una más justa distribución del ingreso y la riqueza, permita el pleno ejercicio de la libertad y la dignidad de los individuos, grupos y clases sociales […]el Estado planeará, conducirá, coordinará y orientará la actividad económica nacional y llevará al cabo la regulación y fomento de las actividades que demande el interés general en el marco de libertades que otorga la Constitución y para ello se señala que al desarrollo económico nacional concurrirán, con responsabilidad social, el sector público, el sector social y el sector privado, sin menoscabo de otras formas de actividad económica que contribuyan al desarrollo de la Nación […] 4 Así mismo se señala que: El Estado bajo criterios de equidad social y productividad se apoyará e impulsará a las empresas de los sectores social y privado de la economía, sujetándolos a las modalidades que dicte el interés público y al uso, en beneficio general, de los recursos productivos, cuidando su conservación y el medio ambiente […]5 Y que: 4 5 Ibíd., Artículo 25. Ídem. 458 Alicia Ramos Flores, José Luis Sáenz Domínguez, César Rodríguez Chacón establecerá los mecanismos que faciliten la organización y la expansión de la actividad económica del sector social: de los ejidos, organizaciones de trabajadores, cooperativas, comunidades, empresas que pertenezcan mayoritaria o exclusivamente a los trabajadores y, en general, de todas las formas de organización social para la producción, distribución y consumo de bienes y servicios socialmente necesarios […] alentará y protegerá la actividad económica que realicen los particulares y proveerá las condiciones para que el desenvolvimiento del sector privado contribuya al desarrollo económico nacional, en los términos que establece la Constitución.6 Y en ese orden de ideas tenemos que estas aspiraciones también se contemplan a nivel internacional en diversos convenios suscritos por México como son la Declaración Universal de los derechos Humanos de 1948 que contiene en sus veintiún primeros artículos, que todos los seres humanos, sin distinción alguna, nacen libres e iguales en dignidad y en derechos; formula los principios básicos de igualdad y no discriminación en el disfrute de los derechos y libertades fundamentales, en los que figuran los derechos a la vida, la libertad y la seguridad de la persona, en tanto que en los artículos 22 a 27 se establecen como derechos económicos sociales y culturales, el derecho al trabajo y a la Seguridad Social, el derecho a disfrutar del tiempo libre, a una jornada laboral razonable, a vacaciones periódicas pagadas. 6 Ídem. 459 Los derechos humanos y el derecho fiscal En Tanto en la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969, se reconoce además de los derechos antes citados en el artículo 26 que los Derechos económicos sociales y culturales son el derecho al desarrollo progresivo, definido como la obligación de adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados tenga el Estado, por lo que es importante analizar el alcance e impacto de la firma de estos tratados en el ámbito del sistema fiscal por ser el encargado de obtener los recursos para el cumplimiento de los fines del Estado. III. Los tratados internacionales y los derechos humanos Es a partir de la era de la ilustración cuando surgen dentro de las teorías positivistas, la tesis de la coordinación de Hatschek, que señala que las normas del derecho internacional se crean por legislación paralela entre varios o todos los Estados o por reglas internas consuetudinarias que después se vuelven reglas internacionales de conducta, la 460 Alicia Ramos Flores, José Luis Sáenz Domínguez, César Rodríguez Chacón teoría de la autolimitación de Von Ihering que parte de la teoría de la voluntad unilateral del Estado, pero que define Jellinek con el concepto de que “un Estado se obliga por sus propias normas jurídicas las cuales no puede legítimamente desairar”.7 Y en contraposición a estas surge la teoría de la norma pacta sunt servanda que señala que el derecho internacional parte de la práctica de los Estados, es un principio a priori, de valor absoluto, universal y abstracto, ya que los Estados deben respetar los acuerdos concluidos entre ellos. Kelsen lleva esta teoría a su más alta expresión al señalar que una pluralidad de normas constituye una unidad, un sistema y en ese sistema la norma fundamental no forma parte del derecho positivo, le sirve de fundamento, no está promulgada pero es la que condiciona la unidad del sistema, y asimila como pacta sunt servanda, los tratados internacionales, la costumbre y las sentencias de los tribunales, tesis que es insuficiente para explicar el carácter obligatorio del Derecho Internacional.8 Con estas ideas surgen también las teorías monista y dualista que tratan de explicar la relación entre el derecho interno y el derecho internacional, la primera tiene como 7 SEPÚLVEDA, Cesar, Derecho Internacional, 12a ed, México, Porrúa, 1981, p. 48. 8 Ibíd., pp. 51-56. 461 Los derechos humanos y el derecho fiscal exponente a Jellinek quien señala que no hay más derecho que el Derecho del Estado y el Derecho Internacional no es más que un aspecto del derecho estatal, y en contraposición está la también teoría monista Internacional de Josef Kunz y de Hans Kelsen, que consideran que el derecho interno y el derecho internacional forman un solo sistema jurídico, en tanto la teoría dualista iniciada por Triepel señala que derecho interno y derecho internacional son dos ordenamientos jurídicos absolutamente separados.9 Y a estas podemos agregar la teoría monista universalista de Norberto Bobbio que aspira a llevar la unidad propia de los ordenamientos internos a la forma de un único Estado Universal.10 Ahora bien, parte toral del derecho internacional lo componen los tratados, que según el diccionario jurídico Espasa “es el acuerdo internacional de voluntades o en otros términos el acuerdo celebrado entre sujetos jurídicos del orden internacional”,11 y las normas que los regulan las encontramos en la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados de 23 de mayo de 1969, en la que se define como tratado: 9 Ibíd., p. 68. BOBBIO, Norberto, Teoría General del Derecho, p. 255. 11 Diccionario Jurídico, Fundación Tomas Moro, Espasa Calpe, Madrid España, 2006, p.1395. 10 462 Alicia Ramos Flores, José Luis Sáenz Domínguez, César Rodríguez Chacón Un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular.12 En dicha Convención, se señalan dos principios de derecho aplicables especialmente a estos que son: el de pacta sunt servanda (todo tratado en vigor obliga a las partes) y el de buena fe, pero además se establecen dos artículos que son de gran trascendencia: El artículo 18 que habla de la obligación de los Estados que han firmado o manifestado su consentimiento en obligarse por un tratado, de ‘no frustrar el objeto y el fin de un tratado antes de su entrada en vigor’, y el artículo 53 que introduce el concepto de ‘jus cogens’ (normas imperativas). El mérito de la Convención reside en que representa la opinión jurídica generalmente aceptada acerca del derecho de los tratados y por ello constituye una guía de gran valor para la comunidad internacional.13 En México ha sido tema de mucho debate el establecer qué posición jerárquica tienen los Tratados 12 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, Viena, 23 de mayo de 1969, Artículo 2 inciso a). 13 México la firmó el 23 de mayo de 1969, es decir, el mismo día en que se abrió a firma. El Senado de la República la aprobó el 29 de diciembre de 1972, según decreto publicado en el Diario Oficial del 28 de marzo de 1973. El instrumento de ratificación fue depositado el 25 de septiembre de 1974, y el decreto de promulgación fue publicado en el Diario Oficial del 14 de febrero de 1975. Entró en vigor el 27 de enero de 1980. 463 Los derechos humanos y el derecho fiscal Internacionales frente a la Constitución, teniendo como trasfondo el concepto de soberanía, y están los que dicen que la Constitución tiene mayor jerarquía y por otra parte los que señalan que tanto la Constitución como los Tratados Internacionales están en el mismo nivel Jerárquico. En ese sentido, la constitución, desde su creación en 1917, reconoce a los tratados como parte del sistema jurídico nacional, sin embargo hoy en día es relevante establecer desde un punto de vista jerárquico de las normas, cual es superior, es decir, la pregunta es qué posición tienen los tratados internacionales frente a la Constitución, ya que como se citó, este problema que antes solo era doctrinal ahora es práctico, por las facultades de control convencional a través del control difuso que tienen todas las autoridades. Por lo que, sobre ese planteamiento, tenemos que con anterioridad a la reforma constitucional del año dos mil once al artículo primero constitucional, la gran mayoría de los estudiosos del derecho llegaban a la conclusión de que las normas de derecho internacional se encontraban en un rango inferior de jerarquía al de la Constitución. Sin embargo, este concepto fue evolucionando hasta llegar a considerarse por algunos autores, que los tratados internacionales tienen igual jerarquía que la Constitución y por otros que incluso forman parte de esta, por lo que para 464 Alicia Ramos Flores, José Luis Sáenz Domínguez, César Rodríguez Chacón dilucidar este problema vamos a examinar el desarrollo de las ideas que dieron lugar a estos conceptos. En primer lugar y en base al principio de soberanía y de su derivación en el principio de supremacía Constitucional en la Constitución de 1917 que se estableció en el artículo 133 al señalar que: Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los Tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados. Por lo que partiendo de esta premisa la conclusión lógica era que la Constitución, por ser la norma fundamental se encontraba por encima de las demás normas del ordenamiento, esta superioridad de la Constitución respecto del resto de las fuentes, no solo se encontraba explícitamente reconocida en el artículo citado sino como lo señala Carbonell de la Constitución se desprenden varias fuentes del derecho que están dispersas, es decir que se distribuyen a lo largo del ordenamiento a través de múltiples disposiciones que regulan los procedimientos de creación normativa.14 14 CARBONELL, Miguel. Constitución, Reforma Constitucional y fuentes del derecho en México. México, UNAM-IIJ, 1998, p. 182. 465 Los derechos humanos y el derecho fiscal Y es en base a este esquema que incluso la Suprema Corte de Justicia de la Nación estableció el rango superior de la Constitución frente a los Tratados Internacionales en las tesis siguientes: LEYES FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN LA MISMA JERARQUÍA NORMATIVA. De conformidad con el artículo 133 de la Constitución, tanto las leyes que emanen de ella, como los tratados internacionales, celebrados por el ejecutivo Federal, aprobados por el Senado de la República y que estén de acuerdo con la misma, ocupan, ambos, el rango inmediatamente inferior a la Constitución en la jerarquía de las normas en el orden jurídico mexicano. Ahora bien, teniendo la misma jerarquía, el tratado internacional no puede ser criterio para determinar la constitucionalidad de una ley ni viceversa. Por ello, la Ley de las Cámaras de Comercio y de las de Industria no puede ser considerada inconstitucional por contrariar lo dispuesto en un tratado internacional.15 TRATADOS INTERNACIONALES. EL ARTICULO 133 CONSTITUCIONAL, ÚLTIMA PARTE, NO ESTABLECE SU OBSERVANCIA PREFERENTE SOBRE LAS LEYES DEL CONGRESO DE LA UNIÓN EMANADAS DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. La última parte del artículo 133 constitucional establece el principio de la supremacía de la Constitución Federal, de las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y de los tratados celebrados y que se celebren por el Presidente de la República con aprobación del Senado, respecto de las constituciones y leyes de los Estados que forman la Unión, y no la aplicación preferente de las disposiciones contenidas en los tratados respecto de lo 15 Tesis P. C/92, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, t. 60, Diciembre de 1992, p. 27. 466 Alicia Ramos Flores, José Luis Sáenz Domínguez, César Rodríguez Chacón dispuesto por las leyes del Congreso de la Unión que emanen de la Constitución Federal. Es pues, una regla de conflicto a que deben sujetarse las autoridades mexicanas, pero conforme a la misma no puede establecerse que los tratados sean de mayor obligación legal que las leyes del Congreso.16 TRATADOS INTERNACIONALES SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.17 Sin embargo este criterio se fue cambiado a partir de la reforma del artículo primero Constitucional, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 10 de junio de 2011, en el cual se establecen los siguientes principios: 1. Que en los Estados Unidos Mexicanos, todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece. 2. Que las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con 16 Séptima Época, Semanario Judicial de la Federación, t. 151-156, Sexta Parte, p. 195. 17 Tesis de pleno LXXVI/99 aprobada en la sesión privada del 28 de octubre de 1999. 467 Los derechos humanos y el derecho fiscal los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia. 3. Que todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. 4. Que el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley. Y a partir del establecimiento de estos principios la Suprema Corte de justicia ha emitido los siguientes criterios: El ordenamiento jurídico mexicano tiene dos fuentes primigenias: a) los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; y, b) todos aquellos derechos humanos establecidos en tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte. Consecuentemente, las normas provenientes de ambas fuentes, son normas supremas del ordenamiento jurídico mexicano.18 Los tratados, pactos y convenciones internacionales prevalecen respecto de las normas del orden jurídico de fuente interna si contienen disposiciones más favorables al 18 Tesis: 1a./J. 107/2012 , Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. 2, octubre de 2012, p. 799. 468 Alicia Ramos Flores, José Luis Sáenz Domínguez, César Rodríguez Chacón goce y ejercicio de esos derechos, lo cual lleva a establecer que la obligación del Estado Mexicano se refiere no sólo a garantizar el ejercicio de los derechos humanos enumerados en la Constitución, sino también los contenidos en esos instrumentos internacionales, cuyo conjunto puede considerarse integra un bloque unitario de protección.19 De la interpretación literal, sistemática y originalista del contenido de las reformas constitucionales de seis y diez de junio de dos mil once, se desprende que las normas de derechos humanos, independientemente de su fuente, no se relacionan en términos jerárquicos, entendiendo que, derivado de la parte final del primer párrafo del citado artículo 1o., cuando en la Constitución haya una restricción expresa al ejercicio de los derechos humanos, se deberá estar a lo que indica la norma constitucional. Ya que el principio que le brinda supremacía comporta el encumbramiento de la Constitución como norma fundamental del orden jurídico mexicano, lo que a su vez implica que el resto de las normas jurídicas deben ser acordes con la misma, tanto en un sentido formal como material, circunstancia que no ha cambiado.20 19 Tesis: I.3º.P.J/1, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. 2, mayo de 2013, p. 1221 20 Tesis: P./J. 20/2014, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, t. I, abril de 2014, p. 202. 469 Los derechos humanos y el derecho fiscal Lo que sí ha evolucionado a raíz de las reformas constitucionales en comento, es la configuración del conjunto de normas jurídicas respecto de las cuales puede predicarse dicha supremacía en el orden jurídico mexicano. Esta transformación se explica por la ampliación del catálogo de derechos humanos previsto dentro de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el cual evidentemente puede calificarse como parte del conjunto normativo que goza de esta supremacía constitucional. En este sentido, los derechos humanos en su conjunto, constituyen el parámetro de control de regularidad constitucional, conforme al cual debe analizarse la validez de las normas y actos que forman parte del orden jurídico mexicano.21 Como puede advertirse de lo anterior, los tratados no solo están en igual nivel jerárquico de la Constitución, sino que una vez incorporados a nuestro sistema Jurídico, si sus normas con base en los derechos humanos dan más protección a una persona, estas normas se deben preferir y prevalecer frente a la norma Constitucional, lo cual evidentemente los pone por arriba de la norma Constitucional, aun y cuando desde una óptica justificadora 21 Ídem. 470 Alicia Ramos Flores, José Luis Sáenz Domínguez, César Rodríguez Chacón se diga que no, porque ya forman parte del sistema constitucional. IV. El sistema fiscal Señala Francisco Carpintero, que la pluralidad de fuentes normativas en la época medioeval da lugar a una crisis del derecho, ya que este se basaba en el derecho canónico, el derecho romano, sus comentarios o glosas, las costumbres locales, las resoluciones reales, los estatutos de las corporaciones, la jurisprudencia de los magistrados, el derecho de las naciones, etc. Por lo que para una adecuada interpretación se inicia la visión sistémica del derecho.22 Ahora bien, bajo esta pretensión sistémica, el derecho moderno se fue construyendo con las concepciones filosóficas del positivismo, dentro de los cuales sus principales representantes son John Austin (1790-1859), Hans Kelsen (1881-1973) y Herbert Hart (1907-1992), quienes intentaron explicar, en antítesis al iusnaturalismo, el orden normativo ,y en este sentido Alchourrón y Bulygin, señalan que “estas doctrinas se caracterizan por "el abandono de las doctrinas del derecho natural y por una 22 CARPINTERO, F., Historia del derecho natural. Un ensayo, México, UNAM, 1999, pp. 120 ss. 471 Los derechos humanos y el derecho fiscal nueva concepción del sistema jurídico, que cristaliza en la dogmática jurídica”.23 Dogmática que mantiene una estructura deductiva, pero abandona resueltamente el postulado de la evidencia, al desechar los principios del derecho natural y sustituirlos por las normas del derecho positivo y es así como el positivismo, como ciencia del derecho consiste en la aceptación "dogmática" de las normas creadas por el legislador positivo; los axiomas del sistema jurídico no son ya principios evidentes del derecho natural, sino normas contingentes, puestas por el legislador humano”.24 Es a partir de esta concepción sistémica del derecho, que se inicia en la época de la ilustración en el siglo diecisiete y que da como resultado, por ejemplo la codificación napoleónica y las corrientes de interpretación jurídica en base al método científico y de las que la última expresión notable la encontramos en el concepto de sistema jurídico de Joseph Raz.25 23 ALCHOURRÓN, C. y BULYGIN, E., Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Buenos Aires, Astrea, 1974, p. 90. 24 Cfr. RODRÍGUEZ PANIAGUA, J.M., Historia del Pensamiento Jurídico, Tº II, Madrid, Universidad Complutense, 1997, s/p. y VIGO, R.L., Perspectivas Iusfilosóficas Contemporáneas, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1991, pp. 81 ss. 25 RAZ, J., The Concept of a Legal System. An Introduction to the Theory of Legal System, Oxford, Clarendon Press, 1980. Existe un traducción castellana de Rolando Tamayo y Salmorán: México D.F., UNAM, 1986 472 Alicia Ramos Flores, José Luis Sáenz Domínguez, César Rodríguez Chacón Sin embargo esta concepción de llevar a cabo el estudio de los fenómenos sociales en forma sistémica toma nuevo impulso a partir de la Teoría General de Sistemas, cuya primera formulación es atribuible al biólogo Ludwig Von Bertalanffy,26 así tenemos que a partir de esta la definición más común de sistemas es la que los refiere como conjuntos de elementos que guardan estrechas relaciones entre sí, que mantienen al sistema directo o indirectamente unido de modo más o menos estable y cuyo comportamiento global persigue, normalmente, algún tipo de objetivo (teleología), esta definición que se concentra fuertemente en procesos sistémicos internos debe, necesariamente, ser complementada con una concepción de sistemas abiertos, en donde queda establecida como condición para la continuidad sistémica el establecimiento de un flujo de relaciones con el ambiente. De esta forma la Teoría General de Sistemas (TGS) se presenta como una forma sistemática y científica de aproximación y representación de la realidad y al mismo tiempo, como una orientación hacia una práctica estimulante para formas de trabajo transdisciplinarias”.27 26 BERTALANFFY, Von L, Teoría General de los Sistemas, México, Fondo de Cultura, 1989, pp. 13 y 14. 27 ARNOLD, M y OSORIO, F. Introducción a los conceptos básicos de la teoría general de sistemas, Cinta moebio, Chile, 1998, p. 40. 473 Los derechos humanos y el derecho fiscal De ahí que en la actualidad sea muy común que ante este nuevo enfoque de analizar y resolver los problemas de la ciencia, se haya vuelto una expresión común el término de sistema, pero la aplicación de esta teoría se hace compleja en las ciencias sociales ante la gran diversidad de elementos que interactúan en cada sistema y con mayor razón cuando se aplica a las relaciones humanas, las cuales se pueden descomponer en un sinnúmero de unidades, por lo que, para el desarrollo del ser humano y su interrelación con el Estado, es necesaria la integración de una multiplicidad de sistemas. Ya que está relacionado con una gran multiplicidad de unidades y es así como nos referimos a que existe un sistema financiero, un sistema económico, un sistema educativo, un sistema de seguridad social, etc. Ahora bien, como lo señala Luhmann,28 El punto de partida de cualquier análisis teórico sistémico de una sociedad, debe consistir en la diferencia entre sistema y entorno, (conjunto de elementos que tienen influencia sobre los elementos del sistema o son influidos por él, aunque no pertenecen al mismo sistema). Y en este sentido Luhmann29 la describe como un sistema recíproco de comunicación. Esta teoría adopta una 28 LUHMANN N., Sistemas Sociales, Lineamientos para una Teoría General, Alianza/iberoamericana, México, 1991, p. 39. 29 Ídem. 474 Alicia Ramos Flores, José Luis Sáenz Domínguez, César Rodríguez Chacón forma estructural como es la emergencia evolutiva de círculos comunicativos cerrados, cada uno de los cuales desarrolla una función propia, si tales círculos son cerrados, se produce una diferenciación sistémica de modo tal que cada sistema se forme distinguiéndose de un entorno, lo cual da lugar a un modelo dinámico en el que cada subsistema (o sistema parcial) introduce el resto del sistema social como un entorno interno y además mantiene la idea de que cada subsistema es autorreferente. Lo cual introduce un importante sesgo en la formulación de la teoría del conocimiento ya que en principio significa que las operaciones no pueden apoyarse sino sobre anteriores operaciones de la misma naturaleza, así por ejemplo las decisiones políticas como elementos del sistema político sólo son posibles sobre la base de decisiones políticas anteriores y sólo se les puede relacionar con una red de decisiones de ese tipo que se diferencian de las decisiones económicas, legales, religiosas. En base a lo anterior tenemos por tanto en primer lugar que el sistema jurídico es un sistema conceptual, abstraído de la realidad, compuesto de una serie de subsistemas, que tiende a describir conductas, funciones y comportamientos humanos sobre principios unificadores, con base a una filosofía de valores, un sistema que se puede aplicar con diversos modelos de acuerdo a la naturaleza de 475 Los derechos humanos y el derecho fiscal sus fines, (teleología) y con criterios operacionales, como el orden jerárquico, la diferenciación progresiva, la retroalimentación, y que se puede distinguir primero por la independencia de sus partes, pero a su vez en las fronteras de sus subsistemas. En ese orden de ideas, el sistema jurídico a su vez es un subsistema del sistema de control del estado, en el cual su fuerza coercitiva es su principal herramienta para lograr sus fines, además, dada su naturaleza ante la movilidad y la constante evolución del ser humano, es un sistema abierto que importa y procesa continuamente información de otros ambientes, estableciendo permanentemente intercambios con su ambiente, como lo son los procesos legislativos, jurisdiccionales o de la doctrina, en un continuo proceso de morfogénesis, es decir de adecuación y modificación de sus formas, con el objeto de conservarse viable, que tiene atributos definidos a veces en la norma que los crea o a través de los procesos judiciales que la interpretan, que siempre tiende a equilibrios mediante la importación de elementos externos para la mejor comprensión de la conducta humana y la más óptima aplicación del derecho. Además tiene una estructura que se precisa en las normas orgánicas, los reglamentos y los manuales de operación, donde se establecen la demarcación de la competencia, jurisdicción y facultades de los encargados de 476 Alicia Ramos Flores, José Luis Sáenz Domínguez, César Rodríguez Chacón operar el sistema y del ámbito espacial, material y territorial de su aplicación y que por tal no se puede comprender si no se toma en cuenta la diferencia entre el sistema y su entorno, ya que se debe construir respetando los círculos comunicativos que le son autorreferentes, como por ejemplo la jurisprudencia, los antecedentes legislativos, las decisiones de política del Estado. Ahora bien, tenemos que los sistemas jurídicos a su vez, se componen de subsistemas como lo son los sistemas de normas ejemplo derecho fiscal, civil, penal, etc. y para la aplicación de dichas normas, el cual se define como el sistema procesal, que a su vez se pueden clasificar de acuerdo a su materia y características, otro subsistema del sistema jurídico es el que tiene que ver con la gestión pública de los operadores de los diversos subsistemas. Ahora bien en materia fiscal podemos en principio establecer que este es un subsistema o un sistema parcial del sistema financiero del Estado y que a su vez se correlaciona con otros subsistemas como lo son el sistema de planeación, el sistema aduanero, el sistema de seguridad social, pero además tiene sus propios subsistemas como son el recaudatorio, el de supervisión y auditoría de las obligaciones fiscales, el sistema de defensa del contribuyente, el sistema de ejecución fiscal, entre otros, 477 Los derechos humanos y el derecho fiscal mismos que están regulados por leyes orgánicas, reglamentos, manuales y circulares. Por lo anterior siguiendo esta postura positivista llegamos a la conclusión de que las disposiciones jurídicas forman una totalidad sistemática y esto se manifiesta ya en la expresión de sistema jurídico, se incluyen los principios, conceptos y teorías jurídicas generales, cuyo conjunto forman doctrinas generales, por lo que los sistemas jurídicos deben guardar racionalidad interna y es un hecho que ante la abundancia de reformas a veces se pierde esa racionalidad y se producen efectos paralelos, ya que ante una regulación. Por una parte, desmesurada y por otra, demasiado abierta, se quiebra la racionalidad interna del derecho, lo que se pone en peligro su coherencia interna, es decir, su conexión sistémica interna, afectando principios fundamentales y que en este caso tienen que ver con el hecho de que todos los mexicanos tienen que contribuir al gasto público en la medida de sus posibilidades y en función de ello es que se hace necesaria una legislación no solo con validez normativa, sino también axiológica y fáctica, para que logre el respaldo y la confianza general. Como puede advertirse la visión sistemática positivista del derecho, actualmente se encuentra en una etapa seria de revisión, partiendo de un punto de vista iusnaturalista, ya que es innegable que dentro del marco del 478 Alicia Ramos Flores, José Luis Sáenz Domínguez, César Rodríguez Chacón derecho, la defensa de los derechos humanos que al parecer se habían quedado estancados en los juicios de Núremberg, de pronto han adquirido gran relevancia. Sobre todo, ante el también innegable proceso de globalización de la economía, de ahí que para el control y defensa de los derechos humanos, se haya instrumentado todo un sistema de protección regional, integrado con las comisiones internacionales, nacionales y estatales de defensa de los derechos humanos, el establecimiento de tribunales especializados, como es el caso de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, o bien a través del sistema universal, del cual forma parte el Derecho penal Internacional y la Corte penal Internacional. De ahí que ante este fenómeno vemos un resurgimiento de la doctrina Iusnaturalista, por la puerta del Derecho Internacional a través de los tratados internacionales, fenómeno del cual México no ha sido ajeno, por tanto la actividad fiscal entendida como el sistema del Estado, para obtener los recursos necesarios para cumplir con sus fines, debe dar cumplimento pleno al formular sus políticas a los Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos, es decir que debe velar porque los recursos obtenidos se apliquen en primer término en forma preponderante a la satisfacción de las necesidades de su población relacionadas con Derechos Humanos, pero 479 Los derechos humanos y el derecho fiscal también surge la contradicción de cómo conciliar estos en relación a los derechos colectivos lo cual nos lleva a analizar cuál ha sido la política fiscal del Estado Mexicano. V. La política fiscal en México Si partimos de la definición de política fiscal, en cuanto que se entiende como “el conjunto de instrumentos y medidas que toma el Estado con el objeto de recaudar los ingresos necesarios para realizar las funciones que le ayuden a cumplir los objetivos de la política económica general”,30 esta definición en forma simple, nos ubicaría en analizar cuáles son esos instrumentos o medidas que sirven al Estado para obtener recursos, los cuales sin discusión alguna los tratadistas han coincidido son: la política tributaria, la política de gasto público, la política de endeudamiento, la política financiera entre otros. Pero la parte más compleja resulta desentrañar cual es esa política económica general del Estado, que a su vez tiene que ver con cuáles son las raíces ideológicas del Estado y en ese sentido, tenemos que el Estado Mexicano originariamente evolucionó a partir de su independencia, de un estado guardián, preocupado por consolidar su soberanía y su seguridad exterior como interior, como lo caracteriza el 30 Centro de Estudios de las Finanzas Públicas H. Cámara de Diputados LX Legislatura febrero de 2007 www.cefp.gob.mx 480 Alicia Ramos Flores, José Luis Sáenz Domínguez, César Rodríguez Chacón modelo normativo del periodo de 1824 a 1910, a un Estado con un marco legal con las contradicciones propias de un sistema que nace después de una lucha armada, que tiene como finalidad la reivindicación social de los sectores agrarios y obreros del país, y por otra parte, que no modifica el sistema de producción capitalista, y que se ha desarrollado alternando diversas corrientes ideológicas. Pasando de un Estado promotor del desarrollo económico, eminentemente nacionalista con fuertes restricciones al comercio exterior, a un Estado con un desarrollo económico estabilizador, con amplia presencia en la vida económica, para después cambiar el rumbo hacia un Estado Neoliberal y sobre estas bases es que podemos analizar la evolución de la política económica del Estado Mexicano y podemos afirmar que la mayoría de los tratadistas están de acuerdo en la existencia de los siguientes periodos: Revolución Mexicana (1910-1920); Reconstrucción del Sistema Político Mexicano (1920-1940); Proceso de Industrialización y Desarrollo Estabilizador (1940-1970); Populismo (1970-1982) y Etapa Neoliberal (1982-2015).31 31 APARICIO CABRERA, Abraham, Economía Mexicana, 1910-2010: Balance de un Siglo, Ciudad Universitaria, México, D. F., 2010, p. 2. 481 Los derechos humanos y el derecho fiscal En cuanto al primer periodo John Womack32 (1992: 394-395) ha señalado que la economía era predominantemente capitalista, con regiones desigualmente desarrolladas y en este mismo sentido, Haber33 (1992: 416) señala que la Revolución no destruyó el poder de los monopolios y oligopolios que controlaban las manufacturas mexicanas y que el sistema capitalista persistió en el periodo 1917-1920. Por otra parte, Lorenzo Meyer34 (1994: 237-238) resalta el hecho de que la industria petrolera tuvo una “época dorada” entre 1911 y 1921, debido a la primera guerra mundial, y es con este escenario que se inicia la llamada etapa de la Reconstrucción del Sistema Político Mexicano una vez que se cimienta el sistema presidencialista y se consolida el poder del grupo sonorense encabezado por Álvaro Obregón (1920-1924) y Plutarco Elías Calles (19241928), para continuar más o menos vacilantes durante los regímenes de Emilio Portes Gil, Pascual Ortiz Rubio y Abelardo Rodríguez (1928-1934) y convertirse por último, WOMACK, John, “La economía en la Revolución (1910-1920). Historiografía y análisis”, En: CÁRDENAS, Enrique (comp.) 1992, pp. 391-414. 33 HABER, Stephen, “La revolución y la industria manufacturera mexicana, 1910-1925”, en CÁRDENAS, Enrique (comp.) 1992, pp. 415446. 34 MEYER, Lorenzo, “El desarrollo de la industria petrolera en México”, En; CÁRDENAS, Enrique (comp.), 1992, pp. 228-255. 32 482 Alicia Ramos Flores, José Luis Sáenz Domínguez, César Rodríguez Chacón en una política firme y más o menos sistematizada durante el gobierno de Lázaro Cárdenas.35 Sin embargo, al término de la primera guerra mundial como consecuencia de la severa crisis económica que le siguió, a partir de 1933, cobró fuerza entre los actores políticos la corriente que tenía en mente emprender un desarrollo interno con aspiraciones de autonomía nacional, con lo que se consolidó el nacionalismo económico, y en este periodo los objetivos centrales eran regular la economía, hacer la reforma agraria e impulsar el crecimiento económico y de las empresas. Por lo que las políticas públicas se orientaron a crear la infraestructura esencial de industrias básicas, con una fuerte tendencia socialista, y a su término dejan las bases para que en los siguientes periodos presidenciales se desarrolle la política fiscal bajo una visión estabilizadora36 en la que se advierte por una parte un gran apoyo y concentración de la inversión hacia la industria y por otra parte hacia el campo, siendo este subsidiado, al considerarse 35 AYALA, José y BLANCO, José, El nuevo Estado y la expansión de las manufacturas. México, 1877-1930, En: CORDERA, Rolando (selección), 1981, p. 27. 36 El periodo 1958-1970 fue llamado de “desarrollo estabilizador” por encontrarse asentado sobre la base un esquema de crecimiento que conjugaba la generación de un ahorro voluntario creciente y la adecuada asignación de los recursos de inversión, con el fin de reforzar los efectos estabilizadores de la expansión económica. 483 Los derechos humanos y el derecho fiscal como el principal proveedor de materias primas para la industria, por lo que su desarrollo se condiciona al crecimiento de la industria que además tiene un importante auge debido al conflicto armado de la segunda guerra mundial, lo cual permitió a México crecer ante las necesidades bélicas. Referentes de esta política son los gobiernos de: Manuel Ávila Camacho (1940 – 1946), Miguel Alemán Valdés (1946 1952) y Adolfo Ruiz Cortines (1964 – 1970) y el último presidente que sigue esta política estabilizadora37 es Gustavo Díaz Ordaz (1964 – 1970), así al comienzo de la década de 1970, se marca una línea divisoria en el desempeño económico de México que tendría enormes repercusiones sobre el nivel de vida de los mexicanos de las generaciones futuras por dos hechos relevantes por un lado, en 1971 se derrumbó el sistema de Bretton Woods por el abandono del patrón oro por parte de los Estados Unidos, lo que dio lugar a la devaluación del dólar; y por otro lado, el enorme y súbito aumento de los precios del petróleo entre 1975 y 1979. Autores como Blanco,38 señalan que la tendencia más característica y general de la economía 37 Ver SOLÍS, Leopoldo, La realidad económica mexicana. Reprovisión y perspectivas, 3a ed, Fondo de Cultura Económica/El Colegio Nacional, México, 2000. 38 BLANCO, José, El desarrollo de la crisis en México1970-1976, En: CORDERA, Rolando (selección), 1981, p. 297. 484 Alicia Ramos Flores, José Luis Sáenz Domínguez, César Rodríguez Chacón mexicana en la década de los años setenta fue el estancamiento con inflación. En esta década se hacen reformas con una política económica de corte keynesiano que propone una mayor intervención estatal, para corregir los desequilibrios estructurales, con políticas que incrementan el gasto público y la oferta monetaria, políticas que se siguen en los dos mandatos presidenciales siguientes el de Luis Echeverría Álvarez (1970 – 1976) y el de José López Portillo (1976 – 1982) que recurren exageradamente al endeudamiento externo, sobre la base de las expectativas de los ingresos petroleros, política que genera fenómenos inflacionarios, mismos que al final del periodo son atribuidos también a la fuga de capitales, a través del sistema financiero privado, lo que motiva la nacionalización de la banca comercial en 1982, quedando está en manos del Gobierno Mexicano. Ahora bien, ante la crisis inflacionaria que dejan los Gobiernos de Luis Echeverría, Álvarez y de José López Portillo, debido al excesivo endeudamiento en que incurrieron, al llegar a su mandato Constitucional Miguel de la Madrid Hurtado, hace un cambio estructural en el modelo de la economía mexicana, adaptando un modelo de tipo neoliberal en cuyo mandato se incrementan los recursos vía venta de Paraestatales, el retiro de subsidios, la racionalización de las actividades públicas, el recorte de 485 Los derechos humanos y el derecho fiscal personal, y restaura el sistema bancario en manos de la iniciativa privada.39 En ese entorno Carlos Salinas De Gortari (19881994.) Tiene como principal preocupación contener la inflación sobre la base de los acuerdos del Pacto para la Estabilidad y el Crecimiento Económico.40 Como consecuencia, se incrementa la venta de las empresas paraestatales, se firma el tratado de libre comercio con Canadá y Estados Unidos. En el siguiente periodo Ernesto Zedillo Ponce De León (1995-2000) continúa la política Neoliberal, pero haciendo un cambio en su visión política con un sentimiento más federalista.41 Durante la administración de Zedillo el gasto público tuvo una orientación prioritaria hacia el desarrollo social y a la inversión en sectores estratégicos. Así, el gasto se concentraba en los sectores salud, educación, vivienda y combate a la pobreza. Sin embargo, los resultados de la aplicación de los recursos no son satisfactorios ya que a esa época se estimaba que existían casi 60 millones de mexicanos pobres, de los 39 Ver SERRA, Jaime, Políticas fiscales en México. Un enfoque de equilibrio general, El Colegio de México, México, 1981. 40 Secretaría de Hacienda y Crédito Público, Adecuaciones Fiscales 1988. 41 Secretaría de Hacienda y Crédito Público, Criterios Generales de Política Económica 1995-2000. 486 Alicia Ramos Flores, José Luis Sáenz Domínguez, César Rodríguez Chacón cuales 40 millones de habitantes se encontraban en pobreza extrema, según datos del investigador social Julio Boltvinick.42 Al término de este periodo asume la presidencia Vicente Fox Quezada (2000-2006) quien siguiendo la política neoliberal durante su mandato aplica una política pro-cíclica que se caracteriza por el freno y arranque de la inversión pública, así primeros tres años del gobierno de Fox contribuyeron a la pérdida de competitividad de la economía mexicana frente al resto del mundo.43 Entre los resultados negativos de la evolución de la economía nacional durante estos primeros años de políticas neoliberales, se encuentra el aumento de la desigualdad económico-social del país, ello se expresa en el hecho de que en 2005 el ingreso corriente monetario del diez por ciento de la población más rica era 34 veces mayor que el del diez por ciento de la población más pobre; mientras que en 1984, al inicio del proceso de globalización de México, dicha diferencia era de 24 veces. Entre el 2000 y 2005 la diferencia en cuestión pasó de 35.95 a 34.77 veces. La magnitud actual de la desigualdad en la distribución del ingreso se ilustra por el 42 BOLTVINIK, Julio. (noviembre de 2009) .El Financiero, sección de economía. 43 Véase Informe Anual Banco de México 2003, pp. 53 y 54. 487 Los derechos humanos y el derecho fiscal hecho de que en 2005, el diez por ciento de la población más pobre concentraba solamente 1.11% del ingreso nacional, mientras que del diez por ciento de la población más rica concentraba 38.16%.44 El resultado de esto ha traído una desintegración social interna mayúscula en donde se han ahondado las desigualdades sociales: según INEGI, en 2005 el 70% de la población se quedó con el 35.8% del ingreso nacional, en tanto que el 30% se agenció el 64.2%. Esta excesiva concentración del ingreso trajo como consecuencia una “deuda social” cada vez mayor. Se sabe que casi 50% de la gente vivía en esa época en la pobreza; de ellos, más de la mitad lo hacía con menos de dos dólares al día. Hasta el 2000, el 60% de la población podía adquirir la llamada canasta básica; en 2005, sólo el 50% puede hacerlo.45. Situación que no cambio con Felipe Calderón Hinojosa (2006-2012). 44 Véase Instituto Nacional de Geografía y Estadística, Encuesta Nacional de Ingresos y Gastos de los Hogares, ENIGH, 1984, 2000, 2002, 2004 y 2005. 45 Ver: Centro de Estudios de Finanzas Pública, Ley de Ingresos y Miscelánea Fiscal 2007. Dictamen aprobado por el Congreso, página electrónica de la Cámara de Diputados, México, diciembre 22 de 2006. Centro de Estudios de Finanzas Públicas de la Cámara de Diputados, Página electrónica, marzo de 2007. Consejo Nacional Agropecuario, Compendio estadístico del sector agroalimentario: 19942004, CNA, México, 2005. FOX, Vicente, Anexo estadístico del Sexto Informe de Gobierno, Presidencia de la República, México, 2006. INEGI, Encuesta nacional de ingresos y gastos de los hogares 2005. INEGI, México, 2006. 488 Alicia Ramos Flores, José Luis Sáenz Domínguez, César Rodríguez Chacón Quien establece en el Plan Nacional de Desarrollo, las siguientes estrategias: Mejorar la administración tributaria fomentando el cumplimiento equitativo en el pago de impuestos y reduciendo la evasión fiscal; establecer una estructura tributaria eficiente, equitativa y promotora de la competitividad, permitiendo encontrar fuentes alternativas de ingresos, así como hacer frente a las necesidades de gasto en desarrollo social y económico que tiene el país; garantizar una mayor transparencia y rendición de cuentas del gasto público para asegurar que los recursos se utilicen de forma eficiente, así como para destinar más recursos al desarrollo social y económico. Restablecer sobre bases más firmes la relación fiscal entre el Gobierno Federal y las entidades federativas; administrar de forma responsable la deuda pública para consolidar la estabilidad macroeconómica, reducir el costo financiero y promover el desarrollo de los mercados financieros.46 Sin embargo, los resultados fueron negativos, ya que según las cifras del Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) tan solo se generaron entre noviembre de 2006 a octubre de 2012, un total de 2.2 millones de empleos formales (15.6%). Según INEGI, pese al incremento de la 46 http://pnd.calderon.presidencia.gob.mx/index.php?page=politicahacendaria-para-la-competitividad. 489 Los derechos humanos y el derecho fiscal Población Económicamente Activa (PEA) (15.6%), el número de personas ocupadas únicamente creció 13.7% (5, 886,111 mexicanos) en tanto que la desocupada incrementó 65.3%. Además, se aprecia un incremento considerable de las personas con menores percepciones: hasta un salario mínimo (21,5%), entre 1 y 2 salarios mínimos (29.2%), entre 2 y 3 salarios mínimos (11.8%) y no recibe ingresos (8.3%). En contrasentido, se observa una disminución de la población con mayores ingresos: entre 3 y 5 salarios (-5.9%) y más de 5 salarios mínimos (-25.0%). Además a pesar del programa de salud universal, el número de trabajadores con acceso a la salud solo se incrementó en un 8% (1, 257,393) en tanto que los que no cuentan con dicha prestación ascendieron a 31, 461,707 de mexicanos, es decir, 17.1% más con respecto al cuarto trimestre de 2006. Además se deterioró el mercado laboral, en conclusión entre 2006 y 2010 la medición de la pobreza por ingresos refleja un incremento de 26.8%, lo cual se traduce en 12.2 millones de mexicanos (MDM) más que enfrentan esta situación y que con base a los resultados hasta esa fecha obtenidos según las estimaciones del CIEN se proyectaba que para 2012 490 Alicia Ramos Flores, José Luis Sáenz Domínguez, César Rodríguez Chacón finalizara el año con 60 MDM en pobreza lo que reflejaría un incremento de 14.4 millones adicionales en el sexenio.47 Es con este escenario que comienza el sexenio de Enrique Peña Nieto el cual siguiendo el mismo modelo neoliberal emprende un complejo programa de reformas estructurales teniendo como base la reforma energética y la reforma fiscal, siguiendo las recomendaciones de la OCDE.48 Para lo cual crea la empresa productiva del Estado bajo un gobierno corporativo, con lo cual se desliga a PEMEX y la C.F.E. las dos grandes productoras de energía del país de las decisiones del Estado, para hacerlas más competitivas y para compensar la pérdida de las aportaciones de los ingresos petroleros y de la energía eléctrica se hacen modificaciones a los Impuestos al Consumo y al Ingreso, para aumentar el ingreso por el IVA, así como por medio del ISR y si bien se elimina el Impuesto Empresarial a Tasa Única (IETU) y el Impuesto a los Depósitos en Efectivo 47 Ver: CRUZ Gallegos, José Luis de la, Director del Departamento de Economía y Finanzas Director del Centro de Investigación en Economía y Negocios Escuela de Negocios, Tecnológico de Monterrey Campus Estado de México. http://economia.terra.com.mx/noticias/noticia.aspx?idNoticia=20121128 1604_TRR_81794091 48 Ver: OCDE, Principios de Gobierno Corporativo de la OCDE, Traducido de la versión original en inglés publicada con el título: OECD Principles of Corporate Governance, 2004 Edition. Véase: http://www.oecd.org/dataoecd/47/25/37191543.pdf 491 Los derechos humanos y el derecho fiscal (IDE), por otra parte se crea una nueva Ley del Impuesto Sobre la Renta, que amplía la base de este impuesto y simplifica el pago de impuestos a los contribuyentes, para obtener mayor captación. Ahora bien, ¿ el ingreso a que se debe destinar?, al respecto la Secretaría de Hacienda ha señalado que el objetivo final de las políticas seguidas por la actual administración consiste en incrementar el nivel de vida de todas las familias del país, poniendo especial énfasis en los más necesitados y que para ello, se requiere adoptar medidas que aumenten la capacidad de crecimiento de la economía, así como crear mecanismos de protección social que garanticen niveles mínimos de bienestar a todos los mexicanos y que esto depende de la productividad de sus factores productivos, y que por tanto la Reforma Hacendaria tiene como objetivos fundamentales el garantizar una red de protección social para toda la población. Así como promover el crecimiento y la estabilidad económica y que su diseño está basado en un diagnóstico sobre las características centrales del sistema hacendario y de seguridad social del país, en lo que observamos una puerta para exigir que estos se destinen a la satisfacción de las necesidades no solo básicas sino también que caracterizan los derechos humanos a que hemos hecho referencia. 492 Alicia Ramos Flores, José Luis Sáenz Domínguez, César Rodríguez Chacón Sin embargo, esta declarativa no deja de ser más que una buena intención ya que el modelo neoliberal, si bien tiene una marcada tendencia a desarrollar la cultura de legalidad bajo la premisa del respeto total hacia los derechos humanos fundamentales, lo cierto es que va enfocada desde una óptica estrictamente individualista, en donde el esfuerzo individual es el único apoyo para el desarrollo, sistema en el cual si bien el trabajo se toma en cuenta, no llega a la exigibilidad de la creación de un sistema de bienestar social y seguridad social, porque va en contra de los intereses de las empresas y se ve como carga, pese a que en buen grado y contrario a ello deberían ser reflejo de un sistema de producción justo y equitativo. En donde tanto capital como trabajo tengan beneficios, y en ese entorno, tenemos que con el neoliberalismo se ha dado un proceso de globalización no solo comercial, sino también ideológico que ha impactado las condiciones sociales, ya que va más allá del ámbito de la economía y las finanzas, traspasando fronteras no solo nacionales sino también socioculturales.49 Si bien es cierto que de cuando se hizo la declaración Universal de los Derechos del Hombre a la fecha, la cultura y el reconocimiento de los derechos humanos ha avanzado, 49 HOFFE Otfried. Derecho Intercultural, Gedisa Barcelona, España, 2008, p. 17. 493 Los derechos humanos y el derecho fiscal también lo es que han tenido un componente universalista que algunos ven con el temor de una expansión del imperialismo no solo económico sino también jurídico cultural. El cual se evidencia en la actual crisis financiera, en la Unión Europea, donde tanto Grecia como España, están sufriendo las consecuencias de tener un menor desarrollo económico a la de sus socios, lo cual ha impactado en forma directa en el empleo y en los fondos de seguridad social, por tanto hablar de que el derecho al trabajo y al bienestar social y a la seguridad social, como un derecho fundamental que tenga como base un sistema estructurado, se ve como una meta verdaderamente lejana. Máxime que, si analizamos las tendencias “modernas” de la llamada Nueva Cultura Laboral50 que en un afán egoísta como dice el Maestro César Rodríguez Chacón, pretenden reformar la Constitución y la Ley Federal del Trabajo en México, para eliminar algunos principios de justicia social, y entre ellos hacer nugatoria la garantía social de la estabilidad en el empleo, lo que a su vez tendrá efectos negativos necesariamente en la alimentación, vivienda y sistema de salud. 50 RODRÍGUEZ CHACÓN, César, La duración de las relaciones de trabajo, Lecturas Jurídicas, no. 17, Facultad de Derecho Universidad Autónoma de Chihuahua, México, 2012, pp. 10-30. 494 Alicia Ramos Flores, José Luis Sáenz Domínguez, César Rodríguez Chacón VI. El impacto de la reforma para integrar al derecho constitucional los derechos humanos en el derecho fiscal En noviembre de 1969 se celebró en San José de Costa Rica la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, en ella, los delegados de los Estados Miembros de la Organización de los Estados Unidos Americanos redactaron la Convención Americana sobre Derechos Humanos.51 México firmó esta convención, el 22 de noviembre de 1969, la cual entró en vigor el 18 de julio de 1978, de conformidad con el artículo 74.2 de la misma y, en base al procedimiento interno de aprobación de los tratados de México, la cual vincula a nuestro país desde el 24 de marzo de 1981, que se publicó en el Diario Oficial de la Federación,52 con la consecuente obligación de todos los órganos del Estado Mexicano de aplicarla.53 México hace el reconocimiento de la jurisdicción contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en diciembre de 198854, y a partir de este 51 http://www.corteidh.or.cr/index.php/es/acerca-de/historia-de-lacorteidh, Consultado: 27/04/2014 . 52 Ver: Diario Oficial de la Federación del 7 de mayo de 1981. 53 México formuló declaraciones interpretativas al párrafo 1 del artículo 4 y al artículo 12; así como reserva al artículo 23, párrafo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 54 El instrumento de aceptación fue firmado por el Ejecutivo el 9 de diciembre de 1998 y depositado ante el Secretario General de la OEA el 16 de diciembre el mismo año, de conformidad con lo dispuesto en el 495 Los derechos humanos y el derecho fiscal reconocimiento se emiten seis sentencias, entre 2008 y 2010, de condena al Estado Mexicano que son: Caso Castañeda Guzmán, del 6 de agosto de 2008; Caso González y otras (“Campo Algodonero”) 16 de noviembre de 2009; Caso Radilla Pacheco del 23 de noviembre de 2009; Caso Fernández Ortega y otros, del 30 de agosto de 2010 y; Caso Rosendo Cantú y otra del 31 de agosto de 2010. Por ejemplo para dar cumplimiento a la sentencia del caso Radilla55se abre el expediente varios 912/2010 en la que el pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, dicta resolución y acepta que todos los tribunales del país deben ejercer un control de convencionalidad‟ ex officio, resolución que tuvo tres votos disidentes: El de la Ministro Beatriz Luna Ramos, el del Ministro Sergio Salvador Aguirre Anguiano y del Ministro Jorge Mario Pardo Rebolledo, y en esta se establece que: En el caso de la función jurisdiccional, como está indicado en la última parte del artículo 133 […] Si bien los jueces no pueden hacer una declaración general sobre la invalidez o expulsar del orden jurídico las normas que consideren contrarias a los derechos humanos contenidos en la Constitución y en los tratados (como sí sucede en las vías de control directas establecidas expresamente en los artículo 61.2 del Pacto de San José de Costa Rica. Y El decreto se publicó en el Diario Oficial de la Federación de 24 de febrero de 1999. 55 Ver Corte Interamericana De Derechos Humanos Caso Radilla Pacheco Vs. Estados Unidos Mexicanos Sentencia de fecha 23 De noviembre De 2009. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_209_esp.pdf 496 Alicia Ramos Flores, José Luis Sáenz Domínguez, César Rodríguez Chacón artículos 103, 107 y 105 de la Constitución), sí están obligados a dejar de aplicar estas normas inferiores dando preferencia a los contenidos de la Constitución y de los tratados en esta materia. 56 De esta manera también influyen estas sentencias para la reforma del artículo 1 de la Constitución el 10 de junio de 2011,57 en la cual, como ya vimos, se establece que las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán no solo de conformidad con la Constitución, sino también con los tratados internacionales, y que esta es obligación de todas las autoridades, pero la influencia no ha sido solo a nivel procedimental, sino también axiológico, como lo podemos ver en el mismo artículo 1 constitucional, en el cual los derechos humanos reconocidos en los tratados internacionales forman parte del bloque constitucional, por lo que, en todos los actos las autoridades deben aplicar los tratados internacionales, con la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. Y a partir del establecimiento de estas obligaciones la Suprema Corte de justicia ha emitido los siguientes criterios que obligan a incorporar el contenido axiológico impuesto 56 Diario Oficial de la Federación Publicado el martes 4 de octubre de 2011. 57 Diario Oficial de la Federación publicado el día diez de junio de 2011. 497 Los derechos humanos y el derecho fiscal en los tratados internacionales bajo la forma de derechos humanos entre los que se encuentran los siguientes: El ordenamiento jurídico mexicano tiene dos fuentes primigenias: a) los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; y, b) todos aquellos derechos humanos establecidos en tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte. Consecuentemente, las normas provenientes de ambas fuentes, son normas supremas del ordenamiento jurídico mexicano.58 Los valores, principios y derechos que ellas materializan deben permear en todo el orden jurídico, obligando a todas las autoridades a su aplicación y, en aquellos casos en que sea procedente, a su interpretación.59 Ahora bien, en el supuesto de que un mismo derecho fundamental esté reconocido en las dos fuentes supremas del ordenamiento jurídico, a saber, la Constitución y los tratados internacionales, la elección de la norma que será aplicable en materia de derechos humanos-, atenderá a criterios que favorezcan al individuo o lo que se ha denominado principio pro persona, de conformidad con lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 1o. constitucional es decir deberá 58 Tesis: 1a./J. 107/2012 , Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. 2, octubre de 2012, p. 799. 59 Ídem 498 Alicia Ramos Flores, José Luis Sáenz Domínguez, César Rodríguez Chacón prevalecer aquella que represente una mayor protección para la persona o que implique una menor restricción.60 El principio pro homine y el control de convencionalidad se encuentran tutelados por el artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, a partir de la entrada en vigor de su reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 10 de junio de 2011.61 El principio pro homine es aplicable en dos vertientes, a saber, el de preferencia de normas y de preferencia interpretativa, ello implica que el juzgador deberá privilegiar la norma y la interpretación que favorezca en mayor medida la protección de las personas.62 Los tratados, pactos y convenciones internacionales prevalecen respecto de las normas del orden jurídico de fuente interna si contienen disposiciones más favorables al goce y ejercicio de esos derechos, lo cual lleva a establecer que la obligación del Estado Mexicano se refiere no sólo a garantizar el ejercicio de los derechos humanos enumerados en la Constitución, sino también, los contenidos en esos 60 Ídem Tesis: VI.3o.A. J/2, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. 2, febrero de 2013, p. 1241. 62 Ídem 61 499 Los derechos humanos y el derecho fiscal instrumentos internacionales, cuyo conjunto puede 63 considerarse integra un bloque unitario de protección. Ahora bien a partir de la modificación del artículo 1 Constitucional México ha construido todo un sistema normativo que se puede clasificar en base a principios que a su vez se encuentran contenidos en la Constitución y en Tratados Internacionales así por ejemplo tenemos: El Interés superior del niño, niña o adolescente que se consagra en el artículo 4º constitucional; La Presunción de inocencia que Consagra en el artículo 20 constitucional; El Debido proceso y Acceso a la justicia pronta, expedita y completa que se establece en el artículo 20 Constitucional, así como en el artículo 25 de la Convención Interamericana; La Perspectiva de género que se desarrolla a partir de los siguientes tratados: La Convención Interamericana Para Prevenir, Sancionar Y Erradicar La Violencia Contra La Mujer "Convención De Belém Do Pará" Adoptada en: Belem do Pará, Brasil el 9 de junio de 1994 y ratificada por México el 19 de junio de 1998, La Convención Sobre La Eliminación De Todas Las Formas De Discriminación Contra La Mujer que fue adoptada el 18 de diciembre de 1979 por la Asamblea General de las Naciones Unidas. Y que es considerada como la Carta internacional de los derechos humanos de las mujeres y consta de un preámbulo y 30 artículos, en los que define el concepto de discriminación contra la mujer y establece una agenda para la acción nacional con el 63 Tesis: I.3o.P. J/1, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. 2, mayo de 2013, p. 1221 500 Alicia Ramos Flores, José Luis Sáenz Domínguez, César Rodríguez Chacón objetivo de poner fin a tal discriminación. México ratificó la Convención el 23 de marzo de 1981, año en el que entró en vigor en nuestro país; El Principió de No Discriminación que deriva del Protocolo para casos que involucren derechos de personas con discapacidad que México ratificó el 25 de enero de 2001 y fue publicada en el Diario Oficial de la Federación el 12 de marzo del mismo año; Principio pro homine que deriva del artículo 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Por lo mismo, el gobierno mexicano está obligado a poner en práctica las políticas enumeradas en estos ordenamientos, así como establecer reformas legislativas para su cumplimiento en favor de los derechos humanos consagrados en estos instrumentos internacionales, entre los cuales se cuentan los derecho a la igualdad, al libre desplazamiento, al trabajo, al desarrollo social, a la educación, a la salud, aunado también a los derechos de las personas, comunidades y pueblos indígenas, entre los que se cuentan el derecho a la libre determinación, al autogobierno, a elegir a sus autoridades, aplicar sus propios sistemas normativos, a acceder plenamente a la jurisdicción del estado, derecho a la tierra, al territorio y a sus recursos naturales, derechos económicos, sociales, culturales y ambientales, sin embargo si bien estas normas servirían para construir un sistema de seguridad social en el cual se 501 Los derechos humanos y el derecho fiscal respetara la estabilidad laboral, el derecho a una pensión por retiro, el derecho a una vivienda digna y a un sistema de salud efectivo, lo cierto es, que la política económica de México no se ha visto impactada por el desarrollo de estos derechos, y solo se ha quedado en un esfuerzo parcial que se advierte en el sistema penal, mas no en el ámbito de desarrollo social, ya que los índices de pobreza, como vimos en el capítulo anterior, no solo no han disminuido sino que han aumentado. Ello se debe a que todos los programas sociales del Estado, no tienden a desarrollar la actividad productiva, con una infraestructura donde el Estado pueda apoyar seriamente el desarrollo social, ya que mientras persista el modelo neoliberal que facilita la libre competencia, en este esquema los pequeños y medianos empresarios seguirán siendo devorados por las grandes empresas y por tanto los ricos seguirán siendo más ricos y más pobres los pobres, que si bien en el ámbito normativo gozarán de una gran cantidad de derechos humanos reconocidos en la legislación, su valor solo será normativo, mas no fáctico, porque no existen instrumentos y acciones para hacerlos posibles, ya que en el proceso de planeación no existe una verdadera participación ciudadana. Ahora bien, en relación a este tema es interesante la postura que ha asumido la Suprema Corte de Justicia de la 502 Alicia Ramos Flores, José Luis Sáenz Domínguez, César Rodríguez Chacón Nación, la cual efectivamente reconoce como derechos humanos el derecho a la salud, a una vivienda digna y a un medio ambiente saludable y el principio pro homine como base de interpretación de las normas relativas a los derechos humanos, por lo que nos permitimos transcribir la siguiente tesis dada su trascendencia.64 Con base en las reformas a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en materia de derechos humanos, publicadas en el Diario Oficial de la Federación el diez de junio de dos mil once, en vigor desde el once del mismo mes y año, todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en la mencionada Carta Magna y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte. En relación con el derecho de la persona a la protección de la salud, a un medio ambiente adecuado para su desarrollo y bienestar, y a disfrutar de una vivienda digna y decorosa, el artículo 4o. constitucional establece como derecho fundamental el acceso a la seguridad social, a un medio ambiente sano y a una vivienda digna y decorosa. Por su parte, el derecho humano a una vivienda es reconocido en el párrafo 1 del artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), al que se incorporó el Estado Mexicano a través de la firma del Instrumento de Adhesión, el día dos del mes de marzo del año de mil novecientos ochenta y uno, publicado en el Diario Oficial de la Federación el doce de mayo del mismo año. En concordancia, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, organismo creado para la verificación del cumplimiento del pacto internacional antes citado, elaboró la Observación General Número 4 64 Tesis: VI.1o.A.7 A, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. 5, enero de 2012, p. 4335. 503 Los derechos humanos y el derecho fiscal (OG4), de trece de diciembre de mil novecientos noventa y uno, en la cual con el fin de profundizar en los elementos y el contenido mínimo que una vivienda debe tener para poder considerar que las personas tienen su derecho a la vivienda plenamente garantizado, se consideró como partes elementales del citado derecho a la vivienda, la accesibilidad en la adquisición de un inmueble, el acceso al agua potable, la seguridad jurídica, la habitabilidad y la adecuación cultural, entre otros. En este sentido, y en concordancia con el principio pro homine conforme al cual la interpretación jurídica siempre debe buscar el mayor beneficio para el hombre, al examinarse el cumplimiento del objeto de la causa de utilidad pública de una expropiación, consistente en la construcción de viviendas, es menester ponderar el derecho humano de los pobladores del área expropiada a la vivienda digna, a la seguridad social y a una mejora continua de las condiciones de existencia, lo que se logra, a guisa de ejemplo, con la instalación de clínicas de seguridad social y con zonas de reserva natural, al tratarse de elementos que el Estado debe garantizar al proporcionar una vivienda libre de riesgos. Por ello, si con motivo de un decreto expropiatorio quedó un remanente de terreno que no se destinó a la construcción de viviendas, no puede soslayarse que si el excedente se ocupó en elementos estrechamente vinculados con el objeto directo de la causa de utilidad pública, se buscó cuidar de la integridad de los habitantes de la zona expropiada, lo anterior a fin de garantizar la tutela del derecho humano a una vivienda digna y decorosa, a la protección de la salud y a un medio ambiente adecuado para el desarrollo y bienestar de los beneficiados; es decir, el concepto del cumplimiento del objeto de la causa de utilidad pública no puede reducirse en tan sólo la edificación de las viviendas en un sentido estrictamente material, en cambio, una interpretación no restrictiva atendiendo al principio pro homine- permite acudir a una interpretación del concepto de vivienda acorde con los principios sustentados en la Carta Magna y en los derechos humanos contenidos en el tratado internacional 504 Alicia Ramos Flores, José Luis Sáenz Domínguez, César Rodríguez Chacón referido, a partir de una interpretación que favorezca en todo tiempo a las personas la protección más amplia.” Finalmente, también tenemos, ya en cuanto a la aplicación de la política fiscal, que el artículo 31 fracción IV Constitucional, consigna los principios rectores de las contribuciones, que son: el de legalidad, certidumbre, obligatoriedad, proporcionalidad y equidad y destino del gasto público, por lo que la inobservancia de dichos principios constituye una violación a los derechos humanos, porque si bien es cierto, que este artículo no se encuentra en la Constitución en el capítulo relativo a los Derechos Humanos y sus Garantías, lo cierto es que, como consecuencia de la reforma constitucional de 10 de junio de 2011, y lo dispuesto en los artículos 1 y 133 Constitucionales, en la aplicación de toda norma jurídica, se debe favorecer en todo tiempo la protección más amplia a las personas, de conformidad con el principio pro homine65 establecido en artículo 29 del Pacto de San José. Luego entonces, mediante el reconocimiento de los derechos humanos en concordancia con la Convención Americana sobre Derechos Humanos, todo análisis de los derechos tributarios contenidos en el artículo 31 constitucional fracción IV, deberá estar siempre a favor del contribuyente, acudiendo a la norma más amplia o a la 65 Tesis aislada I.4o.A.464 A, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXI, febrero de 2005, p. 1744. 505 Los derechos humanos y el derecho fiscal interpretación extensiva cuando para proteger estos derechos se refiera y por el contrario, a la norma o a la interpretación más restringida, cuando se trate de establecer límites a su ejercicio. La protección de los derechos tributarios en México, también han tomado relevancia por lo que toca al ámbito legislativo, se da esta protección mediante la Ley Federal de los Derechos del Contribuyente,66 donde se recopiló, y se agregaron diversos derechos adjetivos a los contribuyentes pero siempre enfocados al cobro de los impuestos y en la parte administrativa, se creó un nuevo órgano de protección al contribuyente a través de la Ley Orgánica de la Procuraduría de Defensa del Contribuyente,67 con base en el artículo 18-B del Código Fiscal de la Federación también con el mismo enfoque, el de defender a los contribuyentes contra el cobro arbitrario de impuestos. VI. Comentario final Es a partir de la reforma del artículo primero Constitucional, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 10 de junio de 2011, que los tratados internacionales tienen la misma jerarquía que la Constitución, sin embargo, esta igualdad se rompe ya que las normas que contengan derechos humanos, 66 67 Diario Oficial de la Federación, México, 23 de junio de 2005 Diario Oficial de la Federación, México, 4 de septiembre de 2006 506 Alicia Ramos Flores, José Luis Sáenz Domínguez, César Rodríguez Chacón contenidos en algún tratado internacional, con mayor protección a los derechos humanos están por encima de la norma Constitucional, por lo que a partir de la reforma antes citada todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. Por tanto el Estado debe al diseñar y aplicar políticas públicas para velar por los derechos del ser humano, no solo los primarios, como son la vida, la libertad y su patrimonio, sino también los de orden económico y social, en consecuencia, si el derecho fiscal tiene un papel muy importante dentro del sistema de control social del Estado, no debe pasar por alto, como parte de la política general del Estado que tiene que cumplir con los tratados internacionales suscritos por México en materia de Derechos Humanos y que tiene que aplicar una serie de políticas encaminadas al bienestar social, sustentadas en la regulación de los sistemas sociales, para que estos sirvan como medios eficaces para elevar el nivel de vida de sus ciudadanos, buscar una mejor distribución de la riqueza y permitir la educación, el trabajo, la recreación, la cultura, el deporte para mejorar las condiciones eliminando desigualdades. 507 de vida del ser humano, Los derechos humanos y el derecho fiscal En ese orden de ideas, es trascendente la incorporación de México a los sistemas de defensa de los Derechos Humanos y al Derecho Internacional, los cuales bien pueden en un dado caso llegar a proteger a los habitantes de nuestro país en contra de políticas fiscales que promueva no solo la discriminación, la desigualdad o bien que transgredan los principios de legalidad y del debido proceso, sino incluso también las que lleven al empobrecimiento de la población, bien porque sean abiertamente confiscatorias o que limiten el acceso al trabajo a la salud y la vivienda. VII. Fuentes de consulta - Bibliográficas APARICIO CABRERA, Abraham. Economía Mexicana 1910-2010: Balance de un Siglo Ciudad Universitaria, México, D. F., 2010. ALCHOURRÓN, C. Y Bulygin, E., Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Buenos Aires, Astrea, 1974 ARNOLD, M y OSORIO, F. Introducción a los conceptos básicos de la teoría general de sistemas moebio, 1998. 508 Cinta Alicia Ramos Flores, José Luís Sáenz Domínguez, César Rodríguez Chacón AYALA, José y BLANCO, José, El nuevo Estado y la expansión de las manufacturas. México, 1877-1930, en Rolando Cordera (selección) 1981. BERTALANFFY, Von L. Teoría General de los Sistemas Fondo de Cultura, México, 1989. BLANCO, José El desarrollo de la crisis en México, 19701976, en Rolando Cordera (selección) 1981. BOBBIO Norberto Teoría General del Derecho 1981. BOLTVINIK, Julio. El Financiero, sección de economía. ,Noviembre de 2009. CARBONELL, Miguel. Constitución, Reforma Constitucional y fuentes del derecho en México. UNAM-IIJ, México, 1998. CARPINTERO, F., Historia del derecho natural. Un ensayo, México, UNAM. CORREAS Oscar. Introducción a la Sociología, Fontamara, México 1999 FOX, Vicente, Anexo estadístico del Sexto Informe de Gobierno, Presidencia de la República, México, 2006. Informe Anual Banco de México 2003 HABER, Stephen, La Revolución y la industria manufacturera mexicana, 1910-1925, en Enrique Cárdenas (compilador), 1992. 509 Los derechos humanos y el derecho fiscal HOFFE Otfried. Derecho Intercultural, Gedisa, Barcelona, España, 2008 LUHMANN N. Sistemas Sociales, Lineamientos para una Teoría General, México, Alianza/iberoamericana 1991 MEYER, Lorenzo El desarrollo de la industria petrolera en México, en Enrique Cárdenas (comp.), 1994 RAZ, J., The Concept of a Legal System. An Introduction to the Theory of Legal System, Oxford, Clarendon Press, 1980. RODRÍGUEZ Chacón Cesar. La duración de las relaciones de Trabajo, lecturas Jurídicas numero 17 Facultad de Derecho Universidad Autónoma de Chihuahua. México, 2012. Secretaría de Hacienda y Crédito Público, Adecuaciones Fiscales, 1988. ------ Criterios Generales de Política Económica 1995-2000. SEPÚLVEDA Cesar, Derecho Internacional, Porrúa, 12a ed., México, 1981. SERRA, Jaime, Políticas fiscales en México. Un enfoque de equilibrio general, El Colegio de México, México, 1981. SOLÍS, Leopoldo “La realidad económica mexicana. Reprovisión y perspectivas”, 3a ed., Fondo de 510 Alicia Ramos Flores, José Luís Sáenz Domínguez, César Rodríguez Chacón Cultura Económica/El Colegio Nacional, México 2000. RODRÍGUEZ PANIAGUA, J.M., Historia del Pensamiento Jurídico, t. II, Universidad Complutense, Madrid, 1997. VIGO, R.L., Perspectivas Iusfilosóficas Contemporáneas, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1991. WOMACK, John. La economía en la Revolución (19101920). Historiografía y análisis, en Enrique Cárdenas (compilador): 391-414. 1992. - Electrónicas Centro de Estudios de las Finanzas Públicas H. Cámara de Diputados LX Legislatura febrero de 2007 www.cefp.gob.mx http://pnd.calderon.presidencia.gob.mx/index.php?page=pol itica-hacendaria-para-la-competitividad http://economia.terra.com.mx/noticias/noticia.aspx?idNotici a=201211281604_TRR_81794091 OCDE, Principios de Gobierno Corporativo de la OCDE, Traducido de la versión original en inglés publicada con el título: OECD Principles of Corporate Governance, 2004 Edition. Disponible en; http://www.oecd.org/dataoecd/47/25/37191543.pdf 511 Los derechos humanos y el derecho fiscal http://www.corteidh.or.cr/index.php/es/acercade/historia-de-la-corteidh Consultado: 27/04/2014 Corte Interamericana De Derechos Humanos, Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec _209_esp.pdf Centro de Estudios de Finanzas Pública, Ley de Ingresos y Miscelánea Fiscal 2007. Dictamen aprobado por el Congreso, página electrónica de la Cámara de Diputados, México, diciembre 22 de 2006. http://www.cefp.gob.mx/intr/edocumentos/pdf/cefp/c efp0662006.pdf Centro de Estudios de las Finanzas Públicas H. Cámara de Diputados LX Legislatura Política Fiscal – Tendencias del Sistema Tributario Mexicano febrero de 2007 elaborado tomando como Fuente: la base en datos de Cuenta de la Hacienda Pública Federal 1995 2005. http://www.cefp.gob.mx/intr/edocumentos/pdf/cefp/c efp0062007.pdf Instituto Nacional de Geografía y Estadística, Encuesta nacional de ingresos y gastos de los hogares 2005. INEGI, México, 2006. http://www.inegi.org.mx/est/contenidos/proyectos/en cuestas/hogares/regulares/enigh/enigh2005/default.as px 512 Alicia Ramos Flores, José Luís Sáenz Domínguez, César Rodríguez Chacón Secretaría de Hacienda y Crédito Público Criterios Generales de Política Económica 2015. http://www.shcp.gob.mx/POLITICAFINANCIERA/FI NANZASPUBLICAS/finanzas_publicas_criterios/cgp e_2016.pdf Instituto Nacional de Geografía y Estadística, Encuesta Nacional de Ingresos y Gastos de los Hogares, ENIGH, 1984, 2000, 2002, 2004 y 2005. http://www.inegi.org.mx/est/contenidos/Proyectos/en cuestas/hogares/regulares/enigh/ - Jurisprudenciales Tesis: 1a./J. 107/2012 , Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. 2, octubre de 2012, p. 799 Tesis: I.3º.P.J/1, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. 2, mayo de 2013, p. 1221 Tesis: P./J. 20/2014, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, t. I, abril de 2014, p. 202 Tesis: VI.3o.A. J/2, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. 2, febrero de 2013, p. 1241. Tesis: I.3o.P. J/1, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. 2, mayo de 2013, p. 1221 Tesis: XVIII.3o.1 K, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. 2, abril de 2012, p. 1838 513 Los derechos humanos y el derecho fiscal Tesis: VI.1o.A.7 A, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. 5, enero de 2012, p. 4335. Tesis aislada I.4o.A.464 A, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXI, febrero de 2005, p. 1744 - Legislativas Código Fiscal de la Federación. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), San José, Costa Rica, 1948. Declaración Universal De Derechos Humanos, Proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948. Ley Federal de los Derechos del Contribuyente Ley Orgánica de la Procuraduría de la Defensa del Contribuyente. Pacto Internacional de Derechos Civiles Y Políticos, Adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la Organización de las Naciones Unidas. 514 FISCALIDAD SOSTENIBLE: PROPUESTA PARA LAS ZONAS METROPOLITANAS DE MÉXICO. EL CASO DE LA COMARCA LAGUNERA. Raúl Rodríguez Vidal* Rolando Cuitláhuac Ríos Aguilar** Oscar Enrique Castillo Flores*** SUMARIO: I. Introducción; II. Fiscalidad sostenible en un entorno económico internacional de cambio; III. La ruta para diseñar impuestos verdes; IV. El proceso del desarrollo urbano reciente de México; V. El caso de la zona metropolitana de la Comarca Lagunera; VI. Conclusiones; VII. Fuentes de consulta. * Profesor Investigador de la Universidad Autónoma de Coahuila Unidad Torreón. ** Doctor en Economía por la Facultad de Economía de la Universidad Nacional Autónoma de México. Profesor de tiempo completo de la Universidad Autónoma de Coahuila, Unidad Torreón. Especialista en evaluación de política pública ambiental, evaluación de riesgo y vulnerabilidad, fiscalidad sustentable e impuestos verdes. *** Asesor Jurídico Federal del Instituto Federal de Defensoría Pública. Correo electrónico: [email protected] Recibido: 9 de Junio de 2016 Aceptado: 6 de Agosto de 2016 515 Fiscalidad sostenible: propuesta para las zonas metropolitanas de México. El caso de la comarca lagunera Resumen: La fiscalidad sostenible es una propuesta orientada a propiciar la solución de los problemas ambientales de las zonas metropolitanas de México, a través del diseño y aplicación de instrumentos económicos (impuestos verdes), al tiempo que se constituye como una herramienta para incrementar los ingresos fiscales de los municipios. La fiscalidad sostenible se basa en un enfoque integral y holístico que reconoce la realidad del crecimiento urbano de México y la conformación de zonas metropolitanas, que requieren para su desarrollo de esquemas de gobernanza eficientes. El artículo presenta cuatro niveles de aproximación a la problemática, mostrando en primer lugar el contexto económico internacional y las repercusiones de ello para los temas fiscal y ambiental; enseguida se presenta un enfoque metodológico para el diseño y aplicación de impuestos verdes que cumplan con la función de regular las externalidades negativas ambientales del mercado y den oportunidad de contar con nuevas formas de financiamiento para el gobierno; el tercer nivel es la descripción de la nueva realidad urbana de México, caracterizada por el surgimiento de zonas metropolitanas, que presentan nuevas dinámicas de funcionamiento más allá de lo contemplado en el marco normativo vigente; el cuarto nivel, es la concreción de la propuesta en el caso de estudio de la llamada Comarca Lagunera, ejemplo paradigmático de zona metropolitana con la característica de estar conformada por municipios de dos entidades federativas distintas. Palabras clave: impuestos verdes, sostenibilidad fiscal, zonas metropolitanas, crecimiento urbano. Abstract: Sustainable taxation is a proposal to facilitate the solution of environmental problems in the metropolitan areas of Mexico, through the design and implementation of economic instruments (green taxes), while also being a tool to increase 516 Raúl Rodríguez Vidal, Rolando Cuitláhuac Ríos Aguilar, Oscar Enrique Castillo Flores municipal tax revenues in tandem. Sustainable taxation is based on a comprehensive and holistic approach that recognizes the reality of urban growth in Mexico and the arrangement of metropolitan areas, which require for their development of efficient governance schemes. This article presents four levels of approach to the problem. First: The international economic context and implications of this for fiscal and environmental issues. Second: A methodological approach to the design and implementation of green taxes that comply with the function of regulating negative environmental externalities of the market and give opportunity to have new forms of financing for the government is presented. Third: This level is the description of the new urban reality of Mexico, characterized by the emergence of metropolitan areas; which present new dynamics operating beyond that referred to in the existing regulatory framework; and Fourth: This level is the realization of the proposal in the case study of the so-called Comarca Lagunera, paradigmatic example of a metropolitan area with the characteristic of being formed by municipalities from two different states. Key words: green taxes, fiscal sustainability, metropolitan areas, urban growth. I. Introducción La política fiscal y la política ambiental son dos aspectos estratégicos para el desarrollo nacional. Hasta ahora, pocos son los cruces que se han dado entre estos dos ámbitos del quehacer gubernamental. En este artículo, se presenta una propuesta que busca hacer coincidir los aspectos señalados en lo que denominamos fiscalidad sostenible, que consiste en una visión holística e integral que abarca dos aspectos: 517 Fiscalidad sostenible: propuesta para las zonas metropolitanas de México. El caso de la comarca lagunera   Dar herramientas fiscales para el fortalecimiento de la hacienda pública a nivel subnacional, y Proporcionar mecanismos de mercado que propicien el uso sustentable de los recursos naturales y en su caso corrijan externalidades ambientales negativas. A partir del reconocimiento del fenómeno de urbanización que se presenta en México en las dos últimas décadas, se avanza en una propuesta que pretende acercar algunas decisiones fiscales al nivel subnacional, a fin de que a través de los llamados impuestos verdes se propicie un entorno de gestión ambiental sostenible para aquellas zonas metropolitanas cuya dinámica económica, política y social, ha rebasado con mucho el marco jurídico administrativo vigente. El artículo presenta cuatro niveles de aproximación a la problemática mostrando, en primer nivel: el contexto económico internacional y las repercusiones de ello para los temas fiscal y ambiental; en segundo nivel un enfoque metodológico para el diseño y aplicación de impuestos verdes que cumplan con la función de regular las externalidades negativas ambientales del mercado y den oportunidad de contar con nuevas formas de financiamiento para el gobierno. 518 Raúl Rodríguez Vidal, Rolando Cuitláhuac Ríos Aguilar, Oscar Enrique Castillo Flores En tercer nivel, la descripción de la nueva realidad urbana de México, caracterizada por el surgimiento de zonas metropolitanas, que presentan nuevas dinámicas de funcionamiento más allá de lo contemplado en el marco normativo vigente; el cuarto nivel, es la concreción de la propuesta en el caso de estudio de la llamada Comarca Lagunera, ejemplo paradigmático de zona metropolitana con la característica de estar conformada por municipios de dos entidades federativas distintas, esto es, Coahuila de Zaragoza y Victoria de Durango. II. Fiscalidad sostenible en un entorno económico internacional de cambio La segunda década del siglo XXI ha visto cómo se han acelerado los cambios propiciados por la llamada “globalización económica”: la integración de los mercados; la información en tiempo real, tecnología satelital en el hogar, por decir aspectos positivos. Pero también dicho fenómeno ha mostrado lo más nefasto de una sociedad internacional dominada por la inequidad, como lo son las crisis humanitarias en que se han convertido las migraciones transcontinentales en busca de un mejor lugar para vivir; la especulación financiera que propició la gran crisis del 2008 o el creciente deterioro de los 519 Fiscalidad sostenible: propuesta para las zonas metropolitanas de México. El caso de la comarca lagunera precios de las materias primas en detrimento de los países en desarrollo, por citar algunos aspectos. Pero quizás lo más sobresaliente de estas primeras décadas del siglo XXI en cuanto a su trascendencia mundial, es el fenómeno ambiental conocido como “cambio climático global”, cuyas repercusiones son multidimensionales, al abarcar no solo el medio ambiente, sino además la economía, lo social y lo institucional. Los científicos han llamado a este fenómeno “el mayor reto al que se ha enfrentado la humanidad”.1 Al respecto y realizando un análisis integral de la situación actual, la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL) señala lo siguiente: El mundo enfrenta hoy la necesidad de cambiar su estilo de desarrollo, que se ha vuelto insostenible. La pérdida de dinamismo y la inestabilidad del sistema económico, las desigualdades y tensiones causadas por la concentración de la riqueza y de los ingresos entre los países y dentro de ellos, y el riesgo de una crisis ambiental de grandes proporciones son factores cada vez más visibles y presentes en el debate público. Hay una búsqueda de un nuevo estilo de desarrollo y una nueva agenda de políticas cuya relevancia y urgencia han sido confirmadas por la 1 INTERNATIONAL PANEL ON CLIMATE CHANGE, Summary for Policymakers. In: Climate Change 2013: The Physical Science Basis. Contribution of Working Group I to the Fifth Assessment Report of the Intergovernmental Panel on Climate Change [Stocker, T.F., D. Qin, G.K. Plattner, M. Tignor, S.K. Allen, J. Boschung, A. Nauels, Y. Xia, V. Bex and P.M. Midgley (eds.)]. Cambridge University Press, Cambridge, United Kingdom and New York, NY, USA. 2013. 520 Raúl Rodríguez Vidal, Rolando Cuitláhuac Ríos Aguilar, Oscar Enrique Castillo Flores evolución reciente de la economía internacional y, en particular, de la región.2 En esta “búsqueda de un nuevo estilo de desarrollo” que señala CEPAL en el párrafo precedente, y sólo refiriéndonos al tema ambiental, el aspecto de la política fiscal adquiere enorme importancia y se puede convertir en una herramienta estratégica para orientar vis a vis la política gubernamental con ciertas tendencias de producción y consumo que adopta el mercado, para dirigirlas hacia formas de sostenibilidad que efectivamente den cauce a las necesidades sociales apremiantes, en un contexto de mitigación y adaptación al cambio climático. El reto de ser certeros en la política económica que se diseñe es mayúsculo, más aún cuando ésta debe considerar el crecimiento y la sostenibilidad. En ése marco la política fiscal juega también un papel importante como herramienta detonadora de ambos aspectos señalados. Que las políticas públicas pueden ser efectivas para mejorar el desempeño del crecimiento económico, es un asunto críticamente importante en los niveles internacional y nacional. El bienestar general de la población y las perspectivas de reducción de la pobreza, están íntimamente 2 Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), Horizontes 2030: la igualdad en el centro del desarrollo sostenible (LC/G.2660(SES.36/3)), Santiago, 2016. 521 Fiscalidad sostenible: propuesta para las zonas metropolitanas de México. El caso de la comarca lagunera relacionadas con el crecimiento económico. Más aún, el asunto del crecimiento potencial está en el corazón de las discusiones recientes sobre la política de estabilización. Diferentes políticas públicas están siendo aplicadas en distintas regiones del mundo para aumentar el crecimiento y reducir la pobreza, pero las políticas fiscales se han convertido en el más común y relevante instrumento en el conjunto de herramientas de los hacedores de política.3 En este contexto, lo que llamaremos a partir de este momento fiscalidad sostenible es un enfoque metodológico que combina la teoría de la Economía Ambiental, con la aplicación empírica de la práctica fiscal. Los componentes básicos de este enfoque, abarcan aspectos analíticos y de toma de decisiones como lo son: 1. Análisis de costo - efectividad. 2. Objetivos ambientales bien definidos. 3. Incentivos de adaptación y cumplimiento. 4. Habilidad para manejarse en un contexto con incertidumbre económica, al tiempo que se proporcionan señales de precios de mercado claras y creíbles a los inversionistas. 5. Decisiones equitativas. 6. Capacidad política e institucional.4 3 CANAVIRE–BACARREZA, Gustavo, et al: Taxation and Economic Growth in Latin America, Inter- American Development Bank, 2013. IDB working papers series, no. IDB-WP-431. p.1 4 PETERS, Sophia, The Role of Green Fiscal Mechanisms in Developing Countries: Lessons Learned. Case study. traducción de Rolando C. Ríos Aguilar Inter – American Development Bank, 2012. IDB – TN- 364. p. 1. 522 Raúl Rodríguez Vidal, Rolando Cuitláhuac Ríos Aguilar, Oscar Enrique Castillo Flores A partir de estos componentes, la adopción de una determinada herramienta fiscal orientada a resolver alguna falla de mercado que impacta en el medio ambiente, debe considerar, siguiendo a Peters:  El tamaño y naturaleza de la falla ambiental del mercado;  El contexto económico, político y cultural en el cual el mecanismo es puesto en operación; y  El objetivo del mecanismo.5 La CEPAL señala el avance que ha tenido el uso de instrumentos económicos y fiscales en el pensamiento y aplicación empírica en la política pública, orientados al medio ambiente, y los beneficios que se han obtenido de ello: En años recientes se ha observado una mayor preferencia de los gobiernos por la utilización de mecanismos basados en las leyes de mercado, especialmente la tributación relacionada con el medio ambiente. Según Fullerton, Leicester y Smith (2008), este tipo de instrumentos poseen una serie de ventajas relativas, por ejemplo, debido a que son más efectivos que las regulaciones directas convencionales para minimizar los costos asociados a los cambios en los patrones de consumo y producción que se buscan con las políticas ambientales. La aplicación de estos instrumentos también puede redundar en ganancias de eficiencia dinámica, ya que los mayores costos percibidos por los agentes privados pueden, a su vez, favorecer la innovación tecnológica tendiente a disminuir 5 Ídem. 523 Fiscalidad sostenible: propuesta para las zonas metropolitanas de México. El caso de la comarca lagunera los efectos externos económicas.6 sin afectar otras variables Más aún, la aplicación correcta de los instrumentos económicos posibilita también un mayor equilibrio de las finanzas públicas al incrementar los ingresos tributarios, algo que sin duda es un aspecto estratégico para la estabilidad macroeconómica del país. CEPAL lo explica así: Los impuestos ambientales no solo permiten inducir una reducción de la contaminación producida, sino que también tienen el potencial de aportar ingresos tributarios adicionales al Estado. A su vez, estos recursos pueden ser utilizados para reducir otros impuestos distorsivos del sistema tributario, como aquellos que recaen sobre los salarios o sobre la inversión. Por este motivo, varios autores han destacado que los impuestos ambientales pueden generar lo que se ha denominado un doble dividendo, un medio ambiente más limpio y un sistema tributario más eficiente, en la medida en que permitan el reemplazo, en la base tributaria total, del capital y el ingreso laboral a costa del consumo y producción de bienes contaminantes.7 Así, el enfoque de fiscalidad sostenible pretende convertirse en una visión holística que contempla pari passu los elementos siguientes:  Fortalecimiento de los ingresos tributarios del gobierno 6 MIGUEL, Carlos de y TAVARES, Marcia (Comp.) El Desafío de la Sostenibilidad en América Latina y el Caribe., Temas seleccionados 2012–2014, CEPAL, Santiago de Chile, 2015, p. 88. 7 Ídem. 524 Raúl Rodríguez Vidal, Rolando Cuitláhuac Ríos Aguilar, Oscar Enrique Castillo Flores  Orientación del mercado hacia formas de  producción y consumo sustentables  perversos que dañan el medio ambiente Eliminación de distorsiones por subsidios Aumento de la sensibilidad ciudadana para evitar externalidades negativas relativas al uso de recursos naturales Aceptando que el enfoque descrito puede traer beneficios sustanciales a las finanzas del gobierno y a la mejora del medio ambiente, no resulta tan sencilla la aplicación práctica de tal enfoque, por lo que se debe tener muy clara la ruta metodológica que debe seguirse para el diseño y aplicación en su caso de los llamados impuestos verdes. Pasemos ahora a este segundo nivel de aproximación. III. La ruta para diseñar impuestos verdes Lo aparente contiene rasgos de verdad, pero no es la verdad completa. Lo anterior describe lo que gobiernos y ciudadanos piensan en torno a los problemas que aquejan el medio ambiente y la salud de las personas y ecosistemas: todos están de acuerdo en que dichos problemas son graves, que hay que resolverlos, y que, contradictoriamente a eso, pocos aceptan la responsabilidad de actuar no obstante el beneficio común que tendría hacerlo: 525 Fiscalidad sostenible: propuesta para las zonas metropolitanas de México. El caso de la comarca lagunera Obligar a cada quien a pagar por los “males” que le causa a la sociedad debería ser una política socialmente aceptable. Bien sea a través de impuestos, peajes u otros mecanismos de precio, pueden protegerse los bienes públicos, como la calidad del aire, la seguridad vial o la facilidad de movimiento, y de paso recaudar algunos ingresos fiscales para ayudar a resolver los numerosos “males” que deterioran la calidad de vida de las grandes ciudades latinoamericanas.8 Sin embargo, estereotipos consumistas, intereses de grupo, y fallas institucionales entre otros aspectos, dificultan o vuelven imposible la aplicación de instrumentos económicos. Incluso se deben vencer actitudes ideológicas o tradiciones culturales que actúan en contra de las políticas que alientan la sostenibilidad, “equivocadas consideraciones “distributivas” y simple resistencia miope de la ciudadanía o de ciertos grupos de interés pueden ser un obstáculo mayor que el costo o la tecnología para adoptar estas soluciones en otras grandes ciudades”.9 Por lo anterior, es estratégico contar con los fundamentos metodológicos que permitan el diseño y aplicación de los impuestos verdes, y tomen en cuenta los factores ideológicos que pudieran convertirse en obstáculos para la aplicación de las medidas fiscales verdes. Al respecto, la Organización para la Cooperación y el 8 CORBACHO, Ana, et al: Recaudar no Basta. Los Impuestos como Instrumentos del Desarrollo. Banco Inter Americano del Desarrollo. Resumen Ejecutivo/ Fondo de Cultura Económica, 2012, p. 18. 9 Ibíd. pp. 25-28. 526 Raúl Rodríguez Vidal, Rolando Cuitláhuac Ríos Aguilar, Oscar Enrique Castillo Flores Desarrollo Económico (OCDE) ha propuesto un esquema interesante para el diseño de los impuestos verdes a partir de la consideración siguiente: Un número creciente de países están implementando reformas exhaustivas de impuestos verdes y otros están contemplando hacer lo mismo. Las reformas de impuestos verdes pueden incluir impuestos existentes que reflejan características de contaminación de diferentes productos o actividades […] Los ingresos por impuestos pueden aliviar el déficit presupuestal, contribuir a un superávit del presupuesto o financiar incrementos discrecionales en los gastos del gobierno. Los ingresos pueden también proveer espacio para reducciones en otros impuestos que reduzcan distorsiones de mercado, dirijan preocupaciones sobre competitividad o incrementen la aceptación pública hacia los impuestos verdes.10 A partir de esta justificación, la OCDE plantea las preguntas siguientes para el diseño de impuestos verdes: ¿Por qué usar impuestos verdes?   Los impuestos pueden conducir directamente las fallas de mercado transformando los impactos ambientales en precios. Al establecer precios ambientales, se permite a los consumidores y productores tener flexibilidad para decidir que tan bien pueden reducir su huella ambiental.11 10 Organization for Economic Co-Operation and Development (OECD) Highlights of OECD Work on the Environment, traducción de Rolando C. Ríos Aguilar, Paris, 2012. 11 Organization for Economic Co-Operation and Development (OECD) Environment Taxation. A Guide for Policy Makers, 2012. Paris, traducción de Rolando C. Ríos Aguilar. 527 Fiscalidad sostenible: propuesta para las zonas metropolitanas de México. El caso de la comarca lagunera En esta parte se avanza sustancialmente en una de las preocupaciones teóricas de la economía en general y de la economía ambiental en particular: ¿cómo establecer un parámetro crematístico para medir los impactos ambientales? y, más allá del principio de que el que contamina paga, ¿qué mecanismos se pueden impulsar para moldear la conciencia de las personas en favor del medio ambiente? Enseguida, la OCDE establece: ¿Cómo diseñar impuestos verdes?         Las bases de los impuestos verdes deberían ser dirigidas hacia la contaminación o conducta contaminante, con pocas (sí las hay) excepciones. El alcance del impuesto ambiental debería idealmente tener el alcance del daño ambiental. La tasa del impuesto debería ser adecuada al daño ambiental. El impuesto debe ser creíble y su tasa predecible con objeto de motivar mejoras ambientales. Los ingresos por los impuestos ambientales pueden ayudar a la consolidación fiscal o a reducir otros impuestos. La distribución de los impactos puede, y generalmente debería ser dirigida a través de otros instrumentos de política. Las preocupaciones sobre la competitividad necesitan ser analizadas cuidadosamente; la coordinación y una liberación transicional pueden ser respuestas efectivas a ello. Una clara comunicación es crucial para la aceptación pública a los impuestos ambientales. 528 Raúl Rodríguez Vidal, Rolando Cuitláhuac Ríos Aguilar, Oscar Enrique Castillo Flores  Los impuestos ambientales necesitarían ser combinados con otros instrumentos de política para dirigir ciertos asuntos.12 Cada uno de los puntos anteriores se puede desarrollar por separado y no perdería valor. Sin embargo, en conjunto adquieren mayor fortaleza en esta visión holística que tiene la fiscalidad sostenible, que hemos señalado líneas arriba, y que se dirige a ofrecer una herramienta de gestión ambiental desde lo fiscal. Así: Los instrumentos de gestión y política, adecuadamente desarrollados, ayudan a alcanzar los objetivos de sostenibilidad de manera más eficiente, favorecer cobeneficios y contribuir a mejorar la calidad de vida de algunos grupos de la sociedad, en particular de los más vulnerables.13 Al respecto, hoy en día es cada vez más usual la incorporación de algún tipo de impuesto verde en el sistema tributario de los países. Lo anterior es algo muy importante en favor de la sostenibilidad. Sin embargo, es pertinente señalar, que se requiere perfeccionar el sistema de recaudación a fin de que el ingreso obtenido se dirija de manera primordial a la remedición del daño ambiental para el cual fue diseñado el impuesto, y no a la bolsa común de todos los impuestos. 12 Ídem. PANTALEÓN, Constanza, et al, Guía Metodológica. Instrumentos Económicos para la Gestión Ambiental. CEPAL, Santiago de Chile, 2015. p. 5. 13 529 Fiscalidad sostenible: propuesta para las zonas metropolitanas de México. El caso de la comarca lagunera Las experiencias internacionales en esta materia han sido positivas, lo que alienta a pensar a que en México sea factible avanzar aún más en el diseño de impuestos verdes. Al respecto, en el año 2014 se aprobaron en nuestro país los impuestos especiales para el carbono y los plaguicidas, algo que se considera un paso adelante que merece fortalecerse y ampliarse. A nivel internacional, durante el período 1994-2008, la recaudación de impuestos ambientales, como porcentaje de la recaudación total de impuestos y como porcentaje del PIB se ha mantenido relativamente constante. Uno de los países que destaca en la utilización de este tipo de instrumentos es la República de Corea, que cuenta con un promedio de un 11,7% de los impuestos totales recaudados y un 2,6% del PIB. Ambos porcentajes son superiores a los promedios ponderados de la OCDE para el período: un 5,7% como porcentaje de los impuestos totales recaudados y un 1,8% como porcentaje del PIB.14 No obstante los aspectos positivos mostrados, la literatura señala dos temas que deben ser analizados con cuidado al momento de impulsar impuestos verdes:   Los efectos distributivos (repercusiones del impuesto en los distintos sectores) La preocupación sobre la pérdida de competitividad (baja en la productividad y/o desplazamiento de la impuesto) 14 Íbíd., p. 12. 530 inversión debido al Raúl Rodríguez Vidal, Rolando Cuitláhuac Ríos Aguilar, Oscar Enrique Castillo Flores Otro aspecto a considerar es la necesidad de contemplar las medidas de fiscalidad sostenible, a partir de una visión de “coordinación interregional de la política tributaria ambiental”;15 ésta coordinación es un elemento sine qua non para una aplicación correcta de los impuestos verdes. Es decir, el enfoque tributario que se explica en este artículo, solo es posible a partir de un esquema que tienda a descentralizar las decisiones y la actuación del gobierno central hacia los estados y municipios del país. Este tema, conocido como federalismo fiscal16 es de por sí importante en sí mismo y merece un tratamiento aparte, pero es importante mencionarlo de manera breve: El federalismo fiscal se plantea como objetivo fundamental establecer una combinación óptima entre la centralización y la descentralización en la asignación de competencias entre los diferentes niveles de gobierno que conforman una federación. Su potencial como forma de gobierno reside precisamente en aprovechar las ventajas que cada uno de estos procesos tiene respecto a la eficiencia y la equidad en la provisión de bienes y servicios públicos. En este contexto, el poder central tiene la responsabilidad de todas aquellas funciones que, por su naturaleza nacional y movilidad, rebasan el ámbito local o regional y que de no reconocerse de esta manera provocaría serias distorsiones en la asignación eficiente de los recursos públicos.17 15 MIGUEL, Carlos de y TAVARES, Marcia (Compiladores) op. Cit., p. 90. 16 OATES, Wallace. Fiscal Federalism, Harcourt Brace Jovanovich, Inc., New York, 1972, traducción de Rolando C. Ríos Aguilar. 17 MIGUEL, Carlos de y TAVARES, Marcia (Compiladores) op. Cit. p. 91. 531 Fiscalidad sostenible: propuesta para las zonas metropolitanas de México. El caso de la comarca lagunera Lo que se señala en la cita anterior como combinación óptima entre centralización y descentralización en la asignación de competencias entre los diferentes niveles de gobierno aplicado al ámbito fiscal, es posible extenderlo a lo ambiental, en donde se requiere que justamente se descentralicen algunas competencias fiscales para que éstas sean aplicadas en la solución de los problemas ambientales locales, provocado hipotéticamente con ello que el manejo de los recursos naturales se haga con una mayor equidad y eficiencia. Así, la fiscalidad sostenible encuentra en el federalismo fiscal y ambiental los dos pilares fundamentales para su aplicación empírica. Aunque cabe mencionar, que el último esfuerzo institucional del Ejecutivo Federal en materia de federalismo fiscal, fue plasmado en la denominada Convención Nacional Hacendaria del año 2004, donde revisando los acuerdos y propuestas presentadas por autoridades en sus tres niveles de gobierno, académicos, organismos no gubernamentales, colegios de profesionistas, empresarios, etc., no encontramos ninguna referencia al enfoque que presentamos en el presente trabajo académico, es decir, el ambiental. Una vez planteados los aspectos teóricos de nuestra propuesta, pasemos ahora a un tercer nivel de aproximación con mayor concreción, en donde ubicaremos tal propuesta en 532 Raúl Rodríguez Vidal, Rolando Cuitláhuac Ríos Aguilar, Oscar Enrique Castillo Flores el estado actual que presenta la formación social mexicana, a partir de reconocer las características que adoptó ésta a consecuencia del esquema de urbanización seguido en las últimas décadas. IV. El proceso del desarrollo urbano reciente de México Con el objeto de situar el contexto social en el que se propone la fiscalidad sostenible, es preciso mencionar las realidades y distorsiones del desarrollo de México, particularmente referidas a la organización básica que adquiere la sociedad a través de las ciudades y comunidades, así como las figuras jurídico–administrativas que existen para la gobernanza de los problemas ambientales derivados de esta nueva realidad metropolitana de nuestro país. “México tardó casi 170 años para transformarse de una nación rural a una mayoritariamente urbana, pero menos de 20 para convertirse de urbana a preferentemente metropolitana”.18 El fenómeno del urbanismo se puede explicar al momento de constituirse las ciudades como los centros de alta competitividad de los factores de la producción, se convierten con ello en los motores del desarrollo de un país. SOBRINO, Jesús, “Desempeño industrial de las principales ciudades de México 1980 – 2003”. Estudios Demográficos y Urbanos, v. 22, no. 2, mayo-agosto 2007, pp. 243-290. 18 533 Fiscalidad sostenible: propuesta para las zonas metropolitanas de México. El caso de la comarca lagunera La ciudad es infraestructura, equipamiento, capital social y humano y eficiente gestión gubernamental.19 Esta vinculación ciudad – desarrollo ha sido explicada como una relación estable entre el producto, la inversión y el índice de urbanización, lo que genera que las economías de escala y aglomeración sean relevantes en México.20 Lo anteriormente dicho, provocó un fenómeno creciente que se expresó en el aumento sistemático del volumen y la proporción de población que reside en zonas urbanas, así como en la multiplicación del número y tamaño de sus ciudades. En 1900, el país contaba con tan sólo 33 ciudades de más de 15 mil habitantes donde residían 1.4 millones de personas, 10.4 por ciento del total del país. En 2005 existían 358 ciudades, las cuales alojaban a 65.6 millones de personas, 69.2 por ciento de la población nacional.21 19 CABRERO, Enrique, Competitividad de las ciudades en México. La nueva agenda urbana. Centro de Investigación y Docencia Económica/ Secretaría de Economía, México, 2009. 20 Véase GALINDO, Luis Miguel et al, “El proceso de urbanización y el crecimiento económico de México”. Estudios Demográficos y Urbanos, v. 19, no.2, 2004, pp. 289-312. 21 Instituto Nacional de Estadística, Geografía e Informática, et al, Delimitación de las zonas metropolitanas de México. INEGI, SEDESOL Y CONAPO, México, 2004. 534 Raúl Rodríguez Vidal, Rolando Cuitláhuac Ríos Aguilar, Oscar Enrique Castillo Flores 1. Impactos ambientales del desarrollo urbano seguido en México El Programa Sectorial de Desarrollo Urbano, Rural y Territorial 2013–2018,22 señala algunas de las políticas seguidas en México en materia de vivienda y movilidad urbana, que han ocasionado el recrudecimiento de los problemas ambientales en las ciudades del país. El diagnóstico que hace el mencionado Programa Sectorial establece, entre otros aspectos, los siguientes:    Vivienda: En la década pasada, el modelo de atención a las necesidades de vivienda privilegió el otorgamiento masivo de financiamiento para vivienda nueva sin considerar el impacto territorial y urbano, al tiempo que la industria desarrolladora optó por la producción de vivienda de interés social en suelo barato y alejado de los centros urbanos y de corredores y estaciones de transporte público de calidad. Movilidad urbana: La estructura y dinámica de las ciudades alejó paulatinamente las zonas residenciales, industriales y comerciales; de manera paralela se descuidó la oferta de transporte público de calidad y la provisión de infraestructura peatonal y ciclista, provocando mayor número de viajes con mayor distancia, lo que incentivó el uso del automóvil. Los recursos federales destinados a políticas que fomentan el uso del automóvil superan significativamente las 22 Instituto Nacional de Estadística, Geografía e Informática, et al, Sistema Urbano Nacional. INEGI, SEDESOL, CONAPO, México, 2012. 535 Fiscalidad sostenible: propuesta para las zonas metropolitanas de México. El caso de la comarca lagunera  inversiones para desarrollar infraestructura peatonal, ciclista y para transporte público masivo. En su mayoría, las ciudades carecen de estrategias para inhibir el uso del automóvil individual y de políticas y proyectos para incentivar la movilidad no motorizada. Un estudio reciente para 10 zonas metropolitanas encontró que, en promedio, el 77% de las inversiones en el rubro de movilidad se destina para la infraestructura vial. La política de subsidio a la gasolina también genera distorsiones en la decisión de uso del automóvil: al mes de junio de 2013, el subsidio federal a las gasolinas y diesel alcanzó 64.4 mil millones de pesos. El servicio de transporte público no está coordinado con las políticas de uso del suelo y ha carecido de estrategias que pongan el acento en la calidad, seguridad, sustentabilidad y comodidad, lo que ha sido otro factor para incentivar el uso del automóvil individual.23 El Grupo Interinstitucional conformado por INEGI, CONAPO Y SEDESOL, estableció el Sistema Urbano Nacional (SUN), el cual ofrece un panorama muy claro de la realidad urbana del país. Entre ellos destaca la existencia de 10 grandes zonas metropolitanas con más de un millón de habitantes cada una, y desde luego la Megalópolis de la Ciudad de México con 20 millones. Entre ambas divisiones conjuntan 41.3 millones de habitantes. También resalta el crecimiento de 19 zonas metropolitanas que tienen entre 500 mil a 1 millón de habitantes y que suman 14.5 millones. 23 Secretaría de Desarrollo Urbano, Agrario y Territorial, Programa Sectorial de Desarrollo Agrario, Territorial y Urbano 2013 – 2018, México, 2013. 536 Raúl Rodríguez Vidal, Rolando Cuitláhuac Ríos Aguilar, Oscar Enrique Castillo Flores La Megalópolis de la Ciudad de México con 20 millones de habitantes. Las 10 zonas metropolitanas con más de 1 millón de habitantes son:   Tijuana, Ciudad Juárez, La Laguna y Monterrey, en el norte del país. Zona Metropolitana de Guadalajara, Guanajuato, San Luis Potosí, Querétaro, Toluca y Puebla en el eje occidente–centro. El SUN, explica que las zonas metropolitanas conforman una estructura territorial compleja que comprende distintos componentes, tales como:    la concentración demográfica; la especialización económico-funcional y la expansión física sobre ámbitos que involucran dos o más unidades político-administrativas, ya sean éstas municipales, estatales o en algunos casos desbordando las fronteras nacionales. Este proceso implica nuevos retos para la gestión pública en general y para la ambiental en particular, pues como se señala: La gestión de las zonas metropolitanas implica la concurrencia de dos o más gobiernos municipales, y en ocasiones estatales, con sus respectivas autoridades, 537 Fiscalidad sostenible: propuesta para las zonas metropolitanas de México. El caso de la comarca lagunera quienes pueden tener planes y proyectos no necesariamente convergentes, pudiendo provocar con ello:  falta de acuerdos en la atención de los problemas  de las metrópolis,  disposiciones administrativas contrapuestas y  diferencias en la normatividad urbana, ausencia de mecanismos eficaces de coordinación intersectorial e intergubernamental Al combinarse, estos aspectos representan serios obstáculos para el adecuado funcionamiento y desarrollo de las metrópolis, particularmente en lo que se refiere a la planeación y regulación de su crecimiento físico, la provisión de servicios públicos y el cuidado de su entorno ambiental. A lo anterior hay que agregar que el entorno económico adverso, provoca una suerte de disputa entre los gobiernos locales ante la escasez de recursos financieros que hace más complicada la convergencia de intereses sobre problemas estratégicos comunes, como puede ser la gestión de la calidad del aire. 24 2. Gobiernos locales y gestión ambiental En la medida que de manera exponencial ha venido creciendo el espacio urbano, y con ello el crecimiento 24 TUDELA, Fernando, El municipio y el medio ambiente en América Latina, El Colegio de México, México, 1987 s/p. 538 Raúl Rodríguez Vidal, Rolando Cuitláhuac Ríos Aguilar, Oscar Enrique Castillo Flores demográfico, los problemas ambientales en las ciudades mexicanas se han venido incrementando.25 Desde distintos enfoques se ha intentado definir una política pública que efectúe una gestión ambiental exitosa:    Existen aquellos que se han planteado estudiarlo desde la definición de Cuencas Otros más, desde la perspectiva regional, y Algunos otros desde los espacios locales. Si bien es cierto que existen avances en la caracterización de los principales problemas de contaminación y los efectos que estos provocan en la salud, así como en el medio ambiente, es importante poder definir en el corto plazo cuáles deben ser los criterios básicos para enfrentar dicha problemática. Sin duda, ello podrá establecer las bases para la definición de una política pública que sea capaz de sumar a los tres niveles de gobierno, así como, a los actores que en ella intervienen.26 La enorme variedad del territorio nacional, y por igual, la definición jurídica de su existencia obliga en una primera instancia a buscar y establecer los mecanismos 25 LEZAMA, José Luis, El problema del aire en el valle de México. Crítica a la política gubernamental 1979–1996, Centro de Estudios Urbanos, Demográficos y Ambientales, El Colegio de México, México, 1997. 26 UGALDE, Víctor, Sobre el gobierno de las zonas metropolitanas de México, Centro de Estudios Urbanos y Demográficos. El Colegio de México, 2008. 539 Fiscalidad sostenible: propuesta para las zonas metropolitanas de México. El caso de la comarca lagunera necesarios para la búsqueda de consensos. Ello no significa a la renuncia a priori de conceptos metodológicos, sino por el contrario, al fortalecimiento y unidad en que debe enfrentarse dicha problemática. Pero ¿Cómo actuar? La estrategia se define por ¿cuenca o por región? En principio debemos considerar, que uno y otro no son excluyentes. Trabajar por cuenca puede arrojar información científica del comportamiento de los contaminantes, información que resulta de valía para conocer los efectos que provoca y la evolución de los contaminantes no solamente en el espacio donde se generan, sino en el recorrido de grandes distancias que llegan a alcanzar. Trabajar por regiones, nos permitirá conocer el comportamiento de los diferentes actores en la generación de los contaminantes y tomar las acciones de gestión coordinadamente a partir del reconocimiento de la realidad urbana/metropolitana que tiene nuestro país. El enfoque regional del desarrollo es más propicio para que las infraestructuras, los equipamientos, servicios y en general, la racionalidad del proceso de desarrollo, se oriente a atender las necesidades de las regiones y a valorar sus recursos y vocaciones, contribuyendo a la atención de asuntos públicos multifacéticos e intersectoriales como pobreza, inseguridad, elevación de 540 Raúl Rodríguez Vidal, Rolando Cuitláhuac Ríos Aguilar, Oscar Enrique Castillo Flores la calidad de vida, inclusión social, productividad, sustentabilidad, entre otros.27 En el trabajo regional, es importante considerar que en la medida que los generadores se encuentran asentados en una parte importante de municipios, estos debieran contar con un esquema más amplio de participación y para ello es necesario establecer criterios como los siguientes:  Mecanismos de coordinación y comunicación  entre los tres niveles de gobierno;  actividades; Constante capacitación y evaluación de las Descentralización de funciones hacia Estados y Municipios Ante ello, surge la interrogante para la política de gestión ambiental: ¿Cómo actuar en aquellas regiones conurbadas? Sin menoscabo de la soberanía municipal, y comprendiendo que el tema de la sustentabilidad ambiental no tiene fronteras geográficas y mucho menos legales, habría dos planteamientos que ya en diversas partes del mundo se han explorado, y que en México en algunos casos han mostrado efectividad para la atención del tema. No podría ni debiera pensarse en esquemas de gobiernos metropolitanos, ya que ello conllevaría una 27 Secretaría de Desarrollo Urbano, Agrario y Territorial, op. Cit. 541 Fiscalidad sostenible: propuesta para las zonas metropolitanas de México. El caso de la comarca lagunera profunda reforma a la Constitución Política del país. Más bien, un modelo que de alguna manera ha funcionado es el del nuevo regionalismo y la gobernanza metropolitana.28 El nuevo regionalismo y la gobernanza metropolitana se perciben como alternativa entre los dos extremos: la centralización del poder de decisión en un gobierno metropolitano y la fragmentación y competencia entre los gobiernos locales. La gobernanza metropolitana se asume como la cooperación interjurisdiccional y la gestión de la red formada por los grupos de interés involucrados en un tema público de importancia metropolitana.29 Un ejemplo de lo anterior, es lo que actualmente se define como la Comisión Ambiental de la Megalópolis, misma que tiene su antecedente en la Comisión Ambiental Metropolitana. Dicha instancia, ha logrado avances importantes en la definición de políticas públicas para atender el tema de la calidad del aire, ahora más allá de la Zona Metropolitana del Valle de México. Es una instancia, en la que de forma colegiada y consensuada se asumen los compromisos, y ello no ha significado el pasar por encima de las autoridades locales. No obstante estos avances, su debilidad principal es la carencia de un mecanismo jurídico que vuelva vinculante BRUGUE, Quim y GOMA, Ricard, “Gobierno local, ciudad y política urbana”, Centro de Estudios Urbanos y Demográficos. v. 13, no. 3, sept– dic 1998, pp. 561-583. 29 RAMÍREZ, Enrique, Instituciones y gobernanza metropolitana: una primera aproximación al caso de México, Centro de Estudios Urbanos y Demográficos, El Colegio de México, México, 2012, p.89 28 542 Raúl Rodríguez Vidal, Rolando Cuitláhuac Ríos Aguilar, Oscar Enrique Castillo Flores los acuerdos que se toman en el seno de la referida Comisión, algo que se ha visto reflejado en el manejo coordinado de la crisis de contaminación del aire sufrida por la megalópolis en el primer semestre del 2016. Pasemos ahora a describir de manera general, las características que adopta este fenómeno de urbanismo acelerado, en la llamada Comarca Lagunera, una de las regiones del país más emblemáticas de ello, al involucrar no solo varios municipios, sino además dos entidades federativas. V. El caso de la zona metropolitana de la Comarca Lagunera Es turno ahora de analizar al cuarto nivel de aproximación de nuestra propuesta, en el cual mostramos en una realidad concreta, la manera en que puede operar la fiscalidad sostenible en una zona metropolitana. La Comarca Lagunera es un claro ejemplo del crecimiento urbano de México, ése que sobrepasa límites políticos y administrativos tradicionales. La Comarca Lagunera es más que una región económica, o una zona metropolitana; la identidad que se ha formado entre sus habitantes a través de más de cien años de historia, le confieren una particularidad reconocida a nivel nacional. En particular su zona metropolitana es muestra de la interacción 543 Fiscalidad sostenible: propuesta para las zonas metropolitanas de México. El caso de la comarca lagunera entre economías, gobiernos municipales y uso de los recursos naturales. Con una población de 1’215,817 habitantes la zona metropolitana La Laguna ocupa el 9º lugar dentro de las zonas más habitadas y está conformada por los municipios Matamoros y Torreón pertenecientes al estado de Coahuila de Zaragoza y por Gómez Palacio y Lerdo del Estado de Durango. De acuerdo con los resultados de los Censos Económicos 2009, la zona metropolitana de La Laguna muestra la mayor concentración de la producción bruta total en el sector Manufacturas con 71.1%, la mayor cantidad de personal ocupado total se observa en los Servicios con 33.8%, y en el número de unidades económicas sobresale el Comercio con el 47.5 por ciento. Los resultados por estrato reportan que las unidades económicas que ocupan a 251 y más personas tienen las mayores participaciones en personal ocupado (32%), en producción bruta total (67.9%) y en el valor agregado censal bruto (59.3 %).30 A pesar de su poderío económico manifiesto, La Laguna se encuentra enclavada en una zona semidesértica en donde el recurso natural principal es el Río Nazas, que abastece de agua no solo a la población lagunera, sino sirve como recurso principal para las actividades agrícolas y ganaderas y lo fue también durante la época de auge de la maquila textilera en los años noventa del siglo pasado. Ante la escasez de lluvias, la dependencia del agua del Río Nazas (embalsada en presas) es casi total. Este recurso natural se origina en el Estado de Durango, concentrándose, por lo que 30 INEGI, Zonas Metropolitanas de los Estados Unidos Mexicanos. Censos económicos 2009. 2012 p. 9 544 Raúl Rodríguez Vidal, Rolando Cuitláhuac Ríos Aguilar, Oscar Enrique Castillo Flores toca a la zona metropolitana, de manera principal en el Municipio de Lerdo, aunque la actividad económica se desarrolle en los municipios de Gómez Palacio, perteneciente también al Estado de Durango, y sobre todo en el municipio de Torreón, perteneciente al Estado de Coahuila. Los datos a nivel municipio indican que Torreón cuenta con las mayores participaciones en unidades económicas (60%), en personal ocupado total (63.9%), en producción bruta total (69.3%) y en el valor agregado censal bruto (65.9%); le sigue en importancia el municipio de Gómez Palacio.31 Torreón concentra la mayoría de la población lagunera con cerca de 840 mil personas; en tanto Gómez Palacio aporta 328 mil; Lerdo 141 mil y Matamoros 107 mil habitantes.32 Cómo se desprende de lo anterior, las actividades están concentradas en Torreón y Gómez Palacio, pero la movilidad de las personas vincula a las cuatro ciudades en una sola red de desplazamientos. Prácticamente, sin importar estado o municipio, los laguneros respiran y ensucian el mismo aire; beben y agotan la misma agua; generan los residuos que contaminan el suelo común, se transportan entre las ciudades de manera desarticulada e ineficiente. 31 32 Ídem. Ídem. 545 Fiscalidad sostenible: propuesta para las zonas metropolitanas de México. El caso de la comarca lagunera No obstante la existencia de un Fondo Federal Metropolitano, cada municipio tiene, en el mejor de los casos, su propio plan de desarrollo municipal, no existiendo un Plan Maestro para el Desarrollo Integral de la Comarca Lagunera, ni mucho menos, instrumentos jurídico– administrativos que permitan una gobernanza metropolitana sobre los recursos comunes. La tragedia de los comunes33 tiene aquí una variante, ya que los bienes comunes de los laguneros, al ser administrados por varios agentes, se convierten en realidad en bienes de nadie, provocando su uso ineficiente, contaminación y agotamiento. La CEPAL advierte sobre esta manera de gestionar los recursos comunes, no solo en términos positivos, sino también atendiendo a las externalidades negativas que se generan. En el tratamiento de las externalidades, y en particular de las relacionadas con el medio ambiente, existe un aspecto muy importante que es necesario tener en cuenta vinculado con la naturaleza misma de estos fenómenos. En realidad, los efectos producidos por un agente económico o por un grupo de ellos pueden perjudicar no solo a otros agentes de una determinada zona geográfica sino que pueden incidir negativamente sobre aquellas HARDIN, Garrett, “The Tragedy of the Commons”, Science, traducción de Rolando C. Ríos Aguilar, v. 162, no. 3859, 13 de diciembre, 1968, pp. 1243-1248. 33 546 Raúl Rodríguez Vidal, Rolando Cuitláhuac Ríos Aguilar, Oscar Enrique Castillo Flores personas y empresas ubicadas en otras jurisdicciones, ya sea del mismo país o de países distintos.34 Ante esta situación, que de manera clara podemos observar en la dinámica de la zona metropolitana lagunera, es imprescindible el diseño y aplicación de nuevos instrumentos para su gobernanza, en la lógica aquí antes expuesta de la sostenibilidad fiscal y ambiental. La descentralización de la función regulatoria (que incluye la aplicación y administración de tributos ambientales) hacia los gobiernos estatales y locales permite mayor innovación y una mejor adaptación de los instrumentos de política ambiental a las necesidades específicas de cada jurisdicción.35 No se requiere de mucho esfuerzo para saber que la dinámica de la urbanización acelerada y la conformación de zonas metropolitanas, impulsa a ser más imaginativos para romper los paradigmas de las divisiones jurídico– administrativas presentes en el sistema normativo mexicano. El Banco Interamericano de Desarrollo señala que los tres pilares de una urbanización exitosa son:    Buen diseño urbano Modelos financieros (y fiscales) sostenibles Buenas regulaciones36 34 MIGUEL, Carlos de y TAVARES, Marcia (Comps), op. Cit, p. 90. Ibíd., p.91 36 VELÁZQUEZ, Elkin, “Claves para Intervenciones urbanas Sostenibles”, En: Urbanización Rápida y Desarrollo. Banco Inter Americano de Desarrollo 2014. Monografía no. 242. p. 51. 35 547 Fiscalidad sostenible: propuesta para las zonas metropolitanas de México. El caso de la comarca lagunera A lo anterior agregamos, sensibilidad y voluntad política de propiciar los cambios necesarios para adaptarse a esta nueva realidad. Algunos elementos que deseamos poner a la consideración del lector sobre nuestra propuesta de sostenibilidad fiscal aplicados concretamente a la realidad de la zona metropolitana de La Laguna, son entre otros los siguientes: Recaudatorios/Normativos  Impuesto metropolitano para el uso sustentable  del agua  de los residuos sólidos  sustentable de combustibles Impuesto metropolitano para el manejo eficiente Impuesto metropolitano para el consumo Impuesto metropolitano para el impulso de la edificación comercial, industrial y habitacional sustentable Estímulo/Planeación   Política metropolitana de aliento fiscal para el uso sustentable del automóvil Política Integral de Ordenamiento Urbano y Ecológico de la Zona Metropolitana 548 Raúl Rodríguez Vidal, Rolando Cuitláhuac Ríos Aguilar, Oscar Enrique Castillo Flores Desde luego que los puntos anteriores son propuestas que deben ser estudiadas a cabalidad, para cumplir con la metodología que sugerimos para el diseño y ejecución de impuestos verdes, y siempre y ante todo, en la medida en que se vaya reconociendo la necesidad de dotar a las zonas metropolitanas y gobiernos subnacionales en general, de la autonomía para el manejo de ciertos esquemas fiscales que se orienten a dar señales claras al mercado, de que la ruta hacia la sostenibilidad es el mejor camino para garantizar una sociedad mejor para todos. El camino puede ser tan largo o tan corto como lo sea la voluntad de los gobernantes a reconocer esta nueva realidad urbana y metropolitana de México y lo estratégico que puede ser la adopción de esquemas de fiscalidad sostenible que fortalezcan las finanzas públicas, al tiempo que evitan o corrigen problemas ambientales. VI. Conclusiones Hay un entorno económico internacional en cambio, cuyas características impulsan a los países a adaptarse de manera rápida y eficiente. Este cambio es una oportunidad para lanzar nuevas iniciativas que fortalezcan el desarrollo económico a partir de la generación de recursos propios, sobre todo a la luz de la necesidad de emprender acciones 549 Fiscalidad sostenible: propuesta para las zonas metropolitanas de México. El caso de la comarca lagunera urgentes de mitigación y adaptación al cambio climático global. El crecimiento urbano registrado en las dos últimas décadas, trastocó no solo la dinámica de las ciudades, acrecentando sus problemas ambientales y sociales, sino que además mostró la obsolescencia de ciertas estructuras jurídico–administrativas en el nivel subnacional, que no han sido capaces de evolucionar hacia formas que propicien una nueva gobernanza metropolitana, que haga frente de manera eficiente al reto que representa la gestión ambiental. Frente a esta realidad, la fiscalidad sostenible es una propuesta que ofrece alternativas que alientan la sostenibilidad fiscal y ambiental a fin de fortalecer las capacidades locales en la solución de los problemas ambientales que están presentes en las distintas zonas metropolitanas del país. Para llevar a cabo la sostenibilidad fiscal y ambiental, se requiere, además de un gran esfuerzo teórico y empírico, de la voluntad y sensibilidad políticas que superen las ataduras que administrativos representan (estados, los espacios municipios) político con – formas imaginativas de gestión fiscal y ambiental. Aun cuando los impuestos verdes han mostrado ser eficientes en la solución de problemáticas ambientales, no pueden ser diseñados ni puestos en práctica de manera 550 Raúl Rodríguez Vidal, Rolando Cuitláhuac Ríos Aguilar, Oscar Enrique Castillo Flores aislada a otras políticas públicas, ni mucho menos sin haber sido previamente consensuados y con el debido conocimiento de los ciudadanos. La sostenibilidad fiscal debe ser la más transparente de todas las opciones, pues no solo implica la tributación del ciudadano, sino la implicación de un objetivo ambiental que sustenta el impuesto que se establece. El uso del recurso se debe constatar en el resultado ambiental positivo que se obtenga de él. Fuentes de consulta - Bibliohemerográficas BRUGUE, Quim y GOMA, Ricard “Gobierno local, ciudad y política urbana”, Centro de Estudios Urbanos y Demográficos. v. 13, Sept–Dic 1998, pp. 581–583. CABRERO, Enrique, Competitividad de las ciudades en México. La nueva agenda urbana. Centro de Investigación y Docencia Económica/Secretaría de Economía, México, 2009. COMISIÓN ECONÓMICA PARA AMÉRICA LATINA Y EL CARIBE (CEPAL), Horizontes 2030: la igualdad en el centro del desarrollo sostenible (LC/G.2660 (SES.36/3)), Santiago, 2016. CANAVIRE–BACARREZA, Gustavo, et al, Taxation and Economic Growth in Latin America. Inter-American 551 Fiscalidad sostenible: propuesta para las zonas metropolitanas de México. El caso de la comarca lagunera Development Bank, IDB working papers series.No.IDB-WP-431, 2013. CORBACHO, Ana, et al, Los Impuestos como Instrumentos del Desarrollo. Banco Inter Americano del Desarrollo. Resumen Ejecutivo, 2012. GALINDO, Luis Miguel, et al, “El proceso de urbanización y el crecimiento económico de México”. Estudios Demográficos y Urbanos, v.19, no. 2, 2004. HARDIN, Garrett, “The Tragedy of the Commons”, Science, v. 162, no. 3859, December 13, 1968. INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA, GEOGRAFÍA E INFORMÁTICA, et al Delimitación de las zonas metropolitanas de México. INEGI/SEDESOL/ CONAPO, México, 2004. -----, Sistema Urbano Nacional. INEGI/SEDESOL/CONAPO, México, 2012. -----, Zonas Metropolitanas de los Estados Unidos Mexicanos. Censos económicos 2009, México, 2012. INTERNATIONAL PANEL ON CLIMATE CHANGE Climate Change 2013: The Physical Science Basis. Contribution of Working Group I to the Fifth Assessment Report of the Intergovernmental Panel on Climate Change [Stocker, T.F., D. Qin, G.-K. Plattner, M. Tignor, S.K. Allen, J. Boschung, A. Nauels, Y. Xia, V. Bex and P.M. Midgley (eds.)]. 552 Raúl Rodríguez Vidal, Rolando Cuitláhuac Ríos Aguilar, Oscar Enrique Castillo Flores Cambridge University Press, Cambridge, United Kingdom and New York, NY, USA. 2013. LEZAMA, José Luis, El problema del aire en el Valle de México. Crítica a la política gubernamental 1979– 1996, Centro de Estudios Urbanos, Demográficos y Ambientales/El Colegio de México, México, 1997. MIGUEL, Carlos de y TAVARES, Marcia (Comps), El Desafío de la Sostenibilidad en América Latina y el Caribe, Temas seleccionados 2012–2014, CEPAL, Santiago de Chile, 2015. OATES, Wallace, Fiscal Federalism, Harcourt Brace Jovanovich Inc., New York, 1972. Organization for Economic Co-Operation and Development (OECD), Highlights of OECD Work on the Environment, Paris, 2012. PANTALEÓN, Constanza, et al. Guía Metodológica. Instrumentos Económicos para la Gestión Ambiental, CEPAL, Santiago de Chile, 2015. PETERS, Sophia, The Role of Green Fiscal Mechanisms in Developing Countries: Lessons Learned. Case study. Inter – American Development Bank, 2012. IDB – TN- 364. RAMÍREZ, Enrique, Instituciones y gobernanza metropolitana: una primera aproximación al caso de 553 Fiscalidad sostenible: propuesta para las zonas metropolitanas de México. El caso de la comarca lagunera México, Centro de Estudios Urbanos y Demográficos/El Colegio de México, México, 2012. SECRETARÍA DE DESARROLLO URBANO, AGRARIO Y TERRITORIAL, Programa Sectorial de desarrollo Agrario, Territorial y Urbano 2013–2018, México, 2013. SOBRINO, Jesús, “Desempeño industrial de las principales ciudades de México 1980–2003”. Estudios Demográficos y Urbanos, v. 22, no. 2, Centro de Estudios Demográficos, Urbanos y Ambientales. 2007. TUDELA, Fernando, El municipio y el medio ambiente en América Latina, Centro de Estudios Urbanos y Demográficos, México, 1987. UGALDE, Víctor, Sobre el gobierno de las zonas metropolitanas de México. Centro de Estudios Urbanos y Demográficos. El Colegio de México, 2008. VELÁZQUEZ, Elkin, Claves para Intervenciones Urbanas Sostenibles, Urbanización Rápida y Desarrollo. Banco Inter Americano de Desarrollo, 2014. 554 EL DERECHO HUMANO A LA SALUD Y SU GARANTÍA POR EL ESTADO EN MÉXICO Héctor Sánchez Castruita* SUMARIO I. Introducción; II. Concepto; III. Antecedentes; IV. Características; V. Naturaleza Jurídica; VI. Condiciones actuales del sistema de salud mexicano; VII. Conclusiones; VIII. Fuentes de consulta. * Doctor en Derecho por la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua y docente en la misma institución. Correo electrónico: [email protected] Recibido : 02 Mayo de 2016 Aceptado: 05 Julio 2016 555 El derecho humano a la salud y su garantía por el Estado en México Resumen: El derecho a la salud es por su propia naturaleza muy singular, pues a pesar de que un país no puede garantizar que sus ciudadanos sean saludables, sí debe garantizar que cada uno tenga acceso a instituciones que proporcionen ayuda para detrimentos físicos y psicológicos. Sin embargo, en el sistema mexicano se tienen que conjuntar las necesidades de más de 50 millones de pobladores en pobreza, empleados burocráticos, así como personas con suficiente solvencia económica como para pagar servicios médicos particulares. En este panorama se permiten los servicios particulares, no obstante, en muchas ocasiones se privilegia al mercado ante los derechohabientes, esto actualmente genera un problema institucional, pero con el paso del tiempo será un problema de salubridad general, tal como las epidemias. A través del repaso histórico y de la aproximación del derecho a la salud visto desde las resoluciones jurisdiccionales, es decir materializando el derecho sustantivo en una sentencia o jurisprudencia, daremos nuestra opinión y conclusiones que vislumbraran algunos cambios del régimen actual para hacer más accesible el derecho a la salud en México. Palabras clave: derecho a la salud; acceso a la salud; seguridad social; derechos humanos Abstract: The right to health is by its nature unique. Although a country cannot guarantee its citizens health, it must ensure that everyone has access to institutions that provide support against physical and psychological detriments. However, in the Mexican system you have to combine the needs of more than 50 million people in poverty, bureaucratic employees and people with sufficient economic solvency to pay for private medical services. In this scenario, particular services are allowed; however, privilege is often given to the market in spite of the right holders. This currently generates an institutional problem, but over time will become a problem 556 Héctor Sánchez Castruita of general health, such as epidemics. Through historical review and the approach of the right to health seen from judicial decision, i.e., materializing substantive law in a judgment or case law, we will give our opinion and conclusions, which envision some changes to the current regime in order to make the law more accessible health in Mexico. Key Words: right to health; access to health; social security; human rights I. Introducción México se encuentra en los niveles más bajos de América en materia de salud, esto no es a causa de la falta de marcos legales, pues paradójicamente es uno de los países con más leyes y reglamentos. Uno de los factores que influyen enormemente en esta situación es el sistema económico que rige a México, pues en algunos aspectos es proteccionista y cubre a costa del erario público una parte importante de las necesidades de los gobernados, pero en otras ocasiones permite que el mercado ponga precios a los servicios. En muchas ocasiones el servicio que presta la Secretaría de Salud es deficiente y no cumple con el objetivo de proporcionar a los gobernados bienestares, sobre todo en comunidades en pobreza extrema. Si a eso agregamos que la calidad del servicio médico que se reciba depende de quien lo preste, encontramos que una parte de la población se encuentra “protegida”, mientras que otra está desamparada a pesar de 557 El derecho humano a la salud y su garantía por el Estado en México pagar puntualmente sus cuotas de servicio médico. Buscar una solución para este problema es apremiante pues a mediano y largo plazo este problema va a generar un colapso al sistema de salud y por ende al país. II. Concepto El derecho a la salud, partiendo del concepto que nos brinda la Organización Internacional de la Salud, va más allá de la ausencia de enfermedades, es un concepto que no sólo se constriñe a no padecer, o bien, a prevenir y tratar una enfermedad, pues ello desconocería la propia naturaleza humana y la dignidad de las personas; sino que implica el bienestar total de la persona, incluyendo el físico, mental y emocional, esto mismo es explicado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación a través de la tesis aislada de rubro: DERECHO A LA SALUD. NO SE LIMITA AL ASPECTO FÍSICO, SINO QUE SE TRADUCE EN LA OBTENCIÓN DE UN DETERMINADO BIENESTAR GENERAL. El referido derecho, contenido en el artículo 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y reconocido en diversos tratados internacionales suscritos por México, no se limita a la salud física del individuo, es decir, a no padecer, o bien, a prevenir y tratar una enfermedad, sino que atento a la propia naturaleza humana, va más allá, en tanto comprende aspectos externos e internos, como el buen estado mental y emocional del individuo. De ahí que el derecho a la salud se traduzca en la obtención de un determinado bienestar general integrado por el estado físico, mental, emocional y social de la persona, del que 558 Héctor Sánchez Castruita deriva un derecho fundamental más, consistente en el derecho a la integridad físico-psicológica.1 A su vez, nuestra Carta Magna, determina este derecho en su artículo 4 párrafo cuarto que a la letra dice: Toda persona tiene derecho a la protección de la salud. La Ley definirá las bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud y establecerá la concurrencia de la Federación y las entidades federativas en materia de salubridad general, conforme a lo que dispone la fracción XVI del artículo 73 de esta Constitución.2 Por lo cual, se convierte en un derecho humano que forma parte de la serie de garantías y Derechos Humanos que contempla la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos ya que de acuerdo con Negrete Rivera “La denominación de Garantías Individuales como los Derechos Constitucionales o del Gobernado es lo que ha dado paso a la de Derechos Humanos”.3 Esto es gracias a que, con motivo de la Reforma Constitucional del 2011, se modifican diversos artículos respecto a Derechos Humanos y dan las nuevas bases para cambiar la forma de respetar, promover, interpretar y aplicarlos en nuestra Nación, por ese motivo: 1 Tesis: P. LXVIII/2009, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXX, Diciembre de 2009, p. 6. 2 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 5 de febrero de 1917, artículo 4. 3 NEGRETE RIVERA, Manuel, “Derechos Humanos, Garantías Individuales y Derechos Fundamentales”, Foro jurídico, no. 118, Julio 2013, pp. 52-55. 559 El derecho humano a la salud y su garantía por el Estado en México [L]a denominación de Garantías Individuales como los Derechos Constitucionales o del Gobernado es lo que ha dado paso a la de Derechos Humanos. (DH), ya que el capítulo Primero del Título Primero de Carta Magna, que antes se denominó de las Garantías Individuales, ha sido modificada por la de Derechos Humanos y sus Garantías.4 Los derechos humanos han sufrido una larga evolución. En la actualidad son reconocidos y adoptados en la parte dogmática de buena cantidad de constituciones como en la nuestra denominada antes “De las Garantías Individuales”, y ahora “De los Derechos Humanos y Garantías Individuales” (Art. 1º).5 Finalmente “Los derechos humanos, han sido conocidos en la historia jurídica con varias expresiones, cada una aporta diferentes matices, a saber: derechos del hombre, garantías individuales, derechos individuales, derechos públicos subjetivos, derechos fundamentales, derechos naturales”6 pero independientemente de su denominación, todos ellos encuentran su principio en la dignidad humana y: [R]efieren a los derechos inherentes al hombre por el hecho de ser un hombre. Toda persona sin distinción de sexo, origen, lengua, religión, raza, color de piel, salud, edad o cualquier otra característica, es sujeto de esos derechos y debe disfrutarlos y ejercerlos natural y socialmente desde que es concebido hasta que se muere. Por tanto, la primera obligación del Estado es velar porque 4 Ídem. Ídem. 6 PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo, “Derechos Humanos”, Iuris Tantum, México, no. 24, 24 de Diciembre 2013, pp. 229-251. 5 560 Héctor Sánchez Castruita en su ámbito de competencia a ninguna persona se le disminuya o se le prive del ejercicio de sus derechos humanos.7 Con la promulgación de este artículo en la Constitución, Surge de esta forma el derecho del gobernado para exigir, siempre que se encuentre dentro de la hipótesis legal, el cumplimiento de su derecho constitucional, y en caso de que éste sea desconocido, podrá acudir al juicio de amparo reclamando la violación a su derecho constitucional a la protección de la salud.8 De acuerdo a la Suprema Corte de Justicia de la Nación, comprende la recepción de medicamentos básicos para el tratamiento de las enfermedades y su suministro por las dependencias y entidades que prestan los servicios respectivos. Por el hecho de ser ya un derecho contenido expresamente en la constitución, la salud adquiere un carácter nuevo como prerrogativa [D]e esta forma podemos concluir que, una vez regulado a nivel constitucional el derecho a la salud, el legislador ordinario no puede desconocerlo; sino, por el contrario, se ve obligado a regularlo conforme lo que dispone la propia Carta Magna, con lo que se materializa el derecho del individuo para combatir aquellas situaciones que llegaren a violentar sus garantías individuales.9 7 Ídem. HUERTA LARA, María del Rosario, “Expansión y justiciabilidad de los derechos sociales en México”, Revista Letras Jurídicas, no. 20, 2009, pp. 193-213. 9 Ídem. 8 561 El derecho humano a la salud y su garantía por el Estado en México El concepto actual señala que la salud es, en realidad, la obtención de un determinado bienestar general, que se integra necesariamente por el estado físico, mental, emocional y social de la persona. De aquí deriva entonces, un derecho fundamental más: el derecho a la integridad físico-psicológica. Con la suscripción de la Carta de las Naciones Unidas, en 1945, se inicia la protección universal de los derechos de la persona, que busca obtener de los Estados la obligación jurídica de respetarlos. Los Derechos humanos, aquellos que la persona posee por el elemental hecho de serlo. Son inseparables al ser humano y se proclaman intangibles, sagrados, inviolables, inalienables, imprescriptibles y fuera de la capacidad e injerencia de cualquier poder político. Estos derechos, se definen como innatos a la persona, irrenunciables, irrevocables e inalienables, lo que entraña que no se pueden trasferir, enajenarse o renunciar a ellos; por definición, este concepto de derechos humanos es universal e igualitario, e incompatible con los regímenes, sistemas basados en la superioridad de una clase social, casta, linaje, estirpe, raza, país, pueblo, grupo o clase social determinado. En segundo lugar, el ser humano a través de la historia, se ha revelado tanto por mantener su dignidad y 562 Héctor Sánchez Castruita libertad como disfrutarlas de manera plena, es por lo que ha luchado en contra del que creyéndose más fuerte ha pretendido someterlo a la esclavitud, considerarlo como cosa, y se ha negado a ser considerado un instrumento del gobernante y del Estado. Relativo a este aspecto, la Suprema Corte de Justicia de la Nación se ha pronunciado en su tesis aislada de rubro: DIGNIDAD HUMANA. EL ORDEN JURÍDICO MEXICANO LA RECONOCE COMO CONDICIÓN Y BASE DE LOS DEMÁS DERECHOS FUNDAMENTALES. El artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece que todas las personas son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razones étnicas o de nacionalidad, raza, sexo, religión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social que atente contra la dignidad humana y que, junto con los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos suscritos por México, reconocen el valor superior de la dignidad humana, es decir, que en el ser humano hay una dignidad que debe ser respetada en todo caso, constituyéndose como un derecho absolutamente fundamental, base y condición de todos los demás, el derecho a ser reconocido y a vivir en y con la dignidad de la persona humana, y del cual se desprenden todos los demás derechos, en cuanto son necesarios para que los individuos desarrollen integralmente su personalidad, dentro de los que se encuentran, entre otros, el derecho a la vida, a la integridad física y psíquica, al honor, a la privacidad, al nombre, a la propia imagen, al libre desarrollo de la personalidad, al estado civil y el propio derecho a la dignidad personal. Además, aun cuando estos derechos personalísimos no se enuncian expresamente en la Constitución General de la República, están implícitos en los tratados internacionales suscritos por México y, en todo caso, deben entenderse como derechos derivados del reconocimiento al derecho a la dignidad humana, pues 563 El derecho humano a la salud y su garantía por el Estado en México sólo a través de su pleno respeto podrá hablarse de un ser humano en toda su dignidad.10 Atendiendo al ser humano desde su discernimiento de forma individual, tiene las oportunidades y aptitudes de realizarse desde el punto de vista material, social, individual y espiritual. Los humanos somos seres únicos, irrepetibles e insubstituibles y estamos convocados para alcanzar un desarrollo espiritual y emocional que se va desarrollando y evolucionando de generación en generación por lo que resulta muy sorprendente el anhelo de libertad individual. En el caso del derecho a la salud, pasa como en otros derechos, que es necesario que se materialicen de la ley a la realidad, pues el solo decreto no modifica la condición general o particular de los mexicanos, por ejemplo, respecto de la salud, es necesario que se hagan planes de gobierno eficaces, pero también que los tribunales condenen al Estado a cumplir con sus obligaciones en los casos que así se amerite. Es cierto, como lo señala Huerta Lara que: Uno de los factores esenciales para lograr la eficacia en el derecho es la función judicial, a través de ella la aplicación de las disposiciones normativas abstractas a los casos concretos de la realidad tiene lugar una labor interpretativa indispensable para adecuar el marco 10 Tesis: P. LXV/2009, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXX, Diciembre de 2009, p.8. 564 Héctor Sánchez Castruita genérico a las modalidades específicas, infinitamente variables de la práctica.11 III. Antecedentes En proceso de la guerra de independencia, el Congreso no disponía de la estabilidad y seguridad capaces para realizar una apropiada consecución de sus proyectos de la realización de la Constitución, por el acoso de la tropas realistas lo que obligó a la traslación del Congreso a la ciudad de Apatzingán, desde la cual los legisladores ambulantes deben emitir y sancionar el Decreto Constitucional para la libertad de la América Mexicana del 22 de Octubre de 1814, portando el nombre de Decreto Constitucional para la Libertad de la América Mexicana, documento histórico inspirado en la Declaración Francesa de 1789, reconocido como la primer Constitución de México, destacan los derechos de: [I]nviolabilidad del domicilio (artículo 32), el derecho de propiedad (artículo 34), el derecho de reclamar ante el Estado las arbitrariedades e injusticias sufridas (artículo 37), la libertad de industria y comercio (artículo 38), el derecho a la instrucción necesaria a todos (artículo 39), la libertad de expresión y de imprenta con los característicos límites de no atacar la moral o perturbar la paz pública, o afectar derechos a terceros (artículo 40)12 De modo similar en la Constitución de 1824, donde se tratan algunos de los derechos humanos que forman parte 11 HUERTA LARA, María del Rosario, op. Cit. QUINTANA, Carlos y SABIDO, Norma, Derechos Humanos, México, Porrúa, 2006, p. 4. 12 565 El derecho humano a la salud y su garantía por el Estado en México de los antecedentes y surgen después de la Independencia de México, como es por muchos conocidos y lo analizaremos en seguida: La Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos de 1824 sancionada el 4 de octubre, contrariamente a la de 1814, no contiene un capítulo expreso relativo a los derechos humanos; sin embargo, en el título 3ª “Del Poder Legislativo”, en la Sección 5ª De las Facultades del Congreso General, se refiere a algunas facultades dispersas del Congreso, orientadas a salvaguardar ciertas garantías individuales y sobresalen: Derechos de autor y de educación (50. 1ª); Libertad de tránsito y correspondencia (50 2ª); Libertad de imprenta (50 3ª); Amnistía e indulto (50 25ª); Libertad de posesión (147); Irretroactividad de la ley (148); Prohibición de aplicar tormentos el procesado (149); Garantía de legalidad de detenidos (150); Libertad y garantías de posesión de bienes (158); Reserva a declarar en hechos propios (153); Fuero militar y eclesiástico (154); Libertad de nombrar defensor particular (156).13 Siguiendo los antecedentes constitucionales nos encontramos con las Bases y Leyes Constitucionales de 1836, que guardaban una característica: [A] diferencia de la constitución de 1824 donde el Consejo de Gobierno cubría los recesos del Congreso General, en las Leyes Constitucionales de 1836 el Consejo de Gobierno tiene atribuciones de asesoría del Poder Ejecutivo. Se conformaba por trece consejeros de los 13 Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos de 1824, Disponible en: http://www.diputados.gob.mx/biblioteca/bibdig/const_mex/const_1824.p df 566 Héctor Sánchez Castruita cuales dos eran eclesiásticos, dos militares y el resto de las demás clases de la sociedad. Para elegirlos el Congreso enviaba una lista de 39 individuos al Presidente de la República y éste de ella escogía y nombraba a los trece consejeros.14 Particularmente, en la primera ley, integrada por quince artículos, se forja una muy completa declaración de derechos humanos. Indudablemente, entre ellos se destacan los relacionados con el proceso judicial, debido al talento del principal creador de las leyes: Francisco Manuel Sánchez de Tagle. Muy afines a los consignados en la Constitución de Cádiz, se perfeccionan como en aquella con limitaciones concretas al Legislativo y al Ejecutivo y reglas específicas de administración de justicia. El derecho de ciudadanía se otorga sólo a quienes alcanzan un determinado ingreso anual. Esta Constitución establece como forma de gobierno la república democrática y centralista. Está formada por siete leyes constitucionales. En la primera, el artículo 2 establece que son derechos del mexicano: I. No poder ser preso sino por mandamiento de juez competente dado por escrito y firmado, ni aprehendido sino por disposición de las autoridades a quienes corresponda según ley. Exceptuándose el caso de delito in 14 GAMBOA Montejano, Claudia y VALDÉS ROBLEDO, Sandra, “Suplencia Presidencial” Estudio de los artículos 84 y 85 Constitucionales, y propuestas de modificación (actualización), Centro de Documentación, Información y Análisis Servicios de Investigación y Análisis Política Interior, Junio, 2010, p. 11. Disponible en: http://www.diputados.gob.mx/sedia/sia/spi/SPI-ISS-18-10.pdf. 567 El derecho humano a la salud y su garantía por el Estado en México fraganti, en el que cualquiera puede ser aprehendido, y cualquiera puede aprehenderle, presentándole desde luego a su juez o a otra autoridad pública. II. No poder ser detenido más de tres días por autoridad ninguna política, sin ser entregado al in de ellos, con los datos para su detención, a la autoridad judicial, ni por ésta más de diez días, sin proveer el auto motivado de prisión. Ambas autoridades serán responsables del abuso que hagan de los referidos términos. III. No poder ser privado de su propiedad, ni del libro uso y aprovechamiento de ella en todo ni en parte. Cuando algún objeto de general y pública utilidad exija lo contrario, podrá verificarse la privación, si la tal circunstancia fuere calificada por el Presidente y sus cuatro ministros en la capital, por el gobierno y junta departamental en los Departamentos, y el dueño, sea corporación eclesiástica o secular, sea individuo particular, previamente indemnizado a tasación de dos peritos, nombrado el uno de ellos por él, y según las leyes el tercero en discordia, caso de haberla. La calificación dicha podrá ser reclamada por el interesado ante la Suprema Corte de Justicia en la capital, y en los Departamentos ante el superior tribunal respectivo. El reclamo suspenderá la ejecución hasta el fallo. IV. No poderse catear sus casas y sus papeles, si no es en los casos y con los requisitos literalmente prevenidos en las leyes. V. No poder ser juzgado ni sentenciado por comisión ni por otros tribunales que los establecidos en virtud de la Constitución, ni según otras leyes que las dictadas con anterioridad al hecho que se juzga. VI. No podérsele impedir la traslación de sus personas y bienes a otro país, cuando le convenga, con tal de que no deje descubierta en la República responsabilidad de ningún género, y satisfaga, por la extracción de los segundos, la cuota que establezcan las leyes. VII. Poder imprimir y circular, sin necesidad de previa censura, sus ideas políticas. Por los abusos de este derecho, se castigará cualquiera que sea culpable en ellos, y así en esto como en todo lo demás, quedan estos abusos en la clase de delitos comunes; pero con respecto a las penas, los jueces no podrán excederse de las que imponen las leyes de 568 Héctor Sánchez Castruita imprenta, mientras tanto no se dicten otras en esta materia.15 Entonces resulta importante hacer hincapié que en el acta constitutiva de reformas del 21 de mayo de 1847 se vislumbraron los primeros derechos de los ciudadanos a votar, ejercer el derecho de petición y el derecho de reunión; particularmente, el artículo 5o. señalaba que para manifestar y aseverar los derechos del hombre que la Constitución reconoce, una ley fijará las garantías de libertad, seguridad, propiedad e igualdad de que satisfacen a todos los habitantes de la República como a continuación se señala. Acta Constitutiva y de Reforma de 1847. Durante la intervención norteamericana se declaró la vigencia nuevamente de la constitución de 1824 de carácter federalista y se le adiciona el acta constitutiva y de reformas del 21 de mayo de 1847 formulada por Mariano Otero. La trascendencia de ello fue la implementación a nivel federal del juicio de amparo como un control de garantía de los derechos humanos, cabe mencionar que desde 1841 esta figura ya había sido propuesta a nivel local en el estado de Yucatán y originalmente en las 16 “Bases Orgánicas de la República Mexicana”. Así mismo, la Comisión Estatal de Derechos Humanos del Estado de Jalisco, haciendo una puntual explicación de los antecedentes de los Derechos Humanos en México, agrega que: 15 Constitución de 1836, disponible en: http://www.juridicas.unam.mx/infjur/leg/conshist/pdf/1836.pdf 16 Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco, disponible en: http://cedhj.org.mx/antecedentes_historicos.asp Consultado el 11 de octubre 2015. 13:48. 569 El derecho humano a la salud y su garantía por el Estado en México Constitución de 1857. Después del cese del poder de Antonio López de Santa Anna, quedó como presidente sustituto Ignacio Comonfort, quien el 05 de febrero de 1857 firmó la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1857, de corte liberal y federal; su capítulo primero, denominado “De los derechos del Hombre”, reconocía los derechos a la libertad de expresión, asociación y portación de armas; reafirmaba la abolición de la esclavitud y eliminaba la prisión por deudas civiles, las formas crueles de castigo y la pena de muerte; de igual manera, prohibió los títulos de nobleza y se establecieron los principios de legalidad e irretroactividad; sin embargo, siguieron sin tratarse los temas referentes a los derechos de la mujer y la libertad de creencias.17 Finalmente, toda esta evolución derivó en los mecanismos jurisdiccionales para la protección que fueron incorporándose en el contenido constitucional. Constitución de 1917. Durante la época del Porfiriato en México, el presidente concentró las atribuciones de los tres poderes, situación que condujo a la revolución de 1910 encabezada por Francisco I. Madero quien logró quitar a Porfirio Díaz del poder y llegar a la presidencia. Después del asesinato de Madero y de su vicepresidente Pino Suárez, se produce la revolución constitucionalista encabezada por Venustiano Carranza y por su triunfo se promulga la constitución de 1917.18 Al respecto es destacable citar a Héctor FixZamudio, quien señala que: Los constituyentes mexicanos reunidos en Querétaro en los últimos meses de 1916 y los primeros de 1917, asumieron un papel protagónico, al iniciar el llamado "constitucionalismo social", que continuaron posteriormente otros ordenamientos europeos, como las 17 18 Ídem. Ídem. 570 Héctor Sánchez Castruita Constituciones alemana de 1919 y española republicana de 1931, entre otras.19 Es decir, la Constitución que nos gobierna hasta el día de hoy fue precursora e inspiradora de grandes cambios alrededor del globo terráqueo. Esta constitución dejó intocados los principios básicos de la constitución de 1857 como la soberanía popular, la división de poderes y los derechos individuales, pero se agregaron además un catálogo de derechos sociales que colocaron a la constitución mexicana en pionera de la materia a nivel mundial al reconocer derechos a los campesinos, los trabajadores y en materia de educación. Esta constitución ha sido objeto progresivamente de diversas reformas en materia de amparo y derechos humanos, y sin duda la mayor de ellas la efectuada el 10 de junio de 2011 por medio de la cual se constitucionaliza el término de derechos humanos y se otorga un rango prevalente a los tratados internacionales de la materia, con lo cual se convierte en mandatos imperativos que obligan a todas las autoridades a su observancia y garantía, con lo cual se sientan las bases para el reforzamiento tanto del sistema jurisdiccional como no jurisdiccional de los derechos humanos.20 IV. Características Siendo incorporado a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se convierte en un el derecho que goza de los principios o prerrogativas de: Principio de Universalidad: deviene del reconocimiento de la dignidad que tienen todos los miembros de la raza FIX-ZAMUDIO, Héctor, “El derecho internacional de los derechos humanos en las constituciones latinoamericanas y en la corte interamericana de derechos humanos”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, no. 75, 1992, pp. 749-784. 20 Constitución de 1836, op. Cit, p. 8. 19 571 El derecho humano a la salud y su garantía por el Estado en México humana sin distinción de nacionalidad, credo, edad, sexo, preferencias o cualquier otra, por lo que los derechos humanos se consideran prerrogativas que le corresponden a toda persona por el simple hecho de serlo.21 Para el autor Pérez Fernández, esta característica implica que: El disfrute o ejercicio de un derecho humano en particular por su propia naturaleza, requiere en sí el disfrute de todos los demás derechos humanos. Todos los derechos son inherentes al ser humano y están interrelacionados: por ejemplo, no puede haber libertad de expresión.22 En el preámbulo de la Carta Africana se encuentran contenidos ya que esta estipula que: [E]n atención al derecho al desarrollo; de que los derechos civiles y políticos no pueden ser disociados de los derechos económicos, sociales y culturales, tanto en su concepción como en su universalidad; y de que la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales garantiza el goce de los derechos civiles y políticos.23 Implica que estos “repercuten en los tratados internacionales que se celebran, como en las legislaciones locales”. (2) El principio de interdependencia consiste en que todos los derechos humanos se encuentran vinculados íntimamente entre sí, de tal forma, que el respeto y garantía o bien, la transgresión de alguno de ellos, necesariamente impacta en otros derechos. En el entendido de que por esta interdependencia unos derechos tienen efectos sobre otros, se debe tener una visión integral de la persona humana a efecto de garantizar todos y cada uno de sus derechos universales. 21 Ibíd. p. 12. Ibíd. p. 38. 23 Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, 21 de octubre de 1986, preámbulo. 22 572 Héctor Sánchez Castruita (3) El principio de Indivisibilidad indica que todos los derechos humanos son infragmentables sea cual fuere su naturaleza. Cada uno de ellos conforma una totalidad, de tal forma que se deben garantizar en esa integralidad por el Estado, pues todos ellos derivan de la necesaria protección de la dignidad humana. (4) El principio de progresividad establece la obligación del Estado de generar en cada momento histórico una mayor y mejor protección y garantía de los derechos humanos, de tal forma, que siempre estén en constante 24 evolución y bajo ninguna justificación en retroceso. Nuevamente haciendo cita al autor Pérez Fernández, se puede abonar a esta explicación el hecho de que el principio de progresividad se basa en la “adaptación histórica que desarrollan los mismos derechos, los cuales tienen que ajustarse a los tiempos actuales. Por ejemplo, ahora hay artículos de la legislación que para proteger el derecho a la vida, prohíben fumar en lugares cerrados. Recordamos asimismo, el revuelo e incluso malestar que causó hace poco tiempo en los fumadores la prohibición de hacerlo en lugares cerrados. (5) El Principio Pro personae atiende a la obligación que tiene el Estado de aplicar la norma más amplia cuando se trate de reconocer los derechos humanos protegidos y, a la par, la norma más restringida cuando se trate de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria. (6) El Principio de Interpretación Conforme refiere que cuando se interpreten las normas constitucionales se puedan utilizar las normas de derechos humanos 24 ROSARIO RODRÍGUEZ, Marcos del. Universalidad y primacía de los Derechos Humanos. Ensayos en torno a la consolidación de los derechos Humanos como factores supremos en el sistema Constitucional mexicano, México, 2012. p. 69. 573 El derecho humano a la salud y su garantía por el Estado en México contenidas en los tratados internacionales de los que México sea parte, con el propósito de ofrecer una mayor protección a las personas. 25 Aunado a ello, en la Ley General de Salud se conceptúa el derecho a la protección de la salud en la cual ubicamos los siguientes términos: Artículo 1. La presente ley reglamenta el derecho a la protección de la salud que tiene toda persona en los términos del artículo 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, establece las bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud y la concurrencia de la Federación y las entidades federativas en materia de salubridad general. Es de aplicación en toda la República y sus disposiciones son de orden público e interés social. Artículo 2. El derecho a la protección de la salud, tiene las siguientes finalidades: I. El bienestar físico y mental del hombre, para contribuir al ejercicio pleno de sus capacidades. II. La prolongación y mejoramiento de la calidad de la vida humana. III. La protección y el acrecentamiento de los valores que coadyuven a la creación, conservación y disfrute de condiciones de salud que contribuyan al desarrollo social. IV. La extensión de actitudes solidarias y responsables de la población en la preservación, conservación, mejoramiento y restauración de la salud. V. El disfrute de servicios de salud y de asistencia social que satisfagan eficaz y oportunamente las necesidades de la población. VI. El conocimiento para el adecuado aprovechamiento y utilización de los servicios de salud, y VII. El desarrollo de la enseñanza y la investigación científica y tecnológica para la salud.26 25 Ídem. Ley General de Salud, Diario Oficial de la Federación, 7 de febrero de 1984, art. 1º. 26 574 Héctor Sánchez Castruita V. Naturaleza jurídica El derecho a la salud es un producto de diversos alcances sociales, entre ellos está el Derecho a la Seguridad Social, el cual podemos entender como: Es el conjunto de normas y disposiciones orientadas a proteger al individuo en su entorno familiar y laboral, garantizando el derecho a la salud mediante la seguridad en el trabajo, la asistencia médica, la protección de los medios de subsistencia como el trabajo, la remuneración salarial, el salario mínimo, así como las prestaciones legales y las extralegales; asimismo, los servicios sociales necesarios para el bienestar individual y colectivo.27 Para Archundia Camacho, visitador general de la Comisión de Derechos Humanos del Estado de México: La salud y la seguridad son preocupaciones del día a día. Cada persona, considerada como un ser integral, presenta durante el tránsito de su vida, crecientes demandas materiales y espirituales, que al satisfacerse le permitan mejorar sus condiciones sociales, laborales y económicas; ello significa también alcanzar un elevado nivel de vida y bienestar en toda sociedad. Una de las herramientas para lograrlo es la seguridad social, que tiene por finalidad asegurarles a sus beneficiarios una superación tanto en lo individual como en lo familiar. La seguridad social debe ser entendida como la finalidad del Estado, para brindar a la población la protección social necesaria en contra de las contingencias sociales, económicas y físicas a que se encuentra expuesto todo ser humano; por lo tanto, las prestaciones, seguros y servicios qué se le brinden deben de ser de la mejor calidad y cantidad posibles, con base en disposiciones legislativas 27 PÉREZ CHÁVEZ, José y FOL OLGUÍN, Raymundo, Manual de aplicación y casos prácticos de Seguridad Social, Tax Editores, México, Diciembre 2014. 575 El derecho humano a la salud y su garantía por el Estado en México acordes a sus necesidades y a los derechos generados como miembro de la sociedad.28 En palabras de Pérez López, es un derecho social y en su obra “El derecho constitucional a la protección de la Salud”, lo conceptualiza como: El derecho a la protección a la salud es uno de los derechos humanos de segunda generación, de tipo social y prestaciones, cuyo objeto consiste en señalar un conjunto de atribuciones al aparato estatal que le permitan proporcionar, propiciar y garantizar las condiciones necesarias a efecto de que la salud de la población esté protegida, en los mejores niveles de prevención, educación, detección, tratamiento y rehabilitación. No cabe duda de que el derecho a la protección de la salud se vincula íntimamente con la idea del derecho social. El derecho a la protección de la salud es una de las expresiones del Estado democrático y social de Derecho que está enraizado en el esquema constitucional mexicano desde 1917, al ser parte del cuerpo del derecho social contenido en la Ley Fundamental. La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha expuesto de forma un tanto discutible que el derecho a la protección de la salud tiene naturaleza de garantía individual, por lo que ha dado pie a que sea atacable su violación por la vía del juicio de garantías, lo que también posibilita la defensa de otros derechos sociales mediante el amparo. 29 ARCHUNDIA, Camacho y TLILCUETZPALIN, César, “El derecho humano a la seguridad social. Cómo brindar a la población la protección social necesaria y suficiente en contra de las contingencias sociales, económicas y físicas”, DHMagazine, México, no. 66, Octubre 2013, pp. 10-14. 29 PÉREZ LÓPEZ, Miguel, “El Derecho constitucional a la protección de la salud”, Alegatos, Universidad Autónoma Metropolitana, México, núm. 29, 1999, p. 191-206. 28 576 Héctor Sánchez Castruita Resulta útil destacar que el derecho a la salud “integra el núcleo intangible definido como mínimo vital, por encontrarse dentro de aquellas medidas imprescindibles para evitar que la persona se vea reducida en su valor intrínseco como ser humano”30 esta es una opinión vertida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación: DERECHO AL MÍNIMO VITAL EN EL ORDEN CONSTITUCIONAL MEXICANO. El derecho constitucional al mínimo vital cobra plena vigencia a partir de la interpretación sistemática de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución General y particularmente de los artículos 1o., 3o., 4o., 6o., 13, 25, 27, 31, fracción IV, y 123. Un presupuesto del Estado Democrático de Derecho es el que requiere que los individuos tengan como punto de partida condiciones tales que les permitan desarrollar un plan de vida autónomo, a in de facilitar que los gobernados participen activamente en la vida democrática. De esta forma, el goce del mínimo vital es un presupuesto sin el cual las coordenadas centrales de nuestro orden constitucional carecen de sentido, de tal suerte que la intersección entre la potestad Estatal y el entramado de derechos y libertades fundamentales consiste en la determinación de un mínimo de subsistencia digna y autónoma protegido constitucionalmente. Este parámetro constituye el contenido del derecho al mínimo vital, el cual, a su vez, coincide con las competencias, condiciones básicas y prestaciones sociales necesarias para que la persona pueda llevar una vida libre del temor y de las cargas de la miseria, de tal manera que el objeto del derecho al mínimo vital abarca todas las medidas positivas o negativas imprescindibles para evitar que la persona se vea SILVA GARCÍA, Fernando, “¿El juicio de amparo frente a particulares? El derecho a la salud contra médicos y hospitales Privados”, Revista Del Instituto De La Judicatura Federal, México, no. 34, Julio 2012, pp. 235-258. 30 577 El derecho humano a la salud y su garantía por el Estado en México inconstitucionalmente reducida en su valor intrínseco como ser humano por no contar con las condiciones materiales que le permitan llevar una existencia digna. Así, este derecho busca garantizar que la persona -centro del ordenamiento jurídico- no se convierta en instrumento de otros fines, objetivos, propósitos, bienes o intereses, por importantes o valiosos que ellos sean.31 Respecto al contenido de la protección a la salud, es necesario señalar el criterio de la Suprema Corte de Justicia, bajo el rubro: SALUD. EL DERECHO A SU PROTECCIÓN CONFORME AL ARTÍCULO 4o., TERCER PÁRRAFO, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, ES UNA RESPONSABILIDAD SOCIAL. La Ley General de Salud, reglamentaria del citado precepto constitucional, precisa que los servicios de salud, atendiendo a los prestadores de los mismos, se clasifican en: a) servicios públicos a la población general, que se prestan en establecimientos públicos de salud a los residentes del país, regidos por criterios de universalidad y de gratuidad, cuyas cuotas de recuperación se fundarán en principios de solidaridad social y guardarán relación con los ingresos de los usuarios, debiéndose eximir del cobro cuando éstos carezcan de recursos para cubrirlas; b) servicios a derechohabientes de instituciones públicas de seguridad social, que son los prestados a las personas que cotizan o las que hubieren cotizado conforme a sus leyes, así como los que con sus propios recursos o por encargo del Ejecutivo Federal se presten por tales instituciones a otros grupos de usuarios; c) servicios sociales y privados, los primeros se prestan por los grupos y organizaciones sociales a sus miembros y beneficiarios de los mismos, directamente o mediante la contratación de seguros individuales y colectivos, y privados, los que se prestan 31 Tesis: 1a. XCVII/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XV, Mayo de 2007, p. 793. 578 Héctor Sánchez Castruita por personas físicas o morales en las condiciones que convengan con los usuarios, sujetos a las leyes civiles y mercantiles, lo cuales pueden ser contratados directamente por los usuarios o a través de sistemas de seguros individuales o colectivos y, d) otros que se presten de conformidad con la autoridad sanitaria, como lo son aquellos que conforman el Sistema de Protección Social en Salud, previsto para las personas que no sean derechohabientes de las instituciones de seguridad social o no cuenten con algún otro mecanismo de previsión social en salud, que será financiado de manera solidaria por la Federación, los Estados, el Distrito Federal y los propios beneficiarios mediante cuotas familiares que se determinarán atendiendo las condiciones socioeconómicas de cada familia, sin que el nivel de ingreso o la carencia de éste sea limitante para acceder a dicho sistema. Lo anterior permite advertir que el derecho a la protección de la salud se traduce en la obligación del Estado de establecer los mecanismos necesarios para que todas las personas tengan acceso a los servicios de salud y en virtud de que (la protección de la salud) es una responsabilidad que comparten el Estado, la sociedad y los interesados, el financiamiento de los respectivos servicios, no corre a cargo del Estado exclusivamente, pues incluso, se prevé el establecimiento de cuotas de recuperación a cargo de los usuarios de los servicios públicos de salud y del sistema de protección social en salud, que se determinan considerando el costo de los servicios y las condiciones socioeconómicas de los usuarios, eximiéndose de su cobro a aquellos que carezcan de recursos para cubrirlas, de ahí que la salud sea una responsabilidad que comparten indisolublemente el Estado, la sociedad y los interesados, con base en criterios de capacidad contributiva y redistribución del ingreso.32 Como ya mencionamos, el acceso a la salud implica, por ejemplo, la posibilidad de las personas de acceder a los 32 Tesis: P./J. 136/2008, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXVIII, Octubre de 2008, p. 61 579 El derecho humano a la salud y su garantía por el Estado en México medicamentos correctos debidos para poder recuperar su salud, entre otros derechos, así mismo, en México la Seguridad Social debe de garantizar, por ley: Cubrir los accidentes y enfermedades profesionales, las enfermedades no profesionales, la maternidad, la jubilación, la invalidez, la vejez, la muerte, la asistencia médica para los familiares de los trabajadores y proveer de vivienda a los empleados de acuerdo con los lineamientos legales para el caso.33 Sin embargo aún quedan grandes retos por superar, en opinión de Hernández Palacios: La salud-enfermedad es un problema complejo que debe ser abordado por diversos sectores de la sociedad; las políticas de salud aplicadas por el Estado y las modificaciones a la Ley General de Salud sólo representan acciones parciales e insuficientes, ya que los indicadores sobre la materia hacen evidente la desigualdad entre grupos sociales y zonas geográficas, así como la inequidad en el acceso a los servicios de salud.34 Existe una característica más respecto al derecho a la salud, señalada por Saco Chung es respecto a que: Dentro de las libertades, encontramos el derecho del individuo a controlar su salud y su cuerpo y el derecho a no padecer injerencias en su integridad (torturas y/o tratamientos y experimentos médicos no consensuales). Dentro de los derechos, encontramos el derecho a un sistema de protección de la salud que brinde a las personas oportunidades iguales para disfrutar del más alto nivel posible de salud 33 Ibíd. p. 48. HERNÁNDEZ PALACIOS, Rosa Diana, “Una prospectiva de la salud en México (Algunos aspectos del marco socio-jurídico)”, Alegatos, México, no. 65, Enero 2007, p. 47-56. 34 580 Héctor Sánchez Castruita Alcanzar este derecho depende de una serie de factores socioeconómicos que, a su vez, involucran otros derechos sociales interrelacionados con el derecho a la salud y factores determinantes básicos de ésta, como son la alimentación y la nutrición, vivienda, acceso al agua limpia potable y condiciones sanitarias adecuadas, condiciones de trabajo sanas y seguras y un medio ambiente sano.35 VI. Condiciones actuales del sistema de salud mexicano Ante la perspectiva del contexto de la salud en México podemos enfatizar, a la luz de las diferentes teorías que a lo largo de la historia han venido evolucionando en la que es del conocimiento público a nivel internacional la importancia que tiene, el reconocer a la salud como un derecho humano, en prácticamente en todos los países, lo que trae como consecuencia de la suscripción de varios tratados, se puede concluir que el Estado Mexicano contempla en su Constitución a la salud como un derecho humano, tal como leemos en su artículo primero: En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece.36 En nuestra realidad el Estado Mexicano está muy lejos de que, en la praxis, este derecho se vea reflejado, ello no ocurre ni en el entorno, porque no hay de mecanismos SACO CHUNG, Víctor, “El Derecho a la Salud en el Derecho Internacional: Un Mínimo Común Denominador Universal y las Obligaciones que de este Emanan”, Derecho y Sociedad, Perú, no. 35, 2010, pp. 305-312. 36 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, op. Cit., Artículo 1. 35 581 El derecho humano a la salud y su garantía por el Estado en México para hacerlo exigible, ni en una situación social, donde no existen evidencias que permitan acreditar que el Derecho a la Salud es una realidad tangible. Por lo que pensamos que, en la teoría, el Estado mexicano parte de una concepción igualitaria, aunque en la práctica, existe una escasa participación en resolver los problemas de salud, que aquejan a nuestro pueblo en especial al más desprotegido. Analizando la eficacia de un acceso global e igualitario a los bienes y servicios de salud se puede concluir que en la realidad mexicana, los administradores de la salud en México pregonan, y las autoridades proclaman de la existencia de una cobertura universal, pero en la aplicación, se convierte en una noción en la que prevalece la percepción de escasez de recursos humanos y materiales, medicamentos, tratamientos etc., así como de una nula posibilidad de optar por la prestación de un mejor servicio a la población. La universalidad de los servicios de salud, a la que el Estado Mexicano se refiere es aquella que está enfocada a alcanzar mediante programas encaminados a la política pública en salud, denominado “seguro popular”. Este esquema de salud abre una iniciativa para que todo el que quiera pueda adquirir un seguro de salud a través del pago de cuotas anticipadas, de acuerdo a la condición económica del beneficiario, pueda adherirse a recibir un 582 Héctor Sánchez Castruita imperceptible servicio de salud donde las personas son forzadas año con año a vivir por debajo del nivel de pobreza como consecuencia del despilfarro de los gastos sanitarios por la prestación de los servicios de salud por lo que son los grupos vulnerables y los más marginados de las sociedades, los que tienen que soportar una magnitud excesiva de los problemas sanitarios de nuestro país . Por añadidura, para el gobierno mexicano la universalidad de los servicios de salud, significa que todos los mexicanos tengan la opción de conseguir un seguro mediante el pago de una póliza y no la garantía de recibir un eficaz servicio de salud, ya que esto dependerá siempre de la capacidad económica de la población. En analogía a la igualdad, desde las iniciaciones del Sistema Nacional de Salud, el repartimiento de los recursos y servicios de salud ha sido desigual y por lo tanto inequitativo. Aunque se considera que, con la expectativa del seguro popular y los seguros privados, esta discrepancia puede incrementarse de manera decisiva, ya que los que posean la eventualidad económica de tener una atención privada, ya que la tendencia actual es que la salud privada cada vez tiende a incrementarse de manera exponencial porque el Seguro popular subroga, los servicios a los particulares para la prestación del servicio, lo que encarece 583 El derecho humano a la salud y su garantía por el Estado en México la salud para la mayoría de los mexicanos al incrementar la probabilidad de mejorar la calidad de los servicios, lo harán quienes tengan capacidad económica para sufragar los gastos de salud y quienes no (la mayoría de la población), tendrán que continuar con la calidad que los servicios estatales les puedan proporcionar. VII. Conclusiones Como se ha señalado, en analogía a la igualdad, desde las iniciativas del sistema Nacional de Salud, la distribución de los recursos y servicios de atención a la salud ha sido desigual y por lo tanto inequitativa. Del mismo modo, se considera con la expectativa del seguro popular y los seguros privados, ésta discrepancia puede acentuarse de manera decisiva. Puesto que la tendencia internacional es que la salud privada se incremente de manera exponencial, porque el Seguro Popular, como ya se dijo, subroga los servicios a los particulares para la prestación del mismo, encarece la salud para la mayoría de los mexicanos al agravar la probabilidad de mejorar la calidad de los servicios. En consecuencia, solo tienen posibilidad de acceso a estos quienes tengan capacidad económica para sufragar los gastos de salud y quienes no (la mayoría de la población), tendrán que continuar con la mediocridad que los servicios estatales les puedan proporcionar. 584 Héctor Sánchez Castruita De donde resulta que, en contraposición con estos dos aspectos analizados, no debemos perder de vista que el estado mexicano tiene un esquema de libertad de comercio en la prestación del servicio público de salud, en conclusión, favorece la libertad de elección por encima de la de igualdad. Al mismo tiempo, desde nuestro particular punto de vista, esta igualdad de elección se ve forzosamente condicionada a la capacidad económica que cada derechohabiente del Seguro Popular tenga. Para ser más específicos, ¿cuántas opciones puede tener el 70% de la población que percibe entre dos o poco más salarios mínimos?, ya que los servicios privados de salud, durante los últimos años se han incrementado por la inflación, inestabilidad económica e incremento en el tipo de cambio de nuestra moneda, puesto que su precio varía conforme al mercado económico, y no a un plan social nacional. Otro factor que dificulta la regularización del servicio de salud público y privado es la diversidad de los insumos para la salud, nuestro país los importa, los tratamientos forzosamente elevan sus precios de los servicios hospitalarios, asimismo los medicamento de patente se pagan por los pacientes a un precio tres o cuatro veces mayor a su costo inicial. 585 El derecho humano a la salud y su garantía por el Estado en México Como se afirmó en líneas anteriores, ante la crisis por la falta de recursos económicos para la prestación de los servicios de salud, el Estado mexicano ha forjado reformas estructurales encaminadas a favorecer una comercialización de la salud mediante el sistema de libre mercado. Es necesario recalcar como resulta inadmisible que no se haya creado un ente público (organismo descentralizado u órgano desconcentrado) que sea el responsable de la prestación de los servicios de salud en nuestro país. Solo tenemos una aseguradora que comercia pólizas y subroga los servicios de salud al mejor postor, sea del sector público o privado sin cuidar la calidad de los servicios, esto trae aparejado una dualidad de funciones, Es por esto que, por un lado está el sector salud público y privado y por el otro el seguro popular, quien canaliza los servicios a través de la celebración de convenios de coordinación para la prestación del servicio de salud, a la población afiliada. Conviene subrayar que los lineamientos van dirigidos, como ya se dijo, a las familias que no sean derechohabientes de las instituciones de seguridad social (IMSS, ISSSTE, PEMEX,SEDENA) y no cuenten con alguna unidad modular de previsión social en salud pública o privada, por lo que anualmente se efectuará una certificación 586 Héctor Sánchez Castruita del padrón, en el que consta la información respecto de las familias afiliadas en el Seguro Popular, contra los padrones de las instituciones de seguridad social y esquemas públicos y sociales de atención médica. Consideremos ahora, que una vez que se practique el cotejo, se procederá a cancelar los servicios del seguro popular a las personas que se encuentren registradas en otros padrones. Ahora bien, la prestación de los servicios de salud es responsabilidad de los servicios de salud estatales, de conformidad con los acuerdos de descentralización de los servicios de salud celebrados entre la federación y las entidades federativas, quienes al final son los que tiene la obligación de afiliar a los usuarios y fijar la cuota anual, a través de estudios socioeconómicos que determinan los pagos que le corresponden a cada beneficiario. De acuerdo con, todo esto parece confirmar que el principio de universalidad no se cumple por que no se ampara a todos los habitantes del país de cualquier contratiempo en riesgo de salud. En particular, es importante señalar que el seguro popular está diseñado para la prestación de servicios a ciertos sectores de la población; no contempla todos los padecimientos de la población. Se infiere que la entidad federativa correspondiente, a través de los servicios subrogados, deberá a su vez pagar a los organismos de salud el monto correspondiente por cada 587 El derecho humano a la salud y su garantía por el Estado en México una de las intervenciones médico-quirúrgicas, farmacéuticas y hospitalarias, que incluyen diagnóstico, tratamiento y rehabilitación. Para ilustrar mejor, consideremos ahora, como mínimo los servicios de consulta externa en primer nivel de atención, y consulta externa y hospitalización para las especialidades básicas de: medicina interna, cirugía general, ginecobstetricia, pediatría y geriatría, en el segundo nivel de atención. Avanzando en nuestro razonamiento, el Sistema de Protección Social en Salud, con el fin apoyar a las familias en el financiamiento que derivan de aquellos tratamientos y medicamentos asociados, definidos por el Consejo de Salubridad General, que se contemplan como Gastos Catastróficos y que son aquellas enfermedades que implican un alto costo, indiscutiblemente, en virtud de su grado de complicación o especialidad y el nivel de recaída con que ocurren, que compensen las necesidades de salud mediante la combinación de intervenciones de tipo preventivo, diagnóstico, terapéutico, paliativo y de rehabilitación, con criterios explícitos de carácter clínico y epidemiológico. Finalmente, apuntar, que son adversidades seleccionadas con base en la seguridad, eficacia, costo, efecto, adherencia a las normas éticas profesionales y aceptabilidad social que involucren un alto costo pecuniario y que ponen en riesgo el patrimonio familiar de los afiliados 588 Héctor Sánchez Castruita al seguro popular, es decir los grupos más vulnerables de nuestro país. En concreto para lograr el acatamiento al derecho a la protección de la salud, existe la exigencia de una profunda participación entre el gobierno federal y los gobiernos estatales, a efecto de que colaboren y sean capaces de “brindar la infraestructura básica necesaria para garantizar la prestación de los servicios de salud.”37 Para ilustrar mejor, en nuestro país la población marginada, en pobreza, infortunio y miseria extrema, es la que termina, sufriendo carencias en los rubros de la salud, educación, y otros aspectos relacionados con el bienestar humano, máxime cuando el gobierno de México y la sociedad mexicana en su totalidad, con su contribución y complacencia, han consentido enormes desigualdades sociales, culturales, económicas y políticas entre diferentes grupos, regiones del país e individuos. De igual manera, deseamos subrayar que algunas de las polémicas que vislumbran algunas, posibilidades de solución, para cumplir con la aplicación integral del Derecho a la Salud en México, son el financiamiento, que implica asignar significativamente más recursos públicos, esto es lo 37 Comisión Nacional de los Derechos Humanos, Recomendación General 15 sobre el Derecho a la Protección de la Salud, publicada en el D.O.F 07/05/2009, disponible en: http://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5089667&fecha=07/05/200 9, accedido el 12 de junio de 2015. 589 El derecho humano a la salud y su garantía por el Estado en México que nos permitirá lograr no solo una considerable cuantía, que trae aparejado también mejores servicios. Podemos condensar lo dicho hasta aquí, es indispensable que en el Presupuesto de Egresos de la Federación se destinen más recursos al sector salud. Con la intención de ilustrar la cantidad que se asigna para el rubro de salud, transcribimos el siguiente artículo del Presupuesto de Egresos de la Federación en el renglón correspondiente a la ejecución y operación del Sistema de Protección Social en Salud, de donde se infiere qué recursos le destina: Artículo 37. La ejecución y operación del Sistema de Protección Social en Salud deberá sujetarse a lo dispuesto por la Ley General de Salud, a las disposiciones reglamentarias de dicha Ley, así como a las disposiciones de carácter general o lineamientos que emitan la Secretaría de Salud o la Comisión Nacional de Protección Social en Salud.38 De la misma forma, baste, como muestra el Presupuesto de Egresos 2016, en el que se aprobó un gasto de 229 mil 916 millones de pesos para el ISSSTE y 544 mil 321 millones para el IMSS, mientras que el total de gasto para salud fue de 132 mil 216 millones de pesos, 2 mil millones de pesos menos respecto a los asignados en 2015 para este último sector. 38 Presupuesto de Egresos de la Federación para el Ejercicio Fiscal 2016, artículo 37, DOF 27-11-2015. 590 Héctor Sánchez Castruita El informe de la OCDE, titulado “Desempeño y Reformas del Sistema Mexicano de Salud”, dedicado a analizar el desempeño y las reformas del sector, señaló como el mayor de sus problemas la “amplia inequidad en el acceso”, pues además de que un porcentaje menor cuenta con seguridad social, alrededor de la mitad del gasto en este sector proviene del bolsillo de las personas, en contraste con la mayoría de los países miembros de la organización que cuentan con una cobertura universal o casi universal y el gasto directo del paciente es menor al 20 por ciento. Ahora veamos, que indiscutiblemente, debemos considerar, que el derecho a la salud obliga a la federación y a las entidades federativas a generar más y mejores condiciones para la formulación de una nueva y efectiva reforma del Sistema Nacional de Salud que contribuya, a hacer más eficiente la entrega de servicios de salud y por ende, para concluir, en consonancia con lo aseverado, permita el acceso efectivo a servicios de salud preventivos, curativos, de rehabilitación y paliativos para todos los mexicanos en igualdad de circunstancias, independientemente de su condición laboral o su estatus social. 591 El derecho humano a la salud y su garantía por el Estado en México VIII. Fuentes de consulta - Bibliohemerográficas ARCHUNDIA, Camacho y TLILCUETZPALIN, César, “El derecho humano a la seguridad social. Cómo brindar a la población la protección social necesaria y suficiente en contra de las contingencias sociales, económicas y físicas”, DHMagazine, México, no. 66, Octubre 2013. FIX-ZAMUDIO, Héctor, “El derecho internacional de los derechos humanos en las constituciones latinoamericanas y en la corte interamericana de derechos humanos”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, no. 75, 1992. GAMBOA MONTEJANO, ROBLEDO, Sandra, Claudia “Suplencia y VALDÉS Presidencial” Estudio de los artículos 84 y 85 Constitucionales, y propuestas de modificación (actualización), Centro de Documentación, Información y Análisis Servicios de Investigación y Análisis Política Interior, Junio, 2010, p. 11. http://www.diputados.gob.mx/sedia/sia/spi/SPI-ISS18-10.pdf. HERNÁNDEZ PALACIOS, Rosa Diana, “Una prospectiva de la salud en México (Algunos aspectos del marco 592 Héctor Sánchez Castruita socio-jurídico)”, Alegatos, México, no. 65, Enero 2007, p. 47-56. HUERTA LARA, María del Rosario, “Expansión y justiciabilidad de los derechos sociales en México”, Letras Jurídicas, no. 20, 2009. NEGRETE RIVERA, Manuel, “Derechos Humanos, Garantías Individuales y Derechos Fundamentales”, Foro jurídico, no. 118, julio 2013. PÉREZ CHÁVEZ, José y FOL OLGUÍN, Raymundo, Manual de aplicación y casos prácticos de Seguridad Social, México, Tax Editores, Diciembre 2014. PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo, “Derechos Humanos”, Iuris Tantum, México, no. 24, Diciembre 2013. PÉREZ LÓPEZ, Miguel, “El Derecho constitucional a la protección de la salud”, Alegatos, Universidad Autónoma Metropolitana, México, no. 29, 1999. QUINTANA, Carlos y SABIDO, Norma, Derechos Humanos, México, Porrúa, 2006. ROSARIO RODRÍGUEZ, Marcos del, Universalidad y primacía de los Derechos Humanos. Ensayos en torno a la consolidación de los derechos Humanos como factores supremos en el sistema Constitucional mexicano, México, Ubi Jus, 2012. 593 El derecho humano a la salud y su garantía por el Estado en México SACO CHUNG, Víctor, “El Derecho a la Salud en el Derecho Internacional: Un Mínimo Común Denominador Universal y las Obligaciones que de este Emanan”, Derecho y Sociedad, Perú, no. 35, 2010. SILVA GARCÍA, Fernando, “¿El juicio de amparo frente a particulares? El derecho a la salud contra médicos y hospitales Privados”, Revista Del Instituto De La Judicatura Federal, México, no. 34, Julio 2012. - Electrónicas Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco http://cedhj.org.mx/antecedentes_historicos.asp Comisión Nacional de los Derechos Humanos, “Recomendación General 15 sobre el Derecho a la Protección de la Salud”, publicada en el D.O.F 07/05/2009, disponible en: http://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5089667 &fecha=07/05/2009, accedido el 12 de junio de 2015. - Jurisprudenciales Tesis: 1a. XCVII/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XV, Mayo de 2007, p. 793. 594 Héctor Sánchez Castruita Tesis: P./J. 136/2008, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXVIII, Octubre de 2008, p. 61 Tesis: P. LXV/2009, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXX, Diciembre de 2009, p.8. - Legislativas Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos de 1824 Constitución Mexicana de 1836 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos Ley General de Salud Presupuesto de Egresos de la Federación para el Ejercicio Fiscal 2016 595 596 JUZGAR CON PERSPECTIVA DE GÉNERO, UNA VISIÓN DESDE LA JURISPRUDENCIA MEXICANA Javier Sánchez Lazcano* Edmundo Hernández Hernández** Yanalte Rodríguez Soto*** SUMARIO: I. Introducción; II. La obligación de juzgar con perspectiva de género; III. ¿Qué es la perspectiva de género?; IV. Que implica juzgar con perspectiva de género; V. El órgano jurisdiccional y la perspectiva de género. VI. Conclusiones * Maestro en Administración de Justicia, profesor investigador de la Universidad Autónoma del Estado de Hidalgo y Juez de Control y de Tribunal de Enjuiciamiento en el estado de Hidalgo, profesor Investigador de Tiempo Completo y Coordinador de la Maestría en Derecho Penal y Ciencias Penales. ** Doctor en Derecho por la Universidad Autónoma del Estado de Hidalgo; Director del Instituto de Ciencias Sociales y Humanidades de la UAEH; Profesor Titular de Derecho Penal de la Licenciatura en Derecho y Maestría en Derecho Penal y Ciencias Penales, Miembro del CA de Justicia Constitucional y Derechos Humanos. *** Doctora en Derecho por el Instituto Internacional del Derecho y del Estado, Campus Zacatecas; Profesora Investigadora de Tiempo Completo de la Universidad Autónoma de Zacatecas. Recibido: 20 Junio de 2016 Aceptado: 12 de Agosto de 2016 597 Juzgar con perspectiva de género, una visión desde la jurisprudencia mexicana Resumen: Juzgar con perspectiva de género es una obligación adquirida por el Estado mexicano y por ende, los órganos jurisdiccionales deben aplicar este método de análisis jurídico más allá de la invocación de preceptos del orden nacional, internacional o decisiones de los organismos internacionales, por ello, es fundamental que en todos los casos de género se cuestionen las normas, los hechos y las pruebas, conforme a los estándares aplicables, a fin de emitir resoluciones que respeten el derecho de la mujer a la igualdad y a una vida libre de violencia. Mediante ejemplos se explica cómo es posible identificar situaciones de poder y como se han cuestionado las normas aparentemente neutrales y las razones que legitiman al juzgador para interpretar la norma conforme con una visión de equidad de género. Palabras clave: juzgar, violencia, género Abstract: Judging with a gender perspective is an obligation acquired by the Mexican State and therefore the courts must apply this method of legal analysis beyond invoking precepts of both national and international ordinances or decisions of international organizations. Consequently, it is essential for all cases of gender norms to be scrutinized, facts and evidence, in accordance with the applicable standards in order to issue resolutions which respect the right of women to equality and a life free of violence. Through examples, we explain how it is possible to identify situations of power, how the seemingly neutral rules have been questioned, and the reasons that legitimize the judge to interpret the rule in accordance with a vision of gender equality. Key words: judge, violence, gender 598 Javier Sánchez Lazcano, Edmundo Hernández Hernández, Yanalte Rodríguez Soto I. Introducción Pound, citado por Luigi Ferrajoli, dijo: “el juez no es una máquina automática en la que por arriba se insertan los hechos y por abajo se sacan las sentencias, acaso con la ayuda de algún empujón cuando los hechos no se adaptan perfectamente.”1 La crisis del positivismo jurídico ha evidenciado que el respeto a los derechos fundamentales y la aplicación acrítica de la ley, son incompatibles, el reto que enfrenta juzgar con perspectiva de género conlleva, entre otros, cuatro aspectos fundamentales que serán objeto de análisis en el presente trabajo; la obligación del Estado mexicano a juzgar con perspectiva de género, ¿qué es la perspectiva de género?, ¿cuál es la metodología que debe de emplearse para cumplir con esta obligación convencional? y las características que el órgano jurisdiccional debe satisfacer para aplicar esta forma de juzgar. En un primer apartado, estableceremos de manera concreta y precisa los fundamentos que vinculan a las juezas y los jueces del Estado mexicano a impartir justicia con la visión de respetar el derecho de la mujer a la igualdad y a vivir una vida libre de violencia, con el objetivo de 1 FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal 8a ed., trad. de Perfecto Andrés IBÁÑEZ, et al, Trotta, Madrid, 2006, p. 38. 599 Juzgar con perspectiva de género, una visión desde la jurisprudencia mexicana establecer que este tipo de resoluciones no son una opción, en realidad constituyen una obligación. Definir qué es la perspectiva de género a grandes rasgos es el objetivo del segundo apartado, identificar que es un método y como tal, debe seguir un orden y debe ser aplicado en todos aquellos casos en los que deban emitirse resoluciones que impacten en el género. La Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha establecido seis aspectos fundamentales para emitir resoluciones judiciales que respeten el derecho a la igualdad formal y material de la mujer, cada uno de ellos serán objeto de análisis y explicación a través del método de ejemplos. Por nuestra tradición jurídica romano-germánica, la cual se caracterizaba por atender a un código de normas, resulta difícil visualizar a un juzgador que critique la norma y la interprete en sentido contrario a su lectura literal, con el objetivo de materializar el derecho a la igualdad. Por ello, en el último apartado pretendemos explicar las razones que justifican a un órgano jurisdiccional desobediente a la aplicación ciega de la ley pero obediente a los compromisos internacionales para juzgar con perspectiva de género, esto es, que cada decisión este impregnada de justicia más allá de simple legalidad. 600 Javier Sánchez Lazcano, Edmundo Hernández Hernández, Yanalte Rodríguez Soto II. La obligación de juzgar con perspectiva de género La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra las Mujeres (CEDAW, por sus siglas en inglés), en su artículo 2, inciso c), obliga a los tribunales nacionales a: c) Establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y garantizar, por conducto de los tribunales nacionales competentes y de otras instituciones públicas, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación.2 Por otra parte, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belem Do Para) en su artículo 7, inciso f, obliga a los Estados Parte, a: f) Establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medios de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos.3 Los instrumentos internacionales contienen abstracciones de las que se desprenden determinadas obligaciones para el Estado mexicano, sin embargo, la principal problemática es cómo establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de 2 Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra las Mujeres, Nueva York, EUA, 18 de diciembre de 1979, Artículo 2 inciso c). 3 Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, Belem do Para, 06 de septiembre de 1994, Artículo 7 inciso f. 601 Juzgar con perspectiva de género, una visión desde la jurisprudencia mexicana igualdad con los del hombre; cómo establecer procedimientos legales, justos y eficaces para la mujer; y cómo garantizar el acceso efectivo a un juicio oportuno, entre otros. En este sentido, el 6 de octubre de 2014, los impartidores de justicia el estado de Hidalgo, se sumaron al “Pacto para introducir la perspectiva de género en los órganos de impartición de justicia en México”, mediante el cual se pretende hacer efectivo el principio de igualdad y el derecho a la no discriminación. La firma del pacto es una muestra de la voluntad política para materializar las obligaciones convencionales, cuyo cumplimiento no significa la simple aplicación de la ley, ni tampoco recitar una serie de artículos, instrumentos internacionales o principios inmersos con la perspectiva de género, al contrario, una resolución repleta de artículos e instrumentos internacionales, puede constituir un indicio de que oculta el análisis de los hechos del caso concreto. En efecto, el formalismo mágico es pensar que la simple invocación del principio de igualdad o la simple cita en una sentencia de la CEDAW o de una fuente normativa “prestigiosa” en materia de equidad de género, significa y garantiza aplicar la perspectiva de género, en consecuencia, el peligro es, que las y los jueces piensen que invocar esas “normas paraguas”, como por arte de magia, basta para 602 Javier Sánchez Lazcano, Edmundo Hernández Hernández, Yanalte Rodríguez Soto convertir sus decisiones en sentencias dictadas con perspectiva de género.4 Administrar justicia con perspectiva de género es más que citar una serie de artículos del ordenamiento nacional o internacional o incluso hacer referencia a sentencias de las cortes internacionales, es indispensable un análisis minucioso del caso particular. III. ¿Qué es la perspectiva de género? La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) en el amparo directo en revisión 1464/2013, entre otros, ha sostenido que la perspectiva de género es un método de análisis jurídico que permite al juez o jueza, identificar y fallar el caso respectivo con miras a corregir la discriminación que generan las prácticas institucionales o las normas sobre las mujeres, para así salvaguardar tanto el debido proceso como el principio de igualdad sustantiva. La perspectiva de género es un método de análisis jurídico, por ende, como método, significa que en todos los casos en los que se advierta una cuestión de género debe seguirse determinado camino para poder identificar las acciones que en particular deberán realizarse para equilibrar la situación en concreto; el camino que sugiere la 4 GIMENEZ, Pou, Argumentación judicial y perspectiva de género, Fontamara, México, 2010, p. 15. 603 Juzgar con perspectiva de género, una visión desde la jurisprudencia mexicana jurisprudencia es el analítico, en este sentido en el Diccionario de Filosofía de José Ferrater Mora se indica que el término análisis suele entenderse como la descomposición de un todo real en sus partes reales componentes. El análisis se contrapone a la síntesis, pero, tal contraposición no impide usar los dos métodos: el analítico y el sintético, tanto en la ciencia como en la filosofía, es opinión común que los dos métodos tienen que ser complementarios.5 Ahora bien, cuando un juzgador debe resolver un caso concreto debe separar por una parte el estudio de la norma a aplicar, respecto de la cual deberá analizar, primero, si esta disposición otorga un trato distinto a personas iguales, de ser así, la norma es discriminatoria y debe corregirse, segundo, la disposición aparentemente puede ser neutral, sin embargo, su resultado en personas con circunstancias objetivas y razonablemente diversas puede afectar de manera distinta, lo que puede constituir discriminación indirecta; por otra parte, debe analizar las relaciones de poder existentes en el caso concreto. En otra vertiente debe cuestionar los hechos y valorar las pruebas, a fin de desechar cualquier estereotipo o prejuicio de género; identificar que estándares de derecho 5 FERRATER MORA, José, Diccionario de filosofía, 10a ed., Ariel Barcelona, , 2009, p. 147. 604 Javier Sánchez Lazcano, Edmundo Hernández Hernández, Yanalte Rodríguez Soto son aplicables en el caso concreto a fin de materializar el respeto a los derechos fundamentales y evitar el uso del lenguaje basado en estereotipos o prejuicios. En un caso concreto pueden confluir una, dos o más circunstancias de las que hemos hecho referencia, estudiado el caso en su conjunto, la perspectiva de género implica realizar un ejercicio de síntesis a fin de reunir los datos relevantes y emitir una decisión que garantice el acceso a la justicia en condiciones de igualdad. IV. ¿Qué implica juzgar con perspectiva de género? El pleno de la SCJN, con el objetivo de evaluar las medidas a seguir para atender las sentencias y las medidas de reparación ordenadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en las sentencias de los casos Inés Fernández Ortega y otros contra los Estados Unidos Mexicanos y Valentina Rosendo Cantú y otra contra los Estados Unidos Mexicanos, formó el expediente varios 1396/2011. En dicho expediente, se establecieron una serie de lineamientos que permiten identificar en qué casos existe una situación de violencia o vulnerabilidad que, por cuestiones de género, impida impartir justicia de manera completa e igualitaria. 605 Juzgar con perspectiva de género, una visión desde la jurisprudencia mexicana Dentro de los aspectos a considerar para identificar una situación de violencia o vulnerabilidad, se encuentran los siguientes. 1. Identificar si existen situaciones de poder por cuestiones de género Con relación a este tópico la concepción del poder debe ser distinta a la definida de manera tradicional, Foucault señala que el poder es guerra, es la continuación de la guerra por otros medios, y que el poder rara vez conduce a victorias o derrotas monumentales o definitivas, el poder se consolida mediante la confrontación a largo plazo entre los adversarios.6 El ejercicio del poder debe ser visto no como una serie de actos violentos, sino también como una serie de discursos o prácticas sociales, en las cuales se inmiscuyen los dominados, al repetir los dichos y las ideas que justifican la propia dominación. En la prisión moderna, por ejemplo, el modelo arquitectónico del panóptico diseñado por Jeremy Bentham, permitía la vigilancia permanente de múltiples celdas distribuidas en círculo alrededor de la torre, a partir de una torre central. El recluso sabía que sus movimientos eran visibles, pero no veía nunca a quienes lo vigilaban, de esta 6 FOUCAULT, Michel, Beyond structuralism and hermeneutics, University of Chicago Press, Chicago, 1983, p. 226. 606 Javier Sánchez Lazcano, Edmundo Hernández Hernández, Yanalte Rodríguez Soto manera el interno piensa que es visto en todo momento, por ello, como explica Foucault, una relación real nace mecánicamente de una relación ficticia, de suerte que no es necesario recurrir a medios de fuerza para obligar al condenado a la buena conducta, al loco a la tranquilidad, al obrero al trabajo, al escolar a la aplicación, al enfermo a la observación de las prescripciones. Bentham se maravillaba que las construcciones panópticas pudieran ser tan ligeras, nada de rejas, ni de cadenas, ni de cerraduras formidables, basta con que las separaciones sean definidas y las aberturas estén bien dispuestas.7 El panóptico es un ejemplo del poder que se ejerce sin fuerza, sin violencia, la vigilancia continua y minuciosa que se ejerce sobre el cuerpo, genera en el individuo interiorizar el ojo que lo vigila, esto elimina la necesidad del guardia, pues el individuo se vuelve su propio vigilante, al creer que es observado sin tener la certeza de que así sea. Es desde este ángulo, que deben observarse las situaciones de poder por cuestiones de género, por ello, al inicio de los procesos jurisdiccionales debe buscarse la protección de la víctima y evitar que se confronte con el sujeto agresor. 7 FOUCAULT, Michel, Vigilar y castigar, 2ª ed., Siglo XXI, Distrito Federal, 2009, p. 243. 607 Juzgar con perspectiva de género, una visión desde la jurisprudencia mexicana Por ejemplo, en la audiencia de ratificación de medidas de protección, debe evitarse la presencia del imputado, pues la relación de poder en cuestiones de género es tan fuerte que la simple mirada o la simple presencia del imputado puede disuadir la voluntad de la víctima de continuar con el proceso. En efecto, así como el panóptico llega a generar en el individuo encarcelado una sensación de continua vigilancia dada la forma en que está construida la celda, lo mismo ocurre con la víctima de violencia de género, tanta ha sido la violencia ejercida en su persona, la vigilancia exacerbada, los golpes rutinarios, entre otros, que la víctima siente que cada acto que realiza es observado por el agresor y que le puede ser reprochado; regularmente los agresores amenazan a sus víctimas en el sentido de que si son denunciados realizarán acciones violentas de mayor gravedad. Tomar en consideración las situaciones de poder por cuestiones de género, por citar un ejemplo, es ponderar como la situación en particular influye en la capacidad de decisión de la víctima; un juez o jueza puede ver a una víctima acompañada de un agente del ministerio público e incluso con un asesor jurídico por un lado y por el otro lado un imputado y su defensor, lo que debe tomar en cuenta el juzgador en etapas tempranas del proceso. 608 Javier Sánchez Lazcano, Edmundo Hernández Hernández, Yanalte Rodríguez Soto Como en el caso de las medidas de protección, es que la presencia del imputado no significa lo mismo para el ministerio público, la defensa o el asesor jurídico que para la víctima, entre la víctima y el imputado existe una situación de poder que no se observa a través de los sentidos pero que históricamente por razones de género, existe. Dentro de los problemas más comunes relativos a la violencia de género se encuentra el hecho de que las víctimas retiran antes o después de comenzados los procedimientos las denuncias presentadas, en Rumania por ejemplo, es el 76.2% de las denuncias las que se retiran.8 Se han realizado estudios en los que se ha documentado la experiencia de las mujeres en los procesos penales, la gran mayoría de las mujeres entrevistadas, en España, por ejemplo, se refiere a la falta de conciencia de los profesionales acerca de la difícil situación emocional y de miedo con el que ellas llegan al juzgado, en un caso la mujer víctima de violencia física grave y, cuyo caso fue archivado dijo: Estas allí pero no estas, porque no sabes qué va a pasar, qué tienes que decir, delante de quien. Hacía 2 días que me había ido a escondidas, que no lo había visto, que no sabía cómo iba a reaccionar, qué iba a hacer, qué no iba a hacer, IMOLA, Antal, et al, “Las mujeres víctima de violencia doméstica: Análisis del sistema de justicia penal en Rumania”, En: Encarna Bodelón (comp.) Violencia de género y las respuestas de los sistemas penales, Didot, Barcelona, 2014, p. 285. 8 609 Juzgar con perspectiva de género, una visión desde la jurisprudencia mexicana que si me viera en la calle, qué me iba a hacer. Estaba más con el miedo que pensando en lo que iba a contar o iba a dejar de contar. 9 La mujer víctima de violencia de género sufre el efecto del panóptico, es decir, no obstante que materialmente no es vigilada se siente vigilada y ello origina que tome determinadas decisiones, como en algunos casos, es el retirar las denuncias, en este sentido es importante que la perspectiva de género en las etapas tempranas del proceso conlleve el empoderamiento de la mujer, con el objetivo de equilibrar las situaciones de poder, las cuales no son vistas ni observables a simple vista, para tal efecto se requiere de una perspectiva de género, que implica entender las situaciones de poder. 2. Cuestionar los hechos y valorar las pruebas a fin de visualizar las situaciones de desventaja provocadas por condiciones de género El segundo aspecto que la SCJN considera debe atenderse para juzgar con perspectiva de género es el relativo al título de este apartado, en este sentido el Comité para la Eliminación contra la Mujer en el caso Karen Tayag Vertido vs. Filipinas, resolvió aspectos relativos a este tema. NAREDO MOLERO, Maria, et al, “La utilización del sistema de justicia penal por parte de las mujeres que enfrentan la violencia de género en España”, en Encarna Bodelón (comp.) Violencia de género y las respuestas de los sistemas penales, Didot, Barcelona, 2014, p. 71. 9 610 Javier Sánchez Lazcano, Edmundo Hernández Hernández, Yanalte Rodríguez Soto Karen Tayag Vertido, ocupaba el cargo de directora ejecutiva de la Cámara de Comercio e Industria de la ciudad de Davao (Filipinas), cuando fue violada por J.B.C., presidente de la Cámara y de 60 años de edad. El 26 de abril de 2005, el Tribunal Regional de la ciudad de Davao presidido por la Magistrada Virginia Hofileña-Europa, pronunció una sentencia absolutoria; en su decisión, la Magistrada se guió por 3 principios derivados de la jurisprudencia del Tribunal Supremo: a) es fácil formular una acusación de violación; es difícil probarla, pero es más difícil para el acusado, aunque sea inocente, desmentirla; b) habida cuenta de la naturaleza intrínseca del delito de violación, en el que normalmente solo intervienen 2 personas, el testimonio de la demandante debe examinarse con la máxima cautela; y c) las pruebas de cargo deben sostenerse o sucumbir por sus propios méritos y no pueden hallar fuerza en la debilidad de las pruebas de la defensa. El Tribunal consideró inverosímiles las acusaciones de la demandante sobre el propio acto sexual, llegó a la conclusión de que si la víctima hubiese rechazado al acusado cuando recuperó el conocimiento y el la violaba, el acusado 611 Juzgar con perspectiva de género, una visión desde la jurisprudencia mexicana no pudo haber llegado a la eyaculación máxime si se trataba de un sexagenario. El Comité analizó la resolución y concluyó que la afirmación en el sentido de que una acusación de violación puede hacerse con facilidad, refleja de por sí un prejuicio de género; por otra parte, la Magistrada consideró que la actitud de la víctima había sido contradictoria, por haber reaccionado con resistencia en un momento y sumisión en otro, al respecto el Comité observó que el Tribunal no aplicó el principio de que el hecho de que la víctima no intentara escapar no significa que no haya habido violación. La Magistrada se hizo diversas preguntas como la relativa a por qué la víctima no trató de salirse del automóvil en el momento en que el acusado debió haber frenado para no estrellarse contra la pared cuando ella agarró el volante o por qué no grito para pedir ayuda cuando este debió haber desacelerado antes de entrar en el garaje del motel. En este sentido, el Comité, en dicha decisión, señaló que las afirmaciones hechas en la resolución refuerzan de forma particular el mito de que las mujeres cultas, que saben expresarse bien, decentes y casadas no pueden ser víctimas de violación, en este orden de ideas el Comité precisa que no debe darse por hecho, en la ley ni en la práctica que una mujer da su consentimiento por que no se ha resistido físicamente a la conducta sexual no deseada independiente 612 Javier Sánchez Lazcano, Edmundo Hernández Hernández, Yanalte Rodríguez Soto de si el autor del delito utilizó o amenazó con utilizar violencia física. En efecto un prejuicio de género es el relativo a considerar que para la existencia de la violación debe mediar violencia física o moral, en realidad, basta con la falta de consentimiento de la víctima para que se actualice el delito de violación, quien desee sostener una relación sexual con una mujer debe obtener su consentimiento. En este sentido, el artículo 179 del Código Penal vigente en el estado de Hidalgo, establece, que comete el delito de violación al que por medio de la violencia física o moral realice cópula con persona de cualquier sexo, esta disposición punitiva parte de una premisa falsa, esto es, que para actualizar el delito de violación es necesario que exista violencia física o moral en contra de la víctima, cuando basta la falta de consentimiento de la víctima para que se actualice este delito. En este sentido el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer en el caso Karen Tayag Vertido vs. Filipinas en la decisión del 16 de julio de 2010, determinó que el Estado demandado debía examinar, la definición de violación en la legislación, a fin de que se centre en la falta de consentimiento y eliminar cualquier requisito, relativo a que el ataque sexual haya sido cometido por la fuerza o con violencia. 613 Juzgar con perspectiva de género, una visión desde la jurisprudencia mexicana La Corte Europea de Derechos Humanos en el caso M.C. vs Bulgaria en la sentencia de 4 de noviembre de 2003, en el párrafo 163, señaló que en el derecho penal internacional se ha reconocido que la fuerza no constituye un elemento de la violación y que aprovecharse de las circunstancias coactivas para llevar adelante una acto sexual también se puede penalizar. En el párrafo 66 el Tribunal expresa que cualquier enfoque limitado que sea utilizado para condenar los delitos sexuales como requerir pruebas de resistencia física en todos los casos, puede llevar a que ciertos tipos de violación no sean penados y por tanto, ponga en peligro la protección eficaz de la autonomía sexual de los individuos. En este mismo orden de ideas, el penúltimo párrafo del artículo 346 del Código Nacional de Procedimientos Penales, establece que en los casos de delitos contra la libertad y seguridad sexuales y el normal desarrollo psicosexual, es objeto de exclusión probatoria, la conducta sexual anterior o posterior de la víctima, ésta limitación probatoria, tiene por objeto, precisamente, evitar que lleguen a la etapa de juicio medios de prueba que puedan desvirtuar la atención de los juzgadores en prejuicios o estereotipos. 614 Javier Sánchez Lazcano, Edmundo Hernández Hernández, Yanalte Rodríguez Soto 3. Ordenar pruebas para visualizar situaciones de violencia, vulnerabilidad o discriminación por razones de género En el proceso penal de corte acusatorio, se afirma, se encuentra prohibido al juez o jueza de control o al tribunal de enjuiciamiento ordenar el desahogo de medios de prueba de manera oficiosa, sin embargo, tratándose de derechos fundamentales como lo es el derecho a una vida libre de violencia y a la no discriminación, es importante cuestionar si el órgano jurisdiccional puede o no ordenar pruebas con el objeto de visibilizar esta circunstancia. El sustento principal para impedir al juez o jueza que recabe pruebas de manera oficiosa es la violación al principio de imparcialidad, es decir se ha afirmado que el juez o jueza que ordena el desahogo de pruebas se parcializa y que por ende dicha facultad afecta de manera directa este principio, contrario a esto Michele Taruffo señala, que el juez o jueza realmente imparcial busca de forma objetiva la verdad de los hechos y hace de ella el verdadero y exclusivo fundamento racional de la decisión. La búsqueda de la verdad se vuelve una nota esencial de imparcialidad del juez o jueza, dicho autor se apoya en el artículo 10 del Código Iberoamericano de Ética Judicial que dispone: [E]l juez imparcial es aquel que persigue con objetividad y con fundamento en la prueba la verdad de los hechos. 615 Juzgar con perspectiva de género, una visión desde la jurisprudencia mexicana Ser imparcial no es ser pasivo y neutral, la imparcialidad según este autor hace refernecia a una posición activa en el juicio y da estructura al juicio y es posible que una actitud activa del juez se traduzca en una busqueda objetiva de la verdad acerca de los hechos.10 En este mismo orden de ideas, Jordi Nieva Fenoll sostiene que el hecho de disponer de poderes probatorios para el juez no se contrapone con el principio acusatorio por que el hecho de practicar prueba de oficio no hace que el juez pierda su imparcialidad, por que lo que hace indudablemente parcial al juez es la disposición sobre el objeto del proceso, por que esa disposición es asunto exclusivo de las partes.11 En efecto, el juez o jueza no puede incorporar hechos a la acusación, pero si puede válidamente ordenar el desahogo de pruebas para evidenciar el estado de vulerabilidad de alguna de las partes sin que esto afecte su imparcialidad, pues las partes siguen disponiendo del objeto del proceso y lo único que hace el juzgador es clarificar los hechos objeto del proceso. Ahora bien, la prueba, a priori, no es ni favorable ni adversa a ninguna de las partes, su resultado es desconocido, y precisamente por eso se practica, es por ello, que su 10 TARUFFO, Michel, Simplemente la verdad, 3a ed., Marcial Pons, Madrid, 2010, p. 138. 11 NIEVA FENOLL, Jordi, La duda en el proceso penal, Marcial Pons, Madrid, 2013, p. 146. 616 Javier Sánchez Lazcano, Edmundo Hernández Hernández, Yanalte Rodríguez Soto desahogo no implica parcialidad del juez o jueza, solo en el caso en el que se pudiese demostrar que el juzgador conoce el resultado de la prueba, entonces pudiese sostenerse que se ha violado la imparcialidad, pero de no ser asi, el objetivo primordial del juzgador es aclarar los hechos que son objeto de debate, una sentencia justa tiene como presupuesto ineludible la claridad en los hechos objeto de debate. 4. Cuestionar la neutralidad del derecho aplicable o evaluar el impacto diferenciado, de acuerdo al contexto de desigualdad por condiciones de género Existen casos en los que la disposición normativa, práctica o criterio, aparentemente es neutral, sin embargo, dadas las características especiales del caso en particular, puede ubicar en clara desventaja a algún grupo social, de ahí que el juzgador debe de analizar la forma en la que impacta la aplicación de la norma en el caso concreto. Lo anterior tiene especial importancia, porque la lectura de la disposición, criterio o práctica, por si misma se advierte neutral, pero son sus efectos, en el caso particular lo que viola el derecho a la no discriminación, así, una de las formas de discriminación es cuando a personas iguales se da trato diferente, otra, es cuando se trata igual a personas que se encuentran en circunstancias razonable y objetivamente diversas, en estos supuestos la misma disposición es 617 Juzgar con perspectiva de género, una visión desde la jurisprudencia mexicana aplicable para todos pero su resultado afecta de manera distinta a las personas por las particularidades de sus circunstancias, esto ha sido reconocido por la Primera Sala de la Superma Corte de Justicia de la Nación, como discrimnación indirecta, en la siguiente tesis: DISCRIMINACIÓN INDIRECTA O POR RESULTADOS. ELEMENTOS QUE LA CONFIGURAN. Del derecho a la igualdad previsto en el artículo 1o. de la Constitución Federal y en diversos instrumentos internacionales en materia de derechos humanos ratificados por el Estado Mexicano, se desprende que la discriminación puede generarse no sólo por tratar a personas iguales de forma distinta, o por ofrecer igual tratamiento a personas que están en situaciones diferentes; sino que también puede ocurrir de manera indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutral ubica a un grupo social específico en clara desventaja frente al resto. En este sentido, los elementos de la discriminación indirecta son: 1) una norma, criterio o práctica aparentemente neutral; 2) que afecta de manera desproporcionadamente negativa a un grupo social; y 3) en comparación con otros que se ubiquen en una situación análoga o notablemente similar. De lo anterior se desprende que, a fin de que un alegato de discriminación indirecta pueda ser acogido, es indispensable la existencia de una situación comparable entre los grupos involucrados. Este ejercicio comparativo debe realizarse en el contexto de cada caso específico, así como acreditarse empíricamente la afectación o desventaja producida en relación con los demás. Por su parte, a fin de liberarse de responsabilidad, el actor acusado de perpetrar el acto discriminatorio debe probar que la norma no tiene sólo una justificación objetiva sino que persigue un fin necesario.12 12 Tesis: 1a. CCCLXXIV/2014, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, t. I, octubre de 2014, p. 603. 618 Javier Sánchez Lazcano, Edmundo Hernández Hernández, Yanalte Rodríguez Soto El artículo 361 del Código Nacional de Procedimientos Penales señala que podrán abstenerse de declarar el cónyuge, la concubina, concubinario, conviviente del imputado o la persona que hubiere vivido de forma permanente con el imptuado durante por lo menos 2 años anteriores al hecho, entre otros, salvo que fueran denunciantes. Con base en este numeral, la mujer víctima de violencia de género y cualquier otro denunciante, a pesar de que sea cónyuge o concubina del imputado no puede negarse a declarar en juicio, sin embargo, las estadísticas demuestran que en aquellas legislaciones en las que se permite a la víctima acogerse a este beneficio, la impunidad aumenta, así por ejemplo en España, de acuerdo a la memoria general del Estado de 2006, se pone de manifiesto que durante el año anterior fueron retiradas 86 denuncias acogiéndose las mujeres a la dispensa del artículo 416 de la Ley Criminal, lo que supone un 33.07%, estas cifras se elevaron el siguiente año al 39.60%.13 Es claro que a la mujer víctima de violencia de género. le es dificil comparecer a juicio, por ello las 13 LAVIN PELAYO, Marta, ¿Es necesario una reforma del artículo 417 de la LECr para luchar contra la violencia de género?, en Tutela jurisdiccional frente a la violencia de género: Aspectos procesales, civiles, penales y laborales, de HOYOS SANCHO, Montserrat de (coord.), Lex Nova, Valladolid, 2009 p. 509. 619 Juzgar con perspectiva de género, una visión desde la jurisprudencia mexicana estadisticas indican que en los países que así se permite, se acogen al beneficio de la abstención de declarar, pero, esta abstención tiene su fundamento en el miedo, que en muchas ocasiones conlleva que en el jucio se vea cara a cara con su agresor, la presión que implica estar en una sala de audiencias y una gran confluencia de sentimientos unidos a la inestabilidad emocional.14 En estas circunstancias, es importante reflexionar en la conveniencia de obligar a la mujer víctima de violencia de género a acudir a juicio y rendir declaración, si la víctima, al ser denunciante está obligada a declarar aun en contra de su cónguye o concubino, si no lo hace, a primera vista podria atribuírsele la comisión del delito de desobediencia de particulares, contemplado en el articulo 314 del Código Penal vigente en el Estado, al negarse a declarar ante la autoridad y sin que le aprovechen las excepciones establecidas para hacerlo. La negativa de la víctima a declarar en contra de su cónyuge, en los casos de violencia de género, no puede transformarse sin mas pruebas en la presunción de haber cometido un delito, pues esta conducta procesal puede obedecer a muy diversas motivaciones. como pueden ser: temor, presión social o familiar, dependencia económica o 14 Ibíd., 509. 620 Javier Sánchez Lazcano, Edmundo Hernández Hernández, Yanalte Rodríguez Soto incluso la creencia errónea de considerar que con ello se conserva la paz familiar En este orden de ideas, el artículo 361 del Código Nacional de Procedimientos Penales, está redactado aparentemente de manera neutral pues regula que en todos los casos en que el denunciante tenga una relación de concubinato o conviviente entre otras con el imputado, no se puede abstener de declarar en juicio, aplicar esta norma sin tomar en cuenta las particulariedades de las víctimas de violencia de género, podría conllevar al procesamiento de mujeres que se niegan a declarar en juicio por el delito de desobediencia de particulares, circunstancia inadmisible si se toma en consideración que este tipo de víctimas a diferencia de otras, son objeto de miedo, temor, presión social y familiar y que su negativa a declarar en contra del imputado es producto de dichas particulariedades. 5. Aplicación de estándares de derechos humanos La perspectiva de género implica observar los criterios calificados por los órganos internacionales como respetuosos de los derechos humanos, evidentemente el objeto del presente trabajo no es detallar cada uno de estos estándares, pero sí, mediante ejemplos, explicar a qué se refiere este apartado. 621 Juzgar con perspectiva de género, una visión desde la jurisprudencia mexicana Los estándares jurídicos los ha definido la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), como el conjunto de decisiones judiciales, informes temáticos y de país, y otras recomendaciones adoptadas por la CIDH. El término “estándares jurídicos” se refiere a los tratados regionales de derechos humanos que gobiernan el sistema interamericano.15 La CIDH ha destacado cómo el desarrollo jurídico de estándares en el marco del sistema interamericano de derechos humanos debe estar acompañado por esfuerzos de los Estados de ponerlos en práctica y, a su vez, ha identificado como un componente importante de estos esfuerzos, la garantia de jure y de facto a recursos judiciales idóneos y efectivos para superar problemas emblemáticos como la discriminación y la violencia contra las mujeres.16 La importancia de los estandares jurídicos radica en la aplicación práctica por parte de los Estados de los criterios respetuosos de los derechos fundamentales y que se debe materializar por los jueces mediante sus resoluciones, las cúales constituyen la fuente de su legitimación democrática, a lo que Ferrajoli ha denominado democracia sustancial, en la que no juega el principio de mayoria, por que ninguna 15 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Estándares jurídicos; igualdad de género y derechos de las mujeres, 2015. 16 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Acceso a la justicia para las mujeres víctima de violencia en las américas, 2007. 622 Javier Sánchez Lazcano, Edmundo Hernández Hernández, Yanalte Rodríguez Soto mayoría puede hacer verdadero lo que es falso o falso lo que es verdadero, es la racionalidad lo que legitima la decisión del juzgador.17 Desde esta perspectiva resulta obligatorio para el juzgador atender a los derechos fundamentales reconocidos en los estándares jurídicos internacionales, lo cual, como hemos dicho, implica algo más que saturar una resolución de artículos o sentencias de los organismos internacionales, significa cuestionar el ordenamiento local a fin de identificar su congruencia o no con los compromisos internacionales. Es por ello, que la CIDH ha reconocido como parte fundamental del acceso a la justicia el hecho de que los órganos jurisdiccionales adopten los estándares, por que esto permite materializar los principios y los derechos reconocidos en los instrumentos de carácter internacional, constituyendose así, el último eslabón que permite generar cambios en la sociedad en pro del respeto a los derechos fundamentales. El artículo 191 del CNPP prevé la figura de la suspensión condicional del proceso, el cual consiste en el planteamiento formulado por el ministerio público o por el imputado, con un plan detallado sobre el pago de la reparación del daño y sometimiento del imputado a una o 17 FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil. 4a ed., Trotta, Madrid, 2004, p. 27. 623 Juzgar con perspectiva de género, una visión desde la jurisprudencia mexicana varias condiciones, que garanticen una efectiva tutela de los derechos de la víctima u ofendido y que en caso de incumplirse darán lugar a la extinción de la acción penal, esta salida alterna, procede en aquellos casos en los que el auto de vinculación a proceso se haya dictado por un delito cuya media aritmética de la pena de prisión no exceda de 5 años. El delito de violencia familiar contemplado en el numeral 243 bis del Código Penal vigente en el Estado de Hidalgo, por ejemplo, al contemplar una punibilidad de 1 a 6 años de prisión, permite la procedencia de esta salida alterna. Con relación a este tipo de figuras la CIDH ha reconocido como resoluciones respetuosas de los estándares jurídicos a aquellas en las que se ha negado la suspensión condicional del proceso. La CIDH, reconoce la sentencia emitida por el pleno del Supremo Tribunal Federal de Brasil en la que confirmó por unanimidad, la constitucionalidad del artículo 41 de la Ley 11.340/2006, artículo que impide beneficios determinados para los agresores, como la suspensión del proceso penal, entre otros, en esta sentencia, los ministros reconocen que los crímenes que acontecen en el ámbito doméstico son gravísimos. La Cámara Nacional de Casación Penal de Argentina, confirmó la decisión del tribunal de primera 624 Javier Sánchez Lazcano, Edmundo Hernández Hernández, Yanalte Rodríguez Soto instancia. En esta sentencia los jueces, aplicaron el artículo 7 de la Convención de Belém do Pará, y establecen que la suspensión del juicio a prueba obsta a la efectiva dilucidación o persecución de los hechos que constituirían un delito –impunidad-. De ahí que aun cuando el fiscal haya solicitado la suspensión del juicio a prueba existe colisión manifiesta con las obligaciones asumidas por el Estado argentino. En la causa 13.240, la Cámara II de la Sala de Casación Penal concluyó que la suspensión del proceso a prueba constituye una infracción a los deberes del Estado asumidos por la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia en contra de la mujer, por cuyo artículo 7, los Estados “condenan todas las formas de violencia contra la mujer” y se han obligado a “adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia”.18 6. Evitar el uso del lenguaje basado en estereotipos o prejuicios En el amparo directo en revisión 2806/2012 la Primera Sala de la SCJN, estableció que el lenguaje influye en la percepción que las personas tienen de la realidad, 18 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, op. Cit., Artículo 7. 625 Juzgar con perspectiva de género, una visión desde la jurisprudencia mexicana provocando que los prejuicios sociales, mismos que sirven de base para las prácticas de exclusión se arraiguen en la sociedad mediante expresiones que predisponen la marginación de ciertos individuos. Las resoluciones de los órganos jurisdiccionales, necesariamente deben ser cuidadosas del lenguaje que se utiliza, en especial en el proceso penal de corte acusatorio en el que la mayoría de las audiencias son públicas; el artículo 17 constitucional establece la obligación de explicar públicamente las sentencias, esta explicación debe ser emitida en un lenguaje democrático pero además debe ser con perspectiva de género. El instituto Asturiano de la mujer ofrece un documento en el que recoge las aportaciones mas destacadas para corregir el androcentrismo oral y escrito, dentro de las recomendaciones que realiza, destacan las siguientes: cuando los cargos son ocupados por una mujer la mención de sus titulares debe hacerse en femenino: la magistrada, la jueza, la consejera, la presidenta, etcétera; no se duplica el lenguaje por el hecho de decir los niños y las niñas, las madres y los padres, si se parte de la premisa que duplicar es hacer una copia idéntica y en el caso de los niños y niñas no lo es; además de utilizar el masculino y el femenino existen diversas maneras de evitar la ocultación de las mujeres 626 Javier Sánchez Lazcano, Edmundo Hernández Hernández, Yanalte Rodríguez Soto detrás del masculino, como por ejemplo utilizar genéricos colectivos: el alumnado, la infancia, la población, etcétera. En las profesiones, cuyas denominaciones por su terminación valen tanto para el masculino como para el femenino se deben mantener inalteradas como ministra, doctora, licenciada, astrónoma y técnica especialista, entre otros; debe desvincularse del hombre la representación de la humanidad entera, así, la definción de la identidad de las mujeres respecto de su relación con los valores, ha sido una constante a lo largo de la historia, por ello deben evitarse expresiones como: señora de…, viuda de…; Así como expresiones en las que se transmita cierto sentido de inmadurez o de irresponsabilidad respecto de las mujeres como afirmar que las mujeres no saben manejar o que constituyen el sexo débil; deben omitirse frases estereotipadas que son aquellas que responden a la construcción cultural que cada sociedad establece en una época concreta, por ello no es correcto asociar a la mujer con pasividad, dependencia sensibilidad, intuición y cuidado a los demás mientras que al hombre se le asocia con fuerza, autoridad, independencia e impulso sexual. V. El organo jurisdiccional y la perspectiva de género Gumersindo de Azcárate y Menéndez, jurista, pensador, historiador, catedrático y pólitico español dijo: más vale 627 Juzgar con perspectiva de género, una visión desde la jurisprudencia mexicana tener buenos jueces y leyes malas que leyes buenas y jueces malos, la verdad que encierra este apotegma, permite reflexionar respecto al tipo de juez o jueza que se requiere para juzgar con perspectiva de género. Por el contrario, Montesquieu, afirmó que el juez no era más que la boca que pronuncia las palabras de la ley. La primer frase confía en el juzgador como el intérprete de la ley que puede perfeccionarla y con ella hacer justicia; la segunda frase parte de la idea de que la ley por el simple hecho de ser tal, es justa y que el juez únicamente debe declarar lo que dice la ley quedándole vedada la interpretación o integración de la norma. El positivismo jurídico, se identifica con la segunda frase pues parte de la tesis según la cual es derecho cualquier conjunto de normas creadas por quien está autorizado para producirlas, independientemente de sus contenidos y, por tanto, de su posible injusticia. Despúes de la Segunda Guerra Mundial, en la literatura jurídica se cuestionó la premisa de que la ley, por ser ley, es justa, Bobbio, cita a Arturo Carlo Jemolo que en uno de sus artículos escrito en 1947 dijo: “Juristas y no juristas, sobre todo en aquellas zonas en Italia que habían sufrido la ocupación alemana, nos dimos cuenta de que la 628 Javier Sánchez Lazcano, Edmundo Hernández Hernández, Yanalte Rodríguez Soto vida moral no puede reducirse a fórmulas, por más que nos parezcan las mas fiables, las más omnicomprensivas”.19 Piero Calamandrei, citado por Bobbio, en 1950 en Florencia denominó “infatuación científica” a aquello que lleva a los cultores del derecho a creer que sus construcciones lógicas, sus sistemas, son mas verdaderos, más reales, que la realidad práctica que se vive en las aulas de los tribunales.20 Con base en estas reflexiones, Bobbio recuerda que la crisis del derecho dada despúes de la Segunda Guerra Mundial llevaba a la convicción de que quizá los juristas también habían tenido una parte de responsabilidad en la crisis, por la resignada adoración de la ley positiva, la extrema acentuación del tecnisismo que había ocultado la visión de los fundamentos y el fin último del derecho, y la excesiva confianza en la construcción y en el sistema.21 Estas citas se resumen en tres aspectos importantes: la vida moral no puede reducirse a fórmulas; las construcciones lógicas y sistemas no pueden ser más verdaderos que la realidad práctica y que la adoración a la 19 BOBBIO, Norberto, Iusnaturalismo y positivismos jurídico, trad. de Ernesto Garzón Valdés, Andrea Greppi y Alfonso Ruiz Miguel Elías Díaz, Trotta, Madrid, 2015, p. 34. 20 Ídem. 21 Ídem. 629 Juzgar con perspectiva de género, una visión desde la jurisprudencia mexicana ley positiva y el tecnicismo en extremo suelen ocultar los fundamentos y el fin último del derecho. Las decisiones jurisdiccionales fundadas exclusivamente en la ley son legalmente defendibles, pero para que sean justas es necesario que esten impregnadas de motivos y razones, quien decide con base única y exclusivamente en la ley y deja de observar los principios que la inspiran, corre el riesgo de cometer una injusticia. En este orden de ideas, juzgar con perspectiva de género exige superar la concepción positivista de la justicia y aceptar que las y los jueces elaboran el derecho judicial y que la perspectiva de género les permite escudriñar la ley e identificar si hay discriminación en contra de las mujeres y de ser así, que la ley sea discriminatoria, pero, los jueces, no lo sean. Cuando se aplica la ley pero se es indiferente respecto al resultado que produce, esto genera injusticia, en este sentido el juez debe valorar la justicia de la aplicación de uno o de otro principio en el caso concreto.22 Sobre esta línea de ideas puede concluirse que no existe una respuesta definitiva pues cada solución vale para una sola controversia particular, es esta la visión que 22 GUASTINI, Ricardo, Teoría e ideología de la interpretación constitucional, trad. de Pedro Salazar y Miguel Carbonell, Trotta, Madrid, 2010, p. 89. 630 Javier Sánchez Lazcano, Edmundo Hernández Hernández, Yanalte Rodríguez Soto requiere, el o la juez, para resolver los casos que involucren violencia en contra de las mujeres. Roberto Reynoso Dávila cita a Georgies Renard, cuando refiere: “La obediencia bestial es unánimemente condenada; es indigna del hombre. El hombre no obedece a la letra que mata, sino el espíritu que vivifica la idea”.23 Para garantizar el acceso a la justicia a las mujeres víctimas de violencia es necesario una posición crítica de la ley, de los hechos y de las pruebas, para identificar en qué casos la aplicación de la ley genera situaciones de desventaja en los gobernados, la obediencia ciega a la ley no es compatible con el respeto a los derechos fundamentales de la mujer a una vida libre de violencia y a la no discriminación. Evidentemente, una resolución con perspectiva de género se justifica y legitima, no por el número de artículos invocados o sentencias o criterios jurisdiccionales citados, su aceptación tendrá su base en los principios y en el respeto irrestricto al derecho a la igualdad y a la no discriminación. Sería materialmente imposible que el legislador incluyera en cada uno de sus ordenamientos adjetivos o sustantivos, de manera casuística las circunstancias que generan discriminación directa o indirecta, la ley, como 23 REYNOSO DÁVILA, Roberto, La misión del juez ante la ley injusta, 5a ed., Hermosillo, Porrúa, 2011, p. 80. 631 Juzgar con perspectiva de género, una visión desde la jurisprudencia mexicana producto del hombre, siempre será imperfecta e incompleta, es ahí precisamente donde la función de los órganos jurisdiccionales cobran alta relevancia, pues la aplicación razonada de la ley permite su correción. VI. Conclusiones La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra las Mujeres y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, obligan al Estado mexicano, y por ende, a sus órganos jurisdiccionales a juzgar con perspectiva de género, sin embargo, al no tratarse de mera aplicación de disposiciones normativas, es que la Asociación Mexicana de Impartidores de Justicia ha creado y firmado el Pacto para introducir la perspectiva de género en los órganos de impartición de justicia en México. Juzgar con perspectiva de género constituye un método de análisis jurídico, que implica, que en todos los casos en los que deban de resolverse aspectos relativos a mujeres víctimas de violencia, deben cuestionarse las normas a aplicar; los hechos y las pruebas a fin de descartar cualquier estereotipo o prejuicio; identificar los estándares de derecho aplicables al caso concreto y evitar el uso de lenguaje basado en estereotipos o prejuicios, en cada caso pueden concurrir una o más circunstancias; las cuales deben 632 Javier Sánchez Lazcano, Edmundo Hernández Hernández, Yanalte Rodríguez Soto sintetizarse a fin de resolver el caso en específico con equidad. La SCJN ha establecido 6 aspectos en los cuales el juzgador debe poner especial atención para que sus resoluciones sean respetuosas del derecho de la mujer a vivir una vida libre de violencia. Identificar las situaciones de poder por cuestiones de género, significa comprender que el fenómeno de la violencia contra la mujer no requiere del uso de la violencia constante y permanente, bien puede ocurrir que una vez ejercida la violencia contra la mujer se vuelve víctima de su propio miedo, es decir, el sujeto agresor puede seguir dominando la voluntad de la víctima sin necesidad de tenerla cerca, el miedo engendrado genera tanto daño que resulta innecesario que el agresor toque el cuerpo de la víctima pero la violencia sigue presente. El problema de la violencia de género es que se ha vuelto tan común en las prácticas y en los discursos que muchas de las veces determinados hechos se pueden considerar normales, sin embargo, la perspectiva de género tiene por objeto identificar esos hechos y valorar su impacto en el proceso de manera que disuada este tipo de situaciones, ejemplo de esto es exigir que para la actualización del delito de violación deba mediar violencia física o moral, cuando la 633 Juzgar con perspectiva de género, una visión desde la jurisprudencia mexicana falta de consentimiento es suficiente para que se actualice dicho delito. En el proceso penal de corte acusatorio se afirma que el organo jurisdiccional está impedido para ordenar el desahogo de pruebas de oficio, pero, contrario a ello Michele Taruffo y Jordi Nieva Fenoll coinciden en que establecidos los hechos por las partes, la circunstancia de que el juez ordene pruebas de oficio no afecta su imparcialidad por que lo hace sobre el objeto del proceso del cual disponen las partes. El órgano jurisdiccional como responsable de la aplicación de la norma, está obligado a cuestionar la neutralidad o el trato diferenciado respecto de circunstancias en las que se afecta el derecho de la mujer a la igualdad; en ocasiones la norma aparentemente es neutral, es decir, no hace diferencia para su aplicación a sujetos determinados, pero al ser aplicada, dadas las circunstancias específicas de los intervinientes en el proceso, pueden generar desigualdad, y es ahí donde debe interpretarse la norma a efecto de que su impacto no afecte más a los más desprotegidos. En otros casos, dos o más disposiciones normativas otorgan un trato diferente a personas o a casos que se encuentran en circunstancias iguales o similares y que al no existir diferencias objetivas y razonables, el trato diferenciado que realice la norma viola el principio de 634 Javier Sánchez Lazcano, Edmundo Hernández Hernández, Yanalte Rodríguez Soto igualdad, tratándose de asuntos de violencia de género el órgano jurisdiccional debe realizar la interpretación de la norma para su aplicación correcta. La violencia en contra de la mujer es un problema a nivel mundial, por ello, el juez o la jueza deben de atender a los compromisos internacionales, las decisiones judiciales, los informes temáticos, y las recomendaciones emitidas por los organismos internacionales, entre otros, son herramientas que permiten aprovechar la experiencia internacional para materializar en el plano nacional el respeto al derecho humano de la mujer a una vida libre de violencia. La violencia de género se ha convertido en un problema importante para las sociedades porque los discursos han permitido que ésta se vea como algo “normal”, por ello, es importante que el juez o la jueza desde sus resoluciones utilicen lenguaje incluyente en el que se respete el lugar que tiene la mujer en la sociedad. El órgano jurisdiccional encargado de juzgar con perspectiva de género no puede ser un simple aplicador de la ley, ni un obediente ciego a las disposiciones normativas, necesariamente debe ser un crítico del derecho, de los hechos y de la prueba, que le permita aplicar la norma y valorar los hechos y la prueba de manera tal que el derecho a la igualdad y a vivir una vida libre de violencia se vea materializado en cada caso que resuelva. 635 Juzgar con perspectiva de género, una visión desde la jurisprudencia mexicana Para juzgar con perspectiva de género no existen formulas ni frases pre elaboradas, es necesario un análisis serio y profundo de cada uno de los casos, evaluando la forma en que impactan las decisiones jurisdiccionales en la vida de las víctimas que históricamente han vivido en un estado de vulnerabilidad. VII. Fuentes de consulta - Bibliográficas BOBBIO, Norberto, Iusnaturalismo y positivismos jurídico, trad. de Ernesto Garzón Valdés, Andrea Greppi y Alfonso Ruiz Miguel Elías Díaz, Madrid, Trotta, 2015. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Acceso a la justicia para las mujeres víctima de violencia en las américas, 2007. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Estándares jurídicos; igualdad de género y derechos de las mujeres, 2015. FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal 8a. ed., trad. de Perfecto Andrés Ibañez, et al, Madrid, Trotta, 2006. FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil. 4ª ed., Madrid, Trotta, 2004. 636 Javier Sánchez Lazcano, Edmundo Hernández Hernández, Yanalte Rodríguez Soto FERRATER MORA, José, Diccionario de filosofía, 10ª ed., Barcelona, Ariel, 2009. FOUCAULT, Michel, Beyond structuralism and hermeneutics , Chicago, University of Chicago Press, 1983. FOUCAULT, Michel, Vigilar y castigar, 2ª ed., Siglo XXI, Distrito Federal, 2009. GIMENEZ, Pou, Argumentación judicial y perspectiva de género, Fontamara, México, 2010. GUASTINI, Ricardo, Teoría e ideología de la interpretación constitucional, trad. de Pedro Salazar y Miguel Carbonell, Trotta, Madrid, 2010. IMOLA, Antal, et al, “Las mujeres víctima de violencia doméstica: Análisis del sistema de justicia penal en Rumania”, en Encarna Bodelón (comp.) Violencia de género y las respuestas de los sistemas penales, Didot, Barcelona, 2014. LAVIN PELAYO, Marta, ¿Es necesario una reforma del artículo 417 de la LECr para luchar contra la violencia de género?, en Tutela jurisdiccional frente a la violencia de género: Aspectos procesales, civiles, penales y laborales, de Montserrat de Hoyos Sancho, Lex Nova, Valladolid, 2009. NAREDO Molero, Maria, et al, “La utilización del sistema de justicia penal por parte de las mujeres que 637 Juzgar con perspectiva de género, una visión desde la jurisprudencia mexicana enfrentan la violencia de género en España”, en Encarna Bodelón (comp.) Violencia de género y las respuestas de los sistemas penales, Barcelona, Didot, 2014. NIEVA Fenoll, Jordi, La duda en el proceso penal, Madrid, Marcial Pons, 2013. REYNOSO DÁVILA, Roberto, La misión del juez ante la ley injusta, 5a. ed., Hermosillo, Porrúa, 2011. TARUFFO, Michel, Simplemente la verdad, 3ª ed., Madrid, Marcial Pons, 2010. - Jurisprudenciales Tesis: 1a. CCCLXXIV/2014, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, t. I, octubre de 2014, p. 603. - Legislativas Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, Belem do Para, 06 de septiembre de 1994 Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra las Mujeres, Nueva York, EUA, 18 de diciembre de 1979 638 EL TIPO PENAL DE FEMINICIDIO EN EL CÓDIGO PENAL PARA EL ESTADO DE HIDALGO Roberto Wesley Zapata Durán* Luis Rubén Sataray Ramos** SUMARIO: I. Introducción; II. Antecedentes legislativos; III. Violencia; IV. El feminicidio en la República Mexicana; V. Feminicidio en el Estado de Hidalgo; VI. Diferencia del tipo penal de feminicidio con el homicidio simple, agravado y calificado en la redacción del Código Penal de Hidalgo; VII. El tipo penal de feminicidio en el Código Penal del Estado de Hidalgo; VIII. Conclusiones; IX. Fuentes de consulta. * Doctor por la Universidad de Salamanca España, Jefe del Área Académica de Derecho y Jurisprudencia y Profesor Investigador de Tiempo Completo y titular de asignatura en la Lic. en Derecho y Mtría. de la Universidad Autónoma del Estado de Hidalgo. ** Doctor en Derecho por el Instituto Internacional del Derecho y del Estado, Campus Zacatecas; Ex director de la Facultad de Derecho y Profesor Investigador de Tiempo Completo de la Universidad Autónoma de Zacatecas. Recibido: 20 de Junio del 2016 Aceptado: 09 de Agosto del 2016 639 El tipo penal de feminicidio en el código penal para el estado de Hidalgo Resumen: La violencia de género, específicamente la realizada contra las mujeres, traducida en violencia física, moral o económica en los ámbitos nacional e internacional, ha dado paso a diversas convenciones con el propósito de su erradicación. Tal es el caso de la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Mujeres (CEDAW por sus siglas en inglés) de 1979 en el seno de la Asamblea General de las Naciones Unidas, o bien la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer "Convención de Belém do Pará” de 1994 y ratificada por el Estado mexicano en 1998. En una forma de luchar en forma específica contra la violencia física que trajera la muerte de la víctima, en el Estado de Hidalgo, dentro del Código Penal se tipificó el delito de feminicidio, sin embargo, estudiaremos si es realmente viable como medida de protección de género o bien solo de protección a las mujeres. Palabras clave: género, feminicidio, delito, mujeres, violencia Abstract: Gender-based violence, specifically perpetrated against women, translated as physical, moral or economic violence, at national and international levels, has led to several conventions. It, as in the case of the Convention on the Elimination of all Forms of Discrimination against Women, by its acronym CEDAW 1979 within the United Nations General Assembly or the Inter-American Convention on the Prevention, Punishment and Eradication of Violence against Women "Convention of Belem do Para "1994 and ratified by the Mexican government in 1998. In a fight specifically against physical violence that brought with it the death of the victim, in the state of Hidalgo, in the Penal Code was typified the crime of femicide, however, we will study 640 Roberto Wesley Zapata Durán, Luis Rubén Sataray Ramos whether it is really feasible as a gender protection measure or only to protect women. Key words: gender, femicide, crime, women, violence I. Introducción México es integrante de la Organización de las Naciones Unidas y firmante de diversos instrumentos internacionales que se encargan de la protección de los derechos de género. Entre aquellos de gran importancia y que han sido ratificados por el Estado Mexicano encontramos a la “Convención de Belém do Pará” o la " Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Mujeres”, las cuales por mandato constitucional obligan que tanto nivel Federal como Estatal incorporen en sus legislaciones, tipos penales, así como aspectos dentro de sus políticas públicas, además de fomentar en diversas instituciones en los diversos órdenes de gobierno el respeto a los derechos humanos de las mujeres con la finalidad de crear programas de fortalecimiento y prevención para el respeto y equidad de género, tratando de erradicar la violencia contra las mujeres.1 1 Tras la reforma en materia de derechos humanos de julio de 2011, en el Artículo 1 de la Constitución política de los Estados Unidos Mexicanos, estipula: “En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá 641 El tipo penal de feminicidio en el código penal para el estado de Hidalgo De igual forma, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en su artículo 4to, establece: “El varón y la mujer son iguales ante la ley. Esta protegerá la organización y el desarrollo de la familia”2, haciendo como ordenamiento constitucional la igualdad de derechos entre el hombre y la mujer, dando el reconocimiento de los mismos que se deben de tener y así respetar la equidad para ambos géneros de la sociedad.3 En materia Internacional el Estado Mexicano se ha comprometido a poner todo lo necesario para erradicar toda clase de violencia y discriminación por cuestiones de género, por esto se han tipificado este delito cometido en contra de las mujeres. Así, se intentará ver la gravedad de las cuestiones de violencia de género, en específico en el Estado de Hidalgo, en el que, en la actualidad, se tiene un tipo penal de feminicidio, lo cual, sin embargo, no es suficiente, dado que restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece”, con lo cual ambas convenciones al tratar temas referentes a derechos humanos, tienen un rango de constitucionales. 2 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 5 de febrero de 1917, última reforma de 29/01/2016, Artículo 4. 3 Si bien es cierto la protección inicial se ha dado en un rango legal a la igualdad de hombre–mujer como género, es posible que pudiéramos hablar que ésta misma clasificación fuera discriminatoria en los puntos de equidad de género, dado que por si sola descalifica al caso de la homosexualidad, transgénero, etcétera. 642 Roberto Wesley Zapata Durán, Luis Rubén Sataray Ramos consideramos que éste debe ser completo y accesible para su comprobación, dar apertura a la creación de políticas públicas en lo referente a las cuestiones de género y que su definición legal no solo sea la protección para el caso de dar muerte a las mujeres por cuestiones de género, sino una verdadera protección de los derechos de género. II. Antecedentes legislativos Dado que es recurrente la violencia en contra de las mujeres, los sistemas de seguridad pública y de justicia deben responder con eficacia ante actos atroces que de diversas maneras violentan los derechos humanos de las mujeres. En respuesta al generalizado incremento de violencia cometida en contra de las mujeres y las diferentes demandas de la sociedad en los distintos ámbitos se han creado diversos instrumentos jurídicos con el fin de prevenir, sancionar y erradicar la violencia cometida en contra de las mujeres. La Asamblea General de las Naciones Unidas en el año de 1979 aprobó la “Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer” conocida por sus siglas en inglés como la “CEDAW”, la cual fue ratificada por México en 1981. En ella se menciona que los Estados están obligados a tomar diferentes medidas y acciones para poder lograr la plena igualdad del hombre y de 643 El tipo penal de feminicidio en el código penal para el estado de Hidalgo la mujer en diferentes materias como lo son: la participación en la vida política, social, económica y cultural, el acceso a la alimentación, la salud, la capacitación, las oportunidades de empleo y en general el satisfacer sus necesidades, lo cual queda plenamente plasmado en el artículo 3 de la mencionada Convención: Los Estados Partes tomarán en todas las esferas, y en particular en las esferas política, social, económica y cultural, todas las medidas apropiadas, incluso de carácter legislativo, para asegurar el pleno desarrollo y adelanto de la mujer, con el objeto de garantizarle el ejercicio y el goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales en igualdad de condiciones con el hombre.4 Como se desprende de dicho artículo, se impone a los Estados parte que dentro de las medidas para lograr esta igualdad entre hombre y mujer se deben adoptar medidas de carácter legislativo para poder asegurar el cumplimiento de dicho ordenamiento jurídico internacional. En un ámbito regional se habla de la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos conocida como “Convención de Belem Do Pará”. Este documento menciona y establece el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia tanto en el ámbito público como en el privado, la cual tiene como principal propósito el 4 Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; adoptada el 18 de diciembre de 1979, Artículo 3. 644 Roberto Wesley Zapata Durán, Luis Rubén Sataray Ramos proteger los derechos humanos de las mujeres y eliminar las situaciones de violencia que puedan afectarlas, lo cual se encuentra plasmado dentro de su capítulo II artículo 35 de la ley en mención; de igual forma, incorpora dentro de su texto legal lo que entenderá por violencia cometida en contra de las mujeres, la cual incluye violencia física, sexual y psicológica. De igual manera, en su texto se integra un listado de derechos protegidos por la misma, dentro de los cuales, por mencionar algunos, podemos encontrar el derecho al respeto a su vida, integridad, libertad, dignidad, etc. plasmados dentro del artículo 46 de la mencionada Convención. Para dar cumplimiento a lo que nos obligamos en materia internacional con la firma y ratificación de dichas convenciones, el Estado mexicano creó la Ley General para la Igualdad entre Mujeres y Hombres, la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y el Protocolo para juzgar con perspectiva de género entre otras. La Ley General Para la Igualdad entre Mujeres y Hombres; tiene como objetivo principal el regular y garantizar la igualdad entre mujeres y hombres así como proponer lineamientos y mecanismos institucionales que 5 Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, adoptada el 9 de junio de 1994, Artículo 3. 6 Ibíd., Artículo 4. 645 El tipo penal de feminicidio en el código penal para el estado de Hidalgo orienten al cumplimiento de dicho objetivo en los ámbitos públicos y privados,7 así como también hace mención de los principios rectores de la ley los cuales serán la igualdad, la no discriminación, la equidad y todos aquellos que marca la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. La Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, la cual tiene como objeto prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y garantizar su acceso a una vida libre de violencia que tenga como consecuencia su desarrollo y bienestar en base a los principios de igualdad y no discriminación, situación que se deberá lograr de una manera integral en la Federación, las entidades federativas y el Distrito Federal, estos deberán tomar medidas administrativas, jurídicas y presupuestales para garantizar los derechos de las mujeres a una vida libre de violencia.8 En el ámbito local el Estado de Hidalgo implementó la Ley de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia para el Estado de Hidalgo, la cual tiene como principal objeto regular y garantizar el acceso de las mujeres 7 Ley General para la Igualdad entre Mujeres y Hombres , publicada en el Diario Oficial de la Federación el 2 de agosto de 2006, última reforma publicada 24/03/2016, Artículo 1. 8 Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 1 de Febrero del 2007, Artículo 1. 646 Roberto Wesley Zapata Durán, Luis Rubén Sataray Ramos a una vida libre de violencia que favorezca su desarrollo y bienestar, por medio de la coordinación entre el Estado de Hidalgo, sus municipios y la Federación,9 tendiendo como principios rectores: la no discriminación, el respeto a los derechos de las mujeres así como su dignidad, la igualdad entre mujeres y hombres, el pluralismo social y la perspectiva de género, entre otras.10 Así, no se puede pasar por alto que la reforma hecha a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos publicada en junio del 2011 en materia de derechos humanos da pauta a que el abanico de protección de los ciudadanos en lo referente a los derechos humanos incremente, permitiendo que todos los tratados de que México sea parte se interpreten de acuerdo con la Constitución y lo que sea más favorable a la persona en todo tiempo para garantizar su protección más amplia, y obligando a las autoridades a observar estos documentos jurídicos internacionales para garantizar los derechos conforme a los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. Esta reforma permite la aplicación de instrumentos internacionales que favorezcan siempre a la persona, situación que beneficia la aplicación de dichos instrumentos 9 Ídem. Ibíd., art. 3. 10 647 El tipo penal de feminicidio en el código penal para el estado de Hidalgo internacionales para proteger a los grupos vulnerables y que dentro de estos se encuentran las mujeres. Posteriores a estas leyes se da la creación de las llamadas Leyes de “Segunda Generación”, estas buscan ampliar la comprensión que se tenía acerca de la violencia de género, pero, en específico, de la violencia contra la mujer, no solo en ámbito privado sino de igual forma en un ámbito público. A diferencia de las otras leyes que no tenían carácter penal, estas buscan la penalización de hechos de violencia cometidos en contra de las mujeres de modo que se sancionan en el ámbito familiar y penal, estas leyes de igual forma incrementan definiciones de lo que se entenderá por violencia cometida en contra de las mujeres así como el incremento de conductas delictivas como los diferentes tipos de violencia. Dentro de las mismas leyes se pretende que los Estados y las instituciones, por medio de diferentes acciones como la creación de políticas públicas de prevención de la violencia contra las mujeres, traten de eliminar estas denigrantes conductas. México implementó estas leyes de penalización a la violencia cometida en contra de las mujeres en el año 2007 con la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. 648 Roberto Wesley Zapata Durán, Luis Rubén Sataray Ramos En el caso específico de nuestro territorio, cuenta con importantes pronunciamientos de la Corte Interamericana sobre las responsabilidades en que ha incurrido nuestro Estado por el incumplimiento de su deber de garantizar el acceso de las mujeres a la justicia; por mencionar algunos en los casos Fernández Ortega y otros vs México del 30 de Agosto del 2010, Rosendo Cantú y otras vs México del 31 de Agosto del 2010 y González y otras (campo algodonero) vs México de fecha 16 de noviembre del 2009. III. Violencia La violencia es sin duda un hecho social que forma parte de las conductas humanas y que han llegado a permear en la sociedad, ésta se encuentra basada en cuestiones de desigualdad por aspectos como la edad, el género, las capacidades y hasta por cuestiones religiosas, entre otras. La violencia contra las mujeres se encuentra incluida dentro del término de violencia basada en el género, la cual, es un tipo de violencia que incluye tanto a hombres como a mujeres en razón de su condición y del rol que se espera que estos tengan dentro de la sociedad. Resulta importante mencionar que hombres y niños pueden entrar dentro del supuesto de violencia basada en el género en el caso del predominio de la heterosexualidad y en los roles socialmente aceptados que le corresponde a cada 649 El tipo penal de feminicidio en el código penal para el estado de Hidalgo uno, es por ello que dentro de este término se incluye tanto a mujeres, niñas, hombres, niños, lesbianas, transgéneros, travestis, gays, que se considera que no cumplen con los roles impuestos por su sociedad y su cultura. La violencia basada en cuestiones de género contra las mujeres, integra una amplia gama de costumbres machistas y misóginas que intentan imponer variadas pautas de masculinidad u hombría basadas principalmente en la fuerza física adecuadas a su rol, fuerza para lograr su sometimiento y el cumplimiento de su mandato o simplemente para que se cumpla su voluntad. La violencia contra la mujer igualmente es una vertiente de la violencia estructural, la cual hace una división entre seres humanos favorecidos y desfavorecidos pues se basa en las estructuras sociales, las cuales segregan y hacen múltiples diferencias en las actividades correspondientes a los hombres y a las mujeres, para Galtung, la violencia estructural es: La represión de las necesidades reales […] de los derechos humanos en su contenido histórico-social […] es una de las formas de violencia, es la forma general de la violencia en cuyo contexto directa o indirectamente encuentran su fuente, en gran parte, todas las otras formas de violencia.11 BARATTA, Alessandro; “Derechos humanos: entre violencia estructural y violencia penal Por la pacificación de los conflictos violentos”; Revista IlDH, v. 11, enero-junio 1990, pp. 11-28. 11 650 Roberto Wesley Zapata Durán, Luis Rubén Sataray Ramos En el caso de las mujeres encontramos la explotación y la dominación del hombre favorecido por la estructura social y siendo la mujer el sujeto desfavorecido dentro de la misma. Para las mujeres que se encuentran en una relación de índole familiar o afectiva con un hombre violento cualquier factor puede ser el detonante de una conducta lesiva a la mujer como el hecho de no cumplir con las labores propias del hogar, el alcoholismo en la pareja y los supuestos o reales casos de infidelidad de la mujer entre otros suelen ser los interruptores de las conductas que violentan a la mujer en un ámbito microsocial. En el caso que nos ocupa nos referiremos en específico al tema de violencia contra la mujer acuñado por la Organización de las Naciones Unidad el 20 de Diciembre de 1993 en la Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer, en la cual su artículo primero menciona lo que se entenderá por violencia contra la mujer: [T]odo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico para la mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida pública como en la vida privada.12 12 Declaración de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de la Violencia contra las Mujeres, de diciembre de 1993, Artículo 1. 651 El tipo penal de feminicidio en el código penal para el estado de Hidalgo La violencia cometida en contra de las mujeres es un tema por demás complejo, el cual evidencia las carencias y la situación social de desigualdad dentro de los miembros de la misma sociedad que viven y que sufren con el día a día: las mujeres. Todas las personas estamos expuestas a enfrentar experiencias de violencia, pero son los grupos que históricamente han estado alejados y excluidos del poder por aquellos otros que ostentan el mismo, los que se encuentran en peligro latente, hablando de los niños, niñas, mujeres, ancianos, ancianas e indígenas. En el mismo sentido encontramos otra definición de lo entendido por violencia contra la mujer en la Convención de Belén Do Para la cual menciona dentro de su redacción que se entenderá por violencia contra la mujer: “cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”.13 En la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en su artículo quinto fracción cuarta hace referencia a lo que se entenderá por la violencia ejercida en contra de las mujeres y la define de la siguiente manera: “Violencia contra las Mujeres: Cualquier acción u omisión, basada en su género, que les cause daño o 13 Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, op. Cit., Artículo 1. 652 Roberto Wesley Zapata Durán, Luis Rubén Sataray Ramos sufrimiento psicológico, físico, patrimonial, económico, sexual o la muerte tanto en el ámbito privado como en el público;”14 Las cuestiones de violencia contra las mujeres obedecen a una cultura patriarcal de una sociedad con una construcción jerarquizada, pues desde la antigüedad una familia constituida en su mayoría por hombres, se entendía que ésta tendría mayor sustento, pues la división natural del trabajo exigía que el género masculino otorgara el sustento, por esta característica contaba con una fuerza superior, es por ello que la mujer debía destinar su tiempo al cuidado del hogar y la familia, lo que, con el paso de los siglos perdió el sentido. IV. El feminicidio en la República Mexicana En México, es triste hablar que las cifras de defunciones de mujeres con presunción de homicidio que se suscitaron el año del 2010, fueron de 2,335, un total de 6.4 al día aproximadamente, el índice más alto desde 1985 a partir del año 2007, año en que se presentó el menor índice de defunciones con presunción de homicidio, es que se disparan cifras altas de defunciones de mujeres. Cabe mencionar que se mencionan cifras correspondientes a este año por ser las 14 Ley General De Acceso De Las Mujeres A Una Vida Libre De Violencia, op. Cit., Artículo 5 fracc. IV. 653 El tipo penal de feminicidio en el código penal para el estado de Hidalgo más recientes obtenidas de la comisión especial para el seguimiento de los feminicidios.15 México se encuentra en constante lucha por erradicar la violencia de género que se comete en contra de las mujeres y de esta forma garantizar el libre ejercicio de sus Derechos Humanos, el caso Campo Algodonero vs México evidenció la carencia del Estado para resolver, investigar y sancionar los Feminicidios de mujeres en la región de Ciudad Juárez Chihuahua, situación que trajo como consecuencia que se hicieran a nuestro país varias observaciones y recomendaciones a nivel Internacional. El Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos, a través de la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia16, la cual tiene como objetivo principal establecer la coordinación entre la Federación y los Estados de la república así como de los municipios para que estos puedan prevenir, sancionar y erradicar la violencia cometida en contra de las mujeres, así como para garantizarles una vida libre de violencia, 15 ONU Mujeres, Violencia feminicida en México. Características, tendencias y nuevas expresiones en las entidades federativas, 1985-2010, 2013. 16 Diario Oficial de la Federación; 1 de Febrero del 2007; México; Secretaría de Gobernación; disponible en: http://dof.gob.mx/index.php?year=2007&month=02&day=01 654 Roberto Wesley Zapata Durán, Luis Rubén Sataray Ramos garantizar su desarrollo integral y sustentable, conforme a los principios de igualdad y no discriminación.17 Así de igual forma menciona cuáles serán los principios que regirán la aplicación de la ley y la elaboración y ejecución de políticas públicas a todos los niveles, dentro de estos menciona la igualdad jurídica que debe existir entre mujeres y hombres, la no discriminación, la libertad de las mujeres y el respeto a la dignidad humana de las mujeres, al igual que dentro de la redacción, menciona que el agresor es la persona que violente a una mujer, no dando calidad específica, pudiendo ser el sujeto activo un hombre o una mujer. La misma ley reconoce dentro de su texto cinco tipos de violencia como la física, psicología, patrimonial, económica y sexual así como igual reconoce las modalidades de las mismas como la violencia en el ámbito familiar, laboral y docente, la que se da en la comunidad y la violencia institucional, reconoce la violencia feminicida como la forma extrema de violencia de género cometido en contra de las mujeres, su ámbito de competencia igualmente es amplio pues engloba tanto el ámbito público como el privado. 17 Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, op. Cit., Artículo 1. 655 El tipo penal de feminicidio en el código penal para el estado de Hidalgo Después de diversas iniciativas para lograr tipificar el delito de Feminicidio a nivel Federal se logra su incorporación al Código Penal Federal derivado de la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 14 de junio del 2012.18 Dicha reforma da como pauta la creación de un capítulo nuevo dentro del título decimoctavo referente a los delitos contra la paz y seguridad de las personas, la creación del capítulo V denominado Feminicidio quedando plasmado lo que se va a entender por este dentro del artículo 32519 del ya mencionado Código, delito que se sancionará con una pena privativa de libertad de cuarenta a sesenta años, así como que el sujeto activo perderá todos los derechos con relación a la víctima, incluidos los derechos de carácter sucesorio; dicho artículo también contempla la pena que se aplicará a los servidores públicos que retarden o entorpezcan maliciosamente o por negligencia la procuración o administración de justicia20. 18 Diario Oficial de La Federación; 14 de Junio del 2012; disponible en: http://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5253274&fecha=14/0 6/2012 19 Código Penal Federal, Publicado en el Diario Oficial de la Federación el 14 de agosto de 1931, Artículo 325. 20 Garita Vílchez, Ana Isabel, Regulación del Delito de Femicidio/Feminicidio en América Latina y el Caribe, Campaña del Secretario General de las Naciones Unidas ÚNETE; Para poner fin a la violencia contra las mujeres. 656 Roberto Wesley Zapata Durán, Luis Rubén Sataray Ramos El referido artículo 325 dentro de su redacción, no hace referencia a que el sujeto activo sea un hombre, dejándolo como el autor del delito a un sujeto indeterminado, pudiendo ser de cualquier sexo. El sujeto pasivo necesariamente es una mujer sin hacer mención alguna respecto a la edad y, al igual que el homicidio, defiende como bien jurídico la vida, siendo este delito de tipo doloso.21 En los últimos años diferentes Estados que integran la República Mexicana han realizado diversas acciones para combatir el fenómeno del Feminicidio ya sea creando leyes complementarias a sus códigos penales Estatales o reformando los mismos, por mencionar algunos se encuentran los Estados de Aguascalientes en su Legislación Penal para el Estado de Aguascalientes, Colima, Distrito Federal, Guanajuato, Guerrero, Morelos, Hidalgo, Veracruz, Tamaulipas, Nuevo León, Zacatecas, Guerrero entre otros, solo restando por tipificar este delito los Estados de Baja California Sur, Chihuahua y Michoacán. V. Feminicidio en el Estado de Hidalgo El Estado de Hidalgo inserta este delito en su Código Penal dentro del Libro Segundo, Titulo Primero referente a delitos contra la vida y la salud personal, Capítulo I Bis en el 21 Ídem. 657 El tipo penal de feminicidio en el código penal para el estado de Hidalgo artículo 139 bis22 al tipo penal de Feminicidio como un delito autónomo, el cual castiga con una pena de veinticinco a cincuenta años de prisión y de trescientos a quinientos días multa al que actualice este supuesto jurídico. Dicha incorporación se dio gracias a la reforma publicada en el Periódico Oficial del Estado de Hidalgo el primero de abril del 2013 aprobada por el Congreso local del Estado en comento asentada con el número de Decreto 48223. El estado en mención cuenta con la Ley Estatal de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia para el Estado de Hidalgo24 bajo el Decreto 543 de fecha treinta de diciembre del 2007, la cual cuenta con cincuenta y siete artículos. La ley en cita enlista dentro de su redacción los distintos tipos de violencia dentro de su artículo quinto. Indica qué se entenderá por violencia física, psicológica, patrimonial, sexual y económica, así como cuenta de igual manera con la descripción de otras modalidades de violencia como la violencia en el ámbito familiar, docente y laboral entre otros. 22 Código Penal para el Estado de Hidalgo, publicado en el Alcance al Periódico Oficial el 9 de junio de 1990, Artículo 139 Bis. 23 Secretaría de Gobierno del Estado de Hidalgo, disponible en: http://sgobierno.hidalgo.gob.mx/images/areas/poficial/descagables/2013/Comp ilaci%C3%B3n%20sumarios%202013.pdf. Consultado el 12 de mayo de 2016. 24 Ley de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia para el Estado de Hidalgo, op. Cit., articulo 5. 658 Roberto Wesley Zapata Durán, Luis Rubén Sataray Ramos Dicha ley fue uno de los primeros antecedentes en el Estado que dilucidan la problemática de la violencia cometida en contra de las mujeres. La Ley Estatal de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia cuenta con su respectivo Reglamento el cual fue promulgado el 29 veintinueve de noviembre del 2010, el cual consta de setenta y siete artículos. El ordenamiento en mención hace referencia a su objetivo el cual menciona que este deberá observar la exacta aplicación administrativa de la prevención sanción y erradicación de la violencia cometida en contra del género femenino en el Estado. El mencionado reglamento plasma en su artículo séptimo los ejes de acción que la Política Estatal Integral debe articular como lo son el eje de prevención, de atención, sanción y erradicación, 25 en su Capítulo Cuarto se hace referencia a la Seguridad Publica de las mujeres plasmando en su artículo dieciseisavo, 26 que al prestarse este tipo de seguridad se deberá de actuar con un enfoque de perspectiva de género, así como haciendo mención de la precaución razonable que requieran las mujeres entendida por esta 25 Reglamento de la Ley Estatal de Acceso de las Mujeres a una vida libre de Violencia para el Estado de Hidalgo, Reglamento publicado en el Alcance del Periódico Oficial del Estado de Hidalgo el lunes 29 de noviembre de 2010, Articulo 7 26 Ibíd., Artículo 16. 659 El tipo penal de feminicidio en el código penal para el estado de Hidalgo cuando una situación sea repetitiva en un lapso no mayor a un mes que tengan como común a una misma mujer, comunidad o zona en específico. El reglamento de la ley en comento, hace de igual manera referencia al tratamiento que deberá recibir una mujer que fue víctima de violencia, mencionando que las instituciones destinadas a otorgar dichos servicios deberán atender ciertos lineamientos que determinará el Sistema Estatal. Por mencionar algunos de estos: deberán contener modalidades de terapia para la toma de decisiones y la negativa a aceptar y permitir la violencia, incorporar a la familia en este tipo de terapias cuando el caso lo permita, así como también se deberá establecer cuáles serán los motivos o circunstancias para otorgar el egreso de los procesos de tratamiento psicológico. Además, el reglamento dentro de su cuarto capitulado refiere al tratamiento que deberá recibir el agresor o generador de violencia, el cual será enfocado a la reeducación y a liberarse de cualquier estereotipo que en determinado momento pueda favorecer la misoginia y así mismo justifique los actos realizados por estos, dichos tratamientos tendrán que ser impartidos por instituciones autorizadas por el sistema Estatal. 660 Roberto Wesley Zapata Durán, Luis Rubén Sataray Ramos VI. Diferencia del tipo penal de feminicidio con el homicidio simple, agravado y calificado en la redacción del Código Penal de Hidalgo El feminicidio es la máxima expresión de violencia cometida en contra de las mujeres por cuestiones de género. Es momento de analizar la diferencia que existe entre el homicidio simple, por razones de parentesco y el calificado con respecto al feminicidio, este último no pudiendo ser considerado como el simple homicidio de una mujer. Para proceder a la correspondiente diferenciación de los tipos penales antes mencionados es necesario remitirnos a la redacción jurídica plasmada en el Código Penal del Estado de Hidalgo que en su artículo 136 menciona que se aplicará una pena de 10 a 30 años de prisión al que prive de la vida a otro,27 haciendo referencia al homicidio simple, como en los anteriores tipos penales mencionados se tutela la vida. Este tipo de homicidio, por ser un tipo simple, no requiere calidad especifica del sujeto pasivo ni activo y por la redacción tampoco requiere de circunstancias específicas, refiriéndome particularmente a tiempo, modo y lugar de la materialización de delito, así como tampoco hace referencia 27 Código Penal del Estado de Hidalgo, op. Cit., Artículo 136. 661 El tipo penal de feminicidio en el código penal para el estado de Hidalgo a la utilización de medios comisivos específicos para acreditar el homicidio. Otra categoría de homicidio es el que se causa en riña marcado o plasmado en el artículo 137 del mismo ordenamiento jurídico el cual impondrá una pena de 3 a 10 años de prisión tomando en cuenta si el autor fue provocado o provocador.28 El artículo referido, menciona que la actualización de dicho tipo penal requiere que los sujetos se encuentren en riña con el ánimo de contender, de pelear y que por dicha intención y acción se produzca el deceso de alguno de los sujetos, cuando el sujeto activo se encuentre en un estado de emoción violenta dándole una condición particular al sujeto activo29 o cuando el homicidio se cometa por una reacción causada a una ofensa grave que sea destinada a él o para su cónyuge, su concubina, ascendientes, descendientes o hermanos, situación que condiciona la reacción del sujeto.30 El tipo penal de homicidio por razones de parentesco se encuentra igualmente descrito dentro del Código Penal en mención y lo plasma en el artículo 138,31 el cual sanciona con una pena de 20 a 40 años de prisión al que actualice dicho tipo penal. Cuando nos referimos a la comisión de este 28 Ibíd. Artículo 137. Ibíd., Artículo 137, Fracción I. 30 Ibíd., Artículo 137, Fracción II. 31 Ibíd., Artículo 138. 29 662 Roberto Wesley Zapata Durán, Luis Rubén Sataray Ramos delito se trata de un homicidio agravado, puesto que en éste ambos sujetos deben de tener una calidad específica, hablando de su relación o su vinculación familiar, situación que hace agravante al delito, pero dentro de la estructura del primer párrafo no hace referencia a la exigencia de ningún medio comisivo explícito para materializar el delito. Dicho artículo también incorpora, dentro de su texto legislativo en su párrafo segundo, cuándo a este homicidio agravado se le aplicará una calificativa, pues nos remite a la redacción del artículo 14732 donde se establecen las calificativas comunes a los delitos de homicidio y lesiones, imponiéndole al autor del delito una pena de 25 a 40 años de reclusión. Este ya contiene medios específicos de comisión del delito para el caso de quien lo cometa con premeditación, traición o ventaja, cuando se cause por retribución dada o prometida, cuando sea dolosamente por inundación, incendio o explosión y cuando se dé tormento al ofendido, se obre con ensañamiento o por motivos depravados como medio para cometer el delito. Siendo este el primer artículo de este delito que prevé medios especiales para la ejecución del acto. Existe otro artículo dentro de la redacción legislativa del Código Penal de Hidalgo el cual hace referencia a causar 32 Ibíd., Artículo 147. 663 El tipo penal de feminicidio en el código penal para el estado de Hidalgo la muerte de un sujeto por cuestiones de piedad33 y prevé una sanción de 1 a 7 años de prisión, que para el caso específico que nos ocupa no se procederá al estudio del mismo, pero era oportuno mencionarlo. VII. El tipo penal de feminicidio en el Código Penal del Estado de Hidalgo El Código Penal del Estado de Hidalgo incorporándose a la orquesta nacional e internacional decide incorporar a su redacción jurídica como tipo penal autónomo el artículo 139 bis que hace referencia al Feminicidio, el cual quedó redactado de la siguiente forma: Artículo 139 Bis: Comete el delito de feminicidio quien por razones de genero prive de la vida a una mujer y se le impondrá sanción de veinticinco a cincuenta años de prisión y de 300 a 500 días multa. Se entiende que existen razones de género, cuando estemos en presencia de cualquiera de las siguientes circunstancias: I. La victima presente signos de violencia sexual de cualquier tipo; II. A la víctima se le hayan infligido lesiones infamantes, degradantes o mutilaciones, previamente a la privación de la vida, o se realicen marcas infamantes o degradantes sobre el cadáver o este sea mutilado; III. Existan datos que establezcan que se han cometido amenazas, hostigamiento o aprovechamiento sexual, violencia o lesiones del sujeto activo en contra de la víctima; IV. El cuerpo de la víctima sea expuesto o arrojado en un lugar público; 33 Ibíd., Artículo 139. 664 Roberto Wesley Zapata Durán, Luis Rubén Sataray Ramos V. La victima haya sido incomunicada, cualquiera que sea el tiempo previo a su fallecimiento; VI. Habiendo existido entre el activo y la victima alguna de las siguientes relaciones: sentimental, afectiva, de confianza, de parentesco o de hecho; o VII. Habiendo existido entre el activo y la victima una relación laboral o docente que implique subordinación o superioridad. En caso de que no se acredite el feminicidio, se observaran las disposiciones previstas para el delito de homicidio. 34 Como se puede observar el tipo penal antes descrito es sumamente complejo pues coincide con el bien jurídico que protege el homicidio “la vida”, pero la redacción engloba más bienes tutelados por el Estado como lo son la dignidad de la mujer que en múltiples ocasiones ya sea en un ámbito privado o público es denigrada y vulnerada, así como también el tipo penal en comento protege de igual manera el acceso de las mujeres a una vida libre de violencia remarcando lo plasmado en la ley estatal creada para los mismo efectos. Como ya se mencionó con anterioridad el homicidio y el feminicidio coinciden en el tipo de bien jurídico que tutelan, pero su estructura es diferente puesto que el homicidio no requiere de la calidad especifica de los sujetos y por otro lado el feminicidio para poderse actualizar requiere necesariamente que el sujeto pasivo sea una mujer 34 Ibíd., Artículo 139 Bis. 665 El tipo penal de feminicidio en el código penal para el estado de Hidalgo no importando la edad de ésta, no requiriendo una calidad específica para el sujeto activo específicamente refiriéndose a que no establece el género ni el sexo del autor del ilícito, pudiendo ser un hombre o una mujer quien cometa el feminicidio. El tipo penal de homicidio simple no requiere de medios especiales de realización al igual que el homicidio en riña y el homicidio por razones de parentesco, el homicidio calificado descrito con anterioridad es el único que hace mención de medios especiales de realización del ilícito penal, siendo este el único parecido al feminicidio puesto que requiere de estos para tipificar la conducta plasmada en el artículo en mención. El homicidio se consuma con la privación de la vida del sujeto pasivo, mientras tanto que en el delito de feminicidio la privación de la vida puede ser la primera o la última conducta realizada por el sujeto pasivo35 puesto que la privación de la vida de la mujer, víctima del delito, se puede dar previa o posteriormente a la aplicación o sometimiento de lesiones infamantes, degradantes o mutilaciones en el cuerpo de la pasivo, esto es derivado de la complejidad del mismo tipo penal. 35 Ibíd., Artículo 139 bis, Fracción II. 666 Roberto Wesley Zapata Durán, Luis Rubén Sataray Ramos Como se menciona el feminicidio es la expresión ultima de violencia cometida en contra de las mujeres por cuestiones de género, puesto que previo a la privación de la vida de la víctima, esta sufre de constantes agresiones sean físicas, psicológicas, sexuales, así como de humillaciones o mutilaciones por parte del actor o actora dependiendo está claro de cada caso pues como se expresó en el párrafo anterior en ocasiones las mutilaciones y laceraciones del cuerpo se dan después de haber causado la muerte la mujer víctima de este delito. Para el caso de la fracción IV36 del artículo en comento hace referencia a que el cuerpo de la víctima sea expuesto o arrojado en una zona pública, en este supuesto la primera conducta es dar muerte a la mujer y la última conducta realizada por el actor del delito es arrojar, colocar, exponer el cuerpo de esta en una zona pública, dicha fracción no solo sanciona el homicidio de la víctima si no también los actos posteriores a provocar el deceso de la mujer. Cabe destacar que para los efectos del delito de feminicidio, el mismo artículo no hace referencia al sexo o género del sujeto activo dejando claro que puede cometer el delito en mención un hombre o una mujer, el sujeto pasivo 36 Ibíd., Artículo 139 bis, Fracción IV. 667 El tipo penal de feminicidio en el código penal para el estado de Hidalgo para efectos del presente artículo tiene una calidad especifica en donde necesariamente sea una mujer la víctima del delito, es doloso y para su ejecución requiere de la materialización de diversas conductas y derivado de estas se da la afectación a diversos bienes jurídicos tutelados por el Estado como los mencionados con anterioridad. El artículo 139 bis dentro de su redacción jurídica marca dos agravantes al delito de feminicidio plasmadas en el las fracciones VI y VII37, pues en ellas menciona que si la victima guardaba algún tipo de relación con su victimario o victimaria ya sea afectiva, de hecho, laboral, de confianza o toda aquella que implique una subordinación refiriéndose todas ellas a relaciones de facto, aun que dicha agravante no implique un aumento en la penalidad de la conducta. Ahora en día en nuestro Estado se encuentra tipificado el delito de feminicidio como delito autónomo, pero esto no es suficiente para lograr una verdadera equidad de género no la defensa de los derechos de la misma, puesto que es necesario aprender a juzgar con perspectiva de género. Lo anterior en virtud de que existen muchas diferencias sociales por las cuales no somos tratados como seres humanos iguales, por mencionar un ejemplo: “los 37 Ibíd., Artículo 139 Bis, fraccs. VI y VII. 668 Roberto Wesley Zapata Durán, Luis Rubén Sataray Ramos niños de la calle” o “las enfermeras”, expresiones claramente sexistas las cuales se pueden cambiar por “las personas en situación de calle” o “el cuerpo de enfermería”, dejando de generalizar en masculino cuando existe en un determinado grupo tanto mujeres como hombres, a nivel Nacional se creó gracias al programa de equidad de género de la Suprema Corte de Justicia de la Nación el “protocolo para juzgar con equidad de género, haciendo realidad el derecho a la igualdad”38 el cual tiene como principal objetivo atender las problemáticas que se han detectado en cuestión de equidad de género. Instrumento que se debe de observar en todos los ámbitos de gobiernos, así como en todos los Estados que ya tienen tipificado este delito dentro de sus ordenamientos jurídicos. Por lo antes mencionado no basta con tener tipificado el delito, sino también que exista un cambio en los operadores del sistema quienes deberán o, mejor dicho, están obligados a aplicarlo con apego a la equidad de género, situación que debe de transformar de igual manera la mentalidad de la sociedad en la que nos desarrollamos, para Suprema Corte de Justicia de la Nación, “Protocolo para juzgar con equidad de género, haciendo realidad el derecho a la igualdad”, México, Julio 2013, Disponible en: http://www.equidad.scjn.gob.mx/spip.php?page=ficha_biblioteca&id_ar ticle=1850. Consultado el 17 de mayo de 2016. 38 669 El tipo penal de feminicidio en el código penal para el estado de Hidalgo así erradicar este tipo de prácticas violentas en contra de las mujeres. Es de suma importancia introducir en las instituciones educativas, laborales y sociales los temas de equidad de género para así hacer un cambio de paradigma en la cultura de la sociedad mexicana y sobre todo en el Estado de Hidalgo, dando paso a una eventual igualdad entre los géneros en nuestra sociedad. VIII. Conclusiones La incorporación del tipo penal de feminicidio es un paso para reconocer y lograr la equidad de género; sin embargo de igual forma la sociedad no se encuentra preparada para la aplicación de este tipo penal como figura autónoma ya sea por la falta de cultura de género, por las costumbres o prácticas machistas y misóginas de nuestro país. A pesar de estar a favor de la incorporación del tipo penal de feminicidio como título penal autónomo, consideramos que éste no cumplirá sus metas, por ende, sería viable incorporar el feminicidio como una calificativa del delito de homicidio, agregando el término al artículo 138 del código en mención así como el incorporar una fracción al artículo 147 donde se exprese que se entenderá por este tipo penal, con lo cual los operadores jurídicos podrían aplicarlo de mejor manera, puesto que la redacción del 670 Roberto Wesley Zapata Durán, Luis Rubén Sataray Ramos feminicidio tiene semejanza con los medios comisivos para considerar al feminicidio como un homicidio calificado. IX. Fuentes de Consulta - Bibliográficas BARATTA, Alessandro; “Derechos humanos: entre violencia estructural y violencia penal Por la pacificación de los conflictos violentos”; Revista IIDH, vl. 11. BULLEN, Margaret; DIEZ MINTEGUI, Carmen; Coordinadoras. “Retos teóricos y nuevas prácticas”. Campo Algodonero 2009, “Análisis y Propuestas para el Seguimiento de la sentencia de la Corte Interamericana de derechos Humanos en contra del Estado mexicano”, Mesa de mujeres de Ciudad Juárez, CLADEM, México, Febrero 2010. CRUZ Pérez, María del Pilar; Manual de capacitación, sensibilización en género y atención a la violencia contra las mujeres en la procuración y administración de justicia, México, Secretaria de Desarrollo Social Instituto Hidalguense de las Mujeres, 2010. GARITA VÍLCHEZ, Ana Isabel; “Regulación Del Delito De Femicidio/Feminicidio En América Latina Y El 671 El tipo penal de feminicidio en el código penal para el estado de Hidalgo Caribe”, Campaña del secretario General de las Naciones Unidas UNETE, Panamá. GUEVARA VÁSQUEZ, Iván Pedro; “El feminicidio como tipo penal autónomo”; Tu Obra; Perú; disponible en: http://www.tuobra.unam.mx/vistaObra.html?obra=4 188 JUÁREZ BARRIOS, Silvia Ivette, CORNEJO, Delia, SCOTT, Mayra, El abordaje de la misoginia y la violencia contra las mujeres, Unión Europea, 2011. LAGARDE Y DE LOS RÍOS, Marcela; “Antropología, feminismo y política: violencia feminicida y derechos humanos de las mujeres”, Universidad Autónoma de México. MONÁRREZ FRAGOSO, Julia; 2005. "Feminicidio sexual sistémico: víctimas y familiares, Ciudad Juárez, 1993-2004", México. Universidad Autónoma Metropolitana Unidad Xochimilco, División de Ciencias Sociales y Humanidades, Doctorado en Ciencias Sociales. Ciudad Juárez, Chihuahua, México 2005. ONU Mujeres, Violencia feminicida en México, Características, tendencias y nuevas expresiones en las entidades federativas, 1985-2012, 2013. 672 Roberto Wesley Zapata Durán, Luis Rubén Sataray Ramos ONU Mujeres, Instituto Nacional de las Mujeres, “Violencia Feminicida en México 1985- 2010; Características, tendencias y nuevas expresiones en las entidades federativas, Hidalgo,” TAMAYO ACOSTA, Juan José. Discriminación de las mujeres y violencia de género en las religiones. 2011. Madrid España. TOLEDO VÁSQUEZ, Patsili; “Feminicidio”; Naciones Unidas Derechos Humanos; México; 1era edición 2009. - Electrónicas Diario Oficial de la Federación, 1 de Febrero del 2007, México, Secretaría de Gobernación; disponible en: http://dof.gob.mx/index.php?year=2007&month=02 &day=01. Diario Oficial de La Federación; 14 de Junio del 2012; disponible en: http://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=52 53274&fecha=14/06/2012. Secretaría de Gobierno del Estado de Hidalgo, disponible en: http://sgobierno.hidalgo.gob.mx/images/areas/poficial/desc 673 El tipo penal de feminicidio en el código penal para el estado de Hidalgo agables/2013/Compilaci%C3%B3n%20sumarios%2 02013.pdf. Consultado el 12 de mayo de 2016. Suprema Corte de Justicia de la Nación, PROTOCOLO PARA JUZGAR CON EQUIDAD DE GÉNERO, HACIENDO REALIDAD EL DERECHO A LA IGUALDAD, México, Julio 2013, disponible en: http://www.equidad.scjn.gob.mx/spip.php?page=fich a_biblioteca&id_article=1850 Consultado el 17 de mayo de 2016. - Legislativas Código Penal del Estado de Hidalgo, 9 de Junio de 1990, última reforma 5 de Agosto del 2013. Código Penal Federal, 14 de Agosto de 1931, última reforma D.O.F. 26 de Diciembre de 2013. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicano, 5 de Febrero de 1917, última reforma D.O.F. 2 de Diciembre del 2013. Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, adoptada el 9 de junio de 1994 Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; adoptada el 18 de diciembre de 1979 674 Roberto Wesley Zapata Durán, Luis Rubén Sataray Ramos Declaración de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de la Violencia contra las Mujeres, de diciembre de 1993 Ley de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia para el Estado de Hidalgo, 31 de Diciembre del 2007, Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, 1 de Febrero del 2007, última reforma D.O.F. 15 de Enero del 2013. Ley General Para la igualdad entre hombres y mujeres, 8 de agosto del 2008, última reforma D.O.F. 14 de Noviembre del 2013. Reglamento de la ley de acceso de las mujeres a una vida libre de violencia para el estado de hidalgo, 2008. 675 676