BIOÉTICA Y DERECHO A LA SALUD

Derechos del pueblo mexicano México a través de sus constituciones V SECCIÓN SEGUNDA TRANSVERSALIDAD CONSTITUCIONAL CON PROSPECTIVA CONVENCIONAL Derechos del pueblo mexicano México a través de sus constituciones V SECCIÓN SEGUNDA Derechos del pueblo mexicano México a través de sus constituciones V SECCIÓN SEGUNDA TRANSVERSALIDAD CONSTITUCIONAL CON PROSPECTIVA CONVENCIONAL MÉXICO • 2016 342.72 M611d 2016 Derechos del pueblo mexicano : México a través de sus constituciones -- 9ª ed. -- Ciudad de México : Miguel Ángel Porrúa, 2016 XII vol. : 17 × 23 cm. Coedición: Cámara de Diputados, LXIII Legislatura : Suprema Corte de Justicia de la Nación : Senado de la República, LXIII Legislatura : Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación : Instituto Nacional Electoral : Comisión Nacional de los Derechos Humanos Contenido: Vol. V. Transversalidad constitucional con prospectiva convencional -- 1176 p. ISBN 978-607-524-073-2 (Obra completa) ISBN 978-607-524-078-7 (Vol. V) 1. Derecho constitucional -- México. 2. Historia constitucional -- México MIGUEL ÁNGEL PORRÚA, librero-editor La novena edición de Derechos del pueblo mexicano. México a través de sus constituciones, reproduce en su portada un fragmento de la obra de Jorge González Camarena: Venustiano Carranza y la Constitución de 1917, conservada en el Castillo de Chapultepec, sede del Museo Nacional de Historia. La obra representa al Primer Jefe del Ejército Constitucionalista, don Venustiano Carranza, quien erguido y con gran firmeza en su mano diestra sostiene la pluma que sirvió para rubricar la nueva Constitución. Reproducción de la imagen fotográfica, autorizada por: Secretaría de Cultura-INAH-Méx. y Fundación Cultural Jorge González Camarena, A.C. © 1966-2016 CÁMARA DE DIPUTADOS DEL H. CONGRESO DE LA UNIÓN © 1985-2016 Por características tipográficas y de diseño editorial MIGUEL ÁNGEL PORRÚA, librero-editor Coeditores de la novena edición: CÁMARA DE DIPUTADOS DEL H. CONGRESO DE LA UNIÓN, LXIII LEGISLATURA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN SENADO DE LA REPÚBLICA, LXIII LEGISLATURA TRIBUNAL ELECTORAL DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN INSTITUTO NACIONAL ELECTORAL COMISIÓN NACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 1966, primera edición, XLVI Legislatura, VIII volúmenes 1978-1979, segunda edición, L Legislatura, XIII volúmenes 1985, tercera edición, LII Legislatura, XIX volúmenes 1994, cuarta edición, LV Legislatura, XII volúmenes 1997, LVI Legislatura, actualización volumen XIII 2000, quinta edición, LVII Legislatura, XV volúmenes 2003, sexta edición, LVIII Legislatura, XVI volúmenes 2006, séptima edición, LIX Legislatura, XXV volúmenes 2012, octava edición, LXI Legislatura, VII volúmenes 2016, novena edición, LXIII Legislatura, XII volúmenes Derechos reservados conforme a la ley ISBN 978-607-524-073-2 OBRA COMPLETA ISBN 978-607-524-078-7 VOLUMEN V Queda prohibida la reproducción parcial o total, directa o indirecta del contenido de la presente obra, sin contar previamente con la autorización expresa y por escrito de los editores, en términos de lo así previsto por la Ley Federal del Derecho de Autor y, en su caso, por los tratados internacionales aplicables. IMPRESO EN MÉXICO LIBRO IMPRESO SOBRE PRINTED IN MEXICO PA P E L DE FA B R I C A C I Ó N ECOLÓGICA CON BULK A 60 G RA M O S w w w. m a p o r r u a . c o m . m x Chihuahua 34, Progreso -San Ángel, Álvaro Obregón, 01080, CD MX Contenido | Sección segunda Transversalidad constitucional con prospectiva convencional Volumen V César Camacho Transversalidad de la convencionalidad ..................................................................................... 13 José Luis Caballero Ochoa y Daniel Antonio García Huerta El sistema de interpretación constitucional. Apuntes sobre la descripción y funcionalidad de la interpretación conforme presente en el artículo 1º de la Constitución ..................................................... 31 Luis Raúl González Pérez Aplicación del principio pro persona en el sistema mexicano....................................... 47 Sandra Serrano y Daniel Vázquez Universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. Apuntes para la aplicación práctica ............................................................................................. 61 Magdalena Cervantes Alcayde y Ricardo Alberto Ortega Soriano La transversalidad de los deberes de prevenir, investigar, sancionar y reparar............................................................................... 81 Julio César Contreras Castellanos La esclavitud .............................................................................................................................................. 105 Imer B. Flores Principio de igualdad y no discriminación en México .................................................... 123 Constancio Carrasco Daza El artículo 1º de la Constitución. La progresividad de los derechos en materia electoral................................................... 139 Pedro Esteban Penagos López El artículo 1° constitucional y la materia electoral ........................................................... 151 Sección segunda | Volumen V Elisa Ortega Velázquez Control de convencionalidad y derechos humanos de los migrantes..................... 165 Aída Díaz-Tendero Dimensiones civil, política y social de la nueva Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas mayores ........... 187 Carlos Ríos Espinosa Una mirada a los derechos de las personas con discapacidad a partir del nuevo régimen constitucional aprobado en junio de 2011 ................ 203 Santiago Corcuera Cabezut El derecho a no ser desaparecido como derecho humano constitucionalmente reconocido................................................ 219 Alonso y Luis René Guerrero Galván Consulta previa a los pueblos y comunidades indígenas .............................................. 235 María de Jesús Medina Arellano Bioética y derecho a la salud ........................................................................................................... 253 Fernando Cano Valle y Mónica Pantoja Nieves Violación de los derechos humanos ante el caso de discriminación influenza A (H1N1) 2009 en México ......................................................................................... 277 César Nava Escudero La cláusula de interpretación conforme en el caso del derecho a un ambiente sano en México........................................................................................................ 297 Rodrigo Gutiérrez Rivas El derecho humano al agua y al saneamiento ....................................................................... 315 Luisa Paola Flores Rodríguez y Gilda María García Sotelo El derecho a la educación inclusiva de las personas con discapacidad ............. 323 Leticia Bonifaz Alfonzo Derecho a la identidad ......................................................................................................................... 345 Jorge Sánchez Cordero Los derechos del pueblo mexicano. Artículo 4°, párrafo decimosegundo .......... 357 María de Montserrat Pérez Contreras Violencia familiar: una visión a través de los derechos humanos de las mujeres ................................................................................. 415 Rosa María Álvarez Feminicidio .................................................................................................................................................. 451 Mónica González Contró Temas constitucionales transversales con prospectiva convencional: el interés superior del niño .............................................................................. 463 Alfredo Sánchez-Castañeda El derecho al trabajo: Un derecho con perspectiva convencional y de derechos humanos ............................................................ 479 Rodrigo Brito Melgarejo Libertad de pensamiento y de expresión.................................................................................. 503 Benjamín Alejandro Cervantes Pérez e Issa Luna Pla El desarrollo del acceso a la información pública como derecho humano ........ 519 Alejandro Rosas Martínez Reflexiones sobre el derecho a la verdad en México........................................................ 535 Isabel Davara F. de Marcos Protección de datos personales ...................................................................................................... 567 Julio Téllez Valdés Tecnologías de la información y ejercicio de los derechos humanos ..................... 583 Salvador Olimpo Nava Gomar Libertad de expresión en materia electoral. Artículo 6° ................................................ 603 Felipe de la Mata Pizaña y José Antonio Pérez Parra Libertad de expresión y propaganda negativa ..................................................................... 621 Salvador Olimpo Nava Gomar Libertad de prensa en materia electoral. Artículo 7º ....................................................... 637 Contenido Marisol Anglés Hernández Pobreza y exclusión social como factores determinantes para el acceso a la vivienda, al agua potable y al saneamiento ................................ 401 Sección segunda | Volumen V Andrea Pozas Loyo y Julio Ríos Figueroa Jurisdicción militar y sus límites .................................................................................................. 655 Alfredo Islas Colín Ejecuciones extrajudiciales .............................................................................................................. 667 Mauricio Padrón Innamorato Más allá del derecho y de las instituciones: los determinantes sociales del acceso a la justicia (civil) en México ................... 685 Carlos Natarén Nandayapa Los medios alternativos de solución de controversias ..................................................... 707 Miguel Sarre y Gerardo Manrique López Derecho de ejecución penal. Antecedentes nacionales y referentes de fuente internacional ............................................................................................ 723 Alberto Abad Suárez Ávila Derecho a la defensa adecuada y defensoría pública ...................................................... 749 Patricia Lucila González Rodríguez Derechos de las víctimas u ofendidos en el proceso penal acusatorio ................. 773 David Cienfuegos Salgado Seguridad pública y uso de la fuerza .......................................................................................... 789 Mónica Rocha Herrera Las obligaciones de México con la Corte Penal Internacional de conformidad al Derecho de los Tratados ........................................................................... 811 Jorge Adame Goddard La libertad religiosa en los tratados de derechos humanos en vigor en México............................................................................... 831 Pauline Capdevielle Cien años de laicidad. El Estado laico mexicano en la Constitución de 1917 .................................................... 853 Pablo Larrañaga Constitucionalismo económico, políticas públicas y derechos humanos ............ 871 Carlos H. Reyes Díaz Monopolios, concentración de riqueza y competencia económica .......................... 895 Eduardo Ferrer Mac-Gregor y Alfonso Herrera García La suspensión de derechos humanos y garantías. Una perspectiva de derecho comparado y desde la Convención Americana sobre Derechos Humanos ........................................................................................ 925 Pedro Esteban Penagos López El artículo 35 constitucional y las candidaturas independientes ............................ 949 María del Carmen Alanís Figueroa El artículo 41 constitucional. Fundamento u obstáculo del ejercicio de los derechos humanos político-electorales en México ............... 963 María del Carmen Alanís Figueroa La perspectiva de género en materia electoral..................................................................... 981 Constancio Carrasco Daza El redimensionamiento del derecho de participación política. Un enfoque a partir de la convencionalidad .......................................................................... 995 María del Carmen Alanís Figueroa El desarrollo jurisprudencial de los derechos de los pueblos y comunidades indígenas en materia electoral ................................................................. 1007 Felipe de la Mata Pizaña Procedimiento especial sancionador: una herramienta de control de regularidad constitucional y convencional ........................................... 1023 Francisco Tortolero Cervantes Fuero constitucional: inmunidad de los parlamentarios ............................................. 1033 Karina Ansolabehere Designación de los ministros de la SCJ en México .......................................................... 1051 Carlos Báez Silva y Karolina M. Gilas La convencionalidad en materia electoral y el artículo 99 constitucional ...... 1067 Arturo Zaldívar La protección de los derechos humanos a través del juicio de amparo en el nuevo modelo constitucional ............................................................................................ 1087 Contenido Eduardo de la Parra Trujillo Derechos de autor y propiedad industrial ............................................................................... 911 Sección segunda | Volumen V Guillermo E. Estrada Adán Implicaciones de la justicia internacional: claves para una lectura jurisdiccional internacional en el siglo XXI ........................................................ 1099 Juan Manuel Acuña La Ley Suprema de la Unión ante el bloque constitucional de derechos humanos......................................................................................................................... 1111 Hugo Alejandro Concha Cantú La reforma constitucional en México: ¿Flexibilidad o disfuncionalidad del modelo democrático constitucional? ... 1135 Salvador Olimpo Nava Gomar El artículo 134 constitucional. Apuntes desde la perspectiva electoral .......... 1155 María de Jesús Medina Arellano Bioética y derecho a la salud Nota introductoria: interacciones entre la Bioética y el derecho a la salud La salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. La génesis de esta contribución radica en la exploración del vínculo existente entre las diversas disciplinas, las cuales convergen en el abordaje de los dilemas de reflexión Bioética. Existe un acercamiento de estas reflexiones con el derecho a la salud,1 este último concebido como un derecho humano fundamental a la protección y acceso a la atención de la salud.2 Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente. La efectividad del derecho a la salud se puede alcanzar mediante numerosos procedimientos complementarios, como la formulación de políticas en materia de salud, la Diversas corrientes avanzan la noción de que la salud, como tal, no puede ser garantizada, pero sí la efectiva protección y atención a la salud; por tanto, el contenido del derecho a la salud es la óptima prestación y acceso a los servicios de atención a la salud. A lo largo de este texto se desarrolla el derecho a la salud entendido de esa manera, como la óptima atención al acceso y prestación de servicios de atención a la salud. Una discusión relevante de la salud como derecho se encuentra en el análisis elaborado dentro de la Encuesta Nacional de Salud elaborada por la UNAM, en específico en su primer apartado, véase: Lopéz Cervantes, Malaquías (coord.), Una reflexión crítica sobre la salud de los mexicanos. Encuesta Nacional de Salud, Colección Los mexicanos vistos por sí mismos. Los grandes temas nacionales, México, UNAM, 2015, pp. 29-39. 2 Esta idea no es propia y ha sido avanzada en nuestro contexto latinoamericano por diversos autores y autoras pioneras en el área, en este sentido, véase: Muñoz de Alba Medrano, Marcia y Cano Valle, Fernando, Derechos de las personas con síndrome de inmunodeficiencia adquirida SIDA-VIH/, Colección Nuestros derechos, México, Cámara de Diputados, LVII Legislatura, UNAM, 2000. En el espectro anglosajón, el vínculo entre la Bioética y el derecho a la salud como un derecho humano fundamental ha sido ampliamente abordada en: Annas, George J, American Bioethics: Crossing Human Rights and Health Law Boundaries, Nueva York, Oxford University Press, 2005. 1 253 Sumario Nota introductoria: interacciones entre la Bioética y el derecho a la salud . . . . . . . . . . . . . . . . . Juridificación de la Bioética, puente dialógico hacia el derecho a la salud . . . . . . . . Justiciabilidad del derecho a la salud . . . . . . . . . . . . . . . . . Casos relevantes: México . . . . . . . . . Casos relevantes: Corte Interamericana de Derechos Humanos . . . . . . . . . . Reflexiones finales: ¿progresividad? . Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 257 261 263 268 271 273 Sección segunda | Volumen V aplicación de los programas de salud elaborados por la Organización Mundial de la Salud (en adelante OMS) o la adopción de instrumentos jurídicos concretos.3 Por su parte, la OMS dentro del preámbulo de su Constitución adoptada en 1948 establece el concepto de salud como: “El estado de completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de infecciones o enfermedades”.4 Un aspecto fundamental para esta reflexión es la idea de que toda violación a un derecho humano tendrá afectación en la salud humana, y correlativamente todo atentado en contra de la salud será necesariamente un quebrantamiento de un derecho humano.5 Asimismo, se parte de la idea de que el derecho de protección a la salud, enmarca su contenido en los derechos sociales, explicado y definidos por Alfonso Noriega como: “aquellos derechos en virtud de los cuales el titular puede exigir un determinado comportamiento —o bien una prestación— por parte del Estado, que asume una actitud activa y debe intervenir a favor del titular, al servicio de los intereses sociales, del bien general”.6 Por tanto, los argumentos que aquí se vierten también son dirigidos a analizar la manera en cómo se ha avanzado en la garantía del derecho de atención a la salud como un derecho social vinculado a la protección de un derecho humano fundamental.7 Lo anterior sugiere que no basta la adecuada atención médica, sino que se deben establecer valores a observar en situaciones extremas en que una mera subsunción no resuelve el conflicto que se puede dar entre sistema de salud y paciente en la garantía de este derecho humano.8 Es el binomio transversal de la Bioética y el derecho a la salud el que constituye el abordaje de los diversos dilemas éticos y jurídicos que se han planteado en las cortes, mayormente litigados y representados por la carencia de acceso y atención de la salud; análisis con prospectiva convencional en materia de derechos humanos. En México, la reforma constitucional de 2011, 9 no sólo confirma la garantía de protección de los derechos humanos ya establecidos en la Constitución, sino que expresamente Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, “El derecho al disfrute al más alto nivel posible de salud”, Observación General núm.14, párrafo primero. 4 Organización Mundial de la Salud (OMS), “Preguntas más frecuentes”, disponible en http://www.who.int/suggestions/ faq/es/. 5 Aquí seguimos el razonamiento de Jonathan Mann en: “Health and Human Rights”, BMJ: British Medical Journal, 1996, vol. 312, no. 7036, pp. 924-25. 6 Noriega, Alfonso, Los derechos sociales; creación de la Revolución de 1910 y la Constitución de 1917, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 1988, p. 76. 7 Una reflexión sobre la exigibilidad judicial al Estado del derecho a la salud como un derecho social, puede ser revisada en: Pahuamba, Rosas, Baltazar, El derecho a la protección de la salud, México, Novum, 2014. 8 Aunque el examen que se hace en este artículo es distinto al que se hizo desde una perspectiva de la teoría de los derechos económico-sociales en el comentario de sentencias relevantes en materia de Derecho a la Salud en nuestro país, en: Medina Arellano, María de Jesús, “Comentario del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Derecho de acceso a la salud: Atención y tratamiento médico de pacientes portadores de VIH, amparo en revisión 378/2014 y Comisión Interinstitucional del Cuadro Básico y Catálogo de Insumos del Sector Salud y otras autoridades, amparo en revisión 350/2014”, en Decisiones Relevantes de la Suprema Corte de Justica de la Nación, Derecho a la Salud, México, SCJN-Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 2016, pp. 119-147. 9 Decreto por el que se modifica la denominación del capítulo I del Título I y reforma de diversos artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Diario Oficial de la Federación, 2011, disponible en http://dof.gob.mx/ nota_detalle.php?codigo=5194486&fecha=10%2F06%2F2011. 3 254 | Derechos del pueblo mexicano. México a través de sus constituciones Bioética y derecho a la salud incorpora a todos aquellos consagrados y reconocidos en las declaraciones y tratados internacionales celebrados por nuestro Estado.10 Esta reforma ha implicado que la defensa, protección y promoción de los derechos humanos no sólo debe ser garantizada por instituciones jurisdiccionales, sino también por todas las autoridades en cualquier nivel y esfera.11 La incorporación a nuestra Constitución de los derechos humanos reconocidos en la esfera internacional ha implicado cambios en los procesos educativos y curriculares, adoptando como eje transversal de la enseñanza-aprendizaje, el respeto, la protección y promoción de los derechos humanos, los principios que los integran y se postulan.12 Otro punto de encuentro entre la Bioética y el Derecho a la Salud radica en los dilemas representados por el avance en la biomedicina, por un lado, tenemos el derecho constitucional a beneficiarnos del avance del conocimiento científico y por otro al acceso al nivel más óptimo de atención a la salud.13 En ciertos momentos, estos derechos pueden generar conflictos cuando se trata de avances científicos que representan problemas éticos para la pluralidad de la sociedad, por un lado, pero también constituyen una esperanza de mejores tratamientos y calidad de vida, por lo tanto, de salud, de aquellas personas que al sufrir enfermedades hasta hoy incurables.14 Es aquí donde las reflexiones en Bioética desempeñan un papel relevante en la identificación de dilemas generados por el avance de la biotecnología aplicada a la medicina.15 En los Referente esencial para entender estas reformas lo encontramos en: Pedro Salazar Ugarte, José Luis Caballero Ochoa y Luis Daniel Vázquez, La reforma constitucional sobre Derechos Humanos: una guía conceptual, México, Instituto Belisario Domínguez: Senado de la República, LXII Legislatura, 2014. En el contexto internacional se ha discutido la incorporación de los derechos humanos en los documentos básicos de los países desde 1789 en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, misma que fue elaborada sobre la base de varias declaraciones de estados norteamericanos que fueron formuladas entre 1776 y 1783; para 1793 en la Declaración Francesa se determinó que los derechos humanos tenían que poner límite a las facultades del Poder Legislativo. Posteriormente, los principios de dichas declaraciones pasaron a ser parte de los capítulos más importantes de las constituciones estatales con el nombre de garantías constitucionales. Décadas posteriores, la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas aprobó el 10 de diciembre de 1948, la Declaración Universal de los Derechos Humanos con los principios que deben ser reconocidos por la nueva comunidad internacional. 11 Un artículo que nos permite ubicar dentro de nuestro sistema jurídico nacional las reformas constitucionales en materia de Derechos Humanos: Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, “Interpretación conforme y control difuso de convencionalidad. El nuevo paradigma para el Juez Mexicano”, en Carbonell, Miguel, y Salazar, Pedro, Derechos humanos: un nuevo modelo constitucional, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 2011, pp. 339-429. 12 Es fundamental tener en cuenta en la formación jurídica de todo abogado la asignatura de Derechos Humanos, ya que nuestra máxima ley tuvo dos grandes reformas en ese sentido —una de las consecuencias fue el génesis de la Décima Época del Semanario Judicial de la Federación— las modificaciones constitucionales publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 6 de junio de 2011, respecto al juicio de amparo, y la del 10 de junio de 2011, cambiando la denominación al Título Primero de la Constitución de 1917 de las Garantías Individuales por el de Derechos Humanos y sus Garantías, con las respectivas transformaciones que inciden en la forma de concebir, interpretar y aplicar tales derechos en México (sin olvidar los principios de interpretación jurídica previstos en los numerales 1° y 14 constitucionales). 13 El uso de nuevas tecnologías y su aplicación biomédica pone de manifiesto tensiones éticas, morales y legales respecto del valor de la vida, inicio de la misma e investigación para el avance de la medicina regenerativa, véase: King-Tak, IP (ed.), The bioethics of regenerative medicine, Hong Kong, Springer Science & Business Media, 2008. 14 Véase: Cano, Fernando, Ramírez, María de Lourdes y Del Castillo Z. Horacio A (coords.), Bioética y derechos humanos, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 1992. 15 Véase: Sánchez Gómez, Narciso, Derechos humanos, Bioética y Biotecnología: un enfoque interdisciplinario, México, Porrúa, 2009. 10 Transversalidad constitucional con prospectiva convencional | 255 Sección segunda | Volumen V siguientes apartados se llevará a cabo la reflexión respecto de las discusiones y problemáticas abordadas en casos relevantes para la Bioética y el derecho a la atención de la salud en el marco convencional de protección a los derechos humanos, delimitando el análisis al sistema interamericano de salvaguarda a los mismos.16 La Bioética es una disciplina interdisciplinaria que va mucho más allá de la ética médica y toca a la propia filosofía de los derechos humanos.17 Los dilemas que aborda en el ámbito de la salud oscilan entre: autonomía sexual y reproductiva, aborto, violencia obstétrica, control de natalidad, investigación con células troncales embrionarias —pluripotenciales— para el desarrollo de terapias genéticas, donación de gametos y embriones, edición genética,18 muerte digna y asistida, trasplante de órganos, estatus moral de los animales, ética ambiental, equidad y justicia en el acceso a los avances biomédicos; estos tópicos, entre otros, han obligado a juridificar la Bioética.19 La juridificación de la Bioética se ve representada y enlazada en la lucha por los derechos de la salud en el espacio judicial, lo que en épocas recientes se ha conceptualizado como la judicialización del derecho a la salud.20 Un ejemplo de lo anterior podría ser la investigación clínica, las patentes en ciencia básica respecto de nuevas terapias derivadas de material biológico21 y la aplicación terapéutica de las células troncales para reparar tejidos y regenerar células, como es el trasplante de células troncales hematopoyéticas para el tratamiento de cáncer en la sangre, como lo es la leucemia;22 por ello, 16 Otras discusiones sobre la intersección entre el Derecho y la Bioética pueden ser revisadas en: Medina Arellano, María de Jesús, “Bioética y Bioderecho”, en Ensayos sobre Ética de la Salud, Aspectos Sociales, Álvarez Díaz, Jorge Alberto y López Moreno, Sergio (coord.), México, UAM-Xochimilco, 2015, pp. 167-188. 17 Véase: Tealdi, Juan Carlos, Bioética de los derechos humanos. Investigaciones biomédicas y dignidad humana, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 2008. 18 Ante el gran crecimiento de la sociedad mexicana sería sustentable plantear alternativas de desarrollo en el ámbito social, económico, educativo y científico respecto a la biotecnología. Recordar la secuenciación del ácido desoxirribonucleico (ADN) contenido en nuestros genes impone retos para los derechos humanos, aunque la UNESCO ha declarado al genoma humano como patrimonio biológico de la humanidad, por tanto, se prohibe su uso comercial o con fines de apropiación; se argumenta que la aplicación responsable de la biotecnología a la producción de ,s para facilitar la solución de problemas importantes en sectores como el de la salud, el agropecuario, el industrial y el del medio ambiente (se pueden analizar los programas gubernamentales del Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología en México, CONACYT), véase: Bolívar Zapata, Francisco Gonzalo (coord.), Por un uso responsable de los organismos genéticamente modificados, México, Academia Mexicana de Ciencias, 2011. 19 Véase: Vázquez, Rodolfo, Bioética y derecho: fundamentos y problemas actuales, Colección Derecho, Salud y Bioética, México, Fontamara, 2a. ed., 2012. 20 Véase: Charvel, Sofía y García Sarubbi, David, Derecho y salud pública, un análisis de la legislación comparada, México, Fontamara, 2013. 21 Se han llevado varios casos a la corte estadounidense respecto de los problemas de acceso a la atención a la salud relacionada con la falta de acceso a nuevas terapias, tratamientos e inclusive vacunas derivadas de investigación realizada con material biológico propio de familiares, tenemos casos famosos como el caso “Moore vs. Regents of the University of California” (1991) y más recientemente el de las células HeLa (2013) en relación con el acceso a tratamientos de cáncer cervicouterino, una discusión detallada de éstos y otros casos la encontramos en: Koepsell, David, Who owns you. The corporate gold-rush to patent your genes, Malden, Ma, Estados Unidos de Norteamérica, Wiley-Blackwell, 2009; Callaway, Ewen, “Deal done over HeLa cell line”, Nature, vol. 500, núm. 7461, 2013, pp. 132-133. 22 Un debate que se ha dado y que excedería por mucho la delimitación de este trabajo, son las células troncales pluripotenciales, que se encuentran en etapas tempranas de la formación embrionaria —cigoto y blastocito—. Incluso, se pueden expresar otros elementos a favor de esta postura, como los siguientes: entre los nuevos desafíos que se le plantean al Derecho Civil en torno a la persona, paradójicamente, resurge la “teoría de la viabilidad”. Según esa postura doctrinal, el ser humano es per- 256 | Derechos del pueblo mexicano. México a través de sus constituciones Bioética y derecho a la salud los Estados y los recursos que se dirijan para la cooperación internacional deben ser ocupados, entre otros aspectos, para la educación, en que los beneficios que genere sean para toda la sociedad,23 con una visión laica, que implica en este caso la diversidad de visiones éticas en el espectro de investigación y atención en salud.24 Los avances en biomedicina plantean diversos retos, puesto que debido a las tecnologías emergentes se produce mayor alimento a menor costo (por ejemplo, organismos genéticamente modificados [OGM]); sin embargo, quienes se oponen a estas tecnologías fundamentan sus posturas en el grave daño a la salud que podría representar el consumo de estos alimentos.25 Juridificación de la Bioética, puente dialógico hacia el derecho a la salud En México es nuestra Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos quien en su artículo 4º párrafo cuarto establece que: “Toda persona tiene derecho a la protección de la salud. La ley definirá las bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud y establecerá la concurrencia de la federación y las entidades federativas en materia de salubridad general, conforme a lo que dispone la fracción XVI del artículo 73 de esta Constitución”, derivado de la anterior disposición, actualmente existe un debate para definir si ¿tenemos un derecho a estar sanos? y ¿qué implicaría estar sanos? El objeto de esta sección no será dar respuesta a tales cuestionamientos, sino por el contrario determinar qué factores han influido para la promoción de acciones judiciales en materia de atención a la salud. Ante la acción de tales mecanismos jurídicos constitucionales es como ha surgido el concepto de “judicialización del derecho a la salud”,26 una definición que hace alusión a las demandas de amparo que el ciudadano presenta ante la autoridad federal (o, en su caso, local) para reclamar el acceso a servicios de salud, argumentado en algunos casos la ineficiencia en el desempeño de los presentadores del sistema de salud mexicano, dicha ineficiencia ha dejado —en diversona si durante el nacimiento tiene la capacidad de sobrevivir; misma posición que se puede ocupar en el aborto debido a malformaciones o defectos genéticos, así como a los desarrollos biotecnológicos de manipulación del embrión humano. Un caso que debe recordarse es el sentado por la Corte Suprema de los Estados Unidos en el fallo Roe vs. Wade de 1973, ésta y otras sentencias relevantes de la Corte estadounidense en materia de Bioética vínculadas al Derecho a Salud pueden examinarse en: Poland, Susan, “Landmark legal cases in bioethics”. Kennedy Institute of Ethics Journal, vol. 7, núm. 2, 1997, 191-209. 23 Las legislaciones que contemplan los lineamientos en las líneas de políticas públicas a nivel nacional en cuanto a la ciencia y tecnología son: Ley de Ciencia y Tecnología publicada en el DOF el 5 de junio de 2002, así como la Ley Orgánica del Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología, de la misma fecha. 24 Medina Arellano, María de Jesús, “Derecho al conocimiento científico y tecnológico”, en María Dolores Cossio Rivera y José Miguel Madero Estrada (coords.), Diccionario de la Constitución Política de Nayarit, Universidad Autónoma de Nayarit, 2013, p. 162. 25 Véase Malcom, Alan DB, “Health risks of genetically modified foods”, The Lancet, 1999, vol. 354, núm. 9172, pp. 69-70. 26 Para una visión profunda del fenómeno de la judicialización de la salud en México, véase: Daniels, Norman, et al., “Role of the Courts in the Progressive Realization of the Right to Health: Between the Threat and the Promise of Judicialization in Mexico”, en Health Systems & Reform, 2015. También véase: Hauschild, Luciano, “Judicialización de las políticas públicas en el área de la salud”, en Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, núm. 27, 2011. Transversalidad constitucional con prospectiva convencional | 257 Sección segunda | Volumen V sas ocasiones— desprotegido a un sector importante de la población, principalmente a personas de escasos recursos, convirtiendo a estas personas en sujetos vulnerables, que se encuentran en una situación de desventaja evidente al no tener grandes posibilidades de acceso a la medicina en el ámbito privado.27 El derecho internacional de los derechos humanos ha evolucionado de sobremanera, y se han creado y perfeccionado otros compromisos internacionales, así como los sistemas regionales de derechos humanos, para que los Estados de la comunidad internacional queden plena y estrictamente ligados con toda la fuerza de un compromiso formal y concreto.28 Así, los instrumentos legales en el ámbito de la Bioética y derecho a la salud han evolucionado desde la creación del Código de Núremberg (1947), a raíz de los juicios derivados de la experimentación biomédica durante el holocausto, a la adopción de la Declaración de Helsinki (OMS, 1964).29 Ahora que se habla del bloque de constitucionalidad en el derecho nacional, con base en el precepto 1° de la constitución federal,30 se ubicarán los instrumentos normativos internacionales a nivel multilateral como: el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966); la Declaración sobre el Derecho al Desarrollo (1986); la Convención Europea sobre Derechos Humanos de 1950 y la Convención Americana de Derechos Humanos de 1969, entre otras. De éstas se desprenden el Sistema Europeo e Interamericano de los Derechos Humanos.31 Relevantes para nuestras reflexiones con prospectiva convencional son las declaraciones de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, Declaración sobre la Ciencia y el Uso del Saber Científico (1999), Declaración Internacional sobre los Datos Genéticos Humanos (2003) Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos (2005).32 Una propuesta de revisión al sistema de salud mexicano puede encontrarse en: Charvel, Sofia, “Law and Health in Mexico: Proposals for an Effective Relationship”, Gaceta médica de México, vol. 145, núm. 5, 2008, pp. 447-451. 28 Es el compromiso asumido por nuestra Carta Magna en materia de Derechos Humanos, no manifiesta ni trata de expresar los diálogos interculturales para facilitar las relaciones de poder en los diferentes ámbitos nacionales; así como se expresa en nuestro sistema jurídico, no se trata únicamente de positivizarlos, sino de crear una efectiva garantía de los mismos. Una revisión crítica de la potivización de los Derechos Humanos en temas de Bioética y salud la encontramos en: Ruiz de la Cuesta, Antonio (coord.), Bioética y derechos humanos: Implicaciones sociales y jurídicas, España, Universidad de Sevilla, 2005. 29 Un análisis extenso de los instrumentos legales internacionales y casos relevantes en Bioética y Derecho a la Salud en el Sistema Europeo de los Derechos Humanos se encuentra en: Plomer, Aurora, The Law and Ethics of Medical Research: International Bioethics and Human Rights, Cavendish, Londres, 2005. 30 Por su parte, la estructura del Programa Nacional de Derechos Humanos 2008-2012 señaló: para fortalecer la perspectiva de derechos humanos en la elaboración de políticas públicas de la administración pública federal; fortalecer los mecanismos jurídicos y administrativos para la defensa de los derechos humanos; consolidar una cultura de respeto de los mismos. Aunque lo anterior resulta muy claro, no debe descuidarse en ningún momento su operatividad, seguimiento y evaluación. 31 El Consejo de Europa ha adoptado instrumentos jurídicos que abordan directamente el área de la Bioética y Biomedicina, por ejemplo, el Convenio sobre Derechos Humanos y Biomedicina “Convención de Oviedo” (1997), en el sistema europeo de derechos humanos tenemos mayor abordaje de este binomio transversal, para revisión alrededor de la evolución del Derecho a la Salud en el Sistema Europeo véase: Hervey, Tamara, K., y McHale, Jane V., Health Law and the European Union, Reino Unido, Cambridge University Press, 2004. 32 Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), “Instrumentos normativos”, disponible en www.portal.unesco.org 27 258 | Derechos del pueblo mexicano. México a través de sus constituciones Bioética y derecho a la salud ¿Acaso no se pueden mestizar las relaciones de Derechos Humanos entre varios Estados de este planeta? Desde luego que consideramos que sí y, entonces, es posible que los avances científicos y tecnológicos puedan beneficiar a varios sectores de la humanidad. Una propuesta es organizar por las instituciones y organizaciones de ciudadanos contra hegemónicos diálogos transculturales con el norte de nuestro mundo, sobre diferentes preocupaciones mundiales y comprender que ninguna cultura está completa. Se puede salir de los falsos universalismos y organizar una constelación con significados locales y con relaciones mutuas a nivel nacional e internacional, que las normas jurídicas sean referencias de repartición de poder, no de mera imposición de modelos. Superar la concepción occidental de derechos y deberes desde un punto de vista mecanicista y sin aportar mayor razonamiento, en lugar de contribuir a soluciones de desarrollo translocales. Sin perder, desde luego, el respeto a los derechos de seguridad jurídica y de legalidad tan necesarios en un sistema democrático. Por lo tanto, se debe hablar del derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones sin dejar de centrarse en que éstos deberán hacerse atendiendo a los principios en Bioética que promuevan el avance y acceso del progreso científico y sus aplicaciones, sin discriminación y con la participación y contribución a la actividad científica.33 De igual forma, las comunidades podrían participar en la adopción de decisiones y el derecho conexo a la información, partiendo de comunicación deliberativa. Es indispensable un debate profuso para adoptar un enfoque de la innovación y la difusión para que el conocimiento se haga un bien público.34 Antes de hilar la Bioética como disciplina y nivel de conocimiento filosófico y el derecho humano, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha tenido que introducir una serie de aportaciones que tienden a redondear el —todavía— incipiente derecho fundamental a la salud en el Estado mexicano. El derecho en mención impone deberes jurídicos positivos a cargo del legislador, que debe generar un sistema que coordine a la federación y a los estados para que brinden servicios de salud, que suministre medicamentos básicos y el tratamiento de enfermedades en beneficio de toda persona que esté en el territorio nacional, sin ningún tipo de discriminación.35 Una vez que se ha precisado lo anterior dentro del sistema jurídico mexicano, la Bioética y su inclusión en el campo de la salud no deben incluirse sin una adecuada base de pensamientos, partir de una concepción de la dignidad como una construcción social, sin caer en arbitrariedades, un ejemplo de dignidad social es el acceso a los servicios de salud, debatir la jurisdicción de principios para ver cuál principio es el mejor, no es solucionar en abstracto problemas específicos de la Bioética, no es encomendarse a conceptos abstractos sin especificación ni justificación. Un ejemplo de lo Véase: Vázquez, Rodolfo, Del aborto a la clonación. Principios de una Bioética Liberal, México, colección Ciencia, Tecnología y Sociedad, Fontamara, 2004. 34 Veáse http://www.ohchr.org/SP/Issues/CulturalRights/Pages/benefitfromscientificprogress.aspx 35 Silva Meza, Juan N. y Fernando Silva García, Derechos fundamentales, México, Porrúa, 2013, pp. 498-500. 33 Transversalidad constitucional con prospectiva convencional | 259 Sección segunda | Volumen V que no es abstracto, es el debate sobre las medicinas que pueden aumentar o disminuir el bienestar la salud humana (hacer una consideración razonable de los hechos).36 El esquema que se desglosa a continuación es un excelente ejemplo de la dignidad ubicada en casos concretos: La Ley General de Salud, reglamentaria del precepto 4° constitucional, precisa que los servicios de salud, según los prestadores de los mismos, quedarán clasificados de la siguiente forma: a) Servicios públicos a la población general, que se prestan en establecimientos públicos de salud a los residentes del país, con criterios de universalidad y de gratuidad, en que las cuotas de recuperación se fundarán en principios de solidaridad social y guardarán relación con los ingresos de los usuarios, debiéndose eximir del cobro cuando éstos carezcan de recursos para cubrirlas; b) Servicios a derechohabientes de instituciones públicas de seguridad social, que son los prestados a las personas que hayan cotizado conforme a sus leyes, así como los que con sus propios recursos o por encargo del Ejecutivo Federal se presten por tales instituciones a otros grupos de usuarios; c) Servicios sociales y privados, los primeros se prestan por los grupos y organizaciones sociales a sus miembros y beneficiarios de los mismos, directamente o mediante la contratación de seguros individuales, colectivos y privados, los que se prestan por personas físicas o morales en las condiciones que convengan con los usuarios, sujetos a las leyes civiles y mercantiles, los cuales pueden ser contratados directamente por los usuarios o a través de sistemas de seguros individuales o colectivos y, d) Otros que se presten de conformidad con la autoridad sanitaria, como lo son aquellos que conforman el Sistema de Protección Social en Salud, previsto para las personas que no sean derechohabientes de las instituciones de seguridad social o no cuenten con algún otro mecanismo de previsión social en salud, que será financiado de manera solidaria por la Federación, los estados, la Ciudad de México y los propios beneficiarios mediante cuotas familiares que se determinarán atendiendo a las condiciones socioeconómicas de cada familia, sin que el nivel de ingreso o la carencia de éste sea limitante para acceder a dicho sistema. Asimismo, la protección de la salud se traduce en la obligación del Estado de establecer los mecanismos necesarios para que todas las personas tengan acceso a los servicios sanitarios y que en virtud de que éstos son una responsabilidad que comparten el Estado, la sociedad y los interesados, el financiamiento de los respectivos servicios no corre a cargo del Estado exclusivamente, pues incluso se prevé el establecimiento de cuotas de recuperación a cargo de los usuarios de los servicios públicos de Hall, Robert, “Dignidad y transhumanismo”, en Ricardo Tapia y Rodolfo Vázquez (comps.), Logros y retos de la Bioética, México, colección Derecho, Salud y Bioética, Fontamara, 2014, núm. 8, pp. 199-206. 36 260 | Derechos del pueblo mexicano. México a través de sus constituciones Bioética y derecho a la salud salud y del sistema de protección social en salud, que se determinan considerando el costo de los servicios y las condiciones socioeconómicas de los usuarios, eximiéndose de su cobro a aquellos que carezcan de recursos para cubrirlas, de ahí que la salud sea una responsabilidad que comparten indisolublemente el Estado, la sociedad y los interesados, con base en criterios de capacidad contributiva y redistribución del ingreso.37 Del mismo modo, en México, la Ley General de Salud en el artículo 41 Bis y numeral 98 se establece la creación de la Comisión Nacional de Bioética. En estos preceptos se establece la obligatoriedad de contar con Comités de Ética de Investigación y Comités Hospitalarios de Bioética en todas las unidades de investigación y atención clínica en materia de salud.38 En los Comités de Bioética se piensan los problemas a manera de debate interdisciplinario con los profesionales de salud que poseen el conocimiento técnico especializado, con juristas, con trabajadores sociales, con expertos en ética; sin que se soslaye que en la Bioética se ven los problemas de los afectados en sus contextos y que sus intereses serán el detonante para pensar la acción a realizar, se debe pensar a manera de diálogo de forma distinta. Los mismos son proactivos, en el que, manejarán un diálogo para atender con bases sólidas los posibles conflictos antes de que se presenten, se anticipan para pensar mejor los elementos de pensamiento para resolver conflictos. En vista de lo anterior erradican prácticas, elaboran guías, leyes, programas; recomiendan políticas generales en caso de que se den colisión de derechos; ponderan principios.39 Justiciabilidad del derecho a la salud Como se ha mencionado en líneas anteriores, es la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en donde se encuentra garantizada la protección de la salud, señalado en su artículo 4º constitucional. Infortunadamente, las últimas acciones judiciales a través de amparos han evidenciado que este derecho fundamental ha sido carente para algunos sectores de la población, lo cual se ve reflejado en los casos que recientemente se han judicializado. Un factor que ha estimulado el surgimiento de acciones judiciales es el tema de las negligencias médicas, motivo por el cual se convierte en vigente y seminal el análisis de las posibles consecuencias de la judicialización del derecho a la salud en México, sus efectos en el corto y largo plazo, así como las ventajas y desventajas que pueden surgir de tal fenómeno, pero primordialmente la incógnita sobre si estas decisiones judiciales están generando políticas públicas y si es una función que deba co37 Esos conceptos y precisiones se pueden desprender de: Tesis: P./J. 136/2008, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, tomo XXVIII, octubre de 2008, p. 61. 38 Véase: Guía Nacional para la integración y el funcionamiento de los Comités Hospitalarios de Bioética y la Guía Nacional para la integración y el funcionamiento de los Comités de Ética en Investigación. 39 Véase: Román Maestre, Begoña, “Los Comités Nacionales de Bioética: tomándoselos en serio”, en La Bioética en el Jurisprudencia, Buenos Aires, fascículo n. 11, 11 de diciembre de 2013, disponible en http://www.aabioetica.org/reflexiones/ revis1.pdf, pp. 45-51. Transversalidad constitucional con prospectiva convencional | 261 Sección segunda | Volumen V rresponder a los jueces.40 La finalidad de la judicialización es la salvaguarda de un derecho que ha sido vulnerado, las resoluciones emanadas de los actos judiciales contribuyen a tomar medidas necesarias para que el derecho protección a la salud se vea mermado41 Esto nos lleva a discutir acerca de si será más efectivo exigir el derecho a la salud a través de la vía judicial o a través de las políticas públicas, ¿Mediante la judicialización será más efectivo el acceso a los servicios médicos? ¿El Poder Judicial (federal o local) está preparado para evaluar el impacto de sus resoluciones sobre la estructura del Estado? Podemos comenzar por mencionar que la judicialización del derecho a la salud para tener acceso a la atención mediante servicios médicos implica dejar a razón de los jueces cuestiones de política pública o controversias en cuestión de atención a la salud, siempre buscando proteger al individuo.42 Se puede entender que la judicialización viene de la república, no de la democracia, ya que las decisiones que se toman en el tribunal se pueden atribuir únicamente a los jueces. Debido que la república pertenece al pueblo, pero no a cualquier pueblo, sino a una sociedad organizada, que se funda del legítimo consenso y sobre la utilidad de la mayoría.43 El aparato judicial, en algunas ocasiones, tiene como finalidad el de ser un órgano de control hacia el ejercicio tres poderes del Estado, dando una justicia constitucional, basándose de los derechos fundamentales establecidos en el pacto federal Carta Magna, que están ahí reconocidos. Dándose un mayor protagonismo a los tribunales en la producción de normas, con la mera intención de provocar cambios en las políticas públicas, la legislación, la jurisprudencia.44 La expresión fue acuñada en los Estados Unidos de América, que se referían al activismo judicial —judicial activism—, en la cual los jueces y tribunales hacen uso de la interpretación expansiva y protectora, encauzada para la ampliación del ejercicio correcto de los derechos y garantías constitucionales, orientada a lograr cambios en las políticas públicas. En México se ha dado un alto índice de demandas de amparos en los últimos cuatro años, por las cuales se reclama el efectivo cumplimiento de este derecho por la vía 40 Otro factor a considerar es la alta fragmentación en materia de salud no sólo en materia de legislación, sino en la prestación de estos servicios, puesto que en México se cuenta con un sistema de salud que está dividido en tres sectores, el que presta servicios a la “población abierta” que está comprendido por Secretaría de Salud (SSA), y los descentralizados Servicios Estatales de Salud (SESA), el de seguro social laboral público que están a cargo del Estado, el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS), Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado (ISSSTE), Petróleos Mexicanos (PEMEX), Secretaría de la Defensa (SEDENA), Secretaría de Marina (SEMAR), Y el otro sector privado, que lo comprenden las empresas aseguradoras, y quienes recurren a ellas son la población con capacidad de pagar un servicio privado. El análisis crítico de la fragmentación del sistema de salud en nuestro país va más allá de los propósitos de esta contribución, por tanto, estará pendiente para un seguimiento derivado de esta reflexión. 41 Véase: Farrera Bravo, Gonzalo, “La judicialización de la política: El caso de México en perspectiva comparada”, 2012, en Revista IUS, vol. 6, núm. 30, pp. 172-203. 42 Para una revisión de diversos casos llevados al ámbito judicial en la búsqueda del acceso a la protección del derecho a la salud, véase: Yamin, Alicia y Gloppen, Siri (coords.), La lucha por los derechos de la salud ¿puede la justicia ser una herramienta de cambio?, colección Derecho y Política, Argentina, Siglo XXI Editores, 2013. 43 Véase: Rodríguez Garavito, César, “La judicialización de la salud. Síntomas, diagnósticos y prescripciones”, en La salud en Colombia. Logros, retos y recomendaciones. Bogotá, Universidad de los Andes, 2011. 44 Idem. 262 | Derechos del pueblo mexicano. México a través de sus constituciones Casos relevantes: México Amparo en revisión 350/2014 Bioética y derecho a la salud judicial, para hacer exigible el derecho a la salud.45 A continuación se revisan sentencias relevantes aplicables a la reflexión en el sistema jurídico mexicano. Una sentencia que tuvo gran impacto en materia de salud fue el amparo en revisión 350/201446 el cual fue resuelto el 17 de septiembre de 2014 y que tiene como eje central las enfermedades huérfanas o raras, que son aquellas que afectan a un pequeño porcentaje de la población, ya sea que no cuentan con tratamientos adecuados o cuando la severidad de la enfermedad sea extrema;47por tanto, tienen una incidencia mínima. Su definición legal se encuentra en la Ley General de Salud, en su artículo 224 Bis, el cual establece que los medicamentos huérfanos son aquellos que estén destinados a la prevención, diagnóstico o tratamiento de enfermedades raras, las cuales tienen una prevalencia de no más de cinco personas por cada 10,000 habitantes. En México se estima que alrededor de seis millones de individuos padecen alguna enfermedad poco frecuente, o huérfana y que sólo 300 de las 7,000 enfermedades de este tipo tienen tratamiento, y la inversión en la búsqueda de curas es sumamente baja. Por tanto, las personas que sufren enfermedades raras se encuentran en total estado de indefensión.48 En México existen diversos organismos no gubernamentales que coadyuvan en la difusión y generación de conciencia social y sensibilidad política respecto de las emergentes enfermedades huérfanas. Entre estas instituciones encontramos a la Federación Mexicana de Enfermedades (FEMEXER)49 la Organización Mexicana de Enfermedades Raras (OMER),50 en el ámbito internacional está la National Organization for Rare Disorder (NORD).51 De entre las enfermedades raras que podemos encontrar hoy en día en nuestra población, podemos identificar las siguientes: mieloma, fibrosis cística, 45 En este apartado para el estudio de los casos relevantes en materia de salud y su enlace con la reflexión bioética se ha seguido la metodología de Pedro Federico Hooft, misma que se encuentra en la obra: Bioética, derecho y ciudadanía. Casos bioéticos en la Jurisprudencia, Bogotá, Colombia, Temis, 2005. 46 Este amparo fue el primero de los 14 recursos que tenía que resolver la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en los cuales se cuestiona que las autoridades del sector público del país, se nieguen a suministrar el medicamento Soliris Eculizumab para atender la enfermedad denominada Hemoglobina Paroxística Nocturna (HPN), con el argumento de que su costo es excesivo y rebasa la capacidad económica del sector salud. Véase “Acceso a medicamentos huérfanos en la SCJN, una decisión trascendental”, Edith Itzén Mercado y Luis Enrique Rosas, Animal Político, 2014, disponible en http://www.animalpolitico.com/blogueros-el-dispensario-dialogo-sobre-drogas/2014/10/15/acceso-medicamentos-huerfanos-en-la-scjn-unadecision-trascendental/ 47 Rodríguez, Luis Carbajal; Martínez, Juana Inés Navarrete, “Enfermedades raras”, en Acta Pediátrica de México, 2015, vol. 36, núm. 5, pp. 369-373. 48 Véase el numeral 3 de la exposición de motivos del documento que reforma el artículo 222 de la Ley General de Salud, a cargo del entonces diputado Miguel Antonio Osuna Millán, perteneciente al Grupo Parlamentario del Partido Acción Nacional. 49 Sitio web disponible en http://www.femexer.org/ 50 Sitio web disponible en http://omer.drupalgardens.com/es 51 Sitio web disponible en http://rarediseases.org/ Transversalidad constitucional con prospectiva convencional | 263 Sección segunda | Volumen V depranocitosis, tuberculina o hemofilia, síndrome de Angelman, distrofia muscular de Duchenne, entre otras. En el amparo 350/2014 la quejosa, quien es derechohabiente en el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS), con fecha del 2 de mayo de 2012 solicitó a través del entonces Director del Hospital General de Zona número 1 en Oaxaca y el Jefe de Prestaciones Médicas de la Delegación en Oaxaca, atención médica integral oportuna, mediante el suministro del medicamento Soliris Eculizumab, para tratar su enfermedad de Hemoglobina Paroxística Nocturna (HPN) la cual le fue diagnosticada en el año de 1993; 43 días después vía memorándum se le notificó la negación de la atención médica central, motivo por el cual la quejosa interpuso amparo indirecto y sus actos reclamados fueron los siguientes: a) La no inclusión del fármaco en el cuadro básico de medicamentos, b) La negativa de otorgar atención médica en relación con la enfermedad que padece, c) La omisión de tomar las medidas adecuadas para adquirir el fármaco mediante el procedimiento respectivo y d) La emisión de los oficios CAS/ OR/01/1071/2012 y CAS/OR/01/1072/2012. En este caso, la decisión de la segunda sala de la SCJN fue: en relación con el inciso b se le negó el amparo, referente al punto c la corte falló a favor de la quejosa por la omisión por parte del IMSS al no tomar las medidas correspondientes para la inclusión de este fármaco dentro del cuadro básico y en consecuencia la segunda sala concedió este amparo para que el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS), tomara las medidas legales adecuadas para adquirir el medicamento por conducto del Consejo de Salubridad General52 que de acuerdo con lo establecido en el artículo 17, fracción V, de la Ley General de Salud, es de su competencia elaborar el Cuadro Básico de Insumos del Sector Salud; en consecuencia, es una obligación del Estado proveer de los insumos y de los medicamentos necesarios esenciales (los que brinden los mayores beneficios) para la salud, no importa si los mismos son costosos, y con ello se analice la posibilidad de incluir el fármaco Soliris Eculizumab con fundamento en los artículos 26 y 27 del Reglamento Interno de la Comisión Interinstitucional del Cuadro Básico y Catálogo de Insumos del Sector Salud,53 una vez seguido el procedimiento correspondiente establecido por la ley. Uno de los principales debates que surgen en torno a las enfermedades huérfanas es ¿debe el Estado garantizar el otorgamiento de todo tipo de medicamento para todo tipo de enfermedad, aunque sean poco comunes?, la respuesta, absolutamente, debería ser afirmativa, ya que no tendría por qué existir entre la población una distinción para proporcionar fármacos porque representaría una forma de discriminación, pero en realidad en México esto no sucede así, existe una lista de medicamentos que son considerados como “prioritarios” por tener un alto número de incidencia en la población —cosa contraria a lo que ocurre con las enfermedades raras—; y que por tanto se considera que debe de estar dentro del cuadro básico, existe un elemento que se debe Es un organismo multidisciplinario, de origen constitucional, que dentro de sus atribuciones le corresponde elaborar, actualizar, publicar y difundir el Cuadro Básico de Insumos para el primer nivel de atención médica y el Catálogo de Insumos para el segundo y tercer nivel. 53 Consúltese el Cuadro Básico y Catálogo de Medicamentos, del Consejo General de Salubridad, Edición 2014. 52 264 | Derechos del pueblo mexicano. México a través de sus constituciones Bioética y derecho a la salud destacar en relación con esta petición por parte de la quejosa y es que el fármaco que solicita es considerado uno de los medicamentos más caros en el mundo, el costo promedio del tratamiento de Eculizumab (cuyo nombre comercial es “Soliris”), a siete millones de pesos por paciente. De acuerdo con la SCJN existen 77 personas con dicha enfermedad en México, por lo que el determinar que los pacientes tienen el derecho de acceder a dicho medicamento implicaría generar un gasto de 539 millones de pesos al Estado mexicano54 y es aquí cuando se presenta un dilema ético en materia de salud pública; al confrontar el interés particular (derechos individuales) frente al interés de la sociedad (derechos colectivos), para poder encontrar una solución se necesita de un análisis profundo y requiere una reflexión desde las políticas públicas, la medicina social y la ética de la salud, con el objeto de esgrimir los criterios formales a considerar para elegir entre justicia distributiva y conmutativa; no obstante, con esta resolución una vez más se deja al arbitrio del juez las decisiones en materia de salud, en específico problemas en relación con la asignación de recursos económicos para proporcionar medicamentos a la población, ahora se tendrá que observar si el medicamento conforme al procedimiento administrativo correspondiente se incluye o no dentro del cuadro básico, que de acuerdo con el artículo 224 Bis 1 le corresponde a la Secretaría de Salud implementar las medidas y acciones necesarias a efecto de impulsar y fomentar la disponibilidad de los medicamentos huérfanos, haciéndolos asequibles para la población. Un gran debate es, sin duda alguna, la evaluación económica; es decir, el costo-beneficio que implicaría la inclusión de dicho fármaco que aún se encuentra dentro de esquema de ensayo clínico. Otro tema pendiente en nuestro contexto, además del análisis costo-beneficio, es evaluar la manera en la que se da el seguimiento de los ensayos clínicos sobre nuevos fármacos en nuestros contextos clínicos para asegurar su eficacia, seguridad y calidad.55 Amparo en revisión 510/2004 El VIH es el Virus de la Inmunodeficiencia Humana. Es un virus que ataca al sistema inmunológico, debilitándolo y, por lo tanto, disminuyendo la capacidad del organismo para defenderse frente a enfermedades o infecciones llamadas “oportunistas”. En cambio, el SIDA, que es el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida, que es la etapa de la infección por el virus de VIH, se caracteriza por la aparición de síntomas de enfermedades llamadas “marcadoras”; es decir, aquellas que típicamente están relacionadas con el avance de la infección ante el deterioro del sistema inmunológico.56 De acuerdo con cálculos realizados Véase el engrose de la Facultad de Atracción 381/2013, Suprema Corte de Justicia de la Nación, p. 45. Una discusión sobre la falta de vigilancia no sólo administrativa y legal de los ensayos clínicos en nuestro país, sino también la falta de revisión ética —misma que preocupa— puede ser revisada en: Rodríguez, Fernando Santiago, “Governing Ethical Clinical Research in Developing Countries: Exploring the Case of Mexico”, en Science and Public P6olicy, vol. 37, núm. 8, 2010, pp. 583-596. 56 Consúltese Fundación Descida, quienes se definen como “es una entidad de bien público sin fines de lucro que, desde hace más de 20 años, dedica sus esfuerzos al abordaje de la problemática VIH/Sida, tanto en Prevención como en 54 55 Transversalidad constitucional con prospectiva convencional | 265 Sección segunda | Volumen V por la OMS y el ONUSIDA, a finales de 2014 había en el mundo unos 36.9 millones de personas infectadas por el VIH. Ese mismo año contrajeron la infección unos dos millones de personas, y unos 1.2 millones murieron por causas relacionadas con el SIDA.57 En relación con este padecimiento existe una resolución que relaciona esta enfermedad con el ejército nacional del Estado mexicano, el amparo en revisión 510/2004. El recurso fue promovido por el militar suscrito al 99° Batallón de Infantería, perteneciente a la 5a. Brigada de Infantería Ligera, con sede en Ixcotel, Oaxaca. Ahí obtuvo el derecho a participar en la promoción General “2001”, para obtener el grado de Capitán Segundo de Infantería. Con el objeto de realizar los exámenes de selección, el 29 de septiembre de 2001 fue trasladado al Hospital Central Militar para practicarle el examen médico correspondiente y lo que sucedió es que, sin consentimiento previo, se hicieron exámenes en donde se detectó que el quejoso estaba infectado con el virus de VIH. ¿Cuál fue la reacción por parte del Ejercito mexicano? El Hospital Central Militar le expidió al suscrito un certificado médico donde se le declaraba inútil al quejoso en primera categoría por padecer deficiencia de la inmunidad celular asociada al VIH. En este caso, los derechos que fueron reclamados en esta resolución estaban asociados con: a) la igualdad, que se traduce en que todos los individuos que se encuentran en territorio nacional, gozarán de los derechos que consagra la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, sin distinción alguna, b) la no discriminación que de acuerdo con nuestra Carta Magna en su artículo 1º establece que “Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas”, y muy precisamente con la c) la protección de la salud58 donde se tiene como objetivo, entre otras cuestiones, la prolongación y el mejoramiento de la calidad de vida humana y el disfrute de servicios de salud y de asistencia social que satisfagan eficaz y oportunamente las necesidades de la población, según deriva del artículo 2º de su ley reglamentaria (Ley General de Salud) y garantiza la atención médica y la disponibilidad de medicamentos y otros insumos esenciales para la salud.59 El fallo por parte de la SCJN fue a favor del quejoso en relación con la baja que causó dentro de las Fuerzas Armadas Mexicanas por una “determinada” condición de salud, e indudablemente ésta constituyó una forma de discriminación, sin dejar de lado la falta del consentimiento informado para realizar las pruebas médicas correspondienAsistencia, desde cinco áreas (Asistencia Médico-Psicológica, de Docencia y Capacitación Profesional, de Extensión Comunitaria, de la Mujer y Jurídica), a través del esfuerzo y compromiso de un equipo profesional especializado que interviene inter, multi y transdisciplinariamente en virtud de la complejidad de esta problemática, brindando respuestas concretas a demandas urgentes surgidas de los sectores más vulnerados de nuestra comunidad, Sitio web oficial en: http://www.descida. org.ar/aprendiendo.htm 57 Véase “Preguntas y Respuestas sobre el VIH/SIDA”, Organización Mundial de la Salud, disponible en http://www.who. int/features/qa/71/es/ 58 La parte quejosa estimó violados en su perjuicio los derechos fundamentales consagrados en los artículos 1º, 4, párrafo tercero, 14, párrafo segundo, y 16, párrafo primero, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 59 Véase el Amparo en Revisión 510/2004, p. 44. 266 | Derechos del pueblo mexicano. México a través de sus constituciones Bioética y derecho a la salud tes, el Centro Nacional para la Prevención y Control del VIH/SIDA (CENSIDA) considera que en México los militares son uno de los grupos de la población más expuestos a la infección y diseminación del VIH/SIDA y otras infecciones de trasmisión sexual, una vez más se entra al debate, en cuestión si estos precedentes judiciales constituyen una nueva forma de regular en materia de salud. Amparo en revisión 378/2014 Otro amparo en el que destaca la facultad de atracción que ejerció la SCJN, llegando a la Segunda Sala y representando un hito en la historia de la justicia mexicana en materia de salud y su protección del derecho al más alto nivel. A modo de un recuento de los hechos, el Instituto Nacional de Enfermedades Respiratorias (INER) “Ismael Cosío Villegas”,60 atiende al mayor número de pacientes que viven con VIH/SIDA, padecimiento que es la primer causa de causa de muerte por enfermedades infecciosas en personas que oscilan entre los 18 y 45 años de edad; hoy en día el INER no cuenta con un servicio clínico para atender a personas que padecen el VIH/SIDA, sólo dispone de una unidad de atención, comúnmente conocida como “pabellón 4”, dentro del cual han sido atenidos. Sin embargo, desde la visión de los actores, los servicios habían sido precarios y se encuentran muy por debajo de lo ordenado por los estándares médicos y científicos indispensables para brindar la mejor atención y cuidado a estos pacientes. En el año 2007, dentro del INER se propuso un proyecto para la construcción de una unidad especializada, “Construcción y Equipamiento del Servicio Clínico para Pacientes con VIH/Sida y Co-infección por Enfermedades de Transmisión Aérea”, a través del Comité Técnico del Fideicomiso del Sistema de Protección Social en Salud, ya que en un principio se había solicitado la remodelación del pabellón 4, pero después de un análisis y discusión, se llegó a la conclusión de que era una mejor opción la construcción, ya que con la remodelación se tendrían que dejar de atender a los pacientes. Para 2010 se hizo entrega del proyecto para que pudiese ejecutarse y para el cual se estableció un presupuesto de aproximadamente 7 millones de pesos, posteriormente; pero en 2012 sin justificación alguna se suspendió la construcción de esta clínica, motivo por el cual, tres pacientes promovieron el amparo 378/2014. El dilema que aquí se presenta es ¿La suspensión de construcción del nuevo pabellón —luego conocido como pabellón 13— constituye una violación al derecho al nivel más alto posible de salud de los quejosos?, de acuerdo con el fallo emitido por la SCJN, la respuesta es sí, no sólo en relación con este derecho sino que afecta el principio progresividad y máximo uso de recursos disponibles, el derecho a la vida y el derecho a la igualdad y no discriminación de personas que viven con VIH y cuya situación 60 Es un organismo descentralizado de la Administración Pública Federal, con personalidad jurídica y patrimonio propios, agrupado en el Sector Salud, que tiene por objeto principal en el campo de padecimientos del aparato respiratorio, la investigación científica, la formación y capacitación de recursos humanos calificados y la prestación de servicios de atención médica de alta especialidad, cuyo ámbito de competencia es todo el territorio nacional. Véase el sitio web oficial en http:// www.iner.salud.gob.mx/ Transversalidad constitucional con prospectiva convencional | 267 Sección segunda | Volumen V las coloca en una mayor vulnerabilidad. Dentro de los efectos del amparo se ordenó tomar todas las medidas necesarias para salvaguardar, hasta el máximo de los recursos, el derecho humano al nivel más alto posible a la salud de los quejosos, dentro de un plazo razonablemente breve, en el entendido de que dichas medidas deberán ser deliberadas, concretas y orientadas lo más claramente posible hacia la satisfacción de las obligaciones contempladas en el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.61 El fallo de la corte determinó que las autoridades responsables no habían demostrado el agotamiento de todos los esfuerzos posibles para utilizar los recursos que estaban a su disposición, con el objetivo de lograr la plena efectividad del derecho humano al nivel más alto posible de salud de los promoventes, siendo insuficiente el argumento sobre la falta de recursos. Este es otro ejemplo del acercamiento al activismo judicial para lograr el efectivo acceso a la atención de la salud; sin embargo, la corte nos debe en este análisis evaluación de otros argumentos relevantes para la reflexión bioética. Por ejemplo, la cuestión de justicia distributiva, que se debe a la falta de evaluación costo-beneficio en la elaboración de políticas públicas justas e integrales; la ponderación respecto de la posible discriminación a otros pacientes que sufren iguales enfermedades graves en esa institución de salud. Es decir, el acceso a al más alto de nivel de atención se supone cumplimentado sólo para aquellas personas que tienen acceso a la activación del aparato judicial. ¿Qué sucede con todos aquellos pacientes sufriendo, por ejemplo, cáncer de pulmón? Tendrán primero que resolver cómo harán exigible ante los tribunales un derecho fundamental que está siendo vulnerado, ante la falta de tratamientos y terapias adecuadas para garantizar su óptima atención a los padecimientos que hoy en día sufren y ponen en peligro sus vidas. Una reflexión pendiente en nuestra corte tratándose de una reflexión bioética y el acceso a la atención de la salud. Casos relevantes: Corte Interamericana de Derechos Humanos62 “Artavia Murillo vs. Costa Rica” En el caso “Artavia Murillo y otros (fecundación in vitro) vs. Costa Rica” (2013), estamos ante la presencia de nuevas tecnologías de reproducción asistida; pero también implica el ejemplo de la negación al acceso del progreso científico en materia de atención a la Consulte el amparo en revisión 378/2014, V. Efectos del Amparo, p. 62. Entre los casos contenciosos relevantes presentados ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CoIDH), enlistamos los siguientes: Caso Instituto de Reeducación del Menor vs. Paraguay (en relación con el derecho a la atención de la salud de los menores de edad privados de la libertad, conocido como Caso Peralta vs. Paraguay, disponible en http:// www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_112_esp.pdf); Caso González Lluy vs. Ecuador (relevante en cuestión de la atención de la salud en materia de VIH/SIDA, respecto de las obligaciones del sector salud), disponible en http://www.corteidh.or.cr/ docs/casos/articulos/seriec_298_esp.pdf; en cuanto a medidas provisionales emitidas por la CoIDH destaca en el ámbito de la atención a la salud el Asunto B vs. El Salvador, enfocadas a la salvaguarda del derecho a la vida de la madre gestante, disponible en http://www.corteidh.or.cr/docs/medidas/B_se_02.pdf; por razones de espacio en esta ocasión no se comentará cada una de estas sentencias; sin embargo, es importante hacer referencia a las mismas para su futura examinación. 61 62 268 | Derechos del pueblo mexicano. México a través de sus constituciones Bioética y derecho a la salud salud reproductiva.63 Por tanto, éste es el ejemplo de la negación del Estado al acceso de los beneficios del avance del conocimiento en casos en que la fecundación in vitro no es acompañada de adecuadas políticas públicas y las sinergias indispensables.64 En el caso que se analiza, el Estado costarricense concentró un impacto generado por una interferencia desproporcionada en decisiones sobre la vida privada, familiar y los demás derechos involucrados, y que tuvo como consecuencia la integridad psicológica. En consecuencia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos estimó que era necesario precisar la conducta estatal por la cual no se había observado la obligación de proveer servicios de atención a la salud pública; en este caso, el acceso a la salud reproductiva, mediante las tecnologías de reproducción asistida disponibles en los servicios públicos y privados. De manera que las parejas sufrieron una interferencia severa en relación con la toma de decisiones respecto a los métodos o prácticas que deseaban intentar con el fin de procrear un hijo o hija genéticamente vinculados. Pero también existieron impactos diferenciados en relación con la situación de discapacidad, el género y la situación económica, aspectos relacionados con lo alegado por las partes respecto a la posible discriminación indirecta en el caso de estudio. La Corte estimó que era necesaria una medida de reparación que brindara una atención psicológica (por cuatro años) adecuada para las víctimas por no permitirles hacer uso de los servicios de sanidad pública, por medio del cual se aplicaría el avance científico en la atención de la salud reproductiva. Por lo tanto, al haberse constatado las violaciones y los daños sufridos, el Estado debe atender psicológicamente a quienes interpusieron la demanda ante el sistema interamericano de derechos humanos en instituciones estatales especializadas en atención a víctimas, sin dejar de considerar las circunstancias y necesidades particulares de cada víctima, con la inclusión de medicamentos, transporte y otros gastos que sean estrictamente necesarios. Sin soslayar que los Estados deben adoptar las medidas positivas para garantizar los derechos previstos en ella como el de acceso a los servicios de sanidad pública; en otros términos, deben dejar sin efecto la prohibición de practicar la fecundación in vitro y permitir el pleno goce de cada individuo de tener el número de hijos que se desee. El caso alcanzó la protección del más alto tribunal en Latinoamérica para la revisión de vulneración a los derechos humanos, dicha sentencia da cuenta de cómo los dilemas bioéticos se convierten en casos 63 Véase: Artavia Murillo y otros (fecundación in vitro) vs. Costa Rica (CoIDH), sentencia del 28 de noviembre de 2012, http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_257_esp.pdf. Con fecha 29 de julio de 2011 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la Comisión) sometió a la jurisdicción de la CoIDH el caso 12.361 contra el Estado de Costa Rica. La CoIDH aprobó el Informe de Admisibilidad No. 25/04 y, posteriormente, el Informe de Fondo 85/10. En dicho informe la Comisión expresó una serie de recomendaciones al Estado costarricense, con el objeto de realizar las modificaciones legislativas correspondientes. No obstante, y luego de conceder tres prórrogas para el cumplimiento de dichas recomendaciones, la Comisión decidió someter el caso ante la CoIDH, indicando que el caso se relacionaba con violaciones de derechos humanos cuando Costa Rica prohibió el acceso a la Fecundación In Vitro tras una decisión emitida por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de dicho país. Reflexiones en cuanto a las repercusiones para la ciencia de las células troncales y otras areas de la salud pueden ser revisadas en: Brena Sesma, Ingrid, “La fecundación asistida. ¿Historia de un debate interminable? El informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos”, en Anuario Mexicano de Derecho Internacional, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, vol. XII, 2012, pp. 25-45. 64 El Derecho al Desarrollo que está consagrado por el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. Transversalidad constitucional con prospectiva convencional | 269 Sección segunda | Volumen V difíciles para dejar en el terreno de las y los juzgadores la creación de precedente judicial en el ámbito internacional para ser guía en futuras situaciones. En este caso, la Corte de manera progresiva alcanza la protección del derecho a la atención de la salud reproductiva como parte de los Derechos Humanos establecidos en nuestros pactos internacionales, además de la ponderación de otros derechos, como lo es el controvertido derecho a la vida. Un caso relevante de la Bioética en la jurisprudencia internacional vinculado al acceso de los beneficios que representa el progreso científico y tecnológico en el ámbito de la atención a la salud reproductiva. Comunidad indígena “Yakey Axa vs. Paraguay”65 En cuanto al respecto a los pueblos indígenas, se han elaborado proyectos de declaraciones y estudios, tanto en el ámbito de la Organización de las Naciones Unidas como en el de la Organización de los Estados Americanos sobre el reconocimiento del jus standi de los pueblos indígenas (sea ante los órganos convencionales de Derechos Humanos de la ONU, sean ante los tribunales internacionales —Cortes Interamericana y Europea— de derechos humanos). Este caso es ilustrativo y relevante en cuestión de salud y protección del medio ambiente, relativo a la falta de garantías del derecho de propiedad y por tanto explotación de la misma por parte de la comunidad sobre sus territorios ancestrales. En este asunto se resolvió la obligación por parte del Estado de la adopción de medidas positivas orientadas a la satisfacción de una vida digna, sobre todo en cuanto a personas que están en una situación de vulnerabilidad, en especial del derecho a la atención de la salud, a la alimentación y el acceso al agua limpia.66 Entre las medidas que ordenó el tribunal se encuentran, un programa y un fondo de desarrollo comunitario destinado a la puesta en marcha de un sistema de suministro de agua potable y saneamiento mientras la comunidad se encuentre sin tierras.67 “J. vs. Perú”68 En cuestión de salud mental, la decisión emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en este caso es relevante. Se ha establecido de manera reiterada que las sentencias constituyen per se una forma de reparación para las partes accionantes 65 La versión completa de cada uno de los casos que se enuncian en esta sección se encuentran disponibles en la página virtual de la CoIDH, en la nota 62 de esta contribución se hace referencia a dicho sitio. 66 Un caso relevante ligado al que se comenta es: Caso de la “Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay” (relativo al derecho al acceso a la atención a la salud de los pueblos indígenas), disponible en http://www.corteidh.or.cr/docs/ casos/articulos/seriec_146_esp2.pdf. 67 Puede consultarse una obra muy robusta sobre el Derecho Humano de Acceso al Agua: García, Aniza, El Derecho Humano al agua, Madrid, Trotta, 2008. 68 Caso “J. vs. Perú” (derecho a la atención de la salud vinculado a los derechos sexuales de las mujeres en contextos de violencia y violaciones), disponible en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_275_esp.pdf. 270 | Derechos del pueblo mexicano. México a través de sus constituciones Bioética y derecho a la salud del reclamo. Al estar la víctima en el Reino Unido, la señora J. tenía tuberculosis, la cual probablemente contrajo cuando estuvo en prisión; no soportaba estar en espacios pequeños y frecuentemente lloraba cuando se enfrentaba a recuerdos de sus experiencias pasadas. Inclusive, según un informe psicológico preparado por la organización Traumatic Stress Clinic, la señora J. sufría de estrés postraumático al revivir los eventos por medio de las imágenes y pesadillas; excitaciones psicológicas intensas como taquicardia, sudoración, mareos, náusea y en ocasiones vómito; con etapas de depresión. En este caso, se consideraron las circunstancias de la víctima al tomarse en cuenta los artículos 5º, 7º, 8º y 11 de la Convención Americana, en relación con los artículos 1.1 y 2 del mismo instrumento, por lo tanto, la corte determinó la rehabilitación, relevante para el goce de la salud psíquica de la víctima. La salud mental como parte del acceso a la salud en nuestro país y en América Latina sigue siendo otro renglón pendiente en el marco de políticas públicas integrales de atención a las diversas esferas de la definición de salud adoptada por la OMS; es decir, en su espectro amplio, la salud física, psíquica y social. Reflexiones finales: ¿progresividad? El campo del derecho a la salud y su relación con la Bioética, se fusiona para establecer la biojurídica, tópico en que las contribuciones en nuestro contexto latinoamericano han estado creciendo, pero aún se tiene que abundar más.69 El sistema de salud mexicano sufre indudablemente de carencias respecto a recursos físicos y humanos, no existiendo una distribución equitativa, lo que imposibilita el acceso a la atención efectiva, en especial los estados y zonas de bajos recursos, generando desigualdades sociales cada vez más marcadas, entre aquellos que sí pueden recibir óptimos servicios de atención a la salud y las otras vulnerables que no pueden hacerlo así por diversos factores, entre las que destacan la falta de empleo y sueldo estables.70 Sin demeritar que nuestro país ha incorporado a su sistema jurídico una serie de compromisos internacionales, con los que actualmente se construye el bloque de constitucionalidad, sin los cuales no se podría sostener una reflexión Bioética vinculada al Derecho a la Salud. Se han enlistado en apartados previos los documentos internacionales básicos que sirven de interacción entre la Bioética y el Derecho a la Salud. De lo anterior se advierte que, a través del juicio de amparo se pueden tener a la mano los elementos más dinámicos de la Constitución, al permitir que todo gobernado pueda accionar los derechos relativos a la protección de la salud cuando considere que una autoridad no los ha observado (por acción u omisión), incluso contra los particulares encargados de la prestación del servicio público de salud (si realiza dentro de sus acciones actos de gobierno). 69 Por ejemplo, se puede revisar: Acedo Penco, Ángel et al., Estudios jurídicos de aproximación del derecho latinoamericano y europeo, Madrid, Dykinson, 2014. 70 Véase: López Cervantes, Malaquías (coord.), Una reflexión crítica sobre la salud de los mexicanos... op. cit., supra nota 2. Transversalidad constitucional con prospectiva convencional | 271 Sección segunda | Volumen V En este espacio se han abordado de manera breve aquellos casos bioéticos y en la jurisprudencia de la corte internacional; ahora el reto será la incorporación de las reflexiones y recomendaciones en el ámbito jurisdiccional nacional. Habrá casos en que los tribunales constitucionales tendrán que elaborar el examen de convencionalidad tomando en consideración las circunstancias que más favorezcan a la persona en el alcance de la protección a los derechos humanos —principio persona—. Es así como se ha superado una antigua concepción (octava época del Semanario Judicial de la Federación), en la que se aseveraba que el orden constitucional se encontraba encima del orden estatal. Ahora contamos con un sistema competencial (control difuso), en el que los jueces locales cooperarán con el Poder Judicial de la federación en la defensa constitucional, y tienen el gran reto de observar la interpretación que la corte internacional ha elaborado respecto de nuestras convenciones, pactos y tratados. Puesto que es importante no dejar de lado la perspectiva convencional, adoptada por el Estado mexicano al reconocer dentro del sistema jurídico el sistema interamericano de protección a los Derechos Humanos. Por lo que la cúspide constitucional se ha ensanchado, al integrar como normas supremas a las constitucionales, tratados internacionales en materia de Derechos Humanos. Así tenemos, que los jueces internacionales vigilan que los actos constitucionales por parte de los Estados se adecuen al sistema interamericano de Derechos Humanos y los demás actos de gobierno que practiquen (control de convencionalidad).71 Este razonamiento lleva a proponer que resulta pertinente hacer efectivo el acceso a los servicios de salud, por la vía de la judicialización, puesto que a través de esta instancia se visiona que se podrá accionar un sistema de salud más óptimo y dinámico en el que se establezcan políticas efectivas para una pronta y debida atención a la salud, por el lado contrario, habría que analizar a profundidad la capacidad de los jueces para resolver caso por caso, y si la ejecución de dichas resoluciones no son una limitante para el Estado mexicano por una cuestión de distribución de los recursos, donde hay sectores prioritarios que no podemos descuidar, y que sin lugar a dudas representa para quienes aplican el Derecho un ejercicio de reflexión complejo, un ejercicio de ponderación ante la colisión entre derechos individuales y colectivos. Por otro lado, si colocamos el aspecto de la judicialización del derecho a la salud en una óptica de consecuencias negativas y no propiamente progresivas en la búsqueda de la consolidación de un derecho a la atención a la salud, el efecto negativo será que este proceso en un determinado momento llegará a ser un obstáculo para el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, integral y de calidad, debido a que las personas tendrán siempre que recurrir ante un tribunal para hacer efectivos sus derechos, logrando dejar al arbitrio de los estrados judiciales y en las órdenes de los jueces lo que debería otorgarse a través del accionar eficiente del Estado, en cuestión de políticas públicas. Finalmente, si realmente se quiere llegar a un Estado en el que la 71 Estos breves puntos se obtuvieron en la revisión del libro: Del Rosario Rodríguez, Marcos, Universalidad y primacía de los Derechos Humanos. Ensayos en torno a la consideración de los Derechos Humanos como factores supremos en el sistema constitucional mexicano, México, Ubijus, 2012. 272 | Derechos del pueblo mexicano. México a través de sus constituciones Bibliografía Bioética y derecho a la salud ciudadanía pueda llevar una vida digna tal y como lo establece nuestra Carta Magna, la judicialización debe de contribuir a la reestructuración y transformación de las políticas públicas, claro está que siempre practicando un autocontrol, interoperabilidad y cooperación entre los poderes. ACEDO PENCO, Ángel, Peralta Carrasco, Manuel, Silva Sánchez, Antonio y Velásquez Ramírez, Ricardo (coords.), Estudios jurídicos de aproximación del derecho latinoamericano y europeo, Madrid, Dykinson, 2014. BOLÍVAR ZAPATA, Francisco Gonzalo (coord.), Por un uso responsable de los organismos genéticamente modificados, México, Academia Mexicana de Ciencias, 2011. BRENA SESMA, Ingrid, “La fecundación asistida. ¿Historia de un debate interminable? El informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos”, en Anuario Mexicano de Derecho Internacional, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, vol. XII, 2012, pp. 25-45. CALLAWAY, Ewen, “Deal done over HeLa cell line”, en Nature , vol. 500, núm. 7461, 2013, pp. 132-133. CANO, Fernando, Ramírez, María de Lourdes y del Castillo Z. Horacio A (coords.), Bioética y Derechos Humanos, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 1992. CHARVEL, Sofía y García Sarubbi, David, Derecho y salud pública, un análisis de la legislación comparada, México, Fontamara, 2013. CHARVEL, Sofia, “Law and health in Mexico: proposals for an effective relationship”, en Gaceta médica de Mexico, vol. 145, núm. 5, 2008, pp. 447-451. DEL ROSARIO RODRÍGUEZ, Marcos, Universalidad y primacía de los Derechos Humanos. Ensayos en torno a la consideración de los Derechos Humanos como factores supremos en el sistema constitucional mexicano, México, Ubijus, 2012. DANIELS, Norman, Charvel, S., Gelpi, A., Porteny, T. y Urrutia, J. “Role of the Courts in the Progressive Realization of the Right to Health: Between the Threat and the Promise of Judicialization in Mexico”, en Health Systems & Reform, 2015. FARRERA BRAVO, Gonzalo, “La judicialización de la política: El caso de México en perspectiva comparada”, 2012, Revista IUS, vol. 6, núm. 30, pp. 172-203. FERRER MAC-GREGOR POISOT, Eduardo, “Interpretación conforme y control difuso de convencionalidad. El nuevo paradigma para el Juez Mexicano”, en Carbonell, Miguel y Salazar, Pedro, Derechos humanos: un nuevo modelo constitucional, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, 2011, pp. 339-429. GARCÍA, Aniza, El Derecho Humano al agua, Madrid, Trotta, 2008. Guía Nacional para la integración y el funcionamiento de los Comités Hospitalarios de Bioética y la Guía Nacional para la integración y el funcionamiento de los Comités de Ética en Investigación. HALL, Robert, “Dignidad y transhumanismo”, en Ricardo Tapia y Rodolfo Vázquez (comps.), Logros y retos de la Bioética, colección Derecho, Salud y Bioética, México, Fontamara, núm. 8, 2014, pp. 199-206. HAUSCHILD, Luciano, “Judicialización de las políticas públicas en el área de la salud”, Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, núm. 27, 2011. Transversalidad constitucional con prospectiva convencional | 273 Sección segunda | Volumen V HERVEY, Tamara, K. y Mchale, Jane V., Health law and the European Union, Reino Unido, Cambridge University Press, 2004. KING-TAK, Ip (ed.), The bioethics of regenerative medicine, Hong Kong, Springer Science & Business Media, 2008. KOEPSELL, David, Who owns you. The corporate gold-rush to patent your genes, Malden, Ma, Estados Unidos de Norteamérica, Wiley-Blackwell, 2009. LOPÉZ CERVANTES, Malaquías (coord.), Una reflexión crítica sobre la salud de los mexicanos. Encuesta Nacional de Salud, Colección Los mexicanos vistos por sí mismos. Los grandes temas nacionales, México, UNAM, 2015. MALCOM, Alan D.B., “Health risks of genetically modified foods”, The Lancet, 1999, vol. 354, núm. 9172, pp. 69-70. MANN, Jonathan M., “Health and Human Rights”, en BMJ: British Medical Journal, 1996, vol. 312, núm. 7036, pp. 924-25. MEDINA ARELLANO, María de Jesús, “Derecho al conocimiento científico y tecnológico”, en María Dolores Cossio Rivera y José Miguel Madero Estrada (coords.), Diccionario de la Constitución Política de Nayarit, Universidad Autónoma de Nayarit, 2013. , “Bioética y Bioderecho”, en Ensayos sobre Ética de la Salud, Aspectos Sociales, Álvarez Díaz, Jorge Alberto y López Moreno, Sergio (coords.), México, UAM-Xochimilco, 2015, pp. 167-188. , “Comentario del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Derecho de acceso a la salud: Atención y tratamiento médico de pacientes portadores de VIH, amparo en revisión 378/2014 y Comisión Interinstitucional del Cuadro Básico y Catálogo de Insumos del Sector Salud y otras autoridades, amparo en revisión 350/2014”, en Decisiones Relevantes de la Suprema Corte de Justica de la Nación, Derecho a la Salud, México, SCJNInstituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 2016, pp. 119-147. MERCADO, Edith Itzén y Rosas, Luis Enrique, “Acceso a medicamentos huérfanos en la SCJN, una decisión trascendental”, 2014, disponible en http://www.animalpolitico.com/bloguerosel-dispensario-dialogo-sobre-drogas/2014/10/15/acceso-medicamentos-huerfanos-en-lascjn-una-decision-trascendental/. MUÑOZ DE ALBA MEDRANO, Marcia y Cano Valle, Fernando, Derechos de las personas con síndrome de inmunodeficiencia adquirida SIDA-VIH/, Colección Nuestros Derechos, México, Cámara de Diputados, LVII Legislatura, UNAM, 2000. NORIEGA, Alfonso, Los derechos sociales; creación de la Revolución de 1910 y la Constitución de 1917, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 1988. Organización Mundial de la Salud (OMS), “Preguntas más frecuentes”, disponible en http://www. who.int/suggestions/faq/es/, última fecha de consulta: 20 de mayo de 2016. Organización para las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), “Instrumentos normativos”, disponible en www.portal.unesco.org. PAHUAMBA Rosas, Baltazar, El derecho a la protección de la salud, México, Novum, 2014. POLAND, Susan, “Landmark legal cases in bioethics”, en Kennedy Institute of Ethics Journal, vol. 7, núm. 2, 1997, pp. 191-209. PLOMER, Aurora, The Law and Ethics of Medical Research: International Bioethics and Human Rights, Cavendish, Londres, 2005. RODRÍGUEZ, Fernando Santiago, “Governing ethical clinical research in developing countries: exploring the case of Mexico”, en Science and Public Policy, vol. 37, núm.8, 2010, pp. 583596. 274 | Derechos del pueblo mexicano. México a través de sus constituciones Bioética y derecho a la salud RODRÍGUEZ GARAVITO, César, “La judicialización de la salud. Síntomas, diagnósticos y prescripciones”, en La salud en Colombia. Logros, retos y recomendaciones, Bogotá, Universidad de los Andes, 2011. ROMÁN MAESTRE, Begoña, “Los Comités Nacionales de Bioética: tomándoselos en serio”, en La Bioética en la Jurisprudencia, Buenos Aires, fascículo núm. 11, 11 de diciembre de 2013, disponible en http://www.aabioetica.org/reflexiones/revis1.pdf, pp. 45-51. RUIZ DE LA CUESTA, Antonio (coord.), Bioética y Derechos Humanos: Implicaciones sociales y jurídicas, España, Universidad de Sevilla, 2005. SALAZAR UGARTE, Pedro, Caballero Ochoa, José Luis, y Vázquez, Luis Daniel, La reforma constitucional sobre derechos humanos: una guía conceptual, México, Instituto Belisario Domínguez: Senado de la República, LXII Legislatura, 2014. SILVA MEZA, Juan N. y SILVA GARCÍA, Fernando, Derechos Fundamentales, México, Porrúa, 2013. TEALDI, Juan Carlos, Bioética de los Derechos Humanos. Investigaciones biomédicas y dignidad humana, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 2008. Tesis: P./J. 136/2008, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, tomo XXVIII, octubre de 2008, p. 61. VÁZQUEZ, Rodolfo, Bioética y derecho: fundamentos y problemas actuales, Colección Derecho, Salud y Bioética, México, Fontamara, 2a. ed., 2012. , Del aborto a la clonación. Principios de una Bioética Liberal, México, colección Ciencia, Tecnología y Sociedad, Fontamara, 2004. YAMIN, Alicia y Gloppen, Siri (coords.), La lucha por los derechos de la salud ¿puede la justicia ser una herramienta de cambio?, colección Derecho y Política, Argentina, Siglo XXI Editores, 2013.