LA TRADIZIONE GIURIDICA OCCIDENTALE

LA TRADIZIONE GIURIDICA OCCIDENTALE La comparazione giuridica moderna ha esplorato due distinte tradizioni: common law e civil law. Il common law raggruppa le tradizioni giuridiche inglesi. Si tratta della tradizione giuridica anglosassone che accomuna , con qualche variante, l’inghilterra, gli USA, l’irlanda, nuova zelanda, il canada(eccetto il Quebec) e l’australia. Il civil law, invece, accomuna le esperienze sviluppatesi in epoca medievale nell’europa continentale. Queste hanno sviluppato una serie di metamorfosi superiore rispetto alla tradizione di common law, per cui la si può definire meno compatta tanto da suggerire una ulteriore ripartizione in sottofamiglie. Questa tradizione si può immaginare come un albero le cui radici affondano nel diritto romano e appunto per questo dato la si può definire meglio come una “tradizione romanistica”. Le differenze tra questi due filoni sono state rinvenute in alcuni dati: L’assetto delle fonti: nei paesi di civil law, di cui l’esperienza tedesca è quella a emergere, vi è il predominare dell’idea di CODIFICAZIONE e l’idea che la fonte unica del diritto è la legge. I sistemi di civil law si contraddistinguono per essere sistemi di diritto codificato, laddove invece lo stesso non può dirsi per i paesi di common law. diritto scritto e consuetudinario: nel XX secolo si fece strada l’idea che l’unica fonte del diritto fosse la legge in senso formale. Nei paesi contraddistinti dalla tradizione di common law si riteneva tuttavia vincolante il principio del PRECEDENTE VINCOLANTE. Di conseguenza la giurisprudenza era considerata una fonte di diritto nei paesi di common law. La decisione giudiziale tuttavia non era considerata creativa di nuove regole di diritto bensì svolgeva una funzione ricognitiva di norme consuetudinarie latenti. Si disse dunque che la ulteriore differenza che si ha tra le diverse tradizioni è data dal fatto che i paesi di common law sono sistemi di diritto consuetudinario non scritto mentre, i paesi di civil law sono sistemi di diritto scritto. Oggi tuttavia la distinzione non è più attuale. Non vi è più l’immagine della legge in senso formale come unica fonte del diritto. La forma del codice non è piu assente nelle tradizioni del common law. La teoria del precedente giudiziale è applicata in modo molto più elastico rispetto al passato. Quanto si è appena detto circa la inidoneità del sistema delle fonti a fungere da de marcatore tra civil law e common law, è reso palese da un altro avvenimento di primaria importanza. Nel corso del XX secolo è venuta meno una caratteristica tipica dei sistemi europei ottocentesci, costituita dal principio della onnipotenza della legge quale unica fonte del diritto. Molti paesi europei si sono oggigiorno dotati di costituzioni rigide, il rispetto delle quali prevede un sindacato di costituzionalità, da parte della Corte Costituzionale, sulle leggi emanate dal parlamento. Oggi dunque la volontà parlamentare non è assoluta bensi assuefatta al rispetto di norme e principi da rispettare ,posti a livello costituzionale. Né tanto meno si può trascurare il fatto che la maggior parte dei sistemi giuridici europei attuali partecipa all’Unione Europea ed è quindi soggetta a tale ordinamento giuridico, disponendo altresì la responsabilità civile dei singoli stati per l’inattività dei loro legislatori in caso di mancata trasposizione delle direttive comunitarie. Per quanto poi riguarda l’ottica dei valori si può dire che essi sono sorprendentemente simili in tutti gli ordinamenti occidentali a prescindere dalla distinzione tra common law e civil law. I principi di democrazia,uguaglianza, libertà di espressione, laicità dello stato sono comuni in tutti i paesi e si concretizzano in modo piuttosto uniforme. Posto quanto detto ci si rende conto di come alcune regole cardinali che intessono le esperienze di civil law e common law appaiono di nuovo dotate di radici comuni, ancorchè la loro concretizzazione avvenga in forme più o meno differenti. Se si guarda alla storia del XX secolo, si scorge come l’evoluzione delle esperienze giuridiche sia di common law che di civil law mostra non solo i segni di una similitudine di fondo, ma anche quelli di una certa sincronia nella direzione di sviluppo. Cosi ,ad esempio ,i movimenti a favore della tutela dei diritti dei lavoratori e delle donne , che si traducono nel generale principio del principio di uguaglianza, hanno percorso i sistemi giuridici occidentali nello stesso periodo storico. Tutto ciò ha indotto notevoli perplessità circa la distinzione sistemologica tra esperienze di civil law e di common law. D’altra parte rinunciare a una demarcazione tra i differenti sistemi è parsa una follia anche perché in qualche modo una forma di diversità si coglie in alcuni dati. Di simile stato è testimonianza l’emergere di sistemi giuridici misti. Questi prendono il nome di misti in quanto hanno subito l’influenza di diversi modelli giuridici. Questa espressione è riservata ad un piccolo gruppo di esperienze giuridiche che hanno subito, per imposizione, l’influenza dei sistemi ora di common law ora di civil law. L’aspetto interessante di questi sistemi misti è legato al fatto ch essi sono pienamente sistemi occidentali pur non potendo essere ascritti né all’una né all’altra delle due tradizioni principali.