La fusione nel concordato preventivo

Diritto e società La rivista delle operazioni straordinarie n. 10/2016 La fusione nel concordato preventivo di Amal Abu Awwad - professore associato di diritto commerciale e avvocato Fabio Giommoni - Dottore commercialista e Revisore legale* Le operazioni straordinarie possono essere utilizzate nelle soluzioni negoziali della crisi di impresa e, in particolare, nell’ambito dell’istituto del concordato preventivo, come delineato dalla riforma del diritto fallimentare (D.L. 35/2005 e successive integrazioni e modificazioni). Fra le operazioni straordinarie si annovera la fusione, la quale può essere utilizzata come strumento per addivenire al superamento della crisi, in ragione dei conseguenti effetti riorganizzativi ed aggregativi del patrimonio delle imprese. La fusione può essere, peraltro, utilizzata anche con riferimento alla crisi dei gruppi di imprese, al fine di creare un unico soggetto giuridico e di presentare una sola proposta concordataria. Tale soluzione costituisce un’alternativa al c.d. concordato di gruppo : soluzione priva di riscontro normativo, ma accolta da parte della giurisprudenza. Il presente contributo fornisce una sintesi delle principali problematiche operative che emergono dal ricorso alla fusione nel contesto della presentazione di una proposta di concordato preventivo. Fusione e crisi d’impresa Lo strumento della fusione, per la sua duttilità , appare particolarmente idoneo ad essere utilizzato nella prospettiva del superamento della crisi d’impresa, attraverso – per quanto qui interessa – la procedura di concordato preventivo1. È noto, infatti, che la fusione è suscettibile di realizzare aggregazioni di imprese in difetto di esborsi finanziari, in quanto i soci della società acquisita tramite fusione o incorporazione sono remunerati attraverso i concambi azionari2. La società in crisi può quindi presentare una proposta per essere, poi, oggetto di acquisizione mediante fusione o incorporazione da parte di una società terza adeguatamente patrimonializzata, con assegnazione di azioni della società incorporante o risultante dalla fusione, in sede di concambio, ai creditori della società in crisi o insolvente quale forma di pagamento dei loro crediti in esecuzione della proposta concordataria3. La * Pur essendo lo scritto frutto di riflessioni comuni, il terzo e quinto paragrafo vanno riferiti essenzialmente a Fabio Giommoni, il secondo e quarto paragrafo ad Amal Abu Awwad. 1 F. Guerrera, M. Maltoni, Concordati giudiziali e operazioni societarie di riorganizzazione , in Riv. soc., 2008, pagg. 18 ss. (da cui si cita, ma consultabile anche su http://www.notariato.it, Studio n. 77-2007/I), pag. 76; sulla funzione della fusione nel concordato, si veda M. C. di Martino, La fusione concordataria delle società di capitali , Campobasso, 2013, pagg. 16 ss. 2 Cfr. F. Guerrera, M. Maltoni, op. cit., pagg. 76 ss.. 3 Cfr. F. Guerrera, M. Maltoni, op. cit., pag. 90: mediante l’assegnazione di azioni o quote od obbligazioni o altri strumenti finanziari, a favore dei creditori, si può riuscire, per esempio, ad assicurare la presenza nel capitale della società risultante dalla fusione soltanto di quella parte 19 La rivista delle operazioni straordinarie n. 10/2016 Diritto e società fusione, nella misura in cui determina l’integrazione dei patrimoni e delle strutture aziendali, può altresì costituire un fenomeno riorganizzativo del patrimonio di un gruppo di imprese, consentendo per certi versi di risolvere il problema del difetto di una disciplina speciale sul punto4. Con particolare riferimento al concordato preventivo, è (ormai) pacifica la possibilità di far ricorso ad operazioni di fusione5. Detta conclusione – a cui sono sottese le richiamate ragioni sostanziali – trova piena conferma anche sul piano normativo: anzitutto, all’esito della soppressione (operata dalla riforma generale del diritto societario del 2005) del divieto originariamente contenuto nell’articolo 2501, comma 2, cod. civ. di partecipare alla fusione per società assoggettate a procedure concorsuali6. Inoltre, quanto alla disciplina del concordato, se l’articolo 160, comma 1, lettera a), L.F. prevedeva già (all’indomani della riforma generale del 2006) che la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti potesse essere attuata anche mediante il ricorso ad operazioni straordinarie, tale conclusione è senza dubbio rafforzata dal disposto dell’articolo 186-bis, comma 1, L.F.. La fusione può, infatti, costituire uno degli strumenti funzionali a conseguire l’obiettivo della continuità aziendale. Del resto, lo strumento della fusione non risulta in contrasto con i principi generali che caratterizzano il sistema normativo del concordato preventivo7. E sembrano ormai superate anche le problematiche relative alla partecipazione alla fusione di società con patrimonio netto negativo o anche solo in liquidazione, considerata la previsione di cui all’articolo 2501, cod. civ., che consente anche a società in liquidazione di prendere parte all’operazione, purché non abbiano iniziato la distribuzione dell’attivo8 e dell’articolo 182-sexies, L.F., in forza del quale, in caso di presentazione di una proposta di concordato preventivo (anche prenotativo ai sensi del comma 6 dell’articolo 160, L.F.), non si applicano le disposizioni degli articolo 2446, comma 2 e 3, 2447, 2482- di soci e di creditori che intendono partecipare all’alea del processo di riorganizzazione, accettandone i titoli rappresentativi del capitale di rischio o di credito e, viceversa, disinteressando tutti gli altri attraverso liquidazioni e/o pagamenti in denaro, anche dilazionati, ma predeterminati quantitativamente . Sull’abbinamento della fusione con altre vicende traslative, si veda M.C. Di Martino, op. cit., pagg. 21 ss.. 4 Per contro, il fenomeno della crisi di gruppo è – come noto – disciplinato espressamente nella legislazione speciale [ad esempio nell’Amministrazione straordinaria: D.Lgs. 270/1999; D.L. 347/2003, conv. in l. 39/2004. Per alcuni, da tale specialità discende l’impossibilità di ricavarne principi suscettibili di applicazione analogica (così G. Scognamiglio, Gruppi di imprese e procedure concorsuali , in Giur. comm., 2008, II, pagg. 1091 ss.; contra F. Lamanna, La crisi nel gruppo di imprese: breve report sull’attuale stato dell’arte , in Il fallimentarista, 31 luglio 2012)]. Sul punto, cfr. l’articolo 3 dello Schema di disegno di legge recante delega al governo per la riforma organica delle discipline della crisi di impresa e dell’insolvenza , dedicato ai gruppi di imprese. 5 Cfr. F. Guerrera, M. Maltoni, op. cit., pagg. 18 e 19. 6 F. Guerrera, M. Maltoni, op. cit., pag. 74. 7 Cfr. F. Guerrera, M. Maltoni, op. cit., pagg. 18 e 19: (i) per la flessibilità, essendo il contenuto della proposta (o dell’accordo) detipizzato ed aperto a qualsiasi formula atta a conseguire l’obiettivo primario del soddisfacimento dei creditori, conciliandolo con l’esigenza, secondo i casi, di ristabilire l’equilibrio economico, patrimoniale e finanziario dell’impresa, di conservare in funzione il complesso aziendale e l’avviamento, di valorizzare in massimo grado i beni e le attività destinate alla liquidazione; (ii) per la negozialità, essendo la modalità di soluzione della crisi e la sua convenienza fondamentalmente rimesse alla valutazione degli stessi creditori (a maggioranza di capitale) e sottratte all’apprezzamento dell’autorità giudiziaria, se non in caso di opposizioni o di dissenso di talune classi; (iii) per il coinvolgimento dei creditori e dei terzi nel progetto di recupero, promozione e riallocazione del valore dell’impresa risultante dalla riorganizzazione economica, patrimoniale, finanziaria e/o proprietaria programmata nell’ambito del piano . 8 Ai sensi 2505-quater, cod. civ., possono partecipare alla fusione anche società in liquidazione che hanno già iniziato la distribuzione dell’attivo, ma solo se non si tratta di società per azioni o in accomandita per azioni o società cooperative. 20 La rivista delle operazioni straordinarie n. 10/2016 Diritto e società bis, comma 4, 5 e 6, e 2482-ter, cod. civ., non operando quindi la causa di scioglimento per riduzione o perdita del capitale sociale di cui all’articolo 2484, n. 4, cod. civ.9. Ne consegue che, dalla data di presentazione della proposta di concordato preventivo, non si applica la disciplina degli articoli 24472483-ter, cod. civ. e dell’articolo 2484, n. 4, cod. civ., che imporrebbe alle società con patrimonio netto negativo di deliberare la messa in liquidazione. È quindi ammessa la partecipazione di società con patrimonio netto negativo alle operazioni di fusione qualora la società incorporante o risultante dalla fusione abbia un patrimonio netto positivo (e un capitale non inferiore al limite minimo previsto per legge), poiché, in questo caso, il deficit patrimoniale della società incorporata o fusa è interamente coperto dalle riserve della società incorporante o risultante dalla fusione10. Si deve inoltre ammettere la partecipazione alla fusione per incorporazione di società con patrimonio netto negativo anche se la società incorporante abbia un patrimonio netto negativo, purché quest’ultima sia in liquidazione o abbia presentato una proposta di concordato preventivo 11. In tale ultimo caso, si ritiene che, in ipotesi di continuità aziendale, il patrimonio netto debba essere ricostituito entro la data di omologazione del concordato preventivo (anche a seguito della sopravvenienza attiva derivante dalla falcidia concordataria), in quanto la deroga di cui all’articolo 182-sexies, L.F. opera soltanto fino all’omologa del concordato. L’ interferenza fra la disciplina della crisi e la disciplina codicistica Si pone l’esigenza di verificare se possano esservi peculiarità o deviazioni normative in ragione del fatto che la fusione si inserisce nel contesto della procedura concordataria12. Il problema deriva dal – più volte lamentato – difetto di coordinamento fra disciplina codicistica e disciplina del concordato preventivo (ovvero di adeguamento della prima alle esigenze poste a fondamento della seconda), da cui discende la necessità di adeguare, in via interpretativa, le norme comuni sulla fusione nell’ipotesi in cui l’operazione sia attuata in seno alla procedura e, ove tale operazione di adeguamento non sia 9 Sul punto, G.B. Portale, Verso un diritto societario della crisi , in Diritto societario e crisi d’impresa , a cura U. Tombari, Torino, 2014, pagg. 1 ss.; A. Nigro, Riduzione o perdita del capitale della società in crisi , consultabile su www.ilcaso.it; U. Tombari, Principi e problemi di diritto societario della crisi , in Diritto societario e crisi d’impresa, a cura di U. Tombari, Torino, 2014, in part. pagg. 26 ss.; G. D’Attorre, Speciale Decreto Sviluppo - I limiti alla disciplina societaria sulla perdita di capitale , in Il fallimentarista, 3 agosto 2012; G. Andreani, A. Tubelli, Il concordato preventivo sospende la disciplina della riduzione del capitale per perdite, in Corr. trib., 2013, pag. 878. 10 In tal senso, cfr. il Consiglio Nazionale del Notariato nel quesito n. 151-2011/I, che ha evidenziato come, nel caso in cui le perdite della società partecipante alla fusione siano compensate dalle riserve di altre società coinvolte da tale operazione, la fusione è consentita anche nelle ipotesi disciplinate dall’articolo 2447, cod. civ. 11 Tale possibilità non sembra invece ammissibile nel caso di fusione propriamente detta, in quanto la società risultante da tale operazione, di nuova costituzione, non potrebbe presentare un capitale già inciso da perdite, né potrebbe ovviamente costituirsi già in liquidazione o in concordato preventivo. Sul punto si veda il quesito n. 151-2011/I del Consiglio Nazionale del Notariato. 12 Sull’ulteriore questione del rapporto fra il principio di irreversibilità della fusione e le norme sulla risoluzione del concordato preventivo, F. Guerrera, M. Maltoni, op. cit., pagg. 78 ss. Viene in considerazione un problema di coerenza della disciplina con la soluzione concordataria: cfr. F. Guerrera, Le competenze degli organi sociali nelle procedure di regolazione negoziale della crisi , in Diritto societario e crisi d’impresa, a cura di U. Tombari, Torino, 2014, pagg. 90 ss. 21 La rivista delle operazioni straordinarie n. 10/2016 Diritto e società possibile, concludere per la disapplicazione delle medesime: fermo restando che la regola generale è quella per cui la fusione è regolata dalla disciplina dettata per le società in bonis 13. Appare opportuno operare una distinzione, precisando che il criterio al quale far ricorso è quello degli interessi coinvolti: si deve, cioè, avere presente che nella fusione concordataria deve essere attribuito particolare rilievo agli interessi - più che dei soggetti normalmente coinvolti dall’operazione - dei terzi (in particolare dei creditori). Si tratta quindi di evitare, con maggiore forza, che possano prodursi alterazioni patrimoniali della società in stato di crisi in mancanza di informazione/approvazione dei creditori14. Vi è un primo gruppo di disposizioni che sembra trovare naturale applicazione: la circostanza che si tratti di fusione concordataria è cioè neutra , non incidendo sull’operatività di tale gruppo di disposizioni. Com’è noto, si ritiene che lo stato di crisi non dovrebbe incidere sulla struttura organizzativa della società: dovrebbero permanere le rispettive competenze degli organi societari15. In particolare – con riferimento al tema qui affrontato – resta ferma la competenza dell’organo amministrativo in merito alla redazione e al deposito del progetto di fusione, nonché dell’assemblea per l’adozione della delibera. Posto che gli effetti della fusione si producono, a norma dell’articolo 2504, cod. civ., con la stipula dell’atto di fusione e con l’iscrizione dell’atto nel Registro Imprese, si ritiene che l’approvazione e il deposito del progetto di fusione da parte dell’organo amministrativo non necessitino di alcuna autorizzazione da parte degli organi della procedura16. Infatti, la predisposizione e la pubblicazione del progetto di fusione ad opera dell’organo amministrativo della società in concordato preventivo e anche la sua approvazione da parte dell’organo competente (assemblea dei soci o organo amministrativo, in ragione del modello di fusione progettato e delle scelte statutarie) esauriscono la loro valenza sul piano endoprocedimentale 17. Non è del pari necessaria alcuna autorizzazione degli organi della procedura ai fini dell’adozione della deliberazione che approva il progetto di fusione, in cui 13 In tal senso R. Brogi, Il concordato preventivo di gruppo e la fusione, in consultabile su www.osservatorio-oci.org, pag. 12. Sugli interessi che vengono in considerazione nell’ipotesi di operazioni straordinarie attuate nelle procedure di concordato preventivo, cfr. F. Guerrera, M. Maltoni, op. cit., pagg. 18 ss.; M. Arato, Il concordato preventivo con continuazione dell’attività d’impresa , in Crisi di imprese: casi e materiali, a cura di F. Bonelli, Milano, 2011, pagg. 143 ss.; con particolare riferimento alla fusione, cfr. M.C. Di Martino, op. cit., pag. 21. 15 Anche se tale affermazione meriterebbe forse una revisione (non suscettibile di essere affrontata in questa sede) alla luce della recente riforma della Legge Fallimentare (D.L. 83/2015) che - a determinate condizioni - ha previsto che i creditori possano presentare una proposta di concordato concorrente a quella del debitore ed inoltre che, quando il debitore ha la forma di società di capitali, la proposta possa anche contemplare l’emissione di nuove azioni o quote con limitazione o esclusione del diritto d’opzione, da attuarsi, se necessario, senza l’intervento degli organi sociali competenti in materia (articolo 163, comma 5, ultimo periodo, e articolo 185, commi 3-6, L.F.). Sebbene, infatti, l’ipotesi tipica sia quella dell’aumento del capitale con esclusione del diritto di opzione, non può escludersi tout court che la stessa disciplina possa trovare applicazione anche in caso di inadempimenti (o ritardi) degli amministratori e dei soci nella realizzazione di una fusione esecutiva della proposta concorrente (approvata e omologata) che la contempla. Resta fermo, tuttavia, che fuori dall’ipotesi dubbia appena tracciata (inerzia o riluttanza dei soci nel deliberare la fusione a concordato concorrente già omologato), gli organi sociali conservano appieno le proprie prerogative anche a seguito dell’ammissione alla procedura di concordato. Tanto basta a giustificare l’analisi che segue. 16 Se il procedimento di fusione si perfeziona nel corso della procedura di concordato preventivo (e non successivamente), l’iscrizione dell’atto di fusione sarà invece subordinata alla previa autorizzazione del giudice delegato (articolo 167, L.F.) o, in caso di domanda con riserva, del Tribunale fallimentare (articolo 161, comma 7, L.F.), siccome atto eccedente l’ordinaria amministrazione. 17 Così, sempre, Consiglio Notarile dei Distretti Riuniti di Firenze, Pistoia e Prato, massima n. 36/2013, consultabile su www.consiglionotarilefirenze.it. 14 22 La rivista delle operazioni straordinarie n. 10/2016 Diritto e società l’eseguibilità dell’atto di fusione sia condizionata all’intervenuta omologazione del concordato in cui si inserisce l’operazione18. Si ritengono altresì applicabili le disposizioni sulla semplificazione del procedimento di fusione e sulla riduzione dei termini (articoli 2501-ter, ultimo comma, e 2501-septies, comma 1, cod. civ.), nonché le disposizioni facoltizzanti il ricorso a procedure semplificate in ragione del controllo totalitario o al 90% del capitale sociale (articoli 2505, comma 1 e 2505-bis, cod. civ.): l’adozione di tali procedure è consentita nella misura in cui gli interessi coinvolti si esauriscono in quelli dei soci19. Allo stesso modo potranno trovare applicazione le semplificazioni previste dall’articolo 2505-quater, cod. civ. per le fusioni a cui non partecipano società con capitale rappresentato da azioni. Una diversa valutazione pare dover essere svolta (quanto meno in termini di opportunità) con riferimento ad un secondo gruppo di norme. Il riferimento è a quelle disposizioni che consentono ai soci di rinunciare (all’unanimità) alla redazione della situazione patrimoniale di fusione (articolo 2501quater, comma 3, cod. civ.), alla relazione degli amministratori (articolo 2501-quinquies, comma 4, cod. civ.) e alla relazione degli esperti (articolo 2501-sexies, comma 8, cod. civ.). Ritenere applicabili tali disposizioni significa non tener conto che l’informazione, in caso di fusione nel concordato, ha quali destinatari non solo e non tanto i soci, quanto i creditori della società ammessa alla procedura (anche in funzione dell’opposizione di cui si dirà in seguito: si veda, ultra, § 4). Dette semplificazioni, nella misura in cui incidono sul contenuto informativo dei documenti a corredo della decisione sulla fusione, non soddisfano cioè l’esigenza di fornire un quadro informativo coerente, che tenga conto della strumentalità dell’operazione di fusione rispetto alla procedura di concordato preventivo. Invero, se l’informazione prevista in tema di fusione è essenzialmente rivolta ai soci, lo stesso non può dirsi nel caso in cui la fusione si inserisca in un piano di concordato: in tale ultimo caso, l’interesse che deve essere soddisfatto è quello dei terzi, e in particolare dei creditori, alla conoscenza delle interrelazioni fra l’operazione straordinaria e la procedura concordataria. Per la medesima ragione, si ravvisa l’opportunità (per non dire necessità) che i documenti a corredo della fusione e, in particolare, lo stesso progetto di fusione contengano, oltre alle informazioni obbligatorie previste dalla disciplina codicistica, esaustive informazioni sulla crisi dell’impresa e sull’operazione di fusione in funzione del superamento della suddetta crisi20. 18 Cfr. Consiglio Notarile dei Distretti Riuniti di Firenze, Pistoia e Prato, massima n. 36/2013, consultabile su www.consiglionotarilefirenze.it. Sulla competenza esclusiva dell’organo amministrativo, con il controllo del commissario giudiziale, al compimento degli atti del procedimento di fusione, che sia esecutiva di un concordato preventivo omologato con liquidazione dell’attivo, anche qualora sia nominato un liquidatore giudiziale del patrimonio sociale, cfr. Consiglio Notarile dei Distretti Riuniti di Firenze, Pistoia e Prato, massima n. 50/2015, consultabile su www.consiglionotarilefirenze.it. 19 F. Guerrera, M. Maltoni, op. cit., pag. 80. 20 F. Guerrera, M. Maltoni, op. cit., pag. 80. 23 La rivista delle operazioni straordinarie n. 10/2016 Diritto e società Anche con riferimento alla fusione (al pari di quanto si verifica in altri casi) si può quindi affermare che la disciplina della crisi d’impresa (e la necessità di soddisfare gli interessi alla medesima sottesi) incide sulla disciplina societaria21, per non dire prevale su quest’ultima22. (Segue) Profili procedimentali Più problematico si presenta il coordinamento fra la disciplina concorsuale e quella civilistica per quanto concerne i profili procedimentali dell’operazione, i cui effetti discendono – come sopra ricordato – dall’iscrizione nel Registro Imprese dell’atto di fusione. Rinviandosi l’analisi del caso in cui la fusione sia realizzata prima della presentazione della domanda di ammissione23, nell’ambito di una proposta di concordato preventivo l’operazione viene generalmente inserita nella fase attuativa del piano, ovvero dopo l’omologazione del concordato. La previsione della fusione in tali momenti dell’iter della procedura concordataria è, in un certo senso, imposta dall’opportunità di verificare l’esito del concordato. La circostanza che l’operazione possa incidere sensibilmente sulla struttura patrimoniale e sui rapporti giuridici dell’impresa in stato di crisi determina la necessità di rinviare il prodursi degli effetti della fusione ad un momento in cui è certo il voto favorevole dei creditori rispetto alla proposta e all’omologazione del concordato. Il che non significa – come sopra rilevato – che non possano essere svolte tutte le altre attività prodromiche a tale momento24. Gli interessi da contemperare sono, da un lato, quello della società in crisi di attendere l’esito della procedura concordataria, e dall’altro, quello dei creditori di poter confidare sul buon fine dell’operazione societaria. Una prima soluzione, più semplice sul piano operativo, potrebbe non essere opportuna per l’incertezza che la caratterizza nell’ottica dei creditori concorsuali e degli organi della procedura25. L’ipotesi è quella di un rinvio temporale dell’iter della fusione, e quindi dell’adozione delle necessarie delibere societarie, ad un momento successivo all’omologazione del concordato. Ne deriva che la proposta concordataria avrebbe un valore meramente programmatico 26. Dopo l’omologazione la procedura di concordato preventivo si chiude (articolo 181, L.F.) e dunque la fusione, coinvolgendo una società 21 Cfr. G.B. Portale, op. cit., 1 ss.. Come noto, si rinvengono tre orientamenti in merito al rapporto fra regole concorsuali e diritto societario: alla tesi della prevalenza del diritto societario si contrappone quella della neutralità. Per un esame della ricostruzione delle diverse opinioni, cfr. M.C. Di Martino, op. cit., pagg. 61 ss.. Per una ricostruzione in termini di autonomia , U. Tombari, op. cit., pagg. 14 ss.. 23 Si veda, ultra, § 5. 24 Cfr., supra, § 2. 25 F. Guerrera, M. Maltoni, op. cit., pagg. 83 ss.. 26 F. Guerrera, M. Maltoni, op. cit., pag. 82. 22 24 La rivista delle operazioni straordinarie n. 10/2016 Diritto e società tornata in bonis, viene attuata secondo le regole procedimentali ordinarie : non si ha necessità di alcuna autorizzazione preventiva, nemmeno per quanto riguarda la stipula dell’atto di fusione (essendo tutto previsto nel piano di concordato preventivo), fermo restando il controllo del commissario giudiziale sull’esecuzione del concordato27. Appaiono, peraltro, chiare le ragioni per cui detta soluzione soffrirebbe comunque l’incertezza dell’esito del procedimento assembleare28. Il problema è costituito dal fatto che, a fronte del concordato omologato, la fusione potrebbe non essere attuata per ragioni societarie. Ne risulterebbe travolta la procedura, con conseguente frustrazione degli obiettivi di risanamento e di soddisfacimento dei creditori in un contesto di inefficienza generale (in termini di costi e di tempo). La seconda soluzione, preferibile, anticipa l’inizio del procedimento di fusione, quindi l’assunzione della delibera assembleare alla fase anteriore all’omologazione – se non addirittura prima della presentazione della proposta e del piano di concordato – ma che subordina il prodursi degli effetti dell’operazione al verificarsi della condizione sospensiva dell’omologazione del concordato29. In particolare, si hanno le seguenti possibilità: l’atto di fusione può essere stipulato prima dell’omologazione, ma la sua efficacia viene sospensivamente condizionata all’intervenuta omologazione del concordato preventivo; la stipula dell’atto di fusione può essere rinviata successivamente all’omologazione, in quanto la delibera societaria di fusione prevede che l’atto sia sospensivamente condizionato all’omologazione del concordato preventivo30. La prima opzione, che si risolve di fatto nella postdatazione degli effetti della fusione alla data dell’omologazione, pare utilizzabile soltanto nel caso di fusione per incorporazione. Soltanto per tale ipotesi, in forza dell’articolo 2504-bis, cod. civ., si prevede espressamente la possibilità di stabilire una data successiva rispetto a quella in cui si perfeziona l’ultimo dei depositi dell’atto di fusione. Detta soluzione solleva, tuttavia, non poche problematiche per quanto concerne l’iscrizione nel registro delle 27 In tal senso, v. Consiglio Notarile dei Distretti Riuniti di Firenze, Pistoia e Prato, massima 32/2013, consultabile su www.consiglionotarilefirenze.it. In particolare, il commissario giudiziale sarà preposto al controllo sulla conformità della fusione agli accordi contenuti nel concordato omologato. 28 F. Guerrera, M. Maltoni, op. cit., pag. 83. Cfr. la difficoltà a raggiungere la maggioranza qualificata prevista spesso dagli statuti per le operazioni straordinarie, pur potendosi prevedere un impegno assunto in via preventiva dalla totalità dei soci a deliberare la fusione in esecuzione del piano di concordato, ma permane il problema della scarsa coercibilità di tale impegno. 29 Per un caso di fusione condizionata all’approvazione del concordato ed all’omologa della proposta si veda Tribunale Monza, 24 aprile 2012, consultabile su www.ilcaso.it. 30 Questa soluzione è stata adottata nel concordato della società Seat PG Italia Spa e della controllata Seat PG Spa. Le rispettive proposte di concordato prevedevano infatti l’adozione da parte dei consigli di amministrazione (in quanto consentito da entrambi gli statuti ai sensi dell’articolo 2505, comma 2, cod. civ.) delle deliberazioni concernenti la fusione delle due società anteriormente all'adunanza dei creditori. La proposta prevedeva inoltre che le delibere consiliari in questione: (i) fossero pubblicate nel registro delle imprese; (ii) fossero sospensivamente condizionate all'omologazione, in via definitiva, di entrambe le proposte concordatarie di Seat PG e di Seat PG Italia; (iii) prevedessero che la stipulazione dell'atto di fusione fosse anch'essa sospensivamente condizionata all’omologazione dei concordati, stante il nesso di strumentalità esistente tra la fusione e l’attuazione della proposta concordataria della incorporanda Seat PG Italia e di quella della incorporante Seat PG. 25 La rivista delle operazioni straordinarie n. 10/2016 Diritto e società imprese della condizione sospensiva, con i conseguenti profili di incertezza che si possono ingenerare nei terzi. Inoltre, prevedendo l’efficacia automatica della fusione, essa non consente di introdurre modifiche all’operazione di fusione: modifiche che potrebbero rendersi necessarie in base agli sviluppi della procedura concordataria, anche in sede di giudizio di omologazione del concordato31. La seconda opzione32, nella misura in cui prevede che la stipula dell’atto di fusione avvenga soltanto se il concordato è definitivamente omologato, e precisamente in sede di esecuzione del piano, consente di minimizzare i rischi di incertezze e di sopravvenienze nei rapporti fra procedura concorsuale e operazione straordinaria33. Il mancato perfezionamento della fusione rappresenterebbe causa di risoluzione del concordato, senza peraltro determinare ripercussioni organizzative di sorta, data la conservazione dell’assetto societario preesistente. Opposizione alla fusione e opposizione all’omologazione del concordato I principali problemi di coordinamento fra la disciplina civilistica sulle fusioni e la disciplina del concordato preventivo attengono, in particolare, ai profili connessi all’opposizione dei creditori alla fusione ai sensi dell’articolo 2503, cod. civ.. Com’è noto, ai sensi dell’articolo 177, comma 1, L.F., il concordato preventivo è approvato dai creditori che rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi al voto e, ove siano previste diverse classi di creditori, è approvato se tale maggioranza è altresì raggiunta nel maggior numero di classi; l’articolo 2503, comma 2, cod. civ. riconosce ai creditori dissenzienti il diritto di opposizione alla fusione. Il quesito che si pone è se il consenso manifestato dal creditore con riferimento alla proposta concordataria assorba il rimedio civilistico, nel senso che non sia più possibile per tale creditore della società ammessa alla procedura di concordato preventivo formulare opposizione all’operazione straordinaria. Sul punto, si rinvengono due distinti orientamenti. Per alcuni, stante la mancata previsione di un’espressa deroga all’articolo 2503, cod. civ., si deve ritenere che rimanga inalterato il diritto del creditore della società partecipante alla fusione a proporre opposizione, senza che quest’ultima possa assumersi assorbita dalla possibilità di opporsi all’omologazione del concordato preventivo34. A 31 F. Guerrera, M. Maltoni, op. cit., pag. 83. Sulla possibilità – condivisa – di apporre condizioni alle delibere societarie, cfr. il Consiglio Notarile di Milano, massima n. 17/2002, che ritiene legittime le deliberazioni assembleari di fusione e di scissione la cui attuazione sia subordinata ad eventi futuri (come ad esempio il possesso della totalità del capitale sociale dell’incorporata, l’omogeneità della ripartizione del capitale sociale fra gli stessi soci o il verificarsi di un’altra fusione o scissione), l’avveramento dei quali sia da accertarsi in sede di stipulazione dell’atto di fusione o di scissione. 33 F. Guerrera, M. Maltoni, op. cit., pag. 84. 34 Cfr. R. Brogi, Il concordato preventivo , op. cit., pagg. 12 ss. e D. Galletti, Le fusioni concordatarie ed il matrimonio fra diritto societario e diritto concorsuale: separati in casa“ , in Il fallimentarista, 15 luglio 2014. In giurisprudenza, si veda Tribunale Prato, 21 luglio 2014, in Riv. dir. impr., 2015, pagg. 116 ss., con nota di A. Vadalà. 32 26 La rivista delle operazioni straordinarie n. 10/2016 Diritto e società fondamento di tale interpretazione si porrebbe la profonda diversità di ratio sottesa alle 2 disposizioni dell’articolo 180, L.F. e dell’articolo 2503, cod. civ.: ratio alla quale sarebbe estranea qualsiasi logica di tipo maggioritario. In particolare, ai fini dell’operatività dello strumento di tutela dell’articolo 2503, cod. civ. sarebbe sufficiente che, per effetto dell’operazione di fusione, il creditore (in conseguenza della confusione tra i patrimoni) non riceva la stessa soddisfazione che avrebbe avuto, in mancanza del concorso con i creditori dell’altra società partecipante alla fusione35. La possibilità di configurare come esperibile il rimedio dell’opposizione ha, quale conseguenza, che, ove non siano decorsi i termini di cui all’articolo 2503, cod. civ. (perché, ad esempio, l’operazione di fusione è meramente prospettata o condizionata all’eventuale omologazione del concordato preventivo), il piano concordatario deve prevedere le risorse necessarie per far fronte ad eventuali opposizioni. Il che incide sia ai fini della verifica delle condizioni di fattibilità giuridica, sia ai fini della corretta informazione dei creditori (nell’ipotesi in cui l’esito positivo dell’opposizione non incida sulla fattibilità giuridica del piano, ma determini solo una minore percentuale di realizzazione del credito)36. Per altri, se la fusione è prevista nell’ambito dell’esecuzione di un piano di concordato preventivo ovvero in attuazione della proposta concordataria omologata, non pare possa riconoscersi ai singoli creditori il diritto individuale di opposizione ai sensi dell’articolo 2503, cod. civ.37. In altri termini, la fusione che si inserisce nel contesto di una procedura concordataria (essendo prevista quale contenuto del piano del concordato omologato) subisce gli effetti della disciplina della crisi d’impresa: i singoli creditori (della società ammessa a concordato) non possono proporre opposizione alla fusione ai sensi dell’articolo 2503, cod. civ. ma dovrebbero ricorrere al rimedio endoconcorsuale dell’opposizione all’omologazione del concordato stesso cui all’articolo 180, comma 2, L.F., che assorbe ogni altra tutela38. Un’interpretazione in tal senso sembra trovare indiretta conferma normativa nella disciplina dell’articolo 2503-bis, cod. civ., che – come noto – non consente ai titolari di obbligazioni di formulare opposizione se la fusione risulta approvata dall’assemblea39. In generale, sul rimedio dell’articolo 2503, cod. civ. M.C. di Martino, op. cit., pagg. 174 ss.. In tal senso, R. Brogi, La fusione e la scissione nel concordato preventivo e nel concordato fallimentare , in Operazioni straordinarie societarie e crisi di impresa, Milano, 2016, pag. 196. 37 F. Guerrera, M. Maltoni, op. cit., pag. 88: tale assorbimento della tutela individuale in quella collettiva non potrebbe, naturalmente, operare con riferimento alla posizione delle altre società – non ammesse alla procedura concordataria – che partecipano alla fusione. M.C. di Martino, op. cit., pagg. 176 ss.; V. Calandra Buonaura, La gestione societaria dell’impresa in crisi, in Società, banche e crisi d’impresa , Liber Amicorum P. Abbadessa, 3, Torino, 2014, pagg. 2612 ss.; R. Santagata, Concordato preventivo di gruppo e teoria dei vantaggi compensativi , in Riv. dir. impr., 2015, pagg. 213 ss.; G. Mucciarone, L’opposizione alla fusione , Milano, 2014, pagg. 191 ss.; A. Vadalà, L’opposizione dei creditori alla fusione concordataria , in Riv. dir. impr., 2015, in part. pagg. 122 ss., in senso critico rispetto alla già citata pronuncia di Tribunale Prato, 21 luglio 2014. 38 Consiglio Notarile dei Distretti Riuniti di Firenze, Pistoia e Prato, massima n. 32/2013. 39 Per tale argomento, cfr. F. Guerrera, M. Maltoni, op. cit., pag. 88. 35 36 27 La rivista delle operazioni straordinarie n. 10/2016 Diritto e società La prima soluzione non appare condivisibile, nella misura in cui sembra affrontare il problema in chiave formale, non tenendo conto dei diversi interessi che vengono in considerazione nell’ipotesi di fusione concordataria: interessi a cui deve invece essere accordata tutela40. Se la fusione è parte integrante del piano di concordato e gli effetti dell’operazione si producono dopo l’omologazione, ai sensi dell’articolo 184, L.F., il concordato è obbligatorio per tutti i creditori anteriori alla pubblicazione nel registro delle imprese del ricorso (di cui all’articolo 161, L.F.) e, dunque, gli effetti del concordato non possono essere soggetti a successivo sindacato in sede di eventuale opposizione alla fusione. E la circostanza che la disciplina dell’impresa in crisi sia destinata a prevalere sulla disciplina societaria risulta anche sul piano normativo: il richiamo è alla già citata disapplicazione degli articoli 2446, comma 2 e 3, 2447, 2482-bis, comma 4, 5 e 6, e 2482-ter, cod. civ.41, nonché a quanto previsto dall’articolo 163, comma 5, L.F. in tema di esclusione del diritto di opzione dei soci in caso di aumento del capitale sociale42. Si deve quindi ritenere che, nel caso della fusione concordataria, assuma rilevanza il principio maggioritario (la volontà della maggioranza dei creditori) che trova applicazione in un contesto procedimentale oggetto di controllo da parte dell’autorità giudiziaria. Vi è poi un’altra ragione che induce a propendere per la seconda opzione interpretativa. Nello stesso sistema societario, si incontrano numerose ipotesi in cui la previsione di un rimedio assorbe ogni altra forma di tutela secondo un criterio di alternatività (recesso, alienazione della partecipazione e obbligo di acquisto – articoli 2355-bis, comma 2, cod. civ., 2497-quater, comma 1, prima parte, lettera c, cod. civ.). Vi sono casi in cui si può configurare un’alternatività fra strumenti reali e obbligatori sincronici (come nel caso di delibere assembleari annullabili: qui tutela obbligatoria e tutela reale sono strumenti reciprocamente sostitutivi in ragione della partecipazione sociale detenuta, con la conseguenza che i soci detentori di una soglia partecipativa sufficiente ad impugnare non possono agire per ottenere il risarcimento del danno). Il che appare espressione di un principio (oltre che di efficienza) di economicità fra strumenti di protezione. Tali riflessioni inducono quindi ad accogliere una soluzione in cui il diritto individuale è superato in presenza di interessi la cui la valutazione è rimessa al sindacato della maggioranza. Il diritto dei creditori di opporsi alla fusione ai sensi dell’articolo 2503, cod. civ. pare dover essere paralizzato dal concordato omologato, nel senso che l’opposizione non può essere ritenuta 40 V. F. Guerrera, M. Maltoni, op. cit., pag. 84, i quali sottolineano la «comunanza di interessi [dei creditori], giacché nessuno di loro può aggredire individualmente il patrimonio sociale . 41 M.C. di Martino, op. cit., pag. 180. 42 Sull’esclusione dell’opzione in forza del disposto dell’articolo 163, comma 5, L.F., si veda G. D’Attorre, Le proposte ostili , in La nuova miniriforma della Legge Fallimentare, a cura di M. Sandulli e G. D’Attorre, Torino, 2016, pagg. 121 ss.; Id., Le proposte di concordato preventivo concorrenti , in Fall., 2015, pagg. 1168 ss.. 28 La rivista delle operazioni straordinarie n. 10/2016 Diritto e società suscettibile di incidere sulle percentuali, sui termini e sulle condizioni del piano di concordato (il creditore non può chiedere il pagamento del proprio credito secondo importi, tempi e modalità diversi da quelli previsti dal piano). Ne deriva una conseguenza rilevante sul piano operativo, e cioè che il piano concordatario non deve prevedere le risorse necessarie innanzi ad eventuali opposizioni alla fusione. La suddetta ricostruzione ha un limite se l’eventuale opposizione si fonda su circostanze sopravvenute rispetto al piano concordatario. Da ultimo, merita un cenno la circostanza che, in questa direzione, sembra muoversi anche lo Schema di disegno di legge delega recante la Delega al Governo per la riforma organica delle discipline della crisi di impresa e dell’insolvenza : all’articolo 6, comma 2, lettera d), L.F. (sub i) si prevede infatti che l’opposizione dei creditori possa essere proposta solo in sede di controllo giudiziale sulla legittimità della domanda concordataria . Il rimedio concorsuale prevale quindi sul rimedio societario [è altresì interessante la successiva disposizione (sub ii), che rende insensibile la vicenda organizzativa della fusione innanzi all’eventuale risoluzione o annullamento del concordato, rimettendo la protezione dei soci e dei terzi danneggiati al solo strumento di tutela obbligatorio (in conformità a quanto già previsto dall’articolo 2504-quater, cod. civ).]. Fusione e concordato di gruppo L’operazione di fusione può essere realizzata – come sopra anticipato – anche prima della presentazione della domanda di concordato preventivo. Si fa, in particolare, ricorso a tale soluzione, in presenza di un gruppo di imprese, in cui si vuole addivenire alla creazione di un unico soggetto giuridico al fine di presentare un’unica proposta di concordato preventivo. In presenza di un gruppo di imprese, l’alternativa alla fusione pre-concordato è infatti costituita dalla formulazione di una c.d. proposta di concordato di gruppo : detta tecnica non è disciplinata nel diritto concorsuale comune (anche se un indice circa l’ammissibilità viene da alcuni rivenuto nel disposto dell’articolo 160, comma 1, lettera b), L.F.), ma è ritenuta una soluzione percorribile da parte della dottrina e della giurisprudenza43. Viene presentato un unico ricorso per l’ammissione alla procedura di concordato preventivo, che si basa su un piano unitario, anche se l’attivo e il passivo di ogni società sono comunque tenuti distinti sino all’adunanza dei creditori, con la previsione di distinte votazioni, in modo da poter ricostruire la volontà dei creditori di ciascuna società autonomamente, evitando che il peso di un eventuale dissenso di ciascuno dei componenti delle due masse creditorie perda o diminuisca 43 Anche anteriormente alla riforma generale della procedure concorsuali. Dopo la riforma, cfr. Tribunale Roma del 7 marzo 2011. Si veda, sul punto, M. Vitiello, Il concordato preventivo di gruppo , in Il fallimentarista, 2012, pag. 3. 29 La rivista delle operazioni straordinarie n. 10/2016 Diritto e società la propria rilevanza in conseguenza della fusione44. Il concordato di gruppo presenta, tuttavia, una serie di criticità, prima fra tutte quella derivante dalla necessità della separazione fra le masse delle società appartenenti al gruppo e di previsione di votazioni distinte tra i creditori delle società. Inoltre, detta soluzione pone non pochi problemi se per le diverse procedure sono territorialmente competenti diversi tribunali: si tratta, infatti, di conseguire un coordinamento fra tali procedure (con ulteriori complicazioni derivanti dalla possibilità che gli orientamenti giurisprudenziali accolti dai tribunali siano difformi). Al riguardo, si è risolto tale problema, talvolta ritenendo competente il tribunale in cui si trova la sede legale della società capogruppo, sulla base del fatto che la sede effettiva delle controllate si trova in realtà nel comune ove ha sede la società controllante. Le suddette criticità – che non possono formare oggetto di analisi nel presente lavoro – costituiscono la ragione per cui la fusione tra società appartenenti al gruppo costituisce un’alternativa al concordato di gruppo. All’esito della fusione la società incorporante o risultante dalla fusione potrà presentare un unico ricorso per concordato preventivo. E l’unitarietà che ne deriva è a questo punto perfetta 45. La fusione, oltre a consentire di presentare un unico piano ed un’unica votazione, comporta l’estinzione, per confusione, dei crediti e dei debiti infragruppo, e dunque semplifica notevolmente la struttura del piano e della proposta di concordato, consentendo un più efficiente soddisfacimento di tutti i creditori di gruppo sul patrimonio aggregato della società facenti parte dello stesso. Anche tale soluzione non va, peraltro, esente da profili di criticità. Invero, la fusione, determinando la compenetrazione di patrimoni aziendali, che si sommano algebricamente tra loro, è suscettibile di modificare in senso peggiorativo il rischio dei creditori della società partecipante alla fusione, perché destinati a subire il concorso dei creditori delle altre società partecipanti alla medesima fusione46. Al riguardo, deve essere in ogni caso valutata la particolare situazione societaria nell’ambito della quale viene realizzata l’operazione di fusione, che si caratterizza per gli stringenti legami di natura economica, finanziaria e patrimoniale tra le società del gruppo e la holding, i quali discendono dall’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento esercitata dalla capogruppo. In un tale contesto, in assenza di una fusione (o comunque di concordato di gruppo), appare peraltro ovvio che possano essere esercitate da parte degli organi della procedura azioni di responsabilità nei confronti della controllante ai sensi dell’articolo 2497, cod. civ.. Ne deriverebbe un certo grado di 44 In tal senso, cfr. la già richiamata pronuncia: Tribunale Monza 24 aprile 2012 Sul tema del concordato di gruppo si veda, in particolare, L. Panzani, Il gruppo di imprese nelle soluzioni giudiziali della crisi , in Le Società, n. 12/2013, pag. 1358. 46 Cfr. massima n. 32/2013 del Notariato Fiorentino, op. cit.. 45 30 La rivista delle operazioni straordinarie n. 10/2016 Diritto e società concorso tra i creditori della controllante e quelli della controllata in quanto, da una parte, la procedura a cui è assoggettata la controllante dovrà necessariamente tenere conto delle passività corrispondenti all’importo dell’eventuale risarcimento alla controllata e dunque i creditori della controllante si troveranno a concorrere con quelli della controllata; dall’altra, i creditori della controllata, a fronte dell’esercizio dell’azione di responsabilità, potrebbero essere soddisfatti mediante i beni della controllante, trovandosi anch’essi a concorrere comunque con i creditori di quest’ultima. Di conseguenza la fusione in taluni casi rende esplicito un concorso che è comunque latente, se si tiene conto delle responsabilità per abuso dell’attività di direzione e coordinamento esercitata dalla capogruppo. Fusione concordataria e domanda c.d. con riserva La realizzazione di una fusione prima della formulazione di una proposta di concordato preventivo presenta in ogni caso profili problematici che possono condurre, qualora la procedura di concordato preventivo non vada a buon fine, ad azioni revocatorie o a profili di responsabilità patrimoniale da parte di coloro che l’hanno eseguita ex articolo 2504-quater, cod. civ., senza poter astrattamente escludere profili di responsabilità penale nell’ambito del reato di bancarotta fraudolenta per distrazione, tenuto conto di talune pronunce giurisprudenziali (peraltro criticabili) in materia di scissione societaria47. Per tali ragioni potrebbe essere opportuno che l’operazione di fusione sia realizzata nell’ambito della stessa procedura di concordato in modo da poter beneficiare delle coperture e delle esenzioni che detta procedura può assicurare. Si può ipotizzare una prima soluzione attraverso la quale le società appartenenti allo stesso gruppo presentano domanda di concordato c.d. prenotativo (o in bianco ), indicando già la volontà di realizzare un’operazione di fusione, per poi presentare, in alternativa al concordato di gruppo, un’unica domanda definitiva e un unico piano di concordato, in quanto all’esito della fusione vi sarebbe ormai unico soggetto giuridico48. E se ricorrono le condizioni per la fusione semplificata, la fusione potrebbe essere realizzata in tempi relativamente brevi; l’iter della fusione e l’assunzione della decisione potrebbero essere anticipate rispetto alla presentazione della domanda in bianco, prevedendo nel corso 47 Va ricordato che è controverso se avverso la fusione e la scissione possa essere esperita l’azione revocatoria. La tesi negativa muove dal rilievo che i rimedi a disposizione dei creditori sono rappresentati dall'opposizione che va proposta entro sessanta giorni dalla pubblicazione sul Registro Imprese della delibera di fusione o di scissione (articolo 2503, c.c. richiamato in tema di scissione dall’art. 2506-ter c.c.) e dalla tutela obbligatoria connessa alla responsabilità per danni prevista dagli articoli 2504-quater e 2506-ter, cod. civ.. Sulla questione della revocabilità di fusioni e scissioni e sulla possibile rilevanza di tali operazioni ai fini del reato di bancarotta fraudolenta per distrazione torneremo più diffusamente in un successivo contributo dedicato alla scissione nel concordato preventivo. 48 La presentazione della domanda con riserva può essere naturalmente formulata anche da una società monade , e cioè non inserita in un gruppo di società. 31 La rivista delle operazioni straordinarie n. 10/2016 Diritto e società del periodo di pre-concordato, soltanto la stipula dell’atto di fusione con un’unica votazione da parte dei creditori. Per quanto astrattamente configurabile, tale soluzione non appare utilizzabile in modo agevole nella prassi, attesa la circostanza che, dalla data di presentazione del ricorso con cui si domanda (anche con riserva ) l’ammissione alla procedura di concordato preventivo e fino al decreto di cui all’articolo 163, L.F., il compimento di atti di straordinaria amministrazione (quale è la stipula di un atto di fusione 49) debba essere autorizzato dal tribunale, ai sensi dell’articolo 161, comma 7, L.F.. Appare, infatti, improbabile che il Tribunale possa essere in grado di autorizzare, sulla base delle esigue informazioni contenute nella domanda di concordato c.d. in bianco , un atto come quello di fusione che, come detto in precedenza, può determinare effetti significativi per i creditori delle società partecipanti all’operazione50. Potrebbe essere maggiormente opportuno optare per una seconda soluzione: rinviare la stipula dell’atto di fusione dopo lo scioglimento della riserva e la presentazione del piano concordatario e dei documenti previsti dall’articolo 161, L.F., ma prima della data fissata per l’adunanza dei creditori. In tale ipotesi le società del gruppo potrebbero presentare separate domande di concordato ma caratterizzate da un unico piano il quale verrebbe condizionato all’intervenuta efficacia della fusione prima della (unica) votazione da parte dei creditori. La stipula dell’atto di fusione, qualora sia prevista successivamente al decreto di ammissione alla procedura (ex articolo 163, L.F.), necessita comunque dell’autorizzazione da parte del giudice delegato, trattandosi – come sopra rilevato – di atto di straordinaria amministrazione (articolo 167, L.F.). In tal caso, il giudice delegato ha a disposizione tutte le informazioni relative al contenuto del piano (unitario) presentato dalle società del gruppo che hanno avviato la procedura di fusione e può disporre anche del parere e degli esiti delle attività di verifica poste in essere dal commissario giudiziale, nel frattempo nominato (fermo restando che una parte della giurisprudenza provvede alla nomina del commissario anche per la fase intercorrente fra la domanda con riserva e il deposito del piano e dei documenti). Anche in questa ipotesi sembra difficile che il giudice delegato possa autorizzare un’operazione di fusione non condizionata all’omologazione del concordato preventivo, per le conseguenze che si potrebbero produrre in caso di esito negativo della votazione o comunque di mancata omologazione 49 Sulla qualificazione della stipula di un atto di fusione (per quanto la delibera societaria sia preesistente alla presentazione della domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo) come atto di straordinaria amministrazione, si veda Tribunale Roma 21 dicembre 2012, in Dir. fall., 2013, II, pagg. 354 ss., con nota di M. Garcea. 50 Sul punto, si veda M. Garcea, L’autorizzazione alla fusione nel concordato con riserva , in Dir. fall., 2013, II, pagg. 361 ss.. 32 La rivista delle operazioni straordinarie n. 10/2016 Diritto e società della proposta concordataria51. Pertanto, l’unica opzione che potrebbe essere effettivamente percorribile nella prassi è quella che prevede la realizzazione della fusione prima della presentazione della proposta di concordato, pur con tutte le criticità e i rischi alla medesima collegati. Conclusioni e problemi Il tema della fusione concordataria presenta numerosi profili di interesse e si pone al centro del problema sistematico del rapporto fra disciplina della crisi d’impresa e disciplina codicistica, e quindi della configurabilità di un diritto societario della crisi 52. Vi sono, inoltre, ulteriori questioni che rimangono aperte (oltre a quelle di cui si è dato atto nel presente lavoro – il riferimento è, in particolare, alla permanenza del diritto di opposizione dei creditori alla fusione –, il punto concerne anche la tutela dei soci delle società partecipanti alla fusione53), fra le quali si annovera senza dubbio quella (a cui si è fatto cenno) in merito alla possibilità che la fusione possa formare oggetto di proposta concorrente da parte di un creditore ai sensi dell’articolo 163, L.F.. 51 Cfr., per un caso in cui la fusione per incorporazione era stata deliberata prima della formulazione della domanda di ammissione alla procedura di concordato con riserva e in cui si era quindi chiesto all’autorità giudiziaria di dare atto che la sottoscrizione dell’atto di fusione era una mera attuazione della delibera societaria o, ove si qualificasse detto atto fra quelli di straordinaria amministrazione, di autorizzare il compimento di quest’ultimo, Tribunale Roma, 21 dicembre 2012, op. cit.. 52 Cfr. G.B. Portale, op. cit., pagg. 1 ss.. 53 Sul punto, oltre alle considerazioni svolte supra nt. 15, si veda M.C. di Martino, op. cit., pagg. 97 ss. 33 La rivista delle operazioni straordinarie n. 10/2016