Bagirsaydi Sesi Duyulurdu IHOP Cezasizlik Raporu

HAYIR! Çocuklara Yönelik Cinsel İstismara Cinsel İstismara Cinsel İstismara Çocuklara Yönelik Cinsel İstismara HAYIR! Çocuğa Şiddete Hayır! HAYIR! Çocuklara Yönelik Çocuğa Şiddete Hayır! Çocuklara Yönelik Cinsel İstismara Çocuklara Yönelik HAYIR! Çocuğa Şiddete Hayır! HAYIR! Çocuklara Yönelik Cinsel İstismara Çocuğa Şiddete Hayır! Çocuklara Yönelik HAYIR! Cinsel İstismara Çocuklara Yönelik HAYIR! Çocuğa Şiddete Hayır! Cinsel İstismara Çocuğa Şiddete Hayır! HAYIR! HAYIR! Çocuklara Yönelik Cinsel İstismara Çocuğa Şiddete Hayır! Çocuğa Şiddete Hayır! HAYIR! Çocuğa Şiddete Hayır! Cinsel İstismara Çocuklara Yönelik Çocuğa Şiddete Hayır! HAYIR! Cinsel İstismara Çocuklara Yönelik Cinsel İstismara Çocuklara Yönelik Hayır! HAYIR! Çocuğa Şiddete Hayır! HAYIR! Cinsel İstismara Çocuklara Yönelik Çocuğa Şiddete Hayır! Av. Şahin Antakyalıoğlu Av. Dilek Kumcu Av. Sezgi Korkmaz Çocuğa Şiddete Hayır! Hazırlayanlar HAYIR! Çocuklara Yönelik Cinsel İstismara HAYIR! Çocuğa Şiddete Hayır! Çocuklara Yönelik Cinsel İstismara HAYIR! Çocuğa Şiddete Hayır! Çocuklara Yönelik Cinsel İstismara HAYIR! Çocuklara Yönelik Cinsel İstismara Çocuklara Yönelik HAYIR! Çocuğa Şiddete Hayır! ÇOCUKLARA YÖNELİK Çocuklara Yönelik Cinsel İstismara CİNSEL İSTİSMARDA CEZASIZLIK HAYIR! RAPORU Cinsel İstismara Çocuğa Şiddete Hayır! Çocuklara Yönelik Çocuklara Yönelik Cinsel İstismara Çocuklara Yönelik Cinsel İstismara HAYIR! Çocuğa Ş HAYIR! Çocuklara Yönelik Cinsel İstisma Çocuğa Şiddete Hayır Çocuklara Yönelik HAYIR! Çocuğa Şiddete Hayır! Çocuğa Şiddete Hayır! Çocuklara Yönelik Çocuklara Yönelik Cinsel İstismara HAYIR! HAYIR! Çocuğa Şiddete Hayır! Cinsel İstismara Çocuklara Yönelik Çocuğa Şiddete Hayır! Çocuklara Yöne Cinsel İstisma HAYIR! Çocu Çocuklara Yöneli Cinsel İstismara HAYIR! Çocuğa Şiddete Hayır! HAYIR! Cinsel İstismara TURKEY - NORWAY PARTNERSHIP TÜRKİYE - NORVEÇ İŞBİRLİĞİ IR! Çocuklara Yönelik Cinsel İstismara Cinsel İstismara HAYIR! cuğa Şiddete Hayır! Cinsel İstismara ara Yönelik İstismara Çocuklara Yönelik Cinsel İstismara HAYIR! Çocuklara Yönelik HYD İHAD İHD İHGD UAÖ TÜRKİYE R! Çocuklara Yönelik Cinsel İstismara Cinsel İstismara HAYIR! HAYIR! Çocuğa Şiddete Hayır! “BAĞIRSAYDI SESİ DUYULURDU” HAYIR! İnsan Hakları Ortak Platformu adına KAGED tarafından yürütülen ve Avrupa Birliği Demokrasi ve İnsan Hakları Aracı ve Norveç Büyükelçiliği tarafından desteklenen “Cezasızlıktan Hesap Verebilirliğe: Sivil Toplum Örgütlerinin Izleme ve Müdahale Kapasitelerinin Geliştirilmesi” projesi kapsamında yayınlanmıştır. Kitapçığın, Avrupa Birliği’nin ve Norveç Büyükelçiliği’nin resmi görüşlerini yansıttığı düşünülmemelidir “ B A Ğ I R S AY D I S E S İ D U Y U L U R D U ” Ç O C U K L A R A Y Ö N E L İ K C İ N S E L İ S T İ S M A R D A C E Z A S I Z L I K R A P O R U İHAD İHD İHGD UAÖ TÜRKİYE ğa Şiddete Hayır! Çocuğa Şiddete Hayır! Çocuğa Şiddete Hayır! Çocuklara Yönelik Cinsel İstismara Cinsel İstismara Çocuklara Yönelik Cinsel İstismara HAYIR! HAYIR! Şiddete Hayır! Cezasızlık Kültürü - Yayın No: 2 Çocuklara Yönelik Cinsel İstismara HAYIR! Çocuğa Şiddete Hayır! Çocuğa Şiddete Hayır! R! Çocuklara Yönelik Cinsel İstismara cuğa Şiddete Hayır! İHOP “Cezasızlıktan Hesap Verebilirliğe: Sivil Toplum Örgütlerinin Izleme ve Çocuğa Müdahale Kapasitelerinin Gelişirilmesi” projesi Çocuklara Yönelik HAYIR! Çocuğa Şiddete Hayır! HAYIR! Çocuklara Yönelik Cinsel İstismara Çocuklara Yönelik HAYIR! HAYIR! Çocuğa Şiddete Hayır! Cinsel İstismara Çocuğa Şiddete Hayır! HAYIR! HAYIR! Çocuklara Yönelik Cinsel İstismara Çocuğa Şiddete Hayır! Çocuklara Yönelik Çocuğa Şiddete Hayır! HAYIR! Çocuğa Şiddete Hayır! Cinsel İstismara Çocuklara Yönelik Çocuğa Şiddete Hayır! HAYIR! Cinsel İstismara Çocuklara Yönelik Cinsel İstismara Çocuklara Yönelik te Hayır! HAYIR! Çocuğa Şidd Çocuğa Şiddete Hayır! HAYIR! Cinsel İstismara Çocuklara Yönelik HAYIR! Çocuklara Yönelik Cinsel İstismara Çocuğa Şiddete Hayır! Çocuklara Yönelik HAYIR! Çocuğa Şiddete Hayır! Cinsel İstismara Çocuklara Yönelik Çocuğa Şiddete Hayır! Çocuklara Yönelik Cinsel İstismara HAYIR! Çocuğa Şi Çocuklara Yönelik Cinsel İstismara HAYIR! ocuğa Şiddete Hayır! Çocuğa Şiddete Hayır! Çocuklara Yönelik HAYIR! AYIR! Çocuklara Yönelik Cinsel İstismara Cinsel İstismara Çocuklara Yönelik Cinsel İstismara Çocuğa Şiddete Hayır! Çocuklara Yönelik HAYIR! Çocuğa Şiddete Hayır! HAYIR! Bu raporun elektronik kopyasına ve daha ayrınılı bilgiye htp://www.ihop.org.tr adresinden ulaşabilirsiniz. Çocuğa Şiddete Hayır! HAYIR! Cinsel İstismara Çocuklara Yönelik * Keşif sonucunda hazırlanan bilirkişi raporundan alınmışır. AYIR! Cinsel İstismara ocuklara Yönelik insel İstismara Çocuklara Yönelik Cinsel İstismara HAYIR! Ekim 2014 Cinsel İstismara Çocuklara Yönelik Cinsel İstismara Kapasite Gelişirme Derneği Tunus Caddesi 87/8 Kavaklıdere, Ankara T. + 90 312 468 84 60 F. + 90 312 468 92 53 Çocuklara Yönelik Cinsel İstismara Yayın Sahibi HAYIR! Çocuğa Şiddete Hayır! Çocuğa Şiddete Hayır! HAYIR! HAYIR! Çocuklara Yönelik Cinsel İstismara Çocuklara Yönelik Cinsel İstismara Çocuğa Şiddete Hayır! Çocuklara Yönelik Cinsel İstismara HAYIR! Çocuğa Şiddete Hayır! Çocuklara Yönelik Cinsel İstismara Av. Şahin Antakyalıoğlu Av. Dilek Kumcu Av. Sezgi Korkmaz HAYIR! Hazırlayanlar Çocuklara Yönelik HAYIR! Çocuğa Şiddete Hayır! ÇOCUKLARA YÖNELİK Çocuklara Yönelik Cinsel İstismara HAYIR! RAPORU CİNSEL İSTİSMARDA CEZASIZLIK Cinsel İstismara Çocuğa Şiddete Hayır! Çocuklara Yönelik Çocuklara Yönelik Cinsel İstismara Çocuklara Yönelik Cinsel İstismara HAYIR! Cinsel İstismara HAYIR! HAYIR! Çocuğa Şiddete Hayır! * Çocuğa Şiddete Hayır! “BAĞIRSAYDI SESİ DUYULURDU” “BAĞIRSAYDI SESİ DUYULURDU” Çocuklara Yönelik Cinsel İsismarda Cezasızlık Raporu İÇİNDEKİLER Önsöz............................................................................................................................... IX ÇAÇAv. Hakkında ............................................................................................................ XI Giriş ve Raporun Yöntemi .................................................................................................1 Çocuk, Çocuğun Korunması ve Uluslararası Standartlar ................................................2 Çocuğa Yönelik şiddetin Bir Türü Olarak Cinsel İstismar ...............................................3 Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşme .................................................................... 3 Lanzarote Sözleşmesi ......................................................................................................... 5 Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ........................................................................................ 6 Uluslararası Düzenlemelerin Iç Hukuka Yansıması ..................................................................... 7 Soruşturma, Kovuşturma Usul Hukuku ............................................................................... 8 1. Bildirim yükümlülüğü ............................................................................................. 8 2. Soruşturma ve Kovuşturma.................................................................................... 9 2.1. Kaılım İlkesi .................................................................................................. 11 3. Koruyucu-Destekleyici Tedbirler ve Mağdurlara Yardım ...................................... 12 AİHM Perspekiinden Çocuğun Cinsel İsismarı ...................................................................... 14 Dava Analizleri ................................................................................................................17 Dava 1 .......................................................................................................................................17 Teknik Özet ............................................................................................................................... 17 Bildirim ............................................................................................................................. 17 Soruşturma ...................................................................................................................... 17 Kovuşturma ...................................................................................................................... 18 Değerlendirme.......................................................................................................................... 19 1. Bildirim ......................................................................................................................... 19 2. Soruşturma ve kovuşturma .......................................................................................... 19 3. Koruyucu-Destekleyici Tedbirler ve Mağdurlara Yardım............................................... 20 III IV beş’te bir Dava 2 .......................................................................................................................................23 Teknik Özet ............................................................................................................................... 23 Bildirim ............................................................................................................................. 23 Soruşturma ...................................................................................................................... 23 Kovuşturma ...................................................................................................................... 23 Değerlendirme.......................................................................................................................... 24 1. Bildirim ......................................................................................................................... 25 2. Soruşturma ve Kovuşturma .......................................................................................... 25 3. Koruyucu-Destekleyici Tedbirler ve Mağdurlara Yardım............................................... 26 Dava 3 .......................................................................................................................................27 Teknik Özet ............................................................................................................................... 27 Bildirim ............................................................................................................................. 27 Soruşturma ...................................................................................................................... 27 Kovuşturma ...................................................................................................................... 28 Değerlendirme.......................................................................................................................... 28 1. Bildirim ......................................................................................................................... 29 2. Soruşturma ve Kovuşturma .......................................................................................... 29 3. Koruyucu-Destekleyici Tebirler ve Mağdurlara Yardım................................................. 29 Dava 4 .......................................................................................................................................30 Teknik Özet ............................................................................................................................... 30 Bildirim ............................................................................................................................. 30 Soruşturma ...................................................................................................................... 30 Kovuşturma ...................................................................................................................... 30 Değerlendirme.......................................................................................................................... 31 1. Bildirim ......................................................................................................................... 32 2. Soruşturma ve Kovuşturma .......................................................................................... 32 3. Koruyucu-Destekleyici Tebirler ve Mağdurlara Yardım................................................. 32 Dava 5 .......................................................................................................................................33 Teknik Özet ............................................................................................................................... 33 Bildirim ............................................................................................................................. 33 Soruşturma ...................................................................................................................... 33 Kovuşturma ...................................................................................................................... 34 Değerlendirme.......................................................................................................................... 35 1. Bildirim ......................................................................................................................... 35 2. Soruşturma ve Kovuşturma .......................................................................................... 35 3. Koruyucu-Destekleyici Tebirler ve Mağdurlara Yardım................................................. 37 “BAĞIRSAYDI SESİ DUYULURDU” Çocuklara Yönelik Cinsel İsismarda Cezasızlık Raporu Dava 6 .......................................................................................................................................37 Teknik Özet ............................................................................................................................... 37 Bildirim ............................................................................................................................. 37 Soruşturma ...................................................................................................................... 37 Kovuşturma ...................................................................................................................... 39 Değerlendirme.......................................................................................................................... 40 1. Bildirim ......................................................................................................................... 41 2. Soruşturma ve Kovuşturma .......................................................................................... 41 3. Koruyucu-Destekleyici Tebirler ve Mağdurlara Yardım................................................. 42 Dava 7 .......................................................................................................................................44 Teknik Özet ............................................................................................................................... 44 Bildirim ............................................................................................................................. 44 Soruşturma ...................................................................................................................... 44 Kovuşturma ...................................................................................................................... 45 Değerlendirme.......................................................................................................................... 46 1. Bildirim ......................................................................................................................... 46 2. Soruşturma ve Kovuşturma .......................................................................................... 46 3. Koruyucu-Destekleyici Tebirler ve Mağdurlara Yardım................................................. 47 Dava 8 .......................................................................................................................................48 Teknik Özet ............................................................................................................................... 48 Bildirim ............................................................................................................................. 48 Soruşturma ...................................................................................................................... 48 Kovuşturma ...................................................................................................................... 49 Değerlendirme.......................................................................................................................... 49 1. Bildirim ......................................................................................................................... 50 2. Soruşturma ve Kovuşturma .......................................................................................... 50 3. Koruyucu-Destekleyici Tebirler ve Mağdurlara Yardım................................................. 50 Dava 9 .......................................................................................................................................51 Teknik Özet ............................................................................................................................... 51 Bildirim ............................................................................................................................. 51 Soruşturma ...................................................................................................................... 51 Kovuşturma ...................................................................................................................... 52 Değerlendirme.......................................................................................................................... 53 1. Bildirim ......................................................................................................................... 53 2. Soruşturma ve Kovuşturma .......................................................................................... 54 3. Koruyucu-Destekleyici Tebirler ve Mağdurlara Yardım................................................. 54 V VI beş’te bir Dava 10 .....................................................................................................................................55 Teknik Özet ............................................................................................................................... 55 Bildirim ............................................................................................................................. 55 Soruşturma ...................................................................................................................... 55 Kovuşturma ...................................................................................................................... 56 Değerlendirme.......................................................................................................................... 57 1. Bildirim ......................................................................................................................... 58 2. Soruşturma ve Kovuşturma .......................................................................................... 58 3. Koruyucu-Destekleyici Tebirler ve Mağdurlara Yardım................................................. 58 Dava 11 .....................................................................................................................................59 Teknik Özet ............................................................................................................................... 59 Bildirim ............................................................................................................................. 59 Soruşturma ...................................................................................................................... 59 Kovuşturma ...................................................................................................................... 60 Değerlendirme.......................................................................................................................... 63 1. Bildirim ......................................................................................................................... 63 2. Soruşturma ve Kovuşturma .......................................................................................... 63 3. Koruyucu-Destekleyici Tebirler ve Mağdurlara Yardım................................................. 64 Dava 12 .....................................................................................................................................64 Teknik Özet ............................................................................................................................... 64 Bildirim ............................................................................................................................. 64 Soruşturma ...................................................................................................................... 64 Kovuşturma ...................................................................................................................... 66 Değerlendirme.......................................................................................................................... 67 1. Bildirim ......................................................................................................................... 67 2. Soruşturma ve Kovuşturma .......................................................................................... 67 3. Koruyucu-Destekleyici Tebirler ve Mağdurlara Yardım................................................. 68 Dava 13 .....................................................................................................................................68 Teknik Özet ............................................................................................................................... 68 Bildirim ............................................................................................................................. 68 Soruşturma ...................................................................................................................... 69 Kovuşturma ...................................................................................................................... 69 Değerlendirme.......................................................................................................................... 70 1. Bildirim ......................................................................................................................... 70 2. Soruşturma ve Kovuşturma .......................................................................................... 71 3. Koruyucu-Destekleyici Tebirler ve Mağdurlara Yardım................................................. 71 “BAĞIRSAYDI SESİ DUYULURDU” Çocuklara Yönelik Cinsel İsismarda Cezasızlık Raporu Dava 14 .....................................................................................................................................72 Teknik Özet ............................................................................................................................... 72 Bildirim ............................................................................................................................. 72 Soruşturma ...................................................................................................................... 72 Değerlendirme.......................................................................................................................... 74 1. Bildirim ......................................................................................................................... 74 2. Soruşturma ve Kovuşturma .......................................................................................... 74 3. Koruyucu-Destekleyici Tebirler ve Mağdurlara Yardım................................................. 75 Dava 15 .....................................................................................................................................76 Teknik Özet ............................................................................................................................... 76 Bildirim ............................................................................................................................. 76 Soruşturma ...................................................................................................................... 76 Kovuşturma ...................................................................................................................... 77 Değerlendirme.......................................................................................................................... 79 1. Bildirim ......................................................................................................................... 79 2. Soruşturma ve Kovuşturma .......................................................................................... 79 3. Koruyucu-Destekleyici Tebirler ve Mağdurlara Yardım................................................. 80 Dava 16 .....................................................................................................................................80 Teknik Özet ............................................................................................................................... 80 Bildirim ............................................................................................................................. 80 Soruşturma ...................................................................................................................... 80 Kovuşturma ...................................................................................................................... 82 Değerlendirme.......................................................................................................................... 83 1. Bildirim ......................................................................................................................... 84 2. Soruşturma ve Kovuşturma .......................................................................................... 84 3. Koruyucu-Destekleyici Tebirler ve Mağdurlara Yardım................................................. 84 Dava 17 .....................................................................................................................................85 Teknik Özet ............................................................................................................................... 85 Bildirim ............................................................................................................................. 85 Soruşturma ...................................................................................................................... 85 Kovuşturma ...................................................................................................................... 87 Değerlendirme.......................................................................................................................... 88 1. Bildirim ......................................................................................................................... 88 2. Soruşturma ve Kovuşturma .......................................................................................... 88 3. Koruyucu-Destekleyici Tebirler ve Mağdurlara Yardım................................................. 89 VII VIII beş’te bir Dava 18 .....................................................................................................................................89 Teknik Özet ............................................................................................................................... 89 Bildirim ............................................................................................................................. 89 Soruşturma ...................................................................................................................... 89 Kovuşturma ...................................................................................................................... 91 Değerlendirme.......................................................................................................................... 92 1. Bildirim ......................................................................................................................... 92 2. Soruşturma ve Kovuşturma .......................................................................................... 92 3. Koruyucu-Destekleyici Tebirler ve Mağdurlara Yardım................................................. 93 Dava 19 .....................................................................................................................................94 Teknik Özet ............................................................................................................................... 94 Bildirim ............................................................................................................................. 94 Soruşturma ...................................................................................................................... 95 Kovuşturma ...................................................................................................................... 95 Değerlendirme.......................................................................................................................... 97 1. Bildirim ......................................................................................................................... 97 2. Soruşturma ve Kovuşturma .......................................................................................... 97 3. Koruyucu-Destekleyici Tebirler ve Mağdurlara Yardım................................................. 98 Dava 20 .....................................................................................................................................99 Teknik özet ................................................................................................................................ 99 Bildirim ............................................................................................................................. 99 Soruşturma ...................................................................................................................... 99 Kovuşturma .................................................................................................................... 100 Değerlendirme........................................................................................................................ 102 1. Bildirim ....................................................................................................................... 102 2. Soruşturma ve Kovuşturma ........................................................................................ 102 3. Koruyucu-Destekleyici Tebirler ve Mağdurlara Yardım............................................... 103 Değerlendirme ve Öneriler ...........................................................................................105 Mevzuata ve mevzuaın uygulanışına dair tespitler ............................................................... 105 Soruşturma aşamasına dair tespitler ..................................................................................... 105 Çocuğun kaılımı ..................................................................................................................... 106 Delillendirme ve araşırma süreçleri ...................................................................................... 106 Giderim süreçleri .................................................................................................................... 107 “BAĞIRSAYDI SESİ DUYULURDU” Çocuklara Yönelik Cinsel İsismarda Cezasızlık Raporu ÖNSÖZ İnsan hak ve özgürlüklerinin korunması demokraik bir toplumun vazgeçilmez unsurlarından birini oluşturur. İnsan hakkı ihlaline neden olacak bir eylemi gerçekleşirmemek kadar, böylesi bir eylemin ortaya çıkmasını engelleyecek tedbirler almak, tekrarlanmasını önleyecek yasal düzenlemeler yapıp, bu düzenlemeleri hayata geçirmek de Devletlerin yükümlülüğüdür. Helsinki Yurtaşlar Derneği, İnsan Hakları Derneği, İnsan Hakları Araşırmaları Derneği, İnsan Hakları Gündemi Derneği ve Uluslararası AF Örgütü Türkiye Şubesinin ortak çalışma alanı olan İnsan Hakları Ortak Plaformu’nun (İHOP) temel hedei, Devlein insan haklarının korunmasına yönelik poziif (koruma ve Gelişirme) ve negaif (ihlal etmeme) yükümlülüklerini yerine geirmesinin önündeki engelleri görünür hale geirmek ve bu engellerin ortadan kaldırılmasına yönelik olarak kapsamlı ve kollekif bir mücadelenin sürdürülmesine katkıda bulunmakır. Cezasızlıkla mücadele de bu hedein temel unsurunu oluşturmaktadır. Cezasızlıkla mücadele, insan haklarını ihlal edenlere karşı cezanın icra edilmesini olanaksız kılan engellerin yaratmış olduğu adalet boşluğuna karşı bir mücadele olarak tanımlanabilir. İnsan hakkı ihlalinin cezasız kalmasının yaraığı adalet sorunu geçmişin bu güne etki etmesine ve toplumun geleceğini de tehlikeye atmasına yol açar. O nedenle cezasızlık, sadece insan hakkı ihlal edilmiş bireyler üzerinde değil ama aynı zamanda toplumsal yapı üzerinde de tahribata yol açar. Bu tahribaı anlayıp çözümlemek, onunla baş edebilmek cezasızlıkla mücadelenin normaif çerçevesini oluşturan hukuki teknik yaklaşımın ötesinde bir bakış açısını gerekirmektedir. Cezasızlıkla mücadelede siyasi bir iradenin var olup olmadığı, hukuki ve siyasi kurumların bağımsızlığı, toplumsal yapı içinde cezasızlıkla mücadele talebinin yeterince güçlü olup olmadığı, Devlein kurumsal kapasitesinin cezasızlıkla mücadelede yeterli olup olmadığı, hukuki düzenlemelerin yeterliliği derinlemesine incelememiz ve anlamamız gereken sorunlar olarak karşımızda durmaktadır. Cezasızlık olgusu dendiğinde akla öncelikle, geçmişte işlenmiş ve hukuki/siyasi nedenlerle üzeri örtülmüş ağır insan hakları ihlalleri gelmektedir. Ancak cezasızlık, aynı zamanda devam eden bir durumu ifade etmektedir. Türkiye’de bir çok örneğinde görülebileceği üzere cezasızlık işkenceden, polis şiddeine, kadına yönelik şiddeten çocuk isismarına kadar bir çok alanda karşılaşılan bir olgudur. Bu nedenle cezasızlıkla mücadele bir yandan geçmişle yüzleşmeyi, öte yandan da bugün olana müdahale etmeyi içerir. IX X beş’te bir “Bağırsa Duyulurdu”, çocuğa yönelik cinsel isismar ve şiddet iillerinde faillerin cezasız kalmasına yol açan hukuki süreçleri ortaya koymaya çalışan bir araşırma. ÇAÇAv üyesi Dilek Kumcu, Şahin Antakyalıoğlu ve Sezgi Korkmaz taraından mahkemelere yansımış 20 dosya üzerinden gerçekleşirilen bu araşırmanın insan hakları savunucuları, kamu idaresi, poliikacılar ve akademisyenler için yararlı olacağını umuyoruz. Avrupa Birliği Demokrasi ve İnsan Hakları Aracı ve Norveç Büyükelçiliği İnsan Hakları Fonu taraından desteklenen bu çalışmada emeği geçen avukat arkadaşlarımıza, dosyalarını paylaşan ÇAÇAv üyelerine ve İHOP’un cezasızlıkla mücadele programında danışmanlığımızı yapan Yrd. Doç.Dr. Kerem Alıparmak’a en içten teşekkürlerimizi sunarız. İHOP Yöneim Kurulu “BAĞIRSAYDI SESİ DUYULURDU” Çocuklara Yönelik Cinsel İsismarda Cezasızlık Raporu ÇAÇAv. ÇAÇAv. Çocuk Hakları alanında çalışan avukat ve stajyer avukatlardan oluşan bir sivil inisiyaitir. Tüzel kişiliği olmayan ÇAÇAv. mesleki dayanışma, bilgi ve deneyim paylaşımını sağlamayı hedelemişir. Bağımsız olan ÇAÇAv. belirleyeceği strateji ve faaliyetleri gönüllülük esasına dayanarak yerine geirmektedir. Çocuk adalet sistemine dair savunuculuk ve lobicilik faaliyetleri yürütmektedir. 23 Aralık 2013 tarihinde biraraya gelen grubun Ekim 2014 iibarıyla 60 gönüllüsü bulunmaktadır. Kurulduktan sonra Mersin, Ankara, Bursa illerinde toplanılar yapmışır. Kapasite arımını ve koordinasyonu hedeleyen bu toplanıların yanı sıra üyelere yönelik çocuk adalet sistemi eğiici eğiimi verilmişir. ÇAÇAv. düzenlediği eğiimler de başta olmak üzere adalet sisteminin aktörlerinin (hakim, savcı, sosyal çalışma görevlileri) kaılımıyla gerçekleşirmektedir. ÇAÇAv. Gönüllüleri yerel, bölgesel, ulusal toplanılara ve kampanyalara kaılım, Baroların çocuk hakları merkezlerinde yer alarak katkı sunma, sivil toplum kuruluşlarına hukuki destek vermektedir. ÇAÇAv. üyeleri Çocuk Adalet Sistemine Dair Avukat Gözlem Raporu 2015 yılında paylaşmışır. Çalışmanın hazırlanması sürecinde destek olan ve katkı sunan tüm ÇAÇAv. Gönüllülerine, çalışmanın yönteminin gelişirilmesinde katkı veren ve tüm süreç boyunca yönlendirmeleriyle destek olan Sayın Feray Salman’a, çalışmanın yaygınlaşmasını sağlayan İnsan Hakları Ortak Plaformu’na ve tüm bileşenlerine teşekkür ederim. Av. Şahin ANTAKYALIOĞLU ÇAÇAv. Eş Koordinatörü XI “BAĞIRSAYDI SESİ DUYULURDU” Çocuklara Yönelik Cinsel İsismarda Cezasızlık Raporu GİRİş RApoRUn YöntEmİ Çocukların adalet sistemi içinde mağdur olarak yer aldıklarında yaşanan hak ihlalleri biz avukatlar ve çocuk hakları savunucuları taraından hep dile geirilmekteydi. Bu çalışmada amaç Türkiye’nin rastgele şehirlerinden belirlenecek 20 dosyanın incelenmesi sureiyle çocukların yaşadıkları ha ihlallerini görünür kılmakı. 20 dosyanın belirlenmesinde, yargılamanın son 3 yıla dair olması, cinsel isismar suçununun konusu olması temel kıstaslardı. Toplanan 34 dosyadan evrak eksikliği olmayan dosyalar öncelikle belirlendi. Ikinci eleme ise hak ihllallerinde en geniş kapsamı hedelemeyi gözeik. Bir başka deyişle aynı hak ihlallerinin olduğu dosyalardan ziyade farklı hak ihlallerinin görünür kılınması hedelenerek, evrak eksiği olmayan 25 dosyadan 20 dosya seçildi. Bu çalışmada öncelikle farklı avukatlar dosya incelemelerini yapı. Mevcut normlardan çocukları ilgilendiren normlar belirlendi. Bir yandan da uluslararası standartlar ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin çocuğun cinsel isismarı özelinde çocuklara bakış açısı belirlendi. Bu belirlemede öncelikle büyük daire kararlarından ana ilkeler çıkarıldı. İncelemeyi yapan avukatlara bu kararlar ulaşırıldı. Yapılan mevzuat analizi ise çocuğun cinsel isismarı konusu özelinde sınırlı tutuldu ve yargılama dosyalarına esas teşkileden 18/6/2014 tarihli değişiklikten önceki Türk Ceza Kanunu esas alındı. Cinsel isismar suçlarında mağdur olan çocukların yargı sistemi içinde adalete erişmelerinin önündeki eksikliklere bütüncül bakmayı hedeleyen bu çalışmada, bildirim, soruşturma-kovuşturma, koruyucu-destekleyici tedbirler ve mağdurlara yardım olmak üzere üç ana başlıkta dosyaları ele alındı. Cezasızlığa yol açan yasalar, yasaların uygulamasındaki eksik, hatalı ya da çocuğa özgür koşulları dikkate almayan sorun alanları görünür kılınmaya çalışıldı. Belirlenen alanlarda öne çıkan sorunlardan, çocuğa yönelik cinsel isismar suçlarında cezasızlığın ortadan kaldırılması için yapılması gerekenler belirlendi. 1 2 beş’te bir ÇocUk, ÇocUĞUn koRUnmASI vE ULUSLARARASI StAnDARtLAR Çocuğun korunması meselesine değinebilmek için çocuğun kim olduğu sorununun bir ön sorun olarak değerlendirmek gerekmektedir. Türk hukukunda çocuğun tanımı anayasa taraından yapılmamışır. Anayasa koyucu, anayasanın 41. maddesinin başlığını “Çocuk Hakları” olarak belirlemişir. Madde içeriğinde, devlein çocukların korunmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alacağı, teşkilâı kuracağını düzenlemiş, son ıkrasıyla her türlü isismara ve şiddete karşı korunmayı ayrıca belirtmişir. Çocuğun tanımının anayasada yapılmamış olması iç hukuk normlarında da farklı şekillerde düzenlenmesine yol açmışır. Türk Ceza Kanunu1 (TCK), Türk Medeni Kanunu2 ve Çocuk Koruma Kanunu’nda3 (ÇKK) farklı düzenlemeler yer almaktadır. TCK, çocuk deyiminden; henüz onsekiz yaşını doldurmamış kişinin4 anlaşılacağını düzenlemişir. Bu düzenlemenin yanı sıra, çocuklara ilişkin genel ilke genel hükümler başlıklı birinci kitabında ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenler arasında “Yaş küçüklüğü” olarak düzenlemişir. Yaş küçüklüğü düzenlemesi çocukları (1) oniki yaşını doldurmamış, (2) oniki yaşını doldurmuş olup da onbeş yaşını doldurmamış, (3) onbeş yaşını doldurmuş olup da onsekiz yaşını doldurmamış olmak üzere üçe ayırmışır. Bu ayrımı da kendi içinde, oniki yaşını doldurmuş olup da onbeş yaşını doldurmamış çocuklar bakımından da iilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılayaması veya davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmesi iki kriter üzerinden ayırım yapmışır. Dolayısıyla kanunla ihilafa düşen, tanık, korunma ihiyacı içinde olan çocuklara dair yaşları ve ayırtetme güçleri gibi sebeplerle ayrı düzenlemeler yapılmışır. Düzenlemenin cezai ehliyete odaklandığı düşünülse de yargılama praiğinde yaşa dair düzenlemenin esas alınması sebebiyle çocukların yeterince korumadan yararlanamadığı bilinmektedir. ÇKK ise çocuğu daha erken yaşta ergin olsa bile, onsekiz yaşını doldurmamış kişi5 olarak tanımlamışır. Çocuklar bakımından daha güvenceli olan bu düzenleme sadece çocuk koruma kanunun uygulanması bakımından geçerlidir. Çocukların kanunla ihilafa düşmeleri halindeki yargılamalarda veya korunma ihiyacı içinde bulunmaları halinde yargı mercileri taraından ÇKK’nın özel kanun olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşme6 (BMÇHS) ile Taraf Devletlere “daha erken yaşta reşit olma durumu”nu düzenleme hakkını birinci maddesiyle tanımışır. Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Komitesi (BMÇHK), cezai ehliyete asgari yaşın en az 12 olmasını önermektedir.7 Çocuğa dair tanımlama ile cezai ehliyei ayrı değerlendirmişir. Koruyucu nitelikteki asgari yaş sınırlarının yüksek olmasını önermektedir.8 Sözleşme’nin perspekii, yaşa dair belirlemeyi, oluşum halindeki kapasitelerine saygı gösterilmesi gereken, hakların öznesi konumundaki çocuk ile, Devlet’in çocuğa özel koruma sağlama yükümlülüğü arasında denge kurmakır.9 Sözleşme’nin 1. maddesi Taraf Devletlerden her biri için, ilgili bütün yasaların bu açıdan gözden geçirilmesini teşvik etmektedir.10 1 2 3 4 5 6 7 8 9 Resmi Gazete, 12/10/2004, Sayı :25611. Resmi Gazete, 8/12/2001 Sayı : 24607. Resmi Gazete, 15/7/2005 Sayı : 25876. TCK Madde 6/1-b. Madde 3/1a. Resmi Gazete, 27/01/1995, Sayı : 22184. Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Komitesi, Çocuk Ceza Adaleinde Çocuk Hakları Genel Yorum 10, paragraf 32. HODGKİN, Rachel, NEWELL, Peter, Çocuk Haklarına Dair Sözleşme Uygulama El Kitabı, UNICEF, 1998, s.6. HODGKİN, Rachel, NEWELL, Peter, s.1. 10 HODGKİN-NEWELL, s.6. “BAĞIRSAYDI SESİ DUYULURDU” Çocuklara Yönelik Cinsel İsismarda Cezasızlık Raporu Bu sebeple çocuğa dair tanımlamanın cinsel isismar bakımından ayrım gözetmeksizin 18 olarak tanımlanması gerekmektedir. ÇocUĞA YönELİk ŞİDDEtİn BİR tüRü oLARAk cİnSEL İStİSmAR Çocuğa yönelik şiddet, çocuk isismarı ve çocuklara kötü muamele, sorumluluk, güven veya güç ilişkileri bağlamında, çocuğun sağlığı, yaşamı, gelişmesi veya onuru açısından iili veya potansiyel zararla sonuçlanan her tür iziksel veya duygusal kötü muameleyi, cinsel isismarı, ihmali veya ihmalkar davranışı, icari veya başka amaçlı sömürüyü kapsamaktadır.11 Çocuğun cinsel isismarı, farklı görünüm şekillerinin gerekirdiği özel tedbirler ve mücadele önlemi gerekirmesi sebebiyle bir çok uluslararası sözleşme ile düzenlenmişir. Kız çocukların cinsel sömürünün ağırlıklı mağdurları olduğu gerçeğini dikkate alan Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Birleşmiş Milletler Sözleşmesi12 ve Kadına Yönelik Şiddet ve Evi İçi Şiddein Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye Dair Avrupa Konseyi Sözleşmesi (İstanbul Sözleşmesi)13 kız çocuklar bakımından özel önlemler içermektedir. Uluslararası ilkeler, bu ilkelerin iç hukuka yansıması ve iç hukuktaki emredici hükümler çocuklara yönelik cinsel isismar dosyalarındaki cezasızlık konusunda inceleme anahaını oluşturmaktadır. Cezasızlık bütünsel bir sorundur. Cezasızlık ile mücadelenin ilk aşaması, suçun bildirilmesi ile başlayabilecekir. Devamında soruşturma ve kovuşturma süreçlerinin incelenmesi gerekmektedir. Ancak cezasızlığı kapsamlı bir şekilde değerlendirebilmek için çocuğun maruz kaldığı cinsel isismar iilinden önceki haline dönmesine yönelik çabaları da değerlendirmek gerekmektedir. Bu sebeplerle, uluslararası standartlara dair yapılan değerlendirme bildirim, soruşturma-kovuşturma ve giderim olmak üzere ele alınmışır. Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşme Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşme çocuklara sağladığı hak katoloğu en geniş olan çok taralı sözleşmedir. BMÇHS’nin önemi; çocukların yaşama ve gelişme hakları, ayrımcılık yasağı, çocuğun yüksek yararı, kaılım hakları olmak üzere dört temel ilkesinin, BMÇHS’nin diğer tanıdığı hakların yorumlanması ve uygulanmasında yön gösterici olmasıdır. Çocukların cinsel isismarında dair BMÇHS özel hükümler içermektedir. BMÇHS’nin 19. maddesinde çocuğa yönelik şiddet “her çeşit bedensel veya zihinsel saldırı, yaralanma veya isismar, ihmal veya ihmalkâr muamele, ırza geçme dahil her türlü isismar ve kötü muamele” olarak tanımlanmışır. “Şiddet‟ terimi 2006 Birleşmiş Milletler Çocuklara Yönelik Şiddet Araşırmasına uygun olarak çocukların maruz kaldıkları her türü zarar ve olumsuzluğu anlatmak için seçilmişir.14 Çocuğa yönelik şiddein en ağır türlerinden biri çocuğun cinsel sömürüsüdür. 11 12 13 14 ARKADAS-THIBERT, Adem, SALMAN, H. Feray, Çocuğa Karşı Şiddei İzleme ve Göstergeleri Kılavuzu, Mart 2013, s. 12. Resmi Gazete, 18.09.2002, 24880. Resmi Gazete, 08.03.2012, 28227. Çocuk Hakları Komitesi, Elli alıncı oturum, Cenevre, 17 Ocak - 4 Şubat 2011, GENEL YORUM No. 13 (2011), Madde 19: Çocuğun şiddein her türünden masun olma hakkı, CRC/C/GC/13, paragraf 4. 3 4 beş’te bir BMÇHS’nin 34. maddesi ise Taraf Devletlere, çocuğu, her türlü cinsel sömürüye ve cinsel suisimale karşı koruma güvencesi verme sorumluluğunu düzenlemişir. Sözleşme Taraf Devletlere yüklenen sorumluluğun özellikle; a) Çocuğun yasadışı bir cinsel faaliyete girişmek üzere kandırılması veya zorlanmasını; b) Çocukların, fuhuş, ya da diğer yasadışı cinsel faaliyete bulundurularak sömürülmesini; c) Çocukların pornograik nitelikli gösterilerde ve malzemede kullanılarak sömürülmesini, önlemek amacıyla ulusal düzeyde ve ikili ile çok taralı ilişkilerde gerekli her türlü önlemi almakır. 34. madde çocukların cinsel sömürüsüne dair genel çerçeve sunmakta iken 19. madde çocuklara yönelik her türlü şiddei içermesi bakımından daha kapsayıcı şekilde yazılmışır. BMÇHK, kız çocuklarının, yerli halklara mensup çocuklar ve yoksulluk içindekiler,15 sokaklarda yaşayan/çalışan,16 dilenerek yaşayan çocukların,17 cinsel sömürüye özellikle açık olduklarını belirtmişir. BMÇHK, BMÇHS’nin uygulanmasını periyodik raporlar aracılığıyla izlemektedir. 34. maddesinin uygulanmasını izlemeye dair gençlerin cinsel ilişkiye gönüllü olarak girmiş sayılacakları yaş, evlilik yaşı konularında bilgi istemiş ve yapığı değerlendirmelerde; 12 olan cinsel rıza gösterme yaş sınırının yükselilmesini önermişir.18 Ancak Sözleşme çocuğun cinsel ilişkiye rıza göstermiş sayılacağı yaş konusunda dayaıcı değildir.19 BMÇHK de belirli bir rıza gösterme yaşı önermemişir.20 34. madde ile beraber dikkate alınması gereken üç madde daha vardır. Bunlar Taraf Devletlerin, her ne nedenle ve hangi biçimde olursa olsun, çocukların kaçırılmaları, saılmaları veya fuhuşa konu olmalarını önlemek için ulusal düzeyde ve ikili ve çok yanlı ilişkilerde gereken her türlü önlemleri alma yükümlülüğünü düzenleyen 35. madde; Taraf Devletlerin, esenliğine herhangi bir biçimde zarar verebilecek başka her türlü sömürüye karşı çocuğu koruma yükümlülüğünü düzenleyen 36. madde; çocuğu etkileyen herhangi bir adli veya idari kovuşturmada çocuğun ya doğrudan doğruya veya bir temsilci ya da uygun bir makam yoluyla dinlenilmesi ırsaı, ulusal yasanın usule ilişkin kurallarına uygun olarak çocuğa, özellikle sağlanmasını düzenleyen 12. maddesidir. Birleşmiş Milletler düzeyinde, çocukların cinsel sömürüden korunmalarına dair bir diğer araç ise Çocuk Haklarına Dair Sözleşmeye Ek Çocuk Saışı, Çocuk Fahişeliği ve Çocuk Pornograisi İle İlgili İhiyari Protokol’dür.21 Protokolün oluşmasını sağlayan düşünce; Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’nin amaçlarının daha ileri düzeyde gerçekleşirilmesi ve Sözleşme’nin özellikle 1., 11., 21., 32., 33., 34., 35. ve 36. maddelerinin uygulanmasını sağlamak üzere gereken önlemleri arırmalarının uygun olacağıdır. Protokol çocuk saışı, fuhuşu ve pornograisinin tanımını yapması; cezalandırma ve cezalandırmaya dair uluslararası işbirliği, yargılama sürecinde çocuk hakları, önleme ve onarıma dair düzenlemeler içermektedir. Protokolde yargılama sürecinde çocuk haklarının korunma, bilgilenme, görüşlerini ifade etme, destek hizmei alma, gizliliğinin korunması şeklinde gruplandırmak mümkündür. Protokol’ün 3. maddesi Taraf Devletler’in her birine cezasızlık ile mücadele sorumluluğu geirmektedir. 15 16 17 18 19 20 21 Bolivya IRSG, Add. 1, paragraf 9. Vietnam IRSG, Add.3. paragraf 6. Nikaragua IRSG, Add.36, paragraf 25. Filipinler IRSG, Add. 29, paragraf 18. HODGKIN-NEWELL, s.462. HODGKIN-NEWELL, s.462. Resmi Gazete, 28.06.2002, Sayı : 24799. “BAĞIRSAYDI SESİ DUYULURDU” Çocuklara Yönelik Cinsel İsismarda Cezasızlık Raporu Taraf Devletler’in her biri asgarî bir zorunluluk olarak, bir çocuğun aşağıdaki amaçlara yönelik olarak hangi biçim ve yoldan olursa olsun teklii, teslimi ve kabulü: Çocuğun cinsel sömürüsü; Çocuğun organlarının kâr amacıyla başkalarına aktarımı; Çocuğun zorla çalışırılması; Evlat edinmeyle ilgili geçerli uluslararası belgelere aykırı olarak, bir çocuğun evlat edinilebilmesi için aracı olarak uygunsuz yollardan onay sağlanması; bir çocuğu fuhuş amacıyla teklif etme, elde etme, temin etme ya da sağlama; çocuk pornograisinin yukarıdaki amaçlara yönelik olarak üreilmesi, dağıılması, yayılması, ithali, ihracı, teklii, saışı ya da bulundurulması iillerinin ve etkinliklerinin ceza yasası kapsamında yer almasını sağlamak zorundadır. Bu düzenlemelerin kapsamı ilgili iilin veya etkinliğin ülke içinde ya da dışında, bireysel olarak ya da organize biçimde gerçekleşirilmiş olması ayrımı gözeilmeyecek şekilde düzenlenmesi gerekmektedir. Taraf Devletler’den her biri bu tür iillere, ağır niteliklerini de gözeterek, uygun cezalar geirmekle yükümlüdür. Lanzarote Sözleşmesi Çocukların cinsel isismarı konusunda, en son araç Lanzarote Sözleşmesi olarak bilinen Avrupa Konseyi Çocukların Cinsel Sömürü ve İsismara Karşı Korunması Sözleşmesi’dir.22 Ceza yasaları için, çocukları cinsel isismar ve sömürüden korumak amacıyla dünyadaki en yüksek yasal standartları açık ve anlaşılır bir şekilde tanımları ile birlikte sunan Lanzarote Sözleşmesi ayrıca cinsel isismar ve sömürü ile ilgili bir de izleme mekanizması oluşturmuştur.23 Sözleşme; çocukların cinsel sömürü ve isismarına önleme, uzman makamlar ve koordinasyon, koruyucu tedbirler ve mağdurlara yardım, müdahale programları ve tedbirler, maddi ceza hukuku, soruşturma-kovuşturma ve usul hukuku, verilerin kaydedilmesi ve saklanması, uluslararası işbirliği için genel ilk eve tedbirler, izleme mekanizmasını içerir şekilde bütüncül ele alması bakımından önemlidir. Bu bütüncül bakış, çocuklara yönelik cinsel isismar suçunda cezasızlığın olmaması için gerekenleri işaret etmektedir. Lanzarote Sözleşmesi’nin 18-23üncü maddeleri çocuğa yönelik cinsel isismar iilinin görünüm şekillerini tanımlamaktadır. Buna göre; - cinsel faaliyet için yasal yaşa ulaşmamış bir çocukla cinsel faaliyetlerde bulunmak; - çocukla baskı, zorlama, tehdit kullanılması veya, aile içi de dahil olmak üzere, tanınmış bir güven, otorite veya nüfuzun suisimal edilmesi veya, çocuğun, zihinsel veya iziksel bir engeli veya bağımlı durumda olması nedeniyle, özellikle zayıf durumunun suisimal edilmesi sureiyle cinsel faaliyetlerde bulunmak; - çocuğu fahişe olarak çalışırmak veya fuhuşa kaılmasına neden olmak; - çocuğu fuhuşa24 zorlamak veya çocuktan bu gibi amaçlarla kar elde etmek veya çocuğu başka türlü suisimal etmek; 22 Resmi Gazete 10.09.2011, Sayı : 28050. 23 Lanzarote Sözleşmesi ve Türkiye Bilgi Notu, Uluslararası Çocuk Merkezi, s.1. (Erişim için : htp://www.5te1.cocukhaklariizleme. org/wp-content/uploads/BilgiNotu-Lanzarote-Sozlesmesi-ve-Türkiye1.pdf ) 24 Madde 19/2 “Çocuk fuhuşu” terimini, ödeme, taahhüt ya da karşılığın çocuğa ya da üçüncü bir kişiye yapılmasına bakılmaksızın; para veya başka bir biçimde bedel ya da karşılık verilerek ya da ödeme taahhüdü yapılarak çocuğu cinsel faaliyetler için kullanma olarak tanımlamışır. 5 6 beş’te bir - çocuk fuhuşuna kaılmak; - çocuk pornograisi25 üretmek; - çocuk pornograisi sunmak veya temin etmek; - çocuk pornograisini dağıtmak veya iletmek; - kendisi veya başka biri için çocuk pornograisi tedarik etmek; - çocuk pornograisi bulundurmak; - bilgi ve ileişim teknolojilerini kullanarak çocuk pornograisine bilerek erişim sağlamak; - çocuğu pornograik performans gösterilerine kaılmak üzere çalışırmak veya bu tür gösterilere kaılmasına neden olmak; - çocuğu pornograik performans gösterilerine kaılmaya zorlamak veya çocuktan bu gibi amaçlarla kar elde etmek veya çocuğu başka türlü suisimal etmek; - çocukların kaıldığı pornograik performanslara bilerek kaılmak cinsel isismar ve sömürü kapsamında değerlendirilmektedir. Ayrıca belirilen yaşa ulaşmamış bir çocuğun, kaılmaya zorlanmasa bile, cinsel maksatlarla cinsel isismara veya cinsel faaliyetlere tanık olmasına kasten neden olma ile çocuklara cinsel amaçlarla belirli faaliyetlere kaılmalarının teklif edilmesi suç olarak düzenlenmesi hüküm alına alınmışır. Uluslararası Düzenlemelerin İç Hukuka Yansıması Çocuklara dair uluslararası hukukta yer alan ilkeler, iç hukukta ÇKK’da temel ilkeler başlıklı 4. maddesinde kendilerine yer bulmuştur. Madde kapsamında çocuğun haklarının korunması amacıyla; (a) Çocuğun yaşama, gelişme, korunma ve kaılım haklarının güvence alına alınması, (b) Çocuğun yarar ve esenliğinin gözeilmesi, (c) Çocuk ve ailesinin herhangi bir nedenle ayrımcılığa tâbi tutulmaması, (d) Çocuk ve ailesi bilgilendirilmek sureiyle karar sürecine kaılımlarının sağlanması, (e) Çocuğun, ailesinin, ilgililerin, kamu kurumlarının ve sivil toplum kuruluşlarının işbirliği içinde çalışmaları, (f) İnsan haklarına dayalı, adil, etkili ve süratli bir uŝl izlenmesi, (g) Soruşturma ve kovuşturma sürecinde çocuğun durumuna uygun özel ihimam gösterilmesi, (h) Kararların alınmasında ve uygulanmasında, çocuğun yaşına ve gelişimine uygun eğiimini ve öğrenimini, kişiliğini ve toplumsal sorumluluğunu gelişirmesinin desteklenmesi, (i) Çocuklar hakkında özgürlüğü kısıtlayıcı tedbirler ile hapis cezasına en son çare olarak başvurulması, (j) Tedbir kararı verilirken kurumda bakım ve kurumda tutmanın son çare olarak görülmesi, kararların verilmesinde ve uygulanmasında toplumsal sorumluluğun paylaşılmasının sağlanması, (k) Çocukların bakılıp gözeildiği, tedbir kararlarının uygulandığı kurumlarda yeişkinlerden ayrı tutulmaları, (l) Çocuklar hakkında yürütülen işlemlerde, yargılama ve kararların yerine geirilmesinde kimliğinin başkaları taraından belirlenememesine yönelik önlemler alınması ilkeleri düzenlenmişir. Kanun koyucu bu ilkeleri sadece ÇKK’nın uygulanması ile sınırlı tutmuştur. Bu ilkelerin çocukların yer aldığı tüm yargılamalar bakımından uygulanması gerekmektedir. 25 Madde 20/2 “Çocuk pornograisi” terimini, çocuğu gerçek veya temsili açık bir cinsel davranış içinde görsel olarak gösteren herhangi bir materyal veya çocuğun cinsel organlarının esas iibariyle cinsel amaçlarla gösterilmesi olarak tanımlamışır. “BAĞIRSAYDI SESİ DUYULURDU” Çocuklara Yönelik Cinsel İsismarda Cezasızlık Raporu Çocuğun cinsel isismarına dair hükümler TCK’nın “Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar” bölümünde yer almaktadır. Çocukların cinsel isismarı başlıklı TCK’nın 103. maddesi cinsel isismarı; (a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte iilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleşirilen her türlü cinsel davranış, (b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleşirilen cinsel davranışlar olarak çocukları iki farklı yaş grubuna ayırarak tanımlamışır. Suçun nitelikli halleri vücuda organ veya sair bir cisim sokulması sureiyle gerçekleşirilmesi; cinsel isismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğiici, öğreici, bakıcı, sağlık hizmei veren veya koruma ve gözeim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler taraından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak sureiyle veya birden fazla kişi taraından birlikte gerçekleşirilmesi; Cinsel isismarın, Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte iilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak sureiyle gerçekleşirilmesi; suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hali olarak düzenlenmişir. Cinsel isismar için başvurulan cebir ve şiddein kasten yaralama suçunun ağır neicelerine neden olması halinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanmaktadır. Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması durumunda, ağırlaşırılmış müebbet hapis cezası verilmektedir. Kanun koyucu cinsel isismarda düzenlediği yaş ayrımı ile “rıza” tarışmasını yaratmış ve 104. madde ile düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki maddesiyle, cinsel isismarı hem şikayete bağlamış hem de cezasızlığa yol açmışır. 104. madde cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını biirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişiyi, şikayet üzerine cezalandırmaktadır. Soruşturma, Kovuşturma Usul Hukuku Çocukların cinsel isismarı suçunun yasal çerçevesi bakımından en yüksek standarları Lanzarote Sözleşmesi içermektedir. Sözleşme hükümlerinden cinsel suisimal veya cinsel isismar şüphesinin bildirilmesi, koruyucu tedbirler ve mağdurlara yardım, müdahale programları veya tedbirleri, kaılım, zamanaşımı, soruşturma ve kovuşturmaya dair olanları iç hukuk ile karşılaşırarak ele almamız gerekmektedir. Anayasa’nın 90. maddesinin 5. ıkrası, usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle uyuşmazlık çıkması halinde milletlerarası andlaşma hükümlerinin esas alacağı düzenlenmişir. Ancak bu hüküm uluslararası sözleşmelerin doğrudan uygulanabileceği anlamına gelmemektedir. Sözleşmelerin doğrudan uygulanabilir hükümlerinin doğrudan uygulanması, doğrudan uygulanamayacak hükümler ile ilgili de iç hukukun uyumlaşırılması gerekmektedir. 1. Bildirim yükümlülüğü Lanzorete Sözleşmesi’nin 12. maddesi Taraf Devletlere, iç hukukun, çocuklarla temas halinde çalışmak durumunda olan belirli meslek personeline geirdiği zorunlu gizlilik kurallarının, bu personelin, çocuğun cinsel suisimal veya cinsel isismar mağduru olduğuna dair makul nedenlerin mevcut olduğu durumları, çocukların korunmasından sorumlu birimlere bildirebilmelerine engel teşkil etmesini önleyecek gerekli yasal veya diğer tedbirleri alma yükümlülüğünü geirmektedir. Ayrıca Taraf Devlein, çocukların cinsel suisimale veya cinsel isismara uğradığına dair kötü niyet taşımaksızın bir bilgisi veya şüphesi olan herhangi bir şahsın, bu bilgileri yetkili birimlere bildirmesini teşvik edecek gerekli yasal veya diğer tedbirleri alma yükümlülüğü de bulunmaktadır. 7 8 beş’te bir Lanzorete Sözleşmesi’nin 32. maddesi; Sözleşmede belirlenen suçlarla ilgili soruşturma ve kovuşturmanın mağdurun ihbarı veya suçlamasından bağımsız olmasını ve yasal işlemlerin mağdurun beyanlarını geri çekmesi halinde bile devam edebilmesini sağlamak üzere gerekli yasal veya diğer tedbirleri alma yükümlülüğünü düzenlemektedir. Bir başka deyişle, mağdur şikayetçi olmasa veya şikayeini geri çekse dahi soruşturma ve kovuşturmanın devam etmesi sağlanmalıdır. Cinsel isismarın görünüm yerlerinden biri olan aileler konusunda, Avrupa Konseyine üye devletler arasında aile içi şiddein faillerine ilişkin cezai kovuşturmanın yürütülmesine dair genel bir görüş birliği bulunmamaktadır.26 Üye Devletlerdeki uygulamaları inceleyerek, AİHM, kovuşturmanın devamına karar verilmesinde, dikkate alınması gereken belirli faktörler olduğunu gözlemlemiş ve bu uygulamadan, suç ne kadar büyükse ya da başka suçların işlenmesi riski ne kadar yüksekse, kamu yararı açısından kovuşturmanın devam etmesinin, mağdurlar şikâyetlerini geri çekse dahi, o derece önemli olduğu sonucuna varmışır.27 Suçu bildirme yükümlülüğü Türk hukukunda herkes için düzenlenmişir.28 Bu yükümlülük işlenmekte olan bir suç29, işlenmiş olmakla birlikte, sebebiyet verdiği neicelerin sınırlandırılması halen mümkün bulunan bir suçu30 bildirmeme olarak düzenlenmişir. Mağdurun onbeşyaşını biirmemiş bir çocuk olması, suçu bildirmeme suçunun nitelikli hali olarak düzenlenmişir.31 Kamu adına soruşturma ve kovuşturmayı gerekiren bir suçun işlendiğini göreviyle bağlanılı olarak öğrenip de yetkili makamlara bildirimde bulunmayı ihmal eden veya bu hususta gecikme gösteren kamu görevlileri32 ile görevini yapığı sırada bir suçun işlendiği yönünde bir beliri ile karşılaşmasına rağmen, durumu yetkili makamlara bildirmeyen veya bu hususta gecikme gösteren sağlık mesleği mensuplarının33 suçu bildirme yükümlülükleri ayrıca düzenlenmiş ve cezaları vatandaşa yüklenenden daha fazla belirlenmişir. Türkiye bakımından yasal mevzuat suçu bildirmemenin suç olarak düzenlenmesi ve cezalandırılması ile sınırlı kalmışır. Suçu bildirmenin teşvik edilmesine dair bir yasal düzenleme bulunmamaktadır. Cinsel isismara dair açılan dava kamu davasıdır. Şikayeten vazgeçme süreçleri davanın düşmesini sağlamamaktadır. 2. Soruşturma ve Kovuşturma Sözleşme maddi ceza hukukuna ilişkin ilkelerinden soruşturma süreçlerine dair olanları şu şekilde sıralamak mümkündür; - soruşturmanın çocukların yüksek menfaatlerine uygun olarak ve çocuğun haklarına saygılı bir biçimde sürdürülmesi, 26 27 28 29 30 31 32 33 Opuz – Türkiye, Başvuru no. 33401/02, 9 Haziran 2009, paragraf 138. Opuz – Türkiye, Başvuru no. 33401/02, 9 Haziran 2009, paragraf 139. TCK m. 278. TCK m. 278/1. TCK m. 278/2. TCK m. 278/3. TCK m. 279. TCK m. 280 “Sağlık mesleği mensubu” deyiminden tabip, diş tabibi, eczacı, ebe, hemşire ve sağlık hizmei veren diğer kişiler anlaşılmaktadır. “BAĞIRSAYDI SESİ DUYULURDU” Çocuklara Yönelik Cinsel İsismarda Cezasızlık Raporu - mağdurlara karşı koruyucu bir yaklaşım içinde olacak, soruşturmanın çocuğun yaşadığı travmanın ağırlaşırmamasını sağlamak, - soruşturmaya öncelik verilmesi ve gereksiz gecikmeler olmaksızın sürdürülmesini sağlamak;bu Sözleşmede belirlenen suçların etkili bir biçimde soruşturulup kovuşturulmasını sağlamak ve yerine göre gizli operasyonların gerçekleşirilmesini mümkün kılmak üzere; birimlerin veya soruşturma kurumlarının, özellikle de bilgi ve bilişim teknolojileri vasıtasıyla ileilen veya sağlanan fotoğraf ve görsel-işitsel kayıtlar gibi çocuk pornograisi malzemelerini inceleyerek mağdurları belirlemelerini sağlamak,soruşturmalardan sorumlu şahıs, birim veya bölümlerin çocukların cinsel suisimali ve isismarıyla mücadele konusunda uzmanlaşmış olmaları veya bu amaç için eğiilmiş olmaları gerekir,soruşturmalardan sorumlu şahıs, birim veya bölümlerin yeterli inansal kaynakları olması gerekir, mağdurun gerçek yaşıyla ilgili belirsizliğin ceza soruşturmasının başlaılmasını engellememesi gerekir. Bu kriterlere Avrupa Konseyi taraından ağır insan hakları ihlallerinde cezasızlığın ortadan kaldırılması için belirlediği “yeterlik, baştanbaşalık, tarafsızlık ve bağımsızlık, süratlilik, kamu gözeimi”34 kriterlerini de eklemek gerekir. - Yeterlik kriteri, soruşturma sorumlu kişilerin tespit edilmesi ve cezalandırılmasına yol açacak yeterlikte olması anlamına gelir. o Devlet yetkililerinin olayla ilgili delilleri güvence alına almak için gerekenleri yapmış olması da bu kriter alında ele alınır. - Baştanbaşalık kriteri, soruşturmanın içerik bakımından kapsamlı olması ve herhangi bir ırkçı veya diğer ayrımcı saikler dahil olmak üzere olayın geçmişiyle ilgili koşullara değinilmesi gerekliliği olarak tanımlanmışır. Bir başka deyişle soruşturmanın içeriğine bütüncül bakış anlamına gelir. o Soruşturmada ihlale neden olan sisteme ilişkin hataların da tespit edilebilir olması ve delillendirme süreç ve işlemleri de bu kriter alında ele alınır. - Tarafsızlık ve bağımsızlık kriteri, soruşturmanın yürütülmesinden sorumlu kişilerin olaylarda yer alan kişilerden tarafsız ve bağımsız olması anlamına gelmektedir. - Süratlilik kriteri, olabildiğince çok ve kaliteli delil toplanabilmesi için soruşturmanın süratli bir şekilde başlaılması, makul sürede tamamlanması anlamına gelmektedir. - Kamu gözeimi kriteri, hesap verilebilirliğin sağlanması bir başka deyişle, soruşturma veya sonuçlarını kamu gözeiminde olması anlamına gelmektedir. Bu kriterler doğrultusunda iç hukuk düzenlemelerine bakığımızda; - soruşturmanın çocukların yüksek menfaatlerine uygun olarak ve çocuğun haklarına saygılı bir biçimde sürdürülmesi ilkesinin ÇKK’da “Çocuğun yarar ve esenliğinin gözeilmesi”35 şeklinde yer aldığını, 34 Ağır İnsan Hakları İhlallerinde Cezasızlığın Ortadan Kaldırılması Avrupa Konseyi insan hakları el kitapları, Avrupa Konseyi yayınları, Strazburg, 2013, Türkçeye Çeviren: Zeynep Güllü, sayfa 10-11 (Erişim için : htp:// www.ihop.org.tr/dosya/coe/ CoE_Agir_Hak_Ihlalleri_Cezasizlik. pdf) 35 ÇKK m. 4/1-b. 9 10 beş’te bir - mağdurlara karşı koruyucu bir yaklaşım içinde olacak, soruşturmanın çocuğun yaşadığı travmanın ağırlaşırmamasını sağlamak ilkesinin ÇKK’da “Soruşturma ve kovuşturma sürecinde çocuğun durumuna uygun özel ihimam gösterilmesi”36, “Kararların alınmasında ve uygulanmasında, çocuğun yaşına ve gelişimine uygun eğiimini ve öğrenimini, kişiliğini ve toplumsal sorumluluğunu gelişirmesinin desteklenmesi”37, ÇKK’da düzenlenen koruyucu destekleyici tedbirler38, acil koruma kararı39 ile CMK’da mağdur çocukların dinlenilmesi sırasındaki görüntü veya seslerin kayda alınması zorunluluğu40 şeklinde yer aldığını, - süratlilik kriterinin, ÇKK’da yer verilen “insan haklarına dayalı, adil, etkili ve süratli bir uŝl izlenmesi” ilkesi ile sınırlı olduğunu, Ancak soruşturmaya öncelik verilmesi ve gereksiz gecikmeler olmaksızın sürdürülmesini sağlamak konusunun düzenlenmediğini; bu Sözleşmede belirlenen suçların etkili bir biçimde soruşturulup kovuşturulmasını sağlamak ve yerine göre gizli operasyonların gerçekleşirilmesini mümkün kılmanın ancak gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla izlemeye dair genel hükümlere41 tabi olduğunu; uzmanlaşma hususunun suça sürüklenen çocuklar bakımından geçerli olduğunu ancak mağdur çocuklar bakımından emredici bir düzenleme olmadığını42, soruşturmalardan sorumlu şahıs, birim veya bölümlerin inansal kaynaklarına ilişkin kararların genel plan-bütçe planlarına dahil olduğunu; mağdurun gerçek yaşıyla ilgili belirsizliğin ilk işlemlerden sayıldığını ancak isnad edilen suçun niteliği sebebiyle lehe-aleyhe delil toplanma sürecinin etkilenmediği ancak yaşa ilişkin belirsizliğin suçun vasının değişmesine neden olacağını; soruşturma süreçlerinin gizli olduğunu43 da belirtmek gerekir. Soruşturma süreçlerine özgü olan ilkelerin dışındaki, soruşturma süreçlerinde geçerli olan ilkeler kovuşturma süreci için de geçerlidir. Hakimin duruşmanın halka kapalı yapılmasına karar verebilmesi ve mağdurun, uygun ileişim teknolojileri kullanılmak sureiyle bizzat mahkeme salonunda bulunmadan dinlenebilmesi Lanzarote Sözleşmesi’nin kovuşturma sürecine özgü olan kriterlerini iç hukukta sesli görüntülü kayıt alınması düzenlemesi ile duruşmaların genel ahlâkın veya kamu güvenliğinin kesin olarak gerekli kıldığı hâllerden sayılması halinde44 kapalı yapılmasına imkan veren düzenlemelerinin kısmen karşıladığını belirmek gerekir. 2.1. Kaılım İlkesi Çocuğun bir suçun mağduru olduğu andan iibaren yargı süreçlerinde taraf olmasının ayrınılı düzenlenmesi gerekmektedir. Çocuğunun beyanından, delillendirme sürecine kadar tüm aşama çocuğun kendisini ilgilendiren konularda görüşlerini bildirme hakkını ilgilendirir. BMÇHS bu hakkı 12. maddesiyle görüşlerini oluşturma yeteneğine sahip çocuğun kendini ilgilendiren her konuda görüşlerini serbestçe ifade etme hakkını bu görüşlere çocuğun yaşı ve olgunluk derecesine uygun olarak, gereken özen gösterilmek sureiyle tanınması ve çocuğu etkileyen herhangi bir adli veya idari kovuşturmada çocuğun ya doğrudan doğruya veya bir temsilci ya da uygun bir makam yoluyla dinlenilmesi ırsaının çocuğa özellikle sağlanması olarak düzenlemişir. 36 37 38 39 40 41 42 43 44 ÇKK m. 4/1-g. ÇKK m. 4/1-h. ÇKK m. 5. ÇKK m. 9. CMK m. 52/3-a CMK m.139-140. ÇKK m. 15. CMK m. 157. CMK m. 182/1. “BAĞIRSAYDI SESİ DUYULURDU” Çocuklara Yönelik Cinsel İsismarda Cezasızlık Raporu Lanzorate Sözleşmesi çocuğun yargılama sürecine kaılımına dair ilkeleri şu şekilde sıralamışır; - hakları ve kendilerine sunulan hizmetler, şikayetleriyle ilgili gelişmeler, iddianame, soruşturma ve kovuşturma veya yasal işlemlerin genel gidişaı ve kendilerinin rolü ve dava sonuçları konusunda bilgilenme, - mağdurların, doğrudan kendilerince veya bir aracı vasıtasıyla seslerini duyurmasını, delil sunmasını, görüşlerini, ihiyaçlarını ve kaygılarını iletme vasıtasını seçebilmelerini ve bu görüşlerin, ihiyaçların ve kaygıların göz önüne alınması, - hak ve çıkarlarının gerekiği gibi temsil edilip dikkate alınması için mağdurlara uygun destek hizmetlerini sağlanması, - mağdurların teşhis edilmesine yol açabilecek herhangi bir bilginin kamuya açıklanmasını önleme amacıyla iç hukuk uyarınca gereken tedbirleri alarak mağdurların mahremiyeini, kimliklerini ve imajlarını korunması, - gerek mağdurların gerekse ailelerinin ve onlar adına tanıklık edenlerin yıldırma, misilleme ve yeniden mağdur edilme girişimlerine karşı emniyetlerini sağlanması, - verilecek bilgilerin yaşlarına ve olgunluk düzeylerine uygun bir şekilde ve anlayabilecekleri bir dil ve üslupla sunulması - yetkili makamlarca çocuğun yüksek menfaatlerini gözeterek başka bir düzenleme yapılmadıkça veya soruşturma veya kovuşturmanın bu tür bir teması gerekli kılması durumu haricinde, mağdurlarla mağduriyete neden olanlar arasında mahkeme ve kolluk kuvvetleri binalarında karşılıklı teması engellenmesi gerekir. Çocuğun kaılımında önemli bir aşama da çocuğun dinlenmesi sürecidir. Lanzarote Sözleşmesi çocuğun dinlenmesine dair ilkeleri şu şekilde sıralamışır; - gereksiz bir gecikme olmaksızın yapılması, - çocuğun dinlenmesi amacına göre tasarlanmış veya uyarlanmış binalarda yapılması, - çocuğun dinlenmesi amacıyla eğiilmiş profesyonel personel taraından yapılması, - mümkünse ve yerine göre, çocukla bütün mülakatların aynı şahıslar taraından yapılması, - mülakat sayısı mümkün olduğunca sınırlı tutulması ve ceza soruşturması için kesinlikle gerekli olduğu durumlarda yapılması, - çocuğa hukuki temsilcisi veya, yerine göre, söz konusu şahısla ilgili olarak aksine gerekçeli bir karar bulunmadıkça çocuğun seçiği bir şahıs taraından eşlik edilmesi, - mağdurla veya yerine göre bir çocuk tanıkla yapılan bütün mülakatların, Taraın iç hukukuna uygun kurallarla, video kaydının yapılmasını ve yapılan kayıtların mahkemede kanıt olarak kabul edilmesi. Çocuğun kaılımına dair iç hukuk düzenlemeleri ise ÇKK’da sayılan ilkeler ve CMK düzenlemeleri ile sınırlıdır. ÇKK’nın uygulanmasında, çocuğun haklarının korunması amacıyla; çocuğun kaılım haklarının güvence alına alınması, çocuk ve ailesi bilgilendirilmek sureiyle karar sürecine kaılımlarının 11 12 beş’te bir sağlanması, çocuklar hakkında yürütülen işlemlerde, yargılama ve kararların yerine geirilmesinde kimliğinin başkaları taraından belirlenememesine yönelik önlemler alınması, ilkelerinin gözeileceği düzenlenmişir.45 İfade alma suça konu olay hakkında şüphelinin, yazıya geçirilmek üzere sözlü beyanına başvurulmasıdır.46 Çocuğun ifadesinin alınması sırasında, çocuğun yanında sosyal çalışma görevlisi bulundurulabilmektedir.47 Çocuğun adalet mekanizmasının işleyişinden olumsuz etkilenmesiniönlemek ve çocuğun hakları ile kendisine yönelilen suçlama dahil olmak üzere yargılama süreci hakkında anlayabileceği bir dilde bilgilendirilmesini sağlamak amacıyla sosyal çalışma görevlisinin suça sürüklenen çocuğun ifadesinin alınması sırasında yanında bulunması zorunlu48 tutulmuşken mağdur çocuklar için bu düzenleme öngörülmemişir. Yine zorunlu müdailikle ilgili emredici düzenleme suça sürüklenen çocuklar bakımından49 geçerli olup mağdur çocuklar için avukat görevlendirme zorunluluğu yoktur. Çocuğun birden fazla dinlenmesinin önüne geçilmesini ve adalet sistemi içinde aynı olayı defalarca atlatmasını engelleyecek düzenleme mağdur çocukların dinlenilmesinde görüntü ve sesli kayıt zorunlu olmasıdır.50 3. Koruyucu-Destekleyici Tedbirler ve Mağdurlara Yardım Lanzarote Sözleşmesi, Taraf Devletlere, mağdurlara, mağdurların yakın akrabalarına ve bunların bakımından sorumlu kişilere gerekli desteği sağlama, etkili sosyal programları oluşturma ve çeşitli disiplinleri içeren yapıları kurma yükümlülüğü geirmişir. Gizlilik ve şahısların kimliklerinin açıklanmaması ilkesine sadık kalarak, arayanlara bilgi vermek üzere, telefon veya internet yardım hatları gibi bilgilendirme hizmetlerinin kurulmasını teşvik etmek ve desteklemek üzere gerekli yasal veya diğer tedbirleri alma yükümlülüğü geiren Sözleşme mağdurlara yardımı giderim olarak düzenlemişir. Nitekim Sözleşme uyarınca; mağdurların kısa ve uzun vadede iziksel ve psiko-sosyal iyileşmelerine yardımcı olmak üzere, çocuğun görüş, ihiyaç ve kaygılarını gereken biçimde göz önüne alarak gerekli yasal veya diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir. Ayrıca mağdura yakın olan şahısların, yerine göre tedaviye yönelik yardımdan ve özellikle de acil psikolojik bakımdan yararlanmalarını temin etmek üzere gerekli yasal veya diğer tedbirleri alınma yükümlülüğü de Sözleşme ile düzenlenmişir. Çocuğa bakan ebeveyn veya şahısların çocuğun cinsel suisimali veya cinsel isismarında yer alması halinde, müdahale usulleri olaya neden olan şahsın uzaklaşırılma olasılığı ile mağdurun aile ortamından uzaklaşırılması olasılığını da içerebilecekir. Söz konusu uzaklaşırmanın şartlarının ve süresinin çocuğun yüksek menfaatlerine uygun olarak belirlenmesi zorunludur. BMÇHS’nin 39. maddesi uyarınca Taraf Devletlerin, her türlü ihmal, sömürü ya da suisimal mağduru olan bir çocuğun, bedensel ve ruhsal bakımdan sağlığına yeniden kavuşması ve yeniden toplumla bütünleşebilmesini temin için uygun olan tüm önlemleri alma yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu tür sağlığa kavuşturma ve toplumla bütünleşirmenin, çocuğun sağlığını, özgüvenini ve saygınlığını gelişirici bir ortamda gerçekleşirilmesi gerekmektedir. 45 46 47 48 ÇKK m.4. CMK m. 147. ÇKK m. 15/2. Çocuk Koruma Kanununun Uygulanmasına İlişkin Uŝl Ve Esaslar Hakkında Yönetmelik, Resmi Gazete Tarihi : 23/12/2006, Sayısı : 26386, m.19/1-b. 49 CMK m. 150/2. 50 CMK m. 52. “BAĞIRSAYDI SESİ DUYULURDU” Çocuklara Yönelik Cinsel İsismarda Cezasızlık Raporu BMÇHS’nin 9. maddesi çocuğun, ana-babası taraından kötü muameleye maruz bırakılması ya da ihmâl edilmesi durumlarında onların rızası dışında ayrılma kararı verilebileceğini düzenlemişir. Ancak her işlemde, ilgili bütün taralara işleme kaılma ve görüşlerini bildirme olanağı tanınması zorunludur. Ana-babasından veya bunlardan birinden ayrılmasına karar verilen çocuğun, kendi yüksek yararına aykırı olmadıkça, anababanın ikisiyle de düzenli bir biçimde kişisel ilişki kurma ve doğrudan görüşme hakkına saygı gösterilmesi gerekir. Geçici ve sürekli olarak aile çevresinden yoksun kalan veya kendi yararına olarak bu ortamda bırakılması kabul edilmeyen her çocuğun, Devleten özel koruma ve yardım görme hakkı bulunmaktadır.51 Ayrıca çocuğun olabilecek en iyi sağlık düzeyine kavuşma, ıbbi bakım ve rehabilitasyon hizmetlerini veren kuruluşlardan yararlanma hakkı bulunmaktadır.52 Yetkili makamlarca korunma ve bakım alına alınma, bedensel ya da ruhsal tedavi amaçlarıyla hakkında bir yerleşirme tedbiri uygulanan çocuğun, gördüğü tedaviyi ve yerleşirilmesine bağlı diğer tüm şartları belli aralıklarla gözden geçirme hakkına sahipir.53 Uluslararası bu ilkeler iç hukuka şu şekilde yansımışır; Bir çocuğun korunma ihiyacı içerisinde olup olmadığının ve uygulanacak tedbirin tespii yetkisi mahkemeye aiir.54 ASPB İl Müdürlüğü, Cumhuriyet savcısı veya çocuğun anası, babası, vasisi ve bakımından sorumlu olan kimseler mahkemeden çocuğun korunma ihiyacının tespii ve tedbir uygulanmasını talep edebileceği gibi, mahkeme resen de bu incelemeyi başlatabilir.55 Ayrıca, ceza soruşturması veya kovuşturması sırasında çocukla ilgili bir inceleme yapmakla görevlendirilmiş olan bilirkişi de (muayene eden hekim, görüşme yapan psikolog, psikiyatrist, adli ıp uzmanı gibi), gerekli görmesi halinde mahkemeden çocuk hakkında bir tedbir uygulanmasını talep edebilir.56 Çocuk Koruma Kanunu’nun 5. maddesi uyarınca, korunma ihiyacı olan çocuklarla ilgili olarak; danışmanlık, eğiim, sağlık, bakım, barınma tedbiri kararı alınabilir. Danışmanlık tedbiri, çocuğun bakımından sorumlu olan kimselere çocuk yeişirme konusunda; çocuklara da eğiim ve gelişimleri ile ilgili sorunlarının çözümünde yol göstermeye, Eğiim tedbiri, çocuğun bir eğiim kurumuna gündüzlü veya yaılı olarak devamına; iş ve meslek edinmesi amacıyla bir meslek veya sanat edinme kursuna gitmesine veya meslek sahibi bir ustanın yanına yahut kamuya ya da özel sektöre ait işyerlerine yerleşirilmesine, Bakım tedbiri, çocuğun bakımından sorumlu olan kimsenin herhangi bir nedenle görevini yerine geirememesi halinde, çocuğun resmi veya özel bakım yurdu ya da koruyucu aile hizmetlerinden yararlandırılması veya bu kurumlara yerleşirilmesine, Sağlık tedbiri, çocuğun iziksel ve ruhsal sağlığının korunması ve tedavisi için gerekli geçici veya sürekli ıbbî bakım ve rehabilitasyonuna, bağımlılık yapan maddeleri kullananların tedavilerinin yapılmasına, Barınma tedbiri, barınma yeri olmayan çocuklu kimselere veya hayaı tehlikede olan hamile kadınlara uygun barınma yeri sağlamaya, yönelik tedbirdir. Derhâl korunma alına alınmasını gerekiren bir durumun varlığı hâlinde çocuğun, Aile ve Sosyal Poliikalar Bakanlığı taraından bakım ve gözeim alına alınması, sonra acil korunma kararının alınması için Kurum taraından çocuğun Kuruma geldiği tarihten iibaren en geç beş gün içinde çocuk hâkimine müracaat edilmesi, hâkim taraından, üç gün içinde talep hakkında karar verilmesi 51 52 53 54 55 56 BMÇHS m. 20. BMÇHS m. 24. BMÇHS m. 25. ÇKK m. 7. ÇKK m. 7. CMK m. 66/3. 13 14 beş’te bir düzenlenmişir.57 Çocuğun bulunduğu yerin gizli tutulmasına ve gerekiğinde kişisel ilişkinin tesisine karar verebileceği de düzenlenmişir. Acil korunma kararı en fazla otuz günlük süre ile sınırlı olmak üzere verilebilir. Bu süre içinde Kurumca çocuk hakkında sosyal inceleme yapılır. Çocuğun, ailesine teslim edilip edilmeyeceğine veya uygun görülen başkaca bir tedbire hâkim taraından karar verilir. Mağdurların kısa vadede alabilecekleri destek beyanları sırasında ve duruşmalarda sosyal çalışma görevlisinin yanında bulunması, koruyucu destekleyici tedbirlere hükmedilmesidir. Cinsel isismar suçunun mağduru olan çocukların etkin bir şekilde korunmalarının sağlanması, ikincil mağduriyetlerinin önlenmesi, adli ve ıbbi işlemlerin bu alanda eğiimli kişiler taraından tek seferde yapılması ve isismarı önleyici tedbirlerin alınması amacıyla Çocuk İzlem Merkezleri kurulmuştur.58 Pilot şehirlerde kurulan bu merkezlerde verilen destek hali hazırda kısa ve uzun vadeli olmak üzeredir. AİHM Perspektiinden Çocuğun Cinsel İstismarı AİHM, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) işkence yasağını düzenleyen 3. maddesi, özel ve aile hayaına saygıyı düzenleyen 8. maddesi, etkili başvuru hakkını düzenleyen 13. maddesine çocuğun cinsel isismarı davalarında başvurmuştur. Kimi zaman aile içi şiddet vakalarının da mağduru olan, cinsel isismar mağduru çocuklar bakımından AİHM’in kadına yönelik şiddet/aile içi şiddet kararlarında da cinsiyete dayalı ayrım nedeniyle ayrımcılık yasağını düzenleyen 14. maddenin değerlendirildiğini görüyoruz. Sözleşme’nin “bugünün koşullarına göre yorumlanması gereken yaşayan bir belge” olduğuna birçok kararda aıf yapılmışır. Türkiye’nin 1954 yılında taraf olduğu çok taralı bir sözleşmedir AİHS. Bu belgede düzenlenen hakların Mahkeme’nin görüşüne göre, insan hakları ve temel özgürlüklerin korunması alanında giderek daha yüksek standartların gerekli hale gelmesi, demokraik toplumların temel değerlerini ihlal eden eylemlerin değerlendirilmesinde kaçınılmaz olarak daha kesin bir kararlılığı gerekli kılmaktadır. Mahkeme geçmişte “işkence” yerine “insanlık dışı veya onur kırıcı muamele” olarak tanımlanmış olan bazı eylemlerin gelecekte farklı şekilde tanımlanabileceğini düşünmektedir.59 AİHM, büyük daire kararı olan M.C. - Bulgaristan davasında cinsel isismara yönelik temel ilkeleri belirlemişir. Bu kararla Mahkeme; − Taraf devletlere isismarı etkin şekilde cezalandıracak yasal düzenlemeleri yapma ve bu yasal mevzuaın etkin şekilde soruşturma ve kovuşturma aşamasına uygulanması konularının her ikisinde de poziif yükümlülüğü geirmektedir.60 − Tarihsel olarak cinsel isismar davalarında, birtakım ülkelerde kimi zaman iç hukuk normlarınca ve uygulamada failin iziksel olarak güç kullanıldığını ve mağdurun iziksel olarak direndiğinin kanıtlanması gerekiğini gözlemlediğini belirterek bunun avrupa ülkeleri için bir gereklilik olmaktan çıkığını vurgulamışır.61 − Cinsel isismar mağduru küçüklerin içinde bulunduğu özel psikolojik durum veya genç bireylerin kırılganlığının dikkate alınmadan, verilen tepkinin ağırlığının değerlendirilmemesi gerekmektedir.62 57 58 59 60 61 62 ÇKK m. 9. Resmî Gazete, Ekim 2012, Sayı : 28431, 2012/20 sayılı Çocuk İzlem Merkezi Genelgesi. Tyrer-Birleşik Krallık Davası, 25 Nisan 1978 tarih, paragraf 31; Loizidou-Türkiye Davası, 23 Mart 1995 tarih, paragraf 71. M.C. v. Bulgaristan Davası, Başvuru numarası : 39272/98, 04.12.2003, paragraf 185. M.C. v. Bulgaristan Davası, Başvuru numarası : 39272/98, 04.12.2003, paragraf 156-157. M.C. - Bulgaristan, Başvuru numarası : 39272/98, 04.12.2003, paragraf 183, C.A.S ve C.S. – Romanya Davası, Başvuru numarası: “BAĞIRSAYDI SESİ DUYULURDU” Çocuklara Yönelik Cinsel İsismarda Cezasızlık Raporu − Evrensel eğilime uygun olarak rızanın olmadığı kabul edilmişir. 63 AİHM’in verdiği diğer kararlardan şu ilkeler çıkarılabilmektedir; − Özellikle çocukların ve diğer savunmasız bireylerin bedensel cezalandırma tarzı kötü muamelelerden etkin caydırıcılıkla korunma hakları bulunmaktadır.64 − Devlein online isismar durumlarında çocukları ve diğer savunmasız bireyleri koruyacak bir sistem tesis etme görevini bulunmaktadır.65 − Devlein çocukları kendi ebeveynleri taraından ihmale ve duygusal tacize maruz kalmaları, iziksel ve psikolojik zarar görmeleri gibi durumlarda etkin koruma mekanizmasının olması gerekmektedir.66 − Çocukların cinsel isismara uğradıktan sonra gerekli destek mekanizmalarının olması gerekmektedir.67 − Aile içi şiddete karşı derhal koruma alına alma yükümlülüğünün etkili şekilde yerine geirilmemesi, devlein poziif yükümlülüğünün ihlali anlamına gelmektedir.68 − Çocuklara yönelik şiddet davalarının cezai soruşturmalarının etkili biçimde yapılması gerekmektedir.69 − Çocukların cinsel isismarı gibi hassas davalarda soruşturmanın uzun sure sürüncemede kalması, soruşturmanın etkililiği konusunda şüphe yaratmaktadır.70 − Cinsel isismar davası sürecinde veya sonrasında nitelikli bir psikolog desteği verilmesi veya gereğince nezaret edilmesi gerekmektedir.71 − Özellikle şiddet mağduru bir ocuğun olduğu vakalarda insan onurunu ve ruh bütünlüğünü için özel önem gösterilmesi gerekmektedir.72 − Devlein ırza geçme ve cinsel isismarın her türünü etkili biçimde soruşturma ve cezalandırma yönündeki poziif yükümlülüğü bulunmaktadır.73 − Devlein kişileri aile içi şiddeten koruma konusundaki poziif yükümlülükleri bulunmaktadır.74 − Ceza hukuku sistemi istenen caydırıcı etkiyi göstermelidir.75 63 64 65 66 67 68 69 70 71 72 73 74 75 26692/05, 20.03.2012, paragraf 81. M.C. - Bulgaristan, Başvuru numarası : 39272/98, 04.12.2003, paragraf 163. A. – Birleşik Krallık Davası, Başvuru numarası : 25599/94, 23.09.1998, paragraf 22. K.U. –Finlandiya Davası, Başvuru numarası : 2872/02, 02.12.2008, paragraf 48. Z ve Diğerleri – Birleşik Krallık Davası, Başvuru numarası : 29392/95, 10.05.2001, paragraf 41. D.P. ve J.C. – Birleşik Krallık Davası, Başvuru numarası : 38719/97, 10.10.2002, paragraf 135. E.S. ve Diğerleri – Slovakya Davası, Başvuru numarası : 8227/04) 15.09.2009, paragraf 44. C.A.S ve C.S. –Romanya Davası, Başvuru numarası : 26692/05, 20.03.2012, paragraf 62. C.A.S ve C.S. –Romanya Davası, Başvuru numarası : 26692/05, 20.03.2012, paragraf 75, Stocia-Romanya Davası, Başvuru numarası : 42722/02, 04.03.2008, paragraf 77. C.A.S ve C.S. – Romanya Davası, Başvuru numarası : 26692/05, 20.03.2012, paragraf 82. Prety - Birleşik Krallık Davası, Başvuru numarası : 2346/02, paragraf 65. I.G. – Moldova Cumhuriyei Davası, Başvuru numarası : 53519/07, 15.05.2012, paragraf 42. Opuz –Türkiye Davası, Başvuru numarası : 33401/02, 9.6.2009, paragraf 130. Opuz –Türkiye Davası, Başvuru numarası : 33401/02, 9.6.2009, paragraf 210. 15 16 beş’te bir − Ruhsal isikrarın muhafazasının, kişinin özel hayaına saygı gösterilmesi hakkından yararlanmasının vazgeçilmez bir önkoşuldur.76 − Aile içi şiddein savunmasız mağdurları olmak üzere bireylerin vücut ve psikolojik bütünlüklerini koruma görevinin olduğunu belirir.77 − Bir ailenin bölünmesini çok ciddi bir müdahaledir, bu yönde aılan bir adım, çocuğun çıkarlarının yeterince sağlıklı ve ağırlıklı biçimde değerlendirilmesiyle desteklenmelidir demişir78 AİHM, büyük daire kararı olan K. ve T.-Finlandiya davası kararında özel koruma alına alınan küçüklerle ilgili ilkeleri belirlemişir.79 Buna göre; - acil koruma ve normal koruma kararlarını niteliği iibarıyla birbirinden farklı olduğunu değerlendirirerek, ardarda alınsa dahi içerik, usul ve sonuçlarının farklı olacağına vurgu yapmışır. - bir koruma kararının şartlar mümkün kılar kılmaz durdurulması gereken, geçici bir önlem olarak görülmesi gerekir ve geçici koruma uygulamasıyla ilgili her türlü önlemin biyolojik ebeveynler ile çocuğu bir araya geirme yönündeki nihai hedele uyumlu olması gerekiği ilkesini haırlatmışır. - makul olan en kısa süre içinde ailenin bir araya geirilmesini kolaylaşıracak önlemler alma konusunda yetkililere düşen poziif yükümlülüğün bakımın başladığı süreden iibaren giderek arığını belirterek, yükümlülüğün her zaman çocuğun çıkarını gözetme göreviyle dengelenmesi gerekiğini söylemişir. 76 77 78 79 Bensaid – Birleşik Krallık Davası, Başvuru numarası : 06.02.2001, paragraf 47. Hajduov̀ – Slovakya Davası, Başvuru numarası : 2660/03, 13 Kasım 2010, paragraf 49. Olsson-İsveç No. 1 Davası, Başvuru numarası : 10465/83, 24 Mart 1988, paragraf 72. K. ve T. – Finlandiya Davası, 12 Temmuz 2001, Başvuru No. 25702/94, paragraf 165 vd. “BAĞIRSAYDI SESİ DUYULURDU” Çocuklara Yönelik Cinsel İsismarda Cezasızlık Raporu DAvA ANALİZLERİ DAvA 1 Teknik Özet Dava Konusu Olay Yaklaşık 4 yaşında olan çocuğun, aynı binada oturdukları, anneannesinin kayınbiraderi taraından cinsel isismara maruz bırakılmasıdır. Bildirim 05.08.2006 doğumlu çocuk, annesinin cinsel isismara uğradığından şüphelenmesi üzerine psikolog görüşmesine götürülmüştür. Psikolog yapığı görüşmeler neicesinde anneyi ve anneanneyi ihbarın zorunlu olduğu hususunda bilgilendirmiş, şüphelendiği vakayı faks yolu ile 19.07.2010 tarihinde il sağlık müdürlüğüne bildirmişir. İl sağlık müdürlüğü ise durumu 23.07.2010 tarihinde Cumhuriyet Başsavcılığı’na bildirmişir. Soruşturma Cumhuriyet Savcılığı yapığı tahkikat neicesinde 27.07.2010 tarihinde şüpheliyi tutuklamışır. Soruşturma aşamasında ev araması yapılmış elde edilen korsan CD-VCD-DVD’ler hakkında bilirkişi incelemesi talep edilmişir. Üç polis memuru taraından 28.07.2010 tarihli CD-VCD-DVD İnceleme Tutanağına göre bahsi geçen cd’lerin iki tanesinin adı “Tawne Stone forced to sex-tawneStone.hot clip young girl.forced” ve “16 yo having sex at PENİSCANDE.COM. ilms.pornos gay lesbianle” şeklindedir. Şüpheli ifadeleri, müşteki ve tanık beyanları, uzman doktor raporu, Üniversite ıp fakültesi raporu, şüpheliye ait nüfus ve adli sicil kayıtları, emanet makbuzları, bilirkişi raporu ile birlikte iddianame hazırlanmışır. İddianamede suç tarihi 18/07/2010 olarak belirilmişir. Sevk maddeleri iddianamede, 103/1-2-6, 53/1, 63/1 olarak yer almışır. İddianame Ağır Ceza Mahkemesi’ne gönderilmişir. 17 18 beş’te bir Kovuşturma Kovuşturma aşaması, 25.10.2010 tarihinde Ağır Ceza Mahkemesi’nin iddianameyi kabul etmesiyle başlamış aynı tarihte tensip zapı düzenlenerek mağdur 4 yaşındaki çocuk da beyanı alınmak üzere mahkemeye çağrılmışır. 24.11.2010 tarihli 1. duruşmada şüpheli, şikayetçi ve tanıkların ifadeleri alınmış ve şikateyçi olan anneye çocuğun geirilmesi için uyarıda bulunulmuştur. 02.12.2013 tarihli Üniversite ıp fakültesi çocuk psikiyatrisi anabilim dalından alınan raporda mağdurun “mahkeme taraından dinlenilmesi, kalabalık ve yabancı ortamda, uygun olmayan koşullarda olayları yeniden anlatması yakınmalarının şiddetlenmesine yol açabilir” denilmiş, bu rapor mahkemeye sunularak çocuğun dinlenilmesinin uygun koşullarda yapılması talep edilmişir. Bu talep üzerine 2. duruşma sanık ve sanık müdaiinin yokluğunda, mağdur, mağdurun annesi şikayetçi, mağdur ve şikayetçi vekili, kameraman, psikolog kaılımıyla açık duruşma olarak yapılmışır. “Her ne kadar duruşma 23.12.2010 tarihine bırakılmışsa da kaılan vekilinin mağdurun dinlenilmesi talebi üzerine ve mağduru mahkememizde hazır etmesi nedeniyle duruşma günü beklenilmeden resen celse açıldı” denilerek duruşma başlamışır. “Mağdurun yaşı nedeniyle anlayamayacağından annesine CMK 234. maddesindeki hakları haırlaıldı, haklarını anladığını, avukaının bulunduğunu, daha önceden davaya kaılmalarına karar verilmekle psikolog yardımıyla mağdurdan soruldu” ile “kameraman duruşma salonundan gönderildikten sonra çocuk anneannesi ve az insan olursa bir şey söylemek istediğini söyledi”ği duruşma zapında yer almışır. Mağdur çocuk hakkında 27.01.2012 tarihinde Adli Tıp Kurulu İhisas Dairesinden beden ve ruh sağlığının bozulmuş olduğuna dair rapor alınmışır. Soruşturma aşamasında bilirkişi incelemesi yapılmış olan korsan CD-VCD-DVD’ler ile ilgili kovuşturma aşamasında da inceleme yapılmak istenmişir. 13.08.2010 tarihinde “ilgili komisyon bilirkişi listesinde bir bilirkişi belirlenemediğinden” ilçe halk kütüphanesi müdür vekili olan bir memur görevlenirilmişir. Kovuşturma aşamasında alınan bu bilirkişi raporunda “görüntülerin tamamının pornograik olduğu ancak çocukların kullanılmadığı” belirilmişir. Şikayetçi vekilinin 24.11.2010 tarihli bilirkişi raporuna iiraz dilekçesinde, “Çocukların kullanıldığı görüntüler bulunmadığı belirilmiş ise de, emanete tutulan cdlerin bir kısmının içeriğinde bulunan görüntülerin, 18 yaşından küçük kızlarla, dolayısıyla çocuklara ait olduğu anlaşılmaktadır. Belirtmek gerekir ki, taraımızca bu cdlerin kopyaları sayın mahkemeden alınırken, bir kısmının bozuk olduğu ve aktarılamadığı belirilmişir. Aldığımız kopyalarda ise “Tawne Stone forced to sex-TawneStone-hot clip of young girl forced” isimli görüntü dosyasının bulunmadığı dikkaimizi çekmişir. Bu görüntü dosyası da, ilk raporda içinde çocuk yaşta kişilere ait görüntülerrin olabileceği değerlendirilen dosyalardan birisidir. Bunların kurul taraından incelenip incelenmediğini, incelendi ise ne derece sağlıklı bir inceleme yapıldığını bu nedenle kesiremiyoruz” denilmişir. Yapılan araşırmalardan bir diğer ise Başbakanlık Küçükleri Muzır Neşriyatan Koruma Kurulu’nun bilirkişiliğine başvurulmasıdır. Başbakanlık Küçükleri Muzır Neşriyatan Koruma Kurulu taraından hazırlanan 27.06.2011 tarihli bilirkişi raporuna göre “Yukarıdaki madde metninden de anlaşılacağı üzere, müstehcenlik tanımının yapılmadığı, bu hususun uygulamaya ve yargı içihatlarına bırakıldığı anlaşılmaktadır” denilmişir. Çocukların bu materyallerde kullanılmadığını belirten rapor uluslararası sözleşmeler ve yargı kararlarında ise şu afı yapmışır; “esasen müstehcen neşriyatla ilgili uluslararsı “BAĞIRSAYDI SESİ DUYULURDU” Çocuklara Yönelik Cinsel İsismarda Cezasızlık Raporu düzeyde mücadele edilmesi için 12 Eylül 1923 tarihli Cenevre Sözleşmesi imzalanmış, ülkemizde 1.6.1926 tarih ve 886 sayılı kanunla bu Sözleşmeye kaılmışır. Müstehcen kelimesi sözlükte; açık saçık, edebe aykırı, yakışıksız, ayıp, terbiyesizce, iğrenç olarak tanımlanmaktadır. Edep kelimesi; uslu, ince, terbiyeli anlamlarına geldiği gibi toplum töresine uygun davranma ve incelik anlamlarına da gelmektedir. Müstehcenliğin ahlak kavramı ile yakından ilgili olduğu açıkır. Anayasa Mahkemesi 28.01.1964 gün ve 128/8 sayılı kararında; genel ahlakın belli bir zamanda bir toplumun büyük bir çoğunluğu taraından kabul edilen kurallar olduğunu belirtmişir. Halkın ar ve haya duygusunu, ortalama edep duygusu olarak anlamak ve bu halin takdirinde normal bir ahlak görüşünü esas almak gerekir. Yargı içihatlarında; müstehcenliğin toplumdan topluma değişiği gibi, aynı toplum içinde toplumsal değerlere bağlı olarak da değişikliğe uğrayabileceği beliriilerek bu kavramın varlığını tespite, iilin işlendiği zamanın sosyal ve kültürel düzeyinin gözönünde tutulması yanında sübjekif kıstasa göre, failin saikinin dikkate alınması, cinsel duyguları tahrik gayesinin olup olmadığının araşırılması, objekif olarak da, müstehcen olduğu ileri sürülen eseri okuyan, dinleyen veya izleyen kişi esas alınarak onun görüşüne değer verilmesinin gerekliliği vurgulanmışır (Ceza Genel Kurulu 19.3.1996 tarih ve 27/45)”. 23.12.2010 tarihli 3. duruşmadan iibaren mahkeme başkanının tutukluluğa devam kararında karşı oyu nedeniyle oy çokluğuyla sanığın tutukluluk halinin devamına karar verilmişir. Sanık 17.02.2011 tarihinde yapılan 4. duruşmada “dosyada mevcut delil durumu, delillerin büyük ölçüde toplanmış olması, bundan sonra toplanacak olan delillerin resmi makamlar nezdinde toplanacağı cihetle sanığın delillere etki etme ve karartma imkan ve ihimalinin bulunmayışı, tutuklu kaldığı süre, sabit ikametgahı oluşu hususları bir bütün halinde değerlendirilerek müsnet suçtan takdiren bihakkın tahliyesine” karar verilmişir. Yargılama toplamda 17 duruşmadan oluşmuştur. Dava hala görülmeye devam etmektedir. Değerlendirme Dosya hala mahkemede devam etmekte olan bir dosyadır. Bu sebeple yapılacak değerlendirme dava sürecinin cezasızlığa olan katkısı ile sınırlıdır. Dosya kapsamındaki cezasızlığa sebep veren eksikliklerin ilki mevzuatan kaynaklanmaktadır. Mevzuataki bu eksikliğin yanı sıra çocuğun beyanın alınması, defalarca adli ıp incelemesine maruz kalması, herhangi bir koruyucu-destekleyici tedbire hükmedilmemesi, mağdur ile sanığın aynı yerde yaşamasının göz önüne alınmaması, yargılama süresinin uzunluğunun çocuğa yaraığı etkinin değerlendirilmemesi, delil incelemesinin sınırlı kalması cezasızlığa sebep olmuştur. 1. Bildirim Bildirim kendisiyle görüşmeye gelen kişilerin suç mağduru olma ihimallerini değerlendiren psikolog taraından yapılmışır. Sağlık hizmei veren meslek mensubunun suçu bildirmesi hukuka uygundur. 2. Soruşturma ve kovuşturma Çocuk pornograisine ilişkin mevzuataki düzenleme uluslararası standartlarla örtüşmemektedir. Eksik veya uluslararsı standartlarla örtüşmeyen mevzuaın kendisi cezasızlığa sebep olmaktadır. Soruşturma aşamasında polis memurlarınca hazırlanan bilirkişi raporunda çocuk pornograisi nitelendirmesi yapılmış olmasına rağmen iddianamede çocuk pornograisine değinilmemişir. 19 20 beş’te bir İddiname çocuk pornograisine karşı sessiz kalmış, suçu görmezden gelmişir. Şikayetçi annenin ve anne taraından dosyaya sunulan uzman raporlarında çocuğun birden fazla kez cinsel isismara maruz kaldığı belirilmiş ancak iddianamede cinsel isismar sanki tek sefer olmuş gibi düzenlenmişir. Soruşturma ve kovuşturma sürecinde bu dosya bakmından cezasızlığa sebep olan aşama delillerin değerlendirilmesi aşamasıdır. Dosya kapsamında ev araması neicesinde elde edilen korsan CDVCD-DVD’lerin çocuk pornograisi olduğu incelemesi yapılmışır. İncelemelerin ilki üç polis memuru olurken, ikinci inceleme halk kütüphanesinde çalışan bir memur taraından yapılmışır. Delillerin uzman kişilerce incelenmemiş olması, delilleri bu raporlarla değerlendiren mahkemeye doğru bilginin gelmediğini ve mahkemece yapılan değerlendirmenin bu sebeple hatalı-eksik olmasına yol açmışır. Delillerle ilgili bir diğer değerlendirme Başbakanlık Küçükleri Muzır Neşriyatan Koruma Kurulu taraından yapılmışır. Başbakanlık Küçükleri Muzır Neşriyatan Koruma Kurulu taraından hazırlanan 27.06.2011 tarihli bilirkişi raporunda “mevzuata müstehcenlik tanımının yapılmadığı, bu hususun uygulamaya ve yargı içihatlarına bırakıldığı anlaşılmaktadır” denilmişir. Yaklaşık 4 yaşındaki çocuk mahkemeye çağrılmış ve mahkemede beyanı alınmak istenmişir. Çocuk anlamayacağı için annesine hakları anlaılmışır. Annenin talebi üzerine sanığın olmadığı bir ortamda sesli-görüntülü kayıt ile beyanı alınmışır. Bu süreç uluslararası standartlar ile uyumlu değildir. Çocuğun yaşına uygun bir şekilde kaılımı esas alınmamış, görüşmeyi yapan kişiler bu konuda uzman kişiler olmamış, iziki koşullar hazırlanmamışır. Bu durum çocuk taraından daha az kişi olması halinde bir şeyler söylemek istediği şeklinde ifade edilmişir. Çocuğun daha az örselenmesi hedelenerek uzman raporları ile karar verilebilecekken çocuğun çocuğun dinlenmesi amacına göre tasarlanmış veya uyarlanmış bina başta olarak uygun olmayan koşullarda, eğiilmiş profesyonel personel olmayan kişilerce ifadesinin alınması yargı süreçlerinde onarımı sağlamaktan uzakır. Birinci duruşmanın tarihinin Kasım 2010 ve son duruşmanın tarihinin Eylül 2014 olduğu dikkate alındığında yargılamanın makul sürede yapılmamışır. Yargılamanın makul sürede yapılması genelde tutuklu yargılamalar ve sanık bakımından düşünülse de çocuğun cinsel isismarı dosyalarında yargılama süreçlerinin uzunluğu mağdur çocukları doğrudan etkilemektedir. Çocuklar süreç içinde yaşadıkları ortamı, evi, okullarını yargılamaya dair işlemler veya yargılamanın yansıması sebebiyle değişirmek zorunda kalmaktadır. Nitekim AİHM, soruşturmanın mağdurun kırılganlığını da dikkate alarak etkin ve çabuk olmalıdır diyerek bu şekilde yapılmayan soruşturmalardan ihlal kararı vermişir.80 3. Koruyucu-Destekleyici Tedbirler ve Mağdurlara Yardım Çocuk aynı binada yaşayan tanıdığı biri taraından cinsel isismara maruz bırakılmışır. Savcılık aşamasında re’sen ve mahkeme aşamasında herhangi bir koruyucu-destekleyici tedbire hükmedilmemişir. Mağdurun veya yakınlarının suçtan önceki hale dönmelerini sağlayıcı herhangi bir karar olmamışır. Mağdurun anneannesinin kayınbiraderi olan sanık 4. duruşmada tahliye edilmişir. Tahliye kararı ile aynı binada ikamet eden mağdurun bir nev’i yanına dönmesi sağlanmış ve mağdur ile ilgili herhangi bir tedbir alınmamış, sanığa dair herhangi bir kısıtlayıcı düzenleme yapılmamışır. 80 C.A.S. ve C.S.-Romanya, Başvuru numarası : 26692/05, paragraf 71. “BAĞIRSAYDI SESİ DUYULURDU” Çocuklara Yönelik Cinsel İsismarda Cezasızlık Raporu Mahkemenin tahliye kararıyla sadece sanığın değil mağdurun ve şikayetçinin haklarını da gözetmesi gerekmektedir ancak bu gözeilmemişir. Çocuğun maruz kaldığı cinsel isismar iilinden önceki hale dönmesi sağlanmamış; uluslararası standartlara, yasal gerekliliklere ve usüllere uygun olmayan bu hak ihlalleri, suçun cezasız kalmasına neden olmuştur. Mevzuattan Kaynaklanan Cezasızlık Kovusturma aşamasında da çocuk pornograisine gereken hassasiyet gösterilmemiş ve cezasızlığa sebebiyet verilmişir. Çocuk pornograisinin farklı türleri vardır. Görsel çocuk pornograisi genellikle gerçek ya da simüle edilmiş/temsili çocuğun dahil olduğu cinsel faaliyetler veya cinsel organların gösterilmesi olarak anlaşılır. İşitsel çocuk pornograisi ise gerçek ya da simüle edilmiş/temsili çocuğun sesinin kullanıcıların cinsel hazları için planlanarak herhangi bir işitsel cihazda kullanımı olarak anlaşılır. Cinsel faaliyetleri tanımlayan veya cinsel haz sağlayan mesajlar da çocuk pornograisidir. Çocuk Haklarına Dair Sözleşmeye Ek Çocuk Saışı, Çocuk Fahişeliği Ve Çocuk Pornograisi İle İlgili İhiyari Protokol uyarınca çocuğun gerçekte veya taklit sureiyle bariz cinsel faaliyetlerde bulunur şekilde herhangi bir yolla teşhir edilmesi veya çocuğun cinsel uzuvlarının, ağırlıklı olarak cinsel amaç güden bir şekilde gösterilmesi anlamına gelir. ILO Kötü Şartlardaki Çocuk İşçiliğinin Yasaklanması ve Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Acil Önlemler Sözleşmesi kapsamında çocukların pornograik yayınların üreiminde veya pornograik gösterilerde kullanılması, bunlar için tedarik veya sunumu düzenlenmişir. Sözleşme geirdiği güvencelerin yanı sıra En kötü biçimlerdeki çocuk işçiliğinin aynı zamanda ailelerin ihiyaçlarına cevap vererek ücretsiz temel eğiimin önemine ve buna maruz çocukların bütün bu işlerden uzaklaşırılmaları gereğini ve onların rehabilitasyonlarını ve sosyal uyumlarının sağlanmasını dikkate almak sureiyle derhal ve kapsamlı bir eylem yapılmasını gerekli kıldığını göz önünde bulundurmuştur. Siber Suçlar Sözleşmesi de çocuk pornograisini özellikle ve ayrıca düzenlemişir. Çocuk pornograisinin elektronik üreimi, bulundurulması ve dağıımının çeşitli yönleri suç olarak tanımlanmışır. Sözleşme bu suçları işlemek amacıyla üreilen üç tür malzemeyi tanımlamışır: (a) Gerçek bir çocuğun cinsel olarak kötü muameleye uğramasının teşhiri; (b) Reşit görünmeyen bir kişinin cinsel anlamda müstehcen bir eyleme kaılımını gösteren pornograik görüntüler; (c) “Gerçekçi” olmakla birlikte gerçek bir çocuğun cinsel anlamda müstehcen bir eyleme kaılımını içermeyen görüntüler. Türk Ceza Kanunu’nun yaklaşımı ise daha farklıdır. Kanun “genel ahlaka karşı şuçlar” kısmında “müstehcenlik” başlığı ile düzenlenmişir. Bu maddeye göre; bir çocuğa müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin verilmesi ya da bunların içeriğinin gösterilmesi, okunması, okutulması veya dinleilmesi; bunların içeriklerini çocukların girebileceği veya görebileceği yerlerde ya da alenen gösterilmesi, görülebilecek şekilde sergilenmesi, okunması, okutulması, söylenmesi, söyleilmesi suçtur. Madde ayrıca müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üreiminde çocukların kullanılmasını da suç olarak düzenlemişir. 21 22 beş’te bir Cinsel isismar vakalarında beraber görülebilen çocuk pornograisine ilişkin düzenlemelerin uluslararası standartları esas alınarak yapılması gerekmektedir. Anayasa’nın 90. maddesinin 5. ıkrası şu şekildedir; “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 7/5/2004-5170/7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” Bu hüküm uyarınca iç hukukta tanımlaması olmayan çocuk pornograisine ilişkin savcılık ve mahkeme uluslararası hukuktaki tanımlamaları esas almalıydı. Ancak hukukun öngörülebilir olması ve kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkelerinin geirisi olarak ceza normlarında konunun açıkça düzenlenmesi gereklidir. Başbakanlık Küçükleri Muzır Neşriyatan Koruma Kurulu’nun müstehcenlik tanımının yapılmadığı, bu hususun uygulamaya ve yargı içihatlarına bırakıldığı anlaşılmaktadır yorumu yerindedir. Dosya kapsamında uluslararası sözleşmelere 2 aıf yapılmışır. Birincisi, sanık yayın yasağı talebinde bulunurken AİHS’in 9. ve 10. maddelerine aıf yapmışır. İkincisi, mağdur vekili, Avrupa Konseyi Çocukların Cinsel Sömürü ve İsismara Karşı Korunması Sözleşmesi’nin uygun bulma kanun tasarısını sunmuştur. Ancak mahkemenin veya savcılığın herhangi bir kararında, işleminde uluslararsı mevzuata aıf yapılmamışır. “BAĞIRSAYDI SESİ DUYULURDU” Çocuklara Yönelik Cinsel İsismarda Cezasızlık Raporu DAvA 2 Teknik Özet Dava Konusu Olay Yaklaşık 10 yaşında olan çocuğun, annesinin sonradan evlendiği eşi taraından cinsel isismara maruz bırakılmasıdır. Bildirim Mağdurun dayısı; mağdur çocuğun annesinin evlendiği kişi ile mağdur çocuğu oral ilişki esnasında gördüğünü 01.07.2009 tarihinde ihbar etmişir. Soruşturma Soruşturma aşamasında, evi terk eden şüpheli hakkında yol tutuklaması çıkarılarak 05.07.2009 tarihinde tutuklanması sağlanmışır. 1999 doğum tarihli mağdur çocuğun beyanı psikolog eşliğinde polis merkezinde alınmışır. Çocuğun polis merkezinde alınan beyanında “Olay günü annem yatak odasında yaıyordu, şüpheli babam üzerinde atletle salonun kapısına geldi, ben kardeşime bakıyordum “gel gel” dedi beni mufağa çağırdı, mufağın kapısı açıkı, mufakta cinsel organını ağzıma soktu, ben direndim ancak bir eliyle de başımı öne doğru eğerek hata saçımı da çekerek beni kendine çeki ve cinsel organını ağzıma soktu, ben korkumdan salondan mufağa geçerken bağıramadım, bağırmış olsaydım yatak odasında yatmakta olan annem duyardı ayrıca benim oynadığım babamın çağırdığı sırada dayım yatmaktaydı, bu da benim bağırımı rahatlıkla duyar uyanır, mani olabilirdi.” şeklindedir. Alınan beyanda psikolog taraından da “ancak anneyle ifade sırasında şu anda görüştüm, annesinden öğrendiğime göre mağdurenin poposunda oluşan meme ve çizikler nedeniyle mağdur doktora muayene eirilmiş doktor iililivata olduğuna dair herhangi bir bilgi vermemiş” denilmişir. Çocuğun haklarının anlaıldığına dair maktu form dosyada yer almışır. Hazırlık aşamasında diğer tanıkların beyanları, şüphelinin ifadesi, nüfus ve sabıka kayıtları, doktor raporunu içeren iddianame 103/1-a, 2, 3, 4, 6, 53/1, 63, 61, 62 sevk maddeleriyle düzenlenerek Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmişir. Kovuşturma Kovuşturma aşamasında, anne şikayeinden vazgeçmişir ancak iilin olmadığını söylememişir. 25.10.2010 tarihli 7. duruşmada beyanı “Ben şikayeimden vazgeçmiş isem de eşim kızıma iddia edilen iillerde bulunmuştur” şeklindedir. Baro adli yardım merkezi taraından çocuk için yetkilendirilen avukat çocuk mahkemesine 29.09.2009 tarihinde acil koruma kararı için başvurmuş, mahkeme uzmanı taraından sosyal inceleme raporu hazırlanmış ve mahkeme anneanneyi koruyucu aile olarak 30.09.2009 tarihli kararında tespit etmişir. Bu kararda mahkeme, koruyucu ailenin madden desteklenmesine mağdur çocuğun ise gelişimi, eğiimi, sağlığı vesair konularda da danışmanlık alması için danışmanlık tedbirine hükmedilmişir. 26.10.2009 tarihli 4. duruşmada koruma kararı 23 24 beş’te bir dosyaya ibraz edilmiş, devam eden cinsel isismar yargılamasına anneannenin kaılmasını sağlamışır ve aynı duruşmada hüküm kurulmuştur. Ağır Ceza Mahkemesi 26.10.2009 tarihinde verdiği kararda “mağdure ayrıca mahkememizce suça konu olay nedeniyle ruh sağlığının bozulup bozulmadığını tespii bakımından mağdure, üniversitesi hastaneleri çocuk ruh sağlığı ve hastalıkları anabilim dalına sevk olunarak buradan rapor alınmışır. Muayene ve takip edilen mağdurenin yapılan görüşmeler sonucunda duygu durumunun depresif olduğu, olayla ilgili olarak anılar, korku ve tedirginlik temalarının hakim bulunduğu, olumsuz benlik algısı suçlanma ve depresif temaların bulunduğu, sonuç olarak mağdurenin kendisine karşı işlendiği iddia olunan cinsel isismar suçundan dolayı ruh sağlığının bozulmuş olup uzun surely ve düzenli bir psikiyatrik tedavi almasının gerekiği bu raporla mütalaa olunmuştur. Bu rapor çocuk ruh sağlığı ve hastalıkları uzmanı olan 3 kişilik bilirkişi kurulu taraından düzenlenmiş, çocuk hastanesi başhekimi taraından tasdik olunmuş, gerekçeli oluşa uygundur. Bu nedenlerle mahkememizce bu rapora iibar edilerek hükme esas alınmış, işin tutuklu olması, yaklaşık görüşme için 2 yıl sonraya gün verilmesi, görüşme ve muayene yapıldıktan sonra da raporun 3-5 aylık gecikmeler sonucunda gönderiliyor olması nedeniyle mağdure adli ıp kurumu 6. Ihisas kuruluna sevk edilmemiş, yukarıda belirilen kurumdan alınan rapor mahkememizce hükme yeter görülerek bu raporla yeinilmişir” denilmişir. Ancak Yargıtay 5. Ceza Dairesi 07.07.2010 tarihinde verdiği bozma kararında “Ancak adli ıbbın ayrı bir anabilim dalı olup 4810 sayılı kanun ile Değişik 2659 sayılı Adli Tıp Kanununun 1 ve 2. Maddeleri de nazara alıdığında adli vakalara ilişkin özel ve teknik bilgi ve deneyim gerekirdiği için, özel ihisasa sahip bir bilirkişilik kuruluşu olarak adli ıp kurumunun ihdas edildiği, adli ıp ve dairemizin isikrar kazanmış ve uluslararası kriterlere uygun kabulüne göre cinsel isismar suçuna bağlı olarak mağdurenin ruh sağlığında bozulma olup olmadığına ilişkin raporun olaydan en az 6 ay sonra alınmasının gerekiği halde bu hususa riayet edilmediği, ceza miktarı da gözeilerek adli ıp kurumu kanununun 7 ve 23. Maddelerine göre teşekkül etmiş ihisas kurulundan rapor alınmadan, ayrınılı, yeterli ve kanaat verici olmayan Üniversitesi çocuk ve ruh sağlığı hastalıkları hastenesince 6 aylık süre dolmadan 15.09.2009 tarihinde tanzim olunan rapora iibar edilip TCK’nun 103/6. maddesi uygulanarak hüküm kurulması” bozma sebebi sayılmışır. Değerlendirme Dosya kapsamındaki cezasızlık özellikle yüksek yargının adli ıp raporlarına dair tutumundan kaynaklanmışır. Yüksek yargı çocuğun menfaaini, uluslararası standartları değil poziif normları eksik olarak esas almış, ve yerel mahkemenin kararını bozarak cezasızlığa neden olmuştur. Çocuk, yerel mahkemenin usülüne uygun almasığı rapor yüzünden tekrarlanan adli ıp incelemesine maruz kalmışır. Bunun dışında çocuğun kaılımının yasal gerekliliklere uygun olmaması ifadesinin yasal gerekliliklere uygun alınmamış olması ve haklarının anlaılmamış olması ile işlenen suçun cezasız kalmasına hizmet etmişir. Annenin şikayeten vazgeçmesi davanın düşürülmesine yol açmamışır ancak 7. Duruşmada annenin şikayeten vazgeçmiş olmasının sebepleri araşırılmamışır. Çocuk hakkında acil koruma kararı ile anneannenin kovuşturma aşamasına kaılımı ancak 4. Duruşmada mümkün olmuştur. Soruşturma aşamasında çocuk hakkında acil koruma kararı veya danışmanlık tedbiri uygulanmamışır. Uluslararası standartlara, yasal gerekliliklere ve usüllere uygun olmayan bu hak ihlalleri çocuğun maruz kaldığı cinsel isismar iilinden dolayı eski hale dönmesini sağlamaya hizmet etmemiş, suçun cezasız kalmasına neden olmuştur. “BAĞIRSAYDI SESİ DUYULURDU” Çocuklara Yönelik Cinsel İsismarda Cezasızlık Raporu 1. Bildirim Dosyanın soruşturulmasına sebep olan bildirim mağdurun dayısı taraından yapılmışır. Suçun işlendiğinden haberdar olmasıyla bildirim yapılmışır. Bu bakımdan bildirim hukuka uygundur. 2. Soruşturma ve Kovuşturma Soruşturma ve kovuşturma aşamasında çocuğun kaılımı konusunda uluslararası standartlar ve iç hukuktaki emredici kurallar gözeilmemişir. Çocuğun haklarının anlaıldığına dair maktu form dosyada yer almışır. Bu çocuğun yaşına ve gelişimine uygun, anlayabileceği şekilde haklarının anlaılmadığının göstergesidir. Çocuğun beyanının sesli-görüntülü sistemle, avukat eşliğinde alınması zorunlu olmasına rağmen, çocuğun ilk beyanı polis merkezinde psikolog nezareinde alınmışır. Avukatsız alınan ifade sesli-görüntülü kayda da alınmamışır. Çocuk kovuşturma sürecinde tekrar yaşananları anlatmak zorunda kalmışır. Çocuk, kendisiyle aynı evde olan kişi taraından cinsel isismara maruz bırakılmışır. Savcılık aşamasında veya sonrasında hanedeki diğer çocuklara ilişkin herhangibir tedbir alınmamış, araşırma yapılmamışır. Anne kovuşturma sürecinde şikayeten vazgeçmişir. Ancak cinsel isismarın olmadığı yönünde görüş belirtmemişir. Tam tersine eşinin kızına cinsel isismar iillinde bulunduğunu mahkemede söylemişir. Kadının şikayeinden vazgeçmesinin sebepleri araşırılmamışır ancak annenin şikayeinden vazgeçmiş olmasına rağmen yargılamanın devam etmişir. Çocuk ile velayei alında bulunduğu kişiler ile arasındaki çıkar çaışması ancak 4. Duruşmada çözümlenmişir. Soruşturma aşamasında bu yönde bir tedbir alınmamış, kovuşturma aşamasında çocuğa avukat atanmış ancak çocuk hakkında acil koruma kararı 3. Duruşmadan sonra alınabilmişir. Varsayılan failin evden uzaklaşırılması savcılık aşamasında sağlanmışır. Ancak çocuk hakkındaki acil koruma kararı aylar sonrasında alınmış ve çocuk anneanneye teslim edilmişir. Ağır Ceza Mahkemesi üniversite hastanesi çocuk ruh sağlığı ve hastalıkları anabilim dalından beden ve ruh sağlığı bozulduğuna rapor alınmışır. Mağdurenin kendisine karşı işlendiği iddia olunan cinsel isismar suçundan dolayı ruh sağlığının bozulmuş olup uzun süreli ve düzenli bir psikiyatrik tedavi almasının gerekiği söylenen rapor, çocuk ruh sağlığı ve hastalıkları uzmanı olan 3 kişilik bilirkişi kurulu taraından düzenlenmişir. Tutuklu yapılan yargılama sürecinde adli ıp ihisas dairesi taraından görüşme için yaklaşık 2 yıl sonraya gün verilmişir. Bu sebeple mahkemece adli ıp kurumundan rapor alınması beklenmeden karar verilmişir. Ancak Yargıtay 5. Ceza Dairesi 07.07.2010 tarihinde kararı bozuştur. İhisas kurulundan rapor alınmadan, ayrınılı, yeterli ve kanaat verici olmayan Üniversitesi çocuk ve ruh sağlığı hastalıkları hastenesince 6 aylık süre dolmadan 15.09.2009 tarihinde tanzim olunan rapora iibar edilip TCK’nun 103/6. maddesi uygulanarak hüküm kurulması bozma sebebi sayılmışır. Yerel mahkemenin gerekçeli kararında da açıkladığı gibi adli ıptan rapor gelme süresi oldukça uzundur. Yargıtay yapığı değerlendirmede Ceza Genel Kurulu’nun 27.09.2011 tarih sayılı kararına81 göre; mağdur çocuğun ruh sağlığının bozulup bozulmadığına ilişkin olarak adli ıp kurumu alıncı ihisas kurulunda görevli uzmanlar arasından seçilecek ve aralarında çocuk psikiyatrisi de bulunan en az beş kişilik bilirkişi heyeinden rapor alınması gerekliliğine değinmemişir. Bozma sebebi raporun “ayrınılı, gerekçesiz veya kanaat verici olmaması” olmamalıydı. Ayrıca süre bakımından 6 aylık sürenin geçmesi gerekiğini belirten Yargıtay Adli Tıp İncelemesinin 2 yıl sonra olmasını çocuğun aleyhine bulmamışır. Yargıtay’ın bu kararı sonucunda çocuk tekrar adli ıp incelemesine maruz 81 Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2011/5-201Esas, 2011/193 Karar. 25 26 beş’te bir kalmış ve tekrar tekrar aynı süreci yaşamak zorunda kalmışır. Çocuğun maruz kaldığı cinsel isismar ile yerel prosedürler sebebiyle iki kez mağduriyei söz konusu olmaktadır.82 3. Koruyucu-Destekleyici Tedbirler ve Mağdurlara Yardım Çocuk hakkında acil koruma kararı ile anneannenin kovuşturma aşamasına kaılımı ancak 4. duruşmada mümkün olmuştur. Soruşturma aşamasında çocuk hakkında acil koruma kararı veya danışmanlık tedbiri uygulanmamışır. Dosya kapsamında alınan acil koruma kararı AİHM’in E.S. ve Diğerleri – Slovakya davası kararında belirilen “aile içi şiddet veya isismara uğrayan çocukların ve kadınların derhal koruma alına alınmasına”83 uygun değildir. Nitekim dosya kapsamında adli yardımdan çocuk için avukat görevlendirilinceye kadar koruma kararı alınmamışır. Avukaın ayrıca çocuk mahkemesine başvurması ile koruma kararı alınmışır. Davayı görmekte olan mahkeme tedbire hükmetmemişir. Halbuki aile içi cinsel isismar vakasında çocuk hakkında koruma ihiyacı ivedilikle değerlendirilmeli ve re’sen koruma kararı alınmalıdır. AİHM, E.S. ve Diğerleri – Slovakya davası kararında aile içi şiddete karşı etkili koruma sağlanmadığı için insanlıkdışı ve aşağılayıcı muamelenin yasaklanmasını düzenleyen 3. maddenin ve aile ve özel yaşamın gizliliği 8. maddenin ihlal edildiğine karar vermişir.84 Uluslararası ve ulusal standartlar, ebeveynin ve çocuğun birarada olmasının aile hayaının temel bir unsurunu oluşturduğunu kabul etmektedir. AİHM, aile hayaının, yani çocuğun ve ebeveynlerin birarada olmasını önleyen ulusal önlemlerin, aile ve özel yaşamın gizliliğini düzenleyen 8. maddenin koruduğu bir hakka müdahale anlamına geldiğini kabul etmektedir.85 Bunun isisnası çocuğun aile bireyleri taraından isismarıdır. Nitekim çocuğun korunması ile aile ve özel yaşamın gizliliği hakkı arasında değerlendirmede Mahkeme’nin de benimsediği bakış açısına göre, çocuğu ilgilendiren temel kriterin çocuğun yüksek yararı ile diğer haklar arasında denge kurmakır. Lanzarote Sözleşmesi de çocuğun kendi aile ortamından çıkarılmasının şartlarını ve süresinin çocuğun yüksek yararına uygun şekilde belirlenmesi gerekiğini söylemektedir. İncelenen dosyada çocuğun isismara uğradığı aile içinden çıkarılması soruşturma aşamasında münkün olmamış ancak kovuşturma aşaması başlamış ve talep üzerine 3. duruşmadan sonra alınabilmişir. 82 83 84 85 I.G.-Moldova Davası, Başvuru no. 53519/07, 15.05.2012, paragraf 38. E.S. ve Diğerleri – Slovakya Davası, Başvuru numarası : 8227/04, 15.09.2009, paragraf 42,43 ve 44. E.S. ve Diğerleri – Slovakya Davası, Başvuru numarası : 8227/04, 15.09.2009, paragraf 44. McMichael-Birleşik Krallık davası kararı, 24 Şubat 1995, paragraf 86. “BAĞIRSAYDI SESİ DUYULURDU” Çocuklara Yönelik Cinsel İsismarda Cezasızlık Raporu DAvA 3 Teknik Özet Dava Konusu Olay 16 yaşını tamamlamış çocuğun, tanıdığı bir yeişkin taraından, cinsel isismara maruz bırakılmasıdır. Cinsel isismar öncesinde çekilen fotoğralarla şantaj yapılmış, cinsel isismar tekrarlanmışır. Bildirim Soruşturma aşaması mağdurun arkadaşına, arkadaşının önceki dönem öğretmenlerine, önceki dönem öğretmeninin ise mağdurun ailesine haber vermesi, mağdurun ailesinin psikolog desteği alması ve psikoloğun yönlendirmesi ile bildirim yapılmışır. Soruşturma Mağdur 1992 doğumludur. Soruşturma aşamasının ilk işlemi mağdur çocuğun dinlenilmesi olmuştur. Mağdur çocuğun beyanı avukat eşliğinde, sosyal çalışma görevlisinin yokluğunda “müştekiden olayla ilgili şikayet ve delilleri mağdurun yaşının 18 yaşından küçük olması nedeniyle görüntü kaydı eşliğinde” alınmışır. 03.02.2009 tarihli kriminal polis labarotuvarı müdürlüğü eksperiz raporuna göre mağdurun kıyafetleri üzerinde bulunan vücut sıvısı örneklerinin meni, seminal sıvı, olduğu ve şüpheliden alınan kan örneği ile geneipik olarak uyumlu olduğu tespit edilmişir. Çocuğun beden ve ruh sağlığına dair araşırma soruşturma aşamasında yapılmışır. 15.1.2009 tarihli Üniversite Tıp Fakültesi Psikiyatri Anabilim Dalı psikolojik değerlendirme raporunda yapılan klinik görüşme sonucunda “olgunun yaşadığı olay sonrası kendini sıkınılı ve gergin ve bu durumla baş edemez hisseiği düşünülmektedir. Olgu özellikle bu olaydan sonra okula devam etmemekte ve evden çıkmak istemediğini belirtmektedir. Yaşamış olduğu isismar sonrası olgunun DSMM tanık kriterlerine göre akut stres bozukluğu tanı kriterlerinin karşıladığı düşünülmektedir. yapılan uygulamalar sonucu ölçeklerden elde edilen puanlarda bu sonucu destekler niteliktedir.” şeklindedir. 23.12.2008 tarihli polis memurları taraından yapılan mesaj çözüm tutanağında yer alan şüpheliden mağdura gönderilmiş olan “şimdi kızdım işte, hem seviyorum hem nasıl sikicem seni bilmiyorum, tahmin bile etme istersen”, “sen bunu haife alıosun ben üzülüorum dikkat edersen efendi ıklıorum bu konuda ama kullanabilirim.”, “sadece yorum farkı var sen tcvz diyorsun ben anlaşma diyorum doğru mu?”, “cevap kısa öz,. isiyorum seni. sende kabulleneceksin” şeklindedir. Mağdurdan şüpheliye yollanan smsler ise “zorla oldu ben istemeden ağlatarak yapın bunu biliyorsun.” mesajına yanıt olarak şüpheli “bir dahakine ağlamazsın olur.” şeklindedir. 27 28 beş’te bir Suçun işlendiği tarihte 16 yaşını tamamlamış olan mağdurun maruz kaldığı cinsel isismar iili hakkında iddianame, kişiyi hürriyeinden yoksun kılma, şantaj, basit yaralama, çocuğun cinsel isismarı suçlarını içerir şekilde düzenlenmişir. İddianamede sevk maddeleri TCK’nın 103/2, 6, 53, 109/1,3-f,5, 107/1, 86/2,3-e olarak yer alamışır. Suç tarihi iddianamede 16.12.2008 olarak gösterilmişir. İddianame tanık beyanları, mağdura ait cep telefonundaki mesaj çözüm tutanağı, adli ıp raporları kriminal polis labarotuvarı, eksperiz raporu içerir şekilde düzenlenmişir. Kovuşturma 13.3.2009 tarihinde ağır ceza mahkemesi taraından iddianame kabul edilerek kovuşturma aşaması başlamışır. Kovuşturma aşamasında tanık beyanlarındaki mağdur çocuğa yönelik “birkaç kez alkollü halinde gördüm”, “rahat bir kız” gibi tanımlamaları yer almışır. Adli Tıp Kurumu 6. İhisas Dairesi taraından 29.07.2009 tarihli raporda mağdurun, yaşadığı olay nedeniyle ruh sağlığının bozulduğu oy birliğiyle kararlaşırılmışır. Soruşturma ve kovuşturma aşaması dahil olmak üzere sanık 5 ay tutuklu kalmışır. Mahkeme kovuşturma aşamasında başkaca bir inceleme yapmamış sanığın savunması, kaılanların şikayetlerini, tanıkları dinlemiş ilk duruşmada dinlemiş ve tüm yargılama süresi adli ıp kurumu raporunun gelmesini beklemekle geçmişir. Cumhuriyet savcısı esas hakkındaki mütalasında cinsel ilişkinin rızaya dayalı olduğundan hareketle sanığın beraaini talep etmişir. Sözkonusu beraat talebinde bulunurken “her ne kadar sanık hakkında mağdureyi kişi hürriyeinden yoksun kılma, şantaj, basit yaralama, çocuğun cinsel isismarı hakkında kamu davası açılmış isede dosyada toplanan delillere göre... rızası ile pozları verdiği dosya içeriğinden anlaşıldığından, mağdurenin kendisine şantaj ile sanığın ırzına geçiğini iddia etmiş isede bu konuda alınan doktor raporunda mağdurenin bakire olduğu ve zorla ırzına geçildiğine dair bir bulgunun bulunulmadığı” diyerek cinsel isismar dosyasında çocuğun rızasını tarışmışır. Mahkemede bu rıza değerlendirmesine kaılarak cezayı reşit olmayanla cinsel ilişki maddesinden vermişir. Mahkeme, gerekçeli kararında “mağdurenin muhtemelen ilişkiyi sonlandırmak istemesi üzerine, sanığın bu durumu kabullenmeyerek mağdureyi yaraladığı” şeklinde varsayımsal temellere dayanarak hüküm tesis etmişir. Sanığın 104/2 den bir yıl hapis, ve şantaj suçundan kaynaklı takdiren 10 gün adli para ceası ile cezalandırılmasına karar verilmişir. Karara kaılmayan üyenin karşı oy yazısında “mağdurenin anlaımı ile olayın ortaya çıkması ve akabinde resmi mercilere yansıması iddia edildiği üzere ilişkinin rızaen olmadığı şeklinde bir karinedir. Zira sanık taraından iddia edildiği gibi olay rızaya dayalı ve karşılıklı anlaşma şekinde olsa, mağdurenin ilişkiyi sürdürmek yerine kendisini ve ailesini toplumda zor duruma düşürecek, rencide edecek böyle bir iddiayı resmi mercilere taşımasının nedeni açıklanamamakta ve olaya tam olarak oturmamaktadır.” görüşünü ileri sürmüştür. Sanıklar taraından dosya 17.02.2010 tarihinde temyiz edilmişir. Temyiz edilen dosyaya dair Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı taraından yapılan talepte de “yapılan yargılamaya, dosya içeriğine göre, sanığın, mağdur ile rızaen cinsel ilişkide bulunduğunun” nitelendirmesi yapılarak beraat talep edilmişir. Değerlendirme İncelenen dosyada cezasızlık bildirim aşamasından iibaren görünür olmuştur. Mahkeme, iç “BAĞIRSAYDI SESİ DUYULURDU” Çocuklara Yönelik Cinsel İsismarda Cezasızlık Raporu hukukta çocuğun farklı tanımlamalarının olması, varsayımsal nitelemeler, çocuğun rızasının varlığı ve farklı yaş gruplarına göre cinsel isismar iilinin farklı düzenlenmesi gibi sebeplerle cezasızlığa sebep olmuştur. Kovuşturma aşamasında hiçbir işlem yapılmamış, suçun çocuk üzerindeki etkisinin giderilmesine yönelik herhangi bir karar alınmamışır. Kovuşturma aşamasında sadece adli ıp raporunun beklenilmesi yargılamanın etkililiği ve ivediliği kriterlerini ihlal etmişir. 1. Bildirim Soruşturma aşamasının başlamasını sağlayan bildirim olaydan haberdar olan kamu görevlileri taraından yapılmamışır. Ne öğretmenler ne de psikolog ihbarda bulunmamış sadece yönlendirici işlev taşımışır. Öğretmenin görevi ile öğrenmediği varsayılsa dahi her vatandaşa yüklenen bildirim yükümlülüğünün yerine geirilmemiş olduğunu söylemek mümkündür. Psikolog vermiş olduğu sağlık hizmei nedeniyle sağlık mensuplarındandır. Psikoloğun bildirimde bulunmaması emredici düzenlemelerin ihlalidir. 2. Soruşturma ve Kovuşturma Soruşturma aşamasında çocuğun ifadesi yasal gerekliliklere uygun alınmışır. Çocuğun yanında sosyal çalışma görevlisinin bulunması sağlanmamışır. Çocuğun cinsel isismarı ve reşit olmayanla cinsel ilişki suçlarının düzenlenişi de çocukların cinsel isismar mağduru olduklarında da farklı praiklere maruz kalmasına neden olmaktadır. Soruşturma aşamasında çocuğun cinsel isismarı nitelendirilmesi yapılan suç hakkında, kovuşturma aşamasında rıza tarışması yapılmışır. Cinsel isismar vakalarında, yasal mevzuaın etkin şekilde soruşturma ve kovuşturma aşamasına uygulanması devlein poziif yükümlülüğüdür. Mahkemece yapılan rıza tarışması, çocuğun rızası ile tecavüz öncesindeki günlerde poz vermiş olmasına dayanmaktadır. Mağdurun iziksel olarak direnmediği durumlar da dahil olmak üzere, rızanın olmadığı cinsel iillerin hepsini etkili soruşturma ve cezalandırma yükümlülüğü bulunmaktadır. Mahkemede bu rıza değerlendirmesine kaılarak cezayı reşit olmayanla cinsel ilişki maddesinden vermişir. Mahkeme, gerekçeli kararında “mağdurenin muhtemelen ilişkiyi sonlandırmak istemesi üzerine, sanığın bu durumu kabullenmeyerek mağdureyi yaraladığı” şeklinde varsayımsal temellere dayanarak hüküm tesis etmişir. Kovuşturma aşamasında hiçbir işlem yapılmayarak adli ıp incelemesi beklenmişir. Soruşturma ve kovuşturmanın ivedilikle tamamlanmamışır. Kovuşturma aşamasında çocuğun kaılımına ilişkin hususlara özen gösterilmemişir. Sonuçta yargılama çocukların korunmasından ziyade daha az cezayı gerekiren maddeden hüküm tesis edilmesiyle sonuçlanmışır. Sanığın cinsel isismar yerine reşit olmayanla cinsel ilişki maddesinden suçlu bulunması sebebiyle, bir yıl hapis ve şantaj suçundan kaynaklı takdiren 10 gün adli para ceası ile cezalandırılmasına karar verilmişir. Yargılama sürecinde kişiyi hürriyeinden yoksun kılma ve basit yaralama suçlarından ceza tesis edilmemişir. Yargı bu suçlara dair sessiz kalmış, başka bir deyişle bu suçları tamamen cezasız bırakmışır. 3. Koruyucu-Destekleyici Tebirler ve Mağdurlara Yardım Yargılama süresince mağdura gereğince nezaret edilmemiş, ilk ifadesinden başlamak sureiyle nitelikli psikolog desteği verilmemiş, herhangi bir koruyucu destekleyici tedbire hükmedilmemişir. 29 30 beş’te bir Yaşadığı olay sonrası kendini sıkınılı ve gergin ve bu durumla baş edemez hisseiği düşünülen çocuğun durumu yargı taraından görmezden gelinmiş, mağdurun veya yakınlarının yaşadığı olay öncesine dönmesini sağlayacak giderime dahi hiçbir işlem yapılmamışır. DAvA 4 Teknik Özet Dava Konusu Olay 16 yaşındaki çocuğun, tanıdığı üç akranı taraından bir eve götürülmesi, alıkonulduğu yerde akranları dahil tanımadığı iki kişinin daha cinsel isismara maruz bırakılmasıdır. Bildirim 16 yaşındaki mağdur çocuğun alıkonulduğu yerden kurtulmasıyla polis merkezine götürülmesiyle adli merciler olaydan haberdar olmuştur. Soruşturma Soruşturma aşamasında olaya dahil olan 3 çocuğun dosyası tefrik edilmişir. Bu sebeple incelenen dosyadaki soruşturma aşamasına dair işlemler yeişkin 2 sanığa dairdir. 10.05.2005 tarihinde iddianame hazırlanmışır. İddianame, (mülga) 765 sayılı TCK’nın 431, 416/1, 417, 71, 31, 33, 40 maddeleri gereğince iki sanığın cezalandırılma talebini içermektedir. Faillerin yaş küçüklüğü nedeniyle dosyaları soruşturma aşamasında tefrik edilerek çocuk mahkemelerine gönderilmiş ise de “alıkoyma suçunun temadi eden suç olması ve temadinin de son bulduğu yerin mahkeme yargı alanına girmesi sebebiyle açılan davada görevsizlik kararı verilerek” dosya ağır ceza mahkemesine gönderilmişir. Yine soruşturma aşamasında tefrik etmiş olan fail olarak yer alan 3 çocuğunda dosyası kovuşturma aşamasında mahkemede birleşirilmişir. Soruşturma aşamasında yapılan işlemler oldukça sınırlıdır, taraların ifadeleri alınmış ve iddianame yazılmışır. Mağdurun beyanı soruşturma aşamasında polis taraından alınmışır. Kovuşturma Kovuşturma aşamasında sanık savunmaları, mağdur çocuğun ve müdahil anlaımları, tanık beyanları, DNA analizini içerir eksperiz raporu, adli ıp kurumu spermatazoit örnekleri ile sanıkları ile mağdur çocuğun kanlarının karşılaşırılmasına dair rapor, adli ıp kurumu giysi üzerinde spermatazoit aranmasına dair rapor, adli ıp 6. İhisas kurulu 31.10.2005 tarihli raporları alınmışır. Kovuşturma aşamasında; alınan ifadelerde sanıklardan dördü aılı suçları kabul etmemiş ve hiçbir şekilde cinsel ilişki olmadığını söylemişlerdir. Ancak alınan 5. sanığın ifadesinde diğer 4 sanığında “BAĞIRSAYDI SESİ DUYULURDU” Çocuklara Yönelik Cinsel İsismarda Cezasızlık Raporu suça konu iili işledikleri yer almışır. 5. sanık mahkemede vermiş olduğu ifadesinde “sanıklardan birinin ifadesinde mağdurenin çırılçıplak vaziyete perişan ve halsiz kalmış bir durumda yatakta olduğunu, mağdurenin tecavüze uğradığını bildiğini” beyan etmişir. Mağdur çocuktan alınan kan örnekleri ile spermatzoit örnekleri karşılaşırılmışır. Mahkemede mağdurun beyanı alınırken “ağlamaya başlayarak konuşamamış”ır. Ayrıca kovuşturma aşamasında da mahkemece tekrar dinlenilmişir. Mahkeme, “sanıkların kaçamaklı savunmaları, mağdurenin başından beri değişmeyen iddiaları, adli ıp kurumu raporları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde 5 sanığın mağdurenin zorla ırzına geçikleri, sanıklardan ikisinin ayrıca mağdureyi zorla alıkoydukları” yönünde hüküm tesis etmişir. Yargıtay yapığı incelemede, sanıkların alıkoyma ile ilgili savunmaları tarışmışır. 05.02.2007 tarihli ilamı ile yerel mahkemenin kararını Türk ceza kanunun değişmiş olması ve lehe kanun uygulanır ilkesi gereğince ceza hesaplamalarının buna göre yapılması gerekiği belirilerek kısmen bozmuş kısmen onamışır. Bozmadan sonra 06.05.2008 tarihinde yapılan incelemede iddia makamının mütalası alınmış mütala da sanıklar lehine suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK hükümlerinin uygulanmasının sanıklar lehine olduğu anlaşıldığından şeklinde görüş bildirilmişir. Yerel mahkeme, Yargıtay’ın kısmen bozma kararından sonra yapığı incelemede, Yargıtay ile uyumlu olarak, sanıklar hakkında zorla ırza geçme suçları için 765 sayılı TCK’nın hükümleri daha lehlerine olduğundan bu kanun gereğince cezalandırılmaları gerekiği, sanıklar cebir veya tehdit kullanarak zorla kişiyi hürriyeinden yoksun kılma suçundan 5237 sayılı TCK hükümleri lehlerine olduğundan bu kanun gereğince cezalandırılmalarına karar vermişir. Sanıklardan bir tanesi hakkında sadece alıkoymadan hüküm tesis edilmiş olup lehe kanun indirimleriyle 2 yıl 6 ay hapis cezası verilmiş olup hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmişir. Mahkeme kararında “sanığın 3 yıl deneim süresine tabi tutulmasına deneim süresi içerisinde sanığa herhangi bir yükümlülük yüklenmesine gerek olmadığına” ibaresine yer vermişir. Ayrıca “sanık hakkında 5395 sayılı çocuk koruma kanununun 5/1-a maddesi gereğince sanığın bakımından sorumlu olna kimselere çocuk yeişirme konusunda sanığın eğiimi ve gelişimiyle ilgili sorunların çözümelerinde yol göstermeye yönelik olarak danışmanlık tedbiri uygulanmasına, tedbir kararının 3’er aylık sürelerle inceleirilmesine, düzenlenen raporların mahkememize gönderilmesinin istenilmesine, tedbir kararının yerine geirilmesi için bir örneğinin ikamet eiği ilçe milli eğiim müdürlüğüne gönderilmesine ayrıca 5395 sayılı ÇKK’nın 36/1 maddesi gereğince sanığın deneim alına alınmasına deneim görevlisinin görevlendirilip düzenelenen raporun mahkememize gönderilmesine” şeklinde karar vermişir. Bir diğer sanık ise yine 2 yıl 6 ay hapis cezası almış olup deneim süresince yükümlülük yüklenmemiş ayrıca koruyucu destekleyici tedbire de hükmedilmişir. Değerlendirme İncelenen dosyada cezasızlık, mağdur çocuğun yargılama sürecine kaılımına ilişkin ilkelere ve kurallara uyulmaması sebebiyle çocuğun yaşadığı olayı defalarca anlatmak zorunda kalması, ceza kanununda yapılan külli değişiklik ile lehe hüküm uygulanması, sanık çocuklar için koruyucudestekleyici tedbirlere hükmedilirken mağdur çocuk için herhangi bir değerlendirme yapılmaması sebepleriyle görünür olmuştur. 31 32 beş’te bir 1. Bildirim Olayın yaşanmasının ardından olay adli mercilere yansımışır. 2. Soruşturma ve Kovuşturma Mağdur çocuğun soruşturma aşamasında ifadesi beyanı sesli-görüntülü kayıtla alınmamışır. Sesli görüntülü kayıt savunmanın haklarına halel gelmemesi, çocuğun defalarca farklı zamanlarda aynı olayı anlatarak tekrar yaşamasının önüne geçilmesi, travma sonrası bozuklukların ve “normal” yaşama uyum sağlayabilmesi bakımından önemlidir. Sesli görüntülü kaydın sadece usuli bir işlem gibi görülmemesi gerekir. CMK’nın emredici hükmüne rağmen bu usule uyulmamışır. Yargılama sürecinde ceza kanunu tamamen değişmişir. Ceza kanunundaki değişiklik daha az cezaların verilmesine neden olmuştur. Geçiş dönemi içinde, sanıkların, hükümlülerin ve suçtan zarar görenlerin farklı uygulamalar nedeniyle mağduriyet yaşayabileceği hata bu dönemde kamu maliyesinin de gereksiz bir harcama kalemi alında kaldığı vurgulanmalıdır yorumu86 bu dosya bakımından mağdurun bir kez daha mağdur olmasına ve daha az cezalandırmaya sebep olmuştur. AİHM, bir muameleyi, önceden tasarlanmış ve uzun saatler boyunca uygulanmış olması ve “iili bir bedensel yaralanmaya yol açmamakla birlikte, en azından yoğun iziksel ve ruhsal acıya” sebebiyet vermesi nedeniyle, hem “insanlık dışı”, hem de mağdurlarda korku, endişe ve aşağılık duygusu uyandıracak kadar alçalıcı olması ve muhtemelen mağdurların iziksel ve ruhsal direncini yıpratacak nitelikte olması nedeniyle “onur kırıcı” kabul etmişir.87 Çocuğun maruz kaldığı cinsel isismar iillerinin AİHM’in bu tanımına uygun olduğu açıkır. Cinsel isismar mağdurlarına dair bu dava etkili soruşturulmamış ve cezalandırılmamışır. Bir başka deyişle devlet cinsel isismar davasını etkili soruşturmayarak cezasızlığa neden olmuştur. 3. Koruyucu-Destekleyici Tebirler ve Mağdurlara Yardım Mağdur çocuğun içinde bulunduğu ruh hali mahkeme evraklarında görünür durumdadır. Evrak üzerinden dahi kolaylıkla tespit edilebilen psikolojik durum, gerek soruşturma gerek kovuşturma aşamasında ÇKK uyarınca koruyucu destekleyici tedbirlere hükmedilmemişir. Yargılama neicesinde koruyucu destekleyici tedbirlere sadece suça sürüklenen çocuklar bakımından hükmedilmişir. Halbuki Çocuk Koruma Kanunu bedensel, zihinsel, ahlaki, sosyal ve duygusal gelişimi ile kişisel güvenliği tehlikede olan, ihmal veya isismar edilen ya da suç mağduru çocuğu korunma ihiyacı içinde çocuk olarak tanımlamışır. AİHM, ruhsal isikrarın muhafazasının, kişinin özel hayaına saygı gösterilmesi hakkından yararlanmasının vazgeçilmez bir önkoşulu olduğunu kabul etmektedir.88 Bu sebeple koruyucu destekleyici tedbirleri ruhsal isikrar bakımından zorunlu olduğu dikkate alınmalıdır. Çocuk koruma kanunu ceza mevzuaının bir parçası gibi algılansa da düzenlediği ilkeler, çocukların yer aldığı-taraf olduğu tüm yargılamalar ve yargılama süreçleri için geçerlidir. Mağdur çocuk bakımından destekleyici mekanizmaların devreye sokulmaması, yargılama bitmiş olmasına rağmen, olay tarihinde 16 yaşında olan mağdurun, 13.05.2013 tarihinde Yargıtay 4. Hukuk dairesi’ne el yazısı ile gönderdiği 15 sayfalık dilekçede “bu yazıyı 8 yıldır erteliyorum… bırakın haırlamayı, haırlamaya çalışığımda bile sinir krizleri geçiriyorum” diye hayaının nasıl değişiğini anlaığı 86 OTACI, Cengiz, Güncel Hukuk Dergisi, Eylül 2006, Ceza Hukukunda Lehe Kanunun Tespii ve Bazı Sorunlar s.1. 87 İrlanda Birleşik Krallık davası, 18 Ocak 1978, paragraf 167 ve Soering-Birleşik Krallık davası, 7 Temmuz 1989, paragraf 100 88 Bensaid – Birleşik Krallık Davası, Başvuru numarası : 06.02.2001, paragraf 47. “BAĞIRSAYDI SESİ DUYULURDU” Çocuklara Yönelik Cinsel İsismarda Cezasızlık Raporu dilekçesinde görünür haldedir. Tüm yargı sürecinede çocuk için giderime yönelik herhangi bir karar alınmamış, işlem yapılmamışır. AİHM, çocukların her türlü isismardan korunması, toparlanmalarına ve yeniden topluma kazandırılmalarında destek olunması ile ilgili uluslararası yükümlülüklere aıta bulunarak, isismar davası sürecinde veya sonrasında nitelikli bir psikolog desteği verilmediğini veya gereğince nezaret edilmesi gerekiğini söylemektedir.89 Suça sürüklenen çocuklar bakımından hükmedilmiş olan koruyucu destekleyici tedbirler ise bir nev’i kağıt üstünde kalmışır. Tedbirin uygulanması, kararı veren hâkim veya mahkemece en geç üçer aylık sürelerle incelenmemişir. Tedbirin sonuçlarını incelenmesi kaldırılabilmesi, süresinin uzaılması veya değişirilmesi bakımından önemlidir. Infaz edilmeyen bir kararın çocuklar bakımından yararı bulunmamakta, hakkında tedbir kararı verilen çocuk sayısına dair istaisiklere sayısal katkı sağlamaktadır. DAvA 5 Teknik Özet Dava Konusu Olay İki mağdur çocuğun, tanıdıkları bir akranı ve sonradan tanışıkları bir yeişkin taraından cinsel isismara uğramasıdır. Devamında mağdur çocuklardan biri okuldan arkadaşının cinsel isismarına da maruz kaldığını söylemiş ve soruşturma ve kovuşturma bu olayları birleşirerek ele almışır. Bildirim Mağdur çocuklar, cinsel isismar iillerini ailelerine anlatmışlar ve aileleri polis merkezine başvurmuşlardır. Soruşturma 12.04.2011 tarihli fezlekeye göre “suç tarihi iibariyle 18 yaşını tamamlamayan şüpheliler hakkında eylemlerine uyan sevk maddeleri uyarınca cezalandırılmaları için yargılama yapmak yetkisi Çocuk Ağır Ceza Mahkemesine ait olduğundan, evrakın fezlekeye bağlanarak kamu davasını açmakla görevli Cumhuriyet Başsavcılığına” gönderilmesi ile yetkili savcılık taraından soruşturma aşaması üstlenilmişir.90 89 C.A.S ve C.S. –Romanya Davası, Başvuru numarası : 26692/05, 20.03.2012, paragraf 75. 90 Soruşturma aşamasının ilk işlemleri dosyada yer almamaktadır. Bu sebeple şüpheli ve mağdur çocukların ifadeleri başta olmak üzere hazırlık aşamasına ilişkin değerlendirmelere yer verilememişir. 33 34 beş’te bir Yetkili savcılık taraından 06.05.2011 tarihinde iddianame hazırlanmışır. İddianamede 1993 doğumlu iki mağdur kız çocuğu (bundan sonra M1 ve M2 olarak anılacakır), iki şikayetçi, 1994 doğumlu iki suça sürüklenen çocuk (bundan sonra SSÇ1 ve SSÇ2 olarak anılacakır) yer almaktadır. Soruşturma evrakının incelenmesi neicesinde hazırlanan iddianamede özetle; M1 ile SSÇ1 internet aracılığı ile tanışmış, M1’i SSÇ1’yi telefonla aramış, Fail 1’in (yeişkin olan failin dosyası hazırlık işlemleri sırasında ayrılmışır, bu sebeple sadece olay özeinde F1’ye yer verilecekir) evine gitmişler, sabaha kadar sohbet etmişler, devam eden gün M1’in okula gitmemiş, onu merak eden M2’i M1’i aramış, M1 M2’yi F1’in evine davet etmiş, F1’in evinde hep beraber votka ve enerji içeceği içmişlerdir. İddianamede devamla, M1 ve M2’nin sarhoş olduğu, bunun üzerine SSÇ1’in M1’i yüzünü yıkamak üzere banyoya götürdüğü, sonra bir odaya yaırdığı, öpüştükleri, ancak devamında M1’in istememesine rağmen SSÇ1’in zorla mağdur çocuğu soyarak mağdur çocuğun ırzına geçiği, alkolünde etkisiyle M1’in çok fazla direnemediği şeklinde özetlenmişir. M2 beyanları doğrultusunda, olayın başlangıcı aynı olup M1 ve SSÇ1’in yanlarından ayrılması ile F1 ile yalnız kaldığı, F1’in odanın kapısını kilitleyip kendisini soyduğunu, vücuduna organ sokmak sureiyle cinsel isismarda bulunduğunu, sarhoşluk nedeniyle elini kolunu kaldıracak halini bulamadığından ona engel olamadığını, devamında M1 ile beraber evden çıkıkları şeklinde olayın özei iddianamede yer almışır. Aynı beyanda olayın devamı; aynı okulda okudukları SSÇ2 ile karşılaşıklarını, kendisini SSÇ2’nin eve bırakmayı teklif eiğini, kendilerinin de SSÇ2’ye güvendiklerini ve M1’den ayrıldıklarını, eve giderken SSÇ2’nin yolu değişirdiğini, kendisini okula soktuğunu, boynundan tutarak okulun arka taraına duvar kenarına götürdüğünü, boynundan tutup duvara yapışırdığını, pantolonunu çıkarıktan sonra arkasına geçip normal yoldan vücuduna organ sokmak sureiyle cinsel isismarda bulunduğu şeklinde yer almışır. İddianamede mağdurlar hakkında “alkolün de etkisiyle mağdurenin çok fazla direnemediği” nitelendirmesi yer almışır. Kovuşturma Kovuşturma aşaması 12.05.2011 tarihinde iddianamenin kabul edilmesiyle başlamışır. 1. duruşma 13.07.2011 tarihinde yapılmışır. 1. duruşmada M1, M2, SSÇ1, SSÇ2’nin beyan ve ifadeleri mahkeme sosyal hizmet uzmanı eşliğinde alınmışır. Duruşma kapalı yapılmışır. Duruşma zapının incelenmesinde çocuklara yönelik haırlatmalar ve usuli işlerin maktu formdan kopyala yapışır yoluyla yapıldığı anlaşılmaktadır. Bir örnekle somutlaşırmak gerekirse “müştekiler ve mağdurlar duruşmadan haberdar edildiğini, kamu davasına kaılmak istediğini/istemediğini, tutanak ve belgelerden alacağını/almayacağını, tanıklarının çağrılmasına karar verilmesini istediğini/tanıklarının olmadığını, kendisine Barodan bir vekil tayin edilmesini talep eiği/etmediğini beyan etmekle, CMK’nun 236 Maddesi delalei ile 53 maddesi gereğince gerçeği söylemesinin önemi anlaılarak şikayet ve delillerinin nelerden ibaret olduğu ayrı ayrı soruldu” şeklinde birbiriyle zıt ifadeler içeren, tercihlerden hangisinin seçildiği belli olmayacak şekildedir. 1. duruşmada iddia makamı SSÇ1 ve SSÇ2 hakkında tutuklama isteminde bulunmuş ise de mahkeme “savunmalarının alındığı, suça sürüklenenlerin öğrenci olması delillerin büyük bir kısmınıun toplanmış olması ve tedbir niteliğindeki tutuklamadan da bir yarar elde edilemeyeceği davet üzerine de duruşmaya lkaıldıkları anlaşıldığından kaçma ihiimalleri de gözeilmediğinden oy çokluğuyla tevkif talebinin reddine tutuklamalarına yer olmadığına karar verilmişir”. “BAĞIRSAYDI SESİ DUYULURDU” Çocuklara Yönelik Cinsel İsismarda Cezasızlık Raporu Kovuşturma aşamasında M1 hakkında üniversite çocuk koruma merkezi taraından verilen ruh sağlığının bozulduğuna ilişkin rapor dosyada yer almışır. 30.01.2012 tarihinde adli ıp kurumu 6. İhisas dairesi taraından M1 hakkında yapılan inceleme ve değerlendirmede “kronik depresyon tespit edilmiş olup ruh sağlığının bozulduğu anlaşılmışır. Tespit edilen bu bozulmanın iddia edildiği gibi bir cinsel saldırıya bağlı olarak olabileceği gibi cinsel saldırı olmaksızın başka olay ve/veya olaylara bağlı olarak gelişen psikososyal stres ve çaışmalar sonucuda olabileceği bunlar arasında kurumumuzca ayrım yapılamadığı, adli tahkikat sonucu mahkemenizce cinsel saldırının gerçekleşiğinin subutu ve tespii halinde ruh sağlığındaki mevcut bozulmanın cinsel saldırıya bağlı gelişiğinin kabulünün uygun olacağı” değerlendirilmesi yapılmışır. Aynı tarihli M2 hakkındaki raporda “F1’in eyleminin ruh sağlığını etkilediği ancak ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede bulunmadığı, SSÇ2’nin eylemi nedeniyle ruh sağlığının bozulduğu” değerlendirmesi yapılmışır. Kovuşturma aşamasında Cumhuriyet savıcısının esas hakkındaki mütalaasında SSÇ1 hakkında çocuğun alıkonulması SSÇ2 hakkında tehdit suçundan dolayı beraat talep edilmiş tüm dosya kapsamından “SSÇ1’in eylemine uyan TCK’nın 104/1, 31/3, 63; SSÇ2’nin eylemine uyan TCK’nın 103/1-b-2-6, 31/3, 63 maddeleri uyarınca cezalandırılması talep edilmişir”. Mahkemece yapılan incelemeler neicesinde 28/11/2012 tarihinde, SSÇ1 için neiceten 4000 tl adli para cezası ile cezalandırılmasına, SSÇ2 için neiceten 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmişir. Yapılan yargılama sonunda mahkeme M1’in “tahrik edici davranışlarda bulunarak öpmeye başladığı”, “M1’in mahkememiz huzurundaki beyanına göre vücuda organ sokmak eyleminin gerçekleşip gerçekleşmediğinin kesin suretle bilinemediği ancak bu durum gerçekleşmiş olsa dahi 15 yaşından büyük mağdurenin kendi isteğiyle hadisenin vuku bulduğu”, “M2 ile cinsel birliktelik yaşamayı kafasına koymuş olan SSÇ2’nin yolunudeğişirerek kendine göre uygun bir yer düşüncesiyle hadisenin meydana geldiği yere M2’yi götürdüğü” değerlendirmeleri yapılarak ceza tesis edilmişir. Değerlendirme İncelenen dosyada cezasızlık, mağdur çocuğun yargılama sürecine kaılımına ilişkin ilkelere ve kurallara uyulmaması sebebiyle çocuğun yaşadığı olayı defalarca anlatmak zorunda kalması, mağdur çocukların beden ve ruh sağlığına dair uzman raporlarının içeriği, rızanın varlığı tarışması, rızanın varlığının kabulü ile daha az cezayı gerekiren suç iplerinin cinsel isismar için kullanılabilmesi, koruyucu-destekleyici tedbirlere hükmedilmemesi sebepleriyle görünür olmuştur. 1. Bildirim Bildirim dosyaya da şikayetçi olarak kaılan ebeveynler taraından yapılmışır, hukuka uygundur. 2. Soruşturma ve Kovuşturma Soruşturma aşamasında çocukların ifadelerinin alınmalarına dair ayrınılı bilgi bulunmamakla birlikte, dosya kapsamında kovuşturma aşamasında çocuklar tekrar dinlenilmiş ve bu dinlemede soruşturma aşamasındaki kayıtlardan bahsedilmemişir. Bu sebeple soruşturma aşamasında mağdur çocukların ifadesinin sesli-görüntülü kayıtla yapılmadığını söylemek mümkündür. Bu bakımdan soruşturma aşamasındaki mağdur çocukların beyanlarının yasal gerekliliklere uygun alınmadığını söylemek mümkündür. 35 36 beş’te bir Kovuşturma sürecine çocukların kaılımı yasal gerekliliklere uygun gözükmektedir. Somutlaşırmak gerekirse kovuşturma çocuklara özgü makamlarda, kapalı duruşma şeklinde, çocuklara ücretsiz avukat yardımı sağlanarak, çocukların beyan ve ifadeleri alınırken sosyal çalışma görevlisi bulunmuştur. Ancak çocukların anlayacağı dilde bilgilendirme yapılmamış, maktu ibareler kopyala-yapışır şeklinde duruşma zabıtlarında yer almışır. Yeişkinin de dahil olduğu olayda dava yeişkinin dosyası ile birleşirilmemiş, mahkeme lüzumlu gördüğü esnada ilgili dosyayı mahkemesinden talep ederek incelemişir. Çocuklara özgü evrensel yargılama kurallarına suça sürüklenen çocuklar bakımından riayet edilmişir. Suça sürüklenen çocuklar iddia makamının talep etmiş olmasına rağmen BMÇHS maddeleri, Riyad ilkeleri ve ÇKK’da düzenlenmiş olan özgürlüğü kısıtlayıcı tedbirlere son care olarak başvurulması kuralı dikkate alınarak tutuksuz yargılanmışlardır. AİHM, çocuklara verilen cezaların mümkün olduğunca kısa süreli olması ve mahk̂miyet kararı verenlerin aslen çocuğun iyiliğini dikkate alması şarını geiren Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin 37. madde b ıkrası ile Pekin Kuralları 16. ve 17. kural 1.a ve b ıkraları gibi uluslararası sözleşmelerin ilgili hükümlerini dikkate almaktadır.91 Suça sürüklenen çocuklar bakımından yapılan yargılama çocuk ceza adalet sisteminin ilkeleri ve uluslararası standartlarla uyumludur. Ancak aynı hususu mağdur çocuklar bakımından söylemek mümkün değildir. Mahkeme ve savcılık mağdur çocukların rızası meselesini tarışmış, ve rızanın M1 bakımından olduğunu kabul ederek, SSÇ1 bakımından çocuğun cinsel isismarı yerine daha az cezayı gerekiren reşit olmayanla cinsel ilişki maddesinden hüküm kurulmuştur. Mahkeme, M1’in SSÇ1 ile öpüşmüş olmasını tahrik edici davranış olarak değerlendirmişir. M1’in alkolün etkisiyle direnemediğini belirimiş olması ise tahrik edici davranışı tamamlayan ve kendi isteği ile birlikte olduğunun delili şeklinde yorumlanmışır. M2 bakımından ise birinci cinsel isismarın değerlendirilmesi çocuğun “zorla” olduğu nitelendirmesinden ziyade adli ıp raporunda belirilen görüşe göre kurularak birinci cinsel isismar vakası reşit olmayanla cinsel ilişkiye dönmüştür. Bu bakımdan inceleme eksik, mağdur çocuğun mevcut mağduriyei haileilmiş gibi yorumlanarak cezasızlığa sebep olunmuştur. Bir bakıma ilk cinsel isismar iili, reşit olmayanla cinsel ilişki olarak değerlendirilirken, ikinci cinsel isismar iili cinsel isismar olarak değerlendirilmişir. Çocuğun cinsel isismarı ve reşit olmayanla cinsel ilişki suçlarının düzenlenişi de çocukların cinsel isismar mağduru olduklarında da farklı praiklere maruz kalmasına neden olmaktadır. Rızanın olmadığı cinsel iillerin hepsinin etkili soruşturulması ve cezalandırılması gerekmektedir. İncelenen dosyada mağdur çocukların beyanından ziyade adli ıp raporu ve sanıkların beyanları hükümde etkili olmuştur. Reşit olmayanla cinsel ilişki maddesinden ceza verilmiş olması cezasızlığa yol açmışır. Yargılama sürecinde cezasızlığa yol açan bir diğer hususta mağdur çocukların ruh sağlığına dair hazırlanan uzman raporlarıdır. Uzman raporlarında isismardan etkilenmeye dair değerlendirme bir cinsel isismar iilinin çocuğun ruh sağlığını etkilediği ancak ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede bulunmadığı, diğer cinsel isismar iilinin mağdur çocuğun ruh sağlığını bozduğu değerlendirmesi yer almışır. Ancak bu ayrımın nasıl yapıldığına dair değerlendirme yer almamış, bu rapor sebebiyle hüküm daha az cezasyı gerekiren suç ipi olan reşit olmayanla cinsel ilişki maddesinden kurulmuştur. 91 V. – Birleşik Krallık davası, 16 Aralık 1999 tarih, Başvuru No. 24888/94, paragraf 103-104 “BAĞIRSAYDI SESİ DUYULURDU” Çocuklara Yönelik Cinsel İsismarda Cezasızlık Raporu 3. Koruyucu-Destekleyici Tebirler ve Mağdurlara Yardım Çocukların hiçbiri hakkında sosyal inceleme raporu hazırlanmamışır. Ne mağdur çocuklar için ne de suça sürüklenen çocuklar için koruyucu destekleyici tedbir kararına hükmedilmemişir. Tutukluluğun bir tedbir olması ve hükmedilmemiş olması suça sürüklenen çocuklar bakımından olumlu olmakla birlikte aynı okula devam eden mağdur ile olan ilişki gözönünde bulundurulmamışır. Çocuklara dair yargılamada sadece poziif normların lafzi yorumu ile sınırlı kalmak çocukların insan haklarından tam ve etkin olarak kullanmasını engelleyebilmektedir. Suça sürüklenen çocuğun özgürlüğünün kısıtlanması konusuna gösterilen özenin, mağdurun korunmasına, maruz kaldığı suçtan önceki haline dönmesinin sağlanmasına da gösterilmesi gerekmektedir. DAvA 6 Teknik Özet Dava Konusu Olay Çocuğun annesi aracılığı ile temizliğe giikleri evde para karşılığında kendisinden 63 yaş büyük birinin cinsel isismarına maruz bırakılmasıdır. Bildirim Dosya teknik takip ile soruşturulmaya başlanmışır, bu sebeple suç ile ilgili bildirim dosya kapsamında tespit edilememişir. Soruşturma Mağdur 1994 yılında, cinsel isismar faili 1931 yılında doğmuştur. Sulh ceza mahkemesinin 17.04.2008 tarihli teknik izleme kararıyla 25.04.2008 günü F1 isimli bayanın yaşı küçük kendi öz kızını para karşılığı bir erkek müşteriye cinsel amaçlı pazarlayacağını bildirmesi üzerine nöbetçi cumhuriyet savcısında görüşülmüş ve ilgili hazırlık işlemleri için talimat alınmışır. Hazırlık işlemleri kapsamında, suç tarihi de olan, 25.04.2008 tarihli cumhuriyet savcılığı görüşme tutanakları, olay ve yakalama tutanakları, ev arama tutanakları, yakalama, üst yoklama ve teslim tutanakları, yakınlarına haber verme tutanakları, F1 (anne), F2 (Cinsel isismar faili), F3 (Baba) hakkında ayrı ayrı genel adli muayene raporları, üst araması ve teslim, tesellüm tutanakları, yakalama ve gözalına alma tutanakları, şüpheli ve sanık hakları formları düzenlenmişir. Baba olan F3 hakkında Cumhuriyet Başsavcılığı taraından alınan ifadeler ve yapılan soruşturmanın tamamı değerlendirilerek, ek kovuşturmaya gerek olmadığına dair karar 22.07.2008 tarihinde verilmişir. 37 38 beş’te bir Olay ve yakalama tutanağında, olayın oluş anı “ikamete baş örtülü 2 bayan ve 1 erkek şahsın girdiği görülmüş, dışarıda şahısların çıkması beklenmiş, şahıslardan yaşlı olan bayan ikamete yaklaşık 5-10 dk durduktan sonra dışarıya çıkmış, diğer bayan ve erkek şahıs ikamete yaklaşık 1 saat birlikte kaldıktan sonra çıkmış” şeklinde tarilenmişir. Mağdur çocuk aynı tutanakta, “alınan şifai beyanında kendisinin 15 yaşında olduğunu yanında bulunan erkek şahıs ile ilgili adreste şahsın zorlamasıyla cinsel ilişkiye girdiklerini” beyan etmişir. Hazırlık işlemleri kapsamında 26.04.2008 tarihinde bir polis memuru ve bir komiser taraından imza alına alınan tutanağa göre çocuk için barodan avukat temin edilmişir. “Yine sosyal hizmetler il müdürlüğünden ifade esnasında hazır bulunması için sosyal hizmetler uzmanı temin edilmek için sosyal hizmetler il müdürlüğü mesai saai harici olmasından dolay telefonla arandığında telefona cevap verilmemiş olup sosyal hizmet uzmanı temin edilememişir”. Mağdurun beyanı polis merkezinde alınmışır. F2 poliste susma hakkını kullanmış 26.04.2008 tarihinde savcılıkta ifadesi alınmışır. Aynı tarihte F1 ve F2 tutuklanmışlardır. Çocuk hakkında 26.04.2008 tarihinde Cumhuriyet Başsavcılığı taraından nöbetçi Aile Mahkemesi’nden “çocuğa karşı cinsel saldırı suçu kapsamında küçüğün anne ve babası hakkında da soruşturma yürütüldüğünden ve Cumhuriyet Başsavcılığımız taraından da annenin tutuklanması talebi ile sulh ceza mahkemesine sevk edilmiş olduğundan küçüğün velilerine teslimi halinde mağduriyeinin süreceği düşünce ve kanaai ile soruşturmaya esas olmak üzere tedbiren 5395 sayılı çocuk koruma kanununun 4, 5, 7, 8 maddeleri uyarınca küçüğün korunmak ve desteklenmek üzere en yakın il sosyal hizmetler ve çocuk esirgeme kurumuna yerleşirilmesi ile hakkında rapor hazırlanmasına dair karar verilmesi” talep edilmişir. Aynı gün küçük polis nezareinde kuruma götürülmüş ve yerleşirilmişir. Yerleşirme kararında “yasanın 9. Maddesi ve olayın özelliği iibariyle çocuğun bulunduğu yerin gizli tutulmasına” karar verilmişir. Soruşturma aşamasında 29.04.2008 tarihinde şüpheli vekili sulh ceza mahkemesinden Basın Kanunu’nun 19. maddesi uyarınca yayın yasağı konulmasını talep etmiş talep reddedilmiş, asliye ceza mahkemesine iiraz etmiş ancak bu iiraz da reddedilmişir. Annenin kullandığı telefona ait 11 adet tape çözümlenmişir. İleişim tespit tutanaklarının 18. sayfasında çocuğa yönelik şiddet vakası sebebiyle emniyete götürüldüğü bilgisi yer almışır. Asayiş şube müdürlüğü taraından 17.04.2008 tarihinde Cumhuriyet Başsavcılığı’na hitaben yazılan raporda fuhuşa aracılık, fuhuş amaçlı insan icarei, çocukların cinsel isismarını önlemeye yönelik ve faillerini yakalamak amacıyla gerekli çalışmaların devam etmekte olduğu belirilip ileişim tespiinin uzaılması talep edilmişir. Bahsi geçen raporda “temin etmiş olduğu yaşı küçük çocukları fuhuş amacıyla para karşılığında erkeklere pazarladığı ve maddi menfaat eiği belirilmişir”. Ayrıca F2’ye ait telefonun dinlenilme tutanaklarına göre 39 tapenin çözüm tutanaklarında 4. sayfasında “çocuğun regl olması sebebiyle görüşmeyecekleri öbür hata şeyderiz”, 32. sayfada çocuğun “amcası ve babası taraından ayrı ayrı dövüldüğü” 34. sayfada “çaresi yok oturuyor kalkıyor dövüyor, göndermem lazım öldürecekler kızımı eli yüzü paramparça” denilmişir. 04.06.2008 tarihinde Cumhuriyet Başsavcılığı taraından, il sosyal hizmetler ve çocuk esirgeme kurumuna yazılan ihtarda “5395 sayılı çocuk koruma kanununun 9. Maddesi gereğince küçük mağdurenin kuruma yerleşirildikten sonra kurumunuz taraından çocuk mahkemesine müracaat edilip edilmediği, mahkemesinden bu hususta bir karar alınıp alınmadığı, Cumhuriyet Başsavcılığımıza bildirilmediği gibi, Aile Mahkemesince verilen acil korunma kararı 30 günlük süre ile sınırlı olarak verilmesine rağmen küçük mağdurenin acil korunma kararının devamına yada ailesine teslimine yada başkaca bir tedbire hükmedilmesi yönünde kurumunuzca rapor hazırlanarak Aile Mahkemesine “BAĞIRSAYDI SESİ DUYULURDU” Çocuklara Yönelik Cinsel İsismarda Cezasızlık Raporu müracaat edilmediği tespit olunmakla, Küçük mağdurenin sosyal ve psikolojik durumu ile acil korunma kararının devam edip etmeyeceği yada mahkemeden başkaca bir karar ve tedbnir istenip istenmediğine dair raporunuzun acil olarak hazırlanarak, Aile Mahkemesinden karar alınması aksi halin görevi ihmal suçu kapsamında değerlendirilerek ilgililer hakkında yasal soruşturmaya başlanacağı” ihtar edilmişir. 09.06.2008 tarihinde savcılığa il sosyal hizmetler müdürlüğü; 04.05.2008 tarihinde asliye hukuk mahkemesinden bakım tedbiri alınmasına ilişkin talepte bulunduğu yazıyı ihtara cevaben göndermişir. 18.07.2008 tarihinde Üniversite Sağlık Uygulama ve Araşırma Merkezi Müdürlüğü’nde üç farklı tarihte aynı uzman eşliğinde yapılan görüşme ve testlerde mağdurun “Ailemle olmak isiyorum, yurt çok zor geliyor”, “olaydan korktum”, “annemi hapse sokan benim, kendimi suçlu görüyorum”, “bunları anlatmaktan çok sıkıldım, çok ifade verdim” gibi beyanlarının yanı sıra bu olaydan sonra ne değişi sorusuna “ailemi kaybeim, başka bir şey değişmedi”, sence nasıl bitsin bu olay sorusuna “benim yurtan çıkmam, annemin de oradan çıkmasını isiyorum” şikayetçi misin sorusuna “değilim dedim herhalde, değilim. Şikayetçi olursam annem de çıkmaz belki diye düşünüyorum” yanıtlarını vermiş ve bu olayını hayaındaki tüm olayların hepsinden daha çok üzdüğünü söylemişir. Ancak yapılan son görüşmede ifadesini tamamen değişirmiş ve cinsel isismar olayının olmadığını söylemişir. Görüşmeci uzman taraından bu husus “ailesinden ayrılmış olmaktan dolayı üzgün olduğu, aile bütünlüğünün şu aşamada sürdürülememesinden kendini sorumlu tutuğu ve annesini özlediği; aile bütünlüğünün tekrar sağlanmasını, anesinin ve kendisinin tekrar eve dönmelerini çok istediğini; ifadesini aile bütünlüğünü tekrar sağlanabilmesi için değişirmiş olmasının ihimal dahilinde olduğu” belirilmişir. 24.07.2008 tarihli iddianame; mağdur çocuk, müşteki, şüpheli ifadeleri kamera kayıtları, Üniversite Sağlık Uygulama ve Araşırma Merkezi Müdürlüğü raporu, kriminal rapor, olay tutanakları, telefon tape kayıtları, nüfus kayıtları içerir şekilde hazırlanmışır. Soruşturma aşamasındaki beyan ve ifadeler şu şekilde olmuştur; F2 “küçük mağdurenin kendi çamaşırlarını kendisinin çıkarığı, kendisinin de çamaşırlarını çıkartmak sureiyle küçükmağdurenin cinsel organını ellemiş olabileceğini, ancak organ sokmanın olmadığını, annesinin küçüğü kendisine iiğini, kendisinin de küçük ile evlenmeyi düşünmesinden sonra bahsi geçen eylemi gerçekleşirdiğini”, F1 “kendisinin para karşılığı erkeklerle birlikte olduğunu, fail ile yaşadığı birlikteliklerde erkekliğinin uyanmadığını bilmesi nedeniyle bu şahsın kızı ile birlike kalıp sadece sevip okşamasına ve kendini tatmin etmesine bir nevi göz yumduğunu, vicdanen rahatsızlık duyduğun”, mağdur çocuk ise “kendisin uykuya daldığı sırada, failin yanına gelipbaşını kapatacak şekilde bataniye ile örterek bedeninin alt kısmında bulunan eteği ve iç çamaşırını çıkartarak cinsel organını elleyerek oral yolla kendisinin cinsel organını öptüğünü” söylemişir. İddianamede; F1 ve F2 sanık olarak gözüküp isnad edilen suç mağdurun beden ve ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğa cinsel saldırı, mağdurun beden ve ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğa cinsel isismar suçuna yardımcı olmak olarak tanımlanmışır. Kovuşturma İddianame 31.07.2008 tarihinde ağır ceza mahkemesince kabul edilmişir. Kovuşturma aşamasında baba 05.05.2008 tarihinde Cumhuriyet Başsavcılığından 2 farklı dilekçe ile şikayeinden vazgeçmiş ve çocuğunun taraına verilmesini talep etmişir. 39 40 beş’te bir Yargılama süresince çocuğun yaşı tarışma konusu olmuş doğduğu devlet hastanesinden doğum kayıtları talep edilmiş ancak kayıtlar bulunamamışır. Kovuşturma aşamasında çocuğun beyanının alındığı duruşmaya has olmak koşuluyla, mağdurun “duruşma gününde 15 yaşından küçük olduğu, sanıklara isnad edilen suçun niteliği dikkate alınarak CMK’nın 182. maddesi gereğince mağdurenin yaşının küçüklüğü, suçun genel ahlakın gerekli kıldığı hallerden oluşu ve mağdurenin ruh sağlığının etkilenmemesi açısından” kapalı yapılmışır. Kovuşturma aşamasında fail suçu reddetmiş, mahkemece önceki ifadeleri ile çelişkili olduğu söylenince cumhuriyet savcılığında verdiği ifadeyi kabul etmediğini söylemişir. Ancak kovuşturma aşamasında ifadesini tek değişiren fail değildir. Şikayetçi olan mağdurun babası şikayeini “böyle bir olay olmadığını” eşinden öğrendiği için şikayeini geri çekmişir. Çocuğunun cinsel isismarına yardım eden fail anne de diğer fail ile kızının değil kendisinin birlikte olduğunu söyleyerek ifade değişirmişir. Mağdur ise psikolog eşiğinde verdiği 28.10.2008 tarihli 1. duruşmadaki ifadesinde cinsel isismar olmadığını, şikayetçi olmadığını, davaya kaılmak istemediğini beyan etmişir. 1. duruşmada F1 tahliye edilmişir. Adli Tıp 6. Ihisas Kurulu mağdurun beden ve ruh sağlığının bozulmadığı yönünde rapor vermişir. Devamında mağdur çocuk üniversitede ve tekrar adli ıp değerlendirmesine alınmışır. Ancak Adli Tıp 6. İhisas Kurulunun ilk raporu üzerine F2 2. Duruşmada tahliye edilmişir. Ancak sanığın tahliye edildiği bu duruşmada mağdur çocuğun yaşı doğum tarihi üzerinden tespit edilememiş olduğundan yaş tespii için kemik grailerinin çekilmesi kararı da verilmişir. 16 Eylül 2009’daki duruşmada F2, “cinsel isismar” ve “küçük yaştaki çocuğun ruh sağlığını bozma” suçlarından 13 yıl 1 ay 15 gün hapis, “hürriyei tahdit” suçundan ise beraat etmişir. Yargıtay 5. Ceza Dairesi, iiraz üzerine yeniden yargılanma yapılmasına hükmetmişir. F2, 9 Mart 2011’deki karar duruşmasında, “cinsel isismar ve küçük yaştaki çocuğun ruh sağlığını bozma” suçundan aynı cezaya çarpırılmış, “hürriyei tahdit”ten ise yine beraat etmişir. Sanık bu kararla tahliye edilmişir. Yargıtay 14. Ceza Dairesi, “cinsel isismar” ve “küçük yaştaki çocuğun ruh sağlığını bozma” suçlarından verilen 13 yıl 1 ay 15 günlük hapis cezasını onamış, “hürriyei tahdit” suçundan yargılanmasına hükmetmişir. Onamanın ardından sanık Temmuz 2012’de yeniden cezaevine gönderilmişir. Ekim 2014 yılında cezasının infazı devam ederken sağlık sorunları nedeniyle cumhuriyet savcısı taraından ‘cezanın infazının ertelenmesi’ kapsamında tahliye edilmişir. Değerlendirme Dosya mağdur çocuk bakımından hak ihlallerinin oldukça fazla olduğu bir dosyadır. İncelenen dosyada cezasızlık, soruşturmanın başlamasına neden olan suç iplerine dair yargının tamamen sessiz kalması (fuhuşa aracılık, fuhuş amaçlı insan icarei, çocukların cinsel isismarı), hazırlık faaliyetleri kapsamında tespit edilen suç iplerinin araşırılmaması (çocuğa yönelik şiddet), çocuğun beyanı (birden fazla beyanın alınması, beyanın usüle uygun alınmaması, yetkisiz merci taraından alınması), koruma kararları ve koruyucu-destekleyici tedbirlerin alınma, uygulanma ve uygulanmasının izlenmesinin hukuka aykırılığı, çocuğun yaşına dair inceleme ve beden ve ruh sağlığı incelemesinin çocuğun ikincil mağduriyeine yol açacak şekilde olması sebepleriyle görünür olmuştur. “BAĞIRSAYDI SESİ DUYULURDU” Çocuklara Yönelik Cinsel İsismarda Cezasızlık Raporu 1. Bildirim Dosya teknik takip neicesinde yapılan bir hazırlık sürecine dayanmaktadır. Bu sebeple suç ile ilgili bildirimde bulunulmamışır. 2. Soruşturma ve Kovuşturma İncelenen dosya özelinde yargı, soruşturma aşamasının başlamasına sebep olan ileişimin tespiinde belirlenen suç iplerinden çocuğun fuhuşuna ilişkin suçlarda tamamen sessiz kalmışır. Kovuşturma aşamasında da gerek yerel mahkeme gerek kanun yollarının kullanılması aşamasında bu eksiklik herhangi bir şekilde sorgulanmamış, araşırılmamış olmasına değinilmemiş ve bu yönde bir soruşturma veya yargılama başlaılması gerekli görülmemişir. Mevcut poziif normlar üzerinden dahi bu konuda bir soruşturma ve kovuşturma yapılmayarak cezasızlık söz konusu olmuştur. Buradaki cezasızlık iki boyutludur. Birinci boyut yasal mevzuaın uluslararası hukuktaki düzenlemelerle ve ilkelerle uyumlu olmaması, ikinci boyut yargının bu suç iplerini görmezden gelmesi. İleişim tespiine dair çözümleme tutanaklarında mağdur çocuğun babası ve amcası taraından iziksel şiddete uğradığı ve bu sebeple aile bireylerinin emniyete götürüldüğü ifadesi yer almaktadır. Devam eden konuşmalarda ise emniyeten sonra “bişi olmadığı” anlaşılmaktadır. Her ne kadar hazırlık sahasında yetki çocuk fuhuşu özelinde, tanımlandığı şekliyle; fuhuşa aracılık, fuhuş amaçlı insan icarei, çocukların cinsel isismarı olsa da tespit edilmiş olan çocuğa yönelik şiddet suçunun soruşturulmaması cezasız bırakılmasına neden olmuştur. AİHM, bir muamelenin asgari derecede şiddet içermesi halinde söz konusu muamelenin 3. maddenin ihlali anlamına geleceğini belirtmişir. Asgari derece her somut olaya göre farklılık taşımaktadır. Asgari koşul değerlendirmesinde davanın niteliğini ve içeriğini, muamelenin süresini, iziksel veya ruhsal etkilerini ve bazen de mağdurun cinsiyet, yaş ve genel sağlık durumunu dikkate almaktadır.92 Hazırlık aşamasında tespit edilen iillerin soruşturulmaması AİHM perspekii ile çelişmektedir. Çocuğa yönelik şiddein kötü muamele olmasının yanı sıra sözleşmenin tanımladığı hali ile onur kırıcı niteliği de bulunmaktadır. Mağdurun, başkalarının gözünde olmasa bile, kendi gözünde aşağılanması pekalâ yeterli olabilir.93 Çocuğa yönelik şiddet vakalarının cezasız kalması, toplumdaki şiddet kültürü ile mücadeleyi güçleşirmektedir. Mahkeme, Sözleşme çerçevesinde Devletler’in toplumu şiddet içeren suçlara karşı koruyucu önlemleri almakla görevli olduğunu vurgulamaktadır.94 Sözleşmenin 1. ve 3. maddeleri özellikle çocuklar ve diğer hassas konumdaki kişiler açısından yeterli koruma sağlamalı ve yetkili makamların bilgisi dahilinde olan ve olmayan kötü muameleyi önleyici makul girişimleri içermelidir.95 Çocuğun ilk beyanı bir polis memuru ve bir komiser taraından avukat eşliğinde polis merkezinde alınmışır. Sosyal hizmet uzmanı da mesai saai dışında olduğu için temin edilemişir. Sesli görüntülü kayıt alınmamışır. Mağdur yargılama süresince yaşanan cinsel isismar olayını, 10 kez anlatmak zorunda kalmışır. Mağdur çocuğun beyanının hangi koşullarda alınacağı, yetkili mercinin kim olduğu mevzuata yazılı haldedir. Ancak uluslararası standartlar, yasal gereklilere uygun olmayan çocuğun beyanının alınma usulü defalarca çocuğa aynı olayı yaşatarak ikincil mağduriyeine sebep alıcak şekilde olmamalıdır. 92 İrlanda-Birleşik Krallık davası, 18 Ocak 1978 tarih, paragraf 162 ve Tyrer-Birleşik Krallık davası, 25 Nisan 1978 tarih, paragraf 29-30 93 Tyrer-Birleşik Krallık davası, 25 Nisan 1978, paragraf 32 94 A.-Birleşik Krallık davası, 23 Eylül 1998, paragraf 22 ve Osman-Birleşik Krallık davası, 28 Ekim 1998, paragraf 115 95 Osman-Birleşik Krallık davası, 28 Ekim 1998, paragraf 116. 41 42 beş’te bir Çocuğun yargılama sürecinde yaşına dair inceleme ve beden ve ruh sağlığı incelemesinin çocuğun ikincil mağduriyeine yol açacak şekilde olmuştur. Adli Tıp Ihisas Kurulu taraından mağdurun beden ve ruh sağlığının bozulmadığı yönünde rapor verilmişir. Devamında mağdur çocuk üniversitede ve tekrar adli ıp değerlendirmesine alınmışır. Mağdur çocuğun yaşı doğum tarihi üzerinden tespit edilememiş olduğundan yaş tespii için kemik grailerinin çekilmesi kararı da verilmişir. Tüm bu adli ıp incelemeleri çocuğun defalarca süreci anlatmasına daha da mağdur olmasına yol açmışır. 3. Koruyucu-Destekleyici Tebirler ve Mağdurlara Yardım Çocuğun maruz kaldığı cinsel isismar iilininde annenin işiraki de söz konusu olduğu için çocuk hakkında savcılık taraından re’sen koruma isteminde bulunulmuş, çocuk derhal kuruma yerleşirilmişir. Çocuk, tutuklu olan fail annenin yanı sıra kardeşlerinden ve babasından da ayrılmışır. AİHM’in perspekiine göre, çocukların bir kuruluşa yerleşirilmesi ile ilgili önlemlerin aile hayaına gösterilen saygıyla ilgisi vardır. AİHM, bir ailenin bölünmesini çok ciddi bir müdahale olarak değerlendirmektedir. Bu yönde aılan bir adım, çocuğun çıkarlarının yeterince sağlıklı ve ağırlıklı biçimde değerlendirilmesiyle desteklenmelidir demişir.96 AİHM, büyük daire kararı olan K. ve T.-Finlandiya davası kararında özel koruma alına alınan küçüklerle ilgili ilkeleri belirlemişir.97 Buna göre; - acil koruma ve normal koruma kararlarını niteliği iibarıyla birbirinden farklı olduğunu değerlendirirerek, ardarda alınsa dahi içerik, usul ve sonuçlarının farklı olacağına vurgu yapmışır. - bir koruma kararının şartlar mümkün kılar kılmaz durdurulması gereken, geçici bir önlem olarak görülmesi gerekir ve geçici koruma uygulamasıyla ilgili her türlü önlemin biyolojik ebeveynler ile çocuğu bir araya geirme yönündeki nihai hedele uyumlu olması gerekiği ilkesini haırlatmışır. - makul olan en kısa süre içinde ailenin bir araya geirilmesini kolaylaşıracak önlemler alma konusunda yetkililere düşen poziif yükümlülüğün bakımın başladığı süreden iibaren giderek arığını belirterek, yükümlülüğün her zaman çocuğun çıkarını gözetme göreviyle dengelenmesi gerekiğini söylemişir. - bir çocuğun, yeişirilişi açısından daha faydalı bir ortama yerleşirilebilecek olması tek başına, çocuğun bakımının biyolojik ebeveynlerinin elinden alınması konusundaki zorunlu bir önlemi açıklamaya yetmez; ebeveynlerin AİHS 8. madde kapsamında çocuklarıyla aile hayaı yaşama hakkına böyle bir müdahalede bulunulması için “zorunluluk” olduğunu gösteren başka şartlar olmalıdır. Aile hayaına ciddi bir müdahale olan çocuğun kurum bakımına yerleşirilmesi, çocuğun ebeveynlerinden biri taraından fuhuşa konu edildiği bu dosya bakımından gereklilik olarak değerlendirmek gerekir. Ancak çocuk, kendisini ilgilendiren bu konuda defalarca mutsuz olduğunu, kurum bakımında kalmak istemediğini, annesinden uzaklaşmasını ve aile birliğinin dağılmasının sebebi olark kendi verdiği ifade olduğunu söylemesini yargı dikkate almamışır. Çocuğun babası taraından da çocuk yargılama süresince talep edilmiş ancak bu talebe olumlu ya da olumsuz yanıt verilmemişir. Çocuğu ilgilendiren temel kriterin çocuğun yüksek yararı ile denge kurmak olduğu açıkır. Dolayısıyla, kurum bakımına acil koruma kararı ile alınan mağdurun, babasının çocuğu teslim 96 Olsson-İsveç No. 1 davası, Başvuru numarası : 10465/83, 24 Mart 1988, paragraf 72. 97 K. ve T.-Finlandiya davası, Başvuru numarası : 25702/94, 12 Temmuz 2001, paragraf 165. “BAĞIRSAYDI SESİ DUYULURDU” Çocuklara Yönelik Cinsel İsismarda Cezasızlık Raporu alma talebi ve çocuğun kurum bakımında kalmak istememesi kurum bakımının kalıcı hale gelmesi sürecinde yeterince gözeilmemişir. Çocuğun kendini ilgilendiren kararlara kaılması ve ebeveynin görüşünün dikkate alınarak çocuğun yüksek yararı gözeilmelidir. Vakanın teknik özeinde anlaıldığı üzere, savcılık soruşturma işlemlerinin başlamasıyla çocuk hakkında acil koruma kararı talep etmiş, çocuk polis memurları nezareinde kuruma teslim edilmişir. Bu işlemden sonra il sosyal hizmetler müdürlüğü savcılığa devam eden soruşturma kapsamında olmasına rağmen herhangi bir bildirimde bulunmamışır. Buradaki önemli husus çocuk hakkında bakım tedbiri veya acil koruma alınıp alınmaması değildir. Çocuklar hakkında koruyucu destekleyici tedbir kararlarının uygulanmasına dair raporların yazılmadığı, mahkemelerin bu raporları düzenli takip ederek istemediği, dolayısıyla hükmedilen tedbir kararının sadece kağıt üzerinde istaisiksel değer taşıdığı ancak çocukların hayaına etki etmediği bilinmektedir. Bu vakada olduğu gibi kimi durumlarda da yürütme mevzuata göre “yapılması gerekenleri” yapmakta ancak yargıyı bilgilendirmemektedir. Ancak kırılgan gruplardan olan cinsel isismar mağduru çocuklar bakımından etkili koruma ilgili birimlerin ileişim ve işbirliği halinde çalışması ile mümkün olmaktadır. Mevzuata İlişkin Değerlendirme Türk Ceza Kanunu, fuhuş başlıklı 227. Maddesinin 1. ıkrası ile çocuğun fuhşa teşvik edilmesini, bunun yolunun kolaylaşırılması, bu maksatla tedarik edilmesi veya barındırılması ya da çocuğun fuhşuna aracılık edilmesi suç olarak düzenlenmişir (dört yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası). İnsan icarei başlıklı 80. maddede ise fuhuş yapırmak çocuklar bakımından tehdit, baskı, cebir veya şiddet uygulanmasa dahi kişileri bir yerden başka bir yere götürülmesi veya sevk edilmesi ya da barındırılması olarak tanımlanmışır (sekiz yıldan oniki yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adlî para cezası). İnsan icareinin çocuklar bakımından düzenlenmesinde kanunkoyucu araç iillere başvurulma zorunluluğunu aramamaktadır. Çocuk fuhuşu, çocuğa yönelik icari cinsel sömürünün bir türüdür. Çoçuğa yönelik icari cinsel sömürü; çocuğun, yeişkin taraından isismar, çocuğa veya üçüncü kişilere nakit veya benzeri bir ücret ödenmesi olarak tanımlanır. “Çocuğa cinsel ve icari bir obje olarak davranıldığı”, “çocuklara karşı baskı ve şiddet uygulandığı, zorla çalışırma ve modern bir kölelik çeşidine yol açan” bir süreçir. 43 44 beş’te bir DAvA 7 Teknik Özet Dava Konusu Olay 11 yaşındaki çocuğun biyolojik babası taraından cinsel isismara maruz bırakılmasıdır. Bildirim 2000 doğumlu mağdur çocuğun annesi ile birlikte 16.12.2011 tarihinde, okulda “kavgacı, arkadaşlarına karşı hırçın özellikle erkek arkadaşlarıyla kavga ederken cinsel bölgelerine vurma davranışı göstermesi” ve arkadaşlarına yönelik şiddet eylemlerinin artması nedeniyle öğretmeninin psikiyatriye yönlendirmesiyle Üniversite Hastanesi Çocuk Psikiyatri Kliniği’ne tedavi amacıyla başvurmaları, yapılan tedavi sürecinde mağdur çocuğun öz babası taraından cinsel isismara maruz kaldığının öğrenilmesi ile Üniversite Çocuk Koruma, Araşırma ve Uygulama Merkezi Müdürlüğü’nce Cumhuriyet Başsavcılığı’na değerlendirme raporu eklenerek 02.05.2012 tarihinde suç duyurusunda bulunulmuştur. Soruşturma 23.05.2012 tarihinde sanığın sorgusunda “Kızım benim teyzesinin oğlu için de aynı şekilde kendisine tacizde bulunduğunu annesine ve benim kardeşime söylemiş, ben bu iddiaları ciddiye almamışım” demişir. Bu iddia, gerekçeli kararda da “ayrıca eşiyle birlikte teyzesinin oğlunun düğününe Ekim 2011 yılında kaıldıklarını, kızının teyzesininoğlu olan X’in de kendisine tacizde bulunduğunu annesine anlaığını, annesinin de bir ay sonra telefonla bu durumu anlaığı” şeklinde yer almışır. Cumhuriyet Başsavcılığı mağdur çocuğun Çocuk İzlem Merkezi’nde uzman, avukat ve Çocuk İzlem Merkezi savcısı ile adli görüşmeci aracılığı ile sesli ve görüntülü kaydını almışır. Şüphelinin suçun yetkili mercilere haber verilmemesi hususundaki tehditleri nedeniyle mağdur çocuğun ve annesinin kadın sığınma evine yerleşirilmesi için Aile ve Sosyal Poliikalar Bakanlığı’na gerekli yazışmalar yapılarak koruma alına alındıktan sonra yetkisizlik kararı verilerek dosya Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmişir. Cumhuriyet başsavcılığı şüpheliyi tutukluluğa sevk etmiş ve Sulh Ceza Hakimliğince 23/05/2012 tarihinde şüpheli hakkında tutuklama kararı verilmişir. İddianamede suç tarihi “2006 ila 2008 yılı Nisan ayı” olarak belirilmişir. 09.07.2012 tarihli iddianamede mağdurun annesinin, “2006 yılının haırlayamadığı bir zaman diliminde evin salonuna girdiğinde şüpheliyi uyur halde gördüğünü, televizyonun açık olduğunu ve ekranda porno ilm oynadığını, kızı olan mağdurenin ise söz konusu ilmi izlediğini gördüğünü, hemen televizyonu kapaığını, mağdurenin kendisini odaya götürerek babası olan şüphelinin “cinsel organını poposuna sürtüğünü ve cinsel organını eline vererek çekirdiğini” söylediğini, olaydan 15 gün sonra eski eş olan şüphelinin kendisine “alkol aldığını, çocuk pornosu izlerken etkilenmesi üzerine mağdurenin poposuna cinsel organını sürtürdüğünü ve pişman olduğunu söylediği” şeklinde ifade verdiği yer almışır. “BAĞIRSAYDI SESİ DUYULURDU” Çocuklara Yönelik Cinsel İsismarda Cezasızlık Raporu Mağdur çocuğun Çocuk İzlem Merkezi’ndeki beyanları, öz babası taraından 6 yaşından beri cinsel isismara uğradığını, bir seferinde babasının cinsel organına dokunmasını istediğini ve bunu annesine söylememesini tembih eiğini, bir gece uyandığında kendini babasının kucağında çırılçıplak bulduğunu, bu durumun annesi taraından da görüldüğünü, yine babasının kendisini gözlerini kapaırmak sureiyle dudağından öptüğünü, çoğu zaman babasının kendisini sevmek bahanesiyle göğüslerine, kollarına, vajinasına, poposuna dokunduğunu, babasından başka kimsenin kendisine yönelik bu tarz eylemleri olmadığı şeklindedir. Hazırlık aşamasında iddia, mağdur ve müşteki beyanları, şüpheli savunması, Üniversite Çocuk Koruma Araşırma ve Uygulama Merkezinin 02.05.2012 tarihli suç duyurusu, müştekiye ait Devlet Hastanesine Ait Genel Adli Muayene Raporu, Eğiim ve Araşırma Hastanesi Çocuk İzlem Merkezi’nin 03.05.2012 tarihli raporu, mağdur çocuğun psikiyatrik muayenesi ve değerlendirmeleri neicesinde, zihinsel ve duygusal gelişiminin olumsuz etkilendiğine dair Eğiim ve Araşırma Hastanesi’nin 26.06.2012 tarihli sağlık kurulu raporu, mağdur çocuğun 03.05.2012 tarihinde ifadesinin alındığını gösterir CD, 03.05.2012 tarihli psikolog ile müşteki arasındaki görüşme değerlendirme raporu, şüpheliye ait nüfus ve adli sicil kayıtlarını içeren iddianame TCK 103/1-a, 103/3-6, 43/1, 53/1, 63/1 sevk maddeleriyle düzenlenmişir. Kovuşturma Ağır Ceza Mahkemesi’ne iddianameyi kabul etmiş ve kovuşturma aşaması başlamışır. Kovuşturma aşamasında mağdur çocuğa barodan vekil tayin edilmiş, mağdur çocuğun soruşturma aşamasında verdiği ifade ve beyanlarını içerir sesli ve görüntülü kaydı izlenerek vekilinin şikâyetçi olduklarını ve kaılma talebinde bulunduğunu belirtmesi yeterli olmuş, sanık müdaiinin mağdur çocuğun mahkemeye geirilmesi talebi de reddedilmek sureiyle kaılma kararı verilmişir. Sulh Ceza Mahkemesinden geirilen 2010 esas numaralı bir dosyada mağdur çocuğun ve müştekinin sanık hakkında hakaret ve tehdit nedeni ile suç duyurusunda bulunduğu, hakaret suçundan açılan kamu davasının müştekinin sanık hakkında şikâyeinden vazgeçmesi nedeniyle düşürülmesine, tehdit suçundan açılan kamu davasının ise mağdur çocuk ve müştekinin beyanlarına göre sanığın aılı suçu işlemediğine kanaat geirilerek beraaı yönünde karar verildiği tespit edilmişir. Üniversite Hastanesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığına sevkinin sağlanarak; bir çocuk psikiyatrisi, bir psikiyatrist ve üç adli ıp uzmanından oluşturulacak beş kişilik bilirkişi heyei taraından muayenesinin yapılarak bu suç nedeniyle nedeniyle ruh ve beden sağlığında bozulma olup olmadığı hususlarında ayrıca çocuğun ikna kabiliyeinin olup olmadığı, davranışlarını yönlendirebilme kabiliyeinin olup olmadığı, olayları abarılı anlaıp anlatmadığı hususunun da tespiinin istenilmesine karar verilmişir. Mağdur çocuğun vekilinin talebi üzerine geçmişe yönelik mağdurenin giiği hastanelerden mağdur çocuğa ait mevcut raporları ve tetkik sonuçları geirilmiş, müştekinin dinleiği tanık mağdur çocuğun evde kaılan annesi ile babasının tarışmaları esnasında orda bulunduğunu belirten tanığın neden tarışıklarını mağdur çocuğa sorması üzerine “Babam, porno ilmler seyredip, benim odama gelip bacaklarımı okşuyordu” şeklinde cevap verdiğini beyan etmişir. Çocuk hakkında yargılama süresince Devlet Hastanesinde Genel Adli Muayene (03/05/2012), Çocuk İzlem Merkezinde (03/05/2012), Üniversite Sağlık Araşırma ve Uygulama Merkezinde (15/08/2012), Üniversite Tıp Fakültesi Sağlık Araşırma ve Uygulama Merkezinde (08/11/2012), Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Merkezinde (20/11/2012) muayene ve/veya tedavi edilmişir. 45 46 beş’te bir Mahkeme çocuğun nitelikli cinsel isismarı suçunu islediği sabit olduğundan suçun işleniş biçimi, failin gütüğü amaç ve saik dikkate alınarak asgari hadden ceza tayin etmek sureiyle eylemine uyan TCK’nın 103/1-a maddesi 3 yıl, babası olduğu ve eylemin üst soy taraından islendiği anlaşılmakla, sanığa verilen cezanın TCK’nın 103/3.maddesi gereğince yarı oranında arırılarak sanığın 4 yıl 6 ay, mağdurun ruh sağlığının bozulması sebebiyle 103/6. maddesi uyarınca sanığın 15 yıl, eylemini zincirleme şekilde gerçekleşirmesi nedeniyle 1/4 oranında arırılarak TCK 103/3 geregi 16 yıl 1 ay 15 gün hapis cezasına TCK 62/1 maddesi gereği iyi hal indirimi uygulanarak 1/6 oranında indirilerek sanığın neiceten 13 yil 5 ay 7 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmişir. Karar temyiz edilmiş, TCK’nın 53/3. maddesi uyarınca aynı Kanunun 53/1-c maddesinde düzenlenen kendi alt soyu üzerindeki velâyet, vesayet ve kayyımlık haklarından yoksunluğun koşullu salıverilmeye, diğerleri üzerindeki vesayet ve kayyımlık yetkileri yönüyle ise hak mahrumiyeinin infaz tamamlanıncaya kadar hükmedilmesi gerekiğinin gözeilmemesi ve TCK’nın 53/1-c maddesinde yer alan velâyet hakkını kötüye kullanmak sureiyle öz kızına basit cinsel isismar suçunu islediği halde, cezasının infazından sonra başlamak üzere aynı Kanunun 53/5. maddesi uyarınca hükmolunan cezanın yarısından bir kaına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmemesi nedeniyle bozulmasına karar verilmişir. Değerlendirme İncelenen dosyada cezasızlık, çocuğun maruz kaldığı bir başka cinsel isismar iilinin soruşturulmamış olması, mağdur çocuğa ve annesine yönelik hakaret ve tehdit suçlarına dair inceleme yapılmamış olması, çocuk pornograisinin mevzuata düzenleniş şekli, çocuğun defalarca adli ıp incelemesinden geçirilmesi, takdiri indirim uygulanmış olması sebepleriyle görünür olmuştur. 1. Bildirim Üniversite Hastanesi Çocuk Psikiyatri Kliniği’ne tedavi sırasında mağdur çocuğun öz babası taraından cinsel isismara maruz kaldığının öğrenilmesi tarihinde suç duyurusunda bulunulmuştur. 2. Soruşturma ve Kovuşturma Dosya kapsamında sanık taraından ileri sürülen, mağdur çocuğa yönelik bir başka cinsel isismar iddiası soruşturulmamışır. Burada önemli olan, failin hangi gaye ile bu ifadeye yer verdiği değil çocuğun korunması ve eğer işlenmiş ise cinsel isismar suçunun cezalandırılmasıdır. Çocuğa yönelik bir başka akraba taraından işlendiği ileri sürülen cinsel isismar suçu soruşturulmamış, araşırılmamışır. Savcılık aşamasında yapılmayan bu tahkikat, yerel mahkemece de yapılmamışır. Temyiz incelemesinden geçen dosyada bu eksiklik yargıtayca da değerlendirilmemişir. İddianamede yer alan mağdur “çocuğa porno izleirilmesi” ve failin “çocuk pornosu izlediği” iddiaları soruşturulmamışır. Çocuk pornograisinin mevcut ceza kanunundaki düzenlenmiş hali uyarınca bir çocuğa müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin verilmesi ya da bunların içeriğinin gösterilmesi, okunması, okutulması veya dinleilmesi suçtur. Ancak bu iddialara ilişkin bir tahkikat yapılmamışır. Yine çocuk pornograisi bulundurulup bulundurulmadığı iddiaları araşırılmamışır. Sonuç olarak çocuk pornograisine gereken hassasiyet gösterilmemiş ve cezasızlığa sebebiyet verilmişir.98 98 Çocuk pornograisine dair mevzuatan kaynaklanan eksiklik için bakınız: Dava 2 Mevzuatan kaynaklanan cezasızlık, düzenlenince sayfa afı verilebilir. “BAĞIRSAYDI SESİ DUYULURDU” Çocuklara Yönelik Cinsel İsismarda Cezasızlık Raporu Failin, mağdur çocuğa ve annesine yönelik hakaret ve tehdit suçlarına dair inceleme yapılmamışır. Mahkemenin Sulh Ceza Mahkemesi dosyası üzerinde yapığı incelemede hakaret suçundan açılan kamu davasının müştekinin sanık hakkında şikâyeinden vazgeçmesi nedeniyle düşürülmesine, tehdit suçundan açılan kamu davasının ise mağdur çocuk ve müştekinin beyanlarına göre sanığın aılı suçu islemediğine kanaat geirilerilmiş ve sanığın beraat eiği belirlenmişir. Çocuk mahkemede dinlenilmemişir. Soruşturma aşamasında alınmış olan sesli-görüntülü kayıt yeterli olmuştur. Ancak buna rağmen beden ve ruh sağlığı incelemesinde çocuk defalarca farklı zamanlarda farklı birim ve kurumca dinlenilmişir. Çocuğun sesli görüntülü beyanının alınması, çocuğun olayı her anlaığında tekrar yaşaması ve bunun çocuk üzerinde yaratacağı olumsuz etkiyi, önlemekir. Çocuğun mahkemede dinlenilmemesi ne kadar olumluysa, çocuğun defalarca yaşadıklarını anlaığı adli ıp süreçleri de çocuğa yönelik tanı ve tedaviden daha çok zarar vermektedir. Mahkeme TCK’nın 62. Maddesi uyarınca indirim uygulamışır. 62. Madde takdiri indirim nedenlerini düzenlemektedir. Kanun takdiri indirim nedeni olarak, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, iilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurulabilir demişir. Ancak takdiri indirim nedenlerinin kararda gösterilmesi gerekmektedir. Uygulanan indirimin cezasızlığa yol açmaması bu gerekçelendirmeye bağlıdır. Mahkeme buna uygun davranmamışır. 3. Koruyucu-Destekleyici Tebirler ve Mağdurlara Yardım Dosya alınan koruma kararı bakımından savcılığın yetki tarışmasına girmeden işlemleri yapması, koruma kararı alındıktan sonra yetkisizlik kararı vermesi bakımından olumludur. Ancak dosyada soruşturma aşamasından iibaren failin düzenli olarak tekrarladığı tehditlerle ilgili Sulh Ceza Mahkemesi dosyası üzerinde yapığı incelemede hakaret suçundan açılan kamu davasının müştekinin sanık hakkında şikâyeinden vazgeçmesi nedeniyle düşürülmesine, tehdit suçundan açılan kamu davasının ise mağdur çocuk ve müştekinin beyanlarına göre sanığın aılı suçu islemediğine kanaat geirildiği anlaşıldığı için bir işlem yapılmamışır. Ancak şikayeten vazgeçilse dahi aile içi şiddet, cinsel isismar gibi suçlara dair olduğu anlaşılan hakaret ve tehdit suçlamalarına ilişkin koruyucudestekleyici bir işlem yapılmamışır. Mağdur ve annesinin suç iilinden önceki hallerine dönmelerini sağlayacak herhangi bir karar alınmamış, işlem tesis edilmemişir. 47 48 beş’te bir DAvA 8 Teknik Özet Dava Konusu Olay 15 yaşındaki çocuğun biyolojik abisi taraından cinsel isismara maruz bırakılmasıdır. Bildirim 06.10.1996 doğumlu çocuğun ağlayarak annesinin yanına gelmesi ve durumunu fark eden annesinin çocuğuna ne olduğunu sorması üzerine ağabeyi taraından defalarca cinsel isismara uğradığını, “senin de canın isiyor bana hergün emdireceksin sakın anneme söyleme yoksa seni sikerim elimden kurtulamazsın” diye tehdit eiğini ve kızının arık bu evde yaşamak istemediğini anlatması, ertesi gün de kızının bağırma sesleri üzerine ne olduğunu sorduğunda ağabeyinin annesi mufaktayken “memelerini aç göreyim, emeyim, yarin evleneceğin erkeğe elleteceksin o ellemeden bana ellet” dediğini ve kızı müsaade etmeyince tokat aığını anlatması üzerine annenin Polis Merkezi Amirliği’ne 16.04.2012 tarihinde oğlunun kızına cinsel isismarda bulunduğu, kendisine ve çocuklarına eziyet eiği, dövdüğü ve tehdit eiğini belirterek şikayetçi olması üzerine adli soruşturma başlaılmışır. Soruşturma Annenin şikayei üzerine, şüpheli ikameinden yakalanarak karakola götürülmüştür. Mağdur çocuğun beyanı çocuk izlem merkezinde uzman psikolojik danışman eşliğinde, kamera ile sesli görüntü kaydına alınarak ve barodan atanan avukat refakainde adli görüşmeci aracılığı ile çocuk izlem merkezi savcılığı taraından alınmışır. Şüphelinin 17.04.2012 tarihli sorgusunda “Tarihini tam haırlamıyorum. 1-2 sene öncecezaevinden çıkım. Kahvalıda annemin üzerine çay bardağı döktüm. 18 ay ceza aldım. Büyük bir kupa idi. İçinde sıcak su vardı. Bu olaydan ceza aldım.” beyanı yer almaktadır. Cumhuriyet Savcılığı yapığı tahkikat neicesinde 17.04.2012 tarihinde şüpheliyi tutukluluğa sevk etmiş, Sulh Ceza Mahkemesi aynı tarihte şüpheliyi tutuklamışır. Mağdur çocuğun ağabeyi ve birtakım arkadaşlarının uyuşturucu madde kullandıklarını, esrar madde içiklerini bildirmesi ile bu suça ilişkin dosya hakkında ayırma kararı verilmişir. Sevk maddeleri iddianamede, 103/1.a, 3, 6, 232/1, 125/1, 106/1.2.ci cümle, 63, 53/1, 58 maddeleri olarak belirilmekle çocuğun basit cinsel isismarı, aile fertlerine kötü muamele, hakaret, tehdit suçlarından dolayı kamu davası açılmışır. Şüpheli ifadesi, müşteki ve mağdur beyanları, nüfus kayıt örneği, mağdur çocuğun Eğiim ve Araşırma Hastanesi Başhekimliğinden alınan doktor raporu, şüpheliye ait adli sicil kayıtları ile birlikte iddianame ağır ceza mahkemesine gönderilmişir. 27/04/2012 tarihli iddianamede suç tarihi olarak 13/04/2012 ve öncesi olarak belirilmişir. İddianameye göre, mağdur çocuk “abisi şüphelinin kendisine televizyonda cinsel ilişkiye giren kadın ve erkeklerin olduğu bir ilim seyreirdiğini” ve “şüphelinin kendisine ve müşteki annesine eziyet eiğini, kendilerini dövdüğünü” söylemişir. “BAĞIRSAYDI SESİ DUYULURDU” Çocuklara Yönelik Cinsel İsismarda Cezasızlık Raporu Kovuşturma Kovuşturma aşaması, 04.05.2012 tarihinde Ağır Ceza Mahkemesi’nin iddianameyi kabul etmesiyle başlamış, tensip zapında müşteki annenin ve küçük mağdur çocuğun de çağrılmasına karar verilmişir. 26.06.2012 tarihli 1. duruşmada cumhuriyet savcısının talebi üzerine yargılamanın kapalı olarak yapılmasına karar verilmiş ancak duruşma açık yapılmışır. Mağdur çocuğun olay sonucu yaşadığı ruhsal bozukluk nedeni ile inihara teşebbüs etmesi nedeni ile duruşmaya gelemediği vekili taraından bildirilmişir. Mağdur çocuğun üniversite hastanesi ıp fakültesine sevk edilerek ruh sağlığının kalıcı nitelikte bozulup bozulmadığı konusunda heyet raporu alınmasına karar verilmişir. Aynı duruşmada mağdur çocuğun vekili “ayrıca sanık cezaevinden arkadaşları ile gönderdiği mektupla mağdureye rahatsızlık vermeye devam etmektedir” demişir. Alınan beyanlardan mağdur çocuğun ablası olay tarihinden 7 ay önce evden ayrıldığını ancak bu zamandan önce de “birlikte oturduğumuz süre içerisinde sanığın kız kardeşimizi zaman zaman dudağından öperken, kucağına oturtururken, sarılırken gördüm” demişir. 22.11.2012 tarihinde mağdur çocuk heyet raporu için üniversite ıp fakültesi hastanesine götürülmüş ve muayenesi yapılmışır. 18.12.2012 tarihli 3. duruşmada mağdur çocuk annesi taraından hazır edilmiş ve beyanı alınmışır. Mağdur çocuğun beyanda sıkını çekeceği anlaşıldığından mağdur çocuğun beyanı alınırken sanık huzurdan çıkarılmışır. Duruşma tutanağına göre, mağdur çocuk kamera kaydı olmaksızın ve sosyal hizmet uzmanı bulundurulmaksızın beyanı alınırken devamlı ağlamış ve konuşmada zorluk çekmişir. 03.01.2013 tarihli dördüncü duruşma mağdur çocuk, müşteki ve kaılan vekili, tutuklu sanık ve müdaiinin kaılmış, raporun beklenmesine karar verilmişir. Üniversite ıp fakültesi hastanesince düzenlenen raporda mağdur çocuğun maruz kaldığı eylem nedeni ile ruh sağlığının kalıcı olarak bozulduğu bildirilmişir. 07.03.2013 tarihli duruşmada dosya karara çıkmış, tehdit ve hakaret suçları yönünden çocuğun beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde basit cinsel isismarı suçunun unsurunu oluşturduğu gerekçesiyle bu suçlardan ceza verilmesine yer olmadığına, kabulü ile çocuğun beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde basit cinsel isismarı suçundan mahk̂miyeine aile bireylerine kötü muamele suçundan ise beraaine karar verilmişir. Dosya temyiz edilmişir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tehdit suçu yönünden kararın bozulmasını, diğer yönlerden onanmasını talep etmiş ise de Yargıtay 21.01.2014 tarihli kararında hükmün onanmasına karar vermişir. Değerlendirme İncelenen dosyada cezasızlık, suçun tek sefer olmuş gibi değerlendirilmesi, soruşturmanın sadece cinsel isismar ile sınırlı tutulması ve iddia edilen eziyet, şiddet ve tehdit suçlarına ilişkin herhangi bir soruşturma yapılmaması, çocuğun sesli görüntülü kaydı olmasına rağmen mahkemede dinlenilmeye zorlanılması, çocukla ilgili koruyucu destekleyici tedbir kararı verilmemesi sebepleriyle görünür olmuştur. 49 50 beş’te bir 1. Bildirim Annenin, yaşanan cinsel isismar olayından haberdar olduğu anda ihbarda bulunmuş gibi gözükmesine karşılık, yargılama sürecinde alınan ablanın ve mağdur çocuğun beyanları cinsel isismar suçunun uzun süredir işlendiğini, mağdur çocuğun annesinin ve ablasının cinsel isismardan haberdar olduğu anlaşılmaktadır. 2. Soruşturma ve Kovuşturma Şüpheli sorgusunda önceki mahkumiyeinin dayanağı olan annesini kaynar su ile yakması olayını anlatmışır. Mağdur çocuk abisinin kendisine ve annesine eziyet eiğini, dövdüğünü, kendisine porno izleirdiğini söylemişir. Aile içi şiddete delalet edecek mahkumiyet ile sonuçlanan olaya ve iddialara rağmen eziyet, şiddet ve çocuk pornograisine ilişkin soruşturma yapılmamış, bu suçlar yargı taraından görmezden gelinmiş, bir başka deyişle yargı bu suç iddialarına karşı sessiz kalmışır. Çocuğun soruşturma aşamasında yasal gereklilikere uygun olarak alınmış sesli-görüntülü kaydı bulunmaktadır. Ancak kovuşturma aşamasında mahkeme çocuğu tekrar dinleme konusunda ısrarcı olmuştur. Çocuk mahkemece dinlenilmesinden bir kaç gün once inihara teşebbüs etmişir ancak mahkeme dinleme kararından vazgeçmemişir. Bu yaklaşım, yargılama süreçlerinde çocuğun üstün yararının gözetmeyen ve ikincil örselenmeye yol açmışır. İddianamede suç tek seferde olmuş gibi yer almışır. Bu kararı doğrudan etkilemiş ve cezasızlığa sebep olunmuştur. Ayrıca tehdit ve hakaret suçlarının basit cinsel isismarı suçunun unsuru olduğu değerlendirilmişir. Ancak beyanlardan da anlaşıldığı üzere tehdit ve hakaret hem sadece çocuğa yönelik olmamış hem de cinsel isismar iillerinin olmadığı zamanlarda da olmuştur. Aile bireylerine kötü muamele suçundan ise beraat verilmişir. Dolayısıyla dosyanın aile içi şiddet kısmı cezasız kalmışır. 3. Koruyucu-Destekleyici Tebirler ve Mağdurlara Yardım İncelenen dosyada mağdur çocuk ve aile bireylerine yönelik nitelikli psikolog desteği verilmesi, koruyucu-destekleyici tedbir veya herhangi giderime yönelik karar alınmamış, işlem tesis edilmemişir. Mağdur çocuk kovuşturma aşamasında yargılama sürecinde inihara teşebbüs etmişir ancak bu dahi koruyucu-destekleyici tedbir alınmasını sağlayamamışır. Annenin, yaşanan cinsel isismar olayından haberdar olduğu anda ihbarda bulunmuş gibi gözükmesine karşılık, yargılama sürecinde alınan ablanın ve mağdur çocuğun beyanları cinsel isismar suçunun uzun süredir işlendiğini, mağdur çocuğun annesinin ve ablasının cinsel isismardan haberdar olduğu anlaşılmaktadır. Bu sebeple yargılama sürecinde bu durumun açığa çıkığı anda çocuğun acil korumaya ve koruyucu destekleyici tedbirlere ihiyacı olup olmadığı değerlendirilmelidir. Aile içi cinsel isismar vakalarında failin evden uzaklaşmış olması durumunda çocuk ve diğer aile bireyleri için gerekli destek verilmesi yeterli olabilecekir. “BAĞIRSAYDI SESİ DUYULURDU” Çocuklara Yönelik Cinsel İsismarda Cezasızlık Raporu DAvA 9 Teknik Özet Dava Konusu Olay 15 yaşındaki çocuğun dayısının oğlu ile evlendirme adı alında cinsel isismara maruz bırakılmasıdır. Bildirim Kimliğinde 1996 doğumlu olduğu belirilen mağdur çocuğun 17.07.2010 tarihinde bir devlet hastanesinin acil polikliniğine giriş yapırarak adeinin gecikiğini ifade etmesi üzerine yapılan muayenede mağdur çocuğun hamile olduğu anlaşılmışır. Acil nöbetçi uzmanı mağdur çocuğun yaşının küçük olduğu ve resmi nikahının olmadığını tutanak alına almış, hastane başhekimliği aracılığıyla 28.07.2010 tarihinde Cumhuriyet Başsavcılığına bildirilmişir. Soruşturma Savcılık mağdur çocuğun avukat huzurunda uzman yokluğunda beyanını almışır. Mağdur çocuğa kimle ilişkiye girdiği sorulmuştur. Şüphelinin tespit edilmesi için ilce emniyet müdürlüğüne yazı yazılmış, ilçe emniyet müdürlüğünce yapılan araşırmada akrabalarından mağdur çocuğun nerede olduğu sorulduğu, başka bir ilin kadın konuk evinde kaldığını, bu ilin kadın konuk evi aradıklarında ise mağdur çocuğun orada kaldığının öğrenildiği tutanak alına alınmışır. Mağdur çocuğun babasının 23.07.2010 tarihinde savcılığa verdiği ifadesinde, 2009 yılında kızının aynı mahallede dayısının oğlu ile evlenmek amacıyla kaçığını ve beraber olduklarını, büyüklerin araya girmesi üzerine evlenmelerine rıza gösterdiğini ve düğün yapıklarını, kızının evlendirildiği kişinin babasının evinde oturduğunu, kızının 08/12/1993 tarihinde hastanede doğduğunu ancak çocuğu daha sonra nüfusa kaydeirdiğini ifade etmişir. 19 yaşındaki evlendirilen kişi şüpheli müdaii ile birlikte verdiği ifadesinde mağdur çocuk ile onun rızası ile düğün yaparak ve imam nikahlı olarak evlendiğini, cinsel ilişkiye rızası ile girdiğini, gerçek yaşını 17 olarak bildiğini, yaşını düzelip resmi nikah yapacağını beyan etmişir. Savcılık tutuklama talebi ile Sulh Ceza Mahkemesi`ne sevk etmiş, mahkeme tutuklama talebinin reddine karar vermişir. Savcılık mağdur çocuğun babası ve annesi ile evlendirilen kişi hakkında yürütüğü soruşturmada, suçun mağdur çocuğun memlekei olan ilde işlenmiş olması nedeni ile yetkisizlik kararı verilmişir. 51 52 beş’te bir Yetkili Cumhuriyet Başsavcılığı ise evlenme olmaksızın dinsel törenle evlenme suçundan mağdur çocuğun annesi ve babasının hakkındaki soruşturmayı 24.10.2011 tarihinde verdiği ayırma kararı ile ayrı bir soruşturma dosyasına kaydetmiş, mağdur çocuğun dinsel tören ile evlendiği kişi ve 15.10.2010 tarihinde ifadesini aldığı evlendiği kişinin babası hakkında ayrı bir soruşturma yürütmüştür. 27.12.2010 tarihli iddianamede deliller şüphelilerin savunmaları, mağdur çocuğun beyanı, doktor raporları, tutanaklar ile tüm soruşturma evrakı kapsamı delil olarak gösterilmiş şüpheli için; TCK 103/2, 109/1, 3-f, 5 , 230/5, 53/1 sevk maddeleri ile, babası için ise TCK 109/1, 3-f, 5, 39, 53/1 sevk maddeleri ile çocuğun nitelikli cinsel isismarı, kişiyi hürriyeinden yoksun kılma, evlenme olmaksızın dinsel törenle evlenme suçlarından cezalandırılması talep edilmişir. Kovuşturma Ağır Ceza Mahkemesi 05.01.2011 tarihli tensip zapı ile iddianamenin kabulüne karar vermişir. Mahkeme mağdur çocuğun yaşına ilişkin araşırma yapmışır. Ilk işlem baba, anne, kardeşlerini içerir doğum tescilini gösterir ayrınılı nüfus kayıt örneği ile hastanede doğmuşsa doğum tutanakları ve raporunun gönderilmesi için nüfusa kayıtlı oldukları ilçe nüfus müdürlüğüne yazı yazılmasına ayrıca mağdurenin 1993 yılında magdurenin babasının beliriği Y ili doğum Hastanesinde doğup doğmadığının, doğmuş ise kayıtlarının geirilmesi için hastane baştabipliğine yazı yazılmasına karar verilmişir. Mağdur çocuğun babasının 1993 yılında yılı doğum hastanesinde doğduğunu beyan eiği hastaneden, o yılda o hastanede mağdurun doğum kaydına rastlanmadığı bildirilmişir. İlçe Nüfus Müdürlüğüne yazılan yazıya doğumun oluş şekli olarak “Diğer” ibaresinin doğum tutanağında yazılı olduğunun bildirildiği ve buna ilişkin MERNIS doğum formundan tasdikli bir fotokopinin de gönderilmişir. Bir sonraki duruşma tarihi 31.05.2011 tarihine bırakılmış ise de mağdur çocuk ile evlenen şahsın babası (diğer sanık) ve müdaii 25.05.2011’de gelmiş ve duruşmanın aılı olduğu gün yurt dışında olacağını beyan eiği için duruşma açılmışır. Sanığın bilgisi ve rızası dışında mağdur çocuk ile kaçıklarını durumu mağdur çocuğun babasından öğrendiğini daha sonra mağdur çocuğun babası ve kendisinin evlenmelerine rıza gösterdiğini bir seneden önce cemiyet yapıklarını söylemişir. Ayrıca “ben mağdur çocuğun yaşını tam olarak bilmiyorum. Ancak bildiğim kadarı ile mağdurun babası kızın yaşını büyüteceki” demişir. 31.05.2011 tarihli duruşmaya ise yalnızca mağdur çocukla “evlenen” sanık mahkeme huzurunda “Ben mağdurenin yaşını da büyük biliyordum bu nedenle 2009 yılının Eylül ayında onunla evlenmek için ikimiz birlikte kaçık” demişir. Ayrıca mağdur çocuğun ailesinin o 10 yaşına gelene kadar kimlik çıkarmamış daha sonra da yaşı büyük diye okula almayacaklarından dolayı yaşını 3 yaş küçük yazdırdıklarını söylemişir. 24.01.2012 tarihli 8. duruşmaya kadar mağdur çocuğa ve annesine, babasına ulaşılamamışır. Mağdur çocuğun talimatla alınan ifadesinde “imam nikahıyla evlendik” demişir. 06.11.2011 tarihinde talimatla alınan ifadede “Müştekiye CMK’nun 234 maddesindeki hakları anlaılıp, açıklandı.” şeklinde matbu bir ifade ile mağdura haklarının anlaıldığı yazan duruşmada mağdur çocuğun beyanı herhangi bir uzman olmaksızın ve vekil bulundurulmaksızın alınmışır. Mağdur çocuk yaşına dair beyanında aslında 18 yaşında olduğunu babasının kendisini küçük kaydeirdiğini söylemişir. Aramalara rağmen bulunamayan ve dinlenemeyen mağdur çocuğun annesinin ve babasının dinlenmeleri hakkındaki ara karardan mahkeme cumhuriyet savcılığının talebi üzerine vazgeçmişir. “BAĞIRSAYDI SESİ DUYULURDU” Çocuklara Yönelik Cinsel İsismarda Cezasızlık Raporu 25.09.2012 tarihli 11. duruşmaya kadar raporların dönüşü beklenmiş, tam teşekküllü devlet hastanesinden mağdur çocuğun yaş tashihine ilişkin olarak aldırılan rapora göre halen kemik yaşının 17 yaşa uyduğunun bildirilmiş olduğunun görülmesi üzerine savcılık taraından Adli Tıp Kurumu’ndan kemik yaşı tespiinin talep edilmesi üzerine mağdur çocuğun sevk edilmeden önce daha önce yaş tashihine ilişkin olarak Adli Tıp Kurumunca istenen röntgen ilmlerinin çekirildikten sonra Adli Tıp Kurumu’na kemik yaşı tespiinin gönderilmesinin istenilmesine karar verilmişir. 15/05/2013 tarihinde ise mağdur çocuğun adli ıp kurumuna sevki için yapılan araşırmada mağdur çocuğun 13.05.2013 tarihinde çarşı iznine çıkığı ve bir daha geri dönmediğini bildirir müzekkere cevabı gelmişir. 27.12.2012 tarihli son duruşmada mağdur çocuğa ilişkin Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2012 tarihli kararı yaş düzelilmesi kararının gönderilmişir. Bu kararla mağdur çocuğun yaşının 05.04.1995 olarak nüfusa tescil edilmiş olduğu görülmüştür. Mağdur çocuğun ilm ve röntgenlerinin çekilmiş olmasına rağmen mahkeme iki kez yaş tashihi işleminin yapılamayacağı gerekçesi ile mağdur çocuğun adli ıbba sevk kararından vazgeçilmişir. Mahkeme verdiği kararda sanık X’in babası hakkında kişiyi hürriyeinden yoksun kılma suçuna işirak suçundan; sanık taraından işlendiğinin sabit olmaması sebebiyle CMK’nın 223/2-e maddesi uyarınca sanığın beraaine karar verilmişir. Sanık X hakkında evlenme olmaksızın dinsel törenle evlenme suçundan sanık taraından gerçekleşiğinin sabit olmaması sebebiyle CMK.nun 223/2-e maddesi uyarınca beraaine karar verilmişir. Sanık X`in “Cinsel İsismar” suçu sübut bulduğundan eylemin organ sokmak sureiyle gerçekleşirildiği için 5237 sayılı TCK’ nın 103/2.maddesi gereğince takdiren 8 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, yargılama surecindeki davranışları lehe indirim sebebi sayılarak 5237 sayılı TCK’nın 62. maddesi gereğince aldığı cezada takdiren 1/6 oranında indirim yapılarak 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, mağdur çocuğa yönelik “Kişiyi Hürriyeinden Yoksun Kılma suçundan ise 5237 S. TCK. nın 109/1 maddesi gereğince takdiren 1 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, eylemi çocuğa karşı gerçekleşirdiği için cezasının TCK 109/3-f maddesi gereğince 1 kat arırılarak 2 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, suçu cinsel amaçla işlediği için cezasının 109 /5 maddesi gereğince yarı oranında arırılarak 3 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına yine yargılama sürecindeki davranışları lehe indirim sebebi sayılmış ve 5237 sayılı TCK’nın 62.maddesi gereğince aldığı cezada takdiren 1/6 oranında indirim yapılarak 2 YIL yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve sanık hakkında 5237 S. TCK. nun 110 maddesinin uygulanarak indirim yapılmasına yer olmadığına” karar verilmişir. Değerlendirme İncelenen dosyada cezasızlık, öncelikle soruşturma konusu iillerin sabit olmasına rağmen beraat hükmü kurulması sebebiyle olmuştur. Ayrıca incelenen dosyada cezasızlık; ceza verilen sanık bakımından indirim uygulanması, çocuğun kaılımının yasal gerekliliklere uygun olmaması, ilgili taraların bulunarak kovuşturma aşamasına kaılımlarının sağlanmaması, mağdurun yaşı ve rızası tarışması, çocukla ilgili koruyucu destekleyici tedbir kararı verilmemesi sebepleriyle görünür olmuştur. 1. Bildirim Devlet hastanesinin acil polikliniğine giriş yapan çocuğun hamile olduğunun belirlenmesinin 53 54 beş’te bir ardından, acil nöbetçi uzmanı taraından mağdur çocuğun yaşının küçük olduğu ve resmi nikahının olmadığını tutanak alına alınarak bildirim yapılmışır. 2. Soruşturma ve Kovuşturma İncelenen dosyada mağdur çocuğun evlenme adı alında ailelerin bilgisi dahilinde cinsel isismara uğradığı, evlenme olarak adlandırılan sürecin dinsel tören olduğunun sabit olmasına rağmen cezalandırma sadece cinsel isismar faili bakımından cinsel isismar ve kişiyi hürriyeinden yoksun kılma maddelerinden verilmişir. Kararda yargılama sürecindeki davranışları lehe indirim sebebi olarak kabul edilmişir. Diğer sanıklar bakımından kişiyi hürriyeinden yoksun kılma, evlenme olmaksızın dinsel törenle evlenme suçlarından ceza verilmemişir. Yargılama süresince yaş tahsisi de dahil olmak üzere yargısal işlemler ile evlenme adı alındaki cinsel isismar suçuyla etkili mücadele çabasını göstermemektedir. Mağdur çocuğun beyanına göre sanık ile “imam nikahıyla” evlenmişlerdir. Soruşturma ve kovuşturma aşamasında bu husus araşırılmamışır. Sadece sanık ve mağdurun beyanları dikkate alınmış, ancak aradaki çelişki giderilmeye çalışılmamış, tam tersine sanıklar bakımından evlenme olmaksızın dinsel evlenme suçundan beraat kararı verilmişir. Yargılama süresince temel tarışma konusu mağdurun yaşı ve rızası meselesi olmuştur. Mağdurun yaşına dair mahkemece yapılan doğum kaydının istenmesi yerindedir. Mahkeme kayıtların bulunamaması üzerine kemik yaşı tespii araşırmasına girmişir. Kemik yaşının her zaman doğru yanıı vermediği ve bu sebeple yaşı küçük olan çocukların yaşlarının olduğundan daha fazla kabul edilmesine sebep olmaktadır. Çocuğun yaşının düzelilmesi, büyütülerek cezasızlık gerekçesi olarak kullanılmaktadır. Nitekim mahkemede yargılama devam ederken bir başka mahkemece verilen yaş tashihi kararı ceza yargılaması dosyasına sunulmuştur. Ceza yargılamasını yapan mahkeme yaş tashihinin 2. kez yapılamayacağından hareketle adli ıp incelemesinden vazgeçmişir. Çocuğun yaşı suçun vasını değişirmekte ve cezasızlığa sebep olmaktadır. Yargılama sürecinde beyanlardan çocuğun yaşının 15’ten küçük olduğu, okula başlayacağı zamana kadar kimliğinin olmadığı anlaşılmaktadır. Yaş tashihi davalarının erken evliliklerin hukuki zeminini sağlaması bakımından sakıncalıdır. Yaş tashihi davası neicesinde de suçun işlendiği tarihte mağdur çocuk 15 yaşından küçüktür. Mağdur çocuğun, sanıkların beyanlarında “rızanın olduğu” belirilmişir. Savcılık ve mahkeme değerlendirmesinde de mağdur çocuğun rızası olduğu yer almışır. Rıza tarışması ifadelerle sınırlı tutulmuş, bunu sonucu olarak yargılama sanıklar bakımından tutuksuz olarak devam etmişir. Çocuğun kaılımının yasal gerekliliklere uygun olmaması çocuğun yargı sürecinde ikincil mağduriyeine yol açmışır. Çocuğun beyanı uzman ve avukat yokluğunda alınmışır. Hukuka uygun olmayan beyan, hükme rıza bakımından esas teşkil etmiş ancak evlenme olmaksızın dinsel evlenme suçu bakımından değerlendirilmeye alınmamışır. 3. Koruyucu-Destekleyici Tebirler ve Mağdurlara Yardım Savcılık suçun işlendiği yer iibarıyla yetkisizlik kararı vermişir ancak gebe çocuk hakkında koruyucu-destekleyici tedbire hükmetmemiş, acil koruma kararı isteminde bulunmamışır. Çocuk aile bireylerinin bilgisi dahilinde, evlenme adı alında cinsel isismara uğramışır. Çocuğun yaşının tarışmalı olduğu süreçte çocuğun yaşının büyültülmesi, resmi evlenme koşullarını taşımayan “BAĞIRSAYDI SESİ DUYULURDU” Çocuklara Yönelik Cinsel İsismarda Cezasızlık Raporu çocukla dinsel törenle “evlenme”nin gerçekleşmesi sürecinde aile ve akrabaları dahilinde olmuştur. Ancak gerek soruşturma gerek kovuşturma makamı çocuğu koruyucu-destekleyici tedbir kararı alınmamışır. Dosyada kadın sığınağından çocuğun çarşı iznine çıkığı ve dönmediği bilgisi yer alsa da, bu barınma adli mercilerin bir kararına dayanmamaktadır. DAvA 10 Teknik Özet Dava Konusu Olay Çocuğun internet aracılığı ile görüştüğü kişi taraından cinsel isismara maruz bırakılmasıdır. Bildirim Vakada bildirim olmamış, polislerin şüphesi üzerine olay adli mercilere inikal etmişir. Soruşturma 1992 doğumlu kurum bakımı alında olan mağdur çocuğun 27.06.2007 tarihinde başka ilçede bulunan ailesinin yanına gitmek üzere kurumdan kaçması, 25 yaşlarında olan ve MSN üzerinden görüştüğü şüphelinin buraya gelerek kendisini Hendek’ten aldığı, 5 katlı boş ve terk edilmiş bir binaya götürdüğü yakalanana kadar bu binada kaldığı, şüpheli ile birlikte 01.09.2007 tarihinde tren istasyonu civarında gezerlerken polislerin kendilerini fark eiklerini anlayınca şüphelinin birden koşarak uzaklaşması, mağdur çocuğun ise kaçamaması üzerine polis karakolunda şüpheliden şikayetçi olması üzerine soruşturma başlamışır. Mağdur çocuğun karakolda verdiği polisler taraından vekil ve sosyal hizmet uzmanı esliğinde verdiği ifadede yaşamaya başladığı terkedilmiş binaya şüphelinin evinden bir çarşaf ve bir yasık geirdiğini ve zaman zaman kendisine yemek geirdiğini boş evde kalmaya başladıklarından yaklaşık 10 gün sonra geceleyin saat 22.00 sıralarında mağdur çocuk uyurken şüphelinin üzerindeki eşofmanı çıkarmaya çalışığını hisseiğini, uyandığında mağdur çocuğun “Ne yapıyorsun, bırak beni” dediğini, şüphelinin ise kendisine “Seni polise veririm” dediğini, bunun üzerine bağırmaya başladığını, şüphelinin elleriyle ağzını kapaığını ve eşofmanını ve külotunu indirdiğini, bu sırada kendisinin bağırmaya devam eiğini, ayaklarıyla sanığı iirmeye çalışığını, ancak sanığın kendisini yüzüstü yere yaırdığını, bağırmasına ve direnmesine rağmen şüphelinin zorla cinsel organını soktuğunu, bağırmasını duyan insanların boş eve doğru gelmeye başlaması üzerine şüphelinin kolundan tutarak “Çabuk toparlan, buradan gidiyoruz” dediğini ve kendisini boş araziye doğru sürükleyerek götürdüğünü, kızlığını şüphelinin bozduğunu, binadan ayrıldıktan sonra yaklaşık 10 gün boyunca şüpheli ile sokaklarda kaldıklarını, 10 gün sonra tekrar terk edilmiş 5 katlı binaya geldiklerini ve polis taraından karakola geirildiği tarihe kadar bu binada yaşamaya devam eiklerini şüphelinin kendisi ile canı istediği zaman normal yoldan cinsel ilişkiye girdiğini şüpheliden şikayetçi olduğunu beyan etmişir. 55 56 beş’te bir Şüpheli iddia edildiği gibi terk edilmiş binada mağdur çocukla cinsel ilişkiye girmediğini beyan etmişir. Cumhuriyet savcılığı tutuklanmasını talep etmiş Sulh Ceza Mahkemesi`nce yapılan sorgu sonucunda 03.09.2007 tarihli kararı ile tutuklanmışır. Cumhuriyet Başsavcılığı 15 yaşını biirmeyen mağdur çocuğu cinsel amaçla hürriyeinden yoksun kılmak, 15 yaşını biirmeyen mağdur çocuğun birden çok vücuduna organ sokmak sureiyle isismar etmek sucundan hazırladığı 06.09.2007 tarihli iddianamede mağdur çocuğun avukat ve Sosyal Hizmet uzmanı huzurunda alınan samimi anlaımı, savunma yakalama ve üst arama tutanağı, adli rapor ve tüm soruşturma evrakı delil gösterilmiş ve sevk maddeleri TCK’nın 109/1, 109/3-f, 109/5, 103/1-a, 103/2, 103/4, 103/6, 43, 53, 58 olarak belirilmişir. Kovuşturma İddianamenin kabulü ile 07.11.2007 tarihinde yapılan ilk duruşmada Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu Genel Müdürlüğü davaya müdahil olmayı talep etmiş, kurumun davaya müdahil olmasına karar verilmişir. Sanık daha önce savcılıkta ve sorgu hakimliğine verdiği beyanlarını tekrar ederek suçlamayı kabul etmemişir. Mağdur çocuğun psikolog ve vekili ile birlikte alınan beyanında polis merkezindeki ifadesinin doğru olmadığını, sanık ile hiçbir zaman cinsel ilişki kurmadığını, sadece MSN adresi yoluyla mesajlaşıklarını mağdur çocuğun zaman zaman K şehrine giiğini, yaklaşık iki sene önce de K şehrinde dolaşırken orada başka birisiyle tanışığını, bu şahısla cinsel ilişki ye girdiğini bu şahısla K şehrinde tren istasyonunda tanışıklarını ve orada buluştuklarını, bina gibi bir yere gidip cinsel ilişkiye girdiğini sanıkla ise sadece mesajlaşıklarını, sanığa kendisinin 18 yaşında olduğunu söylediğini, daha sonra sanığın kendisinin 18 yaşından küçük olduğunu öğrendiğini, olay tarihinde İlköğreim Okulunda okuyan arkadaşlarının yanına giiğini, o sırada sanığın da oraya geldiğini ve kendisine “Niye yalan konuşuyorsun, yaşını küçük söylüyorsun” diyerek bağırdığını ve bir tokat aığını, o sırada polislerin orada bulunduğunu, polislerin yanlarına doğru geldiği sırada sanığın kaçığını, niye kaçığını anlayamadığını ve polislerin kendisini alıp karakola götürdüklerini, Karakolda K şehrindeki daha önceki ilişkiye girdiği kişiye bir şey olmasın diye sanığın ismini verdiğini, sanıktan şikayetçi olmadığını beyan etmişir. Sanık ilk duruşmada tahliye edilmişir. Mağdur çocuğun cinsel isismar nedeniyle ruh sağlığının bozulup bozulmadığının tespii amacıyla İl Adli Tıp Kurumu Şube Müdürlüğünden 30.01.2008 tarihli sağlık kurulu raporunda “2-2,5 yıl kadar önce cinsel tacize uğradığını anlaığı” ve “mağdurede eğiilebilir düzeyde zeka geriliği” tespit edilerek, mağdur çocuğun beden ve ruh sağlığının bozulmamış olduğunu kararlaşırılmışır. Mağdur çocuğun doğum kayıtlarından hastanede doğmadığı tespit edildiğinden Eğiim ve Araşırma Hastanesi taraından kemik yaşı tespii için rapor talep edilmiş, 07.02.2008 tarihinde düzenlenen sağlık kurulu raporuna göre; mağdur çocuğun kemik yaşının 17 yaş sonunda olduğunun bildirilmişir. Bunun üzerine mahkemece suç tarihinde ve muayene tarihindeki kemik yaşının tespii için İl Adli Tıp Kurumu’ndan rapor talep edilmiş, 08.04.2008 tarihli raporda grai çekim tarihi olan 30.01.2008 tarihinde mağdur çocuğun 17 yaşını tamamlamış, 18 yaşını sürmekte olduğu, suç tarihi olan 28.06.2007-08.07.2007 tarihleri arasında ise 16 yaşını doldurmuş, 17 yaşını sürmekte olduğu yönünde rapor düzenlenmişir. 02.05.2008 tarihli duruşmadan iibaren toplamda 11 duruşma boyunca mağdur çocuğun Adli Tıp Kurumu 6. İhisas Dairesi`nden kemik yaşının tespii için rapor aldırılması beklenmiş ise de “BAĞIRSAYDI SESİ DUYULURDU” Çocuklara Yönelik Cinsel İsismarda Cezasızlık Raporu duruşmaların birçoğuna bizzat kaılım sağlayan sanık, sanık müdaii ile hazine vekilinin kaıldığı 17. duruşmada mahkeme “mağdure’nin adli ıp kurumundan raporunun aldırılması ara kararından mağdurenin uzun süredir temin edilememesi ve dosyada konuya ilişkin olarak 30.01.2008 tarihli sağlık kurulu raporu ve 08.04.2008 tarihli atk kocaeli şube müdürlüğü raporlari da göz önünde bulundurularak mağdurenin raporunun aldırılmasının neiceye etkili olmayacağı ve davayı uzatacağı anlaşılmakla mağdurenin adli ıp kurumundan rapor aldırılması ara kararından vazgeçilmesine oybirliğiyle karar verildi. karar açıklandı” demişir. Nüfus Müdürlüğü temsilcisi “Mağdure’nin doğum tutanağında da görüldüğü üzere Hastane doğumlu olmayıp, yaşının düzelilmesine kayden engel bulunmayıp sağlık kurulu raporu doğrultusunda yaşının ay ve gün baki kalmak kaydıyla düzelilmesi talep olunur” demişir. İddia makamı da mağdur çocuğun nüfus kaydının değişirilmesini talep etmişir. Mahkeme “S Ili P Ilçesi H Mahallesinde Nüfusa Kayıtlı Mağdure’nin Doğum Tarihinin Ay Ve Gün Baki Kalmak Kaydıyla 14.10.1991 Olarak Düzelilmesine Ve Bu Şekilde Nüfusa Tesciline Oybirliğiyle Karar Verildi. Karar aıklandı. Açık yargılamaya devam olundu.” şeklinde mağdur çocuğun yaşını büyütmüştür. 26.01.2009 tarihli duruşmada mağdur çocuk koruma ve bakım alında bulunduğu Kız Yurdundan 03.10.2008 tarihinde kaçığından KİHBİ ve TAHDİT sisteminde kayıp şahıs olarak aranma kararı çıkarıldığı bu nedenle sevkinin sağlanamadığı bildirilmişir. Savcılık esas hakkında verdiği mütalaasında mağdur çocuğun daha sonraki verdiği önceki beyanının aksi olan beyanlarını esas alarak eylemin TCK’nın 104/1 maddesindeki eyleme dönüştüğünü, anılan eylemin şikayete tabi olduğunu, eylemde cebir tehdit ve hile unsurunun bulunmadığını TCK madde 73/4 maddesi uyarınca sanık hakkında bu suç yönünden 103/2, 4, 6, 43, 53, 58, 63. maddelerince açılmış olan kamu davasının düşürülmesine karar verilmesini mütalaa etmişir. Mütalaaya ilişkin sanık ve müdaiinin diyecekleri sorulmuş, kaılan hazine vekiline söz verilmemişir. Mahkeme mağdur çocuğun suç tarihi iibarıyla düzelilen yaşı iibarıyla 15 yaşını ikmal eiği, şüpheli ile rızası dahilinde “alıkonulduğu” ve eylemin suç teşkil etmediği gerekçesi ile aılı suçtan CMK’nın 223/2-d maddesi uyarınca beraaine, suç tarihi iibarıyla düzelilen yaşı iibarıyla 15 yaşını ikmal eiği ve sanık ile rızası dahilinde cinsel ilişkide bulunduğu, eylemin TCK’nın 104/1 maddesinde düzenlenen mağdur çocuğun sanıktan şikayetçi olmaması nedeniyle açılan kamu davasının TCK’nın 73/4 ve CMK.nun 223/8 maddesi uyarınca düşürülmesine karar verilmişir. Karar kaılan Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu vekilince temyiz edilmişir. Bu süreç içerisinde sanığın bir başka suçtan dolayı hüküm verildiği ve bu suçtan tutuklu kaldığı surenin cezasından mahsup edilmesini talep eiği tespit edilmişir. Yargıtay 14. Ceza Dairesi`nin 12/06/2014 tarihinde verdiği “Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek sureiyle verilen beraat ve düşme hükümleri usul ve kanuna uygun olduğundan kaılan kurum vekilinin yerinde görülmeyen temyiz iirazlarının reddiyle hükümlerin onanmasına” şeklinde bir karar ile kesinleşmişir. Değerlendirme İncelenen dosyada cezasızlık, çocuğun kaılımının yasal gerekliliklere uygun olmaması, mağdur çocuğun kurumdan kaçığının tespit edilmiş olmasına rağmen ilgililer hakkında işlem yapılmaması, 57 58 beş’te bir çocuğun şikayeinden vazgeçmesi çocuğun rızasının olduğu şeklinde yorumlanması, mağdurun yaşı ve rızası tarışması, duruşmaların çocuk ve vekili taraından düzenli takip edilmemiş olması, çocukla ilgili koruyucu destekleyici tedbir kararı verilmemesi sebepleriyle görünür olmuştur. Ayrıca kovuşturma aşamasında 11 duruşma boyunca hiçbir işlem yapılmamış, çocuğun kemik yaşına dair adli ıp raporu beklenmişir. Dolayısıyla, yargılama ivedi yapılmamış, makul sürede tamamlanmamışır. 1. Bildirim Dosya kapsamında bildirim yapılmamışır. 2. Soruşturma ve Kovuşturma Çocuğun beyanı soruşturma aşamasında polis, vekil ve sosyal hizmet uzmanı kaılımıyla polis merkezinde alınmışır. Sesli görüntülü kaydın yapılmadığı bu beyanın tam tersini çocuk mahkemede vermişir. Mağdur çocuğun beyanındaki bu değişikliğe dair bir değerlendirme yapılmamışır. Hukuka uygun olarak alınmayan beyanlardan bir tanesi diğerine üstün tutulmuş, aradaki çelişki giderilmeye çalışılmamışır. Çocuğun yerinin yargılama süresinin büyük bir kısmında bulunamamışır. Devlet gözeimindeki bir çocuğun, kurumdan kaçması ve devamında yargı mercilerince bulunamaması, devlet taraından sağlanan korumanın derecesini göstermektedir. Mağdurun sosyal hizmetler ve çocuk esirgeme kurumu yurt ve yuvalarından defalarca “kaçığı” tespit edilmiş olmasına rağmen sorumlu kurum personeli hakkında bir işlem yapılmamışır. Adli ıp incelemesi neicesinde oluşturulan raporda, mağdur çocuğun “eğiilebilir düzeyde zeka geriliği” olduğu belirilerek, raporun çoğunlukla çocuğun anlaımlarına dayandığı ve çocuğun önceki beyanlarının yalan olduğunu söylemesi yer almışır. Adli ıp incelemesinde mağdur çocuğun beden ve ruh sağlığının bozulmadığı yönündeki raporu cezasızlığa katkıda bulunmuştur. Mahkemece çocuğun rızasının varlığı tarışması yapılmış, çocuğun cinsel isismarından aılan dava, reşit olmayanla cinsel ilişki davasına dönüşmüştür. Çocuğun şikayeinden vazgeçiğini söylediği beyan bu kararda etkili olmuştur. Çocuğun şikayetçi olduğunu söylediği beyanına, şikayetçi olmadığını söylediği beyanı esas alınmışır. Ayrıca kovuşturma aşamasında 11 duruşma boyunca hiçbir işlem yapılmamış, çocuğun kemik yaşına dair adli ıp raporu beklenmişir. Yaş tespii incelemesi suçun vasını değişirmeye yönelik olmuştur. Çocuğun beyanını değişirmiş olması, duruşmaların çocuk ve vekili taraından düzenli takip edilmemiş olması cezasızlığa sebep olmuştur. 3. Koruyucu-Destekleyici Tebirler ve Mağdurlara Yardım Mağdurun sosyal hizmetler ve çocuk esirgeme kurumu yurt ve yuvalarından defalarca “kaçığı” tespit edilmiş olmasına rağmen çocuk için ona uygun tedbir ve destek verilmesi değerlendirilmemiş, kapsamlı bir değerlendirmeye tabi tutulmamışır. Adli ıp incelemesinde mağdur çocuğun “eğiilebilir düzeyde zeka geriliği” olduğu belirilmiş olmasına rağmen mahkemece çocuğa gerekli destek verilmemişir. Çocuğun, cinsel isismar suçundan önceki hale dönmesini sağlayacak herhangi bir giderim kararı alınmamış, herhangi bir işlem yapılmamışır. “BAĞIRSAYDI SESİ DUYULURDU” Çocuklara Yönelik Cinsel İsismarda Cezasızlık Raporu DAvA 11 Teknik Özet Dava Konusu Olay Yaklaşık 13 yaşındaki çocuğun, okul sonrasında çalışığı ırında çalışan diğer iki kişi taraından cinsel isismara maruz bırakılmasıdır. Bildirim 1998 doğumlu mağdur, yaşadığı olayları annesine anlaıktan sonra annesinin çocuğu önce hastaneye götürüp sonra savcılığa başvurması ile soruşturma başlamışır. Soruşturma 6. Sınıf öğrencisi olan mağdurun ifadesi savcılık taraından, vekili eşliğinde ve eğiim alanında uzman olan ve ana sınıı öğretmeni olarak görev yapan eğiimci eşliğinde alınmışır. Yaşadığı olayları utanarak ve ağlayarak anlaığı gözlemlenen mağdur ifadesinde özetle, okul çıkışları ve boş zamanlarında meslek edinmek amacı ile ırıncıda çalışığını, yine 23/01/2011 tarihinde S1 adlı şüphelinin, mağduru çalışığı ırının boş bir odasına oturup mağdurun başına ve boynuna basırıp cinsel organını mağdur çocuğun makaına koyarak mağdura zorla iili livatada bulunduğu, bu olaydan bir gün sonra S1 in bu durumu şüpheli S 2`ye anlaığı, daha sonra 24/01/2011tarihinde, S1 ve S2` nin mağduru tekrar ırının içinde bulunan boş bir odaya geçirip, mağdur çocuğu döverek, S2 mağdur çocuğu dövüp karşı koymasına engel olurken S1 in iili livatada bulunduğu, daha sonra da mağdura kimseye anlatmaması için tembih eikleri anlaırsa “seni vururuz, seni öldürürüz” şeklinde tehdit eikleri en son 25/01/2011 tarihinde okuldan gelip ırında bulunduğu sırada S1 ve S2 akşam herkes dağıldıktan sonra mağduru ırının alında bulunan odunluğa götürerek, her ikisi birden iili livatada bulunmuş, biri iili livatada bulunurken diğerinin mağduru döverek tutuğu, bu şekilde değişerek isismar eiklerini daha sonra mağdurun kurtulup kaçmaya çalışığı sırada S1`in tokat aıp yine bu olayı kimseye anlatmaması konusunda tehdit eiklerini S1`in toplamda üç kez, S2`nin ise iki kez iili livatada bulunmak sureiyle isismar eiğini beyan etmişir. Savcılığın Sulh Ceza Mahkemesi’nden 27.01.2011 tarihinde vücutan örnek alınması ve moleküler geneik inceleme talebi kabul edilerek aynı gün inceleme kararı verilmişir. Mağdur çocuğun elbiseleri Jandarma Kriminal Daire Başkanlığı`na gönderilmiş, şüphelilerden alınan kan, kil tükürük örneği ile kriminal inceleme sonucu verilen 01/04/2011 tarihli uzmanlık raporunda; mağdur çocuğun iç çamaşırı üzerindeki kan numunesinde elde edilen DNA proilinin, mağdur ve (XF) kodlandırılan şüpheli S2’ye ait kan numunelerinden elde edilen DNA proillerinin karışımı şeklinde olduğunun tespit edildiğinin belirilmişir. Devlet Hastane`sinde mağdurun iç beden muayenesi yapılmış, 25.01.2011 tarihli raporda mağdurun iili livataya maruz kaldığı belirilmiş ise de savcılık aynı hastane ve doktordan çocuğun birden fazla 59 60 beş’te bir kez iili livataya maruz kalıp kalmadığını belirten ek rapor istemişir. Ayrıca mağdurun olay nedeni ile ruh sağlığının bozulduğuna ilişkin 26.04.2011 tarihli adli ıp kurumundan rapor tanzim edilmişir. Müşteki baba 31.01.2011 tarihinde savcılığa verdiği ifadesinde oğlunun derslerinin iyi olmadığı ve meslek edinmesi için ırına çocuğunu yerleşirdiğini ancak işyerinde çalışan iki kişi taraından cinsel isismara uğradığını bu şahıslardan, ayrıca ırının sahibinden bu olayda ihmali olduğu için şikayetçi olduğunu beyan etmiş, müşteki anne ise 26.01.2011 tarihli savcılığa verdiği ilk ifadesinde çocuğunu ağlar vaziyete görünce ne olduğunu sorduğunu çocuğunun tuvalete giiğini daha sonra olayı anlaığını önce hastaneye götürdüğünü ve şikayetçi olduğunu beyan etmişir. Daha sonra 31.01.2011 tarihli ifadesinde 27.01.2011 tarihinde ırın sahibinin eve gelerek “şikayeinizi geri çekin yoksa sizin için hiç iyi olmaz” diyerek tehdit eigini bu durumu erkek kardeşine anlaığı kardeşinin ırıncıyla konuşmaya giiğinde ise kardeşini de tehdit eiğini beyan etmişir. S1’in 18 yaşından küçük olması nedeni ile zorunlu müdaii eşliğinde savcılıkta verdiği ifadesinde ırının temizlik işlerini yapığını, mağdur çocuğa yönelik cinsel eylemi olmadığını, tehdit etmediğini onu yaralamadığını beyan etmiş, 25.01.2011 akşamı S2’nin güldüğünü gördüğünde neden güldüğünü sorduğunu, S2’nin gülerek cinsel organını mağdur çocuğun makaına soktuğunu söylediğini mağdur çocuğun makaından kan geldiğini söylediğini, tuvaleten çıkan mağdur çocuğun babama söyleyeceğim diyerek koşarak uzaklaşığını, S2’nin onu kovaladığını ancak yakalayamadığını beyan etmişir. S2’nin savcılıkta müdaii huzurunda verdiği ifadesinde ırın ustası olarak çalışığını, mağdur çocuğa sadece 25.01.2011 tarihinde ırının odunluğunda makaına onun kendi isteği ile makaını açıp eğilmesi üzerine şaka amacıyla parmağını sokup çıkardığı S1’in de kaç kez tecavüz edip etmediğini bilmediğini, S1’in S2’ye mağdur çocuğa bir kez tecavüz eiğini anlaığını mağdur çocuğu tehdit etmediği ve onu yaralamadığını beyan etmişir. Savcılık S1 VE S2’nin tutuklanmasını talep etmiş, Sulh Ceza Mahkemesi 26.01.2011’de her iki şüphelinin de tutuklanmasına karar vermişir. 05.05.2011 tarihli iddianamede sevk maddeleri TCK’nın 103/1, 103/2-3, 103/4, 103/6, 43/1, 63/1, 53/1, 106/1, 106/2-c, 43/1, 63/1, 53/1 olarak belirilmişir. Şüphelilerin ifadeleri, müştekiler ve mağdur beyanları, uzman doktor raporu, adli ip kurumu raporu, kriminal inceleme raporları ile birlikte alınan tüm raporlar, olay yeri tespit tutanağı, ve tüm evrak kapsamı ile birlikte iddianame ağır ceza mahkemesine gönderilmişir. İddianamede suç tarihi 23-24-25 Ocak 2011 olarak belirilmişir. Kovuşturma Ağır ceza mahkemesi iddianamenin kabulü kararı vermiş, ve ilk işlem olarak mağduru, beden ve ruh sağlığına ilişkin rapor alınmak üzere Adli Tıp Kurumu’na müzekkere yazılarak 21.05.2012 tarihine randevu alınmışır. 29/06/2011 tarihli ilk duruşmada mağdur, müşteki, mağdur vekili, S1 ve S2, mudaiilerinin kaılımı ile gerçekleşmiş, S1’in yaşının 18’den küçük olması nedeni ile duruşmada kapalılık kararı verilmişir. S2 mahkemede verdiği ifadesinde suçlamayı kabul etmemiş, daha önceden el şakası yapıldığı için yine el şakası amacıyla mağdur çocuğun poposunu okşadığını söylemiş daha önce müdaii huzurunda verdiği ifadesinin aksine mağdurun makaına parmak sokmadığını “parmak aım, parmak soktum seklinde yazılmış. Parmağımı soktum ibaresini kabul etmiyorum.” demişir. “BAĞIRSAYDI SESİ DUYULURDU” Çocuklara Yönelik Cinsel İsismarda Cezasızlık Raporu S1’in mahkemede verdiği ifadede “Ben diğer sanık S2 ve mağdur ile aynı ırında çalışırım. Fırında mağduru göremedim. Odun geirme işinden o sorumluydu. Sonra lavabonun yanında mağduru gördüm. O da karnının ağrıdığını söyledi. Ben hemen odun geirmesini istedim. O bana küfür ei. Ben de kendisine bir, iki tokat vurdum. Bunun üzerine odunluğa indi. Ancak odun geirmedi. Kısa süre sonra mağdur önden kaçı. S2 de arkasından odunluktan çıkı. S2 bana mağdur ile rızasıyla cinsel ilişkiye girdiğini söyledi. Ve S2 de mağdurun arkasından koştu ancak tutamadı. Geri döndü ve bana rahatsız olduğunu, hasta olduğunu motorumla kendisini eve bırakmamı istedi. Ben de onu eve bırakım. Tüm olaylar bundan ibareir. Ben kesinlikle mağdurla cinsel ilişkiye girmedim S2’ye de mağdurla cinsel ilişkiye girdiğimi söylemedim” demişir. S1’e üzerine aılı suçlar yönünden ayrı ayrı TCK 31/3 maddesinin uygulanması ihimaline binaen CMK 226. maddesi gereğince ek savunma hakkı verilmiş, önceki beyanlarını tekrarla suçlamayı kabul etmediğini beyan etmiş mağdur çocuğun bazı hırsızlık olaylarından dolayı ırından kovulduğunu beyan etmişir. Müştekiler mağdur çocuğun annesi ve babasının ayrı ayrı beyanları alınmış, her ikisi de şikayetçi olduklarını davaya kaılmak istediklerini beyanla soruşturma aşamasındaki ifadelerinin benzerini vermişlerdir. Mağdur çocuğun mahkemede sanıklar çıkarılmaksızın pedagog eşliğinde ifadesi alınmış “Mağdura CMK:234/1-b maddesindeki yasal hakları okunup anlaıldı. Mağdurdan soruldu; Yasal haklarımı anladım, hazır olan avukaım huzurunda beyanda bulunacağım dedi.” seklinde matbu bir ibareye yer verilerek ifadesi alınmış, hazırlıktaki ifadesinin benzeri ifadeye ek ilk olay olduğunda “Ben yine korkumdan anneme anlatamadım. Ertesi günü 25/01/2011 günü okuldan geldikten sonra televizyon seyrediyordum. Fırına gitmeye niyeim yoktu. Annem ısrarla gitmemi söyledi. Hata seni babana söylerim dedi. Bunun üzerine ırına gitmek zorunda kaldım. Sanık S2’nin anlaığı gibi ırında kesinlikle birbirimize el şakası yapmazdık. Ayrıca ırında para çalınma olayı olmadı. Ayrıca ben ne S1`in ne de S2`nin motoru ile dolaşmadım. Bana tecavüz eden sanıklardan şikayetçiyim. Davaya da kaılmak isiyorum” demişir. Sanık müdaiileri adli ıp kurumundan yeniden kriminal rapor alınmasını ve ayrıca ırın sahibinin tanık olarak dinlenilmesini talep etmişir. Mahkeme adli ıp kurumundan yeniden rapor aldırılması talebini reddetmiş, ırın sahibinin tanık olarak dinlenilmesi için zorla geirilmesine karar verilmiş, müştekilerin ve mağdurun kaılan olarak kabulüne karar verilmiş ve Adli Tip Kurumu`ndan 21.05.2012 tarihine verilen randevunun geç bir tarih olması nedeniyle üniversite hastanesine sevk edilerek mağdurun çocuk psikiyatristlerinden oluşacak heyet taraından muayenesinin yapılıp aılı suçlar nedeniyle TCK 103/6 maddesi kapsamında beden veya ruh sağlığının bozulup bozulmadığı hususunda buradan rapor aldırılarak adli ıptaki randevunun iptaline ve tutukluluk hallerinin ayrı ayrı devamına karar verilmişir. 12.08.2011 tarihli ikinci duruşmada sanıklar ve müdaiileri ile kaılan vekilinin kaılımı ile duruşma gerçekleşmişir. Tanık ırın sahibi hazır edilmiş, tanık S2’nin dayısı olduğu için tanıklıktan çekinmişir. S1’in müdaii, tanığın S1 ile bir akrabalık ilişkisi bulunmadığından, S1 yönünden tanığın dinlenmesini talep etmiş, mahkeme eylemin sanıkların birlikte işlediği iddia edilmesi durumu karşısında tanıklık müessesinin olayla ilgili olup bölünemeyeceği gerekçesiyle talebin reddine karar vermişir. 21.10.2011 tarihli duruşmada sanıklar ve müdaii ile kaılan müdaiinin kaılımı ile gerçekleşmişir. Sanık müdaii mağdurun yaşının 18’den büyük olabileceği nedeniyle yaş tespii için rapor alınması talep edilmiş, talebi mahkeme heyei taraından reddedilmişir. Üniversite Hastanesi raporu gelmiş, mağdurun ruh sağlığının bozulduğuna karar verilmişir. Savcılık esas hakkındaki mütalaasını sunmuş, sanık müdaiine esas hakkında mütalaaya karsı beyanda bulunması için süre verilmişir. 61 62 beş’te bir 07.12.2011 tarihli son duruşma sanıklar, müdaileri kaılan mağdurun anne ve babası ile kaılan vekilinin kailimi ile gerçekleşmişir. Sanık S1 hakkında “Zincirleme Olarak Nitelikli Tehdit” suçundan bu suçun cinsel saldırı suçunun unsuru ve nitelikli hali olduğu gerekçesiyle ceza verilmesine yer olmadığına ,15 yaşından küçük mağdura yönelik “Vücuda Organ Sokmak Sureiyle Cinsel Saldırı” suçundan TCK.nün 103/1-a maddesi yollamasıyla 103/2 maddesi uyarınca 8 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, 15 yaşından küçük mağdura karşı cebir, tehdit kullanmak sureiyle eylemini gerçekleşirdiği anlaşıldığından TCK 103/4 maddesi uyarınca yarı oranda arırım yapılarak 12 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, suçun sonucunda mağdurun beden ve ruh sağlığının bozulduğundan TCK nun 103/6 maddesi uyarınca 15 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, eylemini değişik zamanlarda birden çok kez zincirleme sureiyle işlediği anlaşıldığından sanığa verilen cezada TCK 43/1 Maddesi uyarınca ¼ oranında arırım yapılarak 18 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, suçu işlediği sırada 15-18 yaş grubunda olduğu anlaşıldığından verilen cezadan TCK’nin 31/3 maddesi gereğince 1/3 oranında indirim yapılarak 12 Yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına, duruşmalardaki saygılı davranışları lehine takdiri indirim nedeni kabul edilerek TCK`nın 62/1 maddesi gereğince takdiren 1/6 oranında indirim yapılarak neiceten 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş ve tutukluluk hallerinin devamına karar verilmişir. Sanık S2 hakkında “Zincirleme Olarak Nitelikli Tehdit” suçundan bu suçun cinsel saldırı suçunun unsuru ve nitelikli hali olduğu gerekçesi ile ceza verilmesine yer olmadığına, 15 yaşından küçük mağdura yönelik “Vücuda Organ Sokmak Sureiyle Cinsel Saldırı” suçundan TCK’nın 103/1-a maddesi yollamasıyla 103/2 maddesi uyarınca 8 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, sanığın 15 yaşından küçük mağdura karşı cebir, tehdit kullanmak sureiyle eylemini gerçekleşirdiği anlaşıldığından TCK 103/4 maddesi uyarınca yarı oranda arırım yapılarak 12 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına,suçun sonucunda mağdurun beden ve ruh sağlığının bozulduğu anlaşıldığından TCK’nın 103/6 maddesi uyarınca takdiren 15 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, eylemini değişik zamanlarda birden çok kez zincirleme sureiyle işlediği anlaşıldığından sanığa verilen cezada TCK 43/1 maddesi uyarınca ¼ oranında araırım yapılarak 18 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına,sanığın duruşmalardaki saygılı davranışları lehine takdiri indirim nedeni kabul edilerek TCK’nın 62/1 maddesi gereğince takdiren 1/6 oranında indirim yapılarak 15 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş ve tutukluluk halinin devamına karar verilmişir. Karar hem sanık müdaiileri hem de kaılan vekili taraından temyiz edilmiş. Yargıtay 09.10.2012 tarihli ilamında sanıkların cinsel isismar eyleminin işlenmesinden sonra ve birlikte işlediği eylemin suçun unsuru olarak değerlendirilemeyeceği ve TCK’nın 106/2-c gereğince cezalandırılmasının gözeilmemesi, bir sanık cinsel isismar eylemini gerçekleşirirken diğer sanığın mağdurun direncini kırılması sureiyle birlikte gerçekleşirilmiş olması karşısında 103/3 maddesi uyarınca arırım yapılması ve 43. maddesi uyarınca yapılacak arırımın da eylemlerin sayısı ve işlenme biçimine göre alt sınırdan uzaklaşmak surei ile yapılması gerekiği gerekçesi ile kararı bozmuştur. Yerel mahkeme, bozma kararına uymuş, S1 hakkında birden fazla kişi ile nitelikli tehdit sucundan TCK 106/2-c uyarınca cezalandırılmasına ve bu suç yönünden hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar vermiş, cinsel isismar eylemi nedeni ile arırım yaparak neiceten 14 yıl 5 ay 10 gün hapis cezasına, S2 için ise birden fazla kişiyle birlikte nitelikli tehdit sucundan 2 yıl 10 ay hapis cezasına, cinsel isismar için arırım yapılarak 21 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş, karar kesinleşmişir. “BAĞIRSAYDI SESİ DUYULURDU” Çocuklara Yönelik Cinsel İsismarda Cezasızlık Raporu Değerlendirme İncelenen dosyada cezasızlık; çocuğun kaılımına ilişkin uluslararası standartlara uyulmamış olması, iç beden muayenesinin iki kez yapılması, iç beden muayenesi hakkında çocuğun görüşünün sorulmamış olması, suçun işlendiği yer olan işyeri sahibinin sorumluluğu soruşturmaya dahi konu edilmemiş olması, soruşturulmaya başlanan suç iplerinin kovuşturma aşamasında değerlendirilmemesi, tekrarlanan cinsel isismar iilinin cezalandırmada dikkate alınmaması, indirim nedenlerinin uygulanması, çocuk hakkında koruyucu-destekleyici tedbire hükmedilmemesi, çocuk ve ailesi için giderime yönelik bir işlem tesis edilmemesi sebepleriyle görünür olmuştur. 1. Bildirim Anne suçun işlendiğini öğrendiği zaman polis merkezine başvurmuştur. Bu bakımdan bildirim hukuka uygun ve çocuğun menfaatlerini gözeir şekildedir. 2. Soruşturma ve Kovuşturma Çocuk savcılık aşamasında vekili ve eğiim alanında uzman olan ve ana sınıı öğretmeni olarak görev yapan eğiimci eşliğinde alınmışır. Ancak sesli görüntülü kayıt alınmamışır. Kovuşturma aşamasında mağdur çocuk tekrar dinlenilmişir. Bu dinleme öncesinde maktu ibarelerin olduğu form yer almışır. 26.01.2011 tarihli mağdurun ifadesinin hukuka uygunluğu şu şekilde ifade edilmişir: “Mağdura CMK.nun 234 maddesinde belirilen; delillerin toplanmasını isteme, soruşturmanın gizlilik ve amacını bozmamak koşuluyla Cumhuriyet Savcısından belge örneği isteme, vekili yoksa, baro taraından kendisine bir avukat görevlendirilmesini isteme, 153 üncü maddeye uygun olmak koşuluyla vekili aracılığı ile soruşturma belgelerini ve elkonulan ve muhafazaya alınan eşyayı inceletme, Cumhuriyet Savcısının, kovuşturmaya yer olmadığı yönündeki kararına kanunda yazılı usule göre iiraz hakkını kullanma hakları haırlaılıp açıklandı. Mağdurun çocuk olması nedeniyle olaya ilişkin olarak CMK.nın 236/1-2 maddesi gereğince tanık sıfaı ile dinlenmesine karar verildi. !... CMK.nın 236/3 maddesi gereğince “ Mağdur çocukların veya işlenen suçun etkisiyle psikolojisi bozulmuş olan diğer mağdurun tanık olarak dinlenmesi sırasında psikoloji, psikiyatri, ıp veya eğiim alanında uzman bir kişi bulundurulur” hükmü gereğince yasal olarak mağdurun ifadesinde eğiim alanında uzman bulundurulmasına karar verildi. Eğiim alanında uzman olan ve ana sınıı öğretmeni olarak görev yapan eğiimci huzura alınmaklakimliğinin tespiine geçildi.” çocukların taraf olarak yer aldıkları yargılamalarda anlayacağı dilde ve gelişim durumuna uygun olarak haklarının anlaılması gerekir. Bu formda yazan ibarelerin çocuğun anlayabileceği dilde, yaşına ve gelişimine uygun bir bilgilendirme olmadığı açıkır. İç beden muayenesinin iki kez yapılmış olması ruh sağlığı bozuk olan çocuğu daha çok travmaize etmesi bakımından çocuğun haklarının ihlalidir. Aynı hastane ve aynı doktordan alınmasına karar verilmiş olsa da çocuğun ikincil mağduriyeine yol açmaktadır. 26.01.2011 tarihli Mağdur-Şikayetçinin Kendi Bedeninin Muayenesini İstemesine Dair Rıza İçerir Tutanak sadece annenin izninin alındığını göstermektedir. Çocuğun kendini ilgilendiren kararlara kaılımı ve bedenine yönelik doğrudan bir müdahalenin kararının alınmasında yaşı ve gelişim durumu dikkate alınarak görüşünün sorulmamış olması hak ihalidir. Hazırlanmış olan tutanağın kopyalayapışır metodu ile maktu tutanak olduğu, tutanaktaki mağdur çocuk isimlerinin farklı olmasından anlaşılmaktadır. Bu annenin dahi yapılacak işleme rızasının, açık ve aydınlaılmış olmadığının göstergesidir. 63 64 beş’te bir Olay çocuğun çıraklık yapığı ırında gerçekleşmişir. Baba açıkça ırıncıdan da şikayetçi olduğunu belirtmiş ancak soruşturma ve kovuşturma aşamasında dikkate alınmamışır. Her iki aşamada da ırının sahibinin sorumluluğu değerlendirilmemişir. Yargıtay da yapığı incelemede ırıncının sorumluluğu bakımından eksik bulmamışır. Dolayısıyla ırın sahibi bakımından cezasızlığa sebep olunmuştur. Dava zincirleme olarak nitelikli tehdit suçu ile başlamış ancak mahkemenin kararında bu husus cinsel isismarın nitelikli hali olarak değerlendirilip, “ceza teribine yer olmadığı” kararı verilmişir. Ayrıca hüküm her fail bakımından cinsel isismar iillinin tekrarlanış sayısını dikkate almamış olması bakımından eksik ve hatalıdır. Bu sebeple suçu 3 kez işleyen fail bakımından daha az ceza verilmişir. Bu bakımlardan Yargıtay’ın hükmü hatalı bulması ve bozması, oluşacak cezasızlığı engelleme doğrultusunda bir adım kabul edilebilir. Dosya kapsamında sanıklar bakımından takdiri indirim nedenleri uygulanmışır. Indirimin sadece duruşmalara kaılmış olmakla bile hak edilmiş olması cinsel isismar suçu bakımından cezasızlığa yol açmışır. 3. Koruyucu-Destekleyici Tebirler ve Mağdurlara Yardım Çocuk ve çocuğun ırında çalışmasına neden olan ebeveynlerin, cinsel isismar suçundan uğradıkları zararı gidermeye yönelik herhangi bir işlem yapılmamışır. Çocukla ilgili koruyucu-destekleyici tedbir kararı verilmemiş, nitelikli psikolog hizmei sunulmamışır. Giderime yönelik hiçbir işlem yapılmamış olması cezasızlığa yol açmışır. DAvA 12 Teknik Özet Dava Konusu Olay Mağdur çocuğun, aynı okula okuyan akranı taraından cinsel isismara maruz bırakılmasıdır. Bildirim Cinsel isismar olayının ardından çocuk annesine olayı anlatmış ancak anne şikayetçi olmamışır. Olaydan yaklaşık 2 ay sonra çıkan dedikoduları, annesine anlatması üzerine, annenin bildirimde bulunmasıyla olay adli mercilere yansımışır. Soruşturma 1999 doğumlu mağdur çocuk ve okuldan akranı olan suça sürüklenen çocuk parkta oturmaktayken, SSÇ mağdur çocuğun erkek arkadaşının da bulunduğunu söylediği, parkın karşısındaki evine davet etmişir. Mağdur çocuk, SSÇ’nin evine gitmişir. SSÇ mağdur çocuğu odasına götürmüş, kendi üzerindeki “BAĞIRSAYDI SESİ DUYULURDU” Çocuklara Yönelik Cinsel İsismarda Cezasızlık Raporu kıyafetleri çıkardıktan sonra bıçağı gösterip mağdur çocuğu “benimle yatacaksın, seni öldürürüm” diye tehdit etmişir. Tehdidin ardından mağdur çocuğu dudağından öpüp göğsüne dokunmuştur. Üst komşu, mağdur çocuğun bulunduğu evin kapısını çalarak “çok gürültü yapıyorsunuz” diye kızmışır. Komşu giikten sonra mağdur çocuğu dudaklarından öpmüştür. Mağdur çocuk, suça sürüklenen çocuktan su geirmesini istemiş, ırsaını bulunca evden kaçmış, olayı annesine anlatmışır. ığı ancak şikayetçi olmadıkları olaydan iki ay sonra arkadaşları arasında suça sürüklenen çocuktan hamile kaldığı yönünde dedikodular çıkınca karakola gelip hem isismar edenden hem de “hamileymişsin” diyen erkek arkadaşı hakkında suç duyurusunda bulunmaları üzerine soruşturma başlamışır. Mağdur çocuğun ifadesi Çocuk İzlem Merkezi’nde sesli ve görüntülü kamera kaydı alınarak, aile görüşmecisi, cumhuriyet savcısı, baro taraından atanan avukat eşliğinde adli görüşmeci aracılığı ile alınmışır. Mağdur çocuğun kadın doğum, çocuk sağlığı eğiim ve araşırma hastanesinden sağlık kurulu raporu aldırılmış, 03.04.2013 tarihinde alınan raporda oybirliği ile mağdur çocuğun ruh sağlığının bozulduğu kanaaine varılarak takibinin yapılması, bir ay sonra annesinin muvafakainde kontrolünün yapılması gerekiği belirilmişir. Suç yeri başka bir ilçede olduğundan savcılık yetkisizlik kararı vererek soruşturma evrakını yetkili cumhuriyet başsavcılığına göndermişir. Dosya yargılama yapmak yetkisi Çocuk Ağır Ceza Mahkemesine ait olduğundan evrakın fezlekeye bağlanarak kamu davasını açmakla görevli daha evvel yetkisizlik kararı vererek dosyayı gönderen savcılığa gönderilmesine 12.07.2013 tarihinde karar verilmişir. Cumhuriyet Başsavcılığı hem isismar eylemini yapığını söylediği kişinin ifadesini almış hem de “hamileymişsin” diyen arkadaşı hakkında soruşturma başlatmış, barodan atanan müdaileri huzurunda ifadeleri alınmışır. Savcılık mevcutlu olarak suça sürüklenenin tutuklanmasına karar vermiş, aynı gün Sulh Ceza Mahkemesi savcılığın tutukluluk talebinin reddine karar vererek onun yerine “her hata pazartesi ve cuma günleri saat 17:00’da bağlı bulunduğu semt karakoluna başvurarak orada açılacak bir deteri imzalamak sureiyle” adli kontrol alına alınmasına karar vermişir. Hamile olduğunu söyleyen suça sürüklenen çocuk hakkında “itira” suçundan dolayı “üzerine aılı suçu işlediğine dair hakkında kamu davası açmaya yeter yasal herhangi bir delil elde edilemediği” gerekçesi ile 12.07.2013 tarihinde ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmişir. Mağdur çocuğun vekili bu karara iiraz etmiş, iirazı değerlendiren Ağır Ceza Mahkemesi “Dosya içeriği, ek kovuşturmaya yer olmadığına dair verilen kararın dayanağı gerekçeye göre, kararda yasa ve yönteme aykırı bir durum bulunmadığından vaki iirazın reddine” şeklinde matbu bir ifade ile 27.09.2013 tarihinde iirazı reddetmişir. 30.07.2013 tarihli iddianame suça sürüklenen çocuk hakkında çocuğun basit cinsel isismari, mağdurun beden ve ruh sağliğin bozacak şeklide çocuğa cinsel isismar suçlarini içerir şekilde düzenlenmişir. İddianamede deliller; mağdur beyanı, çocuk izlem merkezi aile görüşme ve değerlendirme raporu, adli görüşme değerlendirme raporu, sağlık kurulu raporu, sorgu zapı olarak gösterilmiş, sevk maddeleri 103/1-a, 103/4, 103/6, 31/2, 56, ÇKK’nın 11 ve 5 maddeleri olarak belirilmişir. 65 66 beş’te bir Kovuşturma Çocuk ağır ceza mahkemesi iddianamenin kabulü kararı vererek 06.08.2013 tarihinde tensip zapı düzenlenmişir. 16.01.2014 tarihli ilk duruşma suça sürüklenen çocuk ve müdaii, mağdur vekilinin kaılımı ile gerçekleşmiş, duruşma kapalı yapılmışır. Suça sürüklenen çocuk müdaii huzurunda verdiği ifadesinde suçlamayı kabul etmemiş, hazırlıkta verdiği ifadeye ek olarak “Mağdura arkadaşımın sevgilisi iken bana âşık olmuş, bana birkaç kere çıkalım demişi. Bende kabul etmemişim. Bu yüzden bana itira etmiş olabilir. Suçsuzum” demişir. Suça sürüklenen çocuğa hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul edip etmediği sorulmamışır. Suça sürüklenen çocuğun öğrenci olduğu ve eğiim ve öğrenim durumunun olumsuz etkilenmemesi için hakkındaki adli kontrol kararının kaldırılmasına karar verilmişir. 26.06.2014 tarihli duruşmada mağdure, annesi ile mağdure vekili, suça sürüklenen çocuk müdaiinin ve psikoloğun kaılımı ile gerçekleşmişir. İstanbul Adli Tıp Kurumu 6. İhisas Kurulunun 24.01.2014 tarihli raporunda mağdur çocuğun olay nedeniyle ruh sağlığının etkilendiği, ancak bu etkilenmenin ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede olmadığı belirilmişir. 16/09/2014 tarihli duruşmada Adli Tıp Şube Müdürlüğü’ nün 25/08/2014 tarihli raporunda suça sürüklenen çocuğun herhangi bir çocukluk çağı psikosendrom araz veya zeka geriliği bulguları izlenmemiş olup, normal psikobiyolojik gelişimde bulunduğu, 2013 yılı Şubat ayı içerisinde işlediği iddia olunan cinsel isismar iilini algılama yeteneğine ve bu iille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğine sahip olduğu kanaaine ilişkin rapor okunmuş daha sonra savcı esas hakkındaki mütalaasını vermiş, suça sürüklenen çocuğun üzerine aılan cinsel isismar suçunu işlediği, suça sürüklenen çocuğun eyleminden dolayı mağdur çocuğun ruh sağlığının bozulmadığı, anlaşıldığından TCK’nun 103/1-a, 103/4, 31/2, 63 maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesi talep edilmişir. Mahkeme suça sürüklenenin cinsel isismar suçu sübuta erdiğinden TCK’nın 103/1-a maddesi gereğince, suçun işleniş biçimi, suçun işlendiği yer, sanığın şahsi ve sosyal durumu gözeilerek takdiren 3 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, eylem sırasında cebir kullanıldığından TCK’nun 103/4 maddesi gereğince sanığın cezası ½ oranında arırılarak 4 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, suça konu eylemden dolayı mağdurun ruh sağlığı bozulmadığından TCK’nun 103/6. maddesinin tatbikine yer olmadığına, suç tarihinde 12 yaşını biirip 15 yaşını tamamlamamış olup, adli ıp ve sosyal inceleme raporuyla, mahkememizin gözlem ve değerlendirmelerine göre işlediği iilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve iille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğine sahip olduğu kanaaine varılmış bulunduğundan TCK.nun 31/2.maddesi gereğince cezasından 1/2 oranında indirim yapılarak 2 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, duruşmadaki tutum ve davranışları lehine takdiri indirim sebebi sayıldığından TCK’nun 62. maddesi gereğince cezasından 1/6 oranında indirim yapılarak neiceten suça sürüklenen çocuğun 1yıl 10 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, daha önce kasıtlı bir suçtan mahkumiyeinin olmaması, duruşmadaki tutum ve davranışları göz önüne alındığında dosyaya olumsuz bir durumunun yansımamış olması, sanığın yeniden suç işlemeyeceği hususunda mahkememizde kanaat oluşması sebebiyle 5271 sayılı CMK’nun231. ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunun 23. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmişir. Karara mağdur çocuğun vekili iiraz etmişir. “BAĞIRSAYDI SESİ DUYULURDU” Çocuklara Yönelik Cinsel İsismarda Cezasızlık Raporu Değerlendirme İncelenen dosyada cezasızlık; bildirimin haberdar olur olmaz yapılmaması, çocuğun beden ve ruh sağlığına dair birden fazla rapor alınması ve raporlar arası uyumsuzluğun giderilmeden mağdur çocuğun aleyhine olandan hüküm kurulması, itira suçundan ötürü kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmesi, lehe hüküm uygulanması, takdiri indirim nedenlerinin somut gerekçelere dayanmadan uygulanması, çocuk hakkında koruyucu-destekleyici tedbire hükmedilmemesi, çocuk ve ailesi için giderime yönelik bir işlem tesis edilmemesi sebepleriyle görünür olmuştur. 1. Bildirim Cinsel isismar olayının ardından çocuk annesine olayı anlatmış ancak anne şikayetçi olmamışır. Her ne kadar tanıklıktan çekilebilecek kişiler bakımından suçu bildirmeme suçundan cezaya hükmolunmayacağı düzenlenmişse de annenin suçu öğrendiği anda bildirmediği dikkate alınmalıdır. 2. Soruşturma ve Kovuşturma Mağdur çocuk hakkında öncelikle kadın doğum, çocuk sağlığı eğiim ve araşırma hastanesinden sağlık kurulu raporu aldırılmışır. Bu raporda, oybirliği ile mağdur çocuğun ruh sağlığının bozulduğu kanaaine varılmışır. Mağdur çocuk hakkında ikinci rapor İstanbul Adli Tıp Kurumu 6. İhisas Kurulundan alınmışır. Bu raporda mağdur çocuğun olay nedeniyle ruh sağlığının etkilendiği, ancak bu etkilenmenin ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede olmadığı belirilmişir. Mahkeme karar verirken ihisas kurulunun raporunu esas almış, çocuğun ruh sağlığının bozulduğunu söyleyen rapora iibar etmemişir. Hamile olduğunu söyleyen suça sürüklenen çocuk hakkında “itira” suçundan dolayı “üzerine aılı suçu işlediğine dair hakkında kamu davası açmaya yeter yasal herhangi bir delil elde edilemediği” gerekçesi ile 12.07.2013 tarihinde ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmişir. Mağdur çocuğun vekili bu karara iiraz etmiş, Ağır Ceza iirazı reddetmişir. Savcılık ve iirazı inceleyen mahkeme, somut olayda “zorbalık” unsurlarını değerlendirmemişir. Değerlendirmeyi poziif normun dar yorumlanmasıyla yapmışır. Zorbalık en yaygın tanımıyla; bir kişinin, kendisinden daha güçlü bir ya da daha fazla kişi taraından, kasıtlı olarak, sürekli biçimde olumsuz eylemlere maruz bırakılmasıdır. Sözel zorbalık kişinin duygularını inciten sözcüklerle ya da hareketlerle kişiye sözel olarak zarar vermek olarak tanımlanmakta ve alay etme, küfür etme, kötü isim veya isimler takma, küçük düşürücü, rencide edici sözler söyleme, kişinin kendisine veya ailesine hakaret etme türlerini içermektedir. Duygusal zorbalık ise kişinin sosyal konumuna, ilişkilerine ve ait olma duygusuna zarar verme yoluyla ve gruptan dışlama, küçük düşürme, herhangi bir ayrım uygulama türlerinde gerçekleşirilirmektedir. Ceza hukukumuzda veya çocuk koruma kanununumuzda zorbalık tanımlanmamışır. Zorbalık ile mücadele okulda şiddein önlenmesinde etkili bir araçır. Koruyucu destekleyici tedbirler ve uygun bireysel programlar ile bu iillerle mücadele edilmelidir. Bu bakımdan poziif normlarla tanımlanmamış olsa dahi kanunla ihilafa düşen çocuk hakkında sosyal inceleme yapılmalı ve uygun tedbirlere hükmedilmesi gerekmektedir. Bu bakımdan bir cezasızlık söz konusu olmuştur. Lehe kanun uygulaması ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmişir. Lehe kanun uygulanmasında mağduru koruyan bir perspekiin olması mümkün olmamaktadır, ancak bu süreç cezasızlığa yol açabilmektedir. Ceza verilen sanık bakımından ise takdiri indirim nedenleri otomaik olarak uygulanmışır. Takdiri indirim nedenlerini objekif değerlendirmeye bağlı olmadan doğrudan uygulanması cinsel isismar suçları bakımından cezasızlığa yol açmaktadır. 67 68 beş’te bir Dosya kapsamında mağdurun da failin de çocuk olması yargılamanın çocuklara özgü olmasını gerekirmektedir. Mahkeme’nin gerekçeli kararında kararına esas teşkil eden yaklaşım gerek çocuk hakları gerekse toplumsal cinsiyet duyarlılığı bakımından sıkınılıdır. Mahkeme gerekçeli kararında “mağdurenin kendi ifeininde söz konusu olduğu toplum nazarında kendisinin suça sürüklenen çocuğa nazaran daha ziyade zor durumda kalacağını bildiği halde durduk yere suça sürüklenen çocuğu bu yönde suçlamasını gerekirir dosyaya yansımış manıklı ve akla yatkın hiçbir nedenin bulunmadığı, mağdurenin yapığı arkadaşlık teklilerinin kabul etmemesi üzerine itira aığı yönündeki savunmasınında mağdurenin kendi ifeinin söz konusu olduğu böyle bir hadise ile itirada bulunmasının hayaın olağan akışıyla uygun düşmemesi” değerlendirmesi yapılmışır. Toplumsal gerçekliğin yansıması olan bu yaklaşım hukuk uygulayıcılarının toplumun evrensel değerler doğrultusunda dönüşmesine katkı vermediği bir örnekir. 3. Koruyucu-Destekleyici Tebirler ve Mağdurlara Yardım Çocuk koruma kanunu suça sürüklenen çocuğu, kanunlarda suç olarak tanımlanan bir iili işlediği iddiası ile hakkında soruşturma veya kovuşturma yapılan ya da işlediği iilden dolayı hakkında güvenlik tedbirine karar verilen çocuk olarak tanımlamışır. Suçun taraı olan faillerin de çocuk olduğu dikkate alınarak, çocuklar hakkında sosyal inceleme raporu alınmamış, çocukların ihiyacı olan koruyucu-destekleyici tebirler değerlendirilmemişir. Suçun giderilmesinin yanı sıra önleme işlevi olan bu mekanizmanın kullanılmaması cezasızlığa yol açmışır. Soruşturma aşamasında çocuğun özgürlüğünden yoksun bırakılmaması, çocuğun özgürlüğünden yoksun bırakılmasına son çare olarak başvurulması ilkesi ile uyumludur. Devamında suça sürüklenen çocuğun öğrenci olduğu ve eğiim ve öğrenim durumunun olumsuz etkilenmemesi için hakkındaki adli kontrol kararının kaldırılmasına karar verilmişir. Ancak mağdur ve fail çocuğun aynı okulda eğiim gördüğü dikkate alınmamışır. Gerek kanunla ihilafa düşen çocuklar gerek mağdur çocuğun ruhsal isikrarı bakımından koruyucu destekleyici tedbire hükmedilmemişir. DAvA 13 Teknik Özet Dava Konusu Olay 14 yaşındaki mağdur çocuğun, okula giiği otobüste tanımadığı bir yeişkin taraından cinsel isismara maruz bırakılmasıdır. Bildirim Cinsel isismara maruz kalan çocuk babasına olayın oluş ve tekrarlanışını anlatmışır. Baba faili takip etmiş, cinsel isismar iili için teşebbüste bulunmasıyla müdahale etmiş ve polis merkezine teslim etmişir. “BAĞIRSAYDI SESİ DUYULURDU” Çocuklara Yönelik Cinsel İsismarda Cezasızlık Raporu Soruşturma 1994 doğumlu, suç tarihinde 14 yaşında olan mağdur çocuk, her sabah evinden okuluna giderken bindiği otobüse, kendisi bindikten iki durak sonra otobüse binen şahsın, otobüste boş koltuklar olmasına rağmen oturmayıp kendi bulunduğu yere gelmesi, kendisinin tutuğu yerden tutarak elini tutması, elini çekip başka yerden tutunduğunda bu kez o yere elini geirerek elinin olduğu yere tutunması üzerine, mağdur çocuk bu durumu babasına anlatmışır. Hatanın beş günü tekrarlanan bu durum, 22.10.2007 günü mağdur çocuğun babası ve bir akrabası mağdur çocuğu isismar eden şahsı takibe almışlar, şahsı takip eiği gün mağdur çocuk gibi küçük yaşta bir başka kıza aynı şekilde kızın eline elini yavaş yavaş yaklaşırıp daha sonra kızın elini tutmak sureiyle isismar eiğini fark etmişlerdir. Şahıs mağdur çocuğun okuduğu okulun durağında inince şahısı yakalayıp olay yerine polis geirerek kolluğa teslim etmeleri üzerine soruşturma başlamışır. Mağdur çocuğun beyanı polis merkezinde barodan atanan vekil eşliğinde alınmış, mağdur çocuğun babası şüpheliden şikayetçi olmuş, akrabası ise tanıklık yapığı olayı karakolda anlatmışır. Şüphelinin ifadesi yine karakolda ve müdaii huzurunda alınmış, şüpheli üzerine aılı suçlamaların hiçbirisini kabul etmemişir. Savcılık “cinsel taciz” suçundan şüpheliyi tutuklama talebi ile Sulh Ceza Mahkemesi’ne sevk etmişir. Şüpheli Sulh Ceza Mahkemesi’nde verdiği ifadesinde aılı suçu kabul etmediğini, otobüste mağdur çocuğun elinin tutuğu yerde tutunurken elinin veya bileğinin değmiş olabileceğini ancak taciz kası olmadığını beyan etmişir. 22.10.2007 tarihinde Sulh Ceza Mahkemesi tutuklama talebinin reddine ve şüphelinin serbest bırakılmasına karar vermişir. Şüphelinin nüfus kaydı çıkarılmış, sabıka kaydı bulunmadığına ilişkin yazı dosyaya eklenmişir. 06.11.2007 tarihli iddianamede deliller mağdur çocuğun ve müşteki beyanı, tanık ifadesi, şüphelinin tevil yollu ikrarı, soruşturma evrakı münderecaı gösterilmiş, sevk maddeleri TCK’nın 103/1, 43/1, 53/1-a, b, c, d, e olarak gösterilmiş, şüphelinin cezalandırılması talep edilerek Asliye Ceza Mahkemesi’ne gönderilmişir. Kovuşturma Asliye Ceza Mahkemesi 16/11/2007 tarihinde düzenlediği tensip zapı ile iddianamenin kabulüne karar vermiş, sanığa daveiye çıkarılarak, duruşmadan en az beş gün önce savunma kanıtlarının bildirilmesinin istenilmesine, müşteki ile mağdur çocuğa daveiye ile tebliğine ve mağdur çocuğun yaşının küçük olması nedeni ile müdaii tayini için Baroya yazı yazılmasına karar verilmişir. Tanığa herhangi bir çağrı kağıdı gönderilmemişir. 17/04/2008 tarihli duruşmada müşteki baba, karakolda verdiği ifadenin benzerini vermiş, sanıktan şikayetçi olduğunu ancak davaya kaılma talebinin olmadığını beyan etmişir. Mağdur çocuk ise müdaii eşliğinde olayı yeninden anlatmış, mahkemece şikayeine ilişkin mağdur çocuğa ve müdaiine soru yönelilmemiş, bu hususta beyanı alınmamışır. Savcılık esas hakkında mütalaasını vermiş, sanığın cinsel isismar suçundan TCK 103/1, 43 ve 53. maddeleri gereğince cezalandırılmalarını talep etmiş ve sanığın beraaine karar verilmişir. Mahkeme gerekçeli kararda “kent yaşamında toplu taşıma araçlarıyla seyahat eden ve aynı semte oturan kişilerin gidiş geliş saatleri birbirine uygun ise, aynı araçta birden çok kez birlikte olmalarının doğal olduğu ve önlenemeyeceği dikkate alındığında sanık ile mağdurun ayakta ve arka 69 70 beş’te bir arkaya durmalarının ve otobüsteki savrulmalar halinde düşmemek için birbirlerine yakın yerlerden tutunmalarının kuşkulanması gereken bir davranış olmadığı, bu durumda mağdurun olsa olsa kendi zihninde korkuya kapılarak sanığın kendisini taciz edeceğini düşündüğü akla gelmektedir. Toplu taşıma araçlarında bu ve benzeri sahnelerin yaşanmasından daha doğal bir durum olamaz Sıkça bakmak ve eliyle eline dokunmanın ille de cinsel amaçlı olması gerekmemektedir. Varsayıma dayanarak sanığın mağduru cinsel yönden taciz eiğini ileri sürmek oluşa ve olayın akışına uygun düşmemektredir. Müşteki ve mağdurun başka kanıt göstermemesi ve sanığın suçlamaları reddetmesi karşısında sanığın cezalandırılmasına yetecek kanıt bulunmadığı ve bunun doğal sonucu olarak da beraaine karar verilmesi gerekiği açıkır. Kaldı ki duruşmadaki görünüş ve anlaım biçimi dikkate alındığında bu durumun mağdurun ruh sağlığını bozduğuna ilişkin hiçbir bulguya rastlanamamış sonuç olarak sanık üzerine aılı suçun unsurları gerçekleşmemiş ve beraaine karar vermek gerekmişir.” değerlendirmesini yapmışır. Karar iddia makamı ve mağdur çocuğun vekili taraından temyiz edilmişir. Yargıtay 14. Ceza Dairesi 22.03.2012 tarihinde verdiği kararında “ayırt etme gücü olduğu anlaşılan mağdure ile yasa yollarına başvuru yönünden iradesi üstün tutulan zorunlu vekilden, CMK 266/32teki hakkın kullanılabilmesi için şikayetçi olup olmadıkları be davaya kaılmak isteyip istemediklerinin sorulmadan hüküm kurulması” nedeniyle kararın bozulmasına karar vermişir. 06/07/2012 tarihinde yeniden tensip zapı düzenlenerek mağdur çocuk, müşteki adına çağrı kağıdı çıkarılmasına, sanığın ve mağdur çocuğun vekilinin çağrılmasına karar verilmişir. 30/10/2012 tarihli duruşma sanık ve mağdur çocuğun vekilinin kaılımı ile gerçekleşmiş, mahkemece Yargıtay’ın bozma ilamına uyularak mağdur çocuğun vekilinin şikayei ve kaılma hususu sorulmuştur. Mağdur çocuğun vekili şikayetçi olduğunu, kaılma talebinin olduğunu beyan etmişir. Kaılma talebinin kabulüyle, mağdur çocuğun davaya kaılmasına karar verilmişir. 18/12/2012 tarihli duruşmada, mağdur çocuğun vekili mağdur çocuk ile görüştüğünü, şikayetçi olduğunu, ruh sağlığının bozulmadığını beyan eiğini, sanığın cezalandırılmasını talep etmişir. Sanık son olarak suçsuz olduğunu beraaini talep etmişir. Mahkemece bir kez daha sanığın beraaine karar verilmişir. Gerekçeli kararda sanığın ”mağdurenin eline eli ile dokunduğunu, bunun cinsel amaçlı şehevi duygularla yapıldığına ilişkin herhangi somut delil elde edilemediğinden” beraaine karar verdiğini belirtmişir. Mahkeme kararı kaılan vekilince temyiz edilmiş ancak mağdur çocuğun ve babasının temyizden feragat eiğine ilişkin kaılan vekili dilekçe sunmuş, tamyiz talebi bu sebeple reddedilmiş, karar kesinleşmişir. Değerlendirme İncelenen dosyada cezasızlık; çocuğun kaılımına ilişkin kurallara uyulmaması, daha az cezayı gerekiren maddenin tarışılarak iddianamenin bu maddeden düzenlenmesi, delillendirme sürecinin dar yorumlanması, yargılama sürecinde yeterli tahkikat yapılmaması, çocuk hakkında koruyucudestekleyici tedbire hükmedilmemesi sebepleriyle görünür olmuştur. 1. Bildirim Suç ile ilgili önceden bir bildirim olmamışır. Mağdur çocuğun babası olaydan haberdar olmasıyla, faili tespit edip polis merkezine teslim etmişir. “BAĞIRSAYDI SESİ DUYULURDU” Çocuklara Yönelik Cinsel İsismarda Cezasızlık Raporu 2. Soruşturma ve Kovuşturma Mağdur çocuğun beyanında soruşturma ve kovuşturma aşamalarında sesli görüntülü kayıt alınmamış, sosyal çalışma görevlisi bulunmamışır. Yargıtay’ın bozma kararında çocuğun şikayetçi olup olmadığının sorulmadığı değerlendirilmişir. Yargıtay yapığı incelemede yerel mahkemenin kararının, çocuğun şikayetçi olup olmadığının sorulmaması sebebiyle hatalı olduğunu belirterek, hükmün bozulmasına karar verilmişir. Mahkemenin çocuğun görüşlerine saygı göstermesi BMÇHS’de ve Lanzarote Sözleşmesi’nde düzenlenen kaılım hakkının yansımasıdır. Özellikle çocukları etkileyen herhangi bir adli veya idari kovuşturmada çocuğun ya doğrudan veya bir temsilci ya da uygun bir makam yoluyla dinlenilmesi ırsaının özellikle sağlanması zorunludur, devlet bu ırsaı oluşturmak zorundadır. İddianame cinsel tacizden düzenlenmişir. Ancak kovuşturma aşamasında dava, çocuğun cinsel isismar suçu kapsamında kovuşturulmuş ve beraat ile sonuçlanmışır. Toplu taşıma aracında yaşanan cinsel tacizi delillendiremediğinden beraat kararı verilmişir. Cinsel isismar iillerinin kamu davası olarak düzenlenmiş olması, sadece suçtan doğrudan etkilenen kişi bakımından değil o toplumda yaşayan diğer kişilere olan yansıması bakımından da soruşturulması, kovuşturulması ve cezalandırılması gerekliliğinden kaynaklanmaktadır. Cinsel isismardan birincil olarak mağdur zarar görse de kamunun zarar gördüğü açıkır. Mahkeme yapığı yargılama neicesinde “Toplu taşıma araçlarında bu ve benzeri sahnelerin yaşanmasından daha doğal bir durum olamaz Sıkça bakmak ve eliyle eline dokunmanın ille de cinsel amaçlı olması gerekmemektedir.” diyerek , toplu taşıma araçlarında “ele dokunmayı” en haif ifade ile rahatsız edici bulmamış tam tersi doğal olduğunu belirtmişir. Toplu taşıma araçlarındaki bir cinsel tacizin delillendirilmesi herkes bakımından oldukça güçtür. Mahkeme de bunu “Müşteki ve mağdurun başka kanıt göstermemesi ve sanığın suçlamaları reddetmesi karşısında sanığın cezalandırılmasına yetecek kanıt bulunmadığı ve bunun doğal sonucu olarak da beraaine karar verilmesi gerekiği açıkır.” şeklinde yorumlamışır. Çocuğun cinsel isismarında çocuğun anlaımlarının esas alınması, çocuğa yönelik koruyucu destekleyici tedbirlerin alınması gereklidir. Yeişkinin çocuğa yönelik cinsel isismarını ise beyanın esas alınmadan, yeterli delil kabul edilmeden cezasızlığa sebep olunmuştur. Dosya kapsamında sadece 1 duruşma olması incelemenin etkili yapılmadığının, yeterli tahkikat yapılmadığının göstergesidir. 3. Koruyucu-Destekleyici Tebirler ve Mağdurlara Yardım Ayrıca yargılama süresince çocuğun yanında sosyal çalışma görevlisi bulunmamışır. Çocuk hakkında herhangi bir rapor hazırlanmamış, nasıl bir desteğe ihiyacı olup olmadığı değerlendirilmemişir. Mağdur çocuğun koruyucu ve destekleyici tedbirlere ihiyaç duyup duymadığı savcılık ve mahkeme taraından değerlendirilmemişir. Çocukların her türlü isismardan korunması, toparlanmalarına ve yeniden topluma kazandırılmalarında destek olunması ile ilgili uluslararası yükümlülükler de dikkate alındığında, isismar davası sürecinde veya sonrasında nitelikli bir psikolog desteği de verilmemişir. Yargı çocuğun maruz kaldığı cinsel isismar iilinden önceki haline dönebilmesi için herhangi bir karar almamış, işlem yapmamışır. 71 72 beş’te bir DAvA 14 Teknik Özet Dava Konusu Olay Çocuğun, öz halasının oğlu taraından cinsel isismara maruz bırakılmasıdır. Bildirim 1994 doğumlu mağdur çocuğun, 16.05.2012 günü muayene olduğu özel hastanede hamile olduğunun tespit edilmesi üzerine, vaka polis merkezine ihbar edilmişir. Çocuğun soruşturma aşamasındaki ifadesinde bu bildirimden 1-1.5 ay once hastane giiklerini ve ailesinin gebe olduğunu o zaman öğrendiği yer almışır. Dolayısıyla ilk tespii yapan hastane ve sağlık mesleği mensuplarınca bildirim yapılmamışır. Soruşturma Polis merkezi ekibi ihbar üzerine hastaneye gelmiş, görevlilerle yapığı görüşme sonucu mağdur çocuğun hamile olduğunun tespit edildiği bildirilmiş, mağdur çocuğun yanında bulunan ablasının bilgisi alınması ve mağdur çocuğun çocuk Şube Müdürlüğü’ne teslim edilerek avukat ve sosyal hizmet uzmanı eşliğinde ifadesinin alınması için savcılıktan talimat alınmışır. Ancak mesai saai dışında sosyal hizmet uzmanı bulunmadığı gerekçesi ile mağdur çocuğun yalnızca avukat eşliğinde çocuk şube müdürlüğünde polis taraından ifadesi alınmışır. 16.05.2012 tarihli çocuk şube müdürlüğünde alınan beyanına göre; mağdur çocuğun 30 hatalık hamile olduğunu, 25 yaşındaki öz halasının oğlunun sık sık evlerine gelip giiğini, geldiğinde el şakaları yapığını tepki gösterip engellemeye çalışsa dahi vücudunun çeşitli yerlerine, göğüslerine dokunduğunu ifade etmişir. Evde kimsenin olmadığı bir gün yine eve gelerek mağdur çocuğa saldırdığını, koltuğa yaırıp zorla öptüğünü, mağdur çocuğun bağırıp çağırmalarını evde kimse olmadığından kimsenin duymadığını, mağdur çocuğu banyoya sürükleye sürükleye götürdüğünü, banyoda hem kendi hem mağdur çocuğun elbiselerini ve giysilerini çıkardığını, “korkma krem var mı, krem sürersek bir şey olmayacak, canın acımayacak” dediğini mağdur çocuğun krem olmadığını ve istemediğini söylemesi üzerine mağdur çocuğu zorla yere yaırarak önce ön taraından sonra arka taraından cinsel ilişkiye girdiğini, mağdur çocuğun canının çok acıdığını, mağdur çocuktan kan geldiğini, içine boşaldıktan sonra kendini temizleyerek evden çıkığını, mağdur çocuğun ise bu olaydan sonra hemen duş alıp kimseye yaşadıklarını anlatmadığını beyan etmişir. Bundan yaklaşık 1-1,5 ay önce hastaneye gitmeleri sonucu ailesinin mağdur çocuğun hamile olduğunu öğrendiklerini, isismar eden şahsın ailesi ile mağdur çocuğun ailesinin durumu konuştuğunu, isismar eden şahsın olanları kabul eiği ancak şahsın ailesinin kabul etmemesi üzerine etratakilerin mağdur çocuğun durumunu öğrenmemesi için ablasının yanına başka bir ile geldiğini, daha sonra memlekeine döneceğini, burada ablasının rahatsızlandığı için mağdur çocuğu evinin yakınındaki özel hastaneye “BAĞIRSAYDI SESİ DUYULURDU” Çocuklara Yönelik Cinsel İsismarda Cezasızlık Raporu geirdiğini, görevlilerin durumu polise haber vermeleri üzerine merkeze geirildiğini, isismar eden şahıstan ve durumunu kabullenmeyen ailesinden şikayetçi olduğunu beyan etmiş, ablasına teslim edilmek istediğini belirtmişir. Mağdur çocuğun ablasının polis merkezinde verdiği ifadesinde bugüne kadar kardeşinin hamileliğini bilmediğini, kardeşinin rahatsızlanması üzerine hastaneye götürdüğünü, kardeşinin daha sonra memlekeine döneceğini hamile olduğunu hastane görevlilerin ihbarı üzerine karakola geldiklerini bildirmişir. Fiilin işlendiği yer başka bir ilde olduğundan savcılık 22/05/2012 tarihinde yetkisizlik kararı vererek dosyayı söz konusu ilin cumhuriyet başsavcılığına göndermişir. 12/06/2012 tarihinde şüphelinin ifadesinin alınması için şüphelinin yaşadığı yerin bağlı bulunduğu polis merkezi amirliğine üst yazı gönderilmişir. Mağdur vekili 20.07.2012 tarihinde üst yazının üzerinden 37 gün geçmesine rağmen hiçbir işlem yapılmadığından şüphelinin ifadesinin alınmasını ve ağır cezayı gerekiren bir suç olduğundan şüphelinin tutukluluğa sevkinin sağlanmasını talep etmiş, 23.07.2012 tarihli dilekçesinde ise hem mağdur çocuğun hem de doğacak çocuğun korunmaya muhtaç olduğu, mağdur çocuğun psikolojisinin bozulmuş olduğu, mağdur çocuğun ailesinin ise toplumsal baskılar nedeni ile hem mağdur çocuğa hem bebeğe zarar verebilecek durumda olması nedeni ile çocuk koruma kanunu 5/1-c uyarınca doğacak bebeğin ve mağdur çocuğun bakım tedbiri alınmasını talep etmişir. 02/08/2012 tarihinde mağdur çocuğun vekili bir kez daha mağdur çocuğun ve bebeğinin koruma alına alınmasını ve şüphelinin ifadesinin alınarak kan örnekleri ile DNA tesi yapırılmasını talep etmişir. 03/08/2012 tarihinde savcılık Sulh Ceza Mahkemesi’nden moleküler geneik inceleme yapılarak DNA tesi için CMK 76/1, 78/1 maddesi uyarınca karar verilmesini talep etmiş, mahkeme talebi kabul etmişir. Savcılık 14/08/2012 tarihinde valilik makamına müzekkere yazarak mağdur çocuğun vekilinin taleplerini belirtmiş bebek ve mağdur çocuğun can güvenliği hususunda gerekli idari işlemlerin yapılmasını istemişir. Daha sonra yeni doğan bebek kız yeişirme yurduna yerleşirilmişir. 30/07/2012 tarihinde şüphelinin ifadesi müdaii olmaksızın alınmış, ifadesinde “mağdurenin öz dayısının kızı olduğunu başka bir şahısla ilişkisi olduğunu, bundan 9 ay önce dayısı ile birlikte mağdurenin evine geldiğini, mağdure onu kapıda uğurlarken “yarım saat sonra bize geri gel, eğer ben balkonda olursam yukarı çıkarsın” dediğini, saat 18:00 gibi eve geri döndüğünü evde mağdurenin kız kardeşinin olduğunu, ancak kız kardeşinin mufakta olup şüpheliyi görmediğini, beraber oturma odasına geçip orada karşılıklı sevişmeye başladıklarını ve beraber olduklarını, mağdureden kan gelmediğini, beraber banyoya geçiklerini, orada olay heyecanı ile ters ilişkiye girip girmediğini haırlamadığını ancak içine boşaldıktan hemen sonra kendini geri çekiğini, mağdurenin bir başkası ile olan ilişkisinden dolayı bebeğin kendisinden olmadığını düşündüğünü, eğer mağdure bağırsaydı bunu kardeşinin duyabileceğini, yapılanların kendi rızası ile olduğunu, daha sonra üzerini giyip evden ayrıldığını, daha sonra Bağdat’a çalışmaya giiğini, işyerindeki arkadaşının telefonundan şüpheliye ulaşan akrabasının “Sakın gelme seni öldürecekler, mağdure hamile” dediğini, bunu duyunca Türkiye’ye dönüp mağdurenin ablasının orada mağdureye ulaşığını, mağdureyi de alarak İstanbul’a gidip orada ev tutuğunu, orada ilişkilerinin olmadığını, işte olduğu bir gün mağdurenin ilaç içerek inihar etmeye teşebbüs eiğini, ailesi arayıp kızı geri gönderin deyince mağdureyi ablasının yanına gönderdiğini, çocuk hakkında DNA tesi yapılmasını istediğini” beyan etmişir. 73 74 beş’te bir Savcılık taraından başkaca tanık dinlenmemişir. Ankara Kriminal Polis Müdürlüğü’nden gelen yazıya göre tek yumurta kardeşlerinde bireylere ait DNA’nın aynı genoip özellikte olduğu belirilmiş, çocuğun babasının şüpheli olduğu anlaşılmışır. Savcılık 06/01/2013 tarihinde şüpheli hakkında “reşit olmayanla cinsel ilişki” suçundan “Mağdurenin suç tarihi iibariyle 15 yaşını doldurup reşit olmadığı, mağdurenin şüpheli taraından zorla ilişkiye girdiğini gösterir herhangi bir doktor raporunun olmadığı, mağdurenin olay tarihinden 30 hata sonra müracaar olduğu, mağdurenin hayaın olağan akışına uymayan soyut nitelikteki iddiaları dışında dava açmaya yeter kanıt ve emare bulunmadığı” gerekçesiyle kovuşturmaya yer olmadığına dair karar vermişir. Mağdur çocuğun vekili bu karara iiraz etmiş, mağdur çocuğun anksiyete ve depresif nöbet geçirdiğine dair 3 adet hekim raporu sunmuştur. 19/06/2013 tarihinde mağdur çocuğun vekili sürecin uzayacak olması, davanın açılacak olması halinde tekrar tekrar ifade vermek durumunda kalmak, yargılama sahasında faili ile karşı karşıya kalacak olmak ve aile içinde sık sık bu olayın konuşuluyor olmasından dolayı başka bir ile taşındıklarından şikayeinden vazgeçiğini belirten dilekçe vermişir. Savcılık 19/06/2013 tarihinde tekrar “reşit olmayanla cinsel ilişki” suçundan mağdur çocuğun 6 aylık hak düşürücü süre geçikten sonra şikayetçi olduğundan ve mağdur çocuğun vekilinin 19/06/2013 tarihinde şikayetlerinden vazgeçiklerini belirtmesi nedeniyle bir kez daha kovuşturmaya yer olmadığına dair karar vermişir. Değerlendirme İncelenen dosyada cezasızlık; sağlık mesleği mensuplarınca bildirimin yapılmaması, çocuğun kaılımına ilişkin kurallara uyulmaması, mağdur çocuğun ve failin ailelerinin suçu bilmesi ancak bu durumun değerlendirilmemesi, soruşturmanın ivedi ve etkin şekilde yapılmaması, daha az cezayı gerekiren maddenin ve rıza tarışmasının yapılması, yargılama sürecinin uzunluğu ve çocuğun defalarca yaşananları anlatmasının yaraığı etki sebebiyle çocuğun şikayeten vazgeçmesi, yetkisizlik gerekçesiyle çocuk hakkında koruyucu-destekleyici tedbire hükmedilmemesi, talep edilmesine rağmen çocuk hakkında koruyucu-destekleyici tedbire hükmedilmemesi çocuk ve ailesi için giderime yönelik bir işlem tesis edilmemesi sebepleriyle görünür olmuştur. 1. Bildirim Özel hastanede yapılan muayenede çocuğun hamile olduğu tespit edilmiş ve bildirim gecikmeksizin yapılmış, çocuk hastaneye gelen polis memurlarına teslim edilmişir. Bildirim, sağlık mesleği mensuplarının suçu bildirmesine ilişkin kurallara uygundur. Ancak çocuğun soruşturma aşamasındaki ifadesinde bu bildirimden 1-1.5 ay once hastane giiklerini ve ailesinin gebe olduğunu o zaman öğrendiği yer almışır. Dolayısıyla ilk tespii yapan hastane ve sağlık mesleği mensuplarınca bildirim yapılmamışır. Bildirimi yapmayan sağlık mesleği mensupları tespit edilmemiş, haklarında suç duyurusunda bulunulmamışır. 2. Soruşturma ve Kovuşturma Çocuğun ilk ifadesi sesli görüntülü kayıt ile alınmamışır. Çocuk yaşananları defalarca anlatmak “BAĞIRSAYDI SESİ DUYULURDU” Çocuklara Yönelik Cinsel İsismarda Cezasızlık Raporu zorunda kalmışır. Soruşturma aşamasında bile defalarca anlatan çocuk davanın açılacak olması halinde tekrar tekrar ifade vermek durumunda kalma ihimali yüzünden şikayeinden vazgeçmişir. Çocuğun ailesi sağlık mesleği mensuplarınca bildiriminden 1-1,5 ay önce cinsel isismar vakasını ve çocuğun gebeliğini bildiği dosyada yer alan ifadelerden anlaşılmaktadır. Ancak aile herhangi bir bildirimde bulunmamış, şikayetçi olmamışır. Çocuğa karşı işlenen bir suç olmasına rağmen, akrabaları olduğu düşünülerek bildirimde bulunulmamışır. Kendisini ve yakınlarını suçlamama ilkesi ile bu durumun örtüştüğü düşünülse de, çocukların aile içinde veya akrabaları taraından uğradıkları cinsel isismar ve kötü muamelenin ortaya çıkmasını engellediği dikkate alınmalıdır. Suçun ihbar edildiği yer ile suçun işlendiği yerin farklı olması nedeniyle, savcılık herhangi bir işlem yapmamış, evrakları iletmekle sorumlu birimmiş gibi davranmışır. Yetkili olan savcılıkta ise işlemler ivedilikle yapılmamışır. Çocuğa atanan avukat failin ifadesinin alınamaması sebebiyle şikayetçi olmuş, defalarca koruyucu-destekleyici tedbire hükmedilmesini talep etmişir. Mağdur çocuk vekili aracılığıyla şikayeten vazgeçiğini mahkemeye bildirmişir. Bu dilekçede vazgeçme gerekçeleri “sürecin uzayacak olması, davanın açılacak olması halinde tekrar tekrar ifade vermek durumunda kalmak, yargılama sahasında faili ile karşı karşıya kalacak olmak ve aile içinde sık sık bu olayın konuşuluyor olmasından dolayı başka bir ile taşındıkları” şeklinde yer almışır. Soruşturma sürecinin kendisi çocuğu şikayeinden vazgeçecek kadar yıpratmışır. Soruşturma sürecinde “mağdurenin şüpheli taraından zorla ilişkiye girdiğini gösterir herhangi bir doktor raporunun olmadığı, mağdurenin olay tarihinden 30 hata sonra müracaar olduğu, mağdurenin hayaın olağan akışına uymayan soyut nitelikteki iddiaları dışında dava açmaya yeter kanıt ve emare bulunmadığı” gerekçesiyle kovuşturmaya yer olmadığına dair karar vermişir. Savcılık taraından çocuğun zorla olduğunu söylemesine, hakkında ruh sağlığının bozulduğuna dair doktor raporları olmasına rağmen savcılık görmezden gelmişir. Çocuğun cinsel isismarı çocuğun yaşı sebebiyle reşit olmayanla cinsel ilişkiden değerlendirilmişir. Savcılığın mağdur çocuğun suç tarihi iibariyle 15 yaşını doldurup reşit olmadığı değerlendirmesini çocuğu koruma ve destekleme bakımından değil de cezasızlığa sebebiyet verecek şekilde yorumlaması hatalı olmuştur. Çocuğun cinsel isismarı ve reşit olmayanla cinsel ilişki suçlarının düzenlenişi de çocukların cinsel isismar mağduru olduklarında da farklı praiklere maruz kalmasına neden olmaktadır. Mahkemelerce yapılan rıza tarışması ise çocukların korunmasından ziyade daha az cezayı gerekiren maddeden hüküm tesis edilmesiyle sonuçlanmışır. 15 yaşını doldurmuş çocukların tecavüze uğramasını, isismar edilmesini kabul eden bir yaklaşıma zemin hazırlamaktadır. Bu yorum çocuğun cinsel isismarında, yargılamanın etkin olmadığının da göstergesidir. Etkin bir yargılama falili cezalandırırken, mağdur çocuğu da koruyan bir yargılamadır. 3. Koruyucu-Destekleyici Tebirler ve Mağdurlara Yardım Soruşturma aşamasında çocuk lehine hiçbir işlem yapılmamışır. Çocuğun ilk ifadesi başta olmak üzere çocuğun yanında sosyal çalışma görevlisi bulunmamış, nitelikli psikolog desteği verilmemişir. Suçun işlendiği yer savcılığı yetkisizlik gerekçesiyle çocuk hakkında koruyucu-destekleyici tedbire hükmetmemişir. Yetkili savcılık bakımından ise süreç, gebe çocukla ilgili avukaı taraından 2 farklı zamanda acil koruma kararı için başvurulması ve aylarca süren beklemenin ardından mümkün olmuştur. Savcılık gebe çocuk için olayın yargı mercilerinin olayı öğrenme tarihinden (16.05.2012) 3 ay sonra, 2 yazılı 75 76 beş’te bir başvuru üzerine koruma kararını 14.08.2012 tarihinde verebilmişir. Halbuki yargı mercilerinin olaydan haberdar olduğu anda çocuğun korunma ihiyacı içinde olup olmadığını değerlendirmesi, eğer acil koruma ihiyacı yoksa hangi koruyucu destekleyici tedbire ihiyaç duyduğunu belirlemesi ve bu yönde işlemleri yapması gerekir. Mağdur çocuğun vekili taraından kovuşturmaya yer olmadığına dair karara yapılan iirazda, mağdur çocuğun anksiyete ve depresif nöbet geçirdiğine dair 3 adet hekim raporu sunulmuştur ancak bunlar savcılığın çocuğun desteğe ihiyaç duyduğuna ikna edilmesine yetmemişir. DAvA 15 Teknik Özet Dava Konusu Olay Çocuğun, internet ve telefon aracılığıyla görüştüğü kişi taraından cinsel isismara maruz bırakılmasıdır. Bildirim Mağdur çocuğun babası 25/08/2012 İlçe Jandarma Komutanlığına başvurarak 21/08/2012 tarihinde 1995 doğumlu kızının bayramlaşma sonrası dedesinin yanında bir gün daha kalmak için babasından izin aldığını ancak 24/08/2012 günü dedesinin yanından ayrıldığını ancak eve gelmediğini, Z isimli bir şahısla internete ve telefonda görüştüğünü öğrendiğini, kızının bulunmasını istediğini söylemiş, böylece soruşturma başlamışır. Mağdur çocuğun babası 28/08/2012 günü tekrar İlçe Jandarma Komutanlığına gelerek kızı ile iribat kurduğunu, 28/08/2012 tarihinde kızını bulunduğu ilden aracı ile aldığını söylemişir. Kızının bu süre içinde Z isimli şahısla ilişkiye girdiğini, bu kişiden şikayetçi olduğunu beyan etmişir. Soruşturma Mağdur çocuğun 29/08/2012 tarihinde İlçe Jandarma Komutanlığı’nda ve Cumhuriyet Başsavcılığı’nda ifadesi alınmışır. Cumhuriyet Başsavcılığı’ndaki ifade görüntülü kamera kaydı alınmak surei ile sosyal hizmet uzmanı ve avukat eşliğinde beyanı alınmışır. Bu beyana göre; mağdur çocuk ile şüpheli, mağdur çocuğun kullandığı telefona tanımadığı bir numaradan mesaj gelmesi ile tanışmışır. Şüpheli, mağdur çocuğa 24/08/2012 tarihinde ya yaşadığı şehre gelmesini ya da bu ilişkinin biteceği yönünde ulimatom vermiş, mağdur çocukta aynı gün otobüse binip Z’nin yaşadığı şehre gitmişir. Mağdur çocuğun ailesinden habersiz geldiğini öğrenen Z’nin annesinin ailesinin yanına dönmesi gerekiğini söylemişir. Ancak Z ile ne yapacaklarına karar vermeleri için bir iki gün kalmaya karar verdiklerini söylemişir. Z’nin ailesi evdeyken yatak odasına geçiklerini, Z’nin mağdur çocuktan elbiselerini çıkarmasını istediğini mağdur çocuğun ilk başta çıkarmak istemediği ancak çıkarmaması halinde ilişkisinin sona ereceği tehdidinde bulununca korkarak soyunmuştur. Şüpheli, mağdur “BAĞIRSAYDI SESİ DUYULURDU” Çocuklara Yönelik Cinsel İsismarda Cezasızlık Raporu çocuğu ilişkiye girmeye zorlamış, mağdur çocuğun istemiyorum, canım acıyor demesine rağmen “isiyorsun” diyerek devam etmiş ve ilişkiye girdiklerini söylemişir. Mağdur çocuk “bağırmadığını, ileride evleneceğini düşünerek sesini çıkarmadığını” söylemişir. Şüpheli aynı günün gecesi yine terk etme tehdidi ile mağdur çocuk ile ilişkiye girmişir. Vajinal yoldan ilişkiye girdikten sonra anal yoldan ilişkiye girmek isteyen şüpheliye canının acıdığını istemediğini söyleyince “git, özgürsün” deyip içeri gitmişir. Mağdur çocuk gizlice evden ayrılmış, ancak bulunduğu ili bilmediği için geri eve dönerken yolda Z ile karşılaşmış saçından tutup çekerek “nereye gidiyorsun” diye mağdur çocuğa tokat aığını daha sonra “burası aile evi genel ev değil, o…spu” gibi hakaretler eikten sonra ilişkilerinin biiğini arık arkadaş olduğunu söylediğini beyan etmişir. Ertesi gün yemek yemek için Z ile dışarı çıkıklarında Z’nin kardeşi kapalı olan telefonu açmış, gelen mesajlara bakmışır. Aile ve akrabalarının mağdur çocuğu aramaları üzerine Z’yi arayarak eve gelmesini istemişir. Daha sonra babası ile görüştüğünü iyi olduğunu söylemiş, bulunduğu yeri haber verince babası arabasıyla kızını almışır. Mağdur çocuk ifadesinde Z ve annesi ile kardeşinden şikayetçi olduğunu beyan etmişir. Sosyal hizmet uzmanı mağdur çocuk için herhangi bir koruyucu tedbire şu aşamada ihiyaç duymadığını kanaaini bildirmişir. Mağdur çocuğun Adli Tıp Kurumu’na sevk edilerek, anal, vajinal, harici beden muayenesi ile ruh sağlığına ilişkin muayene yapıldığı, kızlık zarının saat 7 hizasında yırık olduğu, sağ el bileğinde mulipe yeni epitelize olmuş insizyon skarının mevcut olduğu, sağ uyruk distal lateralınde ve sol diz medialinde yaklaşık 1 cm ekimoz mevcut olduğu ve basit ıbbi müdahale ile giderilebilik nitelikte olduğu ancak yaşamını tehlikeye sokan bir durum olmadığı, anal muayenesinde ise DDP saat 12 ve 6 hizasında mukozal issür ve perianal bölgede ekimoz mevcut olduğunun tespit edildiği,bildirilmişir. Şüpheli Z’nin 16.07.2013 tarihinde karakolda alınan ifadesinde mağdur çocuğun kendisi arayıp yaşadığı şehre yanına geleceğini söylediğini, ancak şüphelinin inanmadığını, bu sırada kendisinin başka şehirde olduğu kalacak yeri olmadığını söylediği için annesi ile buluşmasını sağladığını, mağdur çocuğu annesi ve kardeşinin misair eiğini, mağdur çocuğun babasını telefonla aradıklarını, mağdur çocuğu teslim eiklerini, kendisinin mağdur çocukla yüzyüze bile gelmediğini, o sırada K ilinin D ilçesine bağlı bir taşocağında çalışığını, suçlamaları kabul etmediğini beyan etmişir. Şüpheli Z’nin annesi ile kardeşi ise 10.07.2013 tarihinde karakolda verdiği ifadesinde mağdur çocuğu Z’nin isteği üzerine misair eikleri daha sonra ailesini arayıp haberdar ederek teslim eiklerini beyan etmişir. 20.12.2013 tarihinde savcılığın düzenlediği iddianamede şüphelinin annesi ve kardeşi için evi terk eden çocuğu, ailesini veya yetkili makamları durumdan haberdar etmeksizin yanında tutmak suçundan, şüpheli Z için ise basit yaralama, hakaret, çocuğun nitelikli cinsel isismarı, çocuğun basit cinsel isismarı suçundan iddianame düzenlemişir. İddianamede mağdur, müşteki ve şüpheli beyanları, tutanaklar, nüfus ve sabıka kayıtları deliller olarak gösterilmekle birlikte, sevk maddesi TCK 234/3, 53/1 ve 125/1, 86/2, 103/1.b-2, 43/1, 53/1 olarak gösterilmişir. Kovuşturma Asliye ceza mahkemesi 03.01.2014 tarihinde iddianamenin kabulüne karar vermiş ve tensiben tarihinde iddianamedeki anlaım ve sevk maddelerine göre Ağır Ceza Mahkemesi’nin görevli olduğundan bahisle görevsizlik kararı vermişir. 14/03/2014 tarihinde alınan talimata Z’nin annesi verdiği ifadesinde; mağdur çocuğun cep telefonunun kapalı olması nedeniyle telefonunu açığını bu sırada halasının, aradığını onunla 77 78 beş’te bir görüşmesinde mağdur çocuğun yanın olduğunu, bu durumdan haberdar olup olmadıklarını sorması üzerine haberdar olmadıklarını söylediğini ifade etmişir. Adres ve telefonunu vererek babasına nasıl haber vereceğini sorduğunu, yaklaşık bir saat sonra mağdur çocuğun babasının aradığını onunla görüştüğünü siz gelip alır mısınız polise mi vereyim demesi üzerine babasının gelip alacağını söylediğini ve devamında mağdur çocuğu gelen muhtara teslim eiğini söylemişir. Z’nin ablası ise olay zamanı gündüz vakitlerinde çalışığından çok fazla evde olmadığını söyleyerek suçlamayı kabul etmemişir. Mahkeme sanıklara üzerine aılı suç nedeniyle TCK’nın 109/1, 109/2, 109/3-f, 109/3-b, 109/5, 110 maddelerinin uygulanma ihimaline binaen ek savunma hakkı tanındığı görülmüştür. Ağır Ceza Mahkemesi 20.03.2014 tarihinde yapılan ilk duruşma baro taraından görevlendirilen mağdur çocuğun vekilinin kaılımı ile gerçekleşmişir. Sanık mağdur çocuğun bulunduğu ilde yakalanması üzerine ikinci duruşma 25.03.2014 tarihinde yapılmış, SEGBİS üzerinden müdaii huzurunda ifadesi alınmışır. Evli, çocuklu ve 1988 doğumlu olduğu anlaşılan sanık Z, mağdur çocuk ile internet ortamında tanışığını ve aylarca görüştüğünü, kendisini çağırmadığını, kendiliğinden geldiğini o zaman I iline bağlı bir alanda taşocağı fabrikasında çalışığını, mağdur çocuğun iline geldiğini öğrenince kız kardeşine haber verdiğini kızkardeşinin onu aldığını mağdur çocuğun ailesi sanığı arayıp “kızım kaçmış senin yanına mı gelmiş” dediği için kızının bulunduğu ili haber verdiğini söylemişir. Mahkeme karakoldaki ifadesi ile şimdiki ifadesinde çelişki görmüş, taşocağının yerine ilişkin sanık “taşocağının tam olarak nere hudutlarında kaldığını bilmediğimden dolayı öyle söyledim” demişir. Mağdur çocuğun talimatla alınan ifadesinde zorla ilişkiye girdiği için sanık Z’den şikayetçi olduğunu, ayrıca ailesinden de şikayetçi olduğunu davaya kaılmak istediğini beyan etmiş, mağdur çocuğun babası ve annesi de şikayetçi olup kaılma talebinde bulunmuştur. İddia makamı esas hakkında mütalaasını vermiş nitelikli cinsel saldırı, hakaret, yaralama suçundan sanık Z’nin mahkumiyeine yeter delil elde edilemediğinden bu suçtan beraaine, eyleminin mağdur çocuğun rızası ile birden ziyade gerçekleşirdiği için TCK’nın 104/1, 43, 53 maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesini talep etmişir. Diğer sanıklar için ise evi terk eden çocuğu ailesini veya yetkili makamlara durumu haberdar etmeksizin yanında tutma suçunun yasal unsurları oluşmadığından bu suçtan beraatlerine karar verilmesini talep etmişir. Mahkeme aynı duruşmada verdiği kararında sanık Z hakkında kasten yaralama, hakaret suçunu işlediği sabit olmadığından CMK’nın 223/2-e maddesi uyarınca beraaine karar verilmişir. Sanık Z’nin annesi ve ablası olan diğer sanıkların çocuğun alıkonulması suçunu işledikleri sabit olmadığından CMK’nın 223/2-e maddesi uyarınca beraaine karar verilmişir. Sanık Z’nin eyleminin cinsel isismar suçu olmayıp reşit olmayanla cinsel ilişki suçu olduğundan TCK.’nın 104/1 maddesi uyarınca takdiren 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, birden çok kez işlediği için TCK’nın 43 maddesi cezanın takdiren 1/4 oranında arırılarak 7 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, sanığın geçmişi, sosyal ilişkileri, iilden sonraki davranışları, cezanın sanığın geleceği üzerindeki olası etkiler birlikte değerlendirilerek ve takdiren sanığa verilen bu cezadan kanuni ya da takdiri başkaca arırma veya indirmeye yer olmadığına karar verilmiş, yine sanığın kişiliği, pişmanlığının gözlenmemesi, geçmişteki hali, suç işleme eğilimleri birlikte değerlendirilerek ve takdiren sanığa verilen kısa süreli hürriyei bağlayıcı cezanın seçenek yapırıma çevrilmesine, ertelenmesine ya da hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmişir. Mahkemenin gerekçeli kararında mağdur çocuğun kendisine “zorla tecavüz edildiğini” söylediğini ancak rızasının olduğu şu şekilde yorumlanmışır “Sanıkla aynı odada yatmaya rıza gösteren, ilişki sırasında bağırmayan, ilişki sonrasında aynı yatağı “BAĞIRSAYDI SESİ DUYULURDU” Çocuklara Yönelik Cinsel İsismarda Cezasızlık Raporu paylaşan, sabahleyin diğer aile fertleri ile birlikte kahvalı yapıp çarşıya giderek gezip, akşam eve dönüp tekrar ilişki yaşayan 17 yaşındaki mağdurenin zorla tecavüze uğradığını kabul etmek mümkün değildir.” Karar hem sanık müdaii hem de mağdur çocuğun vekili taraından temyiz edilmişir. Değerlendirme İncelenen dosyada cezasızlık; çocuğun kaılımına ilişkin kurallara uyulmaması, adli ıp raporlarında çocuğun yaşadıklarının bütüncül değerlendirmemiş olması, çocuğun rızasının tarışılması, fail ve failin ablası ile annesi hakkında cinsel isismar suçu dışındaki tüm suçlardan beraat kararı verilmesi, çocuk hakkında koruyucu-destekleyici tedbire hükmedilmemesi, çocuk ve ailesi için giderime yönelik bir işlem tesis edilmemesi sebepleriyle görünür olmuştur. 1. Bildirim Dosya kapsamında yapılan ilk bildirim çocuğun kayıp olduğuna dairdir. Devamındaki süreçte aile çocuğun cinsel isismara uğradığını öğrenmiş ve şikayetlerini bu doğrultuda yenilemişlerdir. Kayıp çocukların cinsel isismara uğrama risklerini göstermesi bakımından kayıp bildirimlerine gösterilmesi gereken öneme işaret etmektedir. 2. Soruşturma ve Kovuşturma Mağdur çocuğun beyanı Jandarma Komutanlığında alınmışır. Sonrasında çocuğun beyanı Cumhuriyet Başsavcılığında sesli görüntülü kayıtla alınmışır ancak çocuk yaşananları ayrıca mahkemede de anlatmışır. Çocuğun adli ıp incelemesinde anlaıp anlatmadığı belli olmamakla birlikte, incelemenin doğası gereği anlatmış olduğu kabul edilirse çocuk yaşananları 4 defa anlatmak zorunda kalmışır. Mağdur çocuğun beyanının hangi koşullarda alınacağı, yetkili mercinin kim olduğu mevzuata yazılı haldedir. Çocuğun beyanının alınma usulü defalarca çocuğa aynı olayı yaşatarak ikincil mağduriyeine sebep olacak şekilde olmuştur. Adli Tıp Kurumu taraından yapılan incelemede oldukça ayrınılı olan bir iziki muayene yapıldığını ancak ruh sağlığına ilişkin bir değerlendirme yapılmadığı görülmektedir. Poziif normlarda beden ve ruh sağlığının bozulması nitelikli hal olarak düzenlendiği için bu hususa değinilmemesi cezasızlığa sebep olmuştur. Çocuğun cinsel isismarına dair bir dava savcılık taraından asliye ceza mahkemesine gönderilmişir. Görevsizlik kararı ile kendisine gelen dosyaya bakan ağır ceza mahkemesinde ise savcılık mağdur çocuğun rızasını tarışmışır. Şüphelinin “eyleminin mağdur çocuğun rızası ile birden ziyade gerçekleşirdiği için” diye nitelendirerek, mağdur çocuğun rızasını tarışmış ve rızanın var olduğunu kabul etmişir. Rıza tarışmasının önemi suçun niteliğini cinsel isismardan reşit olmayanla cinsel ilişki maddesiyle yorumlanmasını sağlaması bakımından cezasızlığa sebep vermişir. Mahkemelerce yapılan rıza tarışması ise çocukların korunmasından ziyade daha az cezayı gerekiren maddeden hüküm tesis edilmesiyle sonuçlanmışır. Sanık; kasten yaralama, hakaret suçlarından beraat etmiş, reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan 7 ay 15 gün ceza alan sanık bakımından seçenek yapırımlara dair maktu ifade gerekçeli kararda yer almışır. Z’nin annesi ve ablası olan diğer sanıklar çocuğun alıkonulması suçunu beraat etmişlerdir. Dolayısıyla bu dosya bakımından cezasızlık sadece cinsel isismar bakımından değil kasten yaralama, hakaret, çocuğun alıkonulması suçları bakımından da sözkonusu olmuştur. 79 80 beş’te bir 3. Koruyucu-Destekleyici Tebirler ve Mağdurlara Yardım Çocuklar için yargılamanın etkin olması ve haklarından yararlanmasını güvenceye alan sosyal çalışma görevlisinin kaılımı gerekmektedir. Sosyal hizmet uzmanı soruşturma aşamasındaki ifadede bulunmuş ve herhangi bir koruyucu tedbire ihiyaç duyulmadığını belirtmişir. Koruyucu destekleyici tedbirler en zor durumda olan çocuklar için değil tüm çocuklar içindir. Cinsel isismar mağduru her çocuğun danışmanlık ve sağlık tedbirinden yararlanılmasını sağlamak çocukları sadece koruyucu değil destekleyici bakış açısının da sonucudur. Ailenin ve çocuğun suçtan önceki durumlarına dönmelerini sağlayan herhangi bir işlem yapılmamışır. DAvA 16 Teknik Özet Dava Konusu Olay Çocuğun, 7 yaşından iibaren 3 yıl süreyle, öz dedesi taraından cinsel isismara maruz bırakılmasıdır. Dosya kapsamında mağdur çocuğun kuzeninin de dedesinin isismarına uğradığı anlaşılmış ve dosya her iki mağdur çocuğu içermişir. Bildirim Soruşturma 1997 doğumlu mağdur çocuğa baro taraından atanan vekilinin 03.05.2012 tarihinde suç duyurusunda bulunması ile başlamışır. Soruşturma Çocuğun vekilinin 03.05.2012 tarihli şikayet dilekçesinde, uzun yıllar ailesi ile birlikte Almanya’da yaşayan müvekkilinin zamanla derslerinin kötüye gitmesi sonucu öğretmeninin mağdur çocuğu bir psikologa yönlendirdiğini, psikologa müvekkilinin 7-8 yaşından 10 yaşına kadar sürekli dedesinin isismarına maruz kaldığını anlaığını beyan etmişir. Ailesinin mağdur çocuğu dedesinin bakımına bırakığı sıralarda dedesinin mağdur çocuğu dudağından öptüğünü, vücuduna dokunduğunu, cinsel organını mağdur çocuğun ağzına verdiğini, cinsel organlarını birbirine sürtüğünü, mağdur çocuğun cinsel organını yaladığını, birlikte duş almaya zorladığını bunun gibi davranışları sürekli tekrarladığını beyan etmiş, psikologun mağdur çocuğa ailede bu şekilde isismara uğrayan baksa birisi olup olmadığını araşırmasını istediğinde mağdur çocuk aynı şekilde kuzeninin de öz dedesi taraından isismara uğradığını öğrendiğini ifade etmişir. Durumun ortaya çıkmasından sonra Almanya’da mağdur çocuk için koruma tedbirleri alınmışır. Mağdur çocuğun ve annesinin bu nedenle defalarca babası taraından tehdit edildiğini beyan etmişir. Almanya’da psikolojik destek almaya devam eden mağdur çocuğa dedenin Türkiye’de “BAĞIRSAYDI SESİ DUYULURDU” Çocuklara Yönelik Cinsel İsismarda Cezasızlık Raporu yaşaması nedeni ile Türkiye’de suç duyurusunda bulunulması gerekiği tavsiyesi ile mağdur çocuk Baroya başvurmuştur. Mağdur çocuğun ifadesi 04.05.2012 tarihinde çocuk izlem merkezinde kameralı ve sesli görüntü alınmak surei ile alınmışır. İfadede savcı, müdaii, psikolog ve adli görüşmecinin hazır bulunmuştur. Mağdur çocuk yaşadığı isismar olaylarının bir kısmını 1999 yılı Ağustos ayı içinde Türkiye’deyken yasadığını ve olanları annesi ile babasına anlaığında babasının kendisine inanmadığını ifade etmişir. Annesinin ise anlaıklarına katlanamayarak babasından ayrıldığını söylemişir. 2008 yılı haziran ayında Türkiye’ye gelip halasının evinde kaldığı sırada dedesinin kıyafetli olarak üzerine yaığını dudağını ve boynundan öptüğünü beyan etmişir. Mağdur çocuk dedesinin cinsel organını ağzına soktuğunda ise 9-10 yaşlarında olduğunu beyan etmişir. Savcılık mağdur çocuğun isismara uğraması nedeniyle beden ve ruh sağlığının bozulup bozulmadığının tespii için mağdur çocuğu kadın doğum çocuk sağlığı ve hastalıkları eğiim ve araşırma hastanesine göndermiş, mağdur çocuğun uğradığı iddia edilen cinsel isismar eylemleri nedeni ile ruh sağlığının bozulduğu kanaaini bildirir rapor verilmişir. Mağdur çocuğun vekili 04.05.2012 tarihinde, 1985 doğumlu olduğu anlaşılan diğer mağdurenin (M2) kuzeninin uğradığı cinsel isismar iilleri nedeni ile suç duyurusunda bulunmuştur. Aynı gün savcılık taraından vekili huzurunda alınan ifadesinde dedesinin 5 yıl öncesine kadar Almanya’da mağdur çocuğun evinin yakınında oturduğunu bu yaşına kadar dedesinin yapıklarını sakladığını, kuzeninin de dedesi taraından isismar edildiği ortaya çıkması üzerine şikayetçi olmaya karar verdiğini söylemişir. M2 yaşadıklarını özetle şu şekilde anlatmışır: “Dedemin evine oyun oynamaya bazen harçlık almaya sekiz yasından sonraki yıllarda giiğimde dedem bazen beni çocuk olmamdan dolayı sevme amaçlı tek basına yaığı yatağa çağırıp yanına alıyordu. Yorgan alında kendi cinsel organını çıplak vaziyete elime dokundurarak tatmin olmuştur. Ayrıca benim alt kıyafetlerimize sıyırarak cinsel organıma ve vücuduma dokunmuştur. Ayrıca beni dudaklarımdan öpmüştür. Bu hareketlerine sıklıkla devam etmişir. Dedemin Almanya’da kaldığı süre içerisinde genelde yaz taillerine benim annem babamlarla beraber dedemde olduğu halde birlikte gelirdik. Burada halamın evinde kalırdık. Ankara’da 1999 yılı Ağustos ayında halamın evinde koltukta otururken dedem gelip bana sarıldı. Benim kıyafetlerimi sıyırarak kendi cinsel organını çıkarıp benim vücuduma sürmüştür ve bu şekilde tatmin oldu. En sonunda 2007 yılı Eylül ayında Ankara’da beni gezdirme bahanesiyle çarsıya çıkarıp oje ve benzeri bir kısım hediyeler aldı. Bu gezme sırasında sarılma bahanesiyle ikide bir bana sarılıp öpmek istemişir.”. Almanya`ya dönmesi gerekiği için M2 hakkında ruh ve beden sağlığının bozulup bozulmadığına ilişkin rapor alınamamışır. 1942 doğumlu olduğu anlaşılan şüphelinin ifadesi karakolda alındıktan sonra savcılık taraından tutuklama istemi ile Sulh Ceza Mahkemesi`ne gönderilmişir. 25.05.2012 tarihinde hem barodan atanan müdaii hem de özel vekili huzurunda yapılan sorgulamada şüpheli üzerine aılı suçlamayı kabul etmemişir, mağdur çocuğun annesi ile olan husumet nedeniyle itira aıldığını ileri sürmüş, Sulh Ceza Mahkemesi tutuklama talebinin reddine karar vererek şüpheliyi serbest bırakmışır. Savcılık 13.06.2012 tarihinde iddianame düzenleyerek ağır ceza mahkemesine göndermişir. İddianamede her iki mağdur için de 1993-2008 yılları arasında Türkiye ve Almanya’da islenen suçlar için sevk maddesi 1997 doğumlu mağdur çocuk için TCK 103/2-3-6-43-53, 1985 doğumlu mağdur için TCK 103/1-3-43-53 maddeleri gösterilmişir. 81 82 beş’te bir Kovuşturma Mahkeme duruşmaya hazırlık tensibinde 1997 doğumlu mağdur çocuk için Almanya’ya talimatla ifadesinin alınması için yazı yazıldığı anlaşılmışır. Ayrıca mağdur çocukların olay nedeniyle ruh sağlığının bozulup bozulmadığına ilişkin Adli Tıp Kurumu’dan rapor alınması için randevu istenilmişir. Ağır Ceza Mahkemesi’ne ilk duruşma 4.10.2012 tarihindeki ilk duruşmasında M2 uzun yıllar Almanya’da yaşaması nedeniyle kendisini ifade etmekte zorlandığı için tercüman talep etmiş, bu nedenle tercüman geirilmişir. Mahkeme daha önceden neden şikayetçi olmadığını sormuş, M2 yaşadıklarını kimseye anlatamadığını, diğer mağdur çocuğun erkek arkadaşı var diye babasının dövmesi üzerine ailesinin onu bekaret kontrolüne götürdüğünü, doktor bakire olduğunu söylediğini bunun üzerine kuzeninin halasına dedesinin isismar eiğini anlaığını, bunu duyan annesinin kendisine de sorduğunda “bana da benzer şeyler yapmışı” diyerek anlaığını söylemişir. Ayrıca mahkeme babası ile annesi arasındaki husumein ve kuzeninin ailesi arasındaki husumein ne zaman başladığını sorduğunda, daha önce boşanacakları konusunda bir durum olmadığını olay açığa çıkıktan sonra her iki magdurenin de annesinin babasından ayrıldığını ifade etmişir. 1997 doğumlu mağdurenin erkek arkadaşının olduğunu babasının bu sebepten dolayı kızdığını ve hakaret eiğini hata mağdur çocuk için “bu evden gidecek” diye söylediğini ifade etmişir. Mağdurelerin babaanneleri tanık sıfaıyla verdiği beyanda, “Torunumuz makyaj yapar boyanır dışarıya çok gider erkek arkadaşları da vardır kızıma sürekli torunuma göz kulak ol önünü bos bırakma diye söylerdim Bir gün kızım bana `sizin başınıza büyük bir bela geireceğim alından kalkamayacaksınız `Ne yapacaksınız dediğimde `siz görürsünüz` dedi ve sonra bu olaylar yaşandı” demişir. Sanık müdaii sanığın hasta olduğu için duruşmadan vareste tutulmasını talep etmiş, talep kabul edilmişir. 12.12.2012 tarihli ikinci duruşmada sunulan görüşme dökümünde, 1997 doğumlu mağdur çocuğun sanığa karşı “bu yapıklarını annemlere diyeceğim” dediğine sanığın “ne olarak deyince” dediği, mağdur çocuğun “ben yatamıyorum” dediğinde sanığın “hayır söyleyince ne olarak yani, söyleyince yatacak mısın” diye cevap verdiği anlaşılmışır. Sanık müdaii 1997 doğumlu mağdur çocuğun yarı çıplak erkek arkadaşı ile çekildiği fotoğraı mahkemeye sunmuştur. 18/04/2013 tarihli üçüncü duruşmada 1997 doğumlu M2’nin Almanya’dan talimatla alınan ifadesi ve tercümesinin dosyaya sunulmuştur. M2’nin önceki anlaılan ifadelerinin benzerini anlatmış ve şikayetçi olmadığı yazılmışır. Alınan ifadede sadece M2’nin annesinin bulunduğu anlaşılmışır. 15/01/2014 tarihli duruşmada mağdure vekili mağdurenin talimatla alınan ifadesinde şikayetçi olmadığı yazıyor ise de bunun tercüme hatası olduğunu düşündüğünü söylemişir. M2’nin mahkemeye gönderdiği mektupta şikayeini yinelediğini söyleyerek CMK’dan atanan vekili olarak kaılma talebinin kabule karar verilmesini istemişir. Mahkeme ise M2’nin Almanya Adli Makamları`nda verdiği ifade sırasında 15 yaşından büyük mümeyyiz olduğu ve şikayetçi olmadığına dair beyanın geçerli olduğunu ileri sürerek bu beyana aykırı olan baro taraından tayin edilen avukaın kaılma talebinin hukuki bir sonuç doğurmayacağı gerekçesi ile kaılma talebinin reddine karar vermişir. 19/07/2013 tarihinde 1997 doğumlu mağdur çocuğun babası hazır olduğundan o gün duruşma açılmasına karar verilmiş. Babası ifadesinde özetle Almanya’da başka bir kadınla birlikte olup ondan çocuk yapığı için eşinin husumet beslediğini kızının erkek arkadaşı ile yazışmalarını ve uygunsuz “BAĞIRSAYDI SESİ DUYULURDU” Çocuklara Yönelik Cinsel İsismarda Cezasızlık Raporu resimlerini gördüğünü bu nedenle kızını dövdüğünü söylemişir. Bundan iki gün sonra da kızının dedesinin kendisini isismar eiğini söylediğini beyan etmişir. 05/09/2013 tarihinde sanığın ve müdaiilerinin, 1997 doğumlu M2 ve vekilinin kaılımı ile gerçekleşmişir. Mağdur çocuğun esas hakkındaki soruları yanıtladığı bu duruşmada ifade alınırken uzman bulundurulmamışır. Mağdur çocuk şikayeinin devam eiğini beyan etmişir. 1985 doğumlu mağdura dair Adli Tıp Kurumu, ruh sağlığının bozulduğunu raporlamışır. 26/12/2013 tarihli duruşmada 1997 doğumlu mağdur çocuğun ruh sağlığının bozulduğuna ilişkin Adli Tıp Kurumu raporunun geldiği anlaşılmışır. Magdure vekili sanığın hem Alman hem Türk vatandaşı olması nedeni ile yurtdışına kaçma şüphesi var olduğundan adli kontrol hükümlerinin uygulanmasını talep etmiş, mahkeme magdure vekilinin talebini yerinde bulup mağdurlara ait raporlar da dikkate alınarak sanığın CMK’nın 109/3-a maddesi uyarınca yurt dışı çıkış yasağı adli kontrolünün uygulanmasına karar vermişir. Savcı esas hakkındaki mütalaasını sunmuştur. Zincirleme suçta suç tarihinin en son teselsül eden eylemin gerçekleşiği tarih olduğu belirilmiş, sanık taraından gerçekleşirilen zincirleme 1997 doğumlu çocuğa yönelik cinsel isismar suçunun tarihinin 2008 yılı Haziran ayı olduğu, bu kapsamda sanık hakkında 5237 Sayılı TCK.nin uygulanması gerekiği bu kanunun islediğinden 5237 Sayılı TCK’nın 103/2,3,6, 43 ve 53 maddeleri gereğince cezalandırılmasına karar verilmesi talep edilmişir. 1985 doğumlu mağdureye yönelik gerçekleşirilen cinsel isismar eyleminin en son 1999 yılı Ağustos ayı olduğu bu nedenle eylemin lehe kanun olan 765 Sayılı TCK’nın 415. maddesindeki suçu oluşturduğu, bu suça ilişkin 765 Sayılı TCK’nın 102/4, 104/2 maddelerinde düzenlenen olağanüstü zamanaşımı süresinin dolduğundan kamu davasının CMK’223/8 maddesi gereğince düşürülmesine karar verilmesi talep edilmişir. Ayrıca sanığın hükmen tutuklanmasına karar verilmesi istenmişir. Mahkeme 05/02/2014 tarihinde yapığı duruşmada mütalaaya uygun verdiği kararında: Sanık hakkında kaılan 1985 doğumlu mağdure karşı en son suç tarihinin 1999 yılı olduğu, bu nedenle sanığın eyleminin 765 Sayılı TCK’nın 415 maddesine uydugu, suç tarihi iibariyle lehe olan 765 Sayılı TCK’nın 102/4 ve 104/2 maddelerinde belirilen 7 yıl 6 aylık uzamış zamanaşımının bu suç için dolduğu kanaai ile sanık hakkında açılan kamu davasının 765 Sayılı TCK’nın 102/4, 104/2 ve CMK’nın 223/8 maddeleri gereğince düşürülmesine karar vermişir. Sanığın 1997 doğumlu mağdureye karşı vücuda organ sokmak sureiyle cinsel isismarda bulunduğu bu nedenle TCK’nın 103/2 maddesi uyarınca 8 yıl, TCK’nın 103/3 maddesi uyarınca 1/2 oranında arırılarak sanığın 12, mağdurenin ruh sağlığının bozulduğu için TCK’nın 103/6 maddesine göre 15 yıl, bu suçu zincirleme olarak işlemesi TCK.nun 43/1 maddesi uyarınca takdiren 1/4 oranında arırılarak, 18 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, sanığa verilen ceza TCK 62/1 maddesi uyarınca takdirin 1/6 oranında indirilerek sanığın 15 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, başkaca arırım ve indirim yapılmasına yer olmadığına karar vermiş, ayrıca sanığın kaçma şüphesi bulunduğundan tutuklanması bu amaçla hakkında yakalama emri çıkarılmasına karar verilmişir. Değerlendirme İncelenen dosyada cezasızlık; çocuğun kaılımına ilişkin kurallara uyulmaması, iddia edilen suçlara dair tahkikat yapılmaması, delillendirme sürecindeki çocuk hak ihlalleri, lehe kanun uygulaması, yargılama süresinin uzunluğu, nitelikli psikolog desteği verilmemesi ve giderime yönelik herhangi bir karar alınmaması, işlem tesis edilmemesi sebepleriyle görünür olmuştur. 83 84 beş’te bir 1. Bildirim Dosyada bildirim çocuğun baroya başvurması üzerine barodan atanan avukaın şikayet dilekçesi ile savcılığa başvurmasıyla olmuştur. 2. Soruşturma ve Kovuşturma Mağdur çocuğun çocuk izlem merkezinde usulüne uygun sesli görüntülü kaydı olmasına rağmen mahkemece dinlenilmiş, diğer mağdur bakımından da talimatla ifade alınmış, mahkemeye gelmesi sağlanmışır. Defalarca beyanların alınması mağdurların ikincil mağduriyeine yol açmışır. Bunun yanı sıra yurtdışıda alınan ve tercüme hatası olduğu beyan edilen şikayetçi olunmayacağına dair olan beyan, şikayetçi olunan beyanlardan üstün tutulmuş, tutarsızlık giderilmemiş ve böylelikle temyiz hakkından yoksun bırakılmışır. Yargılama süreçlerinde bu yaklaşım, çocuğun üstün yararının gözetmeyen ve ikincil örselenmeye yol açan bir yaklaşımdır. Soruşturma ve kovuşturma sırasında alınan mağdurların beyanlarda tehdit ve hakaret suçları, tanıklardan birinin ise kendi çocuğunu dövdüğü ikrarı yer almışır. Gerek soruşturma gerekse kovuşturma esnasında bu suç iplerine dair tahkikat yapılmamışır. Bu bakımdan bahsi geçen suçlar cezasız kalmışır. Yine alınan beyanlarda çocuğun rızası olmaksızın bekaret kontrolüne götürüldüğü yer almaktadır. Buna ilişkin bir ihbar veya tahkikat yapılmamışır. AİHM, özellikle küçüklerin jinekolojik muayeneleri konusunda ek güvencelere ihiyaç duyulduğunu beliriği Yazgül Yılmaz – Türkiye Davası’nda yeni Ceza Muhakemesi Kanununda jinekolojik muayenelerin düzenlendiğini, fakat küçüklerle ilgili özel bir hüküm öngörülmediğini, çocuk yaşta birinin jinekolojik muayenesi söz konusu olduğunda, yeişkinler için öngörülen güvencelerden daha fazlası gerekli olduğu belirilmişir. Bu güvencelere örnek olarak, muayenenin her sahasında çocuk yaştaki bir kimsenin ve temsilcisinin onayının alınması, muayeneye refakat edecek üçüncü bir şahısı seçme hakkı verilmesi, tercihine göre kadın ya da erkek doktor taraından muayene edilme imkânı verilmesi, muayenenin gerekçesi, nasıl yapılacağı, sonuçlarının ne olacağı hakkında bilgilendirilmesi ve çocuğun utanma duygusuna saygı gösterilmesi verilmişir. 99 Yargılama sürecinde çocuğun kendi bedenine ilişkin böyle bir muayeneden ailenin zorlaması ile geçirilmiş olması çocuğun hakları bakımından yargılama sürecinde dikkate alınmamışır. Delillendirme sürecindeki bir diğer sorun da, yargılama süresince her iki mağdur çocuğun özel hayatlarının gizliliğine özen gösterilmemiş olmasıdır. Yargılama konusu ile ilgili olmayan fotoğralar mahkeme dosyasına kabul edilmiş, delil olarak değerlendirilmişir. İkinci mağdur bakımından lehe kanun uygulamasıyla olağanüstü zamanaşımı dolduğu için düşme kararı verilmek sureiyle cezasızlığa sebep olunmuştur. 3. Koruyucu-Destekleyici Tebirler ve Mağdurlara Yardım Çocuklarla ilgili herhangi bir koruyucu-destekleyici tedbir kararı Türkiye’de alınmamışır. 99 Yazgül Yılmaz- Türkiye Davası, Başvuru nymarası : 36369/06, 1Şubat 2011, sayfa7. Karar metni sadece fransızca erişilebilir olduğu için bu bilgi kararın özet çevirinden alınmışır. “BAĞIRSAYDI SESİ DUYULURDU” Çocuklara Yönelik Cinsel İsismarda Cezasızlık Raporu DAvA 17 Teknik Özet Dava Konusu Olay Çocuğun annesiyle beraber düzenli olarak ev temizliğine giiği, işyerinden tanıdıkları kişi taraından cinsel isismara maruz bırakılmasıdır. Bildirim Soruşturma mağdur çocuğun annesinin savcılığa 20.04.2010 tarihinde suç duyurusunda bulunması ile başlamışır. Soruşturma Aynı gün savcılıkta ifadesi alınan mağdur çocuğun annesi, şüphelinin 2-3 yıl kadar önce yaşadıkları ilçenin adliyesinde kaloriferci olarak görev yapığını, kızlarının ise aynı adliyede çaycılık yapmaları nedeni ile tanışıklarını beyan etmişir. Şüphelinin evlerine zaman zaman para karşılığında kendisinin ve kızlarının temizlik yapmaya giiklerini, şüpheliyi baba gibi gördüklerini, daha sonraki dönemde söz konusu ilçeden ile taşındıkları için mağdur çocuğun temizliğe giiğinde yaılı kaldığını, o gece mağdur çocuğu anal yoldan isismar eiğini komşudan öğrendiğini, mağdur çocuğun bu olayı komşusuna ve ablasına anlaığını ancak ablasının bir şey söylemediğini, kızının 5 aydır psikolojik tedavi gördüğünü beyan ederek şüpheliden şikayetçi olmuştur. Mağdur çocuğun ifadesi savcılıkta, 26/04/2010 tarihinde barodan atanan vekil huzurunda alınmışır. Şüphelinin daha önce de öptüğü, sarıldığı, sevip okşadığı ancak mağdur çocuğun büyüğü olması sebebiyle bu eylemleri yapığını zanneiğini söylemişir. Mağdur çocuk şüphelinin evine temizliğe giiği bir gün saain geç olması nedeniyle şüphelinin “bugün bizde kal, yarın birlikte gideriz.” dediğini, mağdur çocuğun tekliini kabul eiğini, gece mağdur çocuğun odasına girerek mağdur çocuğun ağzını kapaığını, anal yoldan ilişkiye girdiğini, ertesi gün evine döndüğünü, olayı başta kimseye söyleyemediğini ancak Devlet Hastanesinde üç ay bu nedenle psikolojik tedavi gördüğünü, olayı doktoruna anlaığını beyan ederek şüpheliden şikayetçi olmuştur. İl savcılığı olayın ilçede gerçekleşiğinden bahisle 28.04.2010 tarihinde yetkisizlik kararı vererek dosyayı ilçe cumhuriyet başsavılığına göndermişir. İlçe Cumhuriyet Başsavcılığı 16/03/2011 tarihinde, 20/04/2011 tarihinde, 23.11.2011 tarihinde olmak üzere barodan atanan vekil huzurunda mağdur çocuğun ifadesini almışır. 04/10/2010 tarihinde il cumhuriyet başsavcılığı ilçenin talimaıyla mağdur çocuğun tekrar savcılığa ifadesini almış, müdaii huzurunda verdiği beyanında kuzeni üzerine kayıtlı olan haın olay gerçekleşmeden önce kullandığını ve eski beyanlarını tekrar eiğini beyan etmişir. 85 86 beş’te bir Mağdur çocuğun verdiği ifadelerinde başından geçen olay ile ilgili rehber öğretmenine ve beden eğiimi öğretmenine mektup yazdığını ancak mektupta başından kötü bir olayın geçiğini söylediğini ancak utandığı için bunu açıkça ifade edemediğini beyan etmişir. Daha önceden ters ilişkinin gerçekleşiği yönünde beyanlar zapta geçmiş ise de mağdur çocuğun uyuyor numarası yaparak kendisini sıkığını, 15 dakika kadar şüphelinin anal ilişki için zorladığını daha sonra kendiliğinden giiğini beyan etmişir. Şüphelinin 07/05/2010 tarihinde müdaii eşliğinde alınan ifadesinde mağdur çocuk ve ailesinin bayramlarda ve zaman zaman evlerine misairliğe geldiklerini, 1951 doğumlu şüphelinin ara sıra eve gelerek yaşlı olduğu için temizlik yapıklarını ancak para karşılığı olmayıp haır için yapıklarını, hiçbir zaman yaılı kalmadıklarını, mağdur çocuğa karşı böyle iillerinin olmadığını, üzerine aılı suçu kabul etmediğini beyan etmişir. Savcılık 15/09/2010 tarihinde Devlet Hastanesindeki psikiyatri doktorunun ifadesini almış, tanık mağdur çocuğun 6 ay önce başvurduğunu, psikiyatri kliniğine ayaktan başvuran hastalar için dosya tutulmadığını, her gün onlarca hasta ile görüşme yapığını, bu nedenle mağdur çocuk ile yapılan görüşmeleri haırlamadığını beyan etmişir. Mağdur çocuğun mektup verdiği öğretmenlerinin ayrı ayrı ifadesi alınmış, öğretmenlerden bir tanesi mektubu muhafaza edip fotokopilerini okul yöneimine vermişir. Mektupta olayı mağdur çocuğun üstü örtülü olarak anlaığı, şüphelinin yapığı iille ilgili uyurken fotoğralarını çekiğini söylediği görülmüştür. Mağdur çocuğun 27 Nisan 2010 tarihinde beden ve ruh sağlığı muayenesi yapılmış Devlet Hastanesi Baştabipliği taraından rapor düzenlenmişir. Raporda mağdur çocuğun bakire olduğu, iili livata bulgularına rastlanamadığı, psikiyatri uzmanınca çocuk koruma birimi merkezinde değerlendirilmesi ve sonrasında rapor verilmesini uygun olduğu belirilmişir. Mağdur çocuğun devlet hastanesinde muayene olduğu tarih ve birimleri gösterir listesi geirilmiş, muayene olduğu tarihlerin mağdur çocuğun beyan eiği olayın oluş tarihinden sonraki zamanlarda olduğu görülmüştür 28/03/2011 tarihinde savcılığın talebi üzerine şüphelinin üç ay süre ile dinlenilmesine ve konuşmaların kaydedilmesine karar verilmişir. Teknik takip sırasında cinsel isismara delil olabilecek herhangi bir konuşma bulunmadığı tespit edilmiş, şüphelinin telefonunda da delil olabilecek fotoğralar bulunmadığı tutanak alına alınmışır. 25/03/2011 tarihinde şüphelinin müdaii huzurunda yeniden ifadesi alınarak arama sırasında mağdur çocuğun birtakım fotoğralarının ve evde elde edilen 5 adet porno ilmleri hususunda ifadesi alınmış, mağdur çocuğun kendi fotoğraf makinesi olmadığı için şüphelinin makinesini ödünç aldığını, makinesi bozulunca içindeki fotoğraları CD’ye aırdığını, porno ilmi ise bir kez izlediğini beyan etmişir. 08.12.2011 tarihinde Devlet Hastanesi’nden mağdur çocuğun kendisine karşı işlenen suçun hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin yeterince gelişmiş olduğuna ilişkin rapor alınmışır. 16/11/2011 tarihinde şüpheli için alınan ileişimin dinlenilmesi ve kaydedilmesi kararına uyularak daha sonra yapılan araşırmada konuşmaların sistemden silinmiş olduğu tespii ile takip sırasında konuşmaları kaydetmeyen emniyet görevlilerinin görevi kötüye kullanmak suçundan dolayı cezalandırılması için ayırma kararı verildiği görülmüştür. “BAĞIRSAYDI SESİ DUYULURDU” Çocuklara Yönelik Cinsel İsismarda Cezasızlık Raporu 28/11/2011 tarihinde ise yine savcılık mağdur çocuğun suça ilişkin mektup yazarak öğretmenine verdiği, öğretmeninin ise okul idaresine mektubun fotokopisini vermesine rağmen suçu bildirmediği için okul müdürü hakkında kamu görevlisinin suçu bildirmeme suçundan dolayı ayırma kararı vermişir. İlçe Cumhuriyet Başsavcılığı 30/12/2011 tarihinde ayrınılı bir fezleke hazırlayarak çocuğun cinsel isismar suçu nedeniyle kamu davası açılması için gereğinin yapılmasını il cumhuriyet savcılığından talep etmiş, fezleke ekinde mağdur çocuğun öğretmenine yazdığı olayı anlaığı mektubu, şüpheliden ele geçen mağdur çocuğun nfotoğralarının kayıtlı olduğu iki adet CD, teknik takipte telefonda yapılan konuşmaların kaydedildiği bir adet CD eklenmişir. İl Cumhuriyet Başsavcılığı bunun üzerine TCK 102/2, 102/5, 43/1, 35, 53/1, 63. maddeleri sevk maddesi olarak beliriği iddianamede cinsel taciz ve nitelikli cinsel saldırı suçundan şüphelinin cezalandırılmasını talep etmişir. Kovuşturma Ağır Ceza Mahkemesi 30/01/2012 tarihinde iddianamenin kabulüne karar vermişir. Mağdur çocuk duruşma günü hazır olamayacağından bahisle 11/05/2012 günü mahkemeye başvurmuş, ikinci duruşma açılmışır. Mağdur çocuğun beyanı avukaı olmaksızın, sanık müdaii ve pedagog eşliğinde alınmışır. Mağdur çocuğun çok ayrınılı olarak verdiği anlaşılan ifadesinde “sanık gece odama geldiğinde eliyle yüzüme ve ağzıma dokundu, ben bunu ağzımı kapatmak için mi yoksa başka amaçla mı yapı anlayamadım, sanık arkadan yaklaşınca kasıldığımı hisseim, arkadan cinsel organıyla benimle ilişkiye girmek istedi, ben acıyı hisseim ancak ilişkiye girip girmediğini tam olarak anlayamadım” demiş ve sanıktan şikayetçi olduğunu beyan etmişir. 24/10/2013 tarihli yedinci duruşmaya kadar mağdur çocuğun vekili ile sanık müdaiinin kaılım sağladığı duruşmalarda mağdur çocuğun arkadaşları olan tanıkların beyanı için talimatlar yazıldığı 7. duruşmada mağdur çocuğun arkadaşlarından birinin gelip ifade verdiği, sanığın yapığı iilleri mağdur çocuğun bu arkadaşına anlaığını, mağdur çocuğu gece soyup arkası dönükken çıplak fotoğralarını çekiğini mağdur çocuğun ise korkusundan sesini çıkaramadığını beyan etmişir. Ayrıca adli ıp kurumu raporunun geldiği görülmüş, 27.02.2013 tarihli rapora göre mağdur çocuğun ruh sağlığının bozulduğu, travma sonrası stres bozukluğu tanısının koyulduğu görülmüştür. Mağdur çocuğun vekili dosyaya uzman psikolog ve sosyal hizmet uzmanının dosya incelemesinde cinsel şiddet sırasında çocuk mağdurun gösterdiği davranışlar ve süreçteki ifadelerine dair uzman görüşü değerlendirme raporu sunmuştur. Söz konusu raporda mağdur çocuğun olay anında disosiyaif beliri göstermiş olabileceği yani duygusal hissizleşme, donup kalma, bedenin dışına çıkmak, motor faaliyetlerde görülen işlev kaybı gibi durumun olabileceği, mağdurenin gösterdiği tepkilerin içinde bulunduğu durum ve gelişimsel özellikleri doğrultusunda doğal olduğu kanaaini bildirmişir. 27/03/2014 tarihinde sanık müdaii ve mağdur çocuğun vekilinin kaıldığı duruşmada hüküm verilmişir. Buna göre sanığın üzerine aılı nitelikli cinsel isismar suçunu işlediği sabit olduğundan TCK’nın 103/2. maddesi gereğince takdiren 8 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, eylemini hizmet ilişkisi bulunan kişiye karşı yapığından TCK’nın 103/3. maddesi gereğince takdiren 1/2 oranında arırım yapılarak 12 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, eylemi teşebbüs aşamasında kaldığından ½ oranında indirim yapılarak 6 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasına yer olmadığına, eylemi ile mağdurun ruh sağlığının bozulduğundan TCK’nın 103/6. 87 88 beş’te bir maddesi gereğince daha aşağı olamayacağından 15 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, yargılama sürecindeki davranışları dikkate alınarak TCK md. 62/1. maddesi uyarınca cezasında takdiren 1/6 oranında indirim yapılarak 12 yıl 6 ay cezalandırılmasına karar verilmişir. Gerekçeli kararda sanığın öpüp sarılma eylemlerinin cinsel amaçla gerçekleşip gerçekleşmediğinin anlaşılamaması nedeni ile zincirleme suç hükümlerinin uygulanmadığı yazılmışır. Sanık müdaii ve mağdur çocuğun vekili kararı temyiz etmişir. Değerlendirme İncelenen dosyada cezasızlık; kamu görevlileri ve sağlık mesleği mensuplarının suçu bildirmemesi, çocuğun kaılımına ilişkin kurallara uyulmaması, çocuk pornograisine ilişkin değerlendirme yapılmaması, cezadan indirim uygulanması, nitelikli psikolog desteği verilmemesi ve giderime yönelik herhangi bir karar alınmaması, işlem tesis edilmemesi sebepleriyle görünür olmuştur. 1. Bildirim Mağdur çocuk yaşadıklarını yargılama süreci başlamadan önce Devlet Hastanesinde üç ay süresince gördüğü psikolojik tedavi sırasında anlatmışır. Doktor bildirimde bulunmamışır. Savcılık aşamasında doktor tanık olarak davet edilmiş psikiyatri kliniğine ayaktan başvuran hastalar için dosya tutulmadığını, her gün onlarca hasta ile görüşme yapığını, bu nedenle mağdur çocuk ile yapılan görüşmeleri haırlamadığını beyan etmişir. Savcılık sağlık mesleği mensuplarının suçu bildirmemesi maddesinden işlem yapmamışır. Çocuk psikiyatri doktorunun yanı sıra iki öğretmenine mektup yazmak sureiyle yaşananları anlatmışır. Öğretmenlerden biri okul idaresine mektubu iletmiş, diğeri hiçbir işlem yapmamışır. Öğretmenin verdiği okul müdürü de herhangi bir işlem yapmamışır. Savcılık aşamasında her iki öğretmen de tanık sıfaıyla dinlenilmişir. Her iki öğretmen ile ilgili kamu görevlisinin suçu bildirmeme suçundan dolayı suç duyurusunda bulunulmamışır. Ancak savcılık 28/11/2011 tarihinde okul müdürü hakkında kamu görevlisinin suçu bildirmeme suçundan dolayı ayırma kararı vermişir. 2. Soruşturma ve Kovuşturma Mağdur çocuğun toplamda 4 yıllık yargılama süresince 8 kez beyanı alınmışır. Çocuğun defalarca aynı olayı anlatması, aynı olayı yaşaması ve mağduriyeinin artmasına neden olmaktadır. Bu sebeple çocukların beyanlarının sesli-görüntülü kayıt ile alınması sureiyle ikincil mağduriyete uğramalarını engellenmek istenmişir. Ancak burada ihlal edilmişir. Çocuğun beyanında avukat bulunması zorunlu iken bu kurala da uyulmamışır. Savcılığın iddianameyi çocuğa yönelik cinsel isismar yerine cinsel saldırıdan düzenlemesi dikkate değerdir. Savcılık çocuğun rızasını örtülü olarak var kabul ederek, çocuğun cinsel isismarı değil, daha az cezayı gerekiren cinsel saldırıdan iddianameyi düzenlemişir. Yargı mercilerince yapılan rıza tarışması ise çocukların korunmasından ziyade daha az cezayı gerekiren maddeden hüküm tesis edilmesiyle sonuçlanmaktadır. Tahkikat aşamasında şüphelinin kamerasında diğer porno materyallerin yanı sıra, mağdur çocuğa ait çıplak görseller olduğu tespit edilmiş ancak bunlara dair bilirkişi incelemesi yapılmamış, ceza verilirken çocuk pornograisi değerlendirilmesi yapılmamışır. Bu bakımdan çocuk pornograisinin değerlendirilmemiş olması dahi basil başına bir cezasızlık unsuru olmuştur. “BAĞIRSAYDI SESİ DUYULURDU” Çocuklara Yönelik Cinsel İsismarda Cezasızlık Raporu Mahkeme kararında eylemin teşebbüs aşamasında kaldığı değerlendirilerek ½ oranında indirim yapılmış, zincirleme suç hükümleri uygulanmamış, yargılama sürecindeki davranışları dikkate alınarak takdiri indirim uygulanmışır. Çocuğa yönelik her türlü cinsel davranışın cinsel isismar olduğu dikkate alınmayarak, öpüp sarılma eylemlerinin cinsel amaçla gerçekleşip gerçekleşmediğinin anlaşılamaması nedeni gibi bir nedenle zincirleme suç hükümlerinin uygulamayarak cezasızlığa sebep olmuştur. Yargılama süreçlerindeki davranışları şeklinde soyut bir değerlendirme ile cezada indirim yapılmışır. Mahkemenin gerekçeli kararında sanığın öpüp sarılma eylemlerinin cinsel amaçla gerçekleşip gerçekleşmediğinin anlaşılamamasının zincirleme suç hükümlerinin uygulanmamasına sebep olduğu yazılmışır. Tüm bu sebepler cezasızlığa yol açmışır. 3. Koruyucu-Destekleyici Tebirler ve Mağdurlara Yardım Çocuk, yargılama süreci başlamadan önce psikolojik durumunun desteklenmesi gereken bir halde olduğunu düşünerek destek almaya başlamışır. Ancak yargı çocuğu destekleyici herhangi bir karar almamış, çocuğun içinde bulunduğu hali değerlendirmemişir. Annenin veya çocuğun suçun işlenmeden önceki hale dönmesini sağlayan herhangi bir karar alınmamışır. DAvA 18 Teknik Özet Dava Konusu Olay Kurum bakımında olan çocuğun, kurum bakımından beraber kaçığı arkadaşının arkadaşı taraından cinsel isismara maruz bırakılmasıdır. Bildirim Soruşturma, Sevgi Evleri Kız Yeişirme Yurdu Müdürlüğü’nün Cumhuriyet Başsavcılığı’na suç duyurusunda bulunması ile başlamışır. Soruşturma Suç duyurusu dilekçesinin ekinde bulunan görüşme tutanağına göre, 1996 doğumlu mağdur çocuğun ile 12.08.2013 tarihinde yurtan izinsiz ayrılması hususunda görüşme yapılmış olduğu, mağdur çocuğun yurtan ayrı kaldığı müddet içerisinde kötü bir olay yaşamadığı, şiddet ya da isismara maruz kalmadığını beliriği anlaşılmışır. Ancak mağdur çocuğun 12.08.2013 tarihinde kurumun sosyal hizmet sevisine gelerek önceki söylediklerinin doğru olmadığını ifade etmişir. 12.08.2013 tarihinde yurtan arkadaşı Z ile birlikte yurtan ayrıldıktan sonra Z’nin erkek arkadaşı T ve onun arkadaşı S ile tanışığını, o gece bir köyde tenha bir kulübe evinde kaldıklarını söylemişir. Mağdur çocuğun o gece T ile kendi rızası ile öpüştüklerini o gece odada yalnız kaldığını ertesi gün yurda döndüklerini söylemişir. Daha sonra tekrar Z ‘nin teşviki ile yurtan tekrar kaçıklarını yine Z’nin arkadaşı olan S ve 89 90 beş’te bir K’nin aynı şekilde ıssız kulübeye götürdüklerini söylemişir. Burada S ile aynı odada kaldıklarını, S’nin ondan hoşlandığını düşündüğünden S ile ilişkiye girdiklerini ifade etmişir. Yurda döndükten sonra arkadaşı ile görüşen mağdur çocuğun arkadaşı Z’nin bilinçli olarak bu şahıslarla mağdur çocuğu tanışırdığını ve bundan maddi çıkarı olduğunu öğrendiğini söylemişir. Bu nedenle ilişkiye girdiği S ve birlikte kaçığı Z’den şikayetçi olmak istediğini yurtaki sosyal çalışmacıya söylemişir. Mağdur çocuğun ifadesi 27.09.2013 tarihinde Çocuk Şube Müdürlüğü’nde sosyal çalışmacı ile müdaii eşliğinde alındığı görülmüştür. Mağdur çocuğun S ile istemediği halde ilişkiye girdiğini, kendini gidecek yeri olmadığı için çaresiz hisseiğinden S’ye direnemediğini söylemişir. Ertesi gün mağdur çocuğun ablasının evine giiğini, ancak ablasının onu eve almayarak yurda gönderdiğini söylemişir. Mağdur çocuğu öpen Ü ile ve ilişkiye girdiği S’den şikayetçi olmadığını ancak kendisini para karşılığında saığını anladığı arkadaşı Z’den şikayetçi olduğunu ve hymen muayenesi olmak istediğini beyan etmiş, şüphelinin telefon numarasını bildirmişir. Sosyal çalışmacı mağdurenin ifade vermede zorlandığı, psikiyatrik tedavi sürecinde 15 günde bir sakinleşirici iğne vurulduğunu öğrendiğini beyan etmişir. Sosyal çalışmacı görüşme raporu hazırlamış, raporda mağdur çocuğun ilk kez 42 yaşında bir adamın zorla cinsel isismarına maruz kaldığını, ifadesinin alınmasının ardından ailesinin tepkisinden korktuğu için yurda yerleşirilmek istediğini söylediğini ve hala yurta kaldığı belirilmişir. İfadeye geçmeden önce yapılan görüşmede öncelikle anlatmaktan sıkıldığı ve uğraşmaktan yorulduğu için daha önceki anlaıklarının doğru olmadığını söyleyeceğini bu suretle şikayetçi olmayacağını beyan etmiş daha sonra doğruyu söylemesinin önemi anlaılarak doğruları anlatması konusunda ikna edildiği bilgisi verilmişir. Ayrıca kameralı ifade alımı sırasında net beyanlarda bulunamadığını aklına geldikçe daha kötü olduğunu, biran önce bitmesi için sık sık sıkıldığını beyan eiği belirilmiş, ayrıca Z`nin yurtan kaçığında birlikte olduğu yerler ve giiği yerler ile mağdur çocuğun anlaımlarının uyumlu olduğunu ancak Z`nin verdiği ifadede kendisinin yalnız olduğunu söylediğini beyan etmişir. Savcılığın iç beden muayenesine ilişkin müzekkeresine cevap verilerek; 13.12.2013 tarihinde mağdur çocuğun yapılan iç beden muayenesinde saat 3-9 hizasında eski yırık olduğuna ilişkin rapor alınmışır. Bu rapor mağdur çocuğun yaşadığı kız yeişirme yurdunun idari ve mesleki işlerinde kullanılmak üzere talep etmesi üzerine, yurt müdürlüğüne de gönderilmişir. Mağdur çocuğun 13.12.2013 tarihinde 5 adet fotoğraf üzerinden S’yi teşhis etmiş, 11.02.2014 tarihinde Çocuk Şube Müdürlüğü’ne tekrar geirilerek Ü’yü teşhis etmiş, teşhis sırasında mağdur çocuğun ile birlikte bir avukaın olmadığı görülmüştür. Mağdur çocuk ile aynı yurta kalan bir arkadaşının tanık olarak ifadesi 24/09/2013’te savcılık taraından avukat olmaksızın alınmışır. Tanık bireysel görüşme formunda belirilen olay ile bir bilgisi olmadığını mağdur çocuğu uyarmak amacıyla Z’nin kötü amaçlı olduğunu onunla fazla takılmaması gerekiğini Z’nin kendisini kötü niyetli olarak S ile tanışırdığına ilişkin aralarında böyle bir konuşma geçiğini söylemişir. Ayrıca kulübede kaldıklarında S ile sarılma ve öpüşme fotoğralarını çekiğini ve Z’nin kendisini S ile tanışırması karşılığında S’den Z’nin para aldığını mağdur çocuğun söylediğini belirtmişir. Başka bir suçtan tutuklu olduğu anlaşılan S’nin müdaii huzurunda savcılığa verdiği 7.11.2013 tarihli ifadesinde mağdur çocuğu tanımadığını, Z’yi tanığını, Ü’nün yeğeni olduğunu T’nin ise köylüsü olduğunu söylemiş, üzerine aılı suçlamaları kabul etmemişir. “BAĞIRSAYDI SESİ DUYULURDU” Çocuklara Yönelik Cinsel İsismarda Cezasızlık Raporu 1995 doğumlu T’nin müdaii huzurunda savcılığa verdiği 04.12.2013 tarihli ifadesinde mağdur çocuğu tanımadığını, üzerine aılı suçlamayı kabul etmediğini yalnız 7-8 ay önce Ü’nün kullandığı motosiklet ile köye giikleri yolda Z’ye ve yanında 15-16 yaslarında bir kıza rastladıklarını Z’nin motosiklei durdurarak kendilerini şehir merkezine bırakmalarını istediğini, ancak bu isteğini kabul etmeyerek ayrıldıklarını Z’nin yanındaki kızla aralarında herhangi bir konuşma geçmediğini, Z’yi kendisiyle Ağır Ceza Mahkemesinde sürmekte olan bir davası olduğundan tanıdığını, Z’nin akrabaları ile arasında husumet olduğundan itira atmış olabileceklerini beyan etmişir. 1995 doğumlu Ü’nin 8.11.2013 tarihinde müdaii huzurunda verdiği ifadesinde Z’yi tanıdığını mağdur çocuğu tanımadığını, S’nin akrabası, Z’nin ise arkadaşı olduğunu söylemişir. Üzerine aılı suçlamayı kabul etmediğini beyan etmişir. Daha sonra başka bir suçtan tutuklandığı anlaşılan Ü, cezaevinden bir dilekçe ile mağdur çocuktan itira suçu nedeni ile şikayetçi olmuştur. 1999 doğumlu Z’nin 24/09/2013 tarihinde müdaii huzurunda alınan ifadesinde Ü’nün erkek arkadaşı olduğunu, S ile arasında husumet bulunduğunu, bu nedenle hakkında soruşturma olduğunu, Ü ile S’nin bir araya gelmediğini, mağdur çocuğu kimseyle tanışırmadığını, olay günü kendisinin ismini vermek istemediği bir kadının evinde olduğunu, mağdur çocuğun yurtan kaçıp onu aradığını, buluştuklarını, daha sonra mağdur çocuğun yengesine giiğini, mağdur çocuğun yurtan kaçıktan sonra basına gelen kötü şeyler için yurt idaresine kendisini mazeret olarak göstermeye çalışığını, suçlamayı kabul etmediğini beyan etmişir. Savcılık 15/01/2014 tarihinde verdiği ek takipsizlik kararında; − Z’nin mağdur çocuğa fuhuş yapırdığına kendisini erkeklerle para karşılığında tanışırdığına dair soyut iddiası dışında delil bulunmaması sebebi ile; − U ve T hakkında yurtan kaçmış olan mağdur çocuğu bir kulübe de rızası ile tutmak ve T’nin mağdur çocuğu öpmek surei ile cinsel isismarda bulunduğuna dair soyut iddiası dısında delil bulunmadığından; − Mağdur çocuğun tek basına Ü hakkında şikayete bulunmuş olmasının ve iddiasına ilişkin yeterli delil bulunmamasının itira suçunun unsurlarını oluşturmaya yeterli olmaması sebebi ile; − S ile mağdur çocuğun rızaya dayalı cinsel ilişki kurmaları seklindeki olayın ise TCK 104 maddesine uyup mağdur çocuğun kanuni temsilcisi olan anne ve babasının dosyada şikayei bulunmaması ve mağdur çocuğun da sikayetçi olmaması sebebiyle kanuni temsilcilerinin şikayet süresi içinde şikayet hakları saklı kalmak kaydıyla kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verdiği görülmüştür. 15/01/2014 tarihinde savcılık iddianame düzenlemiş, evi terk eden çocuğu, ailesini veya yetkili makamları durumdan haberdar etmeksizin yanında tutmak suçundan S’nin cezalandırılmasını talep etmiş ve iddianameyi Sulh Ceza Mahkemesi`ne göndermişir. Idddianamede sevk maddeleri Türk Ceza Kanunu’nun 234/3, 53 maddeleri olarak gösterilmiş deliller ise iddia, şüpheli ifadesi, mağdur beyanı, bireysel görüşme formu olarak belirilmişir. Ayrıca iddianamede “mağdurenin S ile bir gece geçirdiğini ve rızası ile S ile vajinal ilişkiye girdiğini söylemişir” ifadesine yer verilmişir. Kovuşturma Sulh Ceza Mahkemesi 17/01/2014 tarihli kararı ile iddianamenin kabulüne karar vermişir. Sonra Sulh Ceza Mahkemesi kapaılarak Asliye Ceza Mahkemesi olduğundan yargılamaya bu mahkemede devam edilmişir. 91 92 beş’te bir Sanık S’nin alınan ifadesinde hazırlık aşamasındaki ifadesine benzer şeyler söylediği ve mağdur çocuğun ilişkiye girdiğini söylediği ağustos ayının sonlarında kendisinin cezaevinde olduğundan böyle bir şey yapmasının mümkün olmadığını ifade etmişir. Mağdur çocuk ise talimatla alınan ifadesinde sanıktan şikayetçi olduğunu, davaya kaılmak istediğini söylemişir. Z ile yurtan kaçıklarında onları Ü’nün aldığını, S’nin çocukları köye giiklerinde gördüğünü motora bindirip kulübeye S ile K götürdüğünü mağdur çocuğun yaşının küçük olduğunu bildiklerini söylemişir. Sanığın mağdur çocuk istememesine rağmen mağdur çocuk ile ilişkiye girdiklerini, S’nin mağdur çocuğa yol parası olsun diye 5 TL verdiğini, olaydan dolayı psikolojik zarar gördüğünü beyan etmişir. Mahkeme 25/09/2014 tarihinde verdiği kararında sanığın TCK’nın 234/3 maddesi gereğince alt sınırdan uzaklaşmak sureiyle 6 ay, sanığa iilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları lehine takdiri indirim nedeni kabul edilerek TCK’nın 62 maddesi gereği cezasından 1/6 oranında indirim yapılarak 5 ay hapis cezasına çarpırılmasına karar verilmişir. Sanığın tekrar suç işlemeyeceği yönünde mahkeme taraından olumlu bir kanaat oluşmadığından verilen hapis cezasının ertelenmesine yer olmadığına ve sanık hakkında 231/5 maddesinin uygulanmasına yer olmadığına, TCK’nın 50. maddesi uyarınca hapis cezasının belirilen seçenek yapırımlara çevrilmesine yer olmadığına karar vermişir. Değerlendirme İncelenen dosyada cezasızlık; kamu görevlileri ve sağlık mesleği mensuplarının suçu bildirmemesi, çocuğun kaılımına ilişkin kurallara uyulmaması, çocuk fuhuşuna ilişkin değerlendirme yapılmaması, cezadan indirim uygulanması, nitelikli psikolog desteği verilmemesi ve giderime yönelik herhangi bir karar alınmaması, işlem tesis edilmemesi sebepleriyle görünür olmuştur. 1. Bildirim Çocuk kurum bakımında olan bir çocuktur. Kurum dışında izinsiz geçirdiği süreçte yaşananlara dair yapılan ilk görüşmede çocuğun cinsel isismar olayından bahsetmediği, daha sonraki yapılan görüşmede cinsel isismardan bahseiği anlaşılmışır. Kurum cinsel isismardan haberdar olur olmaz bildirimde bulunmuştur. Ancak devleim sürekli bakımında olan çocuğun, kurum dışında geçirdiği sürece dair herhangi bir ihbar yapılıp yapılmadığı dosya kapsamında anlaşılamamaktadır. İhbarın yapılmamış olması durumunda kurum yöneicilerinin ve çocuğun kurumdan ayrıldığı gün görevli olan kişilerin sorumluluğu doğacakır. 2. Soruşturma ve Kovuşturma Çocuğun ifadesi sesli görüntülü kayıt ile alınmamışır. Yargılama sürecinde mağdur çocuğa avukat atanmadığı anlaşılmışır. Kurum temsilcileri aracılığıyla çocuk temsil edilmişir. Ancak dosyada çocuk adına bir avukat bulunmamaktadır. Savcılık taraından çocuk fuhuşu ve cinsel isismara dair mağdur çocuğun beyanını soyut olarak nitelendirmiş ve bu suçlara dair herhangi bir araşırma yapılmamışır. Çocuk fuhuşu ve cinsel isismar bakımından cezasızlık sözkonusu olmuştur. İddia edilen suç iplerinden çocuğun fuhuşu suçuna dair ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiş dolayısıyla suç kovuşturulmamışır. Mevcut poziif normlar üzerinden dahi bu konuda bir kovuşturma yapılmayarak cezasızlık söz konusu olmuştur. Buradaki cezasızlık iki boyutludur. Birinci “BAĞIRSAYDI SESİ DUYULURDU” Çocuklara Yönelik Cinsel İsismarda Cezasızlık Raporu boyut yasal mevzuaın uluslararası hukuktaki düzenlemelerle ve ilkelerle uyumlu olmaması, ikinci boyut yargının bu suç iplerini görmezden gelmesi. Yargılama neicesinde sadece “evi terk eden çocuğu, ailesini veya yetkili makamları durumdan haberdar etmeksizin yanında tutmak” suçundan ceza verilmişir. Verilen cezada ise iilden sonraki durum ve yargılama sürecindeki davranışları dikkate alınarak cezanın 1/6’sı indirilmişir. 3. Koruyucu-Destekleyici Tebirler ve Mağdurlara Yardım Çocuğun dosyaya konu isismarın dışında da önceden isismara maruz kaldığının sosyal çalışma görevlilerince tespit edilmiş olması, mevcut dosyada da çocuğun cinsel isismar mağduru olması yargı taraından değerlendirilmemişir. Çocuğa gerekli psikolojik destek sağlanmadığı gibi koruyucu destekleyici tedbir kararı da değerlendirilmemişir. Çocuğun hali hazırda kurum bakımında olması, çocuğa nitelikli psikolog desteği verileceği anlamına gelmemektedir. Çocuğa yargılama süresince gerekiği gibi nezaret edilmeli ve çocuğun suçun işlenmesinden önceki haline dönmesi için çaba gösterilmelidir. Bu dosya bakımından giderime yönelik herhangi bir karar alınmamışır. Çocuk Fuhuşu Türk Ceza Kanunu, fuhuş başlıklı 227. Maddesinin 1. ıkrası ile çocuğun fuhşa teşvik edilmesini, bunun yolunun kolaylaşırılması, bu maksatla tedarik edilmesi veya barındırılması ya da çocuğun fuhşuna aracılık edilmesi suç olarak düzenlenmişir (dört yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası). İnsan icarei başlıklı 80. maddede ise fuhuş yapırmak çocuklar bakımından tehdit, baskı, cebir veya şiddet uygulanmasa dahi kişileri bir yerden başka bir yere götürülmesi veya sevk edilmesi ya da barındırılması olarak tanımlanmışır (sekiz yıldan oniki yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adlî para cezası). İnsan icareinin çocuklar bakımından düzenlenmesinde kanunkoyucu araç iillere başvurulma zorunluluğunu aramamaktadır. Çocuk fuhuşu, çocuğa yönelik icari cinsel sömürünün bir türüdür. Çoçuğa yönelik icari cinsel sömürü; çocuğun, yeişkin taraından isismar, çocuğa veya üçüncü kişilere nakit veya benzeri bir ücret ödenmesi olarak tanımlanır. “Çocuğa cinsel ve icari bir obje olarak davranıldığı”, “çocuklara karşı baskı ve şiddet uygulandığı, zorla çalışırma ve modern bir kölelik çeşidine yol açan” bir süreçir. 93 94 beş’te bir DAvA 19 Teknik Özet Dava Konusu Olay Çocuğun, 13 yıldır komşuları olan abisinin arkadaşı taraından cinsel isismara maruz bırakılmasıdır. Bildirim 1996 doğumlu mağdur çocuğun 2011 yılı Haziran ayında isismara uğradığı olayı 5 ay sonra eski okulundaki müdür yardımcısına anlatması ile öğretmeninin bunu adli makamlara bildirmesi üzerine soruşturma başlamışır. Ancak bildirim süreci aşamalı yaşanmışır. 2011 Nisan-Mayıs aylarından iibaren ağabeyinin arkadaşı olan aynı zamanda 13 yıllık komşusunun oğlunun mağdur çocuğun çıkmaz sokak olan evine gelmek için sokağın başında servisten inmesini beklediği ve her ırsata mağdur çocuğu sözel olarak taciz eiğini “takılalım mı, yapalım mı? birlikte olalım mı?” gibi sözler söylediğini mağdur çocuğun ise “benden böyle şeyler isteme” gibi cevaplar verdiğini bu nedenlerle şüpheliden uzak durduğu ve mümkün olduğunca sokakta yalnız dolaşmamaya çalışığını beyan etmişir. Mağdur çocuğun annesi babası ve ağabeyinin gün boyu çalışığı için okuldan döndüğünde evde yalnız başına kaldığını ifade etmişir. 2011 yılı Haziran ayında mağdur çocuğun okul sonrası marketen bir şeyler alıp eve döndüğü sırada kilidi olmayan ev bahçe kapısından içeri girdiğinde şüpheliyi bahçede gördüğünü, “çık git buradan, sen gitmezsen ben avazım çıkığı kadar bağırıp ben gideceğim” dediğinde şüpheli çıkmayınca mağdur çocuğun çıkmaya çalışığını, tam bu sırada şüphelinin mağdur çocuğun sırından tutarak kendisine çekiğini beyan etmişir. Mağdur çocuğun bağırmaya çalışmış ancak şüphelinin ağzına ve yüzüne vurduğu için bağıramadığını, kaçmaya çalışığı sırada boğazını ve elini tutuğu için kaçamadığını ifade etmişir. Önce kendi pantolonunu çıkarıp ve iç çamaşırını indirdiğini, daha sonra mağdur çocuğun pantolonunu ve iç çamaşırını indirip şüphelinin cinsel organını mağdur çocuğun basırdığını bu sırada mağdur çocuğun bırakması için yalvarmasına rağmen birkaç dakika bu şekilde eikten sonra şüphelinin yere boşaldığını ifade etmişir. Boşalma esnasında birkaç damla da mağdur çocuğun iç çamaşırına değdiğini ifade etmişir. Olaydan sonra “Bu olay burada kalacak. Buradan çıkarsa senin adını çıkarırım, seni rezil ederim” diye tehdit eikten sonra giiğini beyan etmişir. Mağdur çocuk ilk başta korktuğu ve kimsenin inanmayacağını düşündüğü için olayı kimseye anlatmadığını ancak ertesi gün okulda edebiyat öğretmenine “komşumuzun oğlu beni sıkışırdı” diye anlatmış, durumu edebiyat öğretmeni rehber öğretmenine bildirmesi ile, rehber öğretmenin odasına mağdur çocuğu çağırdığını beyan etmişir. Mağdur çocuk rehber öğretmeninin odasına giiğinde polislerin olduğunu görmüş, ağabeylerinden, annesinden ve babasından korktuğu için onlara da olayı tam olarak anlatmayarak “beni sıkışırdı” seklinde üstü kapalı anlaığı anlaşılmışır. Polislerin “BAĞIRSAYDI SESİ DUYULURDU” Çocuklara Yönelik Cinsel İsismarda Cezasızlık Raporu mağdur çocuğun annesi ile görüşmesinde “Biz gün boyu çalışığımız için o da evde yalnız kaldığı için dikkat çekmek istemişir.” demesi üzerine polisler konuyla ilgili herhangi bir işlem yapmamış ve konu kapanmışır. 2011 yılı Kasım ayında mağdur çocuk yaşananları annesinin bir arkadaşına ayrınılı anlatmışır. Arkadaşı, mağdur çocuğun anlaıklarını, çocuğun annesine anlatmışır. Annesi bunun üzerine mağdur çocuğu hymen muayenesine götürmüştür, Kadın Hastalıkları Doğum Uzmanı muayeneyi reddetmiş ancak annesinin ısrarları üzerine mağdur çocuğu muayene ederek “bakire olduğunu” annesine iletmişir. Mağdur çocuk hem okulunu hem evini değişirmişir. Ancak bir gün yeni okulunun kapısında yeniden şüpheliyi görmüş, çok korktuğunu, yeniden ona bir şeyler yapacağını düşündüğünden eski okulunun müdür yardımcısını arayıp 22.11.2011 tarihinde yanına giderek olayı anlatmış, müdür yardımcısı da adli makamlara durumu haber vermişir. Soruşturma Şüphelinin 23.11.2011 tarihinde ifadesi alınmışır. Şüpheli, üzerine aılı suçlamayı kabul etmemiş, tutuksuz yargılanmak üzere serbest bırakılmışır. Mağdur çocuk ve annesi, iç beden muayenesi yapılmasına rıza göstermemiş, bu nedenle iç beden muayenesi yapılmamışır. Mağdur çocuğun 22.11.2011 tarihinde ruh sağlına ilişkin rapor alınmış, raporda olay nedeni ile psikolojik olarak olumsuz etkilendiğine dair herhangi bir bulguya rastlanamadığı belirilmişir. Savcılık 19/09/2012 tarihinde iddianame hazırlayarak sanığın TCK’nın 103/1-b ve 53. maddeleri sevk maddeleri olarak gösterilerek cezalandırılmasını talep etmiş, dosyayı ağır ceza mahkemesine göndermişir. Kovuşturma Ağır ceza mahkemesi iddianamenin kabulüne karar vermişir. 19/11/2012 tarihli ilk duruşmada, sanık ve müdaii, mağdure, müşteki anne ve mağdure vekilinin kaılımı ile gerçekleşmişir. Mağdurenin ifadesi alınırken TCK 52/3 kapsamında beyanı kamera kaydına alınmaya başlanmış, mağdur çocuk ifadesini pedagog ve vekili huzurunda yapmışır. Mağdur çocuk olayı bastan sonra ayrınıları ile anlatmış, olay sırasında kullandığı iç çamaşırını yıkadığını beyan etmiş, mahkemece “olayın üzerinden 5 ayı geçkin zaman sonra şikayetçi olmasının nedeni” sorulmuştur. Mağdur çocuk, olayın ilk duyulduğunda herhangi bir işlem yapılmadığını, annesine olaya yakın bir tarihte durumu anlaığını ancak annesinin ona inanmadığını beyan etmişir. Sanıktan şikayetçi olmuş, kaılma talebinde bulunmuştur. Mağdur çocuğun anidepresan kullandığı pedagog taraından mahkemeye ileilmiş, mahkemece “mağdur çocuğun giiği poliklinik ve doktorun ismi” sorulduğu görülmüştür. Tutanağa mağdur çocuğun kendisine sorulan sorulara rahatlıkla cevap verebildiği, soruları rahatlıkla anlayıp makul ve manıklı cevaplar verdiği herhangi bir tereddütünün olmadığı, zaman zaman kısmen de olsa durgunlaşığının görüldüğü müşahade edilmişir. Mağdur çocuğun annesi müşteki sıfaıyla dinlenmiş, ilk başta kızına inanmadığını ancak mağdur çocuğa her sorduğunda sanığın bu olayı yapığını söylediğini daha sonra beyanına iimat eiğini söylemiş, mağdur çocuğun beyanına aslında eşinin korkusundan dolayı iimat etmediğini söyleyerek şikayetçi olmuştur. 95 96 beş’te bir 05/02/2013 tarihinde gerçeklesen duruşmada dinlenen rehber öğretmen özetle; yaşanan durumu öğrenmesi üzerine okul idaresine bildirdiğini ve velisi ile iribata geçildiğini mağdur çocuğun daha sonra okulunu değişirdiğini söylemişir. Mağdur çocuğun doğru söyleyip söylemediği hususu sorulduğunda ise olay ve iddiaya ilişkin net bir şey söyleyememekle birlikte mağdur çocuğun daha sonra okulu değişirip tedavi amaçlı yaklaşımlarının doğruyu söylediğini düşündürdüğünü belirtmişir. Mahkeme durumu adli makamlara bildiren okul idarecisinin çağrılmasına ve olay yerinde keşif yapmaya karar vermişir. 29/03/2013 tarihinde mağdur çocuk ve vekili, sanık müdaii eşliğinde kesif yapılmış, 08/04/2013 tarihinde keşif tutanağından polis memuru olduğu anlaşılan bilirkişinin keşfe ilişkin rapor sunduğu görülmüştür. Raporda bilirkişi olay yerinde mağdur çocuğun sanığın saldırmasına karşı koyması halinde olayın olduğu yer pencerelerin görüş alanında olması nedeniyle görülebileceği ve bağırması halinde pencere ve balkonlardan sesin duyulabileceği kanaai bildirilmişir. Üniversite Hastanesi`nin 21.03.2013 tarihli heyet raporunda mağdur çocuğun beden sağlığının bozulmadığı ancak mağdur çocuğa majör depresif bozukluk ve travma sonrası stres bozukluğu teşhisi konulduğu, mağdurenin ruh sağlığının bozulduğu ve ruh sağlığı bozukluğunun kronikleşiği belirilmişir. Ayrıca mağdur çocuğa çocuk ve ergen ruh sağlığı ve hastalıkları uzmanı taraından tedavi edilebilmesi için sağlık tedbiri uygulanmasının, mağdur çocuğun ebeveynlerinin uygunsuz tutumları, mağdur çocuğa uygun olmayan davranışları ve ebeveynlik becerilerindeki kısıtlılıkları nedeni ile danışmanlık tedbirinin uygulanmasının uygun olacağı kanaai bildirilmişir. 18/04/2013 tarihli duruşmaya sanık, müdaii mağdur çocuk ve vekili ile müştekinin kailimi ile gerçekleşmişir. Duruşmada müdür yardımcısı tanık olarak dinlenmiş, tanık beyanında mağdur çocuğun iç çamaşırına kadar müdahale edildiğini kendisine anlaığını bu durumu okul polislerine bildirdiğini anlatmışır. Duruşma arasında mağdur çocuğun iç çamaşırı dosyaya sunulmuş, bu hususta erkek geneiğine ilişkin bulgu olup olmadığının tespii için rapor alınmasına karar verilmişir. 04/06/2013 tarihli duruşma sanık, müdaii mağdur çocuk ve vekili ile müştekinin kaılımı ile gerçekleşmişir. Mağdur çocuğun iç çamaşırında yapılan incelemede erkek DNA proili elde edilemediği rapor edildiği anlaşılmışır. İddia makamı esas hakkında mütalaasında magdureye karşı sanığın ruh sağlığını bozacak şekilde basit cinsel isismar seklinde gerçekleşiği kanaai ile TCK`nin 103/1,b-6,53. maddeleri gereğince sanığın cezalandırılmasına karar verilmesi talep edilmişir. Mahkeme verdiği hükümde: Sanığın TCK 103/1 maddesi gereğince 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına (muhalefet ile oy çokluğu ile), mağdur çocuğun eylem sonucu ruh sağlığı bozulduğundan TCK`nin 103/6 maddesi gereğince 15 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, sanığın duruşmadaki olumlu davranışları ve verilecek cezanın geleceği üzerindeki olası etkileri nedeni ile TCK`nin 62/1 maddesi gereğince 1/6 oranında indirim yapılarak 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına sanığın hükmen tutuklanmasına karar verilmişir. Karar oy çokluğu ile verilmiş, hakimlerden biri muhalefet şerhinde mağdurun aşamalarda beliriği iddiaları, olay yeri, zamanı, gelişimi ve dosyadaki maddi delillerle desteklenmediği, sanığın üzerine aılı suçu işlediğine dair mağdurun soyut ve maddi gerçeğe aykırı iddiası dışında mahkumiyeine yeter nitelikte kesin ve inandırıcı delil elde edilemediğinden sanığın beraaına karar verilmesi gerekiği yer almışır. Karar her iki tarafça temyiz edilmişir. Yargıtay 05.02.2014 tarihindeki ilamı ile kararın bozulmasına karar vermişir. “BAĞIRSAYDI SESİ DUYULURDU” Çocuklara Yönelik Cinsel İsismarda Cezasızlık Raporu Duruşmalı olarak temyiz incelemesi yapıldığı anlaşılan Yargıtay ilamında, dosya kapsamına göre mağdurenin soruşturmanın başlamasından yaklaşık beş ay önce annesine anlatmasına rağmen, annesini, mağdur çocuğun yalan söyleyerek dikkatleri üzerine çekmek istediğini ve mağdur çocuğa inanmayarak adli makamlara müracaata bulunmadığı, mağdur çocuğun kolluk beyanı alınırken hazır olan psikologun 22.11.2011 tarihli görüşme raporunda “beden dilinin gerginlikten uzak, rahat, sakin izlenimde, ifade tarzı mekanik kurgulu, samimiyeten uzak, tutarsızlık ve çelişkilerin hakim olduğu yapıda, gerek ifade öncesi gerek ifade sırasında anksiyete travma belirileri beklenen seviyenin oldukça alında seyretmekte, cinsel detay aktarımı esnasında dahi herhangi bir dışa vurma zorluğu veya beden dilinde gerginlik bulgusuna rastlanmamakta, aktardığı olaydan ziyade sosyal boyutlarına yönelik kaygı ve tedirginliklerini on plana çekmekte” şeklinde gözlemlerini beliriği, özellikle alınan rapor ve magdurenin yaşı da dikkate alındığında, magdurenin olay sırasında sanığın boşalması nedeni ile külotuna leke bulaşığını gördükten sonra sanığın eylemini ispat edebilecek en önemli delili saklaması gerekirken külotu yıkamasının hayaın olağan akışına da aykırı olduğu, mağdur çocuğun kolluk beyanında sanığı gördükten sonra dışarı çık diyerek bağırdığını ifade eiğini, ancak mahkemece keşif yapıldıktan sonra ibraz edilen bilirkişi raporunda olay sırasında mağdurenin bağırması veya sanığa karşı koyması halinde çevredeki binalardan sesin duyulabileceğinin ve olayın görülebileceğinin belirildiği, suçun islendiği iddia edilen yerin çevresinde birçok konutun bulunduğu, bu kapsamda olayın inikal şekli, magdurenin annesinin , magdurenin yalan söylediğini düşünerek adli makamlara müracaata bulunmadığını belirtmesi, keşiteki mahkeme gözlemi ve sonrasında hazırlanan bilirkişi raporu ve tüm dosya içeriğine göre sanığın üzerine aılı suçu işlediğine dair mağdurun soyut ve maddi gerçeğe aykırı iddiası dışında mahkumiyeine yeter nitelikte kesin ve inandırıcı delil elde edilemediğinden sanığın beraaı yerine mahkumiyeine karar verilmesi nedeniyle hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözeilerek CMUK’un 321. maddesi uyarınca bozulmasına, bozma sebebine göre sanığın tahliyesine karar verilmişir. Bozma sonrası yerel mahkeme Yargıtay`in bozma ilamına uyarak sanığın beraaına karar vermişir. Karar yeniden temyiz edilmişir. Değerlendirme İncelenen dosyada cezasızlık; ailenin haberdar olduğu suçu bildirmemesi, annenin iradesinin çocuğun iradesinden üstün tutulması, mahkemece çocuğun rızasının varlığının kabulü, yüksek yargının cinsel isismar vakalarında delillendirmede mağdurun ruh halini ve beyanlarını soyut olarak değerlendirerek yeterli bulmaması, giderime yönelik herhangi bir karar alınmaması, işlem tesis edilmemesi sebepleriyle görünür olmuştur. 1. Bildirim Olayın bildirim süreci çocuk bakımından oldukça güç olmuştur. Çocuk öncelikle olanları anlatmış, kendisine inanılmamış devamında ise şikayetçi olunmuştur. Somut olayda çocuğun dikkat çekmek için cinsel isismara maruz kaldığı düşünülmüş, çocuk alması gereken destekleyici hizmetlerden bu sebeple yoksun kalmışır. Dolayısıyla bildirimin, suçtan haberdar olunduğu anda yapılmaması, çocuğun suçtan önceki hale dönmesi bakımından gecikmeye neden olmuştur. 2. Soruşturma ve Kovuşturma Çocuk yaşanan olayı, olaydan bir gün sonra öğretmenlerine anlatmışır. Annesinin okula gelmesi 97 98 beş’te bir sağlanmış, annenin polis memurları ile yapığı görüşmede çocuğun dikkat çekmek için cinsel isismara maruz kaldığını söylemiş olabileceği beyanı üzerine bir işlem yapılmamışır. Bu görüşme sonucunda, işlem yapılmaması 4 yıl süren yargılama sürecinde cezasızlığa sebep olmuştur. Annenin beyanı, çocuğun yaşadıklarına dair beyanından üstün tutulmuş ve işlem yapılmamışır. Savcılık aşamasında failin ifadesinin alınması ve adli ıp incelemesi dışında başkaca işlem yapılmamışır. Mağdurun savcılık aşamasında beyanının alınıp alınmadığına dair dosyada herhangi bir evrak ve aıf bulunmamaktadır. Ancak çocuğun beyanı, mahkeme aşamasında, duruşmada avukat ve sosyal çalışma görevlisi eşliğinde sesli görüntülü kayıtla alınmışır. Çocuğun ebeveyni taraından, adli süreç başlamadan, hymen (iç beden) muayenesine götürülmesi mahkemece değerlendirme konusu olmamışır. Savcılık aşamasında anne ve çocuk ikinci iç beden muayenesini kabul etmemişlerdir. Bu durum mahkeme dosyasına rıza olmadığı için iç beden muayenesinin yapılmamış olması olarak yansımışır. Çocuğun kendi bedenine ilişkin böyle bir muayeneden ailenin zorlaması ile adli süreç başlamadan geçirilmiş olması çocuğun hakları bakımından yargılama sürecinde dikkate alınmamışır. Cinsel isismar vakalarının mağdur çocuk üzerinde yaraığı etkinin tam olarak ölçülmesi imkansızdır. Bu olayda çocuk yaşadığı evi, okuduğu okulu değişirmek zorunda kalmış, olayı anlaığında ebeveyni inanmamış, deliller Haziran 2011’de olan olay için Nisan 2013’te istenmiş, çocuğun neden hemen şikayete bulunmadığı yargı mercilerince sorgulanmışır. Yapılan keşif üzerine, polis memurlarınca hazırlanan bilirkişi raporunda, çocuğun bağırması halinde duyulabileceği nitelendirmesi çocuğun rızasının varlığına delil olarak kabul edilmişir. Çocuğun görmekte olduğu tedavi veya ruh sağlığının bozulduğuna dair raporlar rızasının olmadığı yönünde kanaat oluşturmamışır. Mahkeme oy çokluğu ile karar vermişir. Ancak Yargıtay incelemesinden geçen dosya bozulmuştur. Yargıtay kararında “soyut ve maddi gerçeğe aykırı iddiası dışında mahkumiyeine yeter nitelikte kesin ve inandırıcı delil elde edilemediğinden” cinsel isismar iili cezasız kalmış, fail beraat etmişir. 3. Koruyucu-Destekleyici Tebirler ve Mağdurlara Yardım Üniversite hastanesinden verilen raporda mağdur çocuk için sağlık, ebeveynler için danışmanlık tedbiri önerilmişir. Soruşturma veya kovuşturma aşamasında yargı, uzman raporlarınca da belirlenen bu hususu dikkate almamışır. Çocuğa veya ailesine yönelik, cinsel isismar suçundan önceki hallerine dönmelerini sağlayan bir karar alınmamışır. “BAĞIRSAYDI SESİ DUYULURDU” Çocuklara Yönelik Cinsel İsismarda Cezasızlık Raporu DAvA 20 Teknik Özet Dava Konusu Olay Çocuğun, okuldan arkadaşı vesilesiyle tanışıkları, beraber pikniğe giiği vakit geçirdiği arkadaşları taraından cinsel isismara maruz bırakılmasıdır. Bildirim Mağdur çocuk ve annesinin adli makamlara suç duyurusunda bulunması ile soruşturma başlamışır. Soruşturma Mağdur çocuk soruşturma evresinde çocuk izlem merkezinde verdiği ifadesinde; okuldan arkadaşı olan G’nin vasıtasıyla şüpheli T ile tanışığı, G’nin şüpheli T’nin ağabeyi olan M ile arkadaşlık kurduğu, arkadaşı H ile birlikte M’nin aracı ile sıkça gezip pikniğe giiklerini ifade etmişir. 24/12/2011 tarihinde şüpheli T’nin mağdur çocuğu kendisine ait gecekondu eve götürdügü evde şüpheli T’nin M ile kız arkadaşı G’nin bulunduğu ancak daha sonra onların evden ayrıldıkları, evde şüpheli T’nın mağdur çocuğa cinsel ilişkiye girmek istediğini ancak mağdur çocuğun rıza göstermediği, şüphelinin ısrarları karsısında iili livata yoluyla ilişkiye mağdur çocuğun rıza gösterdiği, mağdur çocuğun bir ara vajinasına sürtmek sureiyle cinsel isismarda bulunduğu, bu olaydan yaklaşık bir hata kadar sonra yine aynı evde aynı şekilde şüpheli T’nin mağdur çocuğa iili livata yoluyla cinsel isismarda bulunduğu, mağdur çocuğun 30/12/2011 tarihinde arkadaşları ile birlikte eğlendiği, alışveriş merkezinde otururken şüpheli Ö’nün mağdurenin arkadaşı H’ye telefon açarak “sizin yapıklarınızı biliyorum babana anlatacağım yanınıza geliyorum” şeklinde telefon açığı ve bir müddet sonra mağdur çocuğun yanına geldiği, araçla mağdur çocuğu ağaçlık tenha bir alana götürdüğü burada mağdur çocuğun cep telefonunu alarak telefon etmesini engellediği, mağdur çocuğun bir ara kaçmak istediği ancak dışarıda köpekler olduğu için araçtan çıkamadığı, şüpheli Ö’nün mağdur çocuğu dudağından öptüğü ve mağdur çocuğun pantolonunu çıkarıp cinsel organı ile sürtmek sureiyle cinsel isismarda bulunduğu, şüpheli Ö’nun daha sonra da mağdur çocuğu okul çıkısında aracı ile takip eiği, mağdur çocuğun durumu annesine ve okulun güvenlik görevlilerine söylemesi sonucunda şüpheliler T ve Ö`nün yakalandıklarını ifade etmişir. Mağdur çocuğun iç beden muayenesi yapılmış, hakkında düzenlenen Kadın Doğum Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Eğiim ve Araşırma Hastanesi Başhekimliği`nin 10/01/2012 tarihli iziksel muayene raporunda, mağdur çocuğun anal muayenesinin doğal olduğu ancak ergenin vücut gelişimi dikkate alındığında rızaen olması kaydırıcı-kayganlaşırıcı kullanılması durumlarında sürtme sürtünme seklinde olan temaslarda iziksel bulgu bulunmayabileceğinin belirildiği, aynı tarihli ruh sağlığına ilişkin raporunda ise mağdur çocuğun maruz kaldığı isismar nedeniyle ruh sağlığının bozulduğunun bildirildiği anlaşılmışır. 99 100 beş’te bir Şüpheli T’nin karakolda alınan ifadesinde mağdur çocuğun rızası ile cinsel birliktelik yaşadıklarına ilişkin ikrarı olduğu, diğer şüpheli Ö’nün ise suçlamaları kabul etmedigi anlaşılmışır. Savcılık 10.01.2012 tarihinde şüphelileri tutuklama talebi ile sevk etmiş, Sulh Ceza Mahkemesi’nde şüphelilerden T mağdur çocuğun kız arkadaşı olduğunu, psikolojik tedavi gördüğünü, yardım aldığını, tekrar görüşmek istediğini söylediğini beyan etmişir. “Parkta da kendisine bir şey yapmadım. rızası ile öptüm. konuştuk. Kendisi cinsel ilişkide bulunmayı teklif ei. Bir şey yapmadan parktan ayrıldım.” demişir. Kolluktaki ifadeleri sorulduğunda sorguda verdiğinin doğru olduğunu beyan etmişir. Diğer şüpheli O ise sorguda, T`yi aramak için telefon açığı numaradan mağdur çocuğun çıkığını, “bu hat sizde ne geziyor?” dediğini daha sonra mağdur çocuğun annesinin o numaradan arayıp “benim kızıma neden saldırıda bulunup tehdit ediyorsunuz?” diye sorduğunda herhangi bir şey yapmadığını söylediğini, “senin kızını dün T ile gördüm sen kızın ile ilgili bazı şeyleri bilmiyorsun kızın Cuma günü okulda mıydı, değil miydi git araşır” dediğini bunu T ile gezdiğini gördüğü için söylediğini beyan etmiş, üzerine aılı suçlamaları kabul etmemişir. Şüphelilerin her ikisi de Sulh Ceza Mahkemesince tutuklanmışır. 31.01.2012 tarihinde düzenlenen iddianamede sevk maddeleri şüpheli Ö için TCK`nın 102/1, 5, 109/1, 3-f, 5, 110, 53, 63 maddeleri, şüpheli T için TCK 102/2, 43, 109/1, 3-f, 5, 43, 110, 53, 63 maddeleri olarak gösterilmişir. Kovuşturma Ağır ceza mahkemesi iddianamenin kabulüne karar vermiş 15/02/2012 tarihli duruşmaya hazırlık tutanağında, mağdur çocuğun ve müştekinin zorla geirilmesine karar verilmiş, mağdur çocuğun psikolojik tedavisi ile ilgili bilgi ve belgelerin celp edilmesi istenmiş, ayrıca tanık G ve sanık T`nin kardeşi olan M`nin çağrılmasına karar verilmişir. 04.04.2012 tarihindeki ilk duruşma mağdur çocuğun vekilinin talebi üzerine kapalı yapılmışır. Sanıkların ifadesi alınmış, sorguda verdiği ifadelerin benzeri şekilde ifade verdikleri anlaşılmışır. Sanık T`nin karakolda verdiği ilk ifadesindeki çelişki sorulması üzerine emniyete baskı alında olduğu, ifadeyi polislerin hazırladığı sanığa sadece imzalaıklarını beyan ederek daha sonraki ifadelerinin doğru olduğunu beyan etmiş, mağdur çocuk ile sadece rızası ile öpüştüğünü herhangi bir cinsel birleşme yaşamadığını söylemişir. Mağdur çocuk, sanık T’nin sevgilisi olduğunu, zaman zaman rızası ile öpüştüklerini ancak vajinal ve anal yoldan ilişkilerinin hiçbirinin rızası ile olmadığını söylemişir. Sanık T’nin müdaiinin sorusu üzerine anal ilişki sırasında herhangi bir kayganlaşırıcı kullanmadıklarını ifade etmişir. Sanıkların her ikisinden de şikayetçi olmuş, davaya kaılmak istemişir. Diğer sanık O’nun mağdur çocuğu tehdit eiğini ve isismar eiğini bu nedenle şikayetçi olduğunu ifade etmişir. Psikolog mağdurenin sanıklardan T ile arkadaşlık ilişkisi olması sebebiyle gerek şikayet gerek başka hususlarda ailesinin etkisi alında kalma ihimali olabileceğini söylemişir. Müşteki anne karakoldaki ifadesinin benzerini anlatmış, sanıklardan şikayetçi olduğunu beyan etmişir. Tanık Sanık T`nin öz kardeşim olduğunu kendisinin ailesiyle birlikte aynı evde kaldığını sanık T’nin ise arkadaşlarıyla birlikte bekar evinde kaldığını söylemişir. Mağdur çocuğun olay tarihinden 3 ay öncesinden sanık T’nin sevgilisi olduğunu herhangi bir şekilde cinsel ilişkiye girip girmedikleri “BAĞIRSAYDI SESİ DUYULURDU” Çocuklara Yönelik Cinsel İsismarda Cezasızlık Raporu noktasında bir bilgisinin olmadığını söylemişir. Pikniğe giikleri günden sonra H’nin polisin magdureyi götürdüğünü söylediğini sonradan polis olduğunu söyleyen kişinin sanık Ö olduğunu öğrendiğini söylemişir. Sanıklara TCK’nun 103/1-4-6 maddelerinin uygulanma ihimaline binaen CMK 226. maddesi uyarınca ek savunma hakkı tanınmışır. Sanıkların her ikisi de suçsuz olduklarını, beraaını talep eiğini söylemişir. Mahkeme ruh sağlığına ilişkin rapor alınacak olan üniversite hastanesinden ayrıca mağdur çocuğun, mağdur bulunduğu olayla ilgili iilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin gelişip gelişmediğinin de sorulmasına karar vermişir. 17.07.2012 tarihinde sanıklar ve müdaiilerinin hazır bulunduğu duruşmada mağdur çocuk hakkında Üniversite Sağlık Araşırma ve Uygulama Merkezi Hastanesi Başhekimliğince raporun düzenlendiği tespit edilmişir. 30.05.2012 tarihli rapora göre olay nedeniyle mağdur çocuğun ruh sağlığının bozulduğu, beden sağlığının bozulmadığının bildirildiği anlaşılmışır. Mahkeme Sanık T’nin üzerine aılı suçlamanın vasıf değişirme ihimali nedeniyle tahliyesine karar vermişir. 11.09.2012 tarihli ve 10.10.2012 celseye tutuklu sanık ve müdaii ile tutuksuz sanık ve müdaii ile magdure vekili kailmiş, hazır edilemeyen zorla geirilmesine karar verilmiş ve sanık O’nun tutukluluk halinin devamına karar verilmişir. 09/11/2012 tarihli celsede 97 doğumlu tanık H hazır edilmiş, sanık T`nin mağdurenin erkek arkadaşı olduğu, sanık Ö’nün, mağdur çocuğun ve tanığın yanına gelerek “Ben T’nın eniştesiyim, sizleri ailelerinizi biliyorum, adreslerinizi biliyorum, siz sürekli okuldan kaçıyorsunuz, bu durumu ailenize diyeceğim” dediğini daha sonraki günlerde de tanığı ve mağdur çocuğu bir alışveriş merkezine telefon ederek çağırdığını, kendisinin gizli polis olduğunu söyleyip, okulunuzdan da araşırdım, devamsızlıklarınız var bu durumu ailelerinize söyleyeceğim dediğini tanığın oradan ayrıldığını mağdur çocuk ile ayrı konuşacağım dediğini beyan etmişir. Daha sonra mağdur çocuğun sanık O’nun kendisini takip eiğini söylediğini beyan etmişir. 6.12.2012 tarihli celsede iddia makamı esas hakkındaki mütalaasını vermişir. Mütalaada, sanık Ö’nün TCK’nın 102/1-5, 109/1-3-f-5, 53, 63 maddeleri uyarınca cezalandırılmasına, sanık T’nin eylemine uyan TCK’nın 102/2, 43, 53, 63 maddeleri gereğince cezalandırılmasına karar verilmesini talep etmişir. Sanık T hakkında kişiyi hürriyeinden yoksun kılma suçundan kamu davası açılmış ise de suçun unsurları oluşmadığından beraaına, tutuklu sanık Ö’nün tutukluluk halinin devamına karar verilmesini talep etmişir. 26.12.2012 tarihli duruşmada sanıklardan T’ye TCK’nın 104, 43 maddesinin, sanık Ö hakkında TCK’nın 109/2-3,f,5 maddesinin uygulanma, 110. maddenin uygulanmama ihimaline binaen CMK’nın 226. maddesi uyarınca sanıklara CMK’nın 226. maddesi uyarınca ek savunma hakkı verilmişir. Bunun üzerine iddia makamı yeniden esas hakkında mütalaasını vermiş bu kez sanık T`nin TCK’nın 104/1, 43 maddeleri uyarınca cezalandırılmasını alıkoyma suçundan sanık T’nin beraaına karar verilmesini istemişir. Sanık O açısından ise TCK’nın 103/1-a,4-6, maddeleri ayrıca mağdur çocuğu cinsel amaçlı alıkoymak suçundan ise eylemine uyan TCK’nın 109/2-3/f-5, 53 maddeleri uyarınca cezalandırılmasına tutukluluk halinin devamına karar verilmesini talep etmişir. Mahkeme sanık T`nin hürriyeten yoksun kılma suçlamasından CMK’nın 223/2-c uyarınca beraaına karar vermiş, suç tarihinde 15-18 yaş aralılığında bulunan reşit olmayan mağdure ile cinsel ilişki 101 102 beş’te bir şeklinde sübut bulan eylemine uyan TCK’nın 104 maddesi uyarınca takdiren 1 yıl, birden çok ilişki eylemi olduğundan TCK’nın 43. maddesi 1/4 oranında arırılarak 1 yıl 3 ay hapis cezasına başkaca kanuni ve takdiri arırım ve indirim yapılmasına yer olmadığına, TCK’nın 53/1-2-3 maddelerinin uygulanmasına ve suçun işleniş şekli ve özelliği, mahkemece tespit edilen kişilik özellikleri, yargılama sürecinde gösterdiği tutum ve davranışlar nedeniyle sanık hakkında 5728 Sayılı Yasanın 562. maddesi ile değişik 5271 Sayılı CMK’nın 231/5 maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar vermişir. Sanık Ö için TCK’nın 103/1-a maddesi takdiren 3 yıl, TCK’nın 103/6 maddesi uyarınca mağdurenin ruh sağlığının bozulduğundan 15 yıl, TCK’nın 62.maddesi uyarınca sanığın duruşmada gözeilen olumlu hal ve tavrı lehine takdiri indirim sebebi kabul edilerek cezasından takdiren 1/6 oranında indirim yapılarak 12 yıl 6 ay hapis cezasına ve TCK’nın 53/1-2-3 maddelerinin uygulanmasına karar verilmişir. Sanığın sübut bulan cebir, tehdit ve hile ile kişiyi hürriyeinden yoksun kılma suçundan TCK’nın 109/2 maddesi uyarınca 2 yıl, TCK’nın 109/3-f maddesi uyarınca eylemin çocuğa karşı işlendiği için sanığın cezası bir kat arırılarak 4 yıl, TCK’nın 109/5 maddesi uyarınca sanığın eyleminin cinsel amaçla işlediğinden yarı oranında arırılarak 6 yıla, TCK’nın 62. madde uyarınca sanığın duruşmadaki olumlu tutum ve davranışı nazara alınarak takdiren cezasından 1/6 oranında indirim yapılarak 5 yıl hapis cezasına çarpırılmasına ve sanık hakkında TCK’nın 53/1-2-3 maddelerinin uygulanmasına ve sanığın tutukluluk halinin devamına karar verilmişir. Karar temyiz edilmiş, Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 19/06/2013 tarihli onama kararı ile kesinleşmişir. Değerlendirme İncelenen dosyada cezasızlık, öncelikle soruşturma konusu iillerin sabit olmasına rağmen beraat hükmü kurulması sebebiyle olmuştur. Ayrıca incelenen dosyada cezasızlık; soruşturma esnasında tespit edilen diğer suçlarla ilgili bir işlem yapılmaması, ceza verilen sanık bakımından indirim uygulanması, çocuğun kaılımının yasal gerekliliklere uygun olmaması, mağdurun yaşı ve rızası tarışması, çocukla ilgili koruyucu destekleyici tedbir kararı verilmemesi sebepleriyle görünür olmuştur. 1. Bildirim Mağdur çocuk ve annesinin adli makamlara suç duyurusunda bulunması ile soruşturma başlamışır, bu sebeple bildirim hukuka uygundur. 2. Soruşturma ve Kovuşturma Çocuğun ilk beyanı çocuk izlem merkezinde yasaya uygun olarak alınmışır. Ancak çocuk kovuşturma sürecinde tekrar dinlenilmişir. Çocuğun adli ıp incelemesinden birden fazla kez geçirilmesi, olayı her seferinde anlatması, sesli görüntülü kayıt olmasına rağmen mahkemece dinlenilmesi çocuğun üstün yararını gözeten bir yaklaşım değildir. Mahkeme’de sanıklardan biri hakkında; hürriyeten yoksun kılma suçlamasından uyarınca beraat kararı verilmişir. Reşit olmayanla cinsel ilişki maddesinden ise uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar vermişir. Diğer sanık bakımından ise; çocuğun cinsel isismarı maddesinden ceza verilse de sanığın duruşmada gözeilen olumlu hal ve tavrı lehine takdiri indirim sebebi kabul edilmişir. Ayrıca cebir, tehdit ve hile ile kişiyi hürriyeinden yoksun kılma suçundan verilen ceza “BAĞIRSAYDI SESİ DUYULURDU” Çocuklara Yönelik Cinsel İsismarda Cezasızlık Raporu da sanığın duruşmadaki olumlu tutum ve davranışı nazara alınarak takdiri indirim yapılarak ceza verilmişir. Mağdur çocuğun sadece yaşı esas alınarak rızasının olmadığı cinsel isismar davasında yargı çocuğun rızasını tarışarak, reşit olmayanla cinsel ilişki maddesinden hüküm kurulmuş olması cezasızlığa yol açmışır. Ayrıca takdiri indirim nedenlerinin uygulanması, hükmün açıklanmasının geri bırakılması caydırıcı bir ceza olmaktan çok uzakır. Soruşturma aşamasında faillerden birinin polis olduğunu söylemesi, yargı taraından dikkate alınmamışır. Bu durum ünvan gaspı olarak nitelendirilmemişir. 3. Koruyucu-Destekleyici Tebirler ve Mağdurlara Yardım Çocukla ilgili herhangi bir koruyucu destekleyici tedbire hükmedilmemişir. Çocuk rızasının olmadığını adli ıp görüşmelerinde belirtmişir. Ruh sağlığı bozulmuş olan çocuğun suçtan önceki haline dönmesi için herhangi bir işlem yapılmamışır. 103 104 beş’te bir Dava 1 X Dava 2 Dava 3 X X X X X X X X X X X X X X X X Dava 5 X X X X X X X X X X X X X Dava 7 X X X X Dava 8 X X X Dava 9 X X X X X X X X X X X X Dava 12 X X X X Dava 13 X X Dava 14 X Dava 15 X Dava 16 X X X Dava 18 X X Dava 20 X X X Dava 17 Dava 19 X X X X X X X Nitelikli psikolog, avukat, SÇG yardımdan yararlanamama Yüksek yargının uluslararası ilkeleri gözetmemesi X İfade ÇİM’de ancak psikolog desteği yok X SÇG yok X Düzenli avukat desteği yok X X X Dosya kapsamında çocuğa avukat desteği verilip verilmediği tespit edilememişir X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X Avukatsız ifade alımı SÇG yok, psikolog yok X X X X X Dava 6 Dava 11 Sadece çocuğun beyanının alındığı duruşmada psikolog desteği bulunuyor X Dava 4 Dava 10 Takdiri indirim uygulanması Koruyucu destekleyici tedbir alınmaması Yargılama süresinin uzunluğu Adli tıp incelemesinin çocuklara uygun usülde olmaması Delil incelemesinin eksik veya hatalı olması Çocuğun rızasının var olduğu kabülü Çocuğun kaılımındaki usülsüzlükler Soruşturma ile tespit edilen hususların/diğer suçların araşırılmaması Mevzuata düzenlemenin olmaması/eksik olması Tablo 1 █ İncelenen Dosyalarda Cezasızlığa Yol Açan Hak İhlalleri Sadece ilk ifadede avukat var X İlk duruşmada pedagog var “BAĞIRSAYDI SESİ DUYULURDU” Çocuklara Yönelik Cinsel İsismarda Cezasızlık Raporu DEğERLENDİRME vE ÖNERİLER İncelenen dosyalardan bulgular ve öneriler şu şekilde özetlenebilir; Mevzuata ve mevzuatın uygulanışına dair tespitler 1. Çocuk koruma kanunu çocuğa dair tanımlama başta olmak üzere uluslararası standartlar ve ilkeleri de içeren bir kanundur. Ancak incelenen dosyaların hiç birisinde çocuk koruma kanunu önceliklendirilmemişir. Yargılama CMK ve TCK esas alınarak yapılmışır. 2. Çocuğun farklı tanımlanması yargılamada cezasızlığa yol açmaktadır. Koruyucu önlemler söz konusu olduğunda önerilen asgari yaş 18 olarak yorumlanmamaktadır. 3. Yasal mevzuataki boşluklar ve belirsizlikler çocukların korunmasında ve çocukların haklarından etkin şekilde yararlanmasını engellemektedir. 4. Çocuk pornograisinin konu olduğu 2 dosyada ve ayrıca çocuk fuhuşu konusunda incelenen iki dosyada cezasızlık söz konusu olmuştur. Çocuk fuhuşu, çocuk pornograisi, cinsellik amaçlı turizm, erken ve zorla evliliklerin ayrıca ve açıkça düzenlenmemiş olması, çocukların yargı aracığıyla etkin korunamamasına ve bu suçların cezasız kalmasına neden olmuştur. 5. Kültürel ve toplumsal kabullerin, dini inanışların veya erken evliliklere izin veren yasal mevzuaın, ifadelere yansıdığı durumlar görünür olmuştur. Soruşturma aşamasına dair tespitler 6. Incelenen dosyalarda cinsiyete dayalı bir seçim yapılmamışır. Ancak incelenen dosyalarda mağdur çocuklardan sadece 1 tanesinin erkek çocuk olduğu belirlenmişir. Kız çocuklarının cinsel isismar mağduru olmalarının yaygınlığı olarak yorumlanabilecek bu veri aynı zamanda erkek çocuklarına yönelik isismarın daha da gizli kaldığının göstergesi olarak da yorumlanabilecekir. 7. Savcılık ve mahkemelerce çocuğun rızasının olduğu tarışması yaygınlıkla yapılmış bu sebeple cezasızlık sözkonusu olmuştur. Dosyalarda kimi zaman rızası ile fotoğraf çekirdiği, olayın oluşundan 30 hata sonra adli mercilere yansımış olması gibi durumlar rızanın varlığına gerekçe kabul edilmişir. 8. Yargının çocuğa bakış açısı toplumsal cinsiyet duyarlılığından yoksundur. Koruyucu bir bakış açısınının yansıması gibi görünse de “mağdurenin kendi ifeininde söz konusu olduğu toplum nazarında kendisinin suça sürüklenen çocuğa nazaran daha ziyade zor durumda kalacağını bildiği 105 106 beş’te bir halde durduk yere suça sürüklenen çocuğu bu yönde suçlamasını gerekirir dosyaya yansımış manıklı ve akla yatkın hiçbir nedenin bulunmadığı” ifadeleri sorunludur. Çocuğun katılımı 9. Çocuklara haklarının anlaılmadığı tespit edilmişir. Incelenen 20 dosyadan sadece 1 tanesinde çocuklara haklarının anlayabileceği şekilde anlaılması ilkesi çabası gözlemlenmişir. Geri kalan vakaların tamamında maktu formlar veya beyan/ifade tutanaklarındaki maktu başlangıç kısımları yer almaktadır. Kopyala yapışır metoduyla birbirine zıt ifadeler içeren formlar dosyalarda yer almışır. 10. Çocukların beyanlarının çocukların içinde bulundukları durumun da dikkate alınarak uygun koşullarda alınması gerekliliği ilkesinin yerleşik uygulandığını söylemek güçtür. 20 dosyadan 4 tanesinde beyanlar çocuk izlem merkezlerinde alınmışır. Ancak bu dosyalarda da çocuklar mahkemece dinlenilmişir. 11. Sesli görüntülü kaydın alınması iç hukuk normlarınca zorunlu olmasına rağmen bu zorunluluğa tüm dosyalar bakımından uyulmamışır. Kimi dosyalarda ise çocuğun sesli-görüntülü kaydı olmasına rağmen çocuklar defalarca dinlenmişir. Incelenen dosyaların bir tanesinde çocuk 8 kez diğerinde 10 kez yaşadıklarını anlatmak zorunda kalmışır. Kimi dosyalarda avukat olmaksızın ifadeler alınmışır. Incelenen dosyalarda çocukların yaşının dinleme süreçlerinde hassasiyet gösterilen konulardan olmadığı tespit edilmişir. 4 yaşındaki çocuğun mahkeme ortamında kamera eşliğinde ifadesinin alınmaya çalışıldığı olayda mağdur çocuk “kameraman duruşma salonundan gönderildikten sonra çocuk anneannesi ve az insan olursa bir şey söylemek istediğini” söylemesi ve yaşadıklarını anlatması konunun cezasızlığa yansımasına iyi bir örnekir. Bir diğer çocuk “ağlamaya başlayarak konuşamamış”ır. Bir diğeri devamlı ağlayarak konuşmakta zorluk çekmişir. 12. Çocuğun kendini ilgilendiren konularda karar alma süreçlerine kaılımı gözeilmemişir. Çocukların “Ailemle olmak isiyorum, yurt çok zor geliyor”, “olaydan korktum”, “annemi hapse sokan benim, kendimi suçlu görüyorum”, “bunları anlatmaktan çok sıkıldım, çok ifade verdim” gibi beyanları dikkate alınmamış, çocuklar yargılama süresince ifadelerini değişirmiş, bu da cezasızlığa neden olmuştur. Delillendirme ve araştırma süreçleri 13. Bilirkişilik kurumununun önemi cezasızlığa etki eden faktörlerden biri olması bakımından yeniden yapılanmaya ve kapasite arırımına ihiyaç duyulan alanlardan biri olarak öne çıkmaktadır. “ilgili komisyon bilirkişi listesinde bir bilirkişi belirlenememesi” ve çocukların ruh sağlığının bozulup bozulmadığına dair kapsamlı görüşmeye dayanmayan beyanlar cezaların çocuğun cinsel isismarından değil reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan verilmesine neden olmaktadır. Çocukla ayrınılı görüşme yapılması için mekansal, inansal ihiyaçların yanı sıra görüşme yapan sosyal çalışma görevlisinin çocuk hakları ve gelişimi konusunda bilgi sahibi olması gerekmektedir. Incelenen dosya kapsamında “mesai saai dışında olunduğu için uzman temin edememe” veya “eğiim uzmanı”nın davet edilmesi gibi örnekler çocukların gereken adli yardımdan yararlanamamasına, beyan ve ifadelerinin yargılama kurumlarına doğru yansımamasına ve nihayeinde cezasızlığa sebep olmuştur. 14. Çocuklar hakkında birden fazla uzman raporu veya adli ıp raporu alınmışır. “BAĞIRSAYDI SESİ DUYULURDU” Çocuklara Yönelik Cinsel İsismarda Cezasızlık Raporu • Üniversite hastanelerinin raporlarının yerel mahkemece dikkate alındığı dosya olmuş olsa da Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararına bağlı kalarak Adli Tıp Kurumu İhisas Dairesinden rapor alınması gerekliliğini vurgulamışır. • Dosyanın adli ıp incelemesi olmadığı için bozulmaması için ilk duruşmada tüm işlemleri tamamlanan ve diğer duruşmalar süresince sadece adli ıp incelemesinin beklenildiği dosya mevcutur. 15. Iddianamelerin cinsel isismar vakalarında sanki tek sefer olmuş gibi düzenlendiğini ve yargılamanın buna göre şekillendiği vakalar olmuştur. 16. Yapılan soruşturma ve kovuşturma evresinde çocuğa zarar veren diğer uygulamalar tespit edilmiş olsa dahi soruşturulmamış, kovuşturulmamışır. Örneğin ileişimin dinlendiği bir dosyada çocuğa yönelik şiddet tespit edilmiş, bir işlem yapılmadığı belirlenmiş ancak yine bir işlem yapılmamışır. Çocuğa yönelik şiddet ceza mevzuaında açıkça düzenlenmemişir. Çocuğa yönelik şiddet sonuçları bakımından ceza kanunundaki diğer normlar dikkate alınarak cezalandırılmaktadır. Bu da cezasızlığa sebep olmaktadır. Çocuğa yönelik şiddet ceza kanununda açıkça düzenlenmelidir. 17. Mahkemelerin cinsel isismar yerine reşit olmayanla cinsel ilişki maddesinden karar verebilme kimi örneklerde sadece varsayıma dayanmışır. Mahkeme, gerekçeli kararında “mağdurenin muhtemelen ilişkiyi sonlandırmak istemesi üzerine, sanığın bu durumu kabullenmeyerek mağdureyi yaraladığı” şeklinde varsayımsal temellere dayanarak hüküm tesis etmişir. 18. Dosyalardan birine mağdur vekili taraından verilen şikayeten vazgeçme dilekçesinde “sürecin uzayacak olması, davanın açılacak olması halinde tekrar tekrar ifade vermek durumunda kalmak, yargılama sahasında faili ile karşı karşıya kalacak olmak” sebeplerini de belirtmişir. Tekil örnek gibi gözüken bu durumun incelenen diğer dosyalar bakımından da geçerli olduğunu söylemek mümkündür. Giderim süreçleri 19. Cinsel isismar şüphesi ile çocuklarla karşılaşan meslek mensuplarının konu ile ilgili eğiimlere kaılmasının sağlanması zorunludur. Örneğin bir dosyada “ancak anneyle ifade sırasında şu anda görüştüm, annesinden öğrendiğime göre mağdurenin poposunda oluşan meme ve çizikler nedeniyle mağdur doktora muayene eirilmiş doktor iili livata olduğuna dair herhangi bir bilgi vermemiş” denilmişir. Meslek mensuplarının çocuğun cinsel isismara maruz kalmış olma olasılığının değerlendirebilecek donanımda olması gerekir. Bu değerlendirme hem delillerin toplanması sureiyle cezasızlığın önüne geçilmesi hem de çocuğun korunması ve desteklenmesi bakımından önemlidir. 20. Dosyaların genelinde koruyucu destekleyici tedbirlere mağdur çocuklar bakımından hükmedilmemişir. Bunun yansımaları “bu yazıyı 8 yıldır erteliyorum… bırakın haırlamayı, haırlamaya çalışığımda bile sinir krizleri geçiriyorum” şeklinde çocukların beyanlarında görülebilmektedir. 21. Acil koruma kararına bir dosyada avukaın başvurusu üzerine karar verilmişir. Bir dosyada sanığın tehditleri sebebiyle anne ve mağdur çocuk sığınmaevine yerleşirilmişir. Çocuğun savcılık talebiyle ile kuruma yerleşirdiğinde bile devamında koruyucu destekleyici tedbire başvurulup başvurulmadığı konusunda yargıya bilgi gelmemektedir. Bir dosyada da mağdur çocuğun avukaının yaklaşık 1 ay ara ile yazılı istemde bulunmasına rağmen, olayın adli mercilere yansımasından iibaren 3 ay sonra acil koruma kararı alınabilmişir. 107 108 beş’te bir 22. Koruyucu destekleyici tedbire suça sürüklenen çocuklar bakımından hükmedilmiş ancak mağdur çocuklar bakımından değerlendirilmemişir. 23. Aile içi şiddet ile mücadele hala sistemaik değildir. Yetkili mercilerin, mevcut koruyucu tedbirlere dahi başvurmamışır. Yasal çerçevenin boşluklar içermektedir. Kadınlar ve çocuklar derhal koruma alına nadiren alınmaktadır. Temyiz incelemesinden geçen dosyalar bakımından Yüksek Yargının, çocukların cinsel isismarı dosyalarında bir önceliklendirmesinin olmadığını, bunun uzun yargılama süresine neden olduğu açıkır. İvedilik etkili bir soruşturma olup olmadığını gösteren temel kriterlerden biridir. Yargıtay’ın bozma kararları yerel mahkemelerin uluslararası ilkeleri veya AİHM kararlarını dikkate alıp almaması değil tamamen teknik ve poziif normlara dayanan gerekçelerdir. Çocuğa yönelik cinsel isismar suçunun cezalandırılmasında yüksek yargı, çocukları koruyucu ve ceza hukukunun caydırıcı etkiyi göstermesine katkı veren bir perspekite olmamışır. Bu bulguların yönlendirmesiyle çocuğa yönelik cinsel isismarda cezasızlığın ortadan kaldırılması, çocuğa yönelik cinsel isismar suçunun yeniden yaşanmasını da önleyecekir. İncelenen dosyalarda ve alandaki tecrübelerle bu çalışmanın sınırlılığını dikkate alarak şu önerileri saymak yerinde olacakır; - Çocuklarla temas eden meslek memurlarının çocuğun cinsel isismarı ve toplumsal cinsiyet özelinde eğiilmelerinin, - Mevzuaın çocuğu koruyucu ve soruşturma ile kovuşturmayı etkin hale geirecek şekilde değişirilmesinin, - Mevzuata çocuk izlem merkezlerinin il ve ilçe merkezlerinde yapılandırılmasını, adli ıp uzmanı bulunacak, güvenliği sağlanmış ve ilk başvuru kabül mercii olacak şekilde esas alan değişiklik yapılmalıdır, - Çocuk izlem merkezlerinin çocuğun tedavisi tamamlanana kadar izleme yükümlülüklerine uyulmasının sağlanması, - Soruşturmayı yürütmekle sorumlu olan savcıların çocukların ifade ve beyanlarının uzman kişiler aracılığıyla alınmasını sağlamasına yönelik mevzuat değişikliği yapılması, - Çocukların defalarca dinlenilmesinin önüne geçecek yasal normlara uyulmasının sağlanmasının, - Çocuğun görüşlerinin dikkate alınmasına sağlayacak şekilde yasal reform yapılmasının, - Çocuk pornograisi, çocuk fuhuşu, cinsellik amaçlı turizm ve erken ve zorla evliliklerin çocuğa yönelik icari cinsel sömürü olarak yasal mevzuata uluslararası normlara uygun şekilde düzenlenmesi, - Çocuğa yönelik cinsel isismar tanımının değişirilmesi, - Çocuğa yönelik şiddein açıkça cezalandırılması, - Çocuklara haklarını anlayabileceği dilde yaşları ve gelişim durumları dikkate alınarak anlaılmasının zorunlu hale geirilmesi, - Çocuğun dinlenilmesinin kovuşturma aşamasında zorunlu olduğu durumlardan Lanzarote sözleşmesi ile uyumlu olarak dinlenilmesinin sağlanması, - Adli mercilerin süreçten haberdar olmasıyla mağdur çocuğa ve aileye nitelikli psikolog desteği verilmesi, - Koruyucu destekleyici tedbirlerin uygulanması ve uygulanmasının izlenmesinin sağlanması gerekmektedir. Cinsel İstismara Çocuğa Şiddete Cinsel İstismara Cinsel İstismara Çocuğa Şiddete Çocuklara Yönelik Cinsel İstismara Cinsel İstismara Çocuğa Şiddete Çocuklara Yönelik Cinsel İstismara Çocuğa Şiddete Çocuğa Şiddete Çocuğa Şiddete Cinsel İstismara Çocuğa Şiddete Çocuğa Şiddete Cinsel İstismara Çocuğa Şiddete Çocuğa Şiddete Cinsel İstismara Cinsel İstismara Cinsel İstismara Çocuğa Şiddete Çocuklara Yönelik Cinsel İstismara Cinsel İstismara Çocuğa Şiddete Çocuğa Şiddete Av. Şahin Antakyalıoğlu Av. Dilek Kumcu Av. Sezgi Korkmaz Çocuklara Yönelik Cinsel İstismara Hazırlayanlar Çocuğa Şiddete Çocuğa Şiddete Cinsel İstismara Cinsel İstismara Cinsel İstismara Çocuğa Şiddete Çocuğa Şiddete ÇOCUKLARA YÖNELİK Cinsel İstismara CİNSEL İSTİSMARDA CEZASIZLIK RAPORU Cinsel İstismara Cinsel İstismara Cinsel İstismara Çocuğa Şiddete “BAĞIRSAYDI SESİ DUYULURDU” Cinsel İstismara Çocuğa Ş Çocuklara Yönelik Cinsel İstisma Çocuğa Şiddete Çocuğa Şiddete Çocuğa Şiddete Cinsel İstismara Çocuğa Şiddete Çocu Cinsel İstisma Cinsel İstismara Çocuğa Şiddete Cinsel İstismara İHAD İHD İHGD UAÖ TÜRKİYE cuğa Şiddete Cinsel İstismara Çocuklara Yönelik Cinsel İstismara Çocuğa Şiddete Cinsel İstismara Cinsel İstismara Cinsel İstismara İstismara Cinsel İstismara İnsan Hakları Ortak Platformu adına KAGED tarafından yürütülen ve Avrupa Birliği Demokrasi ve İnsan Hakları Aracı ve Norveç Büyükelçiliği tarafından desteklenen “Cezasızlıktan Hesap Verebilirliğe: Sivil Toplum Örgütlerinin Izleme ve Müdahale Kapasitelerinin Geliştirilmesi” projesi kapsamında yayınlanmıştır. Kitapçığın, Avrupa Birliği’nin ve Norveç Büyükelçiliği’nin resmi görüşlerini yansıttığı düşünülmemelidir “ B A Ğ I R S AY D I S E S İ D U Y U L U R D U ” Ç O C U K L A R A Y Ö N E L İ K C İ N S E L İ S T İ S M A R D A C E Z A S I Z L I K R A P O R U HYD İHAD İHD İHGD UAÖ TÜRKİYE ğa Şiddete Çocuğa Şiddete Çocuğa Şiddete