En defensa de "neoconstitucionalismo" y del neoconstitucionalismo

i-Latina 1 (2019): 1-16 DOI: 10.14198/i-Latina.2019.1.24 En defensa de “neoconstitucionalismo” y del neoconstitucionalismo ALFONSO GARCÍA FIGUEROA Universidad de Castilla-La Mancha [email protected] RESUMEN Se presenta una exposición a favor del neoconstitucionalismo, mostrándolo en primer lugar, como fenómeno del lenguaje, luego como concepción del derecho y finalmente mediante un “manifiesto neoconstitucionalista” ABSTRACT An exposition in favor of Neoconstitutionalism, presenting it in first place, as a language phenomenon, then as a conception of Law and finally, through a “Neoconstitutionalist manifesto” PALABRAS CLAVE: Neoconstitucionalismo, pos positivismo, lenguaje KEYWORDS: Neoconstitutionalism, positivism, language Post Copyright© ALFONSO GARCÍA FIGUEROA Se permite el uso, copia y distribución de este artículo si se hace de manera literal y completa (incluidas las referencias a i-Latina), sin fines comerciales y se respeta al autor adjuntando esta nota. El texto completo de esta licencia está disponible en: http://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/2.5/es/legalcode.es Revista Digital de Acceso Abierto http://www.cervantesvirtual.com En defensa de “neoconstitucionalismo” y del neoconstitucionalismo Alfonso García Figueroa “No deberíamos tener ningún temor a las coincidencias” Manuel Atienza (2013: 823) En defensa de la palabra: “neoconstitucionalismo” Del profesor Manuel Atienza aprendí, siendo yo un joven estudiante de Derecho, que el lenguaje es cuestión de convenciones y no de esencias. Por ejemplo, sería absurdo pensar (y así lo ilustraba Atienza en aquel manual) que la Argentina es un lugar donde abunde especialmente la plata (Atienza 1985: 44). Y sin embargo, lo que Kantorowicz (1958: 3) llamó “la concepción mágica del lenguaje” hoy ha revivido quizá como consecuencia de un proceso de “re-encantamiento” (de reversión del weberiano “des-encantamiento”) que se trasluce en las nuevas tiranías de la corrección política (vid. e.g. García Figueroa 2019) y que se apoya en la obsesión posmoderna por el hashtag o el tuit; la “visibilidad” y el “relato”. Sin embargo, creo que el antecedente fundamental de todos estos excesos animistas de tintes lingüísticos tiene su antecedente en aquella genealogía elaborada por el gran filósofo-filólogo que fue Nietzsche, no por casualidad el irracionalista que insinuaba relaciones entre malus (malo en latín) y “μέλας” (negro en griego, el negro de los cabellos meridionales) (Nietzsche 2011: 47). Lo que nunca habría podido imaginar es que unas cuantas décadas más tarde habría yo de verme en la obligación de recordarle a Manuel Atienza sus propias palabras cuando hoy desacredita al neoconstitucionalismo por una denominación (una convención lingüística) presuntamente incorrecta (Atienza 2017, cap. V). Dejando a un lado que las genuinas convenciones no son corregibles, todo parece indicar que a Manuel Atienza le desagrada la denominación “neoconstitucionalismo” y él prefiriría que habláramos de “pospositivismo”. Pero si las palabras son cosa de convención y la palabra “neoconstitucionalismo” ha gozado de un uso lexicográficamente pacífico en nuestra jerga hasta que él lo ha cuestionado, ¿a qué viene entonces esta aversión a una etiqueta plenamente aceptada? ¿Deberíamos i-Latina 1 (2019): 1-16 [2] En defensa de “neoconstitucionalismo” y del neoconstitucionalismo Alfonso García Figueroa cambiarle el nombre a la Argentina cada vez que sufre una crisis financiera y tiene problemas de plata? Mas ni siquiera desde su propia sobreponderación de los argumentos filológicos, parece muy convincente esta crítica de Atienza. Él aduce que el término “neoconstitucionalista” es ambiguo. Sin embargo, seguramente no lo sea más que otros alternativos, ni tampoco más que la denominación de algunas de las doctrinas más rigurosas y relevantes de nuestra historia. Pensemos en el significado ambiguo de la “tradición analítica” o de la venerable “tradición positivista”, que necesitó de todo un Bellagio (Bobbio 1993: 10) para zanjar con una célebre tricotomía la misteriosa ambigüedad que aquejaba al sintagma “positivismo jurídico” y cuyo concepto desde entonces, como bien sabemos, no es uno, sino trino: metodológico, teórico e ideológico. ¿No fue acaso aquella ambigüedad el indicio más claro de la fecundidad intelectual del pensamiento positivista? Atienza también alega críticamente que “neoconstitucionalismo” es una denominación que no usan los teóricos cuyas tesis evoca el término (Alexy, Dworkin, Nino y ¿quizá el propio Atienza?) y que, para mayor ensañamiento, fue acuñada por sus propios críticos (la escuela genovesa con Susanna Pozzolo, pero también con Comanducci y Barberis a la cabeza). Sin embargo, estas razones no son muy convincentes. ¿Acaso no distinguimos habitualmente a la filosofía moral de Kant con un calificativo (el de “deontológica”) que Kant nunca se aplicó a sí mismo, puesto que fue inventado, para colmo, por el anti-deontológico por excelencia, Jeremy Bentham? ¿De verdad cabe considerar esta circunstancia como un argumento de peso para abandonar la summa divisio de la ética normativa entre teorías deontológicas y consecuencialistas? Personalmente, simpatizo más bien con la postura contraria de adoptar provocativamente (¿y por qué no?) la denominación del adversario con fines puramente retóricos1. Simpatizo así con los que en España insistían en autodenominarse “rojos” con la etiqueta impuesta por los del otro bando y ello con el fin de reafirmarse así en sus ideas de izquierda y, por cierto, yo ya no dudo en autocalificarme como “facha” para subrayar la miseria moral y el racismo etnolingüístico de los nacionalistas catalanes y vascos (y, por cierto, también de ciertos sedicentes “rojos”), que 1 i-Latina 1 (2019): 1-16 [3] En defensa de “neoconstitucionalismo” y del neoconstitucionalismo Alfonso García Figueroa Todas estas consideraciones me sumen en una perplejidad cuando constato una intrigante asimetría en mi relación teórica con quien es, probablemente, el filósofo del Derecho español más influyente de las últimas décadas; puesto que Atienza manifiesta un desacuerdo nominal (i.e. está en desacuerdo con “neoconstitucionalismo”), pese a notables coincidencias en nuestras respectivas tesis de fondo (i.e. está de acuerdo con el neoconstitucionalismo, sin comillas); algo que, por lo demás, subraya la inanidad del debate filológico. Al fin y al cabo, lo importante son las tesis en un plano conceptual y esto me parece que plantea un dilema a Atienza: si está en desacuerdo con el neoconstitucionalismo, no sé a qué viene, ni qué interés tenga en reconvenirnos a sus defensores para llamarlo de otro modo. Pero si está de acuerdo en general con sus tesis, no sé qué importancia tendrá el nombre que habitualmente le demos la mayoría y, sobre todo, no entiendo para qué cambiarlo a estas alturas. A pesar de que a él le parezca un “espantapájaros conceptual”, mi impresión es que si el nombre del neoconstitucionalismo le desagrada a Atienza es porque la cosa que designa no le es ajena, ni mucho menos. No cabe otra explicación a su indignación. Quizá nos suceda un poco como a ingleses y estadounidenses, que Oscar Wilde decía eran dos pueblos “separados por el mismo idioma”. Bromas aparte, no tiene mucho sentido, en fin, que “neoconstitucionalistas” y “pospositivistas” se hallen separados por las mismas tesis a costa de denominaciones mal o biensonantes. En suma, si entia non sunt multiplicanda, sine necessitate; entonces no digamos ya cuando en lugar de entia (conceptos), se trata de meras palabras. La denominación “neoconstitucionalismo” está lo suficientemente extendida como para no necesitar multiplicar las etiquetas inútilmente. Además, si en efecto, como Atienza sostiene, sólo existiera un solo neoconstitucionalista en España y ése fuera, en efecto, yo mismo, ¿acaso no le consentiría Atienza elegir el nombre de su error a este triste Filoctetes confinado en La Mancha, mientras se desangra por la durante décadas han tratado de calumniar con ese calificativo a los constitucionalistas españoles; pero esto nos llevaría muy lejos de nuestros intereses aquí. i-Latina 1 (2019): 1-16 [4] En defensa de “neoconstitucionalismo” y del neoconstitucionalismo Alfonso García Figueroa mordedura de la bicha neoconstitucionalista? ¿No me estará Atienza condenando a reducir mis ideas a la siguiente descripción definida, sin duda pobre y egocéntrica: “la teoría del Derecho que defiende Alfonso García Figueroa”? Pero, claro está, sólo hay algo peor que reducir el debate intelectual a un debate sobre etiquetas y es reducirlo a un debate sobre personas. Dejemos atrás, así pues, etiquetas y personas y vayamos a las teorías y sus conceptos. En defensa de la cosa: neoconstitucionalismo El neoconstitucionalismo se desarrolla de forma paradigmática en torno a la concepción del Derecho que hallamos en tres autores no menores que han coincidido sustancialmente en una serie de tesis elaboradas independientemente en cada una de sus culturas jurídicas respectivas: Ronald Dworkin en la cultura anglófona, Robert Alexy en la europea no anglófona y Carlos Santiago Nino en la iberófona. Por no darle más disgustos, no voy a incluir provisionalmente en ese distinguido elenco al propio Atienza (que merece su inclusión, no el disgusto); pero desde luego cabría añadir a otros autores como Gustavo Zagrebelsky y también ciertas contribuciones de Luigi Ferrajoli en Italia y de Luis Prieto en España que, sin embargo, mantienen una concepción innegociablemente positivista del Derecho y con ella una insalvable distancia con el núcleo de la teoría. A Luis Prieto le debemos, sin embargo, una cuidada exposición de las tesis del neoconstitucionalismo (Prieto 2013: cap. I) a la que me remito ahora, si bien a continuación desearía por mi parte condensar el programa neoconstitucionalista en una suerte de manifiesto de veinte tesis agrupadas en diez secciones2. Un manifiesto neoconstitucionalista I. Dos lemas complementarios a modo de preámbulo 2 Reproduzco a continuación casi literalmente la parte final de mi artículo GF 2017. i-Latina 1 (2019): 1-16 [5] En defensa de “neoconstitucionalismo” y del neoconstitucionalismo Alfonso García Figueroa i) El Derecho como argumentación (Atienza 2006). Esto es, la adopción de una perspectiva argumentativa o interpretativa (Dworkin 1992) que contemple el Derecho desde su lado activo (como un sistema de argumentos y procedimentos) y no desde el pasivo y estático del sistema jurídico (cfr. García Figueroa 2000). ii) La moral como argumentación (García Figueroa 2017a, pp. 305 ss.). Si el Derecho está vinculado a la moralidad argumentativamente, paralelamente la moral también ha sido sometida a una perspectiva argumentativa que integra los distintos dominios de la razón práctica y que es caracterizada por las éticas discursivas como prácticas dialógicas u omnilógicas (vid. su confrontación en Nino 1989). II. Tesis para la fundamentación pragmática de la unidad de la razón práctica en el plano argumentativo iii) La tesis de la pretensión de corrección. Todo acto de habla regulativo (singularmente, la argumentación jurídica) erige una pretensión de corrección, cuya inobservancia conduce a una contradicción performativa, a una falla conceptual (e.g. Alexy 1994). iv) La tesis del caso especial, que concibe el razonamiento jurídico como un caso de razonamiento práctico general, pero especial en cuanto singularizado por someterse a límites institucionales como la ley, los precedentes y la dogmática jurídica (Alexy 1989, p. 39). Robert Alexy (1985) contempla así el Derecho como un sistema de argumentos y procedimientos que se inscribe en el sistema de argumentos y procedimientos de la racionalidad práctica general. v) La tesis de la unidad de la razón práctica (Nino 1994), que afirma que todo razonamiento práctico (y ello incluye singularmente el jurídico) comparte una racionalidad que impide separar la argumentación jurídica del resto de formas de argumentación que involucran juicios prácticos como la moral o la política. Esta tesis y la anterior reflejan una misma idea desde perspectivas distintas. La tesis del caso i-Latina 1 (2019): 1-16 [6] En defensa de “neoconstitucionalismo” y del neoconstitucionalismo Alfonso García Figueroa especial es una explicitación de la tesis de la unidad de la razón práctica en la aplicación del Derecho (“no insularidad del discurso jurídico”, diría Nino 1994, pp. 79 ss). La tesis de la unidad o “no fragmentación” de la razón práctica es el principio general cuyas especificidades son expresadas por la tesis del caso especial. III. Tesis metaéticas vi) Tesis general: “objetivismo mínimo” (e.g. Atienza 2017: 137 ss.). El neoconstitucionalismo requiere por su propia naturaleza del respaldo de alguna forma de objetivismo moral, sin el cual quedarían desvirtuadas tanto la tesis del caso especial como la tesis de la unidad de la razón práctica. vii) Metaética constructivista. Como bien señalaba Nino (1989, p. 67), la metaética naturalista subjetivista (e.g. “bueno” significa “lo que prefiere la gente”) conduce al relativismo ético; la no naturalista (e.g. el intuicionismo, la teoría del mandato divino) al dogmatismo ético y la no descriptivista (emotivismo y prescriptivismo) al escepticismo. La metaética constructivista permite superar las limitaciones de estas metaéticas por separado mediante la búsqueda de un equilibrio. El discurso moral es relativo en tanto involucra a los interesados. Es objetivo, en tanto obedece a reglas racionales de participación. El constructivismo kantiano de Rawls, Habermas y Nino resulta ser así (como su base originaria, el contractualismo) la alternativa metaética idónea a la teológica en nuestras sociedades postmetafísicas. El neoconstitucionalismo no excluye necesariamente otras posiciones metaéticas, pero sí es especialmente armónico con el procedimentalismo discursivo del constructivismo ético que atiende a las posiciones prácticas de los participantes. V. Concepción del Derecho viii) Una concepción no-positivista del Derecho sin que ello implique adoptar una concepción jusnaturalista, como muchos autores interpretan erróneamente (vid. supra III) i-Latina 1 (2019): 1-16 [7] En defensa de “neoconstitucionalismo” y del neoconstitucionalismo Alfonso García Figueroa ix) No positivismo externo. Aunque la distinción positivismo-no positivismo tiene la ventaja de ser analítica, a diferencia de la distinción positivismojusnaturalismo, el neoconstitucionalismo debe presentarse como una concepción no-positivista, pero alternativa y externa a la dialéctica entre positivistas y nopositivistas, porque pretende poner en cuestión precisamente los propios presupuestos de esta dialéctica tradicional (dualismo, esencialismo, generalismo y objetualismo) (García Figueroa 2013). Este es el modo correcto de interpretar la necesidad de “superar” las teorías tradicionales del Derecho. VI. Tesis metodológicas en la construcción de un concepto de lo jurídico por las que se rechazan los presupuestos compartidos por positivismo y jusnaturalismo (García Figueroa 2009, cap. 6) x) Antiesencialismo. No existe una esencia del Derecho que descubrir a través de un concepto unívoco e incontrovertible de Derecho (e.g. Nino 1991, cap. 1). El fin de la teoría del Derecho no es hallar la “naturaleza del Derecho” como piensan los positivistas, ni menos aún hallarla en el “Derecho natural”. Desde cierta perspectiva, la naturaleza del Derecho y el Derecho natural son entidades que resultan igualmente misteriosas. xi) Antiuniversalismo. El fenómeno jurídico carece de la universalidad que presupone su tradicional estudio por parte de las tradiciones positivista y jusnaturalista en pos de un “concepto general de Derecho” (e.g. Kelsen 1991, p. 15). La centralidad de la Constitución en el estudio del Derecho responde a la centralidad del modelo de Derecho del Estado constitucional para el neoconstitucionalismo (infra xiv). xii) Antiobjetualismo. El Derecho es una práctica argumentativa dinámica sujeta a argumentación y no un objeto estático (e.g. Barberis 1990; Villa 1999, pp. 137- i-Latina 1 (2019): 1-16 [8] En defensa de “neoconstitucionalismo” y del neoconstitucionalismo Alfonso García Figueroa 139; Sastre 2001, pp. 581 ss., Lifante 2000, pp. 726 ss.)3. Se trata de una premisa hermenéutica limitadora del sustrato analítico de muchas tesis del neoconstitucionalismo. xiii) Antidualismo (gradualismo). Si el jusnaturalismo defendió un dualismo jurídico (Derecho positivo/Derecho natural) y el positivismo un monismo jurídico (sólo existe el Derecho positivo), el neoconstitucionalismo sostiene un monismo práctico, un gradualismo entre justicia sustantiva y validez institucional, si se quiere. El “contraste con la práctica”, i.e. el contraste entre los criterios de validez de la teoría del Derecho positivista y los efectivamente aplicados por los operadores jurídicos en casos como Elmer (Dworkin 1984: 73 ss.) o Noara (García Figueroa 2009: 151 ss.) sitúan en la argumentación la sede idónea para mostrar la gradualidad entre los criterios de pertenencia puramente institucionales del positivismo y los sustanciales de las teorías jusnaturalistas (García Figueroa 2009, pp. 208 ss). Existe un sentido en que se tiende a una indiferenciación de los órdenes normativos, “la revancha de Grecia contra Roma”, como la ha denominado expresivamente Roberto Barroso (2008, p. 40); pero necesariamente modulada por el racionalismo de la teoría de la argumentación jurídica (García Figueroa 2011). xiv) Una premisa de corte pragmatista: la centralidad paradigmática de los ordenamientos del Estado constitucional en la reconstrucción conceptual de los fenómenos jurídicos y ello por razones de utilidad. Esta estrategia duplica los vínculos jurídicos con la razón práctica, puesto que a la vinculación por razones conceptuales (tesis iii, iv, v), se une a modo de confirmación empírica su ilustración histórica en la incorporación a los textos constitucionales de los principios generales de la filosofía de los derechos humanos. Probablemente, la denominación castellana de nuestra disciplina, “teoría del Derecho”, contribuya a asentar el prejuicio objetualista de aludir al Derecho prioritariamente como sistema normativo, como un objeto cultural acabado. Cuando sostenemos, en cambio, que lo que estudiamos es más bien una práctica, sería quizá más apropiado hablar a la manera inglesa de “Legal Theory”, es decir, teoría jurídica o teoría de lo jurídico o teoría de la juridicidad. 3 i-Latina 1 (2019): 1-16 [9] En defensa de “neoconstitucionalismo” y del neoconstitucionalismo Alfonso García Figueroa VII. Rasgos de la teoría resultante xv) Transacción entre constitucionalismo y constructivismo. El nuevo discurso de la filosofía jurídica surge de la mutua aproximación de los discursos de la teoría del Derecho y la teoría moral, fruto a su vez de la aproximación mutua de los conceptos de Derecho y moral. Este tránsito del dualismo al gradualismo es resultado de la acción combinada del constitucionalismo y el constructivismo ético. El constitucionalismo ha reconocido en la positivización de la filosofía de los derechos humanos la aproximación del Derecho a la moral. Por su parte, el constructivismo ético ha reconocido en el carácter procedimental de la moralidad la aproximación de la moral al Derecho. Se trata de una transacción ocasionada por la emergencia del constructivismo kantiano y José Luis López Aranguren ya la constataba desde el lado de la filosofía moral en “(l)a primacía actual de la filosofía del Derecho, la centralidad del concepto de justicia, y, anejo a ella el predominio, también actual, de lo procedimental, es decir, de lo procesal” (Aranguren 1988, pp. 26 ss.)4. xvi) Transición a un nuevo paradigma, un concepto histórico nuevo. En realidad, el neoconstitucionalismo no puede ser simplemente una teoría del Derecho al uso. No puede instalarse, sin perder sentido, en la dialéctica tradicional abierta en el siglo XIX por positivistas y no positivistas, según el clásico trabajo González Vicén (1979). Con sus fuertes disensos, aquí es bueno recuperar la idea de Ferrajoli (2011) de que el constitucionalismo (por usar su terminología) expresa más bien un “nuevo paradigma”, provocado por la “mutación genética” (Zagrebelsky 1995, p. 33) experimentada por el Derecho constitucionalizado. Desde luego que se ha abusado del término “paradigma”, como de muchos otros, así que lo más importante es advertir más simplemente que el neoconstitucionalismo pretende sustraerse del dualismo indicado más arriba (tesis xiii). Positivistas y no positivistas han discutido secularmente sobre las relaciones entre Derecho y moral, pero plantear así las cosas Y Adela Cortina la lamentaba porque se convertía así “la moral en una forma deficiente de Derecho” (Cortina 1988). 4 i-Latina 1 (2019): 1-16 [ 10 ] En defensa de “neoconstitucionalismo” y del neoconstitucionalismo Alfonso García Figueroa ya es someterse a unos conceptos no indiscutibles. Cuando asumimos el principio de la unidad de la razón práctica y la tesis del caso especial, rechazamos que esa distinción tenga algún sentido expresada en términos tan rígidos. Quizá tuvo un sentido (histórico) en el pasado, pero no lo tienen ahora bajo los sistemas constitucionalizados de nuestras sociedades postmetafísicas. VIII Teoría de la argumentación jurídica xvii) El lema fundamental de la argumentación jurídica en el Estado constitucional rezaría así: Máxima actividad jurisdiccional, pero nulo activismo. La ponderación (e.g. Alexy 2014) es una operación distintiva de la forma de aplicación del Derecho constitucionalizado, sin que ello implique vulnerar el principio de legalidad, que se transforma en principio de constitucionalidad. xviii) La primacía de la argumentación. La teoría del argumentación jurídica como nueva filosofía del Derecho primera. La expansión y colonización por parte de la teoría de la argumentación jurídica de la metodología jurídica, la teoría del Derecho y la teoría de la legislación (García Figueroa 2015) (lo que críticamente ha denominado Barberis 2014, su “imperialismo”) son expresiones de un fenómeno más profundo: la primacía de la argumentación (García Figueroa 2017b). IX Tesis relativa a la obediencia al Derecho xix) Deber prima facie de obediencia al Derecho en los Estados constitucionalizados (Peczenik 2000, pp. 14 ss.). Esta es una consecuencia de la asunción del constructivismo epistémico de Nino (1989). Si la democracia es una vía de acceso a verdades morales, entonces es lícito establecer un deber, no absoluto sino meramente presuntivo, prima facie, de obediencia. i-Latina 1 (2019): 1-16 [ 11 ] En defensa de “neoconstitucionalismo” y del neoconstitucionalismo Alfonso García Figueroa X. Tesis relativa a la formación de los juristas xx) Recentralizar la filosofía jurídica, la filosofía política, la filosofía moral y la teoría de la argumentación en la formación del jurista para que deje de ser un elemento meramente periférico de su aprendizaje (Kennedy 2012). i-Latina 1 (2019): 1-16 [ 12 ] En defensa de “neoconstitucionalismo” y del neoconstitucionalismo Alfonso García Figueroa Referencias bibliográficas Alexy, Robert (1985): “La idea de una teoría procesal de la argumentación jurídica”, trad. C. de Santiago, en Garzón Valdés, E. (comp.), Derecho y filosofía, Alfa, Barcelona, pp. 43-57. Alexy, R. (1989): Teoría de la argumentación jurídica (1978), trad. M. Atienza e I. 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