Prawo a kultura - kultura a prawo

Prawo a kultura - kultura a prawo Kraków 2011 Publikacja jest pokłosiem Ogólnopolskiej Interdyscyplinarnej Studencko-Doktoranckiej Konferencji Naukowej Prawo a Kultura – Kultura a Prawo która odbyła się w dniach 26–27 marca 2011 r. w gmachu Wojewódzkiej Biblioteki Publicznej w Krakowie. Publikacja finansowa ze środków Rady Kół Naukowych UJ, Towarzystwa Biblioteki Słuchaczów Prawa UJ oraz Fundacji Studentów i Absolwentów UJ "Bratniak" Redaktor prowadzący: Maciej Juzaszek Korekta: Agnieszka Simonides-Trojanowska Marta Szymczyk Projekt typograficzny i łamanie: Marta Woszczak dla AT Wydawnictwo Projekt okładki: Marta Woszczak dla AT Wydawnictwo Adres redakcji: Towarzystwo Biblioteki Słuchaczów Prawa UJ Koło Naukowe ul. Bracka 12/302 31-005 Kraków Copyright by: Towarzystwo Biblioteki Słuchaczów Prawa UJ Koło Naukowe ul. Bracka 12/302 31-005 Kraków KRAKÓW 2011 ISBN 978-83-61026-82-2 Nakład 100 egzemplarzy Druk: AT Wydawnictwo ul. Pod Fortem 2F/4 31-302 Kraków (012) 446-42-94 http://atgroup.pl Spis treści ........................................................................ Słowo wstępne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Diana Renata Bożek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 7 Kiedy obyczaj staje się prawem – analiza sytuacji uchodźców w Polsce Emilia Chmielewska . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 Przeprosiny jako przykład instytucji rytualnych w prawie Katarzyna Eliasz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 Prawo dzikich – prawo dzikie. Antropologiczna analiza stosunków cywilnych w ramach prawa pierwotnego Olga Horain . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 Recepcja halachy w prawie współczesnego Izraela na przykładzie uregulowań dotyczących kohenów Tomasz Janyst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 Ochrona praw własności intelektualnej w Chinach – wpływ kultury konfucjańskiej na stosowanie prawa Maciej Juzaszek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 Tyche vs Hybris. Michael Sandel przeciw projektowaniu dzieci Ewelina Knapczyk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 Kulturowe granice istnienia subkultur młodzieżowych – refleksje na temat ich bytu w rzeczywistości społecznej Joanna Krzyżykowska . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 Sędzia jako krytyk teatralny. Granice ingerencji w działalność reżysera a ochrona praw autorskich Rafał Michalczak . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Prawa robotów i odpowiedzialność programów „myślących” 3 133 Spis treści Łukasz Necio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 Unsere Gesetze sind leider nicht allgemein bekannt… – prawo metaforą rzeczywistości? O Franzu Kafce słów kilka Mateusz Pękala . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 Społeczna geneza ruchu na rzecz alternatywnego rozwiązywania sporów Paulina Piękoś . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 Retoryka odkrywana na nowo Karolina Prochownik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 Normy i normatywność z perspektywy Social Instincts Theory. Zmagania natury i kultury Izabela Skoczeń . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 Prawno-kulturowe aspekty języka Paulina Szymańska . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 Kulturowe, prawne i filozoficzne koncepcje samobójstw Anna Śliwicka . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 Kodeks Napoleona jako przedmiot estetyki prawa Monika Welc . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 Dialog chasydzki w kontekście dialektyki otwartej Marcin Wróbel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301 Hiszpańskie sądy prawa zwyczajowego Murcji i Walencji jako wzorzec organizacji w dobie kulturowej różnorodności Dominik Zając . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 Hierarchia dóbr prawnych: różnice i podobieństwa między regulacjami prawa pozytywnego, a romanipenem, rozumianym jako romskie prawo zwyczajowe Tymoteusz Zych . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341 Prawo i prawnicy w polskiej kinematografii po 1989 r. Justyna Zygmunt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Odwieczny związek ius i ars, czyli o współczesnej literaturze, która z prawa rzymskiego uczyniła środek artystycznego wyrazu 4 361 Słowo wstępne Ogólnopolska Interdyscyplinarna Studencko-Doktorancka Konferencja Naukowa „Prawo a Kultura – Kultura a Prawo” odbyła się w dniach 26-27 marca 2011 r. w gmachu Wojewódzkiej Biblioteki Publicznej w Krakowie. Poprzedziły ją miesiące pracy, zarówno referentów, jak i Komitetu Merytorycznego, który zajął się wnikliwą oceną ponad 100 kodowanych abstraktów zgłoszonych do wygłoszenia na konferencji. Procedura ta pozwoliła wybrać 21 najlepszych, które zostały rzeczywiście wygłoszone na konferencji. Większość z nich znajdą Państwo w poniższej publikacji, wraz z kilkoma artykułami członków Sekcji Filozofii Prawa TBSP UJ. Konferencja „Prawo a Kultura – Kultura a Prawo” spotkała się z dużym zainteresowaniem, sala obrad nigdy nie świeciła pustkami, a dyskusje nie cichły nawet w kuluarach. Głównym założeniem konferencji było interdyscyplinarne spojrzenie na prawo oraz chęć przedstawienia relacji prawa i kultury z wielu, różnych punktów widzenia. Jestem przekonany, że właśnie tego udało nam się, wspólną pracą, dokonać, czego najlepszym wynikiem jest ten oto zbiór tekstów poruszających temat relacji prawa i kultury z najróżniejszych, czasami bardzo oryginalnych, perspektyw. Pragnę bardzo serdecznie podziękować za wsparcie opiekunom Sekcji Filozofii Prawa TBSP UJ: Panu Profesorowi Tomaszowi Gizbert-Studnickiemu oraz Panu Profesorowi Jerzemu Stelmachowi. Dziękuję wszystkim organizacjom i osobom zaangażowanym w organizację konferencji, a nade wszystko członkom Komitetu Merytorycznego 5 Słowo wstępne (a później Redakcyjnego), którzy zadbali o naprawdę najwyższy poziom konferencji. Dziękuję również wielu pracownikom naukowym, którzy zgodzili się przeczytać wszystkie poniższe teksty i wspólnie z ich autorami nadać im ostateczną, najdoskonalszą wersję. Wyrazy wdzięczności należą się również organizacjom, które zabezpieczyły finansowo możliwość wydania tejże publikacji, a więc Radzie Kół Naukowych Uniwersytetu Jagiellońskiego, Towarzystwu Biblioteki Słuchaczów Prawa Uniwersytetu Jagiellońskiego oraz Fundacji Studentów i Absolwentów Uniwersytetu Jagiellońskiego „Bratniak”. Przede wszystkim podziękowania należą się jednak autorom poniższych tekstów, którzy włożyli wiele pracy i sił, by rzucić swój strumień światła na tematykę relacji prawa i kultury. W imieniu organizatorów Sekcji Filozofii Prawa TBSP UJ oraz Sekcji Socjologii Prawa TBSP UJ Maciej Juzaszek 6 Diana Renata Bożek 1 Kiedy obyczaj staje się prawem – analiza sytuacji uchodźców w Polsce Streszczenie Opierając się na analizie aktów prawnych dotyczących problematyki uchodźczej oraz badaniach własnych przeprowadzonych w warszawskim ośrodku dla uchodźców, pokazuję, w jaki sposób drobiazgowa regulacja prawna położenia uchodźców przyczynia się do ich faktycznej izolacji. Ośrodek dla uchodźców jest przestrzenią zamkniętą, odgrodzoną od zwyczajnego świata zarówno barierami fizycznymi (położenie, obecność ochrony), jak i społecznymi (uprzedzenia, stereotypy, jednolity skład etniczny ośrodka). W efekcie uchodźcy pozbawieni są możliwości kontaktu z innymi grupami kulturowymi, utrwalają własne obyczaje i zniechęcają się do Polski. Sytuacja, w której zapewnione mają zaspokojenie najbardziej podstawowych potrzeb nie zmusza ich do podejmowania wysiłku, nie budzi chęci zmiany swojego życia. Wyuczona bierność staje się techniką adaptacyjną i sposobem na przetrwanie. 1 Studentka III roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji UW, studentka III roku socjologii w Instytucie Stosowanych Nauk Społecznych UW. 7 Diana Renata Bożek Próby integracji podejmowane przez państwo (np. obowiązek kształcenia dzieci uchodźców) są nieskuteczne. Dzieci w szkołach trafiają do klas razem ze swoimi polskimi rówieśnikami, często nie znając dobrze języka, w którym prowadzone są zajęcia. Pogłębia to poczucie obcości i prowadzi do wycofania. Procedury prawne, które w pewnym sensie piętnują uchodźców, budzą w nich niechęć do całego polskiego systemu prawnego. Regulatorem zachowań stają się obyczaje, wzrasta rola konserwatywnej starszyzny. Pracownicy administracji ośrodka, zazwyczaj niekompetentni, potęgują opór wobec urzędów i legalnego sposobu rozwiązywania problemów. Kumulacja wymienionych czynników prowadzi do tego, że ośrodek dla uchodźców staje się instytucją totalną w rozumieniu Ervinga Goffmana i dokonuje się w nim proces deprywacji osobowości jego mieszkańców. 1. Wstęp Współczesne społeczeństwo jest coraz bardziej pluralistyczne. W świecie XXI w. mieszają się języki, kultury, obyczaje. Strumień migrantów wciąż potężnieje i obejmuje zarówno tych, którzy z własnej woli zmieniają miejsca zamieszkania, jak i tych, którzy zostają do tego zmuszeni, tak z powodów ekonomicznych, jak i społecznych. Polska przez wiele lat była krajem emigracyjnym. Wydarzenia historyczne powodowały, że odsetek osób wyjeżdżających – bądź z powodów politycznych, bądź z ekonomicznych – utrzymywał się na stosunkowo wysokim poziomie, natomiast napływ imigrantów był niewielki. Upadek żelaznej kurtyny i przemiany roku 1989 wpłynęły na liberalizację przepisów dotyczących przekraczania granicy. W latach 90. Polska stała się krajem tranzytowym i jednocześnie istotnym punktem na trasach przerzutu nielegalnych migrantów. Rozwój ekonomiczny państwa, perspektywa akcesji do Unii Europejskiej i jednocześnie rosnąca liczba konfliktów etnicznych w republikach byłego Związku Radzieckiego wpływały na wzrost atrakcyjności Polski jako kraju docelowego emigracji. Sytuacja taka była dla państwa wyzwaniem – należało stworzyć regulacje prawne (mając na względzie prawo europejskie i międzynarodowe), a także infrastrukturę, przeszkolić 8 Kiedy obyczaj staje się prawem – analiza sytuacji uchodźców w Polsce personel i zapewnić mechanizmy integracji migrantów ze społeczeństwem. Na ile nam się to udało? W dalszej części artykułu chciałabym zaprezentować pokrótce obowiązujące w Rzeczpospolitej Polskiej rozwiązania prawne związane z problematyką uchodźstwa oraz dokonać zestawienia norm z praktyką. Szczególnie interesować mnie będą mechanizmy integracji oraz wypływające z takiego ich ukształtowania konsekwencje dla samych uchodźców. Opierać się będę na badaniach własnych, przeprowadzonych w ośrodku dla uchodźców „Zajazd Lipsk” na warszawskich Bielanach. 2. Regulacje prawne Kim jest uchodźca? Według Konwencji Genewskiej z 28 lipca 1951 r. o statusie prawnym uchodźców, która (wraz z uzupełniającym Protokołem Nowojorskim) jest podstawowym aktem regulującym status tej grupy, uchodźca to osoba, która w rezultacie zdarzeń, jakie nastąpiły przed dniem 1 stycznia 1951 r., oraz na skutek uzasadnionej obawy przed prześladowaniem z powodu swojej rasy, religii, narodowości, przynależności do określonej grupy społecznej lub z powodu przekonań politycznych przebywa poza granicami państwa, którego jest obywatelem, i nie może lub nie chce z powodu tych obaw korzystać z ochrony tego państwa, albo która nie ma żadnego obywatelstwa i znajdując się na skutek podobnych zdarzeń poza państwem swojego dawnego stałego zamieszkania nie może lub nie chce z powodu tych obaw powrócić do tego państwa2. Zwrócić uwagę należy, że w definicji pojęcia „uchodźca” nie mieszczą się zarówno ci, którzy swoją ojczyznę opuścili z przyczyn skrajnej nędzy (traktowani są jako tzw. migranci ekonomiczni), jak i ci, którzy musieli emigrować ze względu na klęski żywiołowe. Kolejne wątpliwości budzi enumeratywne wymienienie katalogu prześladowań. Konieczność prawnych regulacji w prawie wewnętrznym pojawiła się właściwie dopiero wtedy, gdy Polska została stroną wspomnianej Konwencji Genewskiej, a więc w 1991 r. 2 Konwencja dotycząca statusu uchodźców sporządzona w Genewie dnia 28 lipca 1951 r. (Dz.U. z dn. 20 grudnia 1991 r.). 9 Diana Renata Bożek Kwestie dotyczące uchodźców regulują dwie ustawy z 13.06.2003 r.: „O cudzoziemcach” i „O udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej”3. Według postanowień w nich zawartych, cudzoziemiec na terenie Polski może uzyskać ochronę w jednej z czterech postaci: statusu uchodźcy, zgody na pobyt tolerowany, udzielenia ochrony prawnej lub azylu. Instytucją, która zajmuje się kwestiami uchodźczymi w Polsce jest Urząd do Spraw Cudzoziemców w Warszawie, wspierany przez Wydział Spraw Cudzoziemców oraz Wydziały Spraw Obywatelskich i Cudzoziemców w Urzędach Wojewódzkich. O przyznaniu statusu uchodźcy w Polsce decyduje Szef Urzędu do Spraw Repatriacji i Cudzoziemców. Od decyzji Szefa Urzędu przysługuje odwołanie do Rady do Spraw Uchodźców. Na jej decyzję można z kolei złożyć skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, a następnie do Naczelnego Sądu Administracyjnego. Osoba ubiegająca się o przyznanie statusu może złożyć wniosek o pomoc w postaci umieszczenia w ośrodku dla uchodźców bądź przyznania pieniędzy na samodzielne utrzymanie się w Polsce. Działalność tych ośrodków (obecnie w Polsce jest ich 13) polega na zakwaterowaniu w ośrodku i udzielaniu rozmaitych świadczeń, zapewnieniu opieki medycznej, a także pomocy w ewentualnym opuszczeniu terytorium RP. Jeżeli starający się uzyska status uchodźcy, może zostać objęty rocznym (maksymalnie) programem integracyjnym, który polega na wypłacaniu środków pieniężnych na utrzymanie i pokrycie kosztów nauki języka polskiego, opłacanie składki na ubezpieczenie zdrowotne oraz specjalistyczne poradnictwo. Program ten obejmuje zaledwie niewielką liczbę uchodźców (pomoc przyznawana jest na wniosek, a odsetek pozytywnych odpowiedzi jest relatywnie niski, np. w roku 2005 na 6244 złożonych wniosków jedynie 305 zostało pozytywnie rozpatrzonych) i zaczyna się dopiero po otrzymaniu statusu. Istotny wpływ na tryb rozpatrywania wniosków o azyl w Polsce mają procedury dublińskie. Od 1 maja 2004 r. Polska stosuje tzw. Rozporządzenie Dublin II4. Zgodnie z jego treścią, do polskich władz należy rozpatrywanie wniosków o status uchodźcy osób, które 3 Ustawa z dn. 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach (Dz.U. 06.234.1694) i ustawa z dn. 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. 06.234.1695). 4 Rozporządzenie Rady nr 343/2003/WE z dn. 18 lutego 2003 r. ustanawiające kryteria i mechanizmy określania Państwa Członkowskiego właściwego dla rozpatrywania wniosku o azyl, wniesionego w jednym z Państw Członkowskich przez obywatela państwa trzeciego. 10 Kiedy obyczaj staje się prawem – analiza sytuacji uchodźców w Polsce złożyły je w naszym kraju (niezależnie od powtórnego złożenia ich w innym państwie członkowskim), a także wnioski osób, dla których Polska była pierwszym krajem Unii Europejskiej, w którym się znaleźli. Z uwagi na fakt, że granica Polski jest równocześnie zewnętrzną granicą Unii Europejskiej, wspólna polityka migracyjna powinna stanowić istotny obszar zainteresowania władz. 3. Metoda badań i opis próby Moje badania nad sytuacją migrantów odbyły się na przełomie 2009 i 2010 r., w ośrodku dla uchodźców „Zajazd Lipsk” przy ul. Improwizacji 7 w Warszawie. Przez kilka dni prowadziłam tam obserwację uczestniczącą jawną, poznając codzienne życie mieszkańców ośrodka. Drugą zastosowaną przeze mnie metodą były wywiady swobodne z przygotowaną wcześniej listą pytań badawczych, które prowadziłam z wolontariuszami Centrum Inicjatyw Międzykulturowych, działającymi w ośrodku. „Zajazd Lipsk” zamieszkiwało wtedy ponad 200 osób (personel administracyjny nie był w stanie oszacować tej liczby). W przeważającej mierze byli to obywatele rosyjscy narodowości czeczeńskiej, a także kilka rodzin z Dagestanu. Między sobą uchodźcy porozumiewają się po czeczeńsku, w kontaktach z administracją używają rosyjskiego. Przebywający w ośrodku stanowią kolejną już falę uchodźców z Czeczenii. W przeważającej części są to ludzie o niskim poziomie wykształcenia i niewielkich kwalifikacjach, mający trudności ze znalezieniem pracy mogącej im zapewnić godne warunki życia. Co więcej, w okresie oczekiwania na decyzję w sprawie nadania statusu uchodźcy nie mogą oni podejmować legalnej pracy bez zezwolenia właściwego miejscowo wojewody5, więc albo dorabiają „na czarno”, albo pozostają bierni zawodowo. Dodatkowym problemem mogą być nierealistyczne oczekiwania Czeczenów co do wysokości zarobków, o których wspominają pracownicy socjalni6. 5 Ustawa z dn. 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz.U. Nr 99, poz. 1001 z późn. zm.) 6 A. Maciejko, Z. Olszewska, Preintegracja i integracja Czeczenów w Polsce – rzeczywistość i rekomendacje [w:] Migranci na polskim rynku pracy. Rzeczywistość, problemy, wyzwania, red. W. Klaus, Warszawa 2007, s. 93. 11 Diana Renata Bożek 4. Przestrzeń zamknięta Już na wstępie zauważyć trzeba, że ośrodek dla osób z zewnątrz jest właściwie przestrzenią zamkniętą. Samo wejście na jego teren wymaga uzyskania pozwolenia od Dyrektora Generalnego Urzędu ds. Cudzoziemców, co trwa ok. trzy tygodnie. Brakuje także możliwości spotkania z Polakami – budynek położony jest w dalekiej części Bielan, od ostatniego przystanku tramwajowego oddalony jest ok. 7 minut pieszo, lasem oddzielony od osiedli mieszkalnych. Wygląd otoczenia zniechęca do wejścia – budynek jest w bardzo złym stanie technicznym, cześć szyb jest wybita, zasłonięta kocami. Ośrodka pilnuje ochrona, która sprawdza dokumenty tożsamości i zatrzymuje je na czas pobytu osoby z zewnątrz w ośrodku. Bariery w dostępie do ośrodka, mające w teorii służyć bezpieczeństwu, sprawiają, że Czeczeni czują się wyrwani ze społeczeństwa, nie mogą zaprosić gości, kolegów ze szkoły, bo oznaczałoby to konieczność weryfikacji każdej takiej osoby przez administrację centralną. Sytuacja ta przywodzi na myśl cechy instytucji totalnej, o których pisał Erving Goffman7 – ową nieprzenikalność ze społeczeństwem. Miejsca pracy, zabawy i snu – w normalnym funkcjonowaniu rozdzielone – tu realizowane są w jednym budynku. 5. Uczenie bierności Okres oczekiwania na decyzję o przyznaniu statusu uchodźcy trwa teoretycznie 6 miesięcy, w praktyce: około 2 lat, a zdarzają się przypadki nawet 5-letniego oczekiwania. Polski system prawny nie przewiduje żadnych mechanizmów integracyjnych w tym najważniejszym czasie, kiedy kształtuje się stosunek uchodźców do nowego kraju. Nie przewiduje się dla nich właściwie żadnej możliwości zajęcia. Jedna z wolontariuszek mówiła: Szczerze mówiąc, nie mam pojęcia, co oni robią, o każdej porze można ich spotkać w ośrodku, więc pewnie nie pracują, większość nie może pracować jeszcze przez ten okres (W1/k). 7 E. Goffman, Charakterystyka instytucji totalnych [w:] Elementy Teorii Socjologicznych, red. J. Szacki, Warszawa 1975, s. 175. 12 Kiedy obyczaj staje się prawem – analiza sytuacji uchodźców w Polsce Takie zawieszenie w próżni, w niepewności oczekiwania sprawia, że w ludziach pojawiają się nawyki wyuczonej bierności. Ośrodek zaspokaja najbardziej podstawowe potrzeby – wyżywienie, miejsce do mieszkania, a uzyskanie czegoś więcej wymaga wysiłków. Nawet jeżeli nie chcą tutaj zostać na stałe, to na jakiś czas muszą tutaj normalnie żyć, a oni przyjeżdżają, zostają tutaj osiedleni, siedzą i czekają na jakiś cud, tak, nie mogą pracować i wtedy pojawiają się, moim zdaniem, bariery. I potem już im się nie chce. Nawet rozmawiać z nami im się nie chce. No bo są przyzwyczajeni do tego, że ktoś tam coś przyniesie, coś pomoże, że w zasadzie nic nie muszą, że są biernie nastawienia do tego swojego życia tutaj (W2/k). Założeniem Indywidualnego Programu Integracji jest, by osoby uzyskujące status uchodźcy jak najbardziej zbliżyły się do polskiego społeczeństwa. Ale kto wynajmie mieszkanie licznej czeczeńskiej rodzinie, która zazwyczaj nie mówi po polsku, rodzice nie pracują, a matka nosi na głowie chustę? Obawa w społeczeństwie, zupełnie nieprzyzwyczajonym do mniejszości, jest silna8. Dlatego w wielu przypadkach uchodźcy, nawet ci mający jasną sytuację prawną, pozostają w ośrodku, gdzie mogą wynająć pokój. I decyzja prawna właściwie niczego w ich życiu nie zmienia: tkwią w marazmie, nie są w stanie podejmować decyzji ani brać za nie odpowiedzialności. Przyjmują taktykę wycofania się z sytuacji. Nawet błahe w naszym odczuciu sprawy są dla nich wyzwaniem. Jak mówi wolontariusz: Niektóre to po prostu przerasta, żeby wstać i doprowadzić dziecko do szkoły. Jedna kobieta mi kiedyś powiedziała, że ona nie zapisze córeczki do szkoły, bo ona nie ma czasu jej doprowadzać, mimo że kobieta nie pracuje (W5/m). Postępujący proces Goffmanowskiej degradacji9. 8 A. Winiarska, Życie obok siebie. Międzykulturowe sąsiedztwo w Warszawie [w:] Sąsiedzi czy intruzi. O dyskryminacji cudzoziemców w Polsce, red. W. Klaus, Warszawa 2010, s. 231. 9 E. Goffman, dz. cyt., s. 155. 13 Diana Renata Bożek 6. Szkoła życia W imię integracji zdecydowano się nie tworzyć specjalnych szkół dla dzieci uchodźców ani nawet specjalnych klas. Trafiają one do szkół w okolicy danego ośrodka: w badanym przeze mnie przypadku – do kilku bielańskich podstawówek i gimnazjów. Zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Edukacji Narodowej10 do poziomu gimnazjalnego włącznie dyrektor szkoły ma obowiązek przyjęcia dziecka uchodźcy. O tym, do której klasy trafi, decydują posiadane dokumenty ukończenia danego etapu kształcenia, a jeśli nie można ich przedstawić – przeprowadzana jest rozmowa kwalifikacyjna, której przebieg nie został uregulowany w żadnych przepisach. „Szkoły są zmuszane do tego, żeby przyjmować dzieci, co się kończy tym, że nie współpracują za dobrze z dziećmi, niespecjalnie się nimi zajmują (W3/m)”. Dyrektor musi więc podjąć arbitralną decyzję o tym, do jakiej klasy skieruje dziecko. Jego sytuacja jest o tyle trudna, że uchodźcy trafiając do ośrodków zazwyczaj nie znają języka, a odsunięcie w czasie realizacji obowiązku szkolnego nie jest możliwe. Przekłada się to na poziom edukacji. Z tego, co ja wiem (…) to poziom jest tragiczny, jeśli chodzi o zajmowanie się dziećmi czeczeńskimi. Są dyskryminowane w szkole i traktowane jak takie zgniłe jajo, upychane gdzieś w kąt, przepychane z klasy do klasy, byle by tylko przechodziły. Mamy dzieci, które są w trzeciej, czwartej klasie podstawówki, a nie potrafią czytać nawet i liczyć sprawnie do jakichś tam dwudziestu. I to jest wielki problem, przecież normalnie dzieci nie przeszłyby do tej klasy. A to jest właśnie na zasadzie jak najszybszego pozbycia się problemu. A być może to kwestia tego, że szkoły są zmuszane, nie ma programów integracyjnych, nikt tego nie ewaluuje. Na jakąś tam szkołę przypada pomocnik czeczeński, ale to jest mało (W4/k). Idea integracji, zupełnie oderwana od rzeczywistości i niebiorąca nawet pod uwagę nieznajomości języka, tworzy sytuację gettową i rodzi dyskryminację. Dzieci czują się gorsze, więc uciekają w swoje „bezpieczne” środowisko, cofają się do ośrodka. Tam z kolei obserwują 10 Rozporządzenie Ministra Edukacji Narodowej z dnia 1 kwietnia 2010 r. w sprawie przyjmowania osób niebędących obywatelami polskimi do publicznych przedszkoli, szkół, zakładów kształcenia nauczycieli i placówek oraz organizacji dodatkowej nauki języka polskiego, dodatkowych zajęć wyrównawczych oraz nauki języka i kultury kraju pochodzenia (Dz.U. z dn. 9 kwietnia 2010 r., nr 57, poz. 361). 14 Kiedy obyczaj staje się prawem – analiza sytuacji uchodźców w Polsce swoich rodziców, tkwiących w bierności i uczą się takiego samego zachowania. Zdecydowana większość dzieci swoją edukację kończy na poziomie obowiązkowym – na gimnazjum. 7. Erozja prawa, triumf obyczaju Obserwując ośrodek dla uchodźców, można go nazwać miejscem, gdzie prawo „oddało pole” innym czynnikom regulującym zachowania. Ośrodek, choć państwowy, a więc podporządkowany licznym restrykcjom, tworzy jedynie ogólne ramy funkcjonowania. Wypełnia je obyczaj. Sytuacji takiej niewątpliwie sprzyja fakt, że skład etniczny tego ośrodka dla uchodźców jest niemal jednolity. Tym samym transmisja nowych wzorców, kulturowa wymiana jest mocno ograniczona. Parter budynku jest światem personelu, by posłużyć się terminem Goffmana11. Tu mieści się gabinet lekarski, świetlica i pokoje administracji – przejawy ingerencji państwowej. Na piętra system prawa stanowionego nie ma wstępu. Poszczególne pokoje znajdujące się wzdłuż długiego korytarza to mikroświaty osobnych rodzin. Administracja ośrodka unika kontaktów z uchodźcami ponad potrzebę. Pracownicy socjalni nie wchodzą na piętra, do pokojów poszczególnych rodzin. W pokojach na parterze ograniczają się do swoistego „przyjmowania petentów”. Jak miałam okazję zaobserwować, osoby te mają problem z biegłym posługiwaniem się językiem rosyjskim, języka czeczeńskiego nie znają. Moje spostrzeżenia potwierdziły się w rozmowach z wolontariuszami: Prawda jest taka, że osoby, które pracują w ośrodkach dla uchodźców nie są osobami kompetentnymi. Tutaj jest dyrektor, oprócz tego dwaj tak zwani pracownicy socjalni, którzy z pracownikiem socjalnym nie mają nic wspólnego. Pani, która jest pracownikiem socjalnym tutaj, awansowała ze sprzątaczki po prostu (W5/m). System prawny kojarzy się z represją, szeregiem formalności, podpisywaniem formularzy, które nie są tłumaczone nawet na rosyjski. Prawa, które krzywdzi, się nie szanuje, 11 E. Goffman, dz. cyt., s. 168. 15 Diana Renata Bożek chce się zamanifestować wobec niego sprzeciw – tu szukałabym przyczyn chuligańskich wybryków pensjonariuszy ośrodka: zniszczeń, bójek. Ochrona ma zakaz wydawania klucza do naszej świetlicy komukolwiek, a przede wszystkim cudzoziemcom, ale z jakiegoś powodu i tak to robią, albo boją się cudzoziemców po prostu, albo są jeszcze inne układy, no i ten klucz udostępniają. I wczoraj zastałyśmy salę zdewastowaną, jakaś impreza tam się odbyła (W1/k). Te „rozróbki”, jak nazwałby je Goffman12, administracja ośrodka tłumaczy raczej „anormalnością” Czeczenów. W sytuacji, kiedy normy prawa pozostają – by użyć metafory – na parterze, w sferze kontaktów z administracją, decydujący wpływ na zasady postępowania ludzi wywiera starszyzna. Przypomnieć trzeba, że ludzie obecnie znajdujący się w ośrodku są najczęściej słabo wykształceni: elita intelektualna Czeczenii opuściła kraj jako pierwsza fala uchodźców pod koniec lat 90. Często mieszkają w Polsce, ale nie utrzymują kontaktu ze swoimi nowoprzybyłymi rodakami. Brak jest naturalnych liderów intelektualnych i społecznych, dlatego Czeczeni – szukając autorytetu – zwracają się ku tej tradycyjnej instytucji, jaką jest starszyzna. Tworzą ją ludzie w podeszłym wieku, konserwatywnie nastawieni. Dlatego z taką niechęcią podchodzą np. do związków mieszanych, polskoczeczeńskich. Takie pary są rzadkością, a jeżeli się tworzą, to zawsze w układzie kobietaPolka i mężczyzna-Czeczen. W takiej sytuacji wspólnota traci swojego członka, bo Polka żąda legalizacji związku wg przepisów polskiego prawa. Tymczasem wszystkie relacje dziejące się wewnątrz społeczności czeczeńskiej – śluby, narodziny – zachodzą niejako „obok” polskiego systemu prawnego, nie istnieje ewidencja stanu cywilnego uchodźców: Oni nie biorą ślubu w kościele ani w urzędzie stanu cywilnego, tylko wszystko jest rozwiązane po swojemu i to jest wewnątrz wspólnoty uznawane. Tak samo dzieci się rodzą, mają nadawane imiona, a nie są chrzczone jak polskie. To jest regulowane ich wewnętrznymi zwyczajami (W2/k). 12 Tamże, s. 163. 16 Kiedy obyczaj staje się prawem – analiza sytuacji uchodźców w Polsce Tego, jak duży wpływ ma starszyzna, miałam okazję doświadczyć osobiście – kiedy prosiłam o rozmowę, odmówili, a co więcej – pouczyli innych, by raczej nie dzielili się swoimi przemyśleniami. Płeć, wiek, narodowość i religia zadziałały na moją niekorzyść. 8. Nowa socjalizacja? Najmłodsi uchodźcy stosunkowo szybko socjalizowani są do roli, którą przyjdzie im pełnić. Pozornie dzieci mają pełną swobodę, jak mówią wolontariusze: W kulturze czeczeńskiej nie jest tak, że rodzice jakoś bardzo się tymi dziećmi zajmują, tylko jest tak, że rodzeństwo wychowuje młodsze rodzeństwo. Często jest tak, że tak powiem brzydko, że się pałętają po korytarzach bezczynnie (W5/k). Jak pisze Issa Adger-Adajew, „Dzieci się nie bije i nie poniża, żeby nie skrzywdzić ich psychicznego rozwoju, szanuje się ich indywidualność i godność”13. Natomiast już od najmłodszych lat wiedzą, że są rzeczy zakazane. Oni praktycznie cały czas, jak pracujemy w grupach, to chcą, żeby podzielić stoły, żeby dziewczynki siedziały oddzielnie, a chłopcy oddzielnie. Absolutnie się nie dotykamy, więc jeżeli gramy w coś, co na przykład wymaga stania w kręgu, to ja zawsze staję tak, by z jednej strony była dziewczynka, z jednej strony chłopiec i nie musieli oni wchodzić w fizyczny kontakt, jakikolwiek. Oni tego bardzo pilnują. (…) Tak samo jak dziewczynki w starszych grupach zaczynają już zakrywać włosy i praktycznie wszystkie dziewczynki już chodzą w chustach mimo tego, że są to 12-latki (W1/k). Jak udało mi się dowiedzieć, dziewczynki w pewnym momencie przestają przechodzić na prowadzone przez wolontariuszy zajęcia – znaczy to, że dla takiej dziewczynki skończyło się już dzieciństwo, teraz będzie się uczyła, jak być żoną, zastępując matkę w gotowaniu obiadów i opiece nad rodzeństwem. 13 I. Adger-Adajew, Kamienie mówią. Dzieje i kultura Czeczenów, Warszawa 2005, s. 217. 17 Diana Renata Bożek Sami wolontariusze podkreślali, że sytuacja dzieci jest o wiele lepsza niż rodziców – obowiązek kształcenia w zakresie podstawowym i gimnazjalnym sprawia, że muszą choć trochę poznać język polski, wyjść z ośrodka, zobaczyć nowy świat. Niektóre z dzieci urodziły się już w Polsce, większość dorastała poza Czeczenią. Patriotyzm, poczucie narodowej tożsamości przechodzą pewną przemianę. Z jednej strony – wychowywane są w micie wielkiej niezłomnej Czeczenii, z drugiej spotykają (głównie w szkole) polską kulturę. Podczas mojej styczniowej wizyt w ośrodku na ścianach wisiały papierowe choinki i Mikołaje. Jedna z wolontariuszek opowiadała, że kiedy poprosiła dwudziestokilkuosobową grupę o zaśpiewanie jej hymnu Czeczenii, potrafiła to zrobić tylko jedna dziewczynka. Natomiast hymn Polski śpiewała prawie cała grupa – uczyli się go w szkole. Dla dzieci nie ma jeszcze wyraźnych granic między tym, co „nasze” i „obce”, w młodym pokoleniu wytwarza się pewnego rodzaju tożsamość mieszana, co najlepiej chyba ilustruje poniższy przykład: Były kiedyś takie zajęcia, że mogli zrobić flagę. Nie mieli powiedziane, czy musi to być flaga Polski czy ich, czeczeńska. Były dzieci, które rysowały swoją czeczeńską flagę, niektóre rysowały polską, a były też takie, które rysowały dwie flagi w jednym. Oni mają godło wilka i kilka gwiazdek, teraz nie pamiętam dokładnie, i na polskiej fladze przyczepiały tego wilka. Widać było już taki miks (W6/m). 9. Wnioski Konieczność stworzenia przez Polskę regulacji prawnych dotyczących pomocy uchodźcom zaowocowała kilkoma aktami prawnymi, które regulują tę kwestię w sposób raczej kompleksowy. Problemem jest niedostosowanie procedur do rzeczywistości. Brak konsultacji społecznych przed uchwaleniem ustaw sprawił, że nie uwzględniono charakterystycznych dla uchodźców zachowań czy ich potrzeb. Ośrodek dla uchodźców to miejsce, w którym toczy się całe życie jego mieszkańców, życie w ciągłym towarzystwie wielu innych osób. Ich potrzeby zaspokajane są przez biurokratyczną organizację: to, co mają jeść, wyznacza administracja, zamawiając posiłki; to, gdzie mają się uczyć ich dzieci, wyzna18 Kiedy obyczaj staje się prawem – analiza sytuacji uchodźców w Polsce cza rejonizacja. Podział na administrację i „podwładnych”, ich wzajemne przepojone niechęcią stosunki – wszystko to świadczy o przeniesieniu teoretycznego modelu instytucji totalnej w praktykę XXI w. Patrząc na ośrodek dla uchodźców można zaryzykować tezę, że tutaj prawo stanowione – dysfunkcjonalne, ekskludujące – wypierane jest przez obyczaj: skuteczny, uświęcony tradycją i dający poczucie bezpieczeństwa. Bibliografia I. Adger-Adajew, Kamienie mówią. Dzieje i kultura Czeczenów, Warszawa 2005. E. Goffman, Charakterystyka instytucji totalnych [w:] Elementy Teorii Socjologicznych, red. J. Szacki, Warszawa 1975. Migranci na polskim rynku pracy. Rzeczywistość, problemy, wyzwania, red. W. Klaus, Warszawa 2007. Prawne uwarunkowania integracji uchodźców w Polsce. Komentarz dla praktyków, red. W. Klaus, Warszawa 2008. Problemy integracji imigrantów, red. S. Łodziński, A. Grzymała-Kozłowska, Warszawa 2009. Sąsiedzi czy intruzi. O dyskryminacji cudzoziemców w Polsce, red. W. Klaus, Warszawa 2010. Uchodźcy w Polsce: kulturowo-prawne bariery w procesie adaptacji, red. A. Gutkowska, Warszawa 2007. 19 Emilia Chmielewska 1 Przeprosiny jako przykład instytucji rytualnych w prawie Streszczenie Prawo obfituje w różnego rodzaju rytuały, choć w przeważającej mierze ani prawnicy, ani uczestniczący w danym rytuale prawnym członkowie społeczeństwa nie zdają sobie z tego sprawy. Jednym z rytuałów, występujących w naszym porządku prawnym jest nakaz przeproszenia pokrzywdzonego, jako roszczenie wynikające głównie z naruszenia dóbr osobistych. Głównym problemem moich rozważań jest odpowiedź na pytania o funkcję, cele i w końcu efektywność instytucji przeprosin sądowych w zachodniej kulturze prawnej. Przeanalizuję więc przeprosiny sądowe ze szczególnym uwzględnieniem ich aksjologii. W kolejnej części referatu przestawię charakterystykę i strukturę rytuału, by rozważyć, dlaczego przeprosiny sądowe zaliczam do tej kategorii zjawisk społecznych. Przeanalizuję oddziaływanie społeczne przeprosin sądowych ze względu na rytualny charakter tej instytucji. Postaram się tutaj udowodnić, że funkcja tej instytucji jest realizowana właśnie dlatego, że są w niej wykorzystywane mechanizmy społecznego oddziaływania rytuału. 1 Studentka V roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji UJ, tytuł licencjata z kulturoznawstwa, członek Sekcji Prawa Własności Intelektualnej TBSP UJ. 1 Emilia Chmielewska Ostatnim rozważanym zagadnieniem jest specyfika zaufania w europejskiej kulturze, która doprowadza do pojawienia się paradoksalnego zjawiska – tzw. „zinstytucjonalizowanej nieufności”. Zjawisko to polega na tym, że prawo (oraz inne instytucje demokratyczne), budzi zaufanie, dlatego że skłania członków społeczeństwa do wykazywania nieufności do siebie nawzajem. Konkluzją referatu jest teza, że mechanizm oddziaływania przeprosin nakazanych przez sąd oparty jest o rytualną strukturę tego roszczenia wzmocnioną wysokim autorytetem prawa i instytucji wymiaru sprawiedliwości. Kontekstowo posługuję się w referacie porównaniami do kultur innych niż zachodnia, zwłaszcza do kultury japońskiej, gdzie przeprosiny sądowe nie istnieją, by uwydatnić na ich tle te cechy zachodniej kultury, które zadecydować mogły o miejscu przeprosin (i innego rodzaju prawnych rytuałów) w systemie prawnym. 1. Wprowadzenie Przedmiotem mojej analizy są przeprosiny nakazane przez sąd w polskim prawie cywilnym jako przykład zachowań rytualnych w kulturze prawa zachodniego. Głównym celem rozważań jest odpowiedź na pytanie o funkcję, cele i wreszcie efektywność instytucji przeprosin sądowych. Wydaje się, że wplecenie przeprosin w system prawny, wymierzanie ich przez sąd, pozbawiło je pierwotnej funkcji, jaką mają one w życiu codziennym, gdzie dokonywane są z woli własnej winnego i jego potrzeby pojednania. Poprzez modyfikacje – czy to zachodzące naturalnie, czy zamierzone i sformalizowane – instytucja społeczna, jaką przecież są przeprosiny, może, zmieniając swój charakter, zmieniać również funkcję. 2. Przeprosiny w prawie a przeprosiny prywatne Przeprosiny jako sankcja prawna mają swoje korzenie w prawie karnym, w karze odwołania, która zaliczała się do tzw. kar na czci. Pierwotnie zatem była to kara wymierzana 2 Przeprosiny jako przykład instytucji rytualnych w prawie z urzędu, a nie na wniosek powoda czy pokrzywdzonego, jak dzieje się to w dzisiejszym prawie cywilnym. W średniowieczu tzw. odszczekanie – podobne w swej funkcji i formie do dzisiejszych przeprosin – było przede wszystkim wymierzane jako kara za fałszywe oskarżenie, ale również za krzywoprzysięstwo i inne przestępstwa2. Odwołanie, podobnie jak współczesne przeprosiny wymierzane przez sąd, miało w sobie element ukorzenia się i pewnego rodzaju upokorzenia winnego. Statuty Kazimierza Wielkiego były jednym z aktów prawnych przewidujących odwołanie w szczególnej formie odszczekania. Takie przeprosiny miały nastąpić spod ławy, dokonywane miały być tzw. psim głosem (stąd nazwa: odszczekanie) słowami: „To cóżem mówił, zełgałem jako pies”. Współczesne przeprosiny nakazane przez sąd występują na gruncie prawa cywilnego jako jeden ze środków usunięcia skutków naruszenia dóbr osobistych człowieka (zarówno na podstawie ogólnej – art. 24 kodeksu cywilnego, jak i w oparciu o dobra osobiste chronione innymi ustawami np. prawem autorskim). Wydaje się, iż z karno-prawnym pierwowzorem mają niewiele wspólnego. Niewątpliwie jednak obie formy cechuje charakter rytualny, dalece odbiegający od nieformalnego pierwowzoru z życia prywatnego. Wyrok sądowy określa konkretną formułę, której wypowiedzenie lub opublikowanie uważa się za dokonanie przeprosin, a zatem za wykonanie wyroku. Co więcej, często aktywna rola przepraszającego sprowadza się do zamówienia w odpowiedniej rubryce publikacji oświadczenia i zapłaty za nie. Dyskusyjne jest, czy w razie niewykonania przez dłużnika wyroku zasądzającego przeprosiny sąd może na drodze egzekucji upoważnić wierzyciela (czyli osobę, która ma zostać przeproszona) do wykonania tego roszczenia na koszt dłużnika. Chodzi o pytanie, czy opublikowanie przeprosin jest czynnością, którą może wykonać także inna osoba, czy tylko osobiście sam dłużnik. Takie rozwiązanie jest aksjologicznie i teleologicznie co najmniej wątpliwe ze względu na osobisty charakter czynności, jaką jest przepraszanie. Jego dopuszczenie skutkowałoby całkowitym oderwaniem się tego roszczenia od istoty przepraszania. 2 Zob. S. Płaza, Kary na czci [w:] tenże, Historia prawa w Polsce na tle porównawczym, t. 1, Kraków 1997, s. 407. 3 Emilia Chmielewska Przeproszenie prywatne to przede wszystkim akt woli pojednania. Natomiast roszczenie o złożenie przeprosin zasądzane jest wtedy, gdy strony nie potrafią same się pojednać, a więc gdy winowajca nie ma woli przeproszenia. Sądowa droga rozwiązywania sporów jest stosowna, gdy nie można dojść do porozumienia na drodze pozasądowej. Zatem po zaistniałym konflikcie i po przeprowadzeniu procesu sądowego – bardzo często długiego, żmudnego i jeszcze bardziej zaostrzającego konflikt – pozwany jest zmuszony przez sąd do dokonania oficjalnych przeprosin. Przepraszając, nie wyraża więc własnej woli, lecz raczej wolę powoda, który tego zażądał, oraz sądu, który to żądanie poparł swym autorytetem. Jest to fundamentalna różnica pomiędzy przeprosinami prywatnymi a sądowymi: przeprosiny nakazane przez sąd nie posiadają immanentnej cechy „prawdziwych” przeprosin, którą jest chęć pojednania i dania pewnej satysfakcji moralnej poszkodowanemu. Przeprosiny prywatne posiadają ponadto bardzo często cechę wzajemności – są interakcją: winny przeprasza poszkodowanego, który przeprosiny przyjmuje i często sam również przeprasza. Sądowe przeprosiny są natomiast zasądzane na rzecz jednej tylko strony, tak samo jak inne roszczenia, np. pieniężne. Wykonanie roszczenia o przeproszenie kończy się na opublikowaniu lub wygłoszeniu odpowiedniego oświadczenia. Nie występuje żaden element odpowiedzi, interakcji czy wzajemności. Również forma przeprosin ma charakter rytualny, ponieważ przeprosin nakazanych przez sąd dokonuje się zwykle na łamach prasy, telewizji lub w innym oficjalnym oświadczeniu, co w wypadku przeprosin prywatnych nie jest spotykane. Co więcej, scenariusz przeprosin może zostać ukształtowany już w pozwie przez powoda. Sąd może dokonać pewnych zmian, nie wkraczających jednak merytorycznie w zaproponowane oświadczenie – może np. zamiast na pierwszej stronie nakazać wydrukowanie przeprosin w środku czasopisma czy zamiast transmisji o godzinie 20 zasądzić ją o godzinie 14. Zmiana treści komunikatu jest już dyskusyjna. Zatem osoba, która będzie po wygranym procesie przepraszana, może ustalić, jakie słowa usłyszy od pozwanego. W praktyce nie zdarza się raczej, by osoba przepraszająca dokonała nakazanych przez sąd przeprosin własnymi słowami. Sąd Najwyższy bowiem zalecił umieszczanie w sentencji wyroku zasądzającego przeprosiny szczegółowo sformułowaną treść takiego oświadczenia3. Sposób formułowania 3 Zob. wyrok SN z 19.01.1982, IV CR 500/81 OSN 1982, Nr 9-10, poz. 183, za M. Pazdan, Dobra osobiste 4 Przeprosiny jako przykład instytucji rytualnych w prawie przeprosin sądowych jest więc radykalnie odmienny od przeprosin prywatnych, kiedy to z inicjatywą wychodzi winny i to on sam formułuje treść przeproszenia. 3. Prawo a kultura, prawo a rytuał Rytuał kojarzony jest w społeczeństwie zachodnim ze sferą sacrum. Postrzega się go jako coś obcego racjonalności instrumentalnej. Również socjologowie łączą sferę rytualną z racjonalnością koherencyjną, a więc nastawioną na grupę i dobre relacje z członkami społeczeństwa. Prawo natomiast wiązane jest w powszechnej świadomości z twardą racjonalnością, z rozumowaniem opartym o logikę formalną, z pozytywizmem prawniczym. Wydaje się więc, że prawo i rytuał istnieją w całkowicie różnych sferach kultury i nie mają raczej punktów wspólnych. Tymczasem jeden z klasyków socjologii i jednocześnie socjolog prawa, Émile Durkheim, istnienie prawa wywodzi z obyczajów4, którym już bardzo blisko do rytuału. Twierdzi on ponadto, że prawo rozwinęło się z religii, ponieważ to ona wytworzyła pierwsze jego zdaniem nakazy i zakazy, którym powinien się podporządkować człowiek. Niektóre spośród tych zakazów i nakazów przybierały postać rytuału religijnego. W zasadzie każda religia nakazuje swoim wyznawcom uczestniczenie w rytuałach czczących dane bóstwo – jest to przykład normy narzucającej zachowania rytualne. Zatem związki rytuału z prawem nie są wcale tak dalekie i rzadkie, jak mogłoby się wydawać. W społeczeństwie zachodnim jednak, poza opisanym przez Durkheima wyłanianiem się prawa z rytuałów i obyczajów, zachodzi także proces odwrotny. Czasem to zachowania pierwotnie całkowicie pozbawione rytualnych cech ulegają rytualizacji podczas procesu ich instytucjonalizacji i włączania do systemu prawnego. Na gruncie samej kultury zachodniej, w jej rodzimym środowisku proces ten jest mało zauważalny, zwłaszcza i ich ochrona [w:] System Prawa Prywatnego. Prawo cywilne – część ogólna, t. 1, red. M. Safjan, Warszawa 2007, s. 1165. 4 Zob. A. Kojder, Czytając Durkheima… Co klasyk socjologii ma do powiedzenia o prawie [w:] Prawo, władza, społeczeństwo, polityka. Księga jubileuszowa profesora Krzysztofa Pałeckiego, red. M. Borucka-Arctowa i in., Kraków 2006, s. 327. 5 Emilia Chmielewska dla insiderów – samych Europejczyków. Gdy poszkodowany żąda w procesie sądowym przeprosin od drugiej strony, nie dokonuje definicyjnych rozróżnień pomiędzy przeprosinami prywatnymi a sądowymi. Tym bardziej, czytając na łamach prasy zasądzone przez sąd przeprosiny, nie uświadamia sobie za każdym razem, że jest uczestnikiem rytuału. Przeprosiny przynależą w swym pierwotnym kształcie do sfery prywatnej, a umieszczenie ich w sferze publicznej, w dodatku silnie sformalizowanej, jaką niewątpliwie jest prawo, zmienia ich charakter i funkcję. Żaden rodzaj działania właściwy dla sfery życia prywatnego nie pozostanie tym samym, gdy zostanie przeniesiony na płaszczyznę publiczną. Są to bowiem dwa różne konteksty, determinujące silnie procesy, które w nich zachodzą. W związku z tym kolejną analogią jest niemożność wdrożenia miękkich, umownych, niesformalizowanych przeprosin w system, jakim jest prawo. Wymagałoby to bowiem nazwania, zdefiniowania i ustrukturyzowania poszczególnych elementów, które składają się na tę czynność, dziejącą się w życiu prywatnym spontanicznie i bez konieczności dokonywania tego typu kategoryzacji. Wszystko to sprawia, że przeprosiny, tak jak prawo zwyczajowe, po ich spisaniu i wtrąceniu w logiczny i spójny system prawny, przechodzą tak dużą metamorfozę, że powstaje zupełnie nowa jakość, której nie można utożsamiać z prywatną formą wyjściową Proces wdrażania instytucji życia prywatnego w system prawny sprawia, że z tradycyjnego zachowania powstaje rytuał. Jak twierdzi Rothenbuhler, rytuał jest zachowaniem zgodnym z obyczajem5, ale jest to obyczaj sformalizowany. Jest on oparty na tradycji, przekonaniach, czasem na mitach. „Rytuału nie wymyśla się w chwili jego wykonywania, nawiązuje on bowiem zawsze do wcześniejszych wyobrażeń”6. Wynika z tego, że przeobrażenie z zachowania zwyczajowego, codziennego, najczęściej prywatnego, jest elementem konstytutywnym powstawania rytuału. Nie ma rytuałów stworzonych od początku do końca z intencją kreacji rytuału – jego powstanie to zawsze proces przeobrażania w strukturę sformalizowaną. Ten proces można zaobserwować zarówno w opisanym wyżej spisaniu prawa zwyczajowego, jak i wytworzeniu się roszczenia o przeproszenie. 5 Zob. E. W. Rothenbuhler, Komunikacja rytualna. Od rozmowy codziennej do ceremonii medialnej, Kraków 2003, s. 38. 6 Tamże, s. 26. 6 Przeprosiny jako przykład instytucji rytualnych w prawie 4. Rytualne cechy przeprosin nakazanych przez sąd 4.1. Sformalizowanie Aby przeanalizować przeprosiny sądowe pod kątem ich rytualnego charakteru, wskażę na podstawowe cechy, jakie są przypisywane rytuałowi przez socjologów i antropologów kultury, oraz przeanalizuję przeprosiny sądowe pod kątem posiadania tych cech. Po pierwsze, jak już wspomniałam, rytuał ma charakter sformalizowanej czynności lub zespołu czynności. Zawsze istnieje zatem pewna recepta, przepis na realizację rytuału. Jego formalizm odzwierciedla się więc w istnieniu norm określających sposób jego wykonywania. Tę cechę posiadają też przeprosiny nakazane przez sąd. Można wymienić elementy współtworzące stałą strukturę wykonywania roszczenia o przeproszenie. Przebieg tego rytuału to nie tylko sama czynność przepraszania. Już wydanie wyroku zasądzającego przeproszenie, a jeszcze wcześniej – napisanie i złożenie pozwu – są jego częścią. Tak więc sąd zasądza od pozwanego przeproszenie pokrzywdzonego, w wyroku określając konkretną formułę, która zawsze zawiera słowa: „X przeprasza Y za…” lub ewentualnie w pierwszej osobie: „Przepraszam Y za q X”7, gdzie oczywiście X to nazwisko pozwanego, Y – poszkodowanego, a q – rodzaj naruszenia (najczęściej wyrażony słowami: „za naruszenie jego dóbr osobistych” lub przez podanie konkretnego dobra osobistego, które zostało naruszone zachowaniem X). W wyroku, jak wspomniałam wyżej, określone jest też medium, za pośrednictwem którego mają zostać dokonane przeprosiny, oraz sposób ich wyrażenia. Wyrok taki oczywiście ogłaszany jest w sformalizowany sposób, następnie jego odpis może być wysłany pozwanemu. W tym miejscu może nastąpić odwołanie się od wyroku sądu danej instancji. W przypadku toczących się między politykami, a czasem też pomiędzy innymi osobami publicznymi, procesów o naruszenie dóbr osobistych prawie zawsze na etapie między instancyjnym następuje dodatkowy element rytuału – medialny konflikt stron oraz gorące i uparcie wypowiadane deklaracje pozwanego: „Nigdy nie przeproszę Y!”. Następnie 7 Zob. np. Casus XV, Wyrok SA w Krakowie z 8.03.1995, I Acr 80/95 [w:] B. Gawlik, Dobra osobiste. Zbiór orzeczeń Sądu Apelacyjnego w Krakowie, Kraków 1999. 7 Emilia Chmielewska wyrok się uprawomocnia, nadchodzi termin jego wykonania oraz publikacja w określonym medium oświadczenia określonego przez sąd. Ten opis rytuału częściowo jest spisany w ustawie (elementy procedury cywilnej), częściowo utrwalony w szeregu orzeczeń, a częściowo przekazywany w formie ustnej lub pisemnej, jako tradycja medialnych sporów polityków o wzajemne przepraszanie się. 4.2. Działanie na płaszczyźnie symbolicznej i językowość Po drugie – „rytuał przedkłada działanie symboliczne nad technicznie instrumentalne”8. Rytuał nie jest więc działaniem, wykorzystującym związki przyczynowo-skutkowe, prawa fizyczne czy metody techniczne. Mimo, że czasem symbolika rytuału odwołuje się do tych zależności, to nigdy nie wykorzystuje ich działania w sensie naukowym czy technicznym. Istnieją takie ceremoniały, które, wykorzystując związki symboliczne, mają na celu osiągnięcie konkretnych skutków technicznych czy fizycznych9. Działanie rytuału ogranicza się więc tylko do płaszczyzny symbolicznej. Symbole mogą być wyrażone w gestach, słowach, kolorach, organizacji przestrzeni rytualnej, rekwizytach wykorzystywanych przy odprawianiu rytuału. Bardzo często kluczowym elementem rytuału jest określona wypowiedź językowa, generująca całą gamę znaczeń. Symboliczny sposób działania przeprosin omówiłam już w pierwszej części. By nie powtarzać pewnych uwag, odwołam się więc do podrozdziału Przeprosiny a rozwiązywanie sporów na drodze sądowej, gdzie próbowałam dowieść, że zarówno sądowa droga, jak i prywatne przeprosiny, to symboliczne metody kończenia konfliktów. W tym miejscu należy jedynie dodać, że przeprosiny sądowe działają niejako na dwóch symbolicznych płaszczyznach – pierwszą jest sam etap językowego roztrząsania sprawy przez sąd i wydania wyroku. Drugą natomiast fakt, że również wykonanie zasądzonego roszczenia odbywa się za pośrednictwem symboli, a nie czynności mających wymiar materialny, jakimi byłyby na przykład zapłata kwoty pieniężnej czy wydanie rzeczy. Roszczenie o oświadczenie przeprosin realizowane 8 E. W. Rothenbuhler, dz. cyt., s. 9. 9 Zob. tamże, s. 27. 8 Przeprosiny jako przykład instytucji rytualnych w prawie jest za pomocą języka oraz ewentualnie dodatkowo pewnych gestów, określonej formy grzecznościowej, zwykle o nieco podniosłym charakterze – wykorzystywana jest więc cała gama elementów kultury symbolicznej. Warstwa językowa jest często zasadniczym elementem rytuału. Język posiada bowiem ogromny potencjał w oddziaływaniu na społeczną rzeczywistość poprzez możliwość wyrażania idei abstrakcyjnych oraz dzięki temu, że jest najbardziej zrozumiały dla członków zbiorowości. Jak zauważa Edmund Leach, jeden z klasyków badań nad rytuałem, struktury języka, struktury znaczenia i struktury życia społecznego odpowiadają sobie nawzajem10. Według strukturalistów na tym właśnie polega działanie rytuałów używających przekazu językowego – wykorzystują one kulturowe zależności między językiem, ludzkim umysłem a społecznością. Poprzez akty symboliczne rytuały zmieniają więc rzeczywistość społeczną. Wspomnieć tu należy o pewnej szczególnej kategorii rytuałów o dominującym charakterze językowym, w których wykorzystywane są tzw. w y p ow iedz i p er f omat y w n e , czyli takie, których słowa zmieniają rzeczywistość przez sam fakt, iż zostały wypowiedziane11. Przykładami performatywnych aktów mowy są np. formuły: „Sąd skazuje pozwanego na karę 8 lat pozbawienia wolności”, wypowiedziane przez sędziego w sali sądowej, „Ogłaszam was mężem i żoną”, powiedziane przez księdza lub urzędnika stanu cywilnego podczas ceremonii zawarcia małżeństwa. (Należy jednak zaznaczyć, że sam fakt zawierania się w pewnym działaniu komunikatu performatywnego nie decyduje o tym, że jest to rytuał.) Przykładem wypowiedzi performatywnej jest także użycie słowa „przepraszam”, dlatego przeprosiny sądowe można zaliczyć do tego szczególnego rodzaju rytuałów. Co ciekawe, wypowiedź będąca elementem rytuału, poprzez swój performatywny wymiar, nie może nigdy być nieprawdziwa. Rytuał nie ma za zadanie oznajmiać. Posługuje się on komunikatem, ale nie jest to komunikat o charakterze informacyjnym, deskryptywnym. Jak pisze Rothenbuhler: 10 Zob. E. Leach, Rytuał i narracja, Warszawa 1989, s. 34-45. 11 Zob. B. Brożek, J. Stelmach, Metody prawnicze, Kraków 2006, s. 114-117. 9 Emilia Chmielewska (…) uczestnik nie może w rytuale kłamać, a przynajmniej nie może kłamać rytualnie. (…) uczestnicy mogą wierzyć lub nie wierzyć w rytuał, lecz ich uczestnictwo nie może być kłamstwem; ich niewiara nie przekreśla tego, co miało być spełnione przez ich uczestnictwo12. Na marginesie można tylko wspomnieć, że wyjątkiem są te rytuały religijne, które według rytu ich odbywania wymagają wiary. Niemożliwość wystąpienia kłamstwa rytualnego jest niezwykle ważna dla analizy przeprosin sądowych. Przeprosiny takie są bowiem prawie zawsze nieszczere, co omawiałam na początku pracy. Co więcej, ta nieszczerość jest jawna – przepraszający zwykle się z nią nie kryje, a przepraszany również ma tego pełną świadomość. Także odbiorcy, czyli społeczeństwo, które obserwuje spór i zapoznaje się z treścią oświadczenia nakazanego przez sąd, nie ma złudzeń, że pozwany jest skruszony i z potrzeby sumienia przeprasza poszkodowanego. Mimo to przeprosiny nie tracą swojej ważności ani funkcji. Nie tracą jej właśnie dlatego, że są rytuałem i że mechanizm ich działania jest zupełnie inny niż przeprosin prywatnych 4.3. Wymiar publiczny i zbiorowe uczestnictwo Kolejną, niezmiernie istotną cechą rytuału jest jego relacyjny i publiczny wymiar. Rytuał nie może być wykonywany przez jedną tylko osobę w oderwaniu od innych, musi odbywać się w kontekście społecznym – musi być wykonywany dla kogoś13. Nawet jeśli w sensie technicznym czynności rytualne wykonuje pojedyncza osoba, to musi istnieć ktoś inny, najczęściej grupa, do której skierowane jest jej działanie. W takim przypadku pozornie bierna strona jest również uczestnikiem, nie tylko widzem. Symbole, które zapośrednicza rytuał muszą być bowiem odczytywane. Bierne uczestnictwo w rytuale ma więc również aktywny aspekt, jest to aktywność umysłowa – dokonywanie interpretacji, czasem zmiana stanu świadomości lub nawet zmiana statusu społecznego w wyniku oddziaływania rytuału. Rytuał jest zatem również dyskursem, wypływającym z interpretacji 12 E. W. Rothenbuhler, dz. cyt., s. 83. 13 Zob. tamże, s. 25. 10 Przeprosiny jako przykład instytucji rytualnych w prawie zawartych w nim symboli14. Przeprosiny są przekazem, a więc ze swej istoty są skierowane ku innym. Bezpośrednio – ku poszkodowanemu, ponieważ sama forma oświadczenia go imiennie wskazuje. Pośrednio jednak adresatem tego działania jest społeczeństwo – niezindywidualizowany krąg osób, które przeczytają lub usłyszą emitowane oświadczenie. W gruncie rzeczy – z funkcjonalnego punktu widzenia, o czym będzie jeszcze mowa – społeczeństwo jest wręcz ważniejszym odbiorcą tego komunikatu. Inaczej nieuzasadnione byłoby publikowanie takiego oświadczenia. Wystarczyłoby wysłanie listu lub rozmowa twarzą w twarz. 4.4. Element przymusu Następny element pojawiający się w rytuałach to pewien rodzaj społecznego przymusu. Zaniechanie uczestnictwa w rytuale może pociągać za sobą pewne sankcje, które mogą zarówno mieć wyraz wyłącznie symboliczny, jak i polegać na ostracyzmie społecznym czy rzeczywistej, materialnej karze. Mimo istnienia swoistego przymusu uczestnictwa w rytuale, najczęściej wydaje się ono jednak dobrowolne. Jest tak zwłaszcza w przypadku rytuałów, które są silnie zakorzenione w danej kulturze i wykonywane powszechnie. Wtedy element przymusu jest dość łagodny i odczuwany przez członków zbiorowości jako pewna moralna, wewnętrzna powinność, a nie jako zewnętrzny nakaz. Istnieją jednak również takie rytuały, w których przymus jest silny, jawi się jako zewnętrzny i obwarowany dotkliwszymi sankcjami. Przeprosiny sądowe nieodłącznie zawierają w sobie taki właśnie przymus – wyraźnie zewnętrzny i o dużej sile oddziaływania, ponieważ stoi za nim autorytetem sądu, a więc władzy państwowej. Niewykonanie roszczenia o przeproszenie zagrożone jest karą pieniężną15. 14 Por. P. Ricoeur, Język, tekst, interpretacja. Wybór pism, red. K. Rosner, przeł. P. Graff, K. Rosner, Warszawa 1989, s. 144. 15 Zob. Art. 1050 par. 1 in fine, k.p.c. 11 Emilia Chmielewska 4.5. Towarzyszenie momentom przejścia Rytuały często stanowią momenty przejścia między dwoma stanami, są pomostem umożliwiającym zmianę; często tę zmianę podkreślając – komunikują zbiorowości, że nastąpiło jakieś przeobrażenie. Nie chodzi tutaj tylko o klasyczne rytuały przejścia, odbywane w świętym czasie dla przeżycia kluczowych momentów życia człowieka czy społeczeństwa. Także pomniejsze rytuały posiadają aspekt łączenia różnych stanów rzeczy. Rytuał tak banalny jak tzw. przybicie podczas sprzedaży na licytacji również zaznacza moment zmiany – w tym przypadku przejścia prawa własności z jednej osoby na drugą. Przeprosiny także przypieczętowują symbolicznie punkt przejścia – ze stanu konfliktu do stanu jego rozwiązania, a więc pokoju między stronami. Wykonanie tego rytuału jest dla otoczenia komunikatem o rozwiązaniu sporu a także momentem, od którego wiadomo, że strony nie będą już występowały wobec siebie z roszczeniami dotyczącymi łączącego je wcześniej konfliktu. Nawet jeśli faktycznie osoby będące do tej pory w konflikcie jeszcze długo będą czuły do siebie niechęć i żal, to symbolicznie – dla opinii społecznej, dla otoczenia, dla organów wymiaru sprawiedliwości – po przeprosinach nastaje między nimi pokój. Analiza przeprosin z punktu widzenia socjologii kultury wykazuje, że posiadają one wszystkie cechy rytuału. Choć akt władzy sądowej (orzeczenie sądu) konkretyzuje i aktualizuje wykonanie tego rytuału, to dzieje się on w kulturze – uczestnikami tego rytuału są nie tylko powód i pozwany, ale również społeczeństwo. Także jego oddziaływanie nie ogranicza się zatem do relacji inter partes, ale ma szerszy, społeczny wymiar. 5. Funkcjonalne uzasadnienie roszczenia o przeproszenie Przeprosiny są roszczeniem, które jest przyznawane za naruszenie dóbr osobistych człowieka – dóbr bardzo szczególnych, bo niematerialnych i nieposiadających prostego przełożenia na wymierne wartości pieniężne. Ze względu na niemożność przeliczenia szkody na konkretną pieniężną wartość, odszkodowanie pieniężne, będące w przypadku innych deliktów najpopularniejszym sposobem naprawienia szkody, nie jest w pełni ade12 Przeprosiny jako przykład instytucji rytualnych w prawie kwatne w dziedzinie dóbr osobistych. Wyjątkiem jest sytuacja, w której naruszenie dobra osobistego pociągnęło za sobą dalsze skutki, które miały odbicie w stratach materialnych – gdy np. ze względu na zniesławienie artysty jego popularność spadła i publiczność przestała przychodzić na jego koncerty, co poskutkowało spadkiem dochodów. Tutaj jednak powstała dodatkowa szkoda i to za nią należy się odszkodowanie. Ze względu na ten szczególny charakter naruszenia konieczne były inne, bardziej miękkie i lepiej dopasowane do sytuacji środki prawnej ochrony. Przeprosiny należą do roszczeń mających na celu usunięcie skutków naruszenia. Jako że szkoda może powstać w sferze psychicznej poszkodowanego oraz w sferze społecznej – a więc jego reputacji, opinii i dalszych, wynikających z tego konsekwencji – to usunięcie skutków naruszenia dobra osobistego również musi obejmować obie te sfery. Naruszenie sfery uczuć, emocji poszkodowanego jest niewątpliwie szkodą niematerialną. Jej skutków tak naprawdę nie da się usunąć, ponieważ nie można cofnąć złych stanów emocjonalnych, zaistniałych w danym przedziale czasowym u pewnej osoby – stąd właśnie wyjątkowe sformułowanie: „usunięcie skutków naruszenia”, a nie, jak przy innych deliktach, „naprawienie szkody”. Można jednak tę niematerialną szkodę wynagrodzić na dwa sposoby. Pierwszym jest danie osobie poszkodowanej pewnego „powodu do radości”, który sprawi, że poczuje się lepiej i zapomni o złych doświadczeniach – metodą tego typu wynagrodzenia szkody jest zadośćuczynienie pieniężne, które również może być zasądzane jako reakcja na naruszenie dóbr osobistych, czego jednak nie będę szerzej omawiać. Drugim sposobem wynagrodzenia szkody jest danie poszkodowanemu moralnej satysfakcji. Do tej właśnie grupy zaliczane są przeprosiny. Indywidualna funkcja przeprosin sprowadza się zatem do dania poszkodowanemu satysfakcji psychicznej. Po pierwsze, oficjalne przeproszenie, nakazane po przeprowadzeniu postępowania sądowego, a więc umocnione autorytetem sądu, poprawia poszkodowanemu kondycję emocjonalną, nadwyrężoną przez szkodliwe zachowanie naruszyciela. Po drugie, nakazanie przeproszenia jest też swego rodzaju odegraniem się na sprawcy16. Przepraszając bowiem, pozwany musi się ukorzyć przed powodem, co jest dla niego 16 Por. E. Goffman, Ceremonialne profanacje [w:] Tenże, Rytuał interakcyjny, Warszawa 2006, s. 86–89. 13 Emilia Chmielewska zazwyczaj emocjonalną ujmą i wywołuje w nim negatywne uczucia, podobne do tych, które pojawiły się u poszkodowanego w chwili naruszenia. Element swoistej zemsty występuje również przez konieczność podania przeprosin do publicznej wiadomości. O ile wcześniej, podczas naruszenia, to poszkodowany był naznaczony w opinii publicznej, to w momencie przeprosin winowajca musi oświadczyć publicznie, że uczynił coś nagannego. Przepraszając zatem nie tylko korzy się przed poszkodowanym, ale również wydaje się na publiczny osąd. Konieczność przeproszenia może mieć dla niego defamujące skutki, w dodatku dokonujące się zgodnie z literą prawa i wyrokiem sądu. Dlatego też niewystarczające jest samo sprostowanie lub publikacja wyroku, czyli roszczenia, które w niektórych sprawach o ochronę dóbr osobistych bywają możliwe. Taka publikacja co prawda pokazałaby opinii publicznej, że np. obraźliwa wypowiedź pozwanego była nieprawdziwa i niezgodna z prawem oraz że prawomocny wyrok sądu to potwierdził, ale nie spełniałaby funkcji dania satysfakcji poszkodowanemu, a na pewno nie w takim stopniu jak przeprosiny. W przeprosinach, w przeciwieństwie do zwykłego oświadczenia, dodatkowo upokarzający dla winowajcy jest fakt, że to powód decyduje w dużej mierze o tym, co oświadczy w przeprosinach pozwany. Naruszyciel musi sam publicznie wypowiedzieć słowa, których treść zdefiniował jego przeciwnik procesowy. Ponadto istnieje tendencja do obdarzania sympatią osoby, która dobrowolnie przyzna się do błędu i przeprosi poszkodowanego. W prawie karnym takie zachowanie może nawet zostać potraktowane jako okoliczność uzasadniająca nadzwyczajne złagodzenie kary17. Celem poszkodowanego, który żąda przeprosin sądowych, nie jest wywołanie sympatii społecznej w stosunku do osoby, która wyrządziła mu szkodę, lecz właśnie jej upokorzenie. Upokarzający efekt natomiast wywołają tylko przeprosiny, do których winny zostanie zmuszony przez sąd i na które nie godzi się dobrowolnie. Przeprosiny prywatne i sądowe pełnią zatem zupełnie inną funkcję, jeśli chodzi o skutki, jakie odniosą wobec osoby winnej. Przeprosiny wpływają też na zaufanie w społeczeństwie, przywracają poszkodowanemu utracony prestiż, odbudowują nadszarpniętą opinię, czyli spełniają na płaszczyźnie 17 Art. 60 par. 2 pkt. 1 k.k.: „Sąd może również zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary w szczególnie uzasadnionych przypadkach, kiedy nawet najniższa kara przewidziana za przestępstwo byłaby niewspółmiernie surowa, w szczególności: jeżeli pokrzywdzony pojednał się ze sprawcą, szkoda została naprawiona albo pokrzywdzony i sprawca uzgodnili sposób naprawienia szkody”. 14 Przeprosiny jako przykład instytucji rytualnych w prawie społecznej swój cel wyrażony w przepisie – usunięcie skutków naruszenia i przywrócenie poprzedniego stanu relacji społecznych. 6. Struktura zaufania w społeczeństwie zachodnim jako przyczyna efektywności przeprosin nakazanych przez sąd Czas zastanowić się nad przyczyną popularności fenomenu przeprosin sądowych w naszym społeczeństwie. Myślę, że kluczem do odpowiedzi na pytanie, dlaczego w zachodnim prawie wykształciła się instytucja przeprosin sądowych o rytualnym charakterze, która pełni swoją funkcję, a przy tym staje się coraz popularniejszym rodzajem roszczenia, jest kwestia struktury zaufania w naszym społeczeństwie. Zaufanie w rozumieniu socjologicznym to przyjmowane przez członków społeczeństwa założenie, że jednostki zachowają się w danej sytuacji w określony sposób18. Zaufanie jest prawidłowym przewidywaniem zachowań innych ludzi w kontekście własnej sytuacji wymagającej podjęcia decyzji19. Zatem zaufanie jest nie tylko statyczną oceną i biernym przewidywaniem, ale ma aktywny wymiar – wiąże się z zaangażowaniem i decyzją o ukształtowaniu własnej sytuacji w relacji do niepewnej, lecz prognozowanej postawy innych20. Można mówić o zaufaniu nie tylko wobec członków społeczeństwa, ale również wobec pewnych struktur i instytucji społecznych – jest to zaufanie pochodne, bowiem wszystkie instytucje społeczne składają się z ludzi. W tym rozumieniu zaufanie przekłada się na społeczną wiarygodność danej instytucji. Profesor Piotr Sztompka mówi o nim także w wymiarze kulturowym, jako o kapitale społecznym. W tym sensie zaufanie jest podzielaną przez liczne jednostki, społecznie zobiektywizowaną i przez to wywierającą normatywną presję czy też będącą ograniczeniem działań poszczególnych jednostek. (…) Tak rozumiana kulturowa zdolność do obdarzania zaufaniem jest kolejnym czynnikiem modyfikującym oceny „bycia godnym zaufania”. W skrajnych przypadkach również ona może poprzedzać racjonalne oceny lub wahania jednostek, 18 Zob. P. Sztompka, Zaufanie, nieufność i dwa paradoksy demokracji [w:] Socjologia lektury, Kraków 2005, s. 397. 19 Nawiązanie do myśli P. Dasgupty; zob. P. Sztompka, Zaufanie. Fundament społeczeństwa, Kraków 2007. 20 Zob. tenże, Zaufanie. Fundament społeczeństwa, s. 69-72. 15 Emilia Chmielewska zmuszając je do podporządkowania się kulturowym wymogom, nawet w stosunku do osób, które wydają się na zaufanie nie zasługiwać. Dzieje się tak szczególnie często wtedy, gdy podmioty, które mamy obdarzyć zaufaniem mają charakter abstrakcyjny, a nie konkretny: firmy, drużyny, instytucje, organizacje, rynki, narody, ustroje polityczne (…)21. Sztompka pisze o kulturach zaufania i kulturach nieufności. Dzieli on w ten sposób społeczności ludzkie, za wyróżnik przyjmując zdolność obdarzania zaufaniem innych jako pewną orientację kulturową (skłonność do działania opartego na zaufaniu)22. Uważam jednak, że obdarzanie zaufaniem, przynajmniej w pewnych dziedzinach życia społecznego, opiera się na dychotomii. Zaufanie jest jednym z ważniejszych czynników wyboru (o ile taki wybór w danej kulturze i dziedzinie jest dostępny). Dlatego też kapitał zaufania ulokowany w jednej instytucji sprawia, że instytucja funkcjonalnie alternatywna będzie cierpieć na deficyt zaufania społecznego – przy założeniu, że obie mogą doprowadzić do tego samego celu, ale działanie jednej jest bardziej przewidywalne i wiarygodne niż drugiej. Dlaczego zatem przeprosiny sądowe są w kulturze europejskiej tak popularne i stronom zależy na nich bardziej niż na przeproszeniu na drodze prywatnej? Wiąże się to niewątpliwie z tzw. z aufaniem ins t y t ucj ona lny m i z a ufan i em p rocedur a lny m, które są szczególnymi odmianami zaufania publicznego. Zaufanie instytucjonalne wiąże się z działalnością instytucji państwowych i społecznych. Zaufanie proceduralne natomiast odnosi się do zinstytucjonalizowanych praktyk i procedur23, ma charakter abstrakcyjny, ponieważ nie dotyczy działalności jednej osoby czy zindywidualizowanej grupy ludzi, a pewnego sformalizowanego zachowania występującego w społeczeństwie. Popularność roszczenia o przeproszenie wiąże się zatem z dużym zaufaniem do dwóch zjawisk społecznych: po pierwsze do samego prawa (zaufanie instytucjonalne i proceduralne), po drugie – do rytuału przeprosin (zaufanie proceduralne). Te dwa ładunki zaufania wzmacniają się wzajemnie i dają synergiczny efekt ogromnej wiarygodności przeprosin sądowych. 21 Tenże, Zaufanie, nieufność…, s. 398. 22 Zob. tamże, s. 398–400. 23 Zob. tenże, Zaufanie. Fundament społeczeństwa, s. 107. 16 Przeprosiny jako przykład instytucji rytualnych w prawie Prawo zachodnie jest sformalizowane, spisane i jawne. Każdy ma możliwość zapoznania się z aktem prawnym i sprawdzenia, jakie decyzje może podjąć w danej sytuacji sąd. Wyroki sądowe są zatem – przynajmniej teoretycznie – przewidywalne. Można chociażby utworzyć zamkniętą listę najbardziej prawdopodobnych wyroków w danej sprawie. Formalizm oznacza zawsze bodaj względną przewidywalność. Nawet w mało sformalizowanej kulturze prawnej, jaką jest amerykańska, w szkole realizmu prawnego wykształciło się przekonanie, że największym atutem, jakim może wykazywać się prawo, jest możliwość przewidzenia wyroku24. W kulturze europejskiej, czyli kulturze prawa skodyfikowanego, gdzie uznanie sędziowskie jest mniejsze niż w Stanach Zjednoczonych, wyrok jest jeszcze bardziej przewidywalny. Sztompka zwraca uwagę na to, że zaufanie do instytucji takich jak prawo jest jednym z przejawów tzw. pierwszego paradoksu demokracji czyli z ins t y tucj ona liz ow a nej nieufn o ś ci 25. Prawo wyjątkowo silnie instytucjonalizuje nieufność – jawnie bowiem skłania do niej w życiu codziennym, każąc zakładać, że druga strona zachowa się niezgodnie z przepisami, umową lub zasadami współżycia społecznego. Łatwo pokazać to na przykładzie przepisu regulującego umowę pożyczki. Art. 720 par. 2 kodeksu cywilnego stanowi, że umowa pożyczki, której wartość przekracza pięćset złotych, powinna być zawarta w formie pisemnej. Z przepisów ogólnych prawa cywilnego wynika, że w razie niedochowania tej formy powód, by udowodnić przed sądem fakt zawarcia takiej umowy, nie będzie mógł się powołać na zeznania świadków ani przesłuchanie stron26. Co ciekawe, przepis ten nie dotyczy stosunków między przedsiębiorcami27, a więc instytucjonalizuje nieufność pomiędzy osobami fizycznymi, w życiu prywatnym. Zatem, by zastosować się do tego przepisu i umowę pożyczki stwierdzić pismem, należy założyć, że osoba, której pożyczamy pieniądze ich nie odda i że w związku z tym trzeba będzie zwrotu pożyczonej sumy dochodzić przed sądem, gdzie potrzebny będzie dowód na piśmie. W ten sposób demokracja, budując zaufanie do prawa, zmniejsza tendencję do obdarzania zaufaniem w życiu prywatnym. 24 Zob. K. Opałek, J. Wróblewski, Realizm prawny [w:] ciż, Współczesna teoria i socjologia prawa w Stanach Zjednoczonych, Warszawa 1963, s. 159-167. 25 Zob. P. Sztompka, Zaufanie, nieufność…, s. 403-404. 26 Zob. Art. 74 par. 1 k.c. 27 Zob. Art. 74 par. 3 k.c. 17 Emilia Chmielewska Nie chodzi jednak tylko o zaufanie do prawa jako takiego lub do sądów ani o przewidywalność treści wyroków, ale przede wszystkim o zaufanie do działania wyroku sądowego po jego wydaniu. O ile bowiem prawo jest oceniane różnie28, a sądy bynajmniej nie są darzone dużym zaufaniem29, to już rozstrzygnięty proces, a więc wyrok sądowy, w przekonaniu społecznym działa zawsze tak samo. Po prostu jest wykonywany. Tym bardziej wyrok o świadczenie niepieniężne, ponieważ nie ma tutaj ryzyka niewypłacalności. W opinii społecznej pewne jest nie tylko działanie wyroku na płaszczyźnie jego egzekucji. Równie ważne jest jego s p oł ecz n e dz ia ła ni e, tj. obraz, jaki w świadomości społecznej tworzy treść wyroku. Można tutaj mówić o napiętnowaniu wyrokiem. Nawet jeśli ludzie nie do końca ufają w uczciwość sędziów, to mają wielką skłonność do wierzenia, że osoba uznana za winną rzeczywiście jest winna. Ponadto w wyrok negatywny dla pozwanego wierzą chętniej niż w pozytywny. Wynika to z tej samej ludzkiej skłonności, która była przyczyną praktykowania ordaliów i wiary w ich moc – potrzeba ukarania, znalezienia odpowiedzialnego, rozwiązania konfliktu i powrotu do stanu harmonii. W wyroku zasądzającym przeprosiny ujawnia się więc, mimo wszystko, pewnego rodzaju karny wymiar procesu cywilnego. Jest nim społeczne napiętnowanie. Inne wymierzane przez sąd roszczenia cywilne, nawet te zasądzające ogromne sumy pieniężne, nie wywołują takiego efektu społecznego jak wyrok zasądzający przeprosiny. Nie są bowiem przekazywane do opinii publicznej, a co więcej – nie pochodzą od samego winowajcy. Nie zaspokajają zatem dostatecznie społecznej potrzeby sprawiedliwości, ponieważ nie dowiaduje się o nich tak wielu ludzi, jak w przypadku zasądzonych przeprosin, a nawet jeśli – to nie są wyrażane w tak sugestywny sposób. Kształtowanie się zaufania społecznego opartego na instytucjach takich jak prawo uwydatnia się w porównaniu naszej kultury i jej rozwiązań dotyczących łagodzenia sporów do japońskiej kultury prawnej. W Japonii wydanie korzystnego wyroku sądowego wcale nie oznacza, że osoba, która wygrała proces będzie traktowana przez społeczeństwo lepiej niż ta, która została uznana za winną. Czasem osoba poszkodowana, która wniosła spra- 28 Zob. A. Kojder, Prawo w impasie [w:] Polska. Ale jaka?, red. M. Jarosz, Warszawa 2005, s. 126-161. 29 Zob. tamże. 18 Przeprosiny jako przykład instytucji rytualnych w prawie wę do sądu, jest ofiarą ostracyzmu społecznego. Wartością dla Japończyków jest bowiem umiejętność polubownego rozwiązywania konfliktów, natomiast korzystanie z pomocy sądów świadczy o braku tejże30. Działanie wyroku sądowego w świadomości społecznej Japończyków może być zatem niekompatybilne z jego treścią. W związku z tym nie mają oni zaufania do wyroków sądowych. A jednak Japonia jest klasycznym przykładem kultury zaufania31. Przewidywalne w Japonii jest bowiem nie działanie instytucji, a zachowanie ludzi w sytuacjach życia codziennego. Społeczny odbiór przeprosin prywatnych decyduje o tym, że niepotrzebne jest pójście do sądu. Japończycy przepraszają bardzo często, za zachowania o bardzo różnym natężeniu szkodliwości. Takie przeprosiny często przybierają spektakularną formę32. Wybaczenie jest tam bowiem niezwykle cenne. Kultura zachodnia jest natomiast przykładem kultury nieufności (w życiu codziennym), dlatego jej paradoksem jest duże zaufanie pokładane w działaniu instytucji. Jak pisze Sztompka, Japończycy zdają sobie sprawę z tego, że cudzoziemcy zachowują się inaczej niż oni; jednak u swoich rodaków odmiennego postępowania nie tolerują. Odstępstwa od utartych wzorców spotykają się tam z ostracyzmem33. Zachowania Japończyków są zunifikowane, a więc przewidywalne. Poziom zaufania w społeczeństwie jest niezwykle wysoki, ale jest to zaufanie homogeniczne – nie dotyczy obcokrajowców. Kultura zachodnia natomiast, jako kultura nieufności, jest konsekwentnie nieufna zarówno w stosunku do swoich, jak i do obcych, przy czym obcość tę reakcję wręcz wzmaga. Dlatego to instytucje społeczne o dużym stopniu przewidywalności są w naszej kulturze azylem zaufania. Drugim przedmiotem zaufania w przeprosinach sądowych jest rytuał. Działa tutaj, jak wspomniałam, zaufanie proceduralne w czystej postaci. Przebieg i skutki społeczne rytuału są niezwykle przewidywalne. Po pierwsze, ze względu na duże sformalizowanie rytuału można dość dokładnie przewidzieć jego przebieg, a po drugie, dzięki symbolicznemu 30 Zob. I. C. Kamiński, Czy całe prawo może być niesłuszne? Kontrowersje wokół japońskiej kultury prawnej [w:] tenże, Słuszność a prawo, Warszawa 2003, s. 184-189. 31 Zob. P. Sztompka, Zaufanie, nieufność…, s. 403. 32 Zob. I. C. Kamiński, dz. cyt., s. 187-192. 33 Zob. J. Izydorczyk, Wprowadzenie do historii i kultury Japonii [w:] tenże, Hanzai znaczy przestępstwo. Ściganie przestępstw pospolitych oraz white-collar-crimes w Japonii, Warszawa 2008, s. 34. 19 Emilia Chmielewska działaniu, wiarygodny jest również jego społeczny odbiór. Z samej istoty symbolu wynika, że jest on bardzo podobnie odczytywany i odbierany przez członków danej kultury, zatem jego oddziaływanie jest godne zaufania. W dodatku przeprosiny sądowe, wywodząc się z przeprosin prywatnych, dziedziczą po nich dodatkowy kapitał zaufania, dzięki skojarzeniu ze sprzyjającą ufności strukturą34 – z życiem osobistym, relacjami z osobami, którym się naturalnie ufa, a więc ze strukturą familiarną (znajomą)35. Przeprosiny sądowe posiadają więc duży kapitał zaufania, dzięki połączeniu różnych rodzajów owego zaufania, pokładanych przez społeczeństwo z jednej strony w instytucjach demokratycznych, ze szczególnym podkreśleniem prawa, z drugiej – w rytuałach i prywatnych przeprosinach. To wzajemnie wzmacniające się działanie czyni sądowe przeprosiny bardzo wiarygodną instytucją i roszczeniem postrzeganym jako wysoce skuteczne. 7. Zako ńcz enie W myśl literalnego brzmienia ustawy, celem sądowych przeprosin w polskim prawie cywilnym jest w usunięcie skutków naruszenia dobra osobistego człowieka. Również analiza teleologiczna i funkcjonalna przeprosin jako instytucji prawnej wykazuje, że mogą one pełnić funkcję działającej dwupłaszczyznowo metody naprawienia szkód wyrządzonych naruszeniem danego dobra osobistego. Ustawodawca nie bez przyczyny wybrał środek ochronny o charakterze rytualnym. Musi on bowiem działać na tej samej płaszczyźnie, na której nastąpiła szkoda. Naruszenie dóbr osobistych generuje uszczerbek natury uczuciowej (psychologicznej) oraz symbolicznej. Prawidłowo dobrana metoda musi zatem również oddziaływać właśnie w tych dwóch sferach. Środek o charakterze rytualnym właśnie na tych dwóch płaszczyznach odnosi skutki. Rytuał jest symbolicznym komunikatem36 oddziałującym na świadomość społeczną oraz wtórnie – poprzez interpretację reakcji społecznej – na świadomość obu stron kon- 34 Zob. P. Sztompka, Zaufanie. Fundament społeczeństwa, s. 276-280. 35 Zob. tamże, s. 279. 36 Zob. E. W. Rothenbuhler, dz. cyt. 20 Przeprosiny jako przykład instytucji rytualnych w prawie fliktu. Skoro każdy rytuał jest wyrazem społecznych stosunków37, można powiedzieć, że przeprosiny sądowe są odbiciem dwóch rodzajów stosunków społecznych. Po pierwsze, między dwiema stronami będącymi w konflikcie – na tej płaszczyźnie odwzorowują one relację wygranej i przegranej sporu, oraz bycia winnym i niewinnym. Po drugie natomiast, oddają relację pomiędzy każdą ze stron konfliktu, a społeczeństwem. W tym zakresie rytuał przeprosin komunikuje, której ze stron można ufać. Pokazuje, kto powinien odzyskać utracony prestiż, opinię i zaufanie, a kto, uznany winnym naruszenia, może ją utracić. Dla jednej ze stron ten rytuał oznacza wygraną i stwierdzenie niewinności, a dla drugiej – porażkę skutkującą pewnym napiętnowaniem. Z tego względu przeprosiny potencjalnie są metodą zdatną do usunięcia skutków naruszenia zarówno w sferze psychiki poszkodowanego, jak i na płaszczyźnie społecznej. Jednak od konkretnego sformułowania oświadczenia oraz zasądzonego sposobu jego artykulacji może zależeć rzeczywista efektywność przeprosin. Istnieje bowiem ryzyko, że źle skonstruowane przeprosiny nie odniosą skutku lub też, wywołując efekt odbicia echem, zadziałają w sposób sprzeczny z zamierzonym. Należy bowiem pamiętać, że rytuał działa co prawda przez sam fakt jego odegrania, pod warunkiem jednak, że zostanie odegrany właściwie. Wypowiedź performatywna staje się rzeczywistością bez względu na to, czy jest się w niej szczerym, musi jednak mieć performatywną strukturę, formę i treść. Zachodnia kultura nie jest jedyną, w której stosuje się rytualne środki rozwiązywania sporów. Kultura japońska, z którą konfrontowałam ją w trakcie mojego wywodu, czy też kultury pierwotne, również posiadają formy łagodzenia konfliktów, które noszą pewne znamiona rytuału. Także japońskie przeprosiny zawierają pierwiastek rytualny38. Ludzie 37 Zob. tamże, s. 30. 38 Rothenbuhler pisze o rytuale jako rzeczowniku i jako przymiotniku. Rytuał jako rzeczownik to całkowicie oddzielne wydarzenie, które jest dokonywane w szczególny sposób, w oderwaniu od przebiegających naturalnie interakcji. Rytuał jako przymiotnik to natomiast pewne zrytualizowane aspekty, elementy, codziennych, zwyczajnych procesów, zachodzących w społeczeństwie (zob. Tamże, s. 20). Przeprosiny w Japonii można zaliczyć do rytuału jako przymiotnika. Jest to więc codzienna czynność, ale wykonywana w sposób rytualny. Towarzyszy jej łagodny przymus społeczny, który jest zinternalizowany przez członków zbiorowości, a więc odczytywany jako wewnętrzny. Rytuał przeprosin sądowych jest natomiast sankcją za niewłaściwe zachowanie. Jest rytuałem w pełnym tego słowa znaczeniu (jako rzeczownik) i charakteryzuje się silnym przymusem, który jest odbierany jako zewnętrzny, obcy. 21 Emilia Chmielewska przepraszają, ponieważ czują społeczny przymus – ze względu na obecny w tamtejszej kulturze pierwiastek wstydu. Fundamentalna różnica polega jednak na tym, że w kulturze zachodniej do odprawienia tego rytuału prowadzi droga usankcjonowana prawem. Solidarność społeczna jest tu bowiem oparta na instytucjach demokratycznych, w tym przede wszystkim na prawie. Z kolei prawo, choć służyć ma zachowaniu porządku społecznego, to jest oparte na świadomości partykularnej39. Dlatego też, żeby było skuteczne, musi charakteryzować się zewnętrznym rodzajem przymusu. Ludzie przestrzegają prawa i wykonują wyroki sądowe nie dlatego, że chcą, by w społeczeństwie zapanowała harmonia, ale dlatego, że odpowiadają za swój indywidualny czyn. Nawet jeśli jakieś świadczenie spełniają dobrowolnie, to również jest to oparte na indywidualnej kalkulacji. Robią to, by nie ponieść jeszcze większych strat, wynikających np. z zasądzenia od nich kosztów sądowych. Tylko prawo posiada taki stopień społecznego zaufania, by zmusić obce sobie osoby do dokonania rytuału przeprosin oraz by usankcjonować zespół wykonywanych słów i gestów tak, by wywarły one społeczny efekt. Bibliografia P. L. Berger, H. Kellener, Akt interpretacji [w:] Socjologia. Lektury, red. M. Kucia, Kraków 2005. W. Bęben, Prawo Papui-Nowej Gwinei [w:] tenże, Mały świat wokół wulkanu, Warszawa 2004. B. Brożek, J. Stelmach, Metody prawnicze, Kraków 2006. S. Dmowski, Komentarz do art. 23 k.c., [w:] S. Dmowski, S. Rudnicki, Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga pierwsza. Część ogólna, Warszawa 2006. A. Flis, Chrześcijaństwo i Europa, Kraków 2001. B. Gawlik, Dobra osobiste. Zbiór orzeczeń Sądu Apelacyjnego w Krakowie, Kraków 1999. E. Goffman, Ceremonialne profanacje [w:] tenże, Rytuał interakcyjny, Warszawa 2006. E. Goffman, Piętno. Rozważania o zranionej tożsamości, Gdańsk 2005. 39 Por. A. Kojder, Czytając Durkheima…, s. 328-330. 22 Przeprosiny jako przykład instytucji rytualnych w prawie J. Izydorczyk, Wprowadzenie do historii i kultury Japonii [w:] tenże, Hanzai znaczy przestępstwo. Ściganie przestępstw pospolitych oraz white-collar-crimes w Japonii, Warszawa 2008. J. Jastrzębski, Kilka uwag o naprawieniu szkody niemajątkowej. Teza nr 1 [w:] „Palestra”, nr 3-4, 2005. I. C. Kamiński, Słuszność i prawo, Warszawa 2003. A. Kojder, Czytając Durkheima… Co klasyk socjologii ma do powiedzenia o prawie [w:] Prawo, władza, społeczeństwo, polityka. Księga jubileuszowa profesora Krzysztofa Pałeckiego, red. M. Borucka-Arctowa i in., Kraków 2006. A. Kojder, Prawo w impasie [w:] Polska. Ale jaka?, red. M. Jarosz, Warszawa 2005. E. Leach, Rytuał i narracja, Warszawa 1989. K. Opałek, J. Wróblewski, Realizm prawny [w:] ciż, Współczesna teoria i socjologia prawa w Stanach Zjednoczonych, Warszawa 1963. M. Pazdan, Dobra osobiste i ich ochrona [w:] System Prawa Prywatnego. Prawo cywilne – część ogólna, t. 1, red. M. Safjan, Warszawa 2007. A. Pieniążek, M. Stefaniuk, Świadomość prawna [w:] ciż, Socjologia prawa. Zarys wykładu, Kraków 2000. S. Płaza, Kary na czci [w:] tenże, Historia prawa w Polsce na tle porównawczym, t.1, Kraków 1997. P. Ricoeur, Język, tekst, interpretacja. Wybór pism, red. K. Rosner, przeł. P. Graff, K. Rosner, Warszawa 1989. E. W. Rothenbuhler, Komunikacja rytualna. Od rozmowy codziennej do ceremonii medialnej, Kraków 2003. P. Sztompka, Zaufanie, nieufność i dwa paradoksy demokracji [w:] Socjologia. Lektury, red. M. Kucia, Kraków 2005. P. Sztompka, Zaufanie. Fundament społeczeństwa, Kraków 2007. E. Wojnicka, Pojęcie oraz konstrukcja autorskich dóbr osobistych i praw osobowości [w:] System Prawa Prywatnego, t. 13, Prawo Autorskie, red. J. Barta, Warszawa 2007. 23 Katarzyna Eliasz1 Prawo dzikich, prawo dzikie? Antropologiczna analiza stosunków cywilnych w ramach prawa pierwotnego Streszczenie Na początku XX wieku wiedza na temat prawa społeczności pierwotnych była stosunkowo niewielka, bazowała głównie na przesądach. Dzięki pierwszym funkcjonalistom, w tym Bronisławowi Malinowskiemu, którego badania terenowe wniosły nową jakość do antropologii prawa, udało się zrozumieć, że dla funkcjonowania prawa nie jest niezbędny nakaz suwerena zabezpieczony sankcją. Prawo elastyczne, dostosowujące się do realiów społecznych, zmieniające się wraz z nimi, jest będzie chętniej przestrzegane niż to z góry narzucone. Takie podejście zbliżało Malinowskiego do realistów, a stawiało w wyraźnej opozycji w stosunku do pozytywistów. Funkcjonalistyczna metoda przedstawiona przez Malinowskiego mogłaby być odpowiednia nie tylko do analizowania prawa, ale także do jego tworzenia. Zrozumienie mechanizmów działania kultury, w tym prawa jako pewnego elementu struktury, pozwoliłoby bowiem na stworzenie instytucji elastycznych i zdolnych do samoregulacji oraz poddających się ewolucji. Poznanie poszczególnych instytucji prawa 1 Studentka V roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji UJ oraz I roku filozofii w Instytucie Filozofii Wydziału Filozoficznego UJ. 45 Katarzyna Eliasz pierwotnego umożliwiłoby ponadto zrozumienie, że – wbrew potocznym przekonaniom – nie opiera się ono na lęku przed surowymi sankcjami, nie jest przestrzegane w sposób bezrefleksyjny, tylko stanowi pewien niesformalizowany system, który w ramach społeczeństwa o niskim stopniu organizacji działa podobnie jak w społeczeństwie nowoczesnym. Czy prawo dzikich faktycznie jest dzikie? Na czym opierają się mechanizmy przestrzegania norm prawa pierwotnego, niezabezpieczonego za pomocą sankcji, gwarantem wykonania których jest państwo? Obecny model edukacji prawniczej kształtuje przekonanie, iż żaden system prawny nie ma racji bytu poza organizacją państwową, która nadaje prawa i weryfikuje ich przestrzeganie. Prowadzi to zatem do wniosku, iż normy działania nie ujęte w formie corpus iuris nie są prawem. Opierając się na takim sposobie myślenia, bazującym na pozytywizmie, trudno jednak uzasadnić funkcjonowanie prawa w społecznościach, w których porządek kształtuje się spontanicznie, w sposób, którego nie można zaobserwować we współczesnych, zaawansowanych społeczeństwach. Takie podejście, odrywając fenomeny prawne od ich społecznego kontekstu, uniemożliwia zrozumienie prawa w jego istocie i sprawia, że staje się ono zbiorem niespójnych, dziwnych zwyczajów. Tymczasem wnikliwa analiza tegoż kontekstu umożliwiłaby dostrzeżenie w prawie jego wewnętrznej logiki. Przyjrzenie się mechanizmom społecznym pozwoliłoby zatem lepiej zrozumieć, czym jest prawo. Przyczyniłoby się także do odpowiedzi na jeszcze jedno, bardziej istotne z praktycznego punktu widzenia, pytanie, mianowicie – jak tworzyć prawo, aby można było go przestrzegać bez konieczności nakładania poważnych sankcji, nakazów i zakazów? W antropologii paradygmatem, według którego kluczowa dla zrozumienia fenomenów społecznych była ich analiza w szerokim kontekście, był fun k cj ona liz m. Zgodnie z tą orientacją badawczą, społeczeństwo jest systemem złożonym z części, z których każda ma przydzieloną specyficzną funkcję. Dzięki wzajemnym korelacjom poszczególnych części systemu społeczeństwo utrzymuje się w stanie równowagi, a zmiany następują jedynie ewolucyjnie i stopniowo, tak aby system był zdolny do adaptacji i realizacji celów umożliwiających przetrwanie. Głównymi przedstawicielami i twórcami wymienionego nurtu byli Alfred Radcliffe-Brown i Bronisław Malinowski. Malinowski, wychodząc z założenia o holistycznej naturze kultury, oraz dzięki prowadzonym przez siebie badaniom terenowym, zweryfikował wiele przesądów, które rządziły wyobrażeniami badaczy w pierwszej połowie XX wieku. 46 Prawo dzikich, prawo dzikie? Antropologiczna analiza stosunków cywilnych… Jak pisał: Dawne poglądy na człowieka w stanie natury, poglądy, z którymi wiązały się wyobrażenia o szlachetnym dzikim, o prawie naturalnym i idylli Wieku Złotego, pełne były wewnętrznych sprzeczności. Równocześnie bowiem stan dzikości zdawał się być synonimem bezprawia lub co najmniej braku prawa i jakichkolwiek ograniczeń. W praktyce podejście Europejczyków przenikało na każdym kroku przekonanie, że dziki musi otrzymać prawdziwą religię, prawdziwe prawo i właściwą wiedzę; słowem, że trzeba go przekształcić w ludzką istotę, burząc jego własny sposób życia i ucząc go naśladować jego dobroczyńców2. Wielu współczesnych Malinowskiemu antropologów, hołdując przekonaniom, iż społeczeństwa pierwotne (stosując nomenklaturę innego funkcjonalisty – Talcotta Parsonsa) cechujące się niższym stopniem organizacji niż nowoczesne, nie potrafią wytworzyć mechanizmów kultury, w tym i mechanizmów prawnych, o znacznym stopniu zróżnicowania. Uznawano, że „dzicy” nie tworzą niczego, co można by uznać za prawo w rozumieniu odrębnej instytucji. Słynny na początku XX wieku antropolog Sidney Hartland twierdził wręcz, iż człowiek pierwotny nie posiada czegoś, co współcześnie można by nazwać świadomością prawa, a jedynie poddaje się skrępowaniu wynikającemu z więzów tradycji i podąża za tymi odwiecznymi zasadami w sposób nieświadomy i bezrefleksyjny3. Takie przekonanie oparte było wyłącznie na przesądach i wyobrażeniach wynikających z obcości kultur pierwotnych, o których rzetelnej wiedzy, opartej na badaniach terenowych, na początku XX wieku brakowało. Te braki zostały nadrobione przez Malinowskiego, który w swych badaniach posługiwał się meto dą funk cj on a lną w w yda niu p s yc h olog icz ny m , czyniącym z k ultur y centr alne z agadn ieni e. Znany jest także funkcjonalizm socjologiczny Radcliffe’a-Browna, który jednak ujmował kulturę jako pewien element w ramach stosunków społecznych. Miejsce przyznane kulturze stanowi doniosły problem, jako że od jej pozycji zależy także usytuowanie wszelkich instytucji. Pomimo pewnych różnic zarysowanych powyżej, funkcjonalizm jako metoda, bazował na przekonaniu, iż w s z y s t k ie z j aw is k a k u lturowe m a j ą is t ot n e zn acz enie 2 B. Malinowski, Prawo, zwyczaj, zbrodnia w społeczności dzikich, Warszawa 2001, s. 7–8. 3 E. S. Hartland, Primitive Law, Londyn 1924, s. 138. 47 Katarzyna Eliasz d la s y s temu s p o ł ecz nego, a ponadto uznawał jego swoistość, funkcjonalność podsystemów, egzogenny charakter zmiany społecznej oraz samoregulujący charakter kultury. Cechy te wynikały ze sposobu, w jaki Malinowski pojmował kulturę, w jego ujęciu była ona bowiem tworem monolitycznym, który postrzegać należało holistycznie, nie ograniczając się do analizy poszczególnych jego elementów. Poza samoregulacyjnością, kultura w ujęciu funkcjonalnym cechowała się również wewnętrzną integracją. Jako struktura o charakterze holistycznym i zintegrowanym miała także stanowić spoisty mechanizm zaspokajania ludzkich potrzeb. Potrzeby te, zgodnie z teo r ią ins t y nk t y w i st ycz ną , stanowiły podwaliny istnienia kultury, która to służyć miała ich zaspokajaniu, gwarantując przetrwanie ludzkiej zbiorowości. Malinowski wymienił siedem t y p ów p o tr z eb, niezbędnych z punktu widzenia przetrwania, k tór y m o dp ow iadał o s iedem p ods tawow yc h i mp er a t y wów k ult urow yc h. Owe potrzeby to: reprodukcja, metabolizm, bezpieczeństwo, zdrowie, rozwój, ruchliwość, odpowiednie warunki bytowe. Zaś zaspokajające je imperatywy to: małżeństwo i rodzina, mieszkanie i ubranie, zaopatrzenie, higiena, ochrona i obrona, aktywność i komunikacja, przyuczanie i szkolenie. Kultura zatem, wraz ze swymi instytucjami, jest nadbudowywana nad tymi potrzebami, mając do spełnienia z ada ni a i ns t r u m en t aln e, przede wszystkim zapewnienie przetrwania. W takim podejściu manifestowało się przekonanie Malinowskiego o służebnej roli poszczególnych instytucji kultury, które stanowią całość, nie ograniczając się i nie odrywając od szerokiego zbioru pozostałych. Jego pogląd mieścił się w n urcie nom in alis t yczny m, do którego zaliczyć można także E dw arda Tay lor a i R ut h B enedict. W prezentowanym przez tych badaczy rozumieniu kultury odnaleźć można wiele wspólnych cech, które okażą się istotne z punktu widzenia oceny roli poszczególnych instytucji, do których zalicza się także i prawo. U Taylora, którego należy bezwzględnie uznać za klasyka koncepcji nominalistycznych, kultura to: „(…) złożona całość, która obejmuje wiedzę, wierzenia, sztukę, moralność, prawa, obyczaje oraz inne zdolności i nawyki nabyte przez ludzi jako członków społeczeństwa”4. W przytoczonych słowach Taylora można dostrzec zapowiedź tego, jak polski badacz opisze kulturę dekadę później. Podobne poglądy od- 4 Cyt. za: M. Jędrzychowska, W poszukiwaniu tego, co łączy, „Ojczyzna-Polszczyzna” 1995, nr 1, s. 2. 48 Prawo dzikich, prawo dzikie? Antropologiczna analiza stosunków cywilnych… naleźć można także we Wzorach kultury Ruth Benedict, która podkreślała znaczenie złożoności jako podstawowej cechy kultury5. Jest to istotne, gdyż pomaga zrozumieć, że w ramach nurtu nominalistycznego, którego reprezentantem był także Malinowski, prawo jest jedynie jedną z instytucji współtworzących kulturę jako całość. Składają się na nią bowiem także elementy takie jak religia, zwyczaj, sacrum czy normy społecznego zachowania. Co za tym idzie, prawo nie może być ujmowane w oderwaniu od całej struktury kulturowej, a rozpatrywać je należy właśnie w odniesieniu do szeregu instytucji, których działanie także ją konstytuuje. Z takich założeń wynika, iż prawa nie można traktować jako domeny określonej grupy społecznej ani jako zespołu norm i nakazów narzuconych arbitralnie. Wychodząc z takiego przekonania, Malinowski ostro krytykował współczesne mu prawoznawstwo i prawników, zarzucając im zawłaszczanie prawa i interpretowanie go jako tworu oderwanego od kultury, nie zaś, jak to sobie wyobrażał, jako sposobu jej wcielenia6. Pierwszym silnym postulatem polskiego antropologa było zatem ukazanie, iż prawo w ujęciu prezentowanym przez prawników nie ma racji bytu, jako że ignorując społeczne potrzeby, tworząc sztywne przepisy, których nie da się dostosować do społecznych potrzeb, samo prowokuje zachowania niezgodne z normą. Na marginesie rozważań nad propozycją Malinowskiego, należy zauważyć, że nie darzył on prawników nadmierną estymą, zarzucając im sztywność myślenia i brak odpowiedniej perspektywy w podejściu do prawa. Wyjątkiem prawdopodobnie mogliby być L eon Pet r a ż yc ki i K a r l N. L le wel l y n, którzy w ramach ruchu rea liz mu p r a w ni cz ego nawiązywali do koncepcji bliskich polskiemu uczonemu. Jeszcze bardziej jednak niż bezrefleksyjność współczesnych mu jurystów irytowało Malinowskiego zabobonne mitologizowanie prawa prymitywnego. Owe mity, z którymi polski antropolog starał się w swych pracach rozprawić, to przede wszystkim przekonanie o wysokiej represyjności prawa, komunizmie przenikającym prawo własności i promiskuityzmie w życiu płciowym. Przekonania takie oparte były na pewnych założeniach 5 Zob. R. Benedict, Wzory kultury, Warszawa 1966. 6 Zob. B. Malinowski, dz. cyt., s. 19. 49 Katarzyna Eliasz socjologicznych, których, wobec braku badań terenowych, nie udało się wcześniej zweryfikować. Dopiero podróż i infiltracja społeczeństwa Papuasów udowodniła mylność wspomnianych przekonań. Badania te dowiodły bowiem, iż podstawową zasadą, przenikającą całość prawa pierwotnego, było do ut des (łac. daję abyś dawał), a zatem zasada wzajemności, tworząca między stronami silną więź ekonomiczną. Leżała ona u podstaw nie tylko relacji gospodarczych czy zobowiązań, ale także stosunków między małżonkami oraz między rodzicami a dziećmi. Stosunki cywilne bazowały właśnie głównie na wspomnianej zasadzie wzajemności, która przestrzegana była nie tylko ze względu na dbałość o interes zbiorowości (taka motywacja okazać się bowiem mogła zbyt słaba), a dlatego, że postępowanie zgodnie z nią mogło przynieść zysk, poprzez roszczenie wzajemne. Papuasi przestrzegali prawa własności, także w ich relacjach gospodarczych trudno było zauważyć tendencję do kolektywnego traktowania dóbr, jednak wyznawali zasadę, zgodnie z którą indywidualna własność, w razie konieczności, służyć miała całej wspólnocie. Jako społeczność rozproszona na terenach nadmorskich i w głębi lądu, Trobriandczycy utrzymywali stosunki gospodarcze z członkami tych klanów, które mogły zaoferować im atrakcyjne towary wymienne, niedostępne na ich terenie. Tak więc właściciel łodzi zobowiązany był do udostępnienia swojej własności współplemieńcom podczas połowów po to, by potem uzyskać korzyść w postaci części zdobyczy, którą następnie mógł handlować z członkami pozostałych klanów lub wykorzystać na własny użytek. Podobne zasady dotyczyły własności gruntów. Zgodnie z tradycją należały one do wodza, faktycznie jednak prawa i zyski z upraw przysługiwały pracującym przy nich rolnikom. Jedynym ograniczeniem pełnej swobody korzystania z ziemi był obowiązek składania do plemiennego spichlerza danin, które jednak nie miały służyć indywidualnej korzyści wodza, lecz stanowiły zabezpieczenie na wypadek nieurodzaju. W przypadkach takich jak powyższe, zasada wzajemności wydawała się być wystarczająco silną motywacją do przestrzegania prawa, niemniej u Trobriandczyków zaobserwowano jeszcze jeden mechanizm sprzyjający dawaniu posłuchu normom. Wynikał on z typowej dla ludzi próżności i chęci zaprezentowania się z jak najlepszej strony. Różnego rodzaju transakcje cywilne dokonywane były w sposób rytualny, w obecności współplemieńców, niekiedy łączono je także z rytuałami religijnymi, a uczestnictwo w nich było wyznacznikiem statusu i pozycji społecznej. 50 Prawo dzikich, prawo dzikie? Antropologiczna analiza stosunków cywilnych… Przykładem takiej zrytualizowanej umowy może być kayasa, obrzęd dokonywany przed wyruszeniem na wyprawę, podczas którego jej przywódca wręczał swym współplemieńcom dary, co zobowiązywało ich do pomocy i zaangażowania we wspólne cele. Także yakala zawierała elementy rytualne. Był to sformalizowany spór prawny, podczas którego, w obecności rodziny i sąsiadów, strony znajdujące się w konflikcie przedstawiały swoje racje, dążąc do ustalenia faktycznego toku wydarzeń7. Instytucje takie jak yakala czy kayasa nie służyły jedynie utrzymywaniu porządku w ramach relacji należących do sfery prawa, były bowiem także istotnym elementem zwyczaju i lokalnego folkloru. Główną dziedziną prawa pierwotnego jest mechanizm społeczny, który odnaleźć można u podłoża wszystkich rzeczywistych zobowiązań i który ze zwyczajem pokrywa się w znacznej części, chociaż nigdy całkowicie8. Malinowski zatem podkreślał znaczenie zobowiązań, nie zaś sankcji karnych, jak chcieli współcześni mu etnolodzy9. Relacje między małżonkami a także między rodzicami i dziećmi regulowała zasada wzajemności, bazująca z jednej strony na konieczności zapewniania sobie wzajemnej opieki, z drugiej – na obowiązku składania danin pomiędzy członkami rodzin aktem małżeństwa połączonych w specyficzną komórkę społeczną. Swoistą cechą trobriandzkiego małżeństwa było także pełne równouprawnienie kobiet, przejawiające się w ich pozycji społecznej, ograniczone jedynie przez zakres obowiązków, który ze względu na biologiczne predyspozycje był zróżnicowany. W rodzinie papuaskiej pozycja kobiety była wysoka także dzięki zasadzie matrylinii (matriarchatu), która regulowała porządek dziedziczenia tak własności, jak pozycji społecznej. Ponadto na rolę kobiety i kształt rodziny wpływało przekonanie, iż potomstwo nie jest połączone z biologicznym ojcem fizjologicznymi więzami pokrewieństwa. Tak więc status dzieci urodzonych w trobriandzkiej rodzinie zależny był od pozycji matki, a raczej jej najbliższego męskiego krewnego, najlepiej brata, 7 Zob. tenże, Zwyczaj i zbrodnia w społeczności dzikich [w:] B. Malinowski, Dzieła, t. 2, Warszawa 1980, s. 48-50. 8 Tamże, s. 56. 9 P. Bielarczyk, Antropologia prawa Bronisława Malinowskiego [w:] Studia Iuridica XLI/2003, s. 43. 51 Katarzyna Eliasz który uznawany był za faktyczną głowę rodziny. Biologicznemu ojcu przypadała w udziale rola wychowawcza, jednak nie mógł on w żaden sposób wpływać na status społeczny swego potomstwa. Obok wspomnianych powyżej zasad matrylinii, wzajemności i braku fizjologicznego związku z ojcem, relacje rodzinne trobriandczyków regulowały zasady takie jak nakaz egzogamii i zakaz kazirodztwa, które ze względu na kształt społeczności opartej na ustroju klanowym, miał charakter nieco szerszy niż we współczesnym rozumieniu. Trobriandczycy dzielili się na cztery klany totemiczne, w ramach których wyróżniano podklany, o przynależności do nich decydował zaś fakt posiadania wspólnego żeńskiego krewnego. Nakaz egzogamii statuował obowiązek zawierania małżeństw oraz utrzymywania stosunków seksualnych jedynie z członkami obcych klanów totemicznych. Złamanie tego nakazu uznawane było za formę kazirodztwa i spotykało się z silną powszechną dezaprobatą, co w społeczności, w której ludzkie być albo nie być zależało od pozycji społecznej, było poważnym problemem. Znacznie surowsza sankcja groziła jednak za złamanie zakazu kazirodztwa w znaczeniu nam kulturowo bliższym. Prawo trobriandzkie cechował brak surowych sankcji karnych, ograniczonych w zasadzie do społecznego wykluczenia jednostki nie dającej posłuchu normom. Jednak w wypadku dopuszczenia się kazirodztwa należało wymierzyć sobie karę w szczególnie surowy sposób, a mianowicie przez rzucenie się z palmy kokosowej, co zwykle kończyło się śmiercią. W tym miejscu zastrzec należy, iż brakowało mechanizmów represji, które mogłyby zadbać o faktyczne przestrzeganie tego zwyczaju, w związku z czym faktycznie było to zjawisko raczej rzadkie. Poruszając zagadnienie kary w społeczeństwie trobriandzkim, należy zwrócić uwagę na wniosek dotyczący relacji między modelem społeczeństwa a rodzajem sankcji. Współczesny Malinowskiemu Émile Durkheim twierdził, iż u społeczności o niskim stopniu organizacji pracy, zatem prymitywnych, do których bez wątpienia zaliczyć należy Trobriandczyków, prawo oparte jest na sankcjach represyjnych, podczas gdy w społeczeństwach industrialnych, zbudowanych na zasadzie współpracy pomiędzy członkami grup społecznych, bazuje ono na zobowiązaniach, a represja karna ograniczona jest do minimum. Jak pokazuje przykład zbadanej przez Malinowskiego społeczności, rzeczony „prymitywizm” i domniemany brak procesu indywiduacji świadomości indywidualnej do kolek52 Prawo dzikich, prawo dzikie? Antropologiczna analiza stosunków cywilnych… tywnej, nie zaowocował powstaniem prawa represyjnego, działającego jako wynik reakcji na popełnienie przestępstwa. Przeciwnie – Trobriandczycy rozwinęli prosty, acz spójny system zobowiązań. Co więcej, badania terenowe wykazały, iż naruszanie prawa zdarzało się w tej społeczności rzadko, przestrzegano go zaś głównie ze względu na jego niezwykle elastyczny charakter. Obserwacje prawa „dzikich” zainspirowały Malinowskiego do fantazjowania na temat ukształtowania systemu prawnego społeczeństw o bardziej zaawansowanym stopniu rozwoju. W jego tekstach zauważyć można daleko posuniętą niechęć do pozytywizmu prawniczego. Ideał pojmował on raczej w duchu realizmu prawnego, stwierdzając, iż obserwacja prawa w działaniu może owocować pewnymi przekonaniami dotyczącymi tego, jak powinno ono wyglądać, aby było chętnie przestrzegane. Priorytetem byłoby więc dla polskiego etnologa badanie preferencji społecznych i statuowanie norm na ich podstawie. Pozwoliłoby to uniknąć sytuacji, w której prawo tworzy się tylko po to, by przekonać się, jak ono nie działa. Równie istotne jak badanie preferencji byłoby obserwowanie kontekstu kulturowego, w którym dana instytucja funkcjonuje – nie należy przy tym zapominać o podstawowej dla etnologicznej koncepcji prawa roli kultury. Właśnie owo całościowe ujmowanie kultury pozwoliłoby zrozumieć mechanizm prawa, umożliwiający stworzenie regulacji, które chętnie byłyby przestrzegane. W swej niechęci dla pozytywizmu prawnego, prawników, a w szczególności „mentalności prawniczej”, którą szczerze pogardzał, Malinowski podkreślał, iż prawodawcy i prawoznawcy błędnie sądzą, że prawo posiada tajemniczą siłę samo w sobie, niezależnie od stopnia swego niedostosowania do kontekstu kulturalnego. Obserwacje, uświadomienie sobie społecznych mechanizmów funkcjonowania prawa, a także badanie law in action, miałoby służyć wytworzeniu prawa, które nie byłoby zawieszone w próżni, lecz zakorzenione w realnych, ludzkich potrzebach. Tak więc metoda funkcjonalistyczna, zaproponowana przez niego do badania prawa, mogłaby okazać się równie korzystna w procesie jego tworzenia. Koncepcja prawa Bronisława Malinowskiego wniosła niezwykle istotny wkład w etnologię prawa pierwszej połowy XX wieku. Przez ówczesnych badaczy ta sfera rzeczywistości była pomijana, a jeżeli już stawała się przedmiotem dyskusji, to raczej bazowała na wyobrażeniach i zabobonach. Badania terenowe Malinowskiego zmieniły ten nienowoczesny sposób myślenia, a także umożliwiły obserwację sprzecznego z ówczesnymi przekonaniami mechanizmu powstawania i tworzenia prawa. W wyniku niechęci do 53 Katarzyna Eliasz wyrywania prawa z jego kontekstu kulturowego polski badacz zaproponował ekstrapolację swej antropologicznej metody na nowoczesne społeczeństwa, podkreślając równocześnie, iż w sferze prawa to właśnie my, „cywilizowani”, jesteśmy bardziej „dzicy” od Papuasów. Sformułowanie to stanowi oczywiście pewne nadużycie w stosunku do złożoności współczesnych relacji społecznych, prawnych czy ekonomicznych. Niemniej jednak koncepcja Malinowskiego – którego prace stanowią znakomite studium kultury jakże odmiennej od naszej własnej – może być dla dzisiejszego odbiorcy interesująca, ponieważ przestrzega przed szowinistycznym rozumieniem prawa jako domeny świata zachodniego. Bibliografia R. Benedict, Wzory kultury, Warszawa 1966. P. Bielarczyk, Antropologia prawa Bronisława Malinowskiego [w:] Studia Iuridica XLI/2003. E. S. Hartland, Primitive Law, Londyn 1924. M. Jędrzychowska, W poszukiwaniu tego, co łączy, „Ojczyzna-Polszczyzna” 1995, nr 1. B. Malinowski, Prawo, zwyczaj, zbrodnia w społeczności dzikich, Warszawa 2001. B. Malinowski, Zwyczaj i zbrodnia w społeczności dzikich [w:] B. Malinowski, Dzieła, t. 2, Warszawa 1980. 54 Olga Horain1 Recepcja halachy w prawie współczesnego Izraela na przykładzie uregulowań dotyczących kohenów Streszczenie Artykuł dotyczy problematyki implementacji norm halachicznych dotyczących małżeństwa do prawa świeckiego w Izraelu. Szczególny nacisk został położony na kwestie związane z ograniczeniem możliwości wstępowania w związki małżeńskie przez kohenów. Wskazano także możliwości obejścia niektórych problematycznych rozwiązań społecznych oraz starano się przeprowadzić krytykę obecnego, uznawanego przez niektórych za dyskryminujący, porządku prawnego w Izraelu. Izrael jako byt państwowy i prawny jest absolutnie wyjątkowy. Wystarczy pobieżne badanie jego systemu prawno-ustrojowego, by zauważyć, że jest to zlepek nowoczesnych rozwiązań podszytych tradycyjną pobożnością jego mieszkańców. Dodatkowo – dźwiga na sobie ciężar wielokulturowości, która objawia się nie tylko przez różnorodność wyznaniową i etniczną obywateli (ok. 75% stanowią Żydzi, prawie 20% muzułmanie, ok. 5% chrześcijanie i Druzowie2). Także w obrębie samego judaizmu znaleźć możemy radykalnie 1 Studentka III roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji UJ oraz III roku judaistyki w Katedrze Judaistyki Wydziału Historycznego UJ, członek Sekcji Judaizmu Koła Naukowego Studentów Judaistyki UJ.. 2 Zob. Statistical Abstract of Israel 2010, online: http://www.cbs.gov.il/reader/shnaton/templ_shnaton_e. html?num_tab=st02_02&CYear=2010(dostęp: 3.05.2011). 55 Olga Horain różne podejście do liturgii i stylu życia (zwłaszcza w zasadniczym podziale na Aszkenazyjczyków – Żydów z Europy Środkowo-Wschodniej, Sefardyjczyków – Żydów z Hiszpanii i Afryki Północnej oraz mizrachim – Żydów z Bliskiego Wschodu). Wynikało to z nietypowego charakteru „narodowości żydowskiej”, definiowanej przez przynależność religijną i wspólnych przodków. Jednak w przeciwieństwie do innych współczesnych narodów Żydzi nie zajmowali od dwóch tysięcy lat wspólnego terytorium, nie posługiwali się jednym językiem, ani nie mieli wspólnych tradycji. Nawet religia, pozornie jednocząca, nie była rozumiana jednolicie – przede wszystkim w aspekcie liturgicznym, ale niejednokrotnie występowały w niej także różnice doktrynalne. Gdy w 1948 r. powstało państwo Izrael, od razu ujawnił się konflikt pomiędzy zwolennikami państwa wyznaniowego, lub przynajmniej stojącego na straży judaizmu (taką opcję reprezentowali m.in. politycy z Agudat Izrael), a zwolennikami państwa świeckiego, oderwanego od swoich wyznaniowych korzeni. Ta druga opcja miała najwięcej zwolenników, gdyż była jedną z podstaw ruchu syjonistycznego. Jeden z pierwszych ideologów tego ruchu, Teodor Herzl, pisał w Państwie żydowskim: Czy będziemy mieć ostatecznie teokrację? Ależ nie! Wiara bez wątpienia trzyma nas razem, ale wiedza czyni nas wolnymi. Nie pozwolimy na urzeczywistnienie teokratycznych zapędów naszych duchownych. Będziemy ich mocno trzymać w ich świątyniach, tak jak zawodowe wojsko trzyma się w koszarach. Wojsku i duchowieństwu należą się duży szacunek i wynagrodzenie, tak jak wymaga tego ich służba. Jednak nie mogą mieszać się do sprawy państwa, które ich legitymuje, gdyż poprzez to mogą wywołać zewnętrzne i wewnętrzne trudności3. Broszura ta, choć zawierała jedynie szczątkowy plan budowy od podstaw nowego świeckiego państwa żydowskiego (niekoniecznie w Palestynie), wywarła ogromny wpływ na syjonistów – ojców założycieli współczesnego Izraela. Jednak te idealistyczne i nieco paradoksalne zamierzenia budowy państwa o świeckim ustroju, a jednocześnie zjednoczonego religią, musiały ulec wobec konfrontacji z rzeczywistością 1948 r. W ówczesnej Palestynie osadnicy tzw. starego jiszuw (dosł. osadnictwo) nie stanowili większości, lecz byli grupą najbardziej wpływową. Starym jiszuw określano tych wszyst- 3 T. Herzl, Państwo żydowskie, Kraków 2006, s. 133. 56 Recepcja halachy w prawie współczesnego Izraela na przykładzie uregulowań… kich żydowskich mieszkańców Ziemi Świętej, którzy przybyli tam do początku drugiej połowy XIX w. z pobudek religijnych. Ich celem bardzo często było praktykowanie judaizmu i złożenie swoich doczesnych szczątków w Izraelu, by wypełnić micwę (przykazanie) powrotu do Ziemi Świętej. Wśród nich można było znaleźć niewielu zwolenników odbudowy państwa żydowskiego w Erec Israel. Liczni spośród nich także otwarcie występowali przeciwko ruchom, które dopuszczały taką możliwość, uważając, że byłoby grzechem próbować tego przed przybyciem Mesjasza. Pokłosie takiego rozumowania można znaleźć i dzisiaj wśród chasydów zgromadzonych wokół cadyków z dynastii Satmar oraz zwolenników zdelegalizowanej w Izraelu partii Naturei Karta. Przeciwieństwem starego jiszuw był nowy jiszuw, czyli świeccy żydowscy osadnicy, którzy chcieli w Palestynie nie tylko żyć, ale także przejąć ją z rąk muzułmańskich oraz w przyszłości, być może, odbudować dawną świetność swojego kraju (choć nie wszyscy opowiadali się za pełną niepodległością). Większość z nich była zwolennikami syjonizmu i wywodziła się z różnych ugrupowań o takim profilu, np. Chowewej Cijon czy Bilum. Przybywali oni w ramach sześciu tzw. alija, czyli migracji (samo słowo alija ma też religijny wymiar i związane jest z imigracją do Ziemi Izraela). Osadnicy nowego jiszuw zaczęli przybywać w 1880 r. Dali oni podstawy pod przyszłą gospodarkę izraelską (głównie w zakresie nowoczesnego rolnictwa – przez założenie ruchu kibucowego) oraz rozwój urbanizacji (na czele z wybudowaniem nowych żydowskich miast, na przykład stołecznego Tel Awiwu)4. Przedstawiciele lokalnego rabinatu (zwłaszcza duchowi spadkobiercy rabina Abrahama Kooka z nurtu tzw. syjonizmu religijnego) raczej przychylnie spoglądali na przygotowania syjonistów pod wodzą Ben Guriona do przejęcia władzy po zakończeniu sprawowania mandatu przez Wielką Brytanię. Główne obawy izraelskich zwolenników ortodoksji dotyczyły tego, by nowe państwo chroniło praktyki religijne judaizmu oraz by wojna nie oderwała ówczesnych młodych Żydów ortodoksyjnych – studentów jesziw5 – od nauki. W celu rozwiania tych obaw, a także zyskania przychylności (Ben Gurion zdawał sobie sprawę, że bez poparcia rabinatu inicjatywa utworzenia państwa żydowskiego 4 E. Errera, D. Bensimon, Żydzi i Arabowie. Historia współczesnego Izraela, Warszawa 2000, s. 30 i nast. 5 Wyższych szkół talmudycznych dla chłopców w wieku 14-18 lat (jesziwa ktana) oraz 18-25 lat (jesziwa gdola). 57 Olga Horain nie powiedzie się, gdyż większość Żydów diaspory nie poprze jej), zawarto porozumienie, na podstawie którego zwolnieni ze służby wojskowej byli studenci jesziw oraz dziewczęta ze środowisk ortodoksyjnych. Tak jest do dziś – nie odbywają oni służby zasadniczej (trzy lata), ale służbę cywilną zastępczą (cztery półroczne okresy z przerwami na kontynuację nauki). Ta nieformalna ugoda stała się początkiem procesu wspierania judaizmu ortodoksyjnego przez świeckie władze tego kraju, co doprowadziło także do recypowania norm halachicznych przez porządek prawny Izraela. Wpływ halachy (religijnego prawa judaizmu) szczególnie mocno widoczny jest w prawie małżeńskim. Warto zwrócić uwagę, że system prawa małżeńskiego w Izraelu jest także w pewnym stopniu dziedzictwem Imperium Ottomańskiego, gdzie w zakresie stosunków prawnorodzinnych obowiązywał partykularyzm prawny poszczególnych grup narodowo-religijnych. Sprawy dotyczące prywatnych stosunków rodzinnych w ramach tych grup miały być rozpatrywane zgodnie z ich zwyczajami oraz przez trybunały złożone z członków tychże społeczności. Tak też jest dzisiaj. Podstawą rozpatrywania spraw z zakresu prawa rodzinnego przez trybunały rabiniczne (beit din) jest ustawa z 1953 r. o małżeństwach i rozwodach (zwana ustawą o jurysdykcji trybunałów rabinicznych)6. Jej pierwszy artykuł stanowi: Sprawy dotyczące małżeństw i rozwodów Żydów w Izraelu, będących obywatelami lub stałymi rezydentami tego kraju, podlegają wyłącznej jurysdykcji trybunałów rabinicznych. Artykuł drugi i trzeci zaś stanowią, że sprawy te mają być rozpatrywane zgodnie z żydowskim prawem religijnym – halachą: 2. Małżeństwa i rozwody Żydów przeprowadzane w Izraelu mają być zgodne z żydowskim prawem religijnym. 3. Gdy postępowanie rozwodowe Żydów zostanie skierowane przed trybunał rabiniczny, przez męża lub żonę, trybunał ten ma wyłączną jurysdykcję we wszystkich sprawach związanych z postępowaniem, włączając w to sprawy alimentacji na rzecz żony oraz dzieci rozwodzącej się pary. 6 Rabbinical Courts Jurisdiction (Marriage and Divorce) Law, online: http://www.knesset.gov.il/review/data/eng/law/kns2_rabbiniccourts_eng.pdf (dostęp: 3.05.2011). 58 Recepcja halachy w prawie współczesnego Izraela na przykładzie uregulowań… Ustawa wyszczególnia więc sprawy, które podlegają wyłącznej jurysdykcji batej dinim: małżeństwa (stwierdzanie ważności lub nieważności związku), rozwody i kwestie z nimi związane (podział majątku, alimenty, opieka nad dziećmi), przeprowadzenie i stwierdzenie ważności ceremonii chalica7 oraz inne sprawy, które już wcześniej (za czasów mandatu brytyjskiego) podlegały jurysdykcji sądów rabinicznych, o ile strony się na to zgodziły. Aż do lat dziewięćdziesiątych XX w. sądy te rzeczywiście miały wyłączność w orzekaniu o sprawach związanych z rozwodem. Jednak zauważa się stopniowe odejście od tego jurysdykcyjnego monopolu duchownych – od 1995 r. istnieją w Izraelu równolegle sądy rodzinne, które mogą orzekać o obowiązku alimentacyjnym, podziale majątku i opiece nad dziećmi8. Od tego czasu sądy rabinackie mogą orzekać w tych sprawach tylko, jeśli obie strony się na to zgodzą. W podobnej sytuacji są pozostałe związki wyznaniowe wpisane na listę oficjalnych wyznań w Izraelu. Jest to lista tożsama z powstałą w czasie istnienia Mandatu Brytyjskiego. Obejmuje kilkanaście kościołów chrześcijańskich i innych związków wyznaniowych. Jednak nie była ona systematycznie uzupełniania od momentu powstania i choć uwzględnia wyznania tak małe, jak np. maronitów, to spośród kościołów protestanckich znajduje się na niej jedynie Kościół Ewangelicko-Reformowany9. Drugi problem pojawia się w związku z założeniem władz, że judaizm jest jednolity. Wprawdzie istnieją dwa urzędy Naczelnego Rabina – jeden dla obrządku sefardyjskiego, drugi dla aszkenazyjskiego – ale żaden z nich nie uznaje istnienia obrządku reformowanego, a nawet z niechęcią patrzą na tzw. judaizm konserwatywny. Śluby i konwersje udzielane przez rabinów reformowanych nie są więc uznawane przez rabinów ortodoksyjnych. Czasem rabini uznają osoby, które przyjęły judaizm w obrządku reformowanym za granicą, za „pełnoprawnych” Żydów, ale dla ślubów nie czyni się takiego wyjątku. W związku z tym wybuchają od czasu do czasu skandale. Między innymi wnuczka samego Ben Guriona została przez trybunał rabiniczny uznana za nie-Żydówkę, bo jej matka przeszła 7 Ceremonia, której poddają się wdowa po bezdzietnym mężu oraz jej szwagier, zwalniająca ich od przymusowego małżeństwa (tzw. małżeństwa lewiratycznego), które ma na celu „odbudowanie domu zmarłego brata”. 8 Zob. http://www.knesset.gov.il/review/data/eng/law/kns13_familycourt_eng.pdf (dostęp: 3.05.2011). 9 Zob. R. Gottschalk, Personal Status and Religion Law in Israel [w:] International Law Quarterly, October 1954, p. 455. 59 Olga Horain konwersję na judaizm reformowany w Wielkiej Brytanii, przed przybyciem ze swoim mężem, synem Dawida Ben Guriona, do Izraela. Młoda Galia uznana została za zrodzoną z nieżydowskiej matki i musiała przejść w Izraelu konwersję, by móc legalnie poślubić swojego narzeczonego10. W związku z tym, że małżeństwa obywateli Izraela mogą być zawierane tylko w zgodzie z wyznawaną przez nich religią, nie istnieje w tym kraju instytucja małżeństwa świeckiego. Osoby, które zawrą takie małżeństwo poza granicami kraju, dopóki nie zgłoszą tego faktu w Ministerstwie Spraw Wewnętrznych, gdzie prowadzony jest odnośny rejestr, są traktowane, jakby były stanu wolnego. Małżeństwo takie wywołuje te same skutki, co małżeństwo zawarte w obecności rabina w Izraelu. Jednak gdyby małżonkowie chcieli już w Izraelu się rozwieść, sądem właściwym w danej sprawie byłby ortodoksyjny beit din (nawet jeśli oboje deklarowaliby przynależność do innego niż ortodoksyjny obrządku). Brak instytucji małżeństwa świeckiego w sytuacji, gdy kraj zamieszkiwany jest przez wiele mniejszości wyznaniowych oraz dość dużą grupę Żydów-ateistów, wywołuje spore kontrowersje. Wielokrotnie próbowano przeforsować w Knesecie projekt ustawy wprowadzającej małżeństwa cywilne, jednak zawsze napotykało to opór ze strony partii wyznaniowych. Ich głosy mają istotne znaczenie, gdyż dzięki stałemu elektoratowi, partie te współuczestniczą w każdej koalicji rządowej. Próbują także umocnić monopol ortodoksyjnego judaizmu przez oficjalne nieuznawanie innych jego odłamów. Między innymi w 1970 r. przy wprowadzaniu słynnej nowelizacji ustawy o prawie powrotu, w której zamieszczono definicję Żyda, zwolennicy Mafdal i Agudat Izrael przeprowadzili agresywną kampanię na rzecz uznania za Żydów tylko tych osób, które dokonały konwersji zgodnych z halachą. Miało to wykluczyć konwertytów reformowanych pochodzących z diaspory. Propozycja została wówczas zablokowana przez Kneset, ale tego typu próby są podejmowane regularnie co kilka lat. Można zadać sobie pytanie, czy prawo małżeńskie Izraela nie dyskryminuje pod pewnymi względami swoich obywateli. Przede wszystkim, pomimo uwzględnionej już w Deklaracji Niepodległości Izraela wolności sumienia i wyznania, nie jest łatwo Żydowi być 10 Zob. S. Z. Abramov Perpetual Dilemma, Jewish Religion in the Jewish State, Cranbury 1976, p. 316. 60 Recepcja halachy w prawie współczesnego Izraela na przykładzie uregulowań… osobą oficjalnie bezwyznaniową. „Żydostwo” dziedziczy się po linii matki. Dziecku Żydówki zbędne są rytuały włączające go do wspólnoty religijnej, praktykowane w innych religiach (np. chrzest w chrześcijaństwie lub wyznanie wiary w Allaha w islamie). Nawet ceremonia obrzezania nie jest konieczna do bycia uznanym za Żyda, bowiem istnieją sytuacje, w których można być z niej zwolnionym (np. gdy dwóch starszych braci zmarło na skutek obrzezania lub istnieje ryzyko dla zdrowia dziecka, np. przy hemofilii). W obrządku ortodoksyjnym dziewczynki pozbawione są formalnego aktu włączenia do wspólnoty. Według halachy nawet konwersja na inną religię nie pozbawia konwertyty jego „żydostwa”. W dalszym ciągu jest on Żydem, jednak grzesznikiem. Na taką wykładnię halachy próbował powołać się Oswald Rufeisen – konwertyta, który wstąpił do klasztoru karmelitów – w słynnej sprawie przeciwko Ministerstwu Spraw Wewnętrznych Izraela o nadanie mu obywatelstwa izraelskiego w związku z jego żydowskim pochodzeniem. Sąd przyznał wówczas, że wprawdzie w świetle religii był on Żydem, ale przez „przeciętnego obywatela” za takiego nie był postrzegany i odmówił mu prawa do skorzystania z przepisu o prawie powrotu, choć nie obowiązywała jeszcze wówczas legalna definicja Żyda, wprowadzona nowelizacją z 1970 r.11 Z powyższych przykładów wyciągnąć można wniosek, że niemożliwe jest niepodleganie prawu rabinicznemu przez Żydów w Izraelu. Coraz częściej podnoszone są też głosy, że jest to naruszanie praw człowieka oraz uwstecznienie systemu prawa izraelskiego. Poniżej zostanie zilustrowany problem ograniczania wolności wyznania i zawierania małżeństw w tym kraju na przykładzie sytuacji kohenów. Koheni są potomkami Aarona, pierwszego kapłana JHWH. Należąc do rodu kapłańskiego, mieli wyłączność sprawowania kultu w Świątyni Jerozolimskiej. W związku z tym odnosił się do nich szereg przywilejów, ale także ograniczeń. Przywileje obejmowały służbę świątynną w postaci składania ofiar i odmawiania niektórych modlitw dla nich zarezerwowanych. Mogli także m.in. spożywać niektóre rodzaje ofiar, a każda kobieta musiała przy pieczeniu oddawać im część ciasta wielkości pięści. Dziś przywileje kohenów są raczej honorowe, np.: błogosławienie wiernych w synagodze w czasie niektórych świąt, pierwszeństwo w wywoływaniu do czytania Tory, a także często grzebanie 11 Zob. S. Z. Abramov, dz. cyt., p. 285. 61 Olga Horain ich zwłok w reprezentacyjnych częściach cmentarza. Jednak najważniejszym zadaniem kohenów było wyżej wspomniane składanie ofiar, którego teraz nie wykonują ze względu na fizyczny brak Świątyni. Jej odbudowa (a co za tym idzie – także przywrócenie składania ofiar) ma nastąpić wraz z przyjściem Mesjasza. Ponieważ jednak nie wiadomo, kiedy Mesjasz nadejdzie, koheni muszą przez cały czas utrzymywać czystość rytualną. Gdyby ją naruszyli, musieliby przejść rytuał oczyszczenia, który jest bardzo skomplikowany i obecnie niemożliwy do odbycia. Przedmioty oraz sytuacje, które naruszają czystość kohenów, to choroby (przede wszystkim wszelkie rodzaje grzybic i chorobowych zmian skórnych, w Biblii określane mianem trądu), kontakt ze zwłokami i z chorymi, a także związki z niedozwolonymi kobietami. Chory kapłan przez styczność z mięsem ofiarnym mógłby je skazić, co czyniłoby ofiarę nienadającą się do złożenia. Zakaz wiązania się z nieodpowiednimi kobietami wynikał zaś raczej z pozycji kapłanów w społeczeństwie. Byli oni jego elitą, zasługiwali więc na kobiety „najlepsze”, a te im zakazane nie były już za takie uważane. Księga Kapłańska wymienia kategorie „zakazanych kobiet”12. Nieodpowiednia dla kohena kobieta to: nierządnica, kobieta w inny sposób pohańbiona, taka, która straciła dziewictwo przed ślubem, wdowa i rozwódka (nawet jeśli była już wcześniej żoną danego kohena i po rozwodzie z nim nie miała innego męża). Także konwertytki i apostatki są kohenom zabronione. Wszystkie te kobiety zbiorczo określa się mianem halala (dosłownie: „nieczysta”). Kobieta halala to także córka kohena i innej kobiety halala. Gdyby jednak córka halala poślubiła niekohena i miała z nim dzieci, to jej córki mogłyby w przyszłości legalnie poślubić kohena. Poza wyżej wspomnianym przyjęciem na siebie nieczystości rytualnej współcześnie często występującą niedogodnością dla kohena jest ryzyko braku uznania takiego małżeństwa za ważne przed trybunałem rabinicznym oraz utrata przez jego synów statusu kohena. Widać wyraźnie, że taki zakaz ogranicza wolność młodych mężczyzn do poślubienia kobiety, którą kochają, ze względu na jej ewentualne „nieodpowiednie” w świetle halachy pochodzenie lub stan cywilny. Sprawa nie jest bynajmniej marginalna, bowiem 12 Kpł 18, 19. 62 Recepcja halachy w prawie współczesnego Izraela na przykładzie uregulowań… szacuje się, że obecnie ok. 8% mężczyzn w Izraelu (czyli ok. 200 tys.) jest członkami rodu kapłańskiego13. Są możliwe dwa rozwiązania tego problemu. Pierwszy z nich łączy się z wyżej przedstawioną procedurą zgłaszania małżeństw zawartych poza granicami Izraela. Dotyczy to nie tylko małżeństw cywilnych, ale także wyznaniowych. Małżeństwo zawarte legalnie w innym kraju, po zgłoszeniu do wspomnianego rejestru, wywołuje wszystkie skutki cywilne małżeństwa ex tunc. W ten sposób nawet małżeństwa homoseksualne mogą być uznane za równoprawne pozostałym. Wyjątkiem są małżeństwa bigamiczne, nawet jeśli w miejscu ich zawarcia są legalne. Co prawda judaizm nie zabrania wprost bigamii, ale od X w. n.e. praktycznie nie spotyka się już wielożeństwa wśród Żydów. W Izraelu zawarcie takiego małżeństwa dopuszczalne jest jedynie za specjalną zgodą trybunału rabinicznego. Wyłączeni z możliwości posiadania wielu żon są tam więc muzułmanie. Drugim wyjątkiem są małżeństwa zawarte w obrządku judaizmu reformowanego za granicą. Co prawda po zgłoszeniu zostaną one wciągnięte na ministerialną listę, ale nie wyklucza to późniejszego badania przez beit din, który prawie nigdy nie uznaje takiego małżeństwa za prawidłowo zawarte. Niektórzy Izraelczycy decydują się więc na zawarcie małżeństwa za granicą. Co dziesiąte małżeństwo obywateli Izraela żydowskiego pochodzenia zawierane jest w ten sposób. Najczęstszym celem tej „turystyki matrymonialnej” jest Cypr. Do niedawna popularne było także zawieranie małżeństwa „listownie”. Taki tryb dozwolony był jeszcze dziesięć lat temu. Polegał on na zredagowaniu przez adwokata nupturientów pełnomocnictw do zawarcia małżeństwa i przesłaniu ich, wraz ze stosowną opłatą, od urzędu stanu cywilnego za granicą, najczęściej do jednego z krajów Ameryki Południowej. Stamtąd odsyłano akt małżeństwa. Obecnie taka forma jest dozwolona tylko dla Paragwaju, ale i w tym przypadku jeden z nupturientów musi być tam obecny14. Drugim możliwym sposobem zalegalizowania związku kohena i kobiety halala jest zawarcie konkubinatu. Konkubinat nie jest tu rozumiany jako nieformalny związek partnerski, ale jako „małżeństwo niższego rzędu”. Procedura „zawarcia” konkubinatu jest taka sama jak „zwykłego” małżeństwa, młodzi wymieniają także obrączki, podpisuje się kontrakt 13 Zob. S. Z. Abramov, dz. cyt., p. 185. 14 Zob. http://www.family-laws.co.il/marriage-options-abroad (dostęp: 3.05.2011). 63 Olga Horain małżeński. Różnica polega na słowach, które „pan młody” wypowiada biorąc „pannę młodą” za konkubinę. Zamiast: „Ty będziesz stała uświęcona koło mnie” mówi: „Ty będziesz stała koło mnie”. Konkubinat pozbawiony jest zatem sakralnego znaczenia małżeństwa. Wywiera jednak te same skutki, co małżeństwo „zwykłe” – zarówno wobec prawa cywilnego, jak i religijnego. W szczególności dzieci pochodzące z takiego związku uważa się za małżeńskie. Także rozwiązanie następuje tak, jak w przypadku małżeństwa. Kohen może w ten sposób związać się z wszystkimi kobietami halala oprócz wdów oraz konwertytek i apostatek. Te dwie ostatnie kategorie są wykluczone, ponieważ ze związku Żyda, nawet spoza rodu kapłańskiego, i takiej kobiety rodzą się dzieci należące do kategorii mamzerim, czyli „bękartów”. Ci zaś mogą poślubić jedynie inną osobę o statusie mamzera15. Istnieją więc sposoby, by legalnie ominąć niektóre obostrzenia dotyczące prawa małżeńskiego. Jednak nawet wybierając drogę zalegalizowania małżeństwa zawartego za granicą, kohen musi liczyć się z możliwością uznania w przyszłości jego małżeństwa za nieistniejące w świetle halachy. Szczególnie istotne może to być dla jego dzieci, które w efekcie zaliczone zostaną do kategorii mamzerim. Trybunały rabiniczne zaś nie zwykły brać pod uwagę innych niż religijne okoliczności legalizujących taki związek. Wydawać by się mogło, że normy religijne mają pierwszeństwo przed normami prawa świeckiego w Izraelu. Istnieje jednak kilka wyjątków, w których prawo religijne musi poddać się świeckiemu. Przykładem może być podwyższenie wieku uzyskania zdolności do zawarcia małżeństwa. Według prawa religijnego dziewczynki po ukończeniu dwunastego roku życia, a chłopcy po odbyciu ceremonii bar micwa mogą wstąpić w związek małżeński. Jednak trybunały rabiniczne uznały za słuszne podnieść tę granicę do ustawowego wieku osiemnastu lat. Nie stoi to jednak na przeszkodzie ewentualnemu uznaniu za prawidłowo zawarte małżeństw pomiędzy młodszymi osobami. Obecnie Izrael jest coraz częściej krytykowany przez opinię publiczną i różnego rodzaju organizacje pozarządowe za swoją dyskryminującą politykę wobec muzułmańskiej ludności. W sferze prawa rodzinnego paradoksem jest, że sprawy dotyczące małżeństw i rozwodów muzułmanów są pozostawione w gestii prawa religijnego islamu, a jednocześnie prawo państwowe nakłada na nie kilka regulacji, które tę wolność ograniczają. Przede 15 Zob. S. Z. Abramov, dz. cyt., p. 185. 64 Recepcja halachy w prawie współczesnego Izraela na przykładzie uregulowań… wszystkim małżeństwo islamskie może być zawarte bez obecności jakiegokolwiek duchownego, wystarczy, by kobieta i mężczyzna wypowiedzieli odpowiednie formuły. Jednak, by takie małżeństwo w Izraelu wywołało skutki prawne, obecność kadiego jest konieczna. Podobnie – obowiązuje odpowiednio podniesiona granica wieku zawarcia małżeństwa oraz, co już było wspomniane, zakazana jest poligamia16. Śmiało można więc powiedzieć, że Izrael jest państwem zadziwiających i czasem oburzających sprzeczności. Ich źródła można dopatrywać się w skomplikowanej i niejednolitej historii narodu tworzącego młode państwo. Jak próbowano wyżej wskazać, niekiedy konsekwencje braku wyraźnego rozdziału pomiędzy religią a państwem mogą prowadzić do wielu niejednoznaczności oraz do niedogodności dla obywateli. Nieraz bliskie są one naruszaniu praw człowieka. W tak skonfliktowanym pod różnymi względami społeczeństwie zapewne niełatwo będzie w najbliższych latach o sprawiedliwe rozwiązania. Bibliografia Publikacje książkowe S. Z. Abramov, Perpetual Dilemma. Jewish Religion in the Jewish State, Cranbury 1976. A. Chojnowski, J. Tomaszewski, Izrael, Warszawa 2000. E. Errara, D. Bensimon, Żydzi i Arabowie. Historia współczesnego Izraela, Warszawa 2000. Z. Greenwald, Bramy halachy: religijne prawo żydowskie, Kraków 2005. T. Herzl, Państwo żydowskie, Kraków 2006. U. Huppert, Izrael w cieniu fundamentalizmów, Warszawa 2007. Y. M. Rabkin, W imię Tory. Żydzi przeciwko syjonizmowi, Warszawa 2007. Źródła elektroniczne www.family-laws.co.il www.knesset.gov.il www.cbs.gov.il 16 Zob. E. Errera, D. Bensimon, dz. cyt., s. 235. 65 Tomasz Janyst1 Ochrona praw własności intelektualnej w Chinach – wpływ kultury konfucjańskiej na stosowanie prawa Streszczenie Artykuł mój stanowi krytyczną analizę problematyki własności intelektualnej w Chinach, od czasów dawnego imperium chińskiego, przez czasy komuznimu, aż po dzień dzisiejszy. Szczególnie duży nacisk położyłem na wpływ chińskiej tradycji i kultury na postrzeganie prawa własności intelektualnej. Według chińskich władz bowiem, prawa własności intelektualnej są w Chinach słabo chronione właśnie ze względu na różnice kulturowe, w szczególności brak rodzimej koncepcji praw na dobrach niematerialnych. Przedstawię również problematykę współczesnej recepcji norm prawa własności intelektualnej na grunt chiński, kształtująca się pod wpływem aktów prawnych innych krajów, aktów prawnych WIPO i WTO, zwracając szczególną uwagę na praktyczne problemy z tym zagadnieniem związane, a także na zmiany zachodzące w systemie chińskich struktur administracyjnych czy sądownicznych, które na przyjęcie w Chinach skutecznych norm chroniących prawo własności intelektualnej pozwoliły. 1 Student IV roku MISH (prawo, sinologia) na Uniwersytecie Warszawskim, członek Stowarzyszenia Naukowego Collegium Invisibile, członek Sinologicznego Koła Naukowego UW oraz Koła Naukowego Międzynarodowego Prawa Prywatnego i Handlowego UW. 67 Tomasz Janyst 1. Wstęp System ochrony własności intelektualnej zrodził się w XV w. w Republice Weneckiej2. Wcześniej co prawda w cechach rzemieślniczych również pilnie strzeżono niektórych technicznych rozwiązań, ale dopiero w tamtym miejscu i czasie stworzono formalny system mający zapewnić ochronę wynalazkom. W Chinach zaś, mimo że to tam właśnie wynaleziono tak papier, jak i druk, długo nie udzielano ochrony temu, co zostało na papierze nadrukowane. Ogólny system ochrony praw autorskich powstał tam pod wpływem zachodniego prawa dopiero w XX w. Można zapytać – czemu tak późno? Pytanie to obarczone jest jednak w pewnym stopniu błędem europocentrycznego spojrzenia na Chiny i tamtejsze prawo. Z faktu, że w europejskim kręgu kulturowym wykształciły się określone konstrukcje prawne, nie wynika, że musiały wytworzyć się one także w rejonie Azji. Tym bardziej zbędne byłoby dociekanie, czemu tak się nie stało. Warto jednak pamiętać, iż Chiny ostatecznie przejęły zachodni wzorzec ochrony praw własności intelektualnej, ratyfikowały szereg traktatów i konwencji ich dotyczących oraz stały się w 2001 r. członkiem Światowej Organizacji Handlu (World Trade Organization – WTO), tym samym przyjmując na siebie zobowiązania nałożone przez Porozumienie w sprawie Handlowych Aspektów Praw Własności Intelektualnej (Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights – TRIPS). Ochronę praw intelektualnych w Chinach należy więc mierzyć takimi samymi standardami jak w innych krajach członkowskich WTO. Jednak według niektórych badaczy3, i często samych Chińczyków, tamtejsza kultura nie tylko sama nie wytworzyła koncepcji ochrony praw niematerialnych, lecz jeszcze stoi do niej wręcz w opozycji, co wpływa na nieskuteczne egzekwowanie tych praw. By zmierzyć się z tą tezą i zrozumieć związek między kulturą chińską i jej współczesnym prawem, należy dokładnie zagłębić się w jej historyczne korzenie. Podstawowym problemem, z którym poniższy tekst ma się zmierzyć, nie jest więc to, czemu ochrona praw własności intelektualnej wykształciła się w Europie, a w Chinach 2 Zob. J. Stapleton, Art intellectual property & the knowledge economy, London 2002, p. 32. 3 Zob. M. Cohen, Protecting the intangible: intellectual property issues in sino-foreign ventures, 1997, online: www.chinaipr.com/lprwp5.html (dostęp: 10.06.2011). 68 Ochrona praw własności intelektualnej w Chinach – wpływ kultury konfucjańskiej na stosowanie prawa nie, ale raczej to, czy tradycyjna kultura chińska ma wpływ na ochronę praw własności intelektualnej, a jeśli tak, to jaki. 2. Ochrona praw własności intelektualnej w dawnych Chinach Po pierwsze, należy podkreślić, że często powtarzany argument o tym, że Chiny przed XX w. nie znały ochrony praw własności intelektualnej, jest błędny. Nie stworzono ogólnego systemu ochrony tego typu praw, ale poszczególne jej przypadki miały miejsce. Spośród nich najstarszy znany pochodzi z dynastii Północnych Song (960–1127), dokładnie z 1068 roku, kiedy to Cesarz Shenzong wydał zakazał powielania konfucjańskiego kanonu – Pięcioksięgu (Wujing) i Czteroksięgu (Sishu) – bez autoryzacji4. Cesarz, jako spadkobierca poprzednich władców, chciał utrzymać kontrolę nad drukiem najważniejszych w państwie pism. Kolejny przypadek, pochodzący z okresu panowania tej samej dynastii, dotyczy Chenga z Meishan w Syczuanie, który drukując Historie Wschodniej Stolicy umieścił na jednej ze stron książki zdanie: „Wydrukowane przez Chenga z Meishan, który zarejestrował ją u zarządcy. Wszelkie przedruki są zabronione”5. W tych samych czasach rodzina Liu z Jinan w Shandongu umieszczała na wyprodukowanych przez siebie igłach krawieckich znak przedstawiający białego królika, mający odróżniać ich produkty od innych na rynku6. Za czasów dynastii Qing również niektóre traktaty międzynarodowe zawierały klauzule ochrony praw własności intelektualnej. Niemniej jednak formalny system ochrony tych praw wykształcił się w Chinach dopiero w połowie XX w. Szukając kulturowych i historycznych uwarunkowań braku ochrony praw własności intelektualnej, w pierwszej kolejności warto wspomnieć o roli prawa w ogólności, szczególnie zaś – prawa prywatnego. System prawny w dawnych Chinach pod wieloma względami różnił się od tego, który wyrósł z tradycji prawa rzymskiego. Prawo chińskie działało wertykalnie, czyli między rządzącym a poddanymi, nie zaś horyzontalnie – między samymi 4 Zob. F. Zhang, D. Xie, Chinese Copyright Protection Has Storied History, Strong Future, p. 1., online: http://www.sourcetrix.com/docs/whitepaper-China_Intellectual_Property.pdf (dostęp: 2.08.2011). 5 Tamże, s. 1. 6 Zob. W. P. Alford, To Steal a Book Is an Elegant Offence: Intellectual Property Law in Chinese Civilization, Stanford 1997, p. 16. 69 Tomasz Janyst poddanymi. W rękach władcy było ono narzędziem, za pomocą którego zaprowadzał ład w państwie. Dlatego właśnie znaczna część regulacji miała charakter karny i administracyjny. Prawo też często skierowane było nie do samych poddanych, ale do urzędników, którzy mieli je stosować. Oni też byli podmiotem wielu regulacji, np. ok. 40% przepisów jednego z najbardziej znanych chińskich kodeksów, Kodeksu Tang (624 r.)7, dotyczyło właśnie urzędników i określało kary wymierzane tym, którzy nie dopełnili swoich obowiązków. W systemie, w którym prawo jest przede wszystkim narzędziem sprawowania władzy, ochrona praw własności intelektualnej osób prywatnych nie mogła się skutecznie wykształcić. Poza tym, olbrzymią rolę w kształtowaniu się samej koncepcji autora, dzieła i kreatywności miał konfucjanizm. To właśnie powiązane z tą szkołą myśli cechy kultury chińskiej uważa się powszechnie za największe przeszkody dla skutecznej ochrony praw własności intelektualnej. Konfucjanizm sprzeciwiał się poszukiwaniu zysku w tym, czym człowiek się zajmuje8, w szczególności jeśli zysk ten byłby zbyt duży, jak na grupę społeczną, z której dana osoba się wywodzi. Zaburzałoby to bowiem harmonię, postrzeganą jako wartość najwyższą. Za czasów dynastii Han, na przykład, zabroniono wykonywania dwóch zawodów równocześnie, by nie dopuścić do sytuacji, w której kupcy posiadają ziemię, a rolnicy handlują. Prawa tej dynastii zakazywały także kupcom i artystom noszenia złotych i srebrnych ozdób oraz jedwabnych szat9. Dochodzenie prawa do zysku ze swojego wynalazku stałoby w sprzeczności z tą konfucjańską zasadą, co obrazuje chiński aforyzm: „Prawdziwi mędrcy pozwolą raczej późniejszym pokoleniom odkryć ich prace [niż będą je ogłaszali i czerpali z nich zysk]”10. Kolejnym czynnikiem mającym źródło w konfucjanizmie był negatywny stosunek do innowacyjności. Ta szkoła myśli opierała się bowiem na założeniu, że „złoty wiek” ludzkości już minął i najlepsze, co można obecnie robić, to starać się naśladować dawnych władców. 7 Niemalże połowa przepisów tego Kodeksu w niezmienionej postaci została przeniesiona do Kodeksu Qing, który obowiązywał jeszcze na początku XX w. Zob. tamże, s. 22. 8 Zob. L. Deming, Reflections on Lack of a Patent System throughout China’s Long History, The Journal of World Intellectual Property 2009, Vol. 12, No. 2, p. 122. 9 Tamże, s. 125. 10 W. P. Alford, dz. cyt., s. 29. 70 Ochrona praw własności intelektualnej w Chinach – wpływ kultury konfucjańskiej na stosowanie prawa Nic dziwnego, że nie wspierano wynalazczości i ochrony wynalazków. Sam Konfucjusz powiedział: „Przekazuję, a nie tworzę. Ufam starożytnym”11. Konfucjanizm wywierał także olbrzymi wpływ na system edukacji. Uczono przede wszystkim kanonu konfucjańskiego, tzw. Pięcioksięgu – dzieł zebranych Konfucjusza. Nauka zaś polegała głównie na pamięciowym opanowaniu tekstu. Wiedza sprawdzana była np. na egzaminach urzędniczych w formie tzw. esejów ośmionożnych, które miały z góry określoną strukturę i spośród których za najlepsze uważano te najbliższe modelowi. Warto nadmienić, że edukacja dostępna była nielicznym, którzy przygotowywali się do zawodu urzędnika. Większość społeczeństwa nie potrafiła czytać ani pisać. Nawet na początku XX w. odsetek analfabetów w Chinach wynosił 20%12. Fakt, że dzieła literackie nie krążyły w szerokim obiegu, także miał niewątpliwy wpływ na wolny rozwój praw autorskich. Samo kopiowanie nie uchodziło za coś złego, wręcz przeciwnie – wielu artystów, głównie malarzy, oceniano według tego, jak dobrze potrafili kopiować dzieła mistrzów. Tworzenie kopii oznaczało okazanie szacunku pierwotnym autorom dzieł oraz wskazywało, jak dobrze odtwórca je rozumie13. Siedemnastowieczny malarz Wu Lin określił to następująco: „Malować bez brania sobie mistrzów dynastii Song i Yuan za podstawę, to jak grać w szachy na pustej szachownicy”14. Innym, obok konfucjanizmu, czynnikiem silnie hamującym rozwój praw własności intelektualnej był sam system gospodarczy. Patenty związane są z przemysłem i handlem. Chiny zaś były krajem głównie rolniczym, w którym rewolucja przemysłowa, mimo iż zapoczątkowała szybki rozwój tej części świata, nie dokonała się na skalę tak dużą, jak w Europie,. Ponadto, wydawanie patentów niosłoby ze sobą ryzyko zgromadzenia dużej ilości bogactw i wpływów w rękach prywatnych kupców, co mogłoby zagrozić autorytetowi władcy i urzędników15. Państwo kontrolowało handel i wprowadzało liczne monopole. W Europie kupcy zawsze mogli szukać ochrony w cieszących się dużą 11 Confucius analects: with selections from traditional commentaries, ed. E. Slingerland, p. 64. 12 Zob. W. P. Alford, dz. cyt., s. 19. 13 Zob. N. Stoianoff, Convergence, coercion and counterfeiting: intellectual property rights enforcement in the People’s Republic of China, Macquarie Journal of Business Law, Vol. 4 (2007), p. 263. 14 W. P. Alford, dz. cyt., s. 28. 15 Zob. L. Deming, dz. cyt., s. 132. 71 Tomasz Janyst niezależnością gildiach kupieckich, które dbały także o ochronę patentową. W Chinach zaś jedyną ochronę mogło zapewnić samo państwo16. Jak wykazuje powyższa analiza, ani czynniki kulturowe, ani gospodarcze nie sprzyjały rozwojowi ochrony prywatnych praw własności intelektualnej. Zmiany w tej sferze nastąpiły dopiero w pod koniec XIX i na początku XX w., wraz ze wzrastającymi wpływami krajów Zachodnich w Chinach. Na Zachodzie za kolei prawa własności intelektualnej przeżywały wówczas swoją drugą młodość17. W 1883 r. została podpisana Konwencja Paryska o ochronie własności przemysłowej, która regulowała patenty i znaki towarowe. Zaś w 1886 r. podpisano Konwencję Berneńską o ochronie dzieł literackich i artystycznych, która dotyczyła praw autorskich. Stworzono tym samym podwaliny pod bujny rozwój regulacji praw ochrony własności intelektualnej, które wkrótce miały wywrzeć znaczący wpływ na Chiny. Chińska Partia Narodowa (Guomindang) w 1928 r., wkrótce po objęciu władzy, uchwaliła ustawę – Prawo autorskie – wzorowaną głównie na rozwiązaniach niemieckich. Na jej mocy autorzy mogli zgłosić się do Ministerstwa Spraw Wewnętrznych z prośbą o rejestrację i ochronę ich dzieł. Ochrona ta obowiązywała do 30 lat od śmierci autora, w przypadku rodzimych Chińczyków. Ochrona dzieł obcokrajowców była ograniczona do 10 lat od śmierci. Można było odmówić zarejestrowania dzieła, jeśli było ono niezgodne z doktryną Guomindangu lub było zakazane na mocy innych przepisów18. Prawa własności intelektualnej przestały odgrywać ważną rolę wraz z początkiem rządów Komunistycznej Partii Chin. Ten okres w dziejach Państwa Środka cechował się, szczególnie w czasach Rewolucji Kulturalnej 1966–1976, niemalże całkowitym nihilizmem prawnym. Zaprzepaszczono prawne zdobycze rządów Guomindangu, a prawo znów zdegradowano do roli narzędzia w sprawowaniu władzy. Stosunek rządzących do praw własności intelektualnej bazował głównie na klasykach myśli komunistycznej. Marks pisał w 1844 roku: Nawet jeśli zajmuję się pracą naukową, działalnością, którą rzadko można wykonywać wspólnie z innymi, dokonuję czynu społecznego. (…) Dlatego to, co sam produkuję, produkuję dla społeczeństwa ze świadomością działania jako istota społeczna19. 16 Zob. tamże, s. 131. 17 Zob. W. P. Alford, dz. cyt., s. 34. 18 Zob. tamże, s. 51. 19 K. Marks, cyt. za: W. P. Alford, dz. cyt., s. 57. 72 Ochrona praw własności intelektualnej w Chinach – wpływ kultury konfucjańskiej na stosowanie prawa Podobną myśl wyrażało popularne chińskie powiedzenie z czasów Rewolucji Kulturalnej: Czy jest niezbędne dla hutnika, by umieszczał swoje imię na tym, co produkuje? Jeśli nie, to czemu członkowie inteligencji cieszą się przywilejem sygnowania swoim nazwiskiem swoich produktów?20. Zarówno więc filozofia konfucjańska, która sprzeciwiała się czerpaniu zysku z własnej działalności oraz pochwalała kopiowanie wzorców dawnych mistrzów, jak i komunizm, który ustanawiał społeczną własność, nie sprzyjały rozwojowi praw ochrony własności intelektualnej. Te czynniki historyczno-kulturowe stworzyły jednak pewną bazę, na której po śmierci Mao Tse-tunga rozwijała się dalsza legislacja. 3. Ochrona praw własności intelektualnej we współczesnych Chinach i na Tajwanie Chiński system prawny obecnie intensywnie się rozwija. Chińscy liderzy już na początku Okresu Reform i Otwarcia (Gaige Kaifang) zauważyli, że rozwój gospodarczy nie będzie możliwy bez wprowadzenia praw, które zapewnią bezpieczeństwo, pewność obrotu i ochronę praw osób w nim uczestniczących. By zapewnić zagranicznym inwestorom dobre środowisko do inwestycji, wprowadzano rozwinięty system ochrony praw niematerialnych. Chiny wzmogły przede wszystkim swoją aktywność na arenie międzynarodowej. W 1980 r. dołączyły do Światowej Organizacji Własności Intelektualnej (World Intellectual Property Organization – WIPO). W 1992 stały członkiem-sygnatariuszem Konwencji berneńskiej o ochronie dzieł literackich i artystycznych, na której oparły w dużej mierze swoje prawo. Obecny system ochrony praw autorskich opiera się na trzech ustawach: 1. Ustawa z dn. .. r. – Prawo patentowe (Zhonghua renmin gongheguo zhuanlifa) ustanawia standardy wyznaczone przez Światową Organizację Handlu w Porozumieniu 20 Tamże, s. 65. 73 Tomasz Janyst w sprawie Handlowych Aspektów Prawa Własności Intelektualnej TRIPS, reguluje przyznawanie patentów na wynalazki, wzory użytkowe i wzory przemysłowe. Prawa patentowe przyznawane są na  lat dla wynalazków i  dla pozostałych kategorii. 2. Ustawa z dn. .. r. – Prawo znaków towarowych (Zhonghua renmin gongheguo shangbiaofa) definiuje znak towarowy szeroko – jako znak wizualny odróżniający dane dobro od innych. Dopuszcza się także rejestrowanie znaków towarowych opartych na kolorze, zapachu czy konkretnym geście. Prawa przyznawane są temu, kto pierwszy zarejestruje swój znak towarowy. Jest on chroniony prawem chińskim przez okres  lat, który może być odnawiany. Jeśli znak towarowy będzie zarejestrowany jedynie w języku innym niż chiński, chińscy przedsiębiorcy będą mogli legalnie używać jego chińskiego odpowiednika, a nawet sami go zarejestrować. 3. Ustawa z dn. .. r. – Prawo autorskie (Zhonghua renmin gongheguo zhuzuoquanfa) ustanawia standardy ochrony praw autorskich w Chinach. Ustawa ta wprowadza nowoczesny katalog dzieł, którym przysługuje ochrona, zawierający, m.in. oprogramowanie komputerowe. Od tego aktu ważniejszy jest jednak fakt przystąpienia przez Chiny w  r. do Konwencji berneńskiej o ochronie dzieł literackich i artystycznych. Dzięki temu bowiem prawa autorskie uznawane w każdym innym kraju-stronie Konwencji są chronione także w Chinach. Okres, w jakim prawa autorskie pozostają w mocy, wynosi  lat od śmierci autora. Przysługują one z mocy prawa i nie jest potrzebna ich rejestracja. Rejestracją i ochroną praw autorskich zajmują się w Chinach przede wszystkim następujące urzędy: Państwowe Biuro Własności Intelektualnej (Zhonghua renmin gongheguo guojia zhishi chanquan ju), założone w 1998 r., które odpowiada za przyznawanie patentów na wynalazki, wzory użytkowe i wzory przemysłowe; Biuro Znaków Towarowych (Shangbiao ju) oraz Narodowe Biuro Administracji Praw Autorskich21. W poszczególnych prowincjach znajdują się lokalne biura tych instytucji. Od 1995 r. także 21 Zob. N. Stoianoff, dz. cyt., s. 249. 74 Ochrona praw własności intelektualnej w Chinach – wpływ kultury konfucjańskiej na stosowanie prawa służba celna także posiada wyodrębnione komórki zajmujące się ochroną praw własności intelektualnej22. W przypadku jakiegokolwiek naruszenia praw własności intelektualnej można wybrać jedną z dwóch dróg dochodzenia ich ochrony: administracyjną lub sądową. Sądy powszechne wysokiego szczebla posiadają wyodrębnione oddziały zajmujące się sprawami dotyczący naruszeń praw własności intelektualnej. W specjalnych strefach ekonomicznych takie oddziały mają także sądy średniego szczebla23. Warto w tym miejscu nadmienić, że naruszenie praw własności intelektualnej nie tylko podlega odpowiedzialności cywilnej, ale także stanowi przestępstwo w rozumieniu Kodeksu Karnego Chińskiej Republiki Ludowej. Mimo kampanii politycznych24, uchwalenia wielu ustaw oraz stworzenia kilku urzędów zajmujących się ochroną praw własności intelektualnej, w praktyce są one wciąż często łamane. Szacuje się, że w 2006 r. naruszanie praw własności intelektualnej kosztowało europejskich przedsiębiorców jednego dolara na każde pięć zarobionych. Powodem tego mogą być wspomniane w poprzednim rozdziale czynniki kulturowe. Dużą rolę ogrywają jednak także kwestie ekonomiczne. W Chinach jest wiele małych i średnich przedsiębiorstw, które np. produkują i sprzedają oprogramowanie z naruszeniem praw autorskich. Działają one na bazie prostej technologii, niskich kosztów, małego ryzyka i dużych oczekiwanych zysków. Dlatego produkcja podrobionych towarów jest znacznie tańsza i bardziej opłacalna25. Organizacje państwowe odpowiedzialne za ochronę praw własności intelektualnej działają zbyt wolno i mało skutecznie. Często są niedofinansowane, cierpią też na niedobór kadry26. Ponadto Chiny wciąż potrzebują wykształconych sędziów i prawników. Dopiero w 1978 r. otworzono na nowo wydziały prawa i rozpoczęto edukację młodych prawników. W związku z tym grupa wyspecjalizowanych osób 22 Zob. tamże, s. 250. 23 Zob. F. Zhang, D. Xie, dz. cyt., s. 2. 24 W 1996 r. rozpoczęto akcję tzw. Szczególnej Egzekucji Praw. W jej ramach duży nacisk położono na egzekucję praw własności intelektualnej. W czasie trwania tej kampanii, doszło do wielu zatrzymań osób, które łamały prawa autorskie. Zamknięto wówczas m.in. siedem linii produkujących fałszywe płyty z nagraniami muzycznymi. Zob. M. Sparkman, Paper Policies: China still struggles with the IPR protection, Washington 2001, p. 4. 25 Zob. L. Wang, Intellectual property protection in China, The International Information & Library Review 2004, No. 36, p. 258. 26 Zob. tamże, s. 259. 75 Tomasz Janyst świadczących usługi prawne na wysokim poziomie nie jest jeszcze zbyt liczna. Co więcej, istnieją olbrzymie różnice w stopniu ochrony praw własności intelektualnej między poszczególnymi prowincjami. Wynikają one z różnego poziomu rozwoju, świadomości prawnej, korupcji27. Analizując wszelkie trudności we wdrażaniu systemu ochrony praw własności intelektualnej, należy wziąć pod uwagę skale. Skuteczna zmiana świadomości prawnej i egzekucja praw w kraju, który skupia 20% światowej populacji, wymaga czasu. Inaczej rzecz się ma w mniejszych azjatyckich krajach, które, choć wyrosły z tego samego pnia kulturowego, mogły jednak ze względu na mniejszą populację wprowadzić szybsze zmiany. Na Tajwanie, po tym, jak przedstawiciele Guomindangu uciekli tam i stworzyli niezależne de facto państwo, bardzo wcześnie wprowadzono ochronę praw autorskich. Opłaty z tym związane były jednak tak wysokie, że w pierwszej dekadzie zarejestrowano tylko 600 książek28. Łamanie praw własności intelektualnej było na porządku dziennym. W 1982 r. magazyn „Newsweek” określił nawet Tajwan mianem światowej stolicy fałszerzy, a „New York Times” – takim miejscem dla fałszerstwa, jakim Miami jest dla handlu narkotykami29. Amerykańska Komisja Handlu Międzynarodowego w 1984 roku przedstawiła szacunki, z których wynikało, że Tajwan był źródłem ok. 60% rynku podrobionych dóbr30. Jako sankcję wobec Tajwanu zastosowano usunięcie przez Stany Zjednoczone z Systemu Powszechnych Preferencji Celnych (General System of Preferences). Ta presja wraz z działaniami wielu międzynarodowych korporacji, m.in. Apple Computers i naciskami mediów, pomogły wprowadzić zmiany w przestrzeganiu praw własności intelektualnej na Tajwanie31. W 1983 r. znowelizowano ustawę Prawo Znaków Towarowych, na mocy której udzielano już ochrony „powszechnie znanym znakom towarowym”, oraz upoważniono policję do konfiskaty podrobionych dóbr i zwiększono kary za naruszenie znaków towarowych 27 Zob. L. Yao, Y. Rao, IPRs Protection Measure and Regional Differences in China, Canadian Center of Science and Education Journal 2009, Vol. 2 No. 3, p. 109. 28 Zob. W. P. Alford, dz. cyt., s. 96. 29 The New York Times, May 7, 1985, p. D12; cyt. za: S. Lo, Strengthening intellectual property rights: experience from the 1986 Taiwanese patent reforms, p. 11, online: http://economics.concordia.ca/ documents/working_papers/04004sl.pdf (dostęp: 2.08.2011). 30 Zob. W. P. Alford, dz. cyt., s. 98. 31 Zob. tamże, s. 99. 76 Ochrona praw własności intelektualnej w Chinach – wpływ kultury konfucjańskiej na stosowanie prawa do 5 lat więzienia, od których nie można było się już zwolnić, płacąc kaucję32. Reformy zostały szeroko nagłośnione przez media. Kolejne zmiany nastąpiły w 1992 r., kiedy czas ochrony praw autorskich wydłużono do 50 lat po śmierci autora oraz objęto ochroną także nieautoryzowane tłumaczenia. Zwiększono także kary, m.in. dopuszczono możliwość zniszczenia podrobionych dóbr33. Reforma prawa ochrony własności intelektualnej oraz jego skuteczne egzekwowanie połączone z szeroko zakrojonymi kampaniami informacyjnymi pozwoliły zmienić świadomość prawną, wywarły także wpływ na gospodarkę. W okresie bezpośrednio po zmianach zanotowano duży wzrost w sektorze badań i rozwoju (R&D), który utrzymywał się w kolejnych latach34. Ponadto, dzięki zmniejszeniu kosztów transakcji i zapewnieniu większego bezpieczeństwa prawnego inwestorom, zwiększyła się także liczba inwestycji zagranicznych35. Powyższy przykład wskazuje na to, że zapewnienie skutecznej ochrony praw własności intelektualnej w kraju wyrosłym z tradycji konfucjańskiej, która tradycyjnie innowacyjności i czerpaniu zysku z własnych dzieł nie sprzyjała, jest możliwe. Tradycja konfucjańska nie musi więc koniecznie blokować rozwoju ochrony tych praw. Kluczową wydaje się jednak kwestia skali. Na przeprowadzenie podobnych zmian jak na Tajwanie Chinom kontynentalnym potrzeba będzie po prostu więcej czasu. 4. Zakończenie W cesarskich Chinach nie zapewniano żadnej prawnej formy ochrony własności niematerialnej. Prawo pełniło tam dawniej przede wszystkim rolę narzędzia sprawowania władzy, a nie środka do zapewnienia ochrony praw i wolności. Poza tym, według dominującej wówczas szkoły myśli – konfucjanizmu, złoty wiek ludzkości już minął, a zbliżyć się do niego można było tylko przez naśladowanie przodków. Takie założenie nie sprzyjało 32 Zob. tamże. 33 Zob. tamże, s. 105. 34 Zob. S. Lo, dz. cyt., s. 17. 35 Tamże, s. 24. 77 Tomasz Janyst innowacyjności. To tylko dwa spośród wielu czynników, które uniemożliwiły samodzielny rozwój systemu ochrony praw własności intelektualnej w dawnych Chinach. Za rządów Mao Tse-tunga postulowano zaś nihilizm prawny i społeczną własność, które to koncepcje również nie sprzyjały rozwojowi praw ochrony własności niematerialnej. Dopiero po 1978 r., wraz z początkiem Okresu Reform i Otwarcia, Chiny zaczęły budować nowoczesny system prawny, w którym istotne miejsce zajęły prawa własności niematerialnej. Uchwalono szereg ustaw oraz stworzono sieć organizacji mających zapewnić ich przestrzeganie. Wciąż jednak ochrona praw własności intelektualnej w Chinach nie jest pełna, czego przyczyny mają głównie naturę ekonomiczną – produkcja podrobionych towarów to niskie koszty, wciąż małe ryzyko i duże perspektywy zarobku. Przykład Tajwanu, który dawniej kojarzony był z łamaniem praw autorskich na szeroką skalę, a obecnie jest krajem zapewniającym skuteczną ochronę tych praw, wskazuje na to, że kultura i tradycja konfucjańska nie muszą stać w sprzeczności z ochroną własności intelektualnej. Konfucjanizm niewątpliwie wywarł i wciąż wywiera silny wpływ na świadomość prawną Chińczyków. Nie jest jednak jedynym kształtującym ją czynnikiem. Możliwe jest więc stworzenie systemu ochrony pewnych praw w danej kulturze wcześniej nieuznawanych i zapewnienie im skutecznej ochrony. Jeśli Chiny będą kontynuowały swoją politykę względem praw własności intelektualnej, stworzenie systemu ich skutecznej ochrony będzie tylko kwestią czasu i dalszego rozwoju gospodarczego tego kraju. Podobne procesy zachodziły już w historii, na przykład Stany Zjednoczone w okresie swojego bujnego rozwoju w XIX w. również masowo naruszały prawa autorskie twórców z Europy, czego zaprzestały dopiero gdy ich gospodarka ustabilizowała się na wysokim poziomie36. Bibliografia W. P. Alford, To Steal a Book Is an Elegant Offence: Intellectual Property Law in Chinese Civilization, Stanford 1997. D. Bodde, C. Morris, Law in imperial China, Pennsylvania 1973. 36 Zob. N. Stoianoff, dz. cyt., s. 264. 78 Ochrona praw własności intelektualnej w Chinach – wpływ kultury konfucjańskiej na stosowanie prawa Z. Chen, W. Gao, J. Xu, IP Rights in China: Spurring Invention and Driving Innovation in Health and Agriculture [w:] Intellectual Property Management in Health and Agricultural Innovation: A Handbook of Best Practice, ed. A Krattiger, Oxford 2007. M. Cohen, Protecting the intangible: intellectual property issues in sino-foreign ventures, 1997, online: www.chinaipr.com/lprwp5.html (dostęp: 10.06.2011). L. Deming, Reflections on Lack of a Patent System throughout China’s Long History, The Journal of World Intellectual Property, Vol. 12, No. 2 (2009). Y. Feng, A History of Chinese Philosophy, Princeton 1952. A. Hu, G. Jefferson, A great wall of patents: What is behind China’s recent patent explosion?, Journal of Development Economics 90 (2009). U. Neelen, Bankruptcy and Intellectual Property in the People’s Republic of China, 2006, online: researchrepository.murdoch.edu.au/223/1/01Front.pdf (dostęp: 2.08.2011). L. Ning, Law-economics Analysis for the Restriction of Intellectual Property Rights, Canadian Social Science, Vol.2 No.4, XII 2006. J. Plasmans, J. Tan, Intellectual Property Rights and International Trade with China, Monachium 2005. S. Sgambati, China’s Accession to the Berne Convention: Bandaging the Wounds of Intellectual Property Piracy in China, Fordham Intellectual Property, Media and Entertainment Law Journal, Vol. 3, Issue 1, 1992. S. Shi, Chinese copyright law, peer production and the participatory media age: an old regime in a new world [w:] Copyright law, digital content and the Internet in the Asia-Pacific, ed. B. Fitzgerald, Sydney 2008. Confucius analects: with selections from traditional commentaries, ed. E. Slingerland, Cambridge 2003. M. Sparkman, Paper Policies: China still struggles with the IPR protection, Washington 2001. J. Stapleton, Art intellectual property & the knowledge economy, London 2002. N. Stoianoff, Convergence, coercion and counterfeiting: intellectual property rights enforcement in the People’s Republic of China, Macquarie Journal of Business Law 2007, Vol. 4. D. Tian, The Chinese cultural perceptions of innovation, fair use, and the public domain: a grass-roots approach to studying the U.S.–China copyright disputes, Bowling Green 2008. L. Yao, Y. Rao, IPRs Protection Measure and Regional Differences in China, Canadian Center of Science and Education Journal 2009, Vol. 2, No. 3. 79 Tomasz Janyst P. Yu, Complex guoqing and intellectual property reforms in China [w:] Intellectual Property, Trade and Development: Strategies to Optimize Economic Development in a TRIPS Plus Era, ed. D.J. Gervais, Oxford 2007. L. Wang, Intellectual property protection in China, The International Information & Library Review 36 (2004). F. Zhang, D. Xie, Chinese Copyright Protection Has Storied History, Strong Future, online: http:// www.sourcetrix.com/docs/whitepaper-China_Intellectual_Property.pdf (dostęp: 2.08.2011). 80 Maciej Juzaszek1 Tyche vs Hybris. Michael Sandel przeciw projektowaniu dzieci Streszczenie Artykuł jest próbą przedstawienia oraz zanalizowania argumentów przeciwko tzw. liberalnej eugenice, które Michael Sandel, amerykański filozof polityki, przedstawił w swojej książce The case against perfection. Koncepcja Sandela jest solidną – choć niekiedy kontrowersyjną i niepozbawioną luk – krytyką modyfikacji genetycznych dokonywanych u przyszłego potomstwa w celach niemedycznych. Stanowi też głęboką refleksję nad kondycją współczesnego człowieka, nad jego naturą oraz nad podstawową relacją społeczną, czyli relacją rodzic–dziecko. Sandel, wychodząc od etyki sportu, rozwija kolejne argumenty, dochodzi wreszcie do etyki ulepszeń (ethics of enhancement) w ogólności. Swoją koncepcję opiera na fenomenie daru życia (giftedness of life) oraz krytyce ludzkiej chęci do panowania nad każdym aspektem rzeczywistości (mastery and dominion). Odwołuje się do nadmiernego rozrostu odpowiedzialności rodziców za życie dzieci, do zjawiska hyperparenting, przedstawia również swoje rozumienie wartości, jakimi są solidarność i wolność, w kontekście modyfikacji 1 Student III roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji UJ oraz I roku filozofii w Instytucie Filozofii Wydziału Filozoficznego UJ, członek Stowarzyszenia Naukowego Collegium Invisibile, przewodniczący Sekcji Filozofii Prawa TBSP UJ. 81 Maciej Juzaszek genetycznych. Wszystko to sprawia, że bogata i dobrze uzasadniona koncepcja Sandela warta jest zgłębienia, zrozumienia, przemyślenia, a także skrytykowania. W 2001 r. Michael Sandel, profesor Uniwersytetu Harvarda, filozof polityki, znany przede wszystkim z krytyki Teorii sprawiedliwości Johna Rawlsa, powołany został do Komisji Bioetycznej przy Prezydencie Stanów Zjednoczonych2. Prace w Komisji zainspirowały go do napisania książki The case against perfection, w której przedstawił swój sprzeciw wobec koncepcji tzw. liberalnej eugeniki, tj. wolności dokonywania przez rodziców niemedycznych ulepszeń genetycznych (np. zwiększenia pojemności pamięci lub siły mięśni) u przyszłego potomstwa. Temat ten jest jednak jest dla Sandela tylko pretekstem dla szerszych, krytycznych rozważań nad etyką ulepszeń (ethics of enhancement) oraz przemyśleń nad naturą człowieka, nad charakterem podstawowej relacji międzyludzkiej: rodzic–dziecko, nad pytaniami o wolność i odpowiedzialność człowieka jako gatunku. Liberalnej eugenice sprzeciwia się wielu bioetyków i filozofów, m.in. Jürgen Habermas3 i Leon Kass4, jednak to, jak Michael Sandel uzasadnia swoją ocenę, wydaje się na pierwszy rzut oka kontrowersyjne, szczególnie pośród licznych utylitarystycznych lub odwołujących się do pojęcia autonomii argumentów w dyskusji na ten temat. Co za tym idzie, stanowisko z The case against perfection często bywa szufladkowane jako radykalne, oderwane od problemów praktycznych, odwołujące się do argumentów religijnych, a zatem nieintersubiektywnych. W poniższym artykule, oprócz prezentacji poglądów Sandela, chciałbym odeprzeć część kontrargumentów przedstawianych przez jego oponentów, a także obronić stwierdzenie, że jego koncepcja, oczywiście w oparciu o pewne szczególne założenia, ufundowana jest w rzeczywistości nie na przekonaniach religijnych, a na w pełni „świeckich”, interkomunikowalnych, racjonalnych argumentach. Co więcej, wydaje się, że nie jest to koncepcja ślepo wymierzona w rozwój nauki i poprawę kondycji człowieka, ale raczej wskazująca na poważne zagrożenia, które niesie za sobą wizja liberalnej eugeniki. Często podkreśla się, że dyskusje na temat modyfikacji ludzkiego genomu są niczym zajmowanie się science-fiction. Przeciwko takiemu poglą- 2 Zob. http://biotech.law.lsu.edu/research/pbc/about/sandel.html (dostęp: 18.07.2011). 3 Zob. J. Habermas, Przyszłość natury ludzkiej: czy zmierzamy do eugeniki liberalnej?, przeł. M. Łukasiewicz, Warszawa 2003. 4 Zob. L. Kass, Life, liberty and the defence of dignity: the challenge for bioethics, San Fransisco 2002. 82 Tyche vs Hybris. Michael Sandel przeciw projektowaniu dzieci dowi można przedstawić przynajmniej kilka argumentów. Po pierwsze, wskazać można na gwałtowny rozwój metody diagnostyki preimplantacyjnej, która daje możliwości wpływania na cechy przyszłego potomstwa bez bezpośredniej ingerencji w genom dziecka. Po drugie, nauka rozwija się w tak szybkim tempie, że naprawdę nie wiemy jakie osiągnięcia w tej dziedzinie przyniesie następny rok, następne pięć lat, następna dekada. Po trzecie wreszcie, przywołać można następujący, w mojej opinii niezwykle trafny, pogląd Jürgena Habermasa: „Tak długo jak rozważamy granice, które pojutrze mogą być przekroczone, możemy odnieść się do dzisiejszych problemów z większym opanowaniem…”5. W związku z powyższym, z pełnym przekonaniem można stwierdzić, że dyskusja na temat modyfikacji genetycznych potomstwa jest warta kontynuowania, w jej ramach natomiast poglądy i argumenty Micheala Sandela wydają się być istotne i godne rozważenia. Sandel zauważa, że problem eugeniki, zarówno liberalnej, jak i tej „tradycyjnej”, organizowanej przez państwo, wywołany do tablicy przez rozwój nauk medycznych, przede wszystkim genetyki oraz biotechnologii, pozwalających na coraz szerszy dostęp do możliwości ingerencji w organizm oraz reprodukcję człowieka6, jest tylko fragmentem szerszego problemu filozoficznego i etycznego. Idzie tu o chęć panowania, zmieniania oraz ulepszania każdego aspektu świata i życia (mastery and dominion). Chęć ta, naturalna dla gatunku ludzkiego, jest niewątpliwie jedną z przyczyn ogromnego postępu cywilizacyjnego, co sprawia, że wydaje się ona cechą pozytywną, a jej rozwijanie – pożądanym. Człowiek, widząc niedoskonałości swoje oraz świata, stara się je korygować, dążąc wciąż do coraz lepszych rozwiązań. Dzięki temu udało nam się w przeszłości zapanować nad tajemniczymi i groźnymi zjawiskami przyrody, następnie przekształcić ją w taki sposób, by była dla nas źródłem pożywienia i energii, by wreszcie wyeliminować z niej (lub chociaż ograniczyć) niebezpieczne choroby oraz cierpienia wielu ludzi. Predyspozycja człowieka do ulepszania rzeczywistości ujawnia się w niemal każdym aspekcie jego życia, jednak nie zawsze jest to zjawisko pożądane. Sandel trafnie zauważa, że są takie sfery aktywności człowieka, które pragniemy pozostawić poza naszą pełną kontrolą. Jedną z nich jest sport (mam tu na myśli sport wyczynowy, a nie jeden ze sposobów 5 J. Habermas, dz. cyt., s. 20 (tłum. aut.). 6 Zob. M. Sandel The case against perfection, Cambridge–Massachusetts–London 2007, p. 9. (Wszystkie cytaty przytaczam we własnym tłumaczeniu – M. J.) 83 Maciej Juzaszek spędzania wolnego czasu lub formę kuracji). W refleksji nad jego istotą możemy dojść najczęściej do dwóch różnych wniosków, reprezentowanych przez dwa motta olimpijskie: „Najważniejszą rzeczą w igrzyskach olimpijskich jest nie zwyciężyć, ale wziąć w nich udział, podobnie jak w życiu nie jest ważne triumfować, ale zmagać się z organizmem” oraz „Wyżej, mocniej, szybciej” (łac. „Citius, altius, fortius”)7. Część osób uzna niewątpliwie, że pierwsze motto najlepiej wyraża istotę sportu – jest nią morderczy trening, żelazna dyscyplina, przekraczanie granic własnego organizmu, po prostu – ciężka praca. Sandel przytacza jednak argument, który celnie pokazuje, że nasza intuicja dotycząca natury sportu jest zazwyczaj inna: „Nikt nie wierzy, że mierny gracz w koszykówkę, który trenuje ciężej niż Michael Jordan, zasługuje na większy aplauz lub wyższy kontrakt”8. Ciężka praca to nie wszystko, oprócz niej u sportowców cenimy również wrodzony talent. Zarówno bowiem praca, jak i talent są środkami do celu, który wydaje się być rzeczywistą istotą sportu, a który bardziej adekwatnie wyraża drugie motto olimpijskie. Jest to doskonałość (excellence), to za nią kochamy sportowców, to do niej sportowcy dążą, rywalizując. Ludzie chcieliby, by sensem sportu była istotnie ciężka praca, to bowiem dawałoby im nadzieję, że każdy może dotrzeć na olimpijskie podium, jeśli tylko dostatecznie ciężko będzie na to pracował. Rzeczywiście jednak imponują nam również ci sportowcy, którzy doszli na szczyt dzięki wrodzonemu talentowi. Wrodzone talenty zaś rozdzielane są przypadkowo9. Człowiek od samego początku uprawiania sportu starał się szukać sposobów jego ulepszania. Idąc za bardzo stosownym przykładem Sandela10, wymienić można choćby buty do biegania. Mężczyźni biorący udział w igrzyskach w Starożytnej Grecji biegali boso11, w pewnym momencie historii zdecydowano jednak, że może warto założyć do biegania obuwie. Rzecz jasna, zawodnik biegnący w butach miał przewagę nad bosym konkurentem, jednak wydaje się, że nie taki był podstawowy cel tego ulepszenia. Przede 7 The Olympic symbols, online: http://multimedia.olympic.org/pdf/en_report_1303.pdf (dostęp: 18.07.2011), (tłum. aut.). 8 M. Sandel, dz. cyt., s. 29. 9 Takie przyjmuję w poniższym artykule założenie. Nie ma obecnie pewności, które cechy i w jakim stopniu determinowane są genetycznie. Na potrzeby wyrażenia jasnego stanowiska etycznego, przyjmuję mocne założnie, że istnieją takie cechy, w tym m.in. pewne talenty i zdolności człowieka, które są przekazywane genetycznie, a nie tylko w procesie wychowania. 10 Zob. M. Sandel, dz. cyt., s. 29. 11 Zob. http://www.richeast.org/htwm/Greeks/running/index.html (dostęp: 18.07.2011). 84 Tyche vs Hybris. Michael Sandel przeciw projektowaniu dzieci wszystkim miało ono służyć ochronie stóp przed kontuzjami, a co za tym idzie, sprawiać, że wynik biegu zależny był bardziej od zdolności biegnącego, a nie od przypadkowych urazów. Oczywiście współczesne, profesjonalne buty do biegania są niezwykle zaawansowane technicznie, posiadają wiele ulepszeń, które nie służą już tylko zabezpieczeniu zdrowia sportowca, lecz także, na przykład, wzmocnieniu jego wytrzymałości. Możemy więc podzielić ulepszenia, z których korzysta się w sporcie na dwie grupy. Pierwsza z nich obejmuje ulepszenia służące bardziej optymalnemu urzeczywistnianiu naturalnych zdolności sportowca oraz pozwalające najlepiej realizować istotę danej dyscypliny (the essence of the game)12. Druga grupa, to ulepszenia, które pozwalają wykroczyć poza naturalne zdolności człowieka oraz obejść jego naturalne ograniczenia. Sprawia to, że często gotowi jesteśmy przyznać zwycięstwo w danej dyscyplinie już nie sportowcowi, a raczej ludziom, którzy stworzyli jego sukces – farmaceutom, fizjologom, biotechnologom, inżynierom itp. Skrajne przypadki takich ulepszeń nazywamy dopingiem, a federacje sportowe starają się je zwalczać. Gdzie leży granica tego podziału? Jest ona trudno uchwytna, co mogłoby wskazywać, że powyższy podział jest do niej nieadekwatny. Sandel podaje bardzo przejaskrawiony przykład sytuacji, którą można jednoznacznie zakwalifikować jako ulepszenie należące do grupy drugiej13. W 1980 r. Rosie Ruiz wygrała Maraton Bostoński, jednak później odebrano jej medal, gdyż okazało się, że część trasy przejechała metrem. Odnosząc się do problemu zaproponowanego wyżej podziału, Sandel stwierdza: „Ciężkie przypadki leżą gdzieś pomiędzy butami do biegania a metrem”14. Fakt, że często mamy problem z ustaleniem, czy dane ulepszenie należy do pierwszej grupy czy do drugiej, nie zaprzecza słuszności takiego, wydaje się – intuicyjnego, podziału. Wrodzone talenty, które rozdzielone są pomiędzy ludzi przypadkowo i które często decydują o sukcesie sportowym, mają też niewątpliwy wpływ na sukces w życiu. Tak jak w sporcie, tak i w życiu ludzie stosują usprawnienia, również takie, które, używając języka sportowego, zakwalifikowalibyśmy do kategorii dopingu. Biotechnologiczne ulepszenia, którym poddajemy nasz organizm, przede wszystkim modyfikacje genetyczne dokonywane w celach medycznych, można przyrównać do pierwszej grupy ulepszeń w sporcie: 12 Zob. M. Sandel, dz. cyt., s. 36-44. 13 Zob. tamże, s. 30. 14 Tamże. 85 Maciej Juzaszek mają one na celu optymalnie rozwijać naturalne zdolności człowieka. Sandel zakłada, że istnieje pewien naturalny, optymalny stan kondycji zdrowotnej człowieka, do którego dąży medycyna15. Leczenie chorób polega na przywracaniu człowieka do tegoż stanu lub zabezpieczeniu przed wytrąceniem z niego (np. szczepionki), a nie na „dodawaniu” do niego nowych możliwości. Wszelkie genetyczne ulepszenia niemedyczne, a więc poprawiające naturalne zdolności człowieka ponad ten stan, są już przejawem czegoś, co amerykański filozof, odwołując się do pojęcia zaczerpniętego ze starożytnej Grecji, nazywa hybris, pychą ludzką, realizującą się m.in. poprzez wspomnianą powyżej chęć ulepszania każdego aspektu rzeczywistości (mastery)16. Oczywiście należy tu zwrócić uwagę na ogromne skomplikowanie problemu, do którego odnosi się Sandel17. Bardzo trudno określić, gdzie zaczyna się i gdzie kończy ten naturalny stan człowieka. Pośród ogromnej liczby ulepszeń, których wciąż dokonuje człowiek, niełatwo czasami również rozróżnić te mające cel medyczny i niemedyczny – leczenie i ulepszanie. Wszystkie te pojęcia są nieostre, a w środowisku filozofów, etyków czy lekarzy trwa ciągły spór o ich znaczenie. W związku z tym, czytając Sandela i starając się zrozumieć jego argumenty, pamiętać należy, że opiera się on na konkretnych założeniach, o których była mowa powyżej. Nad czym zatem pycha człowieka stara się zapanować i dlaczego Sandel uważa, że może to być zjawisko negatywne? Dochodzi on do wniosku, że jedną z podstawowych cech natury ludzkiej18 jest coś, co nazywa darem życia (giftedness of life)19. Tu rodzi się często powtarzany zarzut wobec Sandela, że koncepcja ta odwołuje się do argumentów jawnie religijnych. Przecież to m.in. chrześcijaństwo głosi pogląd, że człowiek jest dziełem Boga, a więc wszystkie nasze wrodzone talenty i zdolności są jego darami. W koncepcji Sandela jednak o żadnym odwołaniu do Boga ani stworzenia człowieka nie ma mowy. Dar życia może być, dla osób wierzących, darem Boga, ale osoby niewierzące mogą odwołać się do pojęcia natury człowieka albo nawet przypadku. Liczy się podstawowa obserwacja, 15 Zob. tamże, s. 47. 16 Zob. tamże, s. 46. 17 Zob. N. Bostrom, R. Roache, Ethical issues in human enhancement, p. 1-3, online: http://oxford.academia.edu/RebeccaRoache/Papers/73611/Ethical_Issues_in_Human_Enhancement (dostęp: 18.07.2011). 18 Chodzi tu o naturę rzeczy w rozumieniu nowożytnym, nie arystotelesowskim. Natura nie jest więc rozumiana tu jako w pełni rozwinięte stadium rzeczy, wręcz przeciwnie – jako stadium najbardziej początkowe. 19 Zob. M. Sandel, dz. cyt., s. 42. 86 Tyche vs Hybris. Michael Sandel przeciw projektowaniu dzieci która wskazuje na to, że nie mamy wpływu na to, jakie będą nam przysługiwały wrodzone zdolności. Co więcej, żaden inny człowiek nie ma na to bezpośredniego wpływu20. Niewątpliwie uzasadnienie stwierdzenia, że dar niekoniecznie wymaga darczyńcy (w sensie osobowym) wymaga głębszej, metafizycznej analizy, której Sandel nie dokonuje, jednak wydaje się ono zgodne z naszymi intuicjami językowymi – rzeczywiście mówimy, że utalentowany sportowiec ma dar. Sandel opisuje to w ten sposób: Zazwyczaj mówimy o darze sportowca albo muzyka bez robienia jakichkolwiek założeń, które odnoszą się do tego, czy dany dar pochodzi od Boga czy też nie. Mamy po prostu na myśli, że rozważany talent nie jest w pełni zasługą samego sportowca czy muzyka. Nieważne, czy może dziękować za niego naturze, losowi czy Bogu, talent ten po prostu wymyka się jego kontroli21. Dlaczego jednak taki stan rzeczy ma jakąkolwiek wartość? Wydaje się przecież, że w bardzo wielu aspektach naszego życia staramy się wyeliminować czynnik losowy i sami przejąć kontrolę, a jednocześnie odpowiedzialność, za dane rozwiązanie. O ile w przypadku sportu jesteśmy w stanie zrozumieć, że stawką jest uczciwa konkurencja pomiędzy zawodnikami, a także chęć zapewnienia, by to oni sami byli autorami swojego sukcesu, to jednak stanowisko takie wydaje się narzucać istota sportu jako takiego oraz istota konkretnych dyscyplin. Co jednak skłania nas, by w życiu ten niezmiernie ważny aspekt naszego człowieczeństwa, jakim jest losowość przydzielania wrodzonych talentów, pozostawiać poza naszą kontrolą? Sandel odwołuje się w tym miejscu przede wszystkim do specyficznego charakteru relacji międzyludzkiej rodzic–dziecko. Jest to jedna z najbardziej intymnych i chronionych przez człowieka i społeczeństwo relacja pomiędzy dwiema osobami. Za jeden z jej najbardziej podstawowych elementów powszechnie uznaje się bezwarunkową miłość rodzica do dziecka. Sandel opisuje ją tak: 20 Rzecz jasna, poprzez dobieranie sobie partnerów na podstawie cech fenotypicznycznych, ludzie mogą mieć pośredni wpływ na cechy genetyczne swoich dzieci. Jednak bez użycia dokładnych metod diagnostyki genetycznej nigdy nie mają pewności, czy ich oczekiwania w stosunku do cech dzieci zostaną spełnione. 21 Zob. M. Sandel, tamże, s. 93. 87 Maciej Juzaszek Cenić dzieci jako dary, to akceptować je takimi, jakie są dane, a nie jako obiekty naszego projektu, produkty naszej woli czy instrumenty naszej ambicji. Rodzicielska miłość nie jest zależna od talentów i cech, jakie dziecko będzie miało. Wybieramy naszych przyjaciół i partnerów na podstawie, przynajmniej w części, przymiotów, które uważamy za atrakcyjne. Ale nie wybieramy naszych dzieci. Ich cechy są nieprzewidywalne i nawet najbardziej skrupulatni rodzicie nie mogą być w pełni odpowiedzialni za to, jakie ich dzieci będą22. Sandel wspomina, że ideę tak rozumianej miłości rodzicielskiej zaczerpnął od teologa Williama E. Maya, profesora Pontifical John Paul II Institute for Studies on Marriage and Family na The Catholic University of America w Waszyngtonie23, który nazwał tą cechę rodzicielskiej miłości „otwartością na nieproszone” (openess to the unbidden)24. Niektórzy autorzy zarzucają Sandelowi, że to niedorzeczny opis relacji rodzic–dziecko, że „niektóre matki i ojcowie mogliby łatwiej pokochać swoje dziecko, które, dzięki ulepszeniom, jest bystre, piękne, zdrowe i radosne”25. Stwierdzenie takie wydaje się jednak sprzeczne z naszymi intuicjami dotyczącymi relacji rodzic–dziecko, a także z naszymi podstawowymi intuicjami moralnymi. Czy rzeczywiście uznalibyśmy, że matka, która odrzuca swoje kalekie dziecko, rzeczywiście kocha je miłością rodzicielską? Czy ojciec w odpowiedzi na zarzut dziecka, że czuje się nie dość kochane, mógłby odpowiedzieć, że niestety nie może dać mu więcej miłości, gdyż nie jest dostatecznie inteligentne? Wydaje się jednak, że w naszym pojęciu miłości rodzicielskiej mieści się również bezinteresowność, o której tak wiele piszą May i Sandel. Korzystanie z modyfikacji genetycznych po to, by wyleczyć dziecko ze schorzenia, nie stoi w sprzeczności z tak rozumianą bezwarunkową, rodzicielską miłością. Cenić dzieci jako dary albo błogosławieństwa, nie oznacza pozostawać biernym wobec choroby. Leczenie chorego lub zranionego dziecka nie przekreśla jego naturalnych zdolności, ale pozwala im optymalnie się 22 Tamże, s. 45. 23 Zob. http://www.christendom-awake.org/pages/may/may.html (dostęp: 18.07.2011). 24 Michael Sandel, dz. cyt., s. 45 (tłum. aut.; unbidden – w takim sensie jak oczekiwanie na niespodziewanego gościa). 25 N. Bostrom Human genetic enhancements: a transhumanist perspective, Journal of value enquiry 37/4 (2003), p. 498 (tłum. aut.). 88 Tyche vs Hybris. Michael Sandel przeciw projektowaniu dzieci rozwinąć. Chociaż leczenie pozostaje ingerencją w naturę, to jednak podejmowana ona jest ze względu na zdrowie, a nie jest przykładem bezgranicznego dążenia do doskonałości i dominacji26. Sandel odrzuca rozumowanie, jakoby z naszego obowiązku do dbania o zdrowie dzieci, wynikał również obowiązek do maksymalizowania ich wrodzonych zdolności i talentów, które w przyszłości mogłyby zapewnić im sukces. Zakłada on, że dobre zdrowie jest zwyczajną cechą natury ludzkiej, która pozwala człowiekowi się rozwijać. Najczęściej nie dążymy zresztą do bycia zdrowym na poziomie maksymalnym, a raczej na poziomie optymalnym. Osoby, które dążą do perfekcyjnego zdrowia postrzegamy zwykle jako hipochondryków. Czy to oznacza, że rodzice nie powinni wspierać rozwoju swojego dziecka, a tylko pozwolić, by sprawy potoczyły się same? Odpowiedź twierdząca byłaby niezwykle radykalna i mało przekonująca, dlatego też Sandel, w zdefiniowaniu sfery działań rodziców w stosunku do ich dzieci, posługuje się podziałem miłości rodzicielskiej zaproponowanym przez Maya: na „miłość akceptującą” (accepting love) oraz „miłość transformującą” (transforming love)27. Pierwsza z nich sprawia, że kochamy nasze dzieci, jakiekolwiek są nam dane, druga zaś – że pragniemy ich najlepszego dobra w przyszłości i staramy się skierować je w dzieciństwie w odpowiednim, w naszej opinii, kierunku. Cały problem polega na tym, że rodzice nie potrafią często znaleźć równowagi pomiędzy jednym a drugim. Czym grozi przechylenie szali w którąkolwiek stronę? Sandel cytuje w tym miejscu Maya: „Miłość akceptująca bez transformującej skręca ku pobłażliwości i ostatecznie zaniedbaniu. Miłość transformująca, bez miłości akceptującej, dręczy i ostatecznie odrzuca”28. Właśnie tego fragmentu rozważań Sandela zdają się często nie zauważać jego krytycy29. Nie twierdzi on bowiem, że jakiekolwiek rozwijanie, a więc udoskonalanie, zdolności dzieci przez dorosłych jest złe, wręcz przeciwnie – jest potrzebne i pożyteczne, do fatalnych skutków prowadzić może jednak zbytnie zapomnienie się rodziców w miłości transformującej i ulepszaniu swych dzieci. 26 M. Sandel, dz. cyt., s. 46-47. 27 Tamże, s. 49. 28 Tamże, s. 50. 29 Zob. N. Bostrom, R. Roache, dz. cyt., s. 21-22. 89 Maciej Juzaszek Według Sandela, nadmierne skupienie się na miłości transformującej przejawia się w nadopiekuńczości współczesnych rodziców (hyperparenting)30. W Polsce zjawisko to nie jest być może jeszcze tak rozpowszechnione, Sandel podaje jednak wiele przykładów ze Stanów Zjednoczonych, kraju, gdzie tzw. wyścig szczurów, pęd do sukcesu, sprawia, że rodzice już od najmłodszych lat starają się zapewnić swoim pociechom jak najlepsze miejsce. Później również starają się ingerować w życie swoich dorosłych już dzieci31. Dzieci często stają się instrumentami, dzięki którym rodzice mogą realizować swój pomysł na potomstwo, często także swoje niespełnione ambicje. Danie takim rodzicom możliwości, które zapewnia liberalna eugenika, jest jak wręczenie mordercy, atakującemu nas za pomocą pięści, pistoletu do ręki. Byłby to po prostu jeszcze jeden, o wiele potężniejszy, środek do realizowania się w nadopiekuńczości. Dziecko jest w takiej sytuacji traktowane raczej przedmiotowo niż jako podmiot. Sytuację, w której rodzice wybierają odpowiednie geny dla swojego dziecka, przyrównać można do dokonywania zakupów przez Internet: zamawiamy towar o pewnych wybranych przez nas cechach, który jednak po dostarczeniu rozczarowuje nas. W takim wypadku możemy go zwrócić. Dziecko jednak, ukształtowane przez rodziców według ich projektu nie może zostać zwrócone. Może się więc okazać, że wynik genetycznego doboru cech dziecka nie będzie satysfakcjonował rodzica, a frustracja z tym związana przelana zostanie na dziecko. Można znaleźć analogiczne przykłady takich sytuacji w otaczającym nas świecie. Cofając się w niedaleką przeszłość, ojcowie, często pragnący mieć syna, odrzucali narodzone dziewczynki, jako gorsze i niezaspokajające ich oczekiwań. Liberalna eugenika grozi tym samym – dziecko może zostać sprowadzone do pozycji nieprzemyślanego i rozczarowującego zakupu. Sandel odrzuca argument przeciwników liberalnej eugeniki, sformułowany m.in. przez Jürgena Habermasa32, stanowiący, że projektowanie genetyczne dzieci jest ingerowaniem w ich przyszłą autonomię. Uważa bowiem, że gdyby rodzice nie wybrali pewnych genetycznych cech swoich dzieci, te również nie mogłyby tego zrobić33. Czy jednak rzeczywiście bez znaczenia jest to, czy wrodzone cechy dziecka wybrał los czy rodzice? W innym 30 M. Sandel, dz. cyt., s. 52. 31 Zob. tamże, s. 52-62. 32 Zob. J. Habermas The future of human nature, Oxford 2003, p. 79. 33 Zob. M. Sandel, dz. cyt., s. 80. 90 Tyche vs Hybris. Michael Sandel przeciw projektowaniu dzieci fragmencie swojej książki Sandel opisuje argument przeciw liberalnej eugenice, który moglibyśmy nazwać argumentem z odpowiedzialności34. Opiera się on na krytyce rozrostu odpowiedzialności rodziców za przyszłość dziecka. Rodzice, podejmując decyzje o powołaniu do życia nowej istoty ludzkiej, nie tylko decydują się doprowadzić do jego narodzin, ale także nakładają na siebie bardzo poważne zobowiązanie (o ile, oczywiście, mają takie możliwości), że zapewnią swemu dziecku optymalne warunki życia po przyjściu na świat, że nauczą je umiejętności ważnych z punktu widzenia późniejszego życia, a także – że wychowają je na dobrego człowieka. Właśnie z tego powodu uznajemy za niemoralne, czy wręcz za nieludzkie, zachowanie Jana Jakuba Rousseau, który porzucił wszystkie swoje dzieci, oddając je do sierocińca, choć miał możliwość ich wychowania35. Współcześnie, jeśli rodzice zawiodą, państwo lub rodzina zastępcza będą starały się przejąć chociaż część powyższych obowiązków. Jednak zasadniczo to na rodzicach ciąży odpowiedzialność za wychowanie swego potomka. Musi ono wiązać się z realizowaniem przez rodziców pewnego modelu wychowawczego, kształtowaniem dziecka przez nich, wpajaniem mu pewnych wartości czy przekazywaniu pewnego modelu życia36. Oto właśnie realizacja miłości transformującej. Ograniczona jest ona, jak już powyżej zostało wspomniane, przez miłość akceptującą, która stanowi barierę dla nadopiekuńczości i zbytniego wkraczania w sferę autonomii dziecka. Obecnie rodzice mają ogromny wręcz wpływ na cechy nabyte dziecka, to oni bowiem kształtują jego środowisko życia do bardzo późnego wieku, to oni zapisują je do szkoły, na zajęcia dodatkowe, to ich dziecko naśladuje i od nich się uczy. Błędy w wychowaniu spowodować mogą, że w przyszłości dziecko zwróci się do rodziców z pretensjami, że źle wypełniali swoje obowiązki rodzicielskie, że nie szanowali jego wolności i podmiotowości, że nie obdarzali go odpowiednim uczuciem. Każdy rodzic popełnia jakieś błędy wychowawcze, są one nieuniknione, jednak w niektórych przypadkach pretensje dziecka będą miały rzeczywiste uzasadnienie w przeroście miłości transformującej nad miłością akceptującą. Tymczasem wydaje się, że nieraz równie uzasadnione mogą być pretensje rodziców wobec dzieci, które nie realizują wpojonych im wartości – że wręcz im 34 Zob. tamże, s. 87. 35 Zob. http://www.historyguide.org/europe/rousseau.html (dostęp: 18.07.2011). 36 Zob. C. Millis, The child’s right to an open future, Journal of Social Philosophy, Vol. 34, Issue 4, 2003, p. 499–509. 91 Maciej Juzaszek zaprzeczają, że nie szanują rodziców, nie okazują im wdzięczności za ogromny trud włożony w wieloletnie wychowanie. Po stronie dziecka bowiem proces wychowawczy również tworzy pewne obowiązki, które uzupełniają się i w pewien sposób równoważą z obowiązkami rodziców. Dlaczego jednak rodzice nie mieliby przyjąć na siebie również odpowiedzialności za dobór wrodzonych cech genetycznych ich dziecka, jeśli tylko czują się na siłach podjąć takie wyzwanie? Przede wszystkim, sytuacja ta różni się od procesu wychowania dziecka. Rodzice mają obowiązek wychowania potomka, bo nikt inny za nich tego nie zrobi (a przynajmniej w przypadku rodziców istnieje najwyższe prawdopodobieństwo, że zrobią to dobrze). Jeśli idzie o genetyczną konstytucję człowieka, to przede wszystkim natura czy los decydują o cechach wrodzonych dziecka. Moglibyśmy jednak powiedzieć, że rodzice, działając pod wpływem miłości transformującej, mogliby zrobić to lepiej. Biorąc jednak pod uwagę to, że taka miłość zawsze łączy się w pewien sposób z ingerencją w autonomię dziecka, należy stwierdzić, że jeśli tylko nie musi ona koniecznie dochodzić do głosu, to powinniśmy pozostać tylko przy miłości akceptującej, w pełni szanując wolność dziecka. W jaki sposób można to jednak pogodzić ze wspomnianym powyżej stwierdzeniem Sandela, że argument z autonomii jest nieprzekonywający? Wydaje się, że mamy tu do czynienia z dwoma różnymi rozumieniami wpływania na autonomię dziecka. Z jednej strony jest to możliwość wyboru cech wrodzonych dziecka, której samo dziecko rzeczywiście jest pozbawione. To, jak zauważa Sandel, rzeczywiście nie jest przekonywający argument przeciw eugenicznym praktykom rodziców. Z drugiej jednak strony, wpływ na autonomię dziecka rozumiany może być inaczej. Być może jest tak, że człowiek ma szanse mocniej identyfikować się ze swoją wrodzoną konstytucją wtedy, gdy ukształtowała się ona nie dzięki wpływowi jego rodziców lub innych ludzi, a poprzez naturę czy po prostu ślepy los? Czegoś, co otrzymujemy jako tego typu dar, nie zawdzięczamy co prawda sobie, ale nie zawdzięczamy tego również naszym rodzicom. Nie jesteśmy więc wobec nich zobowiązani do wdzięczności za to, że mamy taki, a nie inny talent, nie jesteśmy również zobowiązani do wykorzystania go w określony sposób. Nie jesteśmy związani wizją naszych rodziców, jeśli idzie o rozwój naszych cech i zdolności wrodzonych, bo nie realizujemy ich projektu. Przy takim rozumieniu autonomii dziecka – niemożliwej przy wychowaniu pod wpływem miłości transformu92 Tyche vs Hybris. Michael Sandel przeciw projektowaniu dzieci jącej – okazuje się, że argument z odpowiedzialności rzeczywiście opiera się w pewnym stopniu na argumencie z autonomii. Z takim rozumowaniem wiążą się jednak dwa problemy. Po pierwsze, w przekonaniu osób niewierzących, człowiek otrzymuje jakiś dar przypadkiem, za darmo i od tej pory może z niego dowolnie korzystać. Taka osoba, mimo że została ukształtowana w sposób losowy, a zbiór jej wrodzonych talentów jest dziełem przypadku, może od tej pory korzystać z nich w jakikolwiek sposób pragnie, realizować je lub nie, nie czując się ograniczoną przez kogokolwiek. Jest to chyba najpełniejsza forma realizacji wolności człowieka, który staje się w pełni odpowiedzialny za swoje życie. Jednak w przypadku osób wierzących występuje często silne poczucie związania naszego życia Bożym planem, poczucie odpowiedzialności i wdzięczności wobec niego za dary, które otrzymaliśmy. Występują tu zatem obowiązki – analogiczne do obowiązków wobec rodziców – które mogą w pewien sposób ograniczać autonomię jednostki. Przemawiać to może za tym, iż sandelowskie rozumienie giftedness of life bliższe jest rozumieniu niereligijnemu – jako dar losu – niż religijnemu – jako dar Boga. Po drugie, argumenty te nie dotyczą sytuacji, gdy człowiek sam zaczyna wpływać na swoje wrodzone cechy, np. wstrzykując sobie, w celu powiększenia masy mięśniowej, genetycznie zmodyfikowane komórki37. Nie mamy tu bowiem do czynienia z relacjami rodzic–dziecko, z miłością akceptującą itp. By uzasadnić negatywne stanowisko wobec tego aspektu chęci dominowania nad naturą, Sandel odwołuje się do innych kwestii. Amerykański filozof przedstawia więc kolejny argument, który nazwać można argumentem z solidarności38. Dotyczy on tego, że skoro rozdział wrodzonych talentów w społeczeństwie jest losowy, to nie można powiedzieć, że osoba utalentowana w pełni zasługuje na sukces. Zasługiwać bowiem na coś można wtedy, gdy się na to zapracowało. Osoba, która odniosła sukces dzięki talentowi otrzymanemu przypadkowo, zasługuje na niego w takim samym stopniu jak osoba nieutalentowana (biorąc oczywiście pod uwagę równy wkład pracy). Skoro o sukcesie zdecydował ślepy los, a jego udziału Sandel chciałby uniknąć w dystrybucji dóbr pomiędzy ludźmi, to osoba utalentowana powinna „podzielić się” swoim sukcesem 37 Zob. M. Sandel, dz. cyt., s. 10-13. 38 Zob. tamże, s. 89-92. 93 Maciej Juzaszek z nieutalentowanymi. Nie ma bowiem żadnego powodu, by czerpać niezasłużone w żaden sposób korzyści z przypadkowego posiadania danej cechy – jest to po prostu niesprawiedliwe. Ten sposób patrzenia na sprawiedliwość bardzo mocno zakorzeniony jest z filozofii politycznej Sandela. W argumencie z solidarności dostrzec możemy pewną bardzo cenną intuicję moralną, zgodnie z którą ktoś niezwykle utalentowany w danej dziedzinie nie ma moralnego prawa by czuć się lepszym od kogoś, kto utalentowany nie jest, gdyż jego wspaniałe umiejętności pochodzić mogą w znacznej mierze z przypadku. Inne zrządzenie losu mogłoby sprawić, że osoba ta wcale nie byłaby utalentowana w tej dziedzinie – może byłaby w innej, a może wcale. Sandel twierdzi jednak także, iż jeśli zezwolilibyśmy na ulepszenia genetyczne mające na celu wyeliminowanie przypadkowego rozdziału wrodzonych talentów, osoby utalentowane, które odniosły sukces, wyzbyłyby się resztek pokory wobec losowego charakteru swoich zdolności, stwierdzając, że w takiej sytuacji sukces im się należy, a osoby, które nie korzystają z możliwości eugenicznych stanowią jedynie ciężar i są bezużyteczne39. Merytokratyczne społeczeństwo stałoby się jeszcze bardziej okrutne dla ludzi nieutalentowanych40. Zarówno takie wnioski z argumentu z solidarności, jak i założenia, na których jest on oparty, wydają się wątpliwe, jednak krytyka tego zagadnienia nie jest przedmiotem niniejszej pracy. Ostatni argument, który przytacza Sandel przeciwko ludzkiej chęci panowania, zmieniania oraz ulepszania każdego aspektu świata i życia, moglibyśmy nazwać argumentem z wolności człowieka jako gatunku41. Autor zauważa, że błędnym jest myślenie, iż możliwość korzystania z inżynierii genetycznej jest realizacją wolności człowieka. Wręcz przeciwnie – modyfikacje genetyczne mające na celu ulepszanie naszego ciała i umysłu są oznaką słabości i zniewolenia, cały czas to bowiem my podporządkowujemy się światu, próbując dostosować się do jego warunków. Gorzej przystosowani przegrywają. Sandel twierdzi, że prawdziwą oznaką wolności człowieka byłoby stworzenie takiego świata, 39 Zob. tamże, s. 92. 40 Wizje takich światów zaprezentowali m.in. Lee Silver w swej książce Raj poprawiony. Nowy wspaniały świat lub Andrew Niccol w filmie Gattaca. Szok przyszłości (uznany przez NASA w 2011 r. za najbardziej realistyczny film science-fiction. Zob. http://www.rp.pl/artykul/590726.html (dostęp: 16.08.2011). 41 Zob. M. Sandel, dz. cyt., s. 96-97. 94 Tyche vs Hybris. Michael Sandel przeciw projektowaniu dzieci w którym każdy, niezależnie od swoich cech wrodzonych, czułby się dobrze i nie musiałby się zmieniać. Zamiast stosować nasze nowe genetyczne moce do prostowania pokrzywionego drzewa człowieczeństwa (the crooked timber of humanity)42, powinniśmy zrobić wszystko co w naszej mocy, by stworzyć struktury społeczne i polityczne bardziej przyjazne dla darów i ograniczeń niedoskonałych istot ludzkich43. Jest to wizja co najmniej utopijna, lecz ponownie, jak w przypadku argumentu z solidarności, możemy doszukać się w niej interesującej intuicji, która ma niewątpliwy wpływ na podzielane przez Sandela rozumienie natury wolności i równości człowieka. Co więcej, jest to paradoksalny wniosek, który pokazuje, że człowiek, ze swoją chęcią panowania nad światem (mastery and dominion), zdobywa tylko pozorną władzę. Wygrywa z naturą, zniewala ją, staje się samowystarczalny i niezależny od niej, a jednocześnie nie jest w stanie stworzyć sobie takiego miejsca w świecie, w którym czułby się naprawdę szczęśliwy. Z tego powodu musi się poddać się modyfikacji, dostosować swoją tożsamość, swoje marzenia, nawet swój wygląd, do pewnych wzorców. Sandel zadaje więc ważne pytanie: czy rzeczywiście potężny człowiek, który chwali się tym, że potrafi zmienić świat, musi zmieniać siebie? Czy na tym polega wolność? Koncepcja Sandela spotkała się oczywiście z powszechną krytyką. Niemal do każdego z jej elementów można zgłosić bardzo wiele zastrzeżeń i zarzutów. Spowodowane jest to niewątpliwie faktem, że Sandel opiera się na licznych bardzo sztywno sformułowanych założeniach, często korzysta z nieostrych pojęć, nie przedstawia pełnych uzasadnień niektórych argumentów, pozostawiając tylko odwołania do intuicji lub do swego rodzaju common sense. Wszystko to sprawia, że stanowisko z The case against perfection musiało zostać skrytykowane. Nie uważam jednak, by odbierało mu to zasadność. Niewątpliwie wymaga ono bardziej wnikliwego omówienia i uzasadnienia, jednak już teraz wydaje się mieć w sobie bardzo duży potencjał. Na pewno argumenty Sandela nie są błahe lub, jak starałem się pokazać powyżej, nie odwołują się do źródeł religijnych, co pozwalałoby na odstawienie 42 Sandel odwołuje się oczywiście do słynnej, cytowanej przez Berlina, metafory Kanta. 43 M. Sandel, dz. cyt., s. 97. 95 Maciej Juzaszek ich na margines dyskursu filozoficznego. Jeden z najostrzejszych przeciwników Michaela Sandela w sporze o liberalną eugenikę, John Harris, w swej książce Enhancing evolution: the ethical case for making better people odniósł się do koncepcji filozofa z Harvardu, jednak zrobił to bardzo pobieżnie, w tonie raczej ironicznym. Mimo to możemy znaleźć u niego kilka interesującym spostrzeżeń, np. dotyczących poruszonego przez Sandela problemu udoskonaleń w sporcie. Harris zgadza się, że rzeczywiście głównym celem sportu jest doskonałość, jednak zwraca uwagę, że pomiędzy nią a naturalnymi talentami nie ma żadnego koniecznego związku44. Doskonałość zależy, według niego, jedynie od najlepszych uzyskanych wyników, które osiągnąć można w jakikolwiek sposób, również dzięki udoskonaleniom. Harris, w opozycji do Sandela, stwierdza, że udoskonalenia czy nawet doping w sporcie nie zabijają wysiłku sportowców wkładanego w ich sukces, gdyż nawet „udoskonalony” sportowiec wciąż musi trenować, by zwyciężyć z innymi sportowcami, chociażby z tymi również udoskonalonymi. Czy jednak zawody, w których żaden z rywalizujących nie posiada jakichkolwiek naturalnych talentów, ale w zamian za to wszyscy korzystają z najnowocześniejszego sprzętu oraz są pod wpływem odpowiednich substancji chemicznych, uznalibyśmy jeszcze za sportowe? Czy wciąż nazwalibyśmy takie osoby sportowcami? Takie wątpliwości mamy np. w stosunku do wrestlingu, który uchodzi raczej za rozrywkowe show, teatr lub kabaret niż za prawdziwy sport. Wydaje się, że Sandel ponownie poprawnie odczytał dotyczącą sportu intuicję: naturalne zdolności sportowców przejawiają pewną wartość. Ważną, a być może nawet esencjonalną cechą sportu jest to, że w rywalizacji, obok wysiłku, liczą się również talenty zawodników. Jeśli tak rzeczywiście jest, nietrywialną pozostaje argumentacja dotycząca nieakceptowanych udoskonaleń w sporcie. Zawody, w których zwyciężaliby zawodnicy nieutalentowani, korzystający jedynie z osiągnięć techniki, medycyny lub farmacji, traktowane byłyby raczej jako widowisko rozrywkowe, a nie jako sportowy turniej. Jeśli chodzi o etyczne zagadnienia modyfikacji genetycznych, Harris i Sandel różnią się fundamentalnie, wynika to zaś z podstaw aksjologicznych. Dla Harrisa pokora (humility) nie jest żadną wartością, jest nią zaś przede wszystkim wolność człowieka45. Nie uznaje on poważnych moralnych ograniczeń, które 44 J. Harris, Enhancing evolution: the ethical case for making better people, Princeton–Oxford 2007, p. 114. 45 Zob. tamże, s. 113. 96 Tyche vs Hybris. Michael Sandel przeciw projektowaniu dzieci zatrzymywałyby człowieka przed pokonywaniem kolejnych granic – żadna możliwość nie jest dla człowieka zamknięta. Sandel natomiast uważa, że powinniśmy ograniczyć nasze zapędy (mastery and dominion), by zachować to, co wartościowego wynika z daru życia (giftedness of life), szczególnie niezwykłą relację rodzic–dziecko. Jest to więc swego rodzaju ograniczenie liczby otwartych przed nami drzwi ze względu na ochronę pewnej wartości. Harrisa takie rozwiązanie zdecydowanie nie satysfakcjonuje. Uważa on, że każdy człowiek posiada pełną wolność działania, a za swoje czyny bierze odpowiedzialność. Kuriozalnym wydaje mu się argument Sandela dotyczący zbytniego rozrostu odpowiedzialności i negatywnych skutków z tego wynikających. Istotą człowieczeństwa i wolności jest właśnie to, że możemy odpowiadać za swoje działania. Nie powinniśmy pozbawiać się tego, nawet dla ochrony ważnych wartości. Nie znaczy to wcale, że musimy wybierać w sposób sprzeczny z daną wartością, musimy mieć jednak możliwość takiego wyboru46. Poza tym, Harris sprzeciwia się także różnicowaniu na ulepszenia mające na celu przywrócenie pewnego harmonijnego stanu oraz ulepszenia ten stan przekraczające. Wychodzi on z założenia, całkiem przeciwnego Sandelowi, że taki stan, pozwalający nam na optymalny rozwój, nie istnieje, że wszelkie ulepszenia dążą w jednym kierunku – w kierunku postępu, ku ciągłemu poszerzaniu naszych możliwości i mocy. Nie wystarcza tylko szanować i chronić tego, co jest nam dane, powinniśmy iść do przodu47. Na zakończenie swojej krytyki Harris stawia Sardelowi poważny zarzut: „Sandel nie tylko przedstawia argumenty za tym, przy przyjąć jego świat i odrzucić inny, ale za tym, by przyjąć jego świat i zakazać innego”48. Michael Sandel w The case against perfection przedstawia odważną krytykę liberalnej eugeniki, składającą się z kilku argumentów ogniskujących się wokół fenomenu giftedness of life. Nie jest to jednak wyłącznie opozycja wobec bioetycznego problemu modyfikacji genetycznych czy nawet socjologicznego zjawiska hyperparenting. Jest to samodzielna, pozytywna koncepcja, mówiąca o naturze człowieka, o naturze relacji rodzic–dziecko, o naturze uczucia, jakim jest miłość rodzicielska, a nawet o problemie wolności człowieka. Rzecz jasna, w koncepcji tej wiele jest luk, wiele niedomówień oraz wiele kwestii, 46 Zob. tamże, s. 117. 47 Zob. tamże, s. 110. 48 Tamże, s. 122. 97 Maciej Juzaszek które wymagają rozwinięcia. Szerszej analizy wymagałaby, przede wszystkim, aksjologiczna podstawa rozważań Sandela, której elementy możemy odnaleźć w etyce greckiej oraz w światopoglądzie chrześcijańskim. Podsumowując rozważania Sandela nad liberalna eugeniką, stwierdzić można, że osią jego krytyki jest bez wątpienia koncepcja giftedness of life, daru życia, a zatem niezależnego bezpośrednio od człowieka przypadku, który sprawia, że dziecko rodzi się z pewnym zestawem cech wrodzonych, pozwalających mu na dalszy optymalny rozwój. Jeśli dana cecha zaburza ów rozwój lub go powstrzymuje, traktujemy ją jako chorobę, coś z czym powinniśmy walczyć. W innym jednak przypadku rodzice nie powinni ingerować w genetyczną konstytucję dziecka. Decydując się na dziecko, powinni kierować się miłością rodzicielską, którą May i Sandel nazywają accepting love, a więc miłością sprawiającą, że będą oni kochać swoje potomstwo, niezależnie od tego, jakie się ono urodzi – czy będzie wysokie, czy niskie, inteligentne czy niezbyt bystre, o włosach rudych czy blond. Dziecko nie ma być bowiem realizacją ambicji rodziców lecz niezależną osobą, która zasługuje na to, by być obdarzona uczuciem bezwarunkowo. Rodzice powinni więc pohamować drugi rodzaj miłości, o której piszą May i Sandel, transforming love, która, choć niezbędna w procesie wychowania, nie może zdominować accepting love. Z rozważań Sandela wywnioskować możemy natomiast jasne przesłanie: modyfikacje genetyczne dokonywane przez rodziców u ich przyszłych dzieci nie w celach medycznych, a dla realizacji ambicji i marzeń, znoszą accepting love. Rodzice wciąż mogą kochać swoje dziecko, ale będzie to uczucie niepełne i niedoskonałe. Sandel zauważa, że rodzice już teraz, pomimo braku zaawansowanych technik genetycznych, często nazbyt wpływają na życie dzieci, nie umiejąc pohamować chęci „kreowania” swego potomstwa. W związku z tym przyjmują na siebie ogromną, według Sandela – nadmierną, odpowiedzialność, narażając się na wielkie rodzicielskie rozczarowania w przyszłości, na żal ze strony dzieci, a także, co pośrednio wydaje się wynikać z argumentów Sandela, na ograniczanie ich autonomii. Oprócz powyższych kwestii, Sandel sięga również po argument z solidarności, w ramach którego stara się przeciwstawić nierównościom i dyskryminacji, które może wytworzyć lub pogłębić liberalna eugenika. Ostatnim, niewątpliwie zasługującym na szersze rozwinięcie, argumentem amerykańskiego filozofa, jest zwrócenie uwagi na błędne rozumienie wolności człowieka jako gatunku, który, zmieniając naturę i świat, jednocześnie coraz bardziej się od świata uzależnia i do niego dostosowuje, a nie realizuje się w swojej wolności, taki jaki 98 Tyche vs Hybris. Michael Sandel przeciw projektowaniu dzieci jest. Może więc człowiek nie powinien dążyć do zgubnej hybris, a – przynajmniej w niektórych aspektach swego życia – pozostawić swój w los w rękach Tyche49. Bibliografia Książki J. Habermas, Przyszłość natury ludzkiej: czy zmierzamy do eugeniki liberalnej?, przeł. M. Łukasiewicz, Warszawa 2003. J. Harris, Enhancing evolution: the ethical case for making better people, Princeton–Oxford 2007. L. Kass, Life, liberty and the defence of dignity: the challenge for bioethics, San Fransisco 2002. M. Sandel The case against perfection, Cambridge–Massachusetts–London 2007. N. Bostrom Human genetic enhancements: a transhumanist perspective, Journal of value enquiry 37/4 (2003), p. 498. Źródła elektroniczne N. Bostrom, R. Roache, Ethical issues in human enhancement, p. 1-3, online: http://oxford. academia.edu/RebeccaRoache/Papers/73611/Ethical_Issues_in_Human_Enhancement (dostęp: 18.07.2011). C. Millis, The child’s right to an open future, Journal of Social Philosophy, Vol. 34, Issue 4, 2003 The Olympic symbols, online: http://multimedia.olympic.org/pdf/en_report_1303.pdf (dostęp: 18.07.2011). http://www.richeast.org/htwm/Greeks/running/index.html (dostęp: 18.07.2011). http://www.theoi.com/Daimon/Tykhe.html (dostęp: 15.08.2011). http://www.christendom-awake.org/pages/may/may.html (dostęp: 18.07.2011). http://www.rp.pl/artykul/590726.html (dostęp: 16.08.2011). 49 W starożytnej Grecji Tyche była boginią ślepego, ale także sprzyjającego losu, zob. http://www. theoi.com/Daimon/Tykhe.html (dostęp: 15.08.2011). 99 Ewelina Knapczyk1 Kulturowe granice istnienia subkultur młodzieżowych – refleksje na temat ich bytu w rzeczywistości społecznej Streszczenie Praca poświęcona jest funkcjonowaniu subkultur młodzieżowych oraz próbie przedstawienia ich specyficznej kultury. Pierwsza część wskazuje na wieloznaczność interpretacji pojęcia „kultura”. Staram się przedstawić analizę społeczeństwa z perspektywy kulturowej, co ma duże znaczenie, szczególnie dziś, gdy wzrosło zainteresowanie kulturowymi aspektami życia społecznego. Zauważam fakt, iż z wielości kultur, które towarzyszą wszystkim przejawom życia społecznego, wynika tak niewielki zakres ludzkiej niepowtarzalności i całkowitej oryginalności. W drugiej części pracy staram się przybliżyć teorie podkultur, które dadzą podstawę teoretyczną do lepszego poznania zjawiska, któremu poświęcam artykuł. Trzecia część poświęcona jest kulturze i jej znaczeniu w zapobieganiu przestępczości. Spróbuję odpowiedzieć na pytanie, dlaczego określona jednostka w danych sytuacjach, 1 Studentka V roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji UJ, wiceprzewodnicząca Sekcji Socjologii Prawa TBSP UJ, członek Sekcji Prawa i Postępowania Administracyjnego TBSP UJ, wolontariuszka Centrum Alternatywnego Rozwiązywania Sporów UJ. 101 Ewelina Knapczyk drastycznie ograniczana w możliwościach zaspokajania potrzeb bytowych, wchodzi na drogę przestępstwa, a w innych przypadkach zachowuje pełną legalność postępowania? Zwracam także uwagę na subkultury młodzieżowe w ujęciu czynników społecznych i kulturowych. Do podstawowych czynników należą: procesy zmian ustrojowych związanych z okresem transformacji społeczno- polityczno- kulturowych; wpływ dorosłych na proces wychowawczy młodego pokolenia; oddziaływanie środków masowego przekazu; system prawno- sądowniczy. W młodzieżowej grupie subkulturowej kształtuje się swoisty system norm, wzorców osobowych i zasad postępowania. Dany człowiek należąc do subkultury, utożsamia się z tą grupą, angażuje się, spełnia swe role i realizuje określone cele. Z kolei grupa ta oddziałuje bezpośrednio na danego członka, modeluje jego doświadczenia, dostarcza modeli zachowań. Na tej zasadzie tworzy się pewien poziom relacji społecznych. Akcentuję ponadto kwestię uczestnictwa w kulturze- w sensie korzystania w bezpośredni sposób z dóbr i gratyfikacji zapewnianych, a raczej tworzonych przez młodzieżowe grupy subkulturowe. Podsumowując rozważania wskazuję na potrzebę nieustannego wypracowywania standardów godnego życia, bo tylko wówczas może być bezkonfliktowo zaakceptowana przez społeczeństwo różnorodność warunków bytowania poszczególnych kategorii ludności, które poprzez swą indywidualność tworzą swoistą kulturę. W gruncie rzeczy bez subkultur nie byłoby tego rodzaju kultury… 1. Wprowadzenie. Kultura i jej znaczenie Pojęcie „kultura” ma szerokie konotacje i bywa różnie interpretowane, co niestety nie przyczynia się do sformułowania precyzyjnej definicji. W najszerszym (naukowym) określeniu, kultura to całość „wytworów” ludzkich rąk, intelektu i emocji. Najściślej pojęcie to skojarzone jest z zaspokajaniem potrzeb odczuwanych przez jednostkę lub społeczność, z którą jednostka pozostaje w układzie współdziałania. Można zatem powiedzieć, że kultura to sposób zaspokajania potrzeb2. Ponadto, kultura może być rozumiana jako przyjęty 2 B. Hołyst, Kryminologia, Warszawa 1994, s. 572. 102 Kulturowe granice istnienia subkultur młodzieżowych – refleksje na temat ich bytu… w danym środowisku i w danej czasoprzestrzeni sposób rozwiązywania problemów życiowych, wynikających z potrzeb realizowanych według przyjętego wzoru i opartych na określonym systemie możliwości. 2. Analiza społeczeństwa poprzez zakres kulturowy Społeczeństwo możemy analizować z perspektywy kulturowej. Ma to ogromne znaczenie, szczególnie dziś, gdy wzrosło zainteresowanie kulturowymi aspektami życia społecznego. Znajduje to odzwierciedlenie w analizach socjologicznych, takich jak socjologia kultury, socjologia środków masowego przekazu, sztuki, religii czy moralności. Jak powszechnie wiadomo, życie społeczne może przebiegać bardzo różnie na różnych obszarach, nawet w tym samym czasie, na co wpływać mogą tak rozmaite czynniki, jak wierzenia i przekonania, zwyczaje i obyczaje, technika, budownictwo, sztuka czy edukacja; wreszcie mit, magia i religia. Nie ma ponadto jednego społeczeństwa ludzkiego, lecz wielość społeczności ludzkich, z których każda prowadzi właściwy sobie sposób życia, dla niej naturalny i oczywisty3. Z wielości kultur (od najmniejszych do największych, które towarzyszą wszystkim przejawom życia społecznego) wynika tak niewielki zakres ludzkiej niepowtarzalności i całkowitej oryginalności. Stopień samoświadomości kulturowej, to znaczy wyraźnego postrzegania reguł, idei czy symboli bywa nierówny. Ludzie często są zanurzeni w kulturze niczym w przejrzystym powietrzu, stosując się do jej nakazów bezrefleksyjnie, automatycznie. Stanowi to dla nich dziedzinę niekwestionowanej oczywistości. Kiedy indziej jednak wyraźnie odczuwają presję kulturową, czują się przez kulturę skrępowani, ograniczeni, buntują się przeciwko jej dyktatowi. Powszechne jest zjawisko przekonania o szczególnej wartości i znaczeniu własnej grupy. Do innych społeczności przykłada się miarę kryteriów zaczerpniętych z grupy, do której się przynależy. Wszystko, co dzieje się w otaczającym świecie, odnosi się do własnych grupowych interesów, aspiracji i dążeń. Kiedy stosuje się kryteria swojej kultury do oceny sposobu życia innych społeczności, łatwo o zdziwienie, 3 P. Sztompka, Socjologia. Analiza społeczeństwa, Warszawa 2002, s. 231. 103 Ewelina Knapczyk niechęć, potępienie, czy wrogość. Może także pojawić się dążenie do narzucenia własnej kultury innym, oczywiście „w ich własnym interesie”, „dla ich dobra”. Bo przecież to, co nasze, jest najlepsze4. Kultura trwa, zachowuje ciągłość, ulega dziedziczeniu. Ale przecież również nieustannie zmienia się, a także ma gdzieś w przeszłości swoje początki. Każdy element kultury ma swoją genezę. Kultura jest, jak wszystko inne w świecie społecznym, wytworem ludzi. 3. Teorie podkultur Proponuję skupić się najpierw na teoriach podkultur, które dadzą nam podstawę teoretyczną do lepszego poznania zjawiska, któremu pragnę poświęcić niniejszy artykuł. Klasyczna koncepcja podkultury przestępczej została sformułowana przez przedstawiciela chicagowskiej szkoły socjologicznej, Fredericka Thrashera. W swej słynnej pracy o gangach młodzieżowych Thrasher nawiązał do pojęcia dezorganizacji społecznej, którym posługiwali się badacze prowadzący ekologiczne badania terytorialnego rozmieszczenia przestępczości w wielkich miastach5. Thrasher uznawał tworzenie się i funkcjonowanie gangów młodzieżowych za naturalny efekt braku dostatecznej kontroli społecznej nad zachowaniem się dzieci (szczególnie ze strony rodziców – rozbite rodziny), co w sytuacji niewielkich możliwości życiowych w slumsie prowadzi do tworzenia się autonomicznych społeczności młodzieżowych, czyli podkultur. W tym ujęciu podkultura stanowi środowisko „zastępcze”, rekompensujące niedostatki domu rodzinnego i dostarczające możliwości rozrywki i emocji, które w dzielnicach nędzy nie są w inny sposób realizowane. Na uwagę zasługuje także koncepcja sformułowana przez Waltera Millera, a w szczególności badania, jakie przeprowadził on nad stylem życia przedstawicieli warstw niższych6. 4 Tamże, s. 245. 5 B. Hołyst, dz. cyt., s. 421. 6 W. B. Miller, Lower class culture as a generating milieu of gang delinquency, Journal of Social Issues 1958, p. 5-19. 104 Kulturowe granice istnienia subkultur młodzieżowych – refleksje na temat ich bytu… To właśnie tradycja warstw niższych, według Millera, przyczyniła się do powstania i działalności gangów młodzieżowych. Warstwa niższa jest zdecydowanie nastawiona na męskie role społeczne. Szczególnie cenione są w niej takie czynniki, jak twardość, spryt, emocje, autonomia i… kłopoty – zarówno ich stwarzanie, jak i unikanie. Gang daje młodzieży z warstw niższych poczucie przynależności, możliwość osiągnięcia wyższej pozycji przez realizację wartości, które – chociaż wysoko cenione w ramach kultury warstw niższych – mogą być oceniane negatywnie przez członków warstw średnich i wyższych, których standardy postępowania znajdują swe odzwierciedlenie w prawie7. Albert Cohen uznaje występowanie podkultur przestępczych za charakterystyczne dla młodzieży z warstw niższych, jednakże genezy tego zjawiska upatruje w innych czynnikach8. Zdaniem Cohena chłopcy z warstw niższych chcą bogacić się i osiągnąć wyższą pozycję społeczną przez naukę i późniejszą pracę. Jednakże wychowanie i wzorce, jakie wynoszą z domu rodzinnego, w dużym stopniu utrudniają im przystosowanie się do sytuacji szkolnej (i nie tylko). Nie są bowiem należycie przygotowani do rezygnacji z natychmiastowych gratyfikacji na rzecz przyszłych sukcesów. Nie nauczono ich w dostatecznym stopniu powstrzymywania agresji, szacunku dla własności i innych ważnych w codziennej egzystencji reguł. Te różnice w wychowaniu sprawiają, że chłopcy z warstw niższych wypadają na ogół gorzej w konfrontacji z młodzieżą z warstw średnich: gorzej się uczą, są źle przystosowani do warunków szkolnych. Poczucie zablokowanych możliwości awansu poprzez wykształcenie, przy jednocześnie rozbudzonych aspiracjach do osiągnięcia sukcesu w życiu, rodzi frustrację i lęk, co rozwiązywane jest przez tzw. reakcję pozorowaną9. Powyższe ujęcie Cohena wskazuje na to, że powstawanie gangów jest zbiorowym wyjściem z sytuacji dla młodzieży odczuwającej zablokowanie swych dążeń. Twórcami kolejnej teorii podkultur są Richard Cloward i Lloyd Ohlin10. W odróżnieniu od Cohena, Cloward i Ohlin nie uważają przestępczości gangów młodzieżowych 7 B. Hołyst, Kryminowlogia., s. 422. 8 A. K. Cohen, Delinquent Boys. The Culture of the Gang, New York, 1955. 9 Reaction formation (reakcja pozorowana) polega na całkowitym odwróceniu wartości warstw średnich i robieniu tego, co stanowi antytezę wartości lansowanych przez szkołę. Podkultura gangu charakteryzuje się więc krótkowzrocznym hedonizmem, a cenionymi wartościami są nieużyteczność, złośliwość i negatywizm. 10 R. A. Cloward, L. E. Ohlin, Delinquency and Opportunity, Glencoe 1960. 105 Ewelina Knapczyk za wyraz negacji wartości warstw średnich. Dążenie do osiągnięcia wyższej pozycji społecznej i dostatku pozostaje w ujęciu Clowarda i Ohlina cechą wszystkich warstw społecznych, tworzenie się zaś podkultur przestępczych wynika z niemożności realizacji tych dążeń w legalny sposób. Cel pozostaje taki sam, zmieniają się natomiast środki do osiągnięcia tegoż celu. Jednakże dostęp do wzorców zachowań przestępczych także nie jest jednakowy dla wszystkich. Istnieje bowiem zróżnicowany dostęp zarówno do legalnych, jak i przestępczych środków służących do osiągnięcia kulturowo usankcjonowanych celów. W związku z tym Cloward i Ohlin wyróżniają trzy typy podkultur młodzieżowych. Podkultura typowo przestępcza będzie rodziła się w dobrze zintegrowanych slumsach, gdzie działają syndykaty przestępcze i mają miejsce różnego rodzaju formy działalności przestępczej dorosłych. Wówczas wzory zachowań przestępczych prezentowane przez dorosłych będą przejmowane przez młodzież i następować będzie stopniowe angażowanie się w przestępczość, najpierw w formie gangów młodzieżowych, które traktowane są jako rodzaj stażu, aż do przynależności do przestępczego syndykatu włącznie. W tej sytuacji istnieją nielegalne sposoby osiągnięcia sukcesu, a przestępczość traktowana jest przez młodzież jako normalny sposób życia. Na obszarach źle zintegrowanych, charakteryzujących się dużą mobilnością członków i ogólną niestabilnością, istnieje ograniczony dostęp do wzorców przestępczych zachowań prezentowanych przez dorosłych, w związku z czym wzory zachowań, za pomocą których można osiągnąć wyższy status, będą pochodziły od rówieśników. Wytwarzać się tutaj będzie podkultura konfliktu, czego wyrazem jest istnienie gangów chuligańskich nastawionych na bójki i wandalizm. W takich podkulturach wysoko ocenia się odwagę, bojowość, siłę fizyczną, a chłopcy szczególnie wyróżniający się w walkach między gangami cieszą się dużym prestiżem. Trzeci rodzaj podkultury, tzw. podkultura wycofania się, obejmuje tych przedstawicieli z warstw niższych, którzy ani nie mają możliwości sukcesu na drodze legalnej, ani też nie powiodło się im w dwóch poprzednich sposobach adaptacji nielegalnej. Ten sposób przystosowania wybiorą również chłopcy z warstw niższych, którzy świadomie odrzucili działania bezprawne jako sprzeczne z ich kodeksem moralnym. Cloward i Ohlin mówią, że jest to podkultura „podwójnie przegranych”. 106 Kulturowe granice istnienia subkultur młodzieżowych – refleksje na temat ich bytu… Z kolei David Matza uważa, że nie istnieją zasadnicze różnice między młodzieżą przestępczą z gangów a resztą młodzieży11. Nie jest także właściwe łączenie zjawiska podkultur przestępczych jedynie z warstwami niższymi, gdyż wartości obowiązujące w podkulturach są raczej podobne do tych, jakim hołduje całe społeczeństwo w czasie wolnym od pracy: chęć przygody, dreszczyku, demonstrowanie męskości i odwagi. Tak więc normy gangu są nie tyle zaprzeczeniem, co karykaturą pewnych standardów zachowań społeczeństwa, cały zaś problem polega na tym, że nieletni przestępcy stosują się do tych skądinąd aprobowanych norm w niewłaściwych sytuacjach, rozszerzając niejako czas zabawy. Zdaniem Matzy, wadą wszystkich teorii podkultur, a w pewnym sensie nawet wszystkich socjologicznych teorii przestępczości o nastawieniu pozytywistycznym, jest ich nadmierny determinizm. Usiłują one wyjaśnić zbyt wiele zachowań przestępczych. Matza twierdzi ponadto, iż nie jest tak, że przynależność do gangów w jakiś sposób zobowiązuje do przestępczości, a chłopcy z podkultury byli w permanentnym stanie wojny z konwencjonalnym społeczeństwem. Przestępczość gangów jest dla Matzy wynikiem chwilowego zerwania więzów z przestrzeganym systemem normatywnym, w wyniku czego następuje „dryf ” w kierunku przestępczości. Ujęcie zjawiska przestępczości nieletnich w formie „dryfu” jest przejawem złagodzonej wersji determinizmu, której zwolennikiem jest ten autor. 4. Kultura i jej znaczenie w zapobieganiu przestępczości Spróbujmy odpowiedzieć sobie na pytanie, dlaczego określona jednostka w danych sytuacjach, drastycznie ograniczana w możliwościach zaspokajania potrzeb bytowych, wchodzi na drogę przestępstwa, a w innych przypadkach zachowuje pełną legalność postępowania? W tym miejscu nasuwa się podstawowa refleksja skupiająca się wokół sfery wychowawczej danej jednostki, która obrała sobie już na tym właśnie etapie fundamentalne wzorce, według których postępuje i egzystuje w codzienności. Źródła niepożądanych 11 D. Matza, Delinquency and Drift, New York 1964. 107 Ewelina Knapczyk zachowań jednostek można upatrywać nie tyle w źle zaspokojonych potrzebach organizmu, ile w źle zaspokojonych potrzebach psychicznych, społecznych i duchowych. Jak słusznie zauważył Brunon Hołyst: Czym innym jest prawo człowieka do godziwego bytu materialnego, a czym innym reakcja człowieka na byt godziwy lub niegodziwy społecznie. Znane są kultury, które wypracowały takie techniki racjonalizacji niedogodności życiowych, które powodują, że jednostka nie byłaby nawet zdolna do buntu przeciwko brakom uprawnień. Bowiem wzór zaspokojenia potrzeb reguluje skutecznie (to znaczy antyfrustracyjnie niweluje) każdą sytuację niedogodności. Znane są również kultury, w których zakodowany jest wzór buntu w każdej sytuacji, gdy potrzeby jednostki natychmiast nie znajdują odpowiednika możliwości zaspokojenia12. Jak w świetle tych stwierdzeń przedstawia się kwestia profilaktycznej roli kultury?13 Jednostka (bądź grupa) i społeczeństwo nie mogą być jednoznacznie interpretowane jako sprzeczności nie dające się pogodzić, natomiast w oczywisty sposób wpływające na realizację praworządności. W poszczególnych kulturach problem ten bywa różnie rozwiązywany: poprzez tworzenie elitarnych systemów prawnych, w drodze regionalnego różnicowania prawa, bądź też na drodze totalnego podporządkowania prawu całości społeczeństwa, bez uwzględnienia jego wewnętrznie zróżnicowanej kultury. Każdy z tych sposobów budzi zastrzeżenia. O ile pierwszy ma wyraźnie wsteczny charakter jako niedemokratyczny sposób regulacji stosunków międzyludzkich, drugi jest ustępstwem polegającym na szacunku dla odmienności kultur. Trzeci sposób może być oceniany tylko w kategoriach poprawności edukacyjnej ujednolicania odpowiedzialności prawnej. Brunon Hołyst na tym sposobie skupia szczególną uwagę. W najogólniejszym sensie moralnym każda jednostka musi być traktowana na równi z pozostałymi członkami społeczeństwa, odpowiednio do jej kondycji, czyli z uwzględnieniem niezależnych od nich cech indywidualnych, takich jak wiek oraz stan zdrowia psychicznego i somatycznego. Przyjmując to stwierdzenie za punkt wyjścia trzeba stwierdzić, że niezaprzeczalne jest identyczne prawo do ochrony życia, dóbr, uczuć i rozwoju. Żeby mówić o skutecznym przeciwdziałaniu zjawiskom ujemnym, m.in. przestępstwom, trzeba skupić uwagę na kształtowaniu systemu kultury społeczeństwa. Najogólniejszą pra- 12 Zob. B. Hołyst, The role of culture in crime prevention [w:] Cultura e criminalità: anomia, alienazione e delitto, Milano 1983, p. 321-339. 13 Tamże. 108 Kulturowe granice istnienia subkultur młodzieżowych – refleksje na temat ich bytu… widłowością kształtowania tego systemu jest stwarzanie wspólnych całemu społeczeństwu wzorów moralnego, nieagresywnego, a zarazem zróżnicowanego sposobu osiągania wielu wartości. W konsekwencji chodzi o doprowadzenie do tego, aby poszczególne, kultywowane tradycyjnie sposoby życia nie nosiły znamion szkodliwości indywidualnej i społecznej. Niezwykle istotne wydaje się stworzenie zwartych i harmonijnych wewnętrznie systemów kulturowych, to znaczy takich, które są elastycznie przystosowane do uwzględnienia racji systemów odmiennych, a równowartościowych moralnie. Cechą charakterystyczną każdej kultury partykularnej jest regulator postępowania, tzn. wzór zaspokajania potrzeb, który rzutuje w sposób oczywisty na znamiona zachowań. Przy całym szacunku dla wiekowej tradycji sposobu życia danej grupy społecznej, zadaniem pilnym jest wyeliminowanie ze wszystkich kultur tych elementów wzoru, które dopuszczają lub wręcz nakazują sposób rozwiązywania problemów godzący w istotne wartości drugiego człowieka. Zadaniem równie ważnym jest przekształcenie samego już sposobu działania, tzn. określenia i ukształtowania bariery dowolności modus operandi w taki sposób, aby działanie na swoją korzyść w obronie swoich interesów nie miało znamion przestępczych. W kategoriach kulturowych pojęcia, takie jak sprawca, ofiara i czyn przestępny, nazywane są interakcją społeczną, dokonującą się w toku zaspokajania potrzeb (często w pełni uzasadnionych i mających imperatyw sposobu postępowania zakodowany w kulturze, a zatem również całkowitą kulturową legalność). Dzieje się tak dlatego, że jednostka wrasta w środowisko społeczne na drodze początkowo nieświadomej, a później świadomej już internalizacji przyjętego w jej kręgu kulturowym sposobu postępowania14. Wzory uzewnętrznione mają ogromną siłę „poczucia racji i prawidłowości” zachowania się i trudne są do przekształcenia. Element świadomości w systemie kulturowym jest najmniej podatny na ewolucję, bo zakodowany we wczesnym dzieciństwie działa podobnie do kodu genetycznego15. Jeżeli element ten zawiera cechy, które kierują postępowanie człowieka na drogę nieakceptowanego społecznie sposobu działania, to musi być przekształcany. Cechą immanentną profilaktyki jest zapobieganie pojawieniu się trudnych do eliminacji lub przekształcenia utrwalonych postaw. W tej sytuacji jedynym racjonalnym i skutecznym działaniem jest objęcie profilaktyką systemu edukacji 14 F. Znaniecki, Nauka o kulturze, Warszawa 1971. 15 S. Ossowski, Dzieło, t.2, Więź społeczna i dziedzictwo krwi, Warszawa 1966. 109 Ewelina Knapczyk w okresie najwcześniejszego kształtowania się postaw, trudniejsze jest bowiem apelowanie do świadomości człowieka poprzez system edukacji zewnętrznej, nie opartej na emocjonalnym związku z ideologią. Transmisją edukacji jest rodzina, środowisko rówieśnicze, a następnie środowisko szkolne i środowisko miejsca pracy. Transmisja moralnego wzorca zachowania powinna opierać się na emocjonalnym związku rodziny, kształtującej najważniejsze postawy tym skuteczniej, im bardziej przekaz kulturowy jest wspierany pozytywną relacją emocjonalną i im bardziej te postawy kształtowane są nie na drodze nakazów i zakazów jednowariantowych, lecz na drodze w pełni uzasadnionego wdrażania do zachowań wielowariantowych (co gwarantuje poczucie wyboru drogi życiowej), zawsze równowartościowych moralnie. Kolejnym wnioskiem prewencyjnym, na jaki zwraca uwagę Brunon Hołyst, jest konieczność oddziaływania na społeczeństwo w taki sposób, aby wzór charakteryzował się następującymi cechami: zawierał silnie uzasadniony przekaz ideologiczny, posiadający równolegle elastyczność rozwiązań sytuacji, dopuszczający wielowariantowość zaspokajania potrzeb, legalność sposobów i norm działania. Nie może on dopuszczać do przekształcania się sposobu zaspokajania potrzeb w anarchiczne, agresywne żądania świadczeń od innych osób, które to przynoszą straty lub krzywdy jakiejkolwiek kategorii społecznej. Podsumowując powyższe rozważania na temat możliwości stosowania prewencji kryminalnej poprzez system kulturowy, warto zwrócić uwagę na niezwykle ważną kwestię, która opiera się na tym, że żadna kultura nie jest w stanie zapewnić harmonii zaspokojenia potrzeb, jeżeli nie będzie posiadała równowagi elementów materialnych, intelektualnych i duchowych. Sztuką jest tutaj wypracowanie wzajemnych, płynnych relacji, gdyż szerokie uczestnictwo społeczne w konsumpcji dóbr kultury wpływa na łagodzenie obyczajów, co także w dalszej kolejności oddziałuje na metody działania przestępczego, bowiem budowanie tej harmonii i rozszerzanie tego uczestnictwa stwarza podstawy dla prewencji zjawisk patologicznych. 5. Subkultury młodzieżowe w ujęciu czynników społecznych i kulturowych Wczytując się w dostępną literaturę bez wątpienia możemy stwierdzić, iż jest to problematyka złożona i wieloaspektowa. Do podstawowych czynników, jakie wpływa110 Kulturowe granice istnienia subkultur młodzieżowych – refleksje na temat ich bytu… ją na postawy młodzieży i w dalszej kolejności na powstawanie subkultur są: procesy zmian ustrojowych związanych z okresem transformacji społecznych, politycznych i kulturowych powodujących m.in. zjawiska zmian wyznawanych wartości; wpływ dorosłych, a w szczególności rodziców i najbliższego otoczenia na proces wychowawczy młodego pokolenia; oddziaływanie środków masowego przekazu, których rola w kształtowaniu osobowości młodego człowieka jest dość znacząca, wreszcie system prawno – sądowniczy (a zwłaszcza niespójność i nieprecyzyjność w niektórych sferach regulacji). Młodzi ludzie często są przekonani, iż dorastają wśród chaosu pojęć, sporów (nie tylko ideologicznych) i zamazanych różnic pomiędzy tym, co właściwe, dobre i słuszne a tym, co złe. Z reguły na poziomie grupy nie występuje trwała identyfikacja z jakimkolwiek historycznym systemem wartości. Przeszłość oraz te wartości i zasady, które zostały wypracowane przed laty nie wzbudzają szacunku ani uznania. Teraźniejszość z kolei postrzegana jest jako nieustanna walka o pozycję i przetrwanie, prawdopodobnie z powodu dominującego poczucia zagrożenia, które wiąże się z normą nakazującą określać własną wartość, by mimo trudności osiągnąć sukces na konkurencyjnym rynku z jego ciągle zmieniającymi się warunkami. W sytuacjach takich zaobserwować można ucieczkę młodych ludzi do grupy, która oferuje uznanie, niekoniecznie poprzez trudne wymagania, jakie stawiane są na przykład w życiu codziennym przez cały krąg społeczności. Możliwą konsekwencją niekorzystnego splotu czynników społeczno-kulturowych może być właśnie ucieczka w stronę danej subkultury, w świat ulubionej fikcji, co spełnia rolę szczególnego środka znieczulenia przed ciągłym lękiem, związanym z możliwością niepowodzenia. Na poziomie poznawczym pozwala to nie angażować się w nic, żyć na luzie, lekceważyć tradycyjne hierarchie, tworzyć swoje własne prawa, niczym się nie martwić i mieć poczucie, że niczego się nie potrzebuje, do niczego nie dąży16. Taki mechanizm może prowadzić do poważnych zaburzeń osobowościowych i utrwalenia się takich cech, jak: brak empatii emocjonalnej w relacjach z innymi ludźmi, instrumentalne ich traktowanie, czasowe zacieranie się granic między fikcją a realną rzeczywistością. Dają się również zauważyć 16 P. Słowik, P. Passowicz, Psychospołeczne uwarunkowania wzrostu przestępczości wśród młodzieży w Polsce [w:] Agresja i przemoc we współczesnym świecie, red. J. Kuźma, Z. Szarota, Kraków 1998, s. 161. 111 Ewelina Knapczyk specyficzne zmiany w korzystaniu z dóbr kultury. Obserwowalne są bowiem sytuacje na przykład rzadszego uczęszczania młodzieży do teatrów, filharmonii, muzeów, mniej atrakcyjne stało się także czytanie literatury pięknej. Na uwagę zasługuje również rola, jaką pełnią rodzice i opiekuni w kształtowaniu oraz utrwalaniu osobowości, charakteru i danych jego cech u młodego człowieka. Jak powszechnie wiadomo, obok rodzin patologicznych istnieją tzw. dobre rodziny – być może w tych drugich wzorce do naśladowania lepsze, nie ma jednak na to reguły, gdyż obecnie coraz częściej spotyka się nowy rodzaj młodocianych przestępców, wywodzących się właśnie z tego „lepszego” modelu rodziny. Często bywa tak, że rodzice zbyt mocno zaangażowani w pracę zawodową zaniedbują tym samym kontakt z wychowywanym dzieckiem. Wydawać by się mogło, iż czynią to wszystko z myślą o dziecku, faktycznie jednak dzieje się to kosztem zanikających relacji i więzi. Młody człowiek czuje się wówczas wyobcowany, niepotrzebny, a starsi w pogoni za dobrobytem nie potrafią w pełni przekazać swych moralnych wartości, a nawet, w świetle współczesnych uwarunkowań kulturowych, nie potrafią podtrzymać i doskonalić stosunków między pokoleniami. Można zatem zaobserwować zmniejszenie się zakresu kontroli społecznej nad młodzieżą oraz poczucia społecznej odpowiedzialności za nich. Wobec powyższego należałoby się domagać powszechnie wcielonego wzorca, modelu pomocnego w kształtowaniu jasnej hierarchii wartości. W czym więc upatrywać osłabienia pozycji starszych pokoleń wobec młodzieży? Być może w skrajnie różniących się wzorcach kulturowych, w których dojrzewali i kształtowali swe postawy reprezentanci danych generacji? Pozycja, jaką młody człowiek zajmuje w różnorodnych strukturach wewnątrzgrupowych, wpływa na to, w jakim stopniu może on kształtować zachowania innych członków grupy, lub przeciwnie: w jakim stopniu ulega on wpływom grupy. Jednakże nie tylko grupa może stanowić istotny modyfikator ludzkich zachowań. Wystarczy sama obecność innych ludzi, aby doszło do zmiany w wykonywaniu określonej czynności. Zaobserwowano, że człowiek zachowuje się inaczej w obecności innych, niż wówczas, gdy jest sam. Jeśli przy tym inni traktowani są jako przychylni lub aprobujący, pojawia się zjawisko tzw. facylitacji, czyli „ułatwienia społecznego”, która aktywizuje motywy rywalizacji, likwiduje wiele oporów i lęków. Innym zjawiskiem z tego zakresu problemów jest „efekt audytorium”, polegający na korzystnym wpływie obecności osób przyglądających się na wykonywanie dobrze 112 Kulturowe granice istnienia subkultur młodzieżowych – refleksje na temat ich bytu… opanowanych czynności17. W młodzieżowej grupie subkulturowej kształtuje się swoisty system norm, wzorców osobowych, zwyczajów i zasad postępowania. Dany człowiek należący do subkultury utożsamiający się z tą grupą uczestniczy, angażuje się, spełnia swe role i tym samym realizuje określone cele. Z kolei grupa ta oddziałuje bezpośrednio na danego członka, modeluje jego doświadczenia, dostarcza modeli zachowań w całym tym procesie. Tworzą więc one pewien poziom relacji społecznych. 6. Uczestnictwo w kulturze Młodzieżowe grupy subkulturowe zapewniają swoim członkom uczestnictwo w kulturze, w sensie korzystania w bezpośredni sposób z dóbr i gratyfikacji zapewnianych, a raczej tworzonych przez młodzieżowe grupy subkulturowe. Ludzie należący do tych grup swoim zachowaniem naruszają ogólnie przyjęte w danym społeczeństwie wzory i zasady prawa. Powstaje zatem oczywisty konflikt ze społeczeństwem. Nie bez przyczyny grupy te często wywodzą się ze środowisk o niskim statusie społecznym18. Wobec powyższego utrzymanie pozycji w grupie łączy się z respektowaniem dopuszczalnych form zachowań agresywnych, wyborem obiektów agresji oraz dozwolonymi formami agresji ze strony innych. Jednostka, która poszukuje sobie miejsca w grupie, musi respektować te wzorce zachowania, gdyż są one aktywnie przez tę grupę narzucane. Po osiągnięciu jednak pewnej niezależności, związanej najczęściej z wysoką pozycją, jednostka sama staje się wzorcem zachowań agresywnych, oddziałując na grupę – pełniąc np. rolę przywódczą. Przynależąc do danej subkultury jej członkowie często postępują niezgodnie z normami społecznymi, gdyż nabierają w niej wiarygodnych przekonań usprawiedliwiających odstępstwa od uznanych elementarnych wartości moralnych, społecznych, kulturowych. Uczestnictwo w takich grupach sprawia, że człowiek, nawet gdy wie o istnieniu pewnych norm i uznaje pewne wartości, nie jest skłonny przestrzegać ich w swoim zachowaniu. 17 E. Aronson, T. D. Wilson, R. M. Akert, Psychologia społeczna, Poznań 1997. 18 B. Hołyst, Socjologia kryminalistyczna, Warszawa 2007. 113 Ewelina Knapczyk Brunon Hołyst mianem grupy społecznej określa taki zbiór osób, które cechuje interakcja zachodząca pomiędzy jej członkami. Wśród rodzajów interakcji między jednostką a jej otoczeniem, ze względu na ich rolę w zapewnianiu ciągłości zachowania w cyklu życiowym, na szczególną uwagę zasługują interakcje reaktywne, prowokacyjne i proaktywne. Interakcje reaktywne występują, gdy różne osoby wystawione na oddziaływanie tego samego środowiska reagują na nie w odmienny sposób. Każda jednostka wydobywa pewien subiektywny kontekst z obiektywnych okoliczności występujących w jej środowisku, a to wywiera istotny wpływ na kształtowanie osobowości jednostki i jej przyszłych interakcji. Sposób, w jaki jednostka interpretuje zachowanie innych, zależy natomiast od wcześniejszego ukształtowania się specyficznych schematów poznawczych, które spełniają funkcję swoistych filtrów decydujących o subiektywnym spostrzeganiu elementów środowiska i reagowaniu na bodźce w nim występujące. Interakcje prowokacyjne zachodzą wówczas, gdy dana jednostka wywołuje u innych specyficzne dla niej reakcje. W kategoriach społecznego uczenia się można stwierdzić, że dzieci antyspołeczne oraz pozostali członkowie rodziny zamieniają się kolejno rolami „agresorów” i „ofiar”, a także w nieumyślny sposób wzmacniają nawzajem u siebie skłonność do zachowań agresywnych. W ten sposób rodzice i dzieci nawzajem podtrzymują cykl zachowań, w którym niepożądane reakcje jednej strony wywołują analogiczne reakcje drugiej. Do najczęstszych przyczyn wiązania się młodzieży w grupy subkulturowe zalicza się zaspokajanie potrzeb silnych więzi grupowych, zastępowanie rodziny i dostarczanie silnego poczucia więzi, oferowanie pomocy w rozwiązywaniu problemów, zapewnianie kontroli nad członkami, chęć przynależności do takich grup dla wzbudzenia szacunku albo strachu u innych osób, zastępowanie lokalnych organizacji społecznych czy oferowanie jednolitego, zuniformizowanego sposobu ubierania się, dającego poczucie odrębności. Członkowie subkultur poszukują znaczenia własnej osoby, własnego „ja”. Rozwiązywanie problemów własnej tożsamości przebiega zwykle łagodniej w korzystnym środowisku wychowawczym, tzn. przy wsparciu otoczenia. Często jednak jest tak, że młody człowiek dorasta w niekorzystnym środowisku, pozbawionym moralnych wzorców, wówczas może nie mieć wystarczającego zasobu wiedzy, niezbędnego do kształtowania wizerunku samego siebie. Agresja odgrywa tutaj istotna funkcję w potwierdzaniu przez jednostkę własnego 114 Kulturowe granice istnienia subkultur młodzieżowych – refleksje na temat ich bytu… istnienia w sensie przełamywania nudy i pustki emocjonalnej. Wrogi stosunek członków subkultur do reszty społeczeństwa współwystępuje zazwyczaj z postawą roszczeniową, np. domaganie się przywilejów kosztem innych ludzi. Zwykle notuje się w takich sytuacjach uległość słabszego wobec silniejszego, a silniejszy fizycznie wymusza na tym drugim milczenie. Warto zauważyć, że łamanie norm prawnych a także zwyczajowych, zaczyna się już na etapie szkolnym (bójki, drobne kradzieże, dominująca pozycja wśród rówieśników) i służy nabywaniu tzw. negatywnej tożsamości. Negatywną tożsamość potwierdza aktywny udział w grupie subkulturowej. Wiele zachowań przestępczych wymaga aktywności grupy, bez tego nie ma działania, nie ma skutku zamierzonego wewnątrz grupy. Ta aktywność subkultur charakteryzująca się, np. atakowaniem czy niszczeniem z całą pewnością stanowi zachowania chuligańskie, naruszające przyjęte normy i standardy społeczne, moralne i kulturowe. Służą one jednak podtrzymywaniu spójności, zwartości i faworyzowaniu własnej grupy. Każde wspólne przestępstwo umacnia wpływ grupy, dokonując wyłomu w systemie wartości jednostki, a z upływem czasu następuje uzewnętrznienie wartości akceptowanych w grupie, lecz odrzucanych przez społeczeństwo. Atrybutami subkulturowej grupy młodzieżowej są również wspólne, realizowane przez grupę cele, przyjęte normy zachowania oraz rozwinięta struktura grupowa. Zwrócono uwagę, iż cele grupowe są atrybutami grupy, gdyż stanowią wynik interakcji pomiędzy społeczeństwem a grupami, a także wpływają zarówno na wewnętrzne, jak i zewnętrzne interakcje grupy. Normy grupowe służą, czy też wyznaczają kierunek aktywności danej grupy i obowiązują wszystkich jej członków bez względu na to, jaką pozycję zajmują w grupie. Istnienie norm grupowych prowadzi do konformizmu, rozumianego jako podobieństwa w zachowaniu członków grupy czy społeczności oraz do wywierania przez grupę nacisku na swoich członków, aby wywołać u nich zachowania zgodne z normami grupowymi. Normy grupowe spełniają dwie zasadnicze funkcje. Po pierwsze, przyczyniają się do osiągnięcia przez grupę celu, a po drugie pozwalają na utrzymanie grupy przy życiu; ważną rolę odgrywa tutaj norma mówiąca o tym, by zachowywać w tajemnicy to, co dzieje się w danym czasie w grupie: wtajemniczeni w sprawy wewnętrzne mogą być tylko członkowie danej grupy. Warto wspomnieć też o komunikacji wewnątrzgrupowej, która współtworzy swoistą kulturę wewnętrznego układu, zawiera bowiem element przenoszenia informacji oraz gwarę 115 Ewelina Knapczyk czy też specyficzny język grupy. Struktura grupy młodzieżowej służy zarówno do hierarchizacji jej członków, jak i wyznacza strukturę komunikacji wewnątrz grupy. Z poszczególnymi pozycjami w hierarchii grupy związane są role, będące zbiorem przepisów określających, w jaki sposób powinien zachować się członek zajmujący daną pozycję w grupie. Zachowania uczestników destruktywnej grupy subkulturowej stanowią modelowy przykład funkcjonowania grupy społecznej organizującej się po to, by realizować przemoc i agresję wobec innych. Subkultury destruktywne stanowią produkt konfliktu z realnym światem, rezultat destruktywnego uspołecznienia, w którym agresja stanowi instrument służący do zaspokajania potrzeb i realizacji dążeń. Dla subkultur młodzieżowych wandalizm skierowany przeciw własności i przemoc wobec ludzi mogą być działaniami pozwalającymi przekształcić nudę w podniecenie oraz uzyskać przyjemność z pogwałceniem społecznego tabu19. Złośliwy wandalizm można, zdaniem Zimbardo uważać za publiczną akceptację faktu odrzucenia przez społeczeństwo oraz za aktywne dążenie do określenia samego siebie jako kogoś, kto wzbudza strach. Wydaje się, że czyn w gruncie rzeczy bezsensowny uzyskuje większe znaczenie, niż działanie zrozumiałe i przewidywalne. Ludzie z subkultury wyróżniają się wówczas, zdobywają sławę, pamięta się o nich lub obawia się ich z powodu zachowania, które jest niezwykłe, niewytłumaczalne i którego wystąpienie u innych ludzi w tej samej sytuacji nie jest prawdopodobne. Samowola jest pewnym sposobem pokazania, że własne działanie jest pod kontrolą sił wewnętrznych, a nie innych ludzi, czy zdarzeń. Brunon Hołyst do cech charakterystycznych dla subkultur zalicza zakwestionowanie oficjalnego porządku wartości, specyficzne relacje wewnątrzgrupowe, podział na swoich i obcych (wszyscy spoza własnej grupy są potencjalnymi ofiarami ich działalności: rozbojów, napadów itp.), hierarchizację, sieć powiązań między członkami subkultury w obrębie danego kręgu, styl życia oparty na pogardzie i agresywnej brutalności wobec obcych. Im dłużej dany członek przynależy do subkultury nastawionej na przestępczość, tym bardziej zmniejsza się szansa na jego resocjalizację, można stwierdzić więc, że wpływa to na nasilenie się procesu demoralizacji. Członkowie subkulturowych grup młodzieżowych, podobnie jak wiele osób z niższych grup społeczno-ekonomicznych, żyją na ogół z niewielką nadzieją na zmianę czy znacząca poprawę, nie mając poczucia własności ani poczu- 19 Zob. P. Zimbardo, F. Ruch, Psychologia i życie, Warszawa 1988, s. 605. 116 Kulturowe granice istnienia subkultur młodzieżowych – refleksje na temat ich bytu… cia związku ze społeczeństwem. Warunki społeczne ograniczają im możliwość uzyskania pozycji, prestiżu i wpływu społecznego. W tym miejscu warto przytoczyć w wielkim skrócie trzy teorie przestępczości nieletnich i młodocianych, które niewątpliwie pozwolą jeszcze lepiej nakreślić obraz funkcjonowania młodzieżowych subkultur20. Pierwsza z nich to teoria zakazanych środków. Nieletni, nie będąc w stanie osiągnąć wymarzonej pozycji społecznej i zaspokoić swoich potrzeb drogą legalną, sięgają po środki nielegalne, stając się przestępcami. Druga to teoria dezintegracji społecznej. Zgodnie z nią przestępcze środowiska nieletnich i młodocianych tworzą się wszędzie tam, gdzie ludzi nie łączy żadna solidarność ani wspólnota. Trzecia jest teorią konfliktu kultur, zakładającą, iż przestępczość krzewi się tam, gdzie nie ma jednolitej kultury, gdzie zderzają się odmienne wzory postępowania i odmienne poglądy określające, co wolno, a czego nie wolno. 7. Podsumowanie Wszelkich wyjaśnień zachowań młodzieży należącej do subkultur młodzieżowych oraz mogących wynikać z tych zachowań problemów należy szukać w warunkach społecznych i kontekście społecznym, a także w ciągle zmieniającej się rzeczywistości. Nieustanne zmaganie się o tożsamość i znaczenie własnej osoby, brak perspektyw życiowych oraz poczucie bezradności, niemocy poradzenia sobie z trudem bytu wzbudza chęć nieustannego poszukiwania czegoś pewnego, stabilnego. Pewność tę daje między innymi identyfikacja z daną subkulturą – symbolem siły, a całkowite podporządkowanie się jej daje uznanie, szacunek, poczucie swoistego bezpieczeństwa oraz określone miejsce w wewnętrznej hierarchii. Subkultury młodzieżowe reprezentują w swej wewnętrznej strukturze swoisty system wartości i swoiste założenia ideologiczne, specyficzne przedmioty i wzory osobowe będące wyrazem kultu, czci, specyficzne formy działalności negatywnej, bo z reguły do tego 20 J. Żebrowski, Społeczne uwarunkowania zachowań agresywnych dzieci i młodzież [w:] Psychospołeczne uwarunkowania zjawisk dewiacyjnych wśród młodzieży w okresie transformacji ustrojowej w Polsce, red. H. Machel, K. Wszeborowski, Gdańsk 1999. 117 Ewelina Knapczyk sprowadza się działalność subkultur młodzieżowych w ujęciu kryminogennym. Chęć zaimponowania innym sprawia, że ludzie postępują niezgodnie z normami społecznymi, gdyż przynależąc do subkultury nabierają w niej wiarygodnych przekonań usprawiedliwiających odstępstwa od uznanych elementarnych wartości moralnych i społecznych21. Uczestnictwo w takich grupach powoduje, iż człowiek – nawet, gdy ma świadomość istnienia pewnych norm i wyznaje pewne wartości – nie jest skłonny przestrzegać ich w swoim codziennym zachowaniu. Fakt działania w grupie potęguje agresję i zapewnia poczucie anonimowości. Im dłużej członek danej subkultury funkcjonuje w grupie przestępczej, tym bardziej zmniejsza się szansa na jego resocjalizację, a zatem można posłużyć się stwierdzeniem, iż przynależenie do danej subkultury wpływa na nasilenie się procesu demoralizacji. Dzieje się tak ze względu poczucie większej swobody działania, poczucia mniejszej kontroli zewnętrznej, utożsamiania się z grupą, która w umyśle takich ludzi stanowi siłę nie do pokonania. Samowola jest tutaj bowiem pewnym sposobem pokazania, że własne działanie jest pod kontrolą sił wewnętrznych, a nie innych ludzi czy zdarzeń. Dotyczy to m.in. niektórych młodzieżowych grup subkulturowych jako tzw. grup negatywnego odniesienia i obowiązujących w nich norm, a także procesu wiązania się z nimi. Członkowie subkulturowych grup młodzieżowych żyją na ogół z bez nadziei na zmianę czy znaczną poprawę, nie mając poczucia własności, ani poczucia związku ze społeczeństwem. Reagują oni na to, tworząc kontrkulturę ze swymi własnymi wartościami i zasadami. Nadal jednak tkwią i posługują się tradycyjną kulturą, aby „wybić się” w swej własnej podkulturze. Nie ulega wątpliwości, iż standard godnego, uczciwego życia musi być nieustannie wypracowywany, a na dalszym etapie budowany na moralnych zasadach praworządności i że tylko wówczas może być bezkonfliktowo zaakceptowana przez społeczeństwo różnorodność warunków bytowania poszczególnych kategorii ludności, które poprzez swą indywidualność tworzą swoistą kulturę. W gruncie rzeczy bez subkultur nie byłoby tego rodzaju kultury. Warto jednak w tym miejscu zaakcentować, że wykazywanie swej indywidualności, szukanie uznania, chęć doświadczania czegoś niecodziennego, powinny być 21 B. Pastwa-Wojciechowska, Psychospołeczne uwarunkowania zachowań aspołecznych nieletnich sprawców przestępstw z użyciem agresji, [w:] Dewiacje wśród młodzieży, red. B. Urban, Kraków 2001. 118 Kulturowe granice istnienia subkultur młodzieżowych – refleksje na temat ich bytu… przedsięwzięciami realizowanymi w sposób zgodny z normami społecznymi, prawnymi i kulturowymi, by poprzez tworzenie kultury wzbogacać społeczeństwo, a nie dążyć do zdobycia przewagi nad słabszymi, bowiem „kultura jest paradą wartości”22. Bibliografia E. Aronson, T. D. Wilson, R. M. Alert Psychologia społeczna, Poznań 1997. R. A. Cloward, L. E. Ohlin, Delinquency and Opportunity, Glencoe 1960. A. K. Cohen, Delinquent Boys. The Culture of the Gang, New York, 1955. B. Hołyst, Kryminologia, Warszawa 1994. B. Hołyst, Socjologia kryminalistyczna, Warszawa 2007. B. Hołyst, The role of culture in crime prevention [w:] Cultura e criminalità: anomia, alienazione e delitto, Milano 1983. D. Matza, Delinquency and Drift, New York 1964. W. B. Miller, Lower class culture as a generating milieu of gang delinquency, Journal of Social Issues 1958. S. Ossowski, Dzieło, t.2, Więź społeczna i dziedzictwo krwi, Warszawa 1966. B. Pastwa-Wojciechowska, Psychospołeczne uwarunkowania zachowań aspołecznych nieletnich sprawców przestępstw z użyciem agresji, [w:] Dewiacje wśród młodzieży, red. B. Urban, Kraków 2001. P. Słowik, P. Passowicz, Psychospołeczne uwarunkowania wzrostu przestępczości wśród młodzieży w Polsce [w:] Agresja i przemoc we współczesnym świecie, red. J. Kuźma, Z. Szarota, Kraków 1998. P. Sztompka, Socjologia. Analiza społeczeństwa, Warszawa 2002. P. Zimbardo, F. Ruch, Psychologia i życie, Warszawa 1988. F. Znaniecki, Nauka o kulturze, Warszawa 1971. J. Żebrowski, Społeczne uwarunkowania zachowań agresywnych dzieci i młodzież [w:] Psychospołeczne uwarunkowania zjawisk dewiacyjnych wśród młodzieży w okresie transformacji ustrojowej w Polsce, red. H. Machel, K. Wszeborowski, Gdańsk 1999. 22 Henryk Elzenberg (właśc. Henryk Józef Maria Elzenberg) – polski filozof. Zajmował się głównie etyką, estetyką, aksjologią i historią filozofii. 119 Joanna Krzyżykowska1 Sędzia jako krytyk teatralny. Granice ingerencji w działalność reżysera a ochrona praw autorskich Streszczenie W 2008 roku Sąd Okręgowy w Warszawie wydał wyrok, dotyczący przedstawienia Honor Samuraja w reżyserii Moniki Strzępki, będącego polską realizacją sztuki amerykańskiego dramatopisarza Adama Rappa. Powódką była tłumaczka dramatu, Halina Szczerkowska, która zarzuciła reżyserce naruszenie praw autorskich do przekładu ze względu na nadmierną ingerencję w tekst sztuki. Sąd nakazał teatrowi przywrócić oryginalny tekst sztuki i przeprosić reżysera na łamach czasopism teatralnych. Spektakl Honor Samuraja został zdjęty z repertuaru. Był to wyrok precedensowy, gdyż pierwszy raz w historii polskiego teatru w kwestiach artystycznych wypowiedział się sąd, wywołując debatę wśród polskich prawników, tłumaczy, reżyserów i naukowców. Opinie dotyczące wyroku były podzielone. Część wypowiadających się osób przyznawała prymat prawom autorskim, część – swobodzie twórczej reżyserów. Konflikt pomiędzy tymi wartościami stanowi w istocie pokłosie wielkiej reformy teatru, która miała miejsce na przełomie XIX i XX wieku. Reformatorzy dążyli do ustalenia 1 Doktorantka w Katedrze Prawa Ustrojowego Porównawczego na Wydziale Prawa i Administracji UJ, studentka III roku Kultury Rosji i Narodów Sąsiednich na Wydziale Filologii Wschodniosłowiańskiej UJ. 121 Joanna Krzyżykowska statusu teatru jako autonomicznej dziedziny sztuki i rozerwania związku teatru z literaturą, co oznacza, że kwestia potencjalnych konfliktów na linii autor–reżyser nie jest problemem nowym i wynika z samej istoty teatru, w którym ścierają się wizje reżysera, autora i aktorów. Należy sobie zatem postawić pytanie, czy istnienie praw autorskich w tradycyjnym rozumieniu jest zasadne w sytuacji podejmowania przez współczesną sztukę kontrowersyjnych tematów i powszechnej tendencji do szeroko rozumianej intertekstualności. 1. Prawo i sztuka, w tym teatr, stanowią dwie sfery szeroko rozumianej kultury. Choć dziedziny te w odbiorze społecznym cechują się całkowicie odmiennymi wartościami i są powołane do zaspokajania innego rodzaju potrzeb zbiorowości, stykają się często na płaszczyźnie, gdzie nie jest możliwe jednoznaczne przyznanie prymatu żadnej z nich. Za punkt wyjścia do rozważań może posłużyć treść uzasadnienia wyroku, w którym warszawski sąd apelacyjny zauważył, że: Prawo do integralności nie odnosi się w zasadzie do zmian, przekształceń treści lub formy dzieła pierwotnego przy tworzeniu dzieła zależnego. Jedynie wtedy, gdy adaptacja przekracza dozwolone normy, narusza treść i formę utworu, jest nierzetelnym wykorzystaniem utworu, tłumaczowi służy roszczenie do domagania się integralności utworu2. Niniejszy esej stanowi próbę udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy sąd jest instytucją właściwą, aby ową nierzetelność oceniać. Rozważone zostanie także zagadnienie regulacji przez normy prawne tak delikatnej i wymykającej się klasyfikacji dziedziny działalności człowieka, jaką jest tworzenie i interpretacja tekstu. 2 S. A. Warszawa z 29 marca 2001 r., I ACa 1307/00, OSA 2002/1/4. 122 Sędzia jako krytyk teatralny. Granice ingerencji w działalność reżysera… 2. Wydarzeniem, które wywołało w Polsce szereg dyskusji nad powyższymi zagadnieniami, było usunięcie z repertuaru, w wyniku orzeczenia sądu, przedstawienia Honor Samuraja w reżyserii Moniki Strzępki. Premiera spektaklu miała miejsce w marcu 2006 r. w Teatrze im. Norwida w Jeleniej Górze. Przedstawienie było polską realizacją sztuki amerykańskiego dramatopisarza Adama Rappa Poważny jak śmierć, zimny jak głaz. Po premierze tłumaczka sztuki Halina Szczerkowska pozwała teatr, zarzucając reżyserowi naruszenie praw autorskich do przekładu, a co za tym idzie – praw samego autora. Swoją decyzję uzasadniła nadmierną ingerencją reżysera w tekst dramatu, tłumacząc, że zmieniono blisko 30% sztuki3. Język postaci został silnie zwulgaryzowany, wprowadzono także liczne odniesienia do polskiej rzeczywistości4. Dopisano całe fragmenty i zmieniono zakończenie, co – zdaniem tłumaczki – obniżyło wartość artystyczną sztuki, wypaczyło przesłanie utworu i godziło w dobre imię autora. Reżyser broniła się, wskazując, że wszelkie zmiany w tekście mieściły się w granicach reżyserskiej interpretacji. Szczerkowska domagała się jednak przywrócenia oryginalnego tekstu oraz przeprosin5. Sprawa trafiła do Sądu Okręgowego w Warszawie. Ówczesna dyrektor artystyczna teatru przekonywała, że to sam autor włożył w usta postaci bulwersujące wyznania, fizjologiczne opisy, brutalne przekleństwa. Dyrektor naczelny teatru bronił spektaklu tłumacząc, że tłumaczka wiedziała o zmianach, była obecna na próbie generalnej i domagała się jedynie zamieszczenia na afiszu informacji o opracowaniu tekstu przez reżysera. Wyrok zapadł w 2008 r. Sąd nakazał teatrowi przywrócić oryginalny tekst sztuki i przeprosić reżysera na łamach czasopism teatralnych. Spektakl Honor Samuraja został zdjęty z repertuaru. Był to precedensowy wyrok: po raz pierwszy w historii polskiego teatru w kwestiach artystycznych wypowiedział się sąd. Co ciekawe, sędziowie nie widzieli spektaklu – ocenili stan faktyczny w oparciu o zeznania stron oraz porównanie oryginału z egzemplarzem reżyserskim. W uzasadnieniu sędzia Monika Dominik napisała, iż 3 Czy tłumaczka zablokuje teatr?, autor do wiadomości redakcji, „Gazeta Wyborcza” nr 69, 22 marca 2006. 4 Przykładowo, zamiast kwestii „Ojciec Harry nie jest pedałem” pojawiło się stwierdzenie „Ojciec dyrektor nie jest pedałem”. 5 „Gazeta Wrocławska” nr 93, 19/20 kwietnia 2008. 123 Joanna Krzyżykowska pozwany dokonał zmian w sposób zmieniający wymowę sztuki, wprowadzając zmiany słowne naruszające granice dobrego smaku, wypaczając przesłanie sztuki. (…) Biorąc pod uwagę treść tłumaczenia dokonanego przez powódkę i zmian dokonanych przez pozwanego, różnice te zmieniają sens sztuki, znaczenie wypowiedzi jej bohaterów, zawierają teksty pełne wulgaryzmów i prymitywnych żartów. Sąd rozumie intencje pozwanego polegające na uprzystępnieniu utworu jak największej publiczności, zapewnienie jej lepszego rozumienia przez polską publiczność czy zdobycie sukcesu, jednakże zdaniem sądu zmiany te wykraczają poza wierność zasadniczej idei i koncepcji utworu w tłumaczeniu powódki. Reżyser nazwała wyrok sądu recenzją teatralną i zarzuciła sędziom brak kulturowych kompetencji do zajmowania się kwestiami artystycznymi. Tłumaczka obyczaj polegający na zmianach tekstu i przesłaniu sztuki nazwała kradzieżą cudzej własności intelektualnej. W jej opinii wyrok pokazuje, że w teatrze oprócz tradycji liczy się także prawo6. Ze względu na swój precedensowy charakter, sprawa uzyskała rozgłos w mediach i wywołała debatę w środowisku artystycznym i naukowym. Zastanawiano się, czy wyrok można uznać za początek procesu, w wyniku którego instrumenty prawne uniemożliwią promocję konkretnych idei artystycznych, a sąd będzie uprawniony do odebrania reżyserom prawa do interpretowania sztuk teatralnych w określony sposób. Sama tłumaczka, Halina Szczerkowska, podkreślała, że swoboda inscenizacji teatru powinna być ograniczona, zwłaszcza w przypadku wystawiania sztuk mało znanych pisarzy współczesnych. Radykalna interpretacja jest dopuszczalna w przypadku dzieł powszechnie dostępnych, co umożliwia zapoznanie się z intencjami samego autora. Inaczej do problemu odniósł się Tadeusz Słobodzianek, dramatopisarz. W wywiadzie przeprowadzonym niedługo po wniesieniu pozwu ostrzegał przed niekompetentnym dokonywaniem zmian w tekstach, choć dopuszczał pewne drobne poprawki za zgodą autora. Podkreślał jednak stanowczo, że dopisywanie czegokolwiek jest niedopuszczalne. Jako podstawę relacji stosunków prawnych na linii autor – reżyser, dramatopisarz wskazywał dobrze sformułowaną umowę, chroniącą zarówno interesy autorów, tłumaczy, jak i posiadających inwencję reżyserów, którzy chcą twórczo interpretować sztuki7. Słobodzianek bronił stanowczego podejścia Szczerkowskiej, choć nie we wszystkim się z nią zgadzał. Za przestępstwo uznał „dopi- 6 Sąd wydał recenzję, czyli wyrok, autor do wiadomości redakcji, Gazeta Wyborcza nr 101, 28 maja 2008. 7 Przykładem takiego umownego zapisu może być np. zastrzeżenie integralności dzieła. 124 Sędzia jako krytyk teatralny. Granice ingerencji w działalność reżysera… sywanie głupich scen albo debilnych dialogów Szekspirowi czy Czechowowi”8. Po stronie twórczych reżyserów opowiedział się natomiast Dariusz Kosiński, profesor w Katedrze Dramatu Wydziału Polonistyki UJ w Krakowie, sprzeciwiając się dominacji praw autorskich nad wszelkimi innymi. Podkreślał, że teatr jest sztuką tworzoną zbiorowo i konieczne jest zachowanie równowagi kompetencyjnej. Przekształcanie tekstu na potrzeby teatru nie jest niczym nowym – posuwał się do tego bez skrupułów nawet Wojciech Bogusławski. Wierne odtworzenie intencji autora to idea utopijna, chyba, że jest on obecny przy tworzeniu sztuki i na bieżąco może korygować zamierzenia reżysera. Sytuacja taka jest jednak obecnie rzadka ze względu na cyrkulację tekstów i łatwość ich rozpowszechniania9. Opisany powyżej spór, oznaczający dla prawników naruszenie praw autorskich i konflikt pomiędzy dwiema wartościami, jest w istocie pokłosiem wielkiej reformy teatru, która miała miejsce na przełomie XIX i XX w. Reformatorzy dążyli do ustalenia statusu teatru jako autonomicznej dziedziny sztuki i rozerwania związku teatru z literaturą10. Wielka reforma była ruchem ogólnoeuropejskim, zapoczątkowanym przez naturalistów (Theatre Libre Antoine’a w Paryżu i MChAT Stanisławowskiego w Moskwie) i symbolistów (Paul Fort, Lugne-Poe). Umiejscawia się ją w latach 1890–1940. Reforma objęła swym zasięgiem całokształt teatru. Jedną z najważniejszych zmian było przyznanie reżyserowi naczelnego miejsca w teatralnym procesie twórczym. I choć niektórzy pisarze wyrażali nadzieję, że pozycja reżysera przy jednoczesnym ograniczeniu wpływów aktora będzie służyła wiernemu odtwarzaniu tekstu literackiego, w rzeczywistości stało się zupełnie inaczej. Reżyser zyskał status inscenizatora, „artysty teatru”, suwerennego twórcy widowiska, decydującego o doborze środków do osiągnięcia zamierzonego przez siebie celu11. Rzecz jasna, postulaty czasu wielkich przemian w teatrze nie były spójne, a i sami reżyserzy przejawiali różne podejście w odniesieniu do swojej roli w adaptowaniu dramatu. Czołowy przedstawiciel wielkiej reformy E. G. Craig prawdziwym 8 Teatr, prawo i zdrowy rozsądek, Tadeusz Słobodzianek, Gazeta Wyborcza nr 74, 23 marca 2006. 9 Teatr i autor, czyli burzliwa historia gwałtów i niewierności, Dariusz Kosiński, Gazeta Wyborcza nr 79, 3 kwietnia 2006. 10 Widowisko – teatr – dramat, red. E. Wąchocka, Katowice 2010, s. 12. 11 Fakt ten, na szczęście, nie umknął uwadze polskich sądów; Sąd Apelacyjny w Warszawie, w wyroku z dn. 29 marca 2001 r. (sygn. akt I ACa 1307/00) zauważył, że dopuszczalna jest inscenizacja, rozumiana jako świadomie przesuwanie akcentów w dramacie i zmiana konstrukcji utworu. 125 Joanna Krzyżykowska artystą nazywał reżysera, który potrafi zinterpretować tekst po mistrzowsku posługując się akcją, słowem, kolorem i rytmem. Uważał, że didaskalia są zbędne – inscenizator sam wie najlepiej, w jaki sposób przenieść tekst na scenę. Wskazówki odautorskie mają znaczenie, ale tylko dla czytelnika. Craig głosił hasło autonomii teatru twierdząc, że autor w ogóle nie powinien ingerować w sprawy reżyserii, dyktować własnych życzeń co do sposobu realizacji sztuki. Postępując w ten sposób, autor obraża teatr. Reżyser powinien natomiast szanować sam tekst dramatu. Craig atakował zatem dominację literatury w teatrze, ale jednocześnie zaznaczał, że wprowadzanie gagów do Szekspira nie może ujść bezkarnie12. Odmiennego zdania był inny reżyser, A. Tairow, kierownik moskiewskiego teatru. Otwarcie krytykował poglądy Craige’a, prezentując jeszcze bardziej radykalne podejście. Nazywając reżysera sternikiem teatru podkreślał, że jego praca nie polega na wiernym odtwarzaniu dzieła dramaturga. Nawet Szekspir, najczęściej przywoływany jako klasyk, którego modyfikować nie należy, przetwarzał gotowe teksty – sztuka Romeo i Julia była wzorowana na włoskiej noweli13. Tairow nie zgadzał się również z twierdzeniem Meyerholda, że to literatura tworzy teatr. Zadaniem teatru jest bowiem stworzenie własnego, nowego, cennego w samym sobie dzieła sztuki. Tairow był zdania, że teatr korzysta z literatury jedynie jako z materiału, niezbędnego w danym stadium rozwoju. Natomiast okresy największego rozkwitu teatru następują wówczas, gdy rezygnuje on z pisanych sztuk i tworzy własne scenariusze14. Rozważania nad rolą reżysera były kontynuowane także w Polsce. Z. Hübner, warszawski reżyser i publicysta, w swoich rozważaniach dotyczących sztuki reżyserii zauważał, że w istocie interesy reżysera i autora są zbieżne – celem obojga jest osiągnięcie artystycznego sukcesu. Konflikt pojawia się w chwili porażki, za którą obie strony winią się nawzajem. Bliżej było mu do definicji reżyserii jako sztuki rozumienia utworu. Hübner kładł nacisk na uważne wczytywanie się w didaskalia, stanowiące cenny materiał, pozwalający wniknąć w intencje autora. Zalecał ostrożną lekturę tekstu i staran- 12 E. G. Craig, O sztuce teatru, Warszawa 1985, s. 138-141. 13 Podobnie było zresztą ze sztuką Zabłockiego Fircyk w zalotach. Pojęcia takie jak dziedzictwo kulturowe czy ochrona słowa pisanego powstały stosunkowo niedawno. Klasycy, którzy są stawiani za wzór, sami często przetwarzali cudze dzieła. [Za:] Teatr i autor, czyli burzliwa historia gwałtów i niewierności, Gazeta Wyborcza nr 79, 3 kwietnia 2006. 14 A. Tairow, Notatki reżysera, Warszawa 1964, s. 90-98. 126 Sędzia jako krytyk teatralny. Granice ingerencji w działalność reżysera… ne przemyślenie każdego skreślenia. Dopuszczał jednak kolaż teatralny w postaci odczytywania słów z innych dzieł poza kontekstem utworu15, a także uwspółcześnianie treści, zawartych w sztuce klasycznej16. Jak wynika z powyższych rozważań, kwestia potencjalnych konfliktów na linii autor – reżyser nie jest problemem nowym i wynika z samej istoty teatru, w którym ścierają się wizje reżysera, autora i aktorów. Nowożytny teatr zawodowy grał często – inaczej niż w starożytnej Grecji – pod nieobecność autora, a tekst dopasowywał do własnych potrzeb17. W miarę ewolucji teatru, reżyseria przestała być służbą dla sztuki, a zaczęła być rozumiana jako dalsza praca nad sztuką. Kwestię tę trafnie ujął Zbigniew Osiński w swojej teorii przekładu intersemiotycznego. Inscenizację definiował jako proces uaudialnienia i zwizualizowania znaczeń systemu językowego i z tej definicji wywodził trzy możliwości podejścia do tekstu. Model realistyczny jest nakierowany na tekst. Znane są w historii także nowożytnego teatru przypadki, gdy reżyser realizował spektakl w oparciu o ścisłą współpracę z autorem. W modelu antyrealistycznym manifestacja teatralności odbywa się kosztem tzw. wierności wobec tekstu. Model kreacyjny oznacza z kolei konfrontację materii tekstu i materii spektaklu, która służy reinterpretacji utrwalonych znaczeń18 i to właśnie w XX w. reżyseria stawała się niekiedy wręcz wyzwaniem rzuconym sztuce, co prowokowało dyskusje nad inscenizacjami klasyków. G. B. Shaw krytykował reżyserów za arbitralny sposób obchodzenia się z Szekspirem, mówiąc, że poprzez stosowanie efektownych obrazów „gwałtem naginali jego utwory do płaskiego realizmu swych inscenizacji”. Reżyserzy stawiali jednak granicę coraz dalej, głosząc „intuicyjno-subiektywne” podejście do reżyserii, gdzie to publiczność wyznacza granice interpretacji pokazując, ile jest w stanie znieść19. Konflikty pojawiały się także w Polsce, a niektóre z nich znajdowały swój 15 Podobną sytuacją zajmował się niemiecki Bundesgerichtshof w sprawie Germania 3. W sztuce teatralnej Heinra Müllera „Germania 3 Gespenster am toten Mann” wykorzystano dwa obszerne fragmenty z dramatów Bertolda Brechta, w zakresie przekraczającym ramy dozwolonego cytatu, bez uzyskania zezwolenia spadkobierców autora. Przejęte fragmenty zostały pozostawione przez reżysera bez komentarza, widzom pozostawiono dowolność w kwestii interpretacji pozycji Brechta. Niemiecki sąd, rozpatrując opisany przypadek, poszerzył granice swobody cytowania w przypadku kreacji artystycznej, ze względu na fakt, że cytat stanowił narzędzie dla wyrażenia przez cytującego artystycznej opinii. [W:] J. Barta, M. Markiewicz, Prawo autorskie, Warszawa 2010. 16 Z. Hübner, Sztuka reżyserii, Warszawa 1982, s. 69-77. 17 Z. Raszewski, Teatr w świecie widowisk, s.139. 18 Widowisko – teatr – dramat, dz. cyt. 19 M. Berthold, Historia teatru, Warszawa 1980 s. 543-550. 127 Joanna Krzyżykowska finał na sali sądowej. W jednej ze spraw, która zostanie omówiona później, tłumacz dramatu Jurija Oleszy Późne kwiaty zarzucał reżyserowi zniweczenie dramaturgicznej konstrukcji dzieła, gdyż zdecydował się on na usunięcie ze sztuki fragmentów tekstu i pominięcie w finale śmierci głównej bohaterki20. Postęp technologiczny, rozwój społeczeństwa, a co za tym idzie – rozwój kultury, w tym teatru, stawia przed prawem autorskim wciąż to nowe wyzwania. Nawet sami twórcy, poparci przez niektórych prawników, stawiają pod znakiem zapytania zasadność istnienia prawa autorskiego w obecnej formie21. Reżyser filmowy Jean-Luc Godard stwierdził, że – po pierwsze – nie ma czegoś takiego jak „własność intelektualna”, a po drugie – że żaden autor nie ma praw. „Sam nie mam żadnych praw. Mam tylko obowiązki”. Prawo autorskie stało się polem walki światopoglądowej22. Warto wspomnieć, że jeszcze zanim powstała teoria teatru, cenzura różnych krajów interesowała się właściwościami przedstawienia teatralnego i trafnie twierdziła, że jego oddziaływanie bywa nieobliczalne. Nawet w krajach, w których konstytucyjnie ustanawiano wolność słowa, przedstawienia teatralne bywały poddawane cenzurze prewencyjnej. Przed rozpoczęciem prób obowiązywało zatwierdzenie egzemplarza, a potem zaproszenie cenzora na próbę generalną23. Współczesna sztuka coraz częściej podejmuje tematy dyskusyjne, łamie tabu, i ochrony przez prawo autorskie dzieł uważanych za szokujące i kontrowersyjne bywa niekiedy kwestionowana24. Obecnie obowiązujące polskie prawo autorskie dalekie jest od cenzury obyczajowej, nie aspiruje do wartościowania prac pod ich względem artystycznym. Ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych nie precyzuje przesłanek pozwalających na ocenę wytworu pracy intelektualnej przez pryzmat społecznego oddźwięku25. Jednak już orzecznictwo dotyczące tego tematu nie jest spójne. We wspomnianej sprawie, dotyczącej dramatu autorstwa Oleszy, sąd przyznał, iż: 20 Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie 29 lutego 2000 r., sygn. akt III C 1251/99. 21 L. Lessing, Wolna kultura, Warszawa 2005. 22 J. Krakowska, Recykling, [w:] Dialog, XI (2010). 23 Z. Raszewski, dz. cyt., s. 122. 24 K. Gienas, Kontrowersyjność sztuki jako problem prawa autorskiego, ZNUJ PPWI 2010 r. z.108, s. 5. 25 M. Brzozowska, Prawo autorskie w kulturze, Warszawa 2010. 128 Sędzia jako krytyk teatralny. Granice ingerencji w działalność reżysera… Nie jest możliwe ustalenie „ogólnie przyjętych w polskich teatrach granic swobody inscenizacyjnej”, a swoboda twórcza jest dziedziną nie poddającą się jednoznacznej ocenie, a dowodem na to są rozbieżne oceny tego samego dzieła, dokonane przez różnych krytyków, czy też odmienny odbiór dzieła przez zawodową krytykę i przez szeroką widownię26. W innym orzeczeniu, sędziowie dostrzegli niemożność ochrony prawnej w pewnym zastrzeżonym działalnością twórczą zakresie: zasada nienaruszalności dzieła jest w swojej kategorycznej formie nierealna i niepotrzebna, prawo decydowania o postaci dzieła musi ulegać ograniczeniom, wynikającym z upublicznienia utworu. Rozwój nowych technologii idzie w parze z tendencją do tworzenia mutacji dzieł, do umieszczania ich w wielorakich kontekstach, do których dzieła są tworzywem. (…) Adaptacje mają szansę przekazać utwory, szczególnie pisane dawniej, do odbioru przez szerszy krąg osób, do zaistnienia przy odmiennych potrzebach współczesnych odbiorców27. Z drugiej strony, w doktrynie, tak jak i w wyroku dotyczącym jeleniogórskiego teatru, podkreśla się znaczenie autorskiego prawa osobistego do integralności dzieła, co oznacza, że prawo do dokonywania zmian jakościowych i ilościowych w strukturze utworu, z wyjątkiem drobnych poprawek gramatycznych i stylistycznych, stanowi prerogatywę wyłączną twórcy28. Debaty w Polsce na temat prawa autorskiego w teatrze odbywają się falami. Początkowo dotyczyły kwestii tzw. niestosownej inscenizacji. Sprzeciw wywoływało sprzeniewierzanie się duchowi dzieła i zestawianie klasyków z muzyką rockową. Kolejny problem pojawił się, gdy polscy reżyserzy zaczęli wykorzystywać teksty przekształcając je, rekonstruując i łącząc je z innymi, co mogło zostać uznane za krzywdzące dla autora oryginalnego tekstu. 26 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 29.03.2007 r. I Aca 1307/00 OSA 2002/1 poz.4. 27 Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 29 lutego 2000 r., sygn. akt III C 1251/99. 28 K. Gienas, dz. cyt., s. 12. 129 Joanna Krzyżykowska I o ile np. muzykę można miksować29, to już w teatrze takie zabiegi spotykają się ze sprzeciwem30. Ze względu na bogactwo omówionej problematyki, istnieje spora szansa, że w ciągu najbliższych lat jeszcze nieraz artyści będą dowodzić swych racji przed sądem. Komentując omawiany we wstępie wyrok, dotyczący teatru z Jeleniej Góry, reżyser Monika Strzępka zarzucała sędziom brak kompetencji kulturowych do oceny wartości dzieła artystycznego. W istocie, jeśli na adaptację teatralną spojrzy się przez pryzmat intertekstualności, pojmowanej jako sieć wzajemnych powiązań między przedstawieniem a tekstem literackim, to analiza krytyczna nie może zostać sprowadzona do poziomu refleksji o wiernej reprezentacji znaczeń tekstu na scenie31. W dzisiejszym rozumieniu reżyserię ujmuje się jako sztukę koordynacji teatralnych środków wyrazu w sposób podporządkowany interpretacji tekstu literackiego. Aby swój sposób pojmowania danego tekstu dostosować do wymogów sceny, inscenizator tworzy własny, autorski scenariusz32. Wszystko wskazuje na to, że w przypadku sporu dotyczącego przedstawienia Honor samuraja sędziowie podjęli się zadania, które wykraczało poza cele stawiane prawu, zajmując stanowisko w konflikcie, który od co najmniej wieku toczy się w środowisku artystycznym. Nie dyskredytując wiedzy i kompetencji sędziów, nie należy zapominać, że prawo nie jest w stanie – i nie powinno – regulować każdej dziedziny życia, takich jak sfera emocji czy właśnie kultury. Bogactwo kultury polega bowiem na jej wrodzonej intertekstualności. Bez interakcji działalność kulturalna nie byłaby możliwa. Jest naturalnym, że poszczególne motywy przeplatają się, a artyści analizują i przetwarzają cudze dzieła odpowiadając na idee, pomysły i teksty innych artystów. 3. Na zakończenie, zasadnym będzie powołanie się na dwie z licznych definicji, próbujących ująć istotę teatru. Pierwsza z nich mówi, iż: 29 Por. wyrok SN z dn. 5 marca 2002 r. II KKN 341/99 Biul. SN 2002/9. 30 J. Derkaczew, CTRL+C, CTRL+V, Dialog, XI (2010), s. 180. 31 Widowisko – teatr – dramat, dz. cyt., s. 87-88. 32 Tamże, s. 90-92. 130 Sędzia jako krytyk teatralny. Granice ingerencji w działalność reżysera… teatr obok właściwości kreacyjnych, obok swoich treści i magicznego oddziaływania formy jest (…) syntezą zbiorowego życia. Miejscem, w którym koncentrują się rządzące nami prawa. Mikrokosmosem i terenem obserwacji. Formułą wzajemnej kreacji, w jakiej spełnia się misterium wspólnoty i cud porozumienia. Obszarem emocji pogłębiającej świadomość grup i jednostek. Sumą czasów i refleksją historii33. Druga, czyniąc z teatru podmiot, stanowi, iż: teatr (…) mówi, że wzruszenia są konieczne i ożywcze, a on pracuje wzruszeniami i dla nich. Teatr produkuje wzruszenie dlatego, że jest lustrem świata (…) – przybliża, powiększa, synkopuje (…). Jest miejscem spotkania kategorii nawzajem się wykluczających34. Ciężko byłoby znaleźć równie finezyjną definicję prawa. Powyższe zestawienie definicji miało na celu zobrazować powody i podsumować zawarte w eseju rozważania oraz ostatecznie wskazać, dlaczego w sytuacji konfliktu na linii prawo – kultura to właśnie prawu należy przypisać służebną rolę. Nie można wszak przeceniać znaczenia ustaw, zwłaszcza w kontekście zjawisk tak nieuchwytnych, jak teatr. Jak starano się wykazać, prawo jest bezradne, bezbronne wobec mistycyzmu sztuki, gdyż jest zbyt konkretne i zasadnicze. Aby wypowiedzieć się na temat sztuki czy – szerzej mówiąc – kultury, sąd musiałby rozebrać na części to, czego rozłożyć na części się nie da. Dlatego zawsze jedynie ułamek istoty teatru będzie mógł zostać oceniony przez sędziów. Bibliografia J. Barta, M. Markiewicz, Prawo autorskie, Warszawa 2010. M. Berthold, Historia teatru, Warszawa 1980. M. Brzozowska, Prawo autorskie w kulturze, Warszawa 2010. E. G. Craig, O sztuce teatru, Warszawa 1985. 33 J. P. Gawlik, Okolice teatru, Kraków 1990, s. 7. 34 A. Übersfeld, Czytanie teatru I, Warszawa 2002, s. 227. 131 Joanna Krzyżykowska Czy tłumaczka zablokuje teatr?, autor do wiadomości redakcji, „Gazeta Wyborcza” nr 69, 22 marca 2006. J. Derkaczew, CTRL+C, CTRL+V, Dialog, XI (2010). J. P. Gawlik, Okolice teatru, Kraków 1990. „Gazeta Wrocławska” nr 93, 19/20 kwietnia 2008. K. Gienas, Kontrowersyjność sztuki jako problem prawa autorskiego, ZNUJ PPWI 2010 r. z.108. Z. Hübner, Sztuka reżyserii, Warszawa 1982. D. Kosiński, Teatr i autor, czyli burzliwa historia gwałtów i niewierności, „Gazeta Wyborcza” nr 79, 3 kwietnia 2006. J. Krakowska, Recykling, [w:] Dialog, XI (2010). L. Lessing, Wolna kultura, Warszawa 2005. Z. Raszewski, Teatr w świecie widowisk, Warszawa 1991. S. A. Warszawa z 29 marca 2001 r., I ACa 1307/00, OSA 2002/1/4. Sąd wydał recenzję, czyli wyrok, autor do wiadomości redakcji, „Gazeta Wyborcza” nr 101, 28 maja 2008. T. Słobodzianek, Teatr, prawo i zdrowy rozsądek, Gazeta Wyborcza nr 74, 23 marca 2006. A. Tairow, Notatki reżysera, Warszawa 1964. Teatr i autor, czyli burzliwa historia gwałtów i niewierności, „Gazeta Wyborcza” nr 79, 3 kwietnia 2006. A. Übersfeld, Czytanie teatru I, Warszawa 2002. Widowisko – teatr – dramat, red. E. Wąchocka, Katowice 2010, s. 12. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 29.03.2007 r. I Aca 1307/00 OSA 2002/1 poz.4. Wyrok Sądu Najwyższego z dn. 5 marca 2002 r. II KKN 341/99 Biul. SN 2002/9. Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie 29 lutego 2000 r., sygn. akt III C 1251/99. Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 29 lutego 2000 r., sygn. akt III C 1251/99. 132 Rafał Michalczak1 Prawa robotów i odpowiedzialność programów „myślących” Streszczenie Punktem wyjścia są „trzy prawa robotyki”, zwane też po prostu prawami robotów – koncepcja, która po raz pierwszy pojawiła się w fantastyczno-naukowej książce pisarza i naukowca Isaaka Asimova. Są one podstawą do szerszych rozważań na temat wpływu i możliwości predykcji przyszłych problemów społecznych czy prawnych przez literaturę fantastyczno-naukową. W tym kontekście przywołana jest literatura Stanisława Lema jako częstokroć kładąca nacisk na rozważanie problemów prawno-społecznych, ze szczególnym uwzględnieniem słuchowiska radiowego Czy pan istnieje, Mr. Jones? Rozważania z części pierwszej służą jako tło do analizy sytuacji współczesnej oraz tej, która może nastąpić w najbliższej przyszłości. Zostanie omówiony stworzony ostatnio pierwszy robot stosujący prostą zasadę etyczną, jako przykład kierunku rozwoju robotyki istotnego z punktu widzenia nauk prawnych. Szczególnie podkreślona została, rozważana obecnie w literaturze, kwestia odpowiedzialności w kontekście decyzji podejmowanych przez automatyczne systemy myślące, których rozstrzygnięcia nie muszą być w pełni determinowane przez użytkownika. 1 Student V roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji UJ, student III roku Instytucie Filozofii Wydziału Filozoficznego UJ, student I roku kognitywistyki w Instytucie Filozofii Wydziału Filozoficznego UJ oraz członek Stowarzyszenia Naukowego Collegium Invisibile. 133 Rafał Michalczak Na zakończenie, w nawiązaniu do przywołanego wcześniej słuchowiska Czy pan istnieje, Mr. Jones? Stanisława Lema, przedstawiony jest problem zagadnień związanych z pojęciem transbeman, prezentowany jako kierunek rozwoju współczesnych rozważań związanych z cybernetyzacją życia, jak również jako koncepcja obecnie mocno związana z naukowo-kulturowym projektem transhumanizmu. 1. Wprowadzenie Temat niniejszego artykułu może wydawać się oparty na czystej fikcji. Na pierwszy rzut oka kojarzy się on bowiem wyłącznie z literaturą fantastyczno-naukową, a może, przede wszystkim, z różnymi filmami, często niesłusznie nawet klasyfikowanymi jako wspomniane science-fiction. Wszak roboty, myślące maszyny i jakiekolwiek kwestie związane z etyką i odpowiedzialnością podobnych podmiotów nikomu nie skojarzą się z niczym, z czym można by mieć styczność współcześnie. W swoim artykule chciałbym wskazać, że takie myślenie nie jest do końca słuszne. Choć będę w nim wychodził od literatury stanowiącej czystą fikcję, w toku wywodu postaram się zaprezentować przekonujące argumenty, że powyższe kwestie powoli mogą stawać się warte rozpatrywania – i to bynajmniej nie przez literaturoznawców czy filozofów zajmujących się etyką sztucznej inteligencji, czy też szeroko rozumianą etyką robotów. Chciałbym bowiem pokazać, że współczesny, nieprawdopodobnie dynamiczny rozwój techniki może spowodować, że już wkrótce kwestie etyczności robotów i odpowiedzialności programów mogą stanowić codzienność nie tylko wśród fanów literatury czy najnowszych technologii. Swój artykuł podzieliłem na trzy główne części. Pierwsza z nich będzie stanowiła tło kulturowe – zwrócę się w stronę futurystycznych wizji przyszłości tworzonych kilka czy kilkanaście lat temu. Z jednej strony posłużą one jako pewien kontekst, w którym coś takiego jak prawa robotów zaistniało, z drugiej zaś zastanowię się chwilę nad tym, czy literatura lub też ogólnie rozumiany nurt science-fiction może nieść w sobie pewne wartości predykcyjne. Postaram się krótko rozważyć zagadnienie, czy niegdysiejsze wizje przyszłości w jakikolwiek sposób korespondują z tym, co w rzeczywistości przynosi przyszłość. W tej części odniosę się do dwóch pisarzy, mianowicie Isaaka Asimova jako twórcy praw 134 Prawa robotów i odpowiedzialność programów „myślących” robotów oraz Stanisława Lema jako pisarza niezwykle często uwzględniającego w swej literaturze szeroko rozumianą problematykę prawną w kontekście zmian społecznych przynoszonych przez kolejne osiągnięcia nauki i techniki. Ta bardziej teoretyczna część pozwoli mi umiejscowić w odpowiednim kontekście kolejne rozważania, odnoszące się do współczesnego rozwoju nauki i techniki. W części tej postaram się wskazać, dlaczego zjawisko etyczności robotów nie jest tak odległe, jak mogłoby się wydawać. Za szczególne wzmocnienie tej tezy posłuży mi przykład stworzonego niedawno robota, który według twórców kieruje się prostymi zasadami etycznymi. Postaram się uwypuklić fakt, że ów robot nie jest ani wybitnym osiągnięciem inżynierskim, ani też przejawem niezwykłej zdolności do tworzenia algorytmów i heurystyk. Pokażę, że, tak naprawdę, jest to swego rodzaju „zwykły robot”, a przynajmniej tak będzie można o nim mówić za kilka lat – podobnie jak dziś nikt nie dziwi się na myśl, że robot pomaga mu chociażby w kuchni. Fakt wprowadzenia urządzeń elektronicznych w pole działań etycznych będzie stanowił punkt przejścia do rozważań odpowiedzialności tego typu podmiotów. Rozważę, czy przy wysokim poziomie złożoności danego urządzenia powinny wciąż mieć zastosowanie typowe przepisy, które przypisują odpowiedzialność użytkownikowi czy też twórcy danego urządzenia. Na tym tle rozważę pojęcie należytej staranności, które w kontekście, w pewnym sensie, samodzielnych urządzeń może nabierać nowego znaczenia. W rozważaniach tych szczególną uwagę poświęcę jednak nie robotom jako pewnym materialnym wytworom, lecz jako programom komputerowym, które prawdopodobnie jeszcze wcześniej spowodują zwrócenie uwagi na kwestie przypisywania odpowiedzialności za wykonywane przez nie w sposób autonomiczny zadania. Zachowując swego rodzaju chronologiczną strukturę artykułu, gdzie pierwsza część odnosiła się do przeszłości, a druga do teraźniejszości, w ostatniej części postaram się przedstawić pewne zagadnienia, które, choć obecnie mogą wydawać się nieco futurologiczne, to jednak moim zdaniem warte są rozważenia już dziś. Odniosę się bowiem do zagadnienia cybernetyzacji życia, związanego bezpośrednio z nurtami tak zwanego transhumanizmu. Uzasadnię, dlaczego uważam, że warto się tym zajmować, oraz dlaczego nie uważam tego za czystą futurologię czy też wręcz fantastykę. Później zaś wskażę, jakie konkretne zagadnienia i problemy może ów nurt wnieść do dyskusji nad zagadnieniami prawnymi i etycznymi. 135 Rafał Michalczak Na zakończenie, na podstawie jednej z zaprezentowanych wcześniej kwestii przedstawię swego rodzaju syntezę i pokażę jej ewolucję od dawniejszej literatury science-fiction, przez współczesne realizacje, kończąc zaś na wskazaniu możliwych kierunków rozwoju. 2. Prawa robotów – korzenie literackie Współczesnemu odbiorcy tak zwanej kultury popularnej hasło „prawa robotów” niewątpliwie nie jest obce. Niemniej wydaje się, że może ono budzić skojarzenia niemal wyłącznie z filmem, który w ostatnich latach przypomniał o ich istnieniu. Mowa tutaj o dziele Aleksa Proyasa pod tytułem Ja, robot. Jednakże film ten nie opiera się na oryginalnym scenariuszu. Jest on bowiem ekranizacją cyklu opowiadań o robotach autorstwa Isaaka Asimova21. W tym kontekście wart podkreślenia jest fakt, że choć film powstał w 2004 roku – czyli ogólnie rzecz ujmując w czasach, kiedy komputery i szeroko rozumiane roboty czy automaty były już na porządku dziennym, to oryginalnie prawa robotów spisane zostały ponad pół wieku wcześniej: w 1942 roku, w opowiadaniu Zabawa w berka. W związku z ich tak wczesnym powstaniem na szczególną uwagę zasługuje fakt, że wciąż są wykorzystywane, przynajmniej w dziedzinie fantastyki naukowej. Jak zatem brzmią te słynne „trzy prawa robotów”? 1. Robot nie może skrzywdzić człowieka ani przez zaniechanie działania dopuścić, aby człowiek doznał krzywdy. 2. Robot musi być posłuszny rozkazom człowieka, chyba, że stoją one w sprzeczności z Pierwszym Prawem. 3. Robot musi chronić sam siebie, jeśli tylko nie stoi to w sprzeczności z Pierwszym lub Drugim Prawem. Wspomniałem przed chwilą, że prawa te, mimo iż mają ponad 60 lat, wciąż są prawdopodobnie najpowszechniej znanymi prawami robotów. Czy jednak nie wynika to z faktu, że ich pozycja na tyle mocno ugruntowała się w literaturze, że nikt nie spróbował ich 2 I. Asimov, I Robot, Nowy Jork 1950. 3 Zob. The Internet Movie Database, hasło I, Robot, http://www.imdb.com/title/tt0343818/ (dostęp: 3.05.2011). 136 Prawa robotów i odpowiedzialność programów „myślących” zmienić? A może rzeczywiście regulują te potencjalne kwestie w najlepszy możliwy sposób, tak, że stworzenie czegokolwiek lepszego jest po prostu niemożliwe? Już pobieżna analiza treści owych praw wskazuje, że raczej nie mamy do czynienia z drugą opcją. Choć można z uznaniem podkreślać fakt, iż powstały one w czasach, w których robotyzacja była czystą fikcją, a komputery właściwie w ogóle nie istniały, to jednak ich treść pozostawia bardzo wiele do życzenia. Nie trzeba się w nie wgłębiać, aby dostrzec podstawowe wręcz problemy. Choćby takie związane z tym, że każdy robot na rozkaz swojego właściciela powinien się zniszczyć, czy też zagadnienia związane z bardzo dyskusyjną (przynajmniej od strony teoretycznej) kwestią przyczynowości zaniechania. Jednak, co ciekawe, może wydawać się, że dla odbiorcy nie-prawnika wyrażają one pewne intuicyjne założenia, z którymi trudno się nie zgodzić. I w tym też można doszukiwać się ich siły: nie miały one stanowić jakiegoś czysto prawniczego konstruktu, zatem stawiane im wymagania nie mogły być zbyt wysokie. Podając inny przykład literatury wychodzącej na przeciw problemom mogącym zaistnieć współcześnie, chciałbym odwołać się do dzieł znanego wszystkim polskiego autora Stanisława Lema. Jego powieści, opowiadania czy słuchowiska prócz poruszanych niezwykle często kwestii filozoficznych z zakresu filozofii nauki, poznania czy świadomości, traktowały również nierzadko o tematach związanych bezpośrednio z prawnymi czy też społecznymi konsekwencjami rozwoju technologicznego. 3. Transhumanizm – literacka fikcja czy nieodległa przyszłość O ile „prawa robotów” Isaaka Asimova służą mi jako tło literacko-kulturowe do rozważań nad „myślącymi” robotami i odpowiedzialnością programów komputerowych, o tyle przykład literatury Stanisława Lema będzie punktem wyjścia dla dalszych rozważań na temat przemian, które może nieść szeroko rozumiana cybernetyzacja życia, a które współcześnie najszerzej wskazywane są i rozważane w nurcie pewnego naukowo-ideowego projektu zwanego transhumanizmem. W szczególności chciałbym zwrócić uwagę na słuchowiska Czy pan istnieje, Mr. Jones oraz Przekładaniec. Oba z nich napisane są z (nazwijmy to umownie) prawniczego 137 Rafał Michalczak punktu widzenia. Pierwsze jest fragmentem rozprawy sądowej, drugie zaś swego rodzaju adwokackim śledztwem. Tematem centralnym obu jest, znowu interpretując rzecz z prawniczego punktu widzenia, kwestia podmiotowości prawnej osoby, która w wyniku wypadku traci poszczególne części ciała, co jednak w związku z rozwojem techniki nie prowadzi do jej śmierci. W obu przypadkach bohaterowie owych słuchowisk przeżywają serie transplantacji, w wyniku których przeróżne części ciała zostają zastąpione bądź mechanicznymi odpowiednikami – jak ma to miejsce w pierwszym wymienionym przeze mnie słuchowisku – bądź „naturalnie” pozyskanymi biologicznymi narządami4. Poruszone przez Lema problemy, które można uważać za fantastyczno-naukowe, współcześnie podnoszone są już nie tylko w kontekstach fikcji literackiej. Za szczególne pole takich rozważań można uznać rozważania szeroko rozumianego transhumanizmu. Nie jest to miejsce na nazbyt szczegółowe rozważania nad tym nurtem, pozwolę sobie więc pokrótce scharakteryzować jedynie najważniejsze, z punktu widzenia rozważanego tutaj zagadnienia, cechy. Zasadniczo, wszelkie odłamy tego ruchu kładą nacisk na przedłużenie i poprawę kondycji ludzkiego życia, na dodatkowy rozwój ludzkich możliwości psychicznych i fizycznych oraz na rozszerzenie możliwości umysłu czy sposobów percepcji. Prócz tego często wskazuje się na zagadnienia etyczne związane z takimi zmianami, jak cyborgizacja czy też znacząca zmiana sposobów funkcjonowania umysłu. Jednak nie jest to dziś wyłącznie ruch ideowy czy filozoficzny5. Współczesny rozwój nauki pozwala sądzić, że już wkrótce mogą to być typowo praktyczne problemy. Aby wesprzeć tę argumentację, wystarczy przywołać przykłady z kilku ostatnich miesięcy. Wspomnieć można choćby o Kevinie Warwicku, który zwykł nazywać się pierwszym cyborgiem (jeśli według jego definicji rozumieć cyborga jako kogoś, kto dzięki elektronicznym dodatkom może więcej niż przeciętny człowiek – która to definicja wydaje się być całkiem trafna). Mężczyzna ten, będący dziekanem wydziału cybernetyki jednego z angielskich uniwersytetów, zasłynął udziałem w eksperymencie, podczas którego wszczepiono mu w przedramię chip, który połączył się z jego układem nerwowym. Przeprowadzono w ten sposób wiele 4 Zob. S. Lem, Przekładaniec, Warszawa 2010. 5 Zob. M. More, The Overhuman in the Transhuman, Journal of Evolution and Technology, 21/2010. 138 Prawa robotów i odpowiedzialność programów „myślących” eksperymentów, między innymi połączono układ nerwowy „pierwszego cyborga” z układem nerwowym jego żony, dzięki czemu mógł on czuć, kiedy porusza ona swoją ręką. W innym eksperymencie podłączono do chipu mechaniczne ramię, które naukowiec wkrótce nauczył się kontrolować – mógł nim poruszać i odczuwać łapane w ten sposób obiekty. Jego organizm dostał do dyspozycji trzecią rękę6. Innym przykładem może być skończony niedawno przez organizację DARPA projekt skonstruowania protezy ręki dla osób po amputacji, sterowanej wyłącznie przy użyciu chipów umieszczonych w mózgu pacjenta. W tym roku projekt wchodzi w fazę testów na ludziach7. Przykłady te pozwalają sądzić, że rzeczywistość przedstawiona w dziełach Lema nie jest wcale tak odległa, jak mogłoby się to wydawać na pierwszy rzut oka. 4. Prawa robotów i etyka robotów A jak jest z rzeczywistością związaną z robotami Asimova? Czy rzeczywiście etyka może współcześnie w jakiś sposób wdzierać się do świata maszyn? Choć wydaje się to jeszcze mniej prawdopodobne niż w poprzednim wypadku, okazuje się, że nie jest to już dziś sfera fikcji. Samo pojęcie etyki maszyn pojawiło się nie tak dawno: ukuł je J. Storrs Hall w 2000 roku. Warto tu wspomnieć, że etyka, która byłaby w jakimś sensie akceptowalna dla maszyn czy komputerów, czyli etyka przeliczalna lub zmatematyzowana, pojawiła się dużo wcześniej. Już pod koniec XVIII wieku Jeremy Bentham i John Stuart Mill sformułowali idee algebry etycznej8. I właśnie do takiego, specyficznego, lecz bynajmniej nie pozbawionego podstaw, rozumienia etyki chciałbym się tutaj odwoływać. Trudno bowiem byłoby w jakikolwiek sposób zobiektywizować czy też zoperacjonalizować etykę rozumianą (stosując podział Carnapa) w sposób obiektywistyczny czy antynaturalistyczny. 6 Zob. K. Warwick, M. Gasson, B. Hutt, I. Goodhew, P. Kyberd, H. Schulzrinne, X. Wu, Thought communication and control: a first step using radiotelegraphy, IEE Proceedings Communications, 151/2004. 7 Zob. Defense Sciences Office, The Revolutionizing Prosthetics program http://www.darpa.mil/ Our_Work/DSO/Programs/Revolutionizing_Prosthetics.aspx (dostęp: 15.04.2011). 8 Zob. M. Anderson, S. L.Anderson, Wychować robota, Świat nauki 11/2010, s. 60. 139 Rafał Michalczak Aby doprecyzować, o jakiego typu problemy etyczne będzie mi chodziło, pragnę wspomnieć słynny na gruncie etyki i psychologii eksperyment myślowy zwany dylematem zwrotnicy (trolley problem). Opisując krótko ten eksperyment w jego najbardziej podstawowej wersji: po torach, na których końcu stoi grupa pięciorga ludzi, jedzie wagonik. Jeśli nie podejmiemy żadnego działania, wagonik po prostu zabije ową grupkę. Zostajemy jednak postawieni przed wyborem – jeśli bowiem przestawimy zwrotnicę, to skierujemy wagonik na tor, na którym stoi wyłącznie jeden człowiek. Oczywiście, nikt nie oczekuje obecnie od robotów, aby rozstrzygały tego typu kwestie. Niemniej przykład dylematu zwrotnicy pozwala doskonale wskazać, o co w wypadku „etycznych” robotów będzie chodziło. Zwykliśmy myśleć o maszynach i wszelkiego rodzaju programowalnych automatach w sposób algorytmiczny. Oczekujemy, że w momencie, w którym wydamy naszemu domowemu komputerowi polecenie, on niezwłocznie je wykona. Kwestia tzw. etyki maszyn wchodzi w grę w momencie, kiedy ów komputer dostanie kilka poleceń, których nie będzie w stanie wykonać jednocześnie. W wypadku programów to właściwie nie problem, ale w wypadku robotów, które miałyby wykonywać jakąś rzeczywistą pracę, owo hierarchizowanie poszczególnych czynności, przydzielanie priorytetów jednym, z jednoczesnym odłożeniem w czasie pozostałych, przybiera już postać prostej i niezwykle podstawowej, ale jednak etycznej zasady. 5. Etyczny robot? Dwoje naukowców, Michael Anderson – profesor informatyki z University of Hartford oraz Susan Leig Anderson – emerytowana profesor filozofii z University of Connecticut, ogłosiło pod koniec zeszłego roku, że stworzyli pierwszego robota kierującego się rozumianą w powyższy sposób (póki co jeszcze niezwykle prostą) regułą etyczną. Została ona zaimplementowana do robota Nao, skonstruowanego przez Aldebaran Robotics. Jest on przykładem tak zwanego EthEl – Ethical Eldercare Robot, czyli robota „etycznego” przeznaczonego do opieki nad osobami starszymi. Robot ów, wykształcający zasadę działania na podstawie uczenia maszynowego, ma pogodzić ze sobą trzy wartości. Jego celem jest 140 Prawa robotów i odpowiedzialność programów „myślących” przypominanie osobom starszym o zażywaniu przepisanych leków. Musi on zatem wybrać pomiędzy korzyścią, jaką przyniesie zażycie leku, szkodą, jaką przyniesie jego nieprzyjęcie oraz autonomią woli pacjenta – która zostałaby pogwałcona, gdyby robot zbyt natarczywie przypominał o lekach i jednocześnie, w wypadku każdej odmowy, niejako „denuncjował” pacjenta nadzorującemu personelowi medycznemu. Robot na podstawie informacji o odpowiedniej porze zażycia lekarstwa, maksymalnej wielkości i momencie wystąpienia szkody, maksymalnej korzyści i momencie, po którym zostaje ona zaprzepaszczona, podejmuje różne działania, zmieniające się wraz z upływem czasu9. Oczywiście, badania w dziedzinie szeroko rozumianej etyki maszyn są dopiero na początku swojej drogi. Niemniej jednak ich rozwój może mieć przeróżne konsekwencje. Z jednej strony, możliwość wytrenowania maszyn w bardziej złożonych zachowaniach etycznych może przybliżyć zrozumienie ludzkich zachowań tego typu. Z drugiej zaś strony może okazać się, że fakt powstania takich urządzeń zmusi teoretyków i praktyków prawnych do zmiany podejścia do kwestii odpowiedzialności, w szczególności do ewolucji pojęcia odpowiedzialności za produkt. Szczególnie istotne jest tutaj podkreślenie, że pewną zasadą konstrukcyjną owych maszyn jest swego rodzaju autonomia działania. Choć jak najbardziej są one w pełni programowalne i nie posiadają niczego na kształt wolnej woli (jak to często bywa w literaturze science-fiction), to jednak ich decyzje nie są w pełni determinowane ani przez producenta, ani przez użytkownika. 6. Odpowiedzialność za „sztuczną inteligencję” Dochodzimy tutaj do kolejnej kwestii, którą chciałbym pokrótce omówić w swoim artykule. Jeśli bowiem mamy do czynienia z autonomicznym (przynajmniej w pewnym sensie) robotem, bądź też z podobnie autonomicznym programem komputerowym, okazuje się, że problematyka odpowiedzialności za tego typu rzecz czy dobro mocno się komplikuje. Polska regulacja na temat odpowiedzialności za produkt niebezpieczny zawarta została w tytule VI(1) kodeksu cywilnego. Nie wchodząc w głębiej w interpretację tych 9 Zob. tamże, s. 62. 141 Rafał Michalczak przepisów, można od razu dostrzec pewien problem interpretacyjny związany z rozumieniem kategorii produktu. Ustawa wprost wskazuje, że produktem może być rzecz ruchoma, zwierzę i energia elektryczna. Nawiązując do kodeksowego rozumienia rzeczy musi ona być pewnym materialnym bytem. Program komputerowy, jako dobro intelektualne, nie ma takiego charakteru. Jednakże większość komentatorów zgadza się, że mimo literalnego brzmienia przepisu, programy komputerowe również powinny zostać uznane za produkty w rozumieniu tytułu VI(1) k.c.10 Jednak czy polska regulacja w jakikolwiek sposób koresponduje z problemami, do których chciałbym tutaj nawiązać? Spójrzmy na przykładowy program Tete-a-Tete rozwijany w latach 1997-2000 na MIT, uznawanym za najbardziej prestiżową uczelnię techniczną na świecie. Program ten, będący systemem negocjacji w trybie on-line, był zdolny ustalać ceny i pozostałe warunki transakcji całkowicie autonomicznie. Innym przykładem może być AuctionBot, który po wprowadzeniu odpowiednich parametrów samodzielnie wybiera strategie aukcyjne i przeprowadza aukcje. Są to egzempla istniejących już systemów, których „decyzje” w oczywisty sposób nie zależą wprost ani od producenta, ani użytkownika11. Technologie te bynajmniej nie są doskonałe, ale ich nieprzerwany rozwój jest niezwykle dynamiczny. Powoduje to, że rozważenie kwestii odpowiedzialności za tego typu produkty wymyka się tradycyjnej nauce prawa cywilnego. Bardzo łatwo można wyobrazić sobie taki produkt, który poprzez złe przeprowadzenie negocjacji doprowadza osobę z niego korzystającą do poniesienia straty zarówno w postaci damnum emergens, czy też chociażby lucrum cessans. Wydaje się, że nie można w takim wypadku obciążyć producenta odpowiedzialnością. Co jednak wtedy, gdy program miał poważne luki w swoim kodzie i to ze względu na niedoskonałość mechanizmu decyzyjnego podjął błędną decyzję? Czy wówczas będzie można uznać go za produkt niebezpieczny, w przeciwieństwie do pierwszego wypadku? Jak pod wpływem tego typu zagadnień ukształtują się pojęcia możliwych do przewidzenia konsekwencji czy też zwykłego użytku? Wydaje się bowiem, że choć możliwe będą do odróżnienia przypadki paradygmatyczne, w których ewidentna odpowiedzialność będzie leżała po stronie osoby z programu korzystającej (nieumiejętnie 10 Kodeks cywilny (Dz.U. z 1964, Nr 16, poz. 93 z późn. zm.) 11 E. A. R. Dahiyat, Intelligent agents and liability: is it a doctrinal problem or merely a problem of explanation?, Artificial Intelligence and Law, 18/2010. 142 Prawa robotów i odpowiedzialność programów „myślących” posługującej się dostarczonym narzędziem) od przypadków, w których zaistnieją ewidentne błędy w kodzie programu, to jednak większość sytuacji z wykorzystaniem tego typu automatycznych agentów nie będzie podlegała tak łatwej klasyfikacji. 7. Podsumowanie Na zakończenie artykułu chciałbym wybrać się na swoistą wycieczkę w przyszłość. Skoro bowiem u progu drugiej dekady XXI w. możemy mówić o posiadających pewną autonomię robotach czy też programach, wyręczających sprzedawców w negocjowaniu warunków transakcji, czego zatem możemy oczekiwać w niedalekiej przyszłości? Wspomniałem już na początku o nurcie zwanym transhumanizmem. Wśród zagadnień poruszanych przez etyków związanych z ową ideą nie znajduje się wyłącznie tzw. transczłowiek rozumiany jako „następca” typowego homo sapiens sapiens. Jeden z głównych twórców transhumanizmu, Max Moore, ukuł niedawno pojęcie transbeman. To mające naukowe inklinacje pojęcie nie odwołuje się właściwie do niczego więcej ponad to, co typowemu odbiorcy nurtów fantastyczno-naukowych kojarzyć się może z autonomicznymi robotami. Jak pisze Moore, transbeman to istota, która rości sobie prawo posiadania typowo ludzkich praw i obowiązków, jednak nie jest objęta prawną definicją osoby12. Abstrahując od szczegółów tej definicji, wydaje się, że idea ta znana jest, i to powszechnie, z literatury. Pojawia się zatem pytanie: czy w momencie, w którym coraz większa część ludzkiego życia przenosi się do wirtualnego świata, w którym pojawiają się swoiście autonomiczne programy, zaś do pozostałej „realnej” rzeczywistości powoli wkraczają roboty stosujące etyczne zasady, mogą powstać odnoszące się do maszyn problemy, które dotychczas należały do sfery typowo ludzkiej? Jak dotąd takie pytania odpowiedź przynosiła fantastyczno-naukowa fikcja literacka. Współcześnie coraz częściej okazuje się, że kwestie te weryfikuje namacalna rzeczywistość. 12 Zob. M. More, A Proactive-Pragmatic Approach to the Legal Status of Cyberminds, The Journal of Personal Cyberconsciousness, 2/2008. 143 Rafał Michalczak Bibliografia M. Anderson, S. L. Anderson, Wychować robota, Świat nauki 11/2010. I. Asimov, I, Robot, New York 1950. E. A. R. Dahiyat, Intelligent agents and liability: is it a doctrinal problem or merely a problem of explanation?, Artificial Intelligence and Law, 18/2010. S. Lem, Przekładaniec, Warszawa 2010. M. More, The Overhuman in the Transhuman, Journal of Evolution and Technology, 21/2010. K. Warwick, M. Gasson, B. Hutt, I. Goodhew, P. Kyberd, H. Schulzrinne, X. Wu, Thought communication and control: a first step using radiotelegraphy, IEE Proceedings Communications, 151/2004. Kodeks cywilny (Dz.U. z 1964, Nr 16, poz. 93 z późn. zm.) 144 Łukasz Necio1 Unsere Gesetze sind leider nicht allgemein bekannt…2 – prawo metaforą rzeczywistości? O Franzu Kafce słów kilka Streszczenie W artykule autor rozważa związki między twórczością Franza Kafki a specyficzną atmosferą panującą wówczas w środowisku biurokracji i innych miejsc stosowania prawa. Zastanawia się, czy oprócz przemian społecznych, jedną z przyczyn danego stanu rzeczy nie była panująca wówczas pozytywistyczna, kontynentalna szkoła myślenia o prawie. Dla swoich przemyśleń, oprócz przywołania najgłośniejszego dzieła Kafki, Procesu, autor wskazuje na liczne wypadki z życia pisarza, które wpłynęły na takie a nie inne odbicie prawa w jego twórczości. W szczególności duże znaczenie zdają się mieć opisy momentów, w których sam Kafka komentuje swoją pracę prawnika. Pewnikiem jest, iż prawo u Kafki, rozumiane jako pewien abstrakcyjny świat norm, przedostało się do literatury i stało się metaforą rzeczywistości – zewnętrznej i wewnętrznej, polem egzystencjalnych paradoksów, czymś przerażającym, bezwzględnym, ale i mistycznym. Słowo „prawo” można także interpretować w kontekście Pięcioksięgu, na co wskazują żydowscy badacze spuścizny po Kafce, który sam określał się czasem jako syjonista. 1 Student IV roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji UJ oraz I roku historii w Instytucie Historii Wydziału Historycznego UJ oraz członek Sekcji Filozofii Prawa TBSP UJ. 2 Zur Frage der Gesetze [w:] F. Kafka, Zur Frage der Gesetze und andere Schriften aus dem Nachlaß, Frankfurt/Main 1994, s. 106. 145 Łukasz Necio Abstrahując od spraw literackich i religijnych, autor wskazuje na społeczne skutki pozytywizmu prawniczego jako źródła literackich inspiracji. W ten sposób Franz Kafka staje się dzieckiem swojej epoki, jego twórczość – najwybitniejszym literackim wykwitem określonej filozofii prawa. 1. Wstęp Jest dzisiaj rzeczą oczywistą, że dzieło literackie można interpretować jedynie w oparciu o kontekst dziejowy i kulturowy, w którym powstało, ze szczególnym uwzględnieniem biografii autora i czynników będących lub mogących stanowić dla niego źródła inspiracji. O ile ogólny kontekst dziejowy i kulturowy wykładany jest już na etapie nauki szkolnej, i to w ten sposób, aby w wyobraźni ucznia stworzyć pewien obraz określonej epoki oraz problemów poruszanych przez intelektualistów jej czasów, o tyle sama biografia twórcy, jego powiązania z ważnymi dla niego postaciami, a także to, co bardziej szczegółowe, jest już na ogół domeną literaturoznawstwa lub historii literatury. To, co jest zaletą podejścia interdyscyplinarnego, to możliwość nowego spojrzenia na tematy, które do tej pory zdawały się być już do pewnego (znacznego) stopnia wyczerpane. Tak też zamierzam w swojej pracy uczynić z twórczością Franza Kafki. Dopiero wykorzystując wiedzę dotyczącą historii prawa możemy ją ujrzeć z innego punktu widzenia i otrzymać różne od dotychczasowych rezultaty. Przedmiotem moich dociekań jest więc spuścizna literacka Franza Kafki rozumiana jako pewna całość, a przede wszystkim – wpływ prawa na literaturę na jego przykładzie. Nie mam zamiaru ograniczać się jedynie do najsłynniejszego (i wydającego się tutaj być najbardziej odpowiednim) Procesu. Jednak zarysowanie, już w tym miejscu, głównych linii interpretacyjnych tego dzieła, pomoże nam lepiej zrozumieć przedstawione tu rozważania. Tak więc od czasu opublikowania tej powieści możemy mówić o różnych sposobach jej rozumienia3. Po pierwsze, poprzez tzw. interpretację totalitarną i biurokratyczną, wskazu- 3 Zob. lub: (dostęp: 4.05.2011). Istnieje również szereg innych interpretacji, oryginalnych i odbiegających od tego schematu. Na przykład interpretacja Ericha Fromma wskazująca w Procesie na dwa rodzaje sumienia: humanistyczne i autorytatywne. Jednak nie są one potrzebne dla celów tej pracy 146 Unsere Gesetze sind leider nicht allgemein bekannt… – prawo metaforą rzeczywistości?… jąca na to, że Proces jest krytyką wydającej się wszechwładną biurokracji i arbitralnej władzy państwa nad jednostką; po drugie, interpretując powieść jako traktat o winie i karze lub też jako traktat teologiczny, poruszający zagadnienie grzechu pierworodnego i pierwotnej winy od początku wpisanej w życie człowieka; po trzecie, według interpretacji egzystencjalnej – Proces jako obraz człowieka zagubionego we własnym życiu, w którym musi poddać się niezrozumiałym dla niego prawom, a wyroki losu spadają na niego niespodziewanie, bez jakiegoś logicznego wytłumaczenia. Objawia się w tym irracjonalność, absurdalność wręcz ludzkiej egzystencji. Nieprzypadkowo też wymienia się je w takiej kolejności. Można by uznać, że w ten sposób podlegają one gradacji od „najwęższej” do „najszerszej”, przy czym należy to rozumieć w ten sposób, że interpretacja „najwęższa” dotyczy jednego, najbardziej konkretnego wymiaru ludzkiego życia, jakim jest problem biurokracji, zaś interpretacje „szersze” dotyczą poszczególnych, abstrakcyjnych zagadnień ludzkiej egzystencji lub w ogóle ludzkiej egzystencji jako takiej. To, co trzeba podkreślić, to fakt, że dla celów mojej pracy jest zupełnie obojętnym, która z wyżej wymienionych interpretacji okazałaby się słuszną. Nie będziemy bowiem interpretować dzieł Kafki i doszukiwać się w nich rozmaitych sensów. Niezależnie od tego, co pisarz z Pragi chciał nam przekazać, widzimy w jego książkach prawo jako pewną metaforę rzeczywistości. Poza słynnym Procesem, należy zwrócić uwagę na takie utwory jak Wyrok (Das Urteil) czy Kolonia karna (In der Strafkolonie). Choć ukazywały się niezależnie od siebie, ich tytuły nawiązują do poszczególnych etapów postępowania karnego. Oprócz tego, ma w swoim dorobku Kafka tekst Zur Frage der Gesetze. Ten niezwykle ciekawy kilkustronicowy kawałek prozy również wzbudza poważne spory interpretacyjne. Do tej pory nie został przetłumaczony na język polski, ale dla naszych celów możemy jego tytuł przełożyć jako „Odpowiadając ustawom”. Opowiadanie Przed prawem (Vor dem Gesetz) stało się później częścią Procesu. Swoje refleksje, w których odwołuje się do prawa, umieszczał Kafka także w swoich Dziennikach (Tagebücher) oraz różnych, opublikowanych po śmierci, notatkach. i ich wyliczenie nie miałoby tu większego sensu. 147 Łukasz Necio Warto więc zastanowić się i odpowiedzieć sobie na pytanie: co takiego sprawiło, że pojęcia języka prawnego4 stały się środkami literackiego wyrazu? Aby uzyskać prawidłową odpowiedź, będziemy musieli spojrzeć na biografię Kafki przez prawnicze okulary, wykorzystując przede wszystkim wspomnienia o nim zapisane przez jego przyjaciół. 2. Kafka i jego czasy Franz Kafka urodził się 3 lipca 1883 r. w Pradze, zmarł zaś 3 czerwca 1924 r. Studia prawnicze, które podjął po nieudanych próbach z chemią, rozpoczął w 1901 r. i ukończył w 1906 ze stopniem doktora. Egzamin zdał ze słabą oceną trzy na pięć, zaś wybierając kierunek kierował się czysto prozaicznym kryterium – taki wydawał mu się być jedynym, który zapewni dostateczną ilość wolnego czasu, aby móc zajmować się literaturą. Po odbyciu obowiązkowej, rocznej praktyki w sądzie, ostatecznie został zatrudniony w Zakładzie Ubezpieczeń od Wypadków. Wtedy też, w trakcie zawodowej praktyki okazało się, że choć traktował swoje studia jedynie jako warunek konieczny dla otrzymania zawodu, był bardzo dobrym prawnikiem. Z czasem awansował na dyrektora działu prawnego i w końcu – na nadinspektora. Swoje obowiązki, choć uważał za pozbawione głębszego sensu i jałowe, wypełniał sumiennie. Okres, któremu warto się przyjrzeć, to pierwsze trzy dekady dwudziestego stulecia. Jaki świat i jakie prawo zastało Kafkę tuż po przełomie stuleci? Przemiany XIX w. doprowadziły do utworzenia się w Europie nowoczesnego społeczeństwa. Zniknęły resztki feudalizmu. Pozytywna działalność parlamentów została zapisana w konstytucjach i ustawach. Wykształciły się już i dosyć mocno ugruntowały takie zasady, jak równość wobec prawa czy swobody umów. Szybkim skutkiem tej pierwszej było nowe zjawisko: rozdział prawa publicznego i prywatnego oraz bezpośrednie relacje między jednostkami a państwem, reprezentowanym przez specjalnie do tego przygotowanych i w tym celu zatrud- 4 Języka prawnego lub prawniczego. W uproszczeniu: za język prawny uznaje się język aktów prawnych, natomiast za język prawniczy uznaje się język, za pomocą, którego prawnicy mówią o prawie. Dla celów tej pracy takie rozróżnienie nie ma sensu i dla obu tych pojęć: język prawny i język prawniczy, będziemy używać jednego określenia – język prawny. 148 Unsere Gesetze sind leider nicht allgemein bekannt… – prawo metaforą rzeczywistości?… nionych urzędników, działających według przepisów. Zupełnie przeczyło to założeniom odwiecznego systemu feudalnego, w którym podstawowymi były więzi o charakterze osobistym, publiczno- i prywatnoprawne zarazem. Wszystkie te ustrojowe przemiany miały swoje odzwierciedlenie w podejściu do prawa. Można śmiało powiedzieć, że pozytywizm prawniczy osiągnął wówczas apogeum i nie zdołał jeszcze przejść w swoją wykoślawioną formę, znaną jako prawo państwa totalitarnego. Jednocześnie, na jego gruncie, zaczęły rodzić się nowe koncepcje prawa, będące w głównej mierze reakcją na XIX-wieczny pozytywizm. Twórca normatywizmu Hans Kelsen był zaledwie dwa lata starszy od Kafki, obaj ukończyli zaś prawo ze stopniem doktora w tym samym 1906 r. Kelsenowska Reine Rechtslehre opierała się m.in. na oderwaniu sfery bytu (Sein) od sfery powinności (Sollen), a także krytykowała substancjalne podejście do prawa, widoczne m.in. w prawnonaturalnych koncepcjach prawa5. W tym samym okresie zrodził się, być może jeszcze ważniejszy dla zrozumienia kultury prawnej czasów Kafki, „ruch wolnego prawa” (Freirechtsbewegung). Jego źródeł należy szukać w wykładzie wygłoszonym w 1903 r. przez Eugena Ehrlicha oraz w artykule Hermanna Kantorowicza opublikowanym w 1906 r., a zatytułowanym Walka o naukę prawa6. Ruch ten był sprzeciwem wobec zbyt dosłownego i wręcz absurdalnego przestrzegania litery skodyfikowanego prawa. Powoływano m.in. przykład unieważnienia testamentu z powodu niezgodności z przepisem kodeksu cywilnego, wymagającym na testamencie podpisu testatora. Powodem unieważnienia był fakt, że testator skreślił swoje nazwisko w tej samej linii, co datę, a nie pod dokumentem. Świat Franza Kafki był światem kontynentalnego pozytywizmu prawniczego z silnymi wpływami szkoły socjologicznej i historycznej, biorącymi się jeszcze z XIX w. Praga nie znała nowych doktryn prawnych, takich jak realizm amerykański, realizm skandynawski czy też marksistowska nauka prawa. Obowiązująca w pozytywizmie prawniczym metoda pracy prawnika, znana do dzisiaj jako sylogizm prawniczy, sprowadzała się do prostej 5 J. Stelmach, R. Sarkowicz, Filozofia prawa XIX i XX wieku, Kraków 1999, s. 46. 6 J. M. Kelly, Historia zachodniej teorii prawa, Kraków 2006, s. 386. 149 Łukasz Necio subsumcji stanu faktycznego pod daną normę. Na tej podstawie powstawała konkretna i indywidualna norma nadająca się do zastosowania w danym przypadku7. Takie bezrefleksyjne uprawianie zawodu prawnika rodzi skojarzenia z pracą biurokraty. Prawo traci walor dyscypliny teoretycznej, a jego stosowanie jest trywialną, mechanistyczną praktyką, dla której zbędny jest umysł teoretyczny czy umiejętności argumentacji8. Nie ma tu miejsca na spory wartościujące, pojawiają się zaś problemy przy rozwiązaniu tzw. przypadku trudnego (hard case). 3. Kafka w pracy Zakład Ubezpieczeń od Wypadków Robotniczych Królestwa Czeskiego w Pradze był instytucją o dwojakim charakterze, spełniającą jednocześnie role inspekcji pracy i ubezpieczyciela. Do obowiązków Franza Kafki należało m.in. przyporządkowywanie poszczególnych przedsiębiorstw do poszczególnych klas zagrożenia9. Jako inspektor wybierał się w podróże służbowe, nadzorując pracę w zakładach przemysłowych. Zachowało się sprawozdanie roczne Zakładu Ubezpieczeń od Wypadków za rok 1909. We fragmencie tym, fachowym i technicznym językiem wyjaśnia Kafka różnicę między wałkiem nożowym czworokątnym a okrągłym pod względem bezpieczeństwa technicznego: Nawet ręka najostrożniejszego robotnika musiała wpaść w szczelinę noża przy ewentualnym poślizgu albo też zdarzającym się często odrzucie drewna, gdy jedną ręką przyciskał on poddawane obróbce drewno do stołu strugarki, a drugą ręką podsuwał je pod wałek nożowy. Takiego wyskakiwania i odrzutu drewna niepodobna było przewidzieć ani też nie można mu było zapobiec, wystarczyło bowiem, by drewno miało w niektórych miejscach zgrubienia lub sęki lub by noże nie obracały się dostatecznie szybko, albo same źle się ustawiały lub też by nacisk rąk na drewno był nierównomiernie rozłożony. Taki zaś wypadek pociągał za sobą nieuchronnie ucięcie kilku członków palców, a nawet całych palców…10. 7 J. Stelmach, B. Brożek, Metody prawnicze, Kraków 2006, s. 51. 8 Pogląd wielokrotnie powtarzany na wykładach prowadzonych przez pracowników Katedry Filozofii Prawa UJ, prof. J. Stelmacha i dr hab. B. Brożka, chociażby 25 listopada 2010 r. 9 M. Brod, Franz Kafka. Opowieść biograficzna, Warszawa 1982, s. 111. 10 Tamże, s. 112. 150 Unsere Gesetze sind leider nicht allgemein bekannt… – prawo metaforą rzeczywistości?… Warto w tym kontekście również przytoczyć zachowany w Dziennikach zapis z 2 lipca 1913 r.: Szlochałem nad sprawozdaniem z procesu niejakiej Marii Abraham, dwudziestotrzyletniej kobiety; z biedy i głodu zadusiła swoją prawie dziewięciomiesięczną córeczkę Barbarę zdjętym z siebie męskim krawatem, którego używała jako podwiązki. Historia całkiem typowa11. Niezwykle cennym materiałem do poznania tego, co czuł Kafka wykonując swoje obowiązki zawodowe i stosując prawo, jest fragment opisujący sprawę anonimowego robotnika, opowiedziany dla Gustawa Janoucha przez jego ojca, który pracował razem z Kafką w Zakładzie Ubezpieczeń od Wypadków: Nie tak dawno temu pewien stary, niewykwalifikowany robotnik, któremu na placu budowy podnośnik materiałów budowlanych zmiażdżył lewą nogę, powiedział mi: „To nie adwokat, to święty”. Ów niewykwalifikowany robotnik miał od nas otrzymać tylko skromną rentę. Wniósł na nas skargę, która pod względem prawnym była nieodpowiednio sformułowana. Ten stary człowiek niewątpliwie przegrałby proces, gdyby w ostatniej chwili nie odwiedził go pewien wzięty praski adwokat, który – nie wziąwszy od kalekiego starca ani halerza – uzupełnił rzeczowo skargę niewykwalifikowanego robotnika i w ten sposób pomógł doprowadzić do wygrania słusznej sprawy tego biedaka. Adwokata – jak później się dowiedziałem – zamówił, poinstruował i opłacił doktor Kafka, by później, jako przedstawiciel prawny Zakładu Ubezpieczeń od Wypadków, przegrać z honorem proces ze starym, niewykwalifikowanym robotnikiem12. Wydawałoby się, że mamy tu do czynienia z tym samym elementem, który spowodował narodzenie się szkoły wolnego prawa – podejście słusznościowe i substancjonalne. Nie był to zresztą jedyny przypadek, w którym Franz Kafka pokazał się od tej strony. Między urzędnikami trwało poruszenie, ponieważ Kafka wydawał się nadużywać tego rodzaju metod. Kontrowersyjne zachowania wśród niektórych urzędników budziły podziw, inni zaś uważali Kafkę za, po prostu, nieudolnego prawnika. Sam ojciec Janoucha stwierdził, że martwią go Kafkowskie „operacje ze sprawiedliwością”13. Przejawia się w tym 11 Tamże, s. 114. 12 G. Janouch, Rozmowy z Kafką, Warszawa 1993, s. 95-96. 13 Tamże. 151 Łukasz Necio pozytywistyczne myślenie ówczesnych prawników, utożsamiające sprawiedliwość z obowiązującymi normami prawa, również procesowego. Ojciec Janoucha nie był jednak formalistą i jak dowiadujemy się później – często uczestniczył w „spiskach” Franza Kafki. Jednocześnie wskazał synowi niebezpieczeństwa nadmiernego pochylania się i zabiegania o sprawy innych ludzi: Ludzie często mają w zwyczaju maskować jeden błąd jeszcze większym błędem. Przyłapany na czymś urzędnik bardzo łatwo mógłby wypaplać coś na temat operacji Kafki ze sprawiedliwością. Doktor Kafka powinien zatem nieco ostrożniej przejawiać swą miłość do ludzi. 4. Biurokracja Nieciekawa, nudna praca łączy się z wielokrotnie oglądaną krzywdą ludzką i beznamiętnością procedur. Jak stwierdza Max Brod, stąd czerpią swoją realistyczną otoczkę całe rozdziały Procesu i Zamku14. Nie sposób się nie zgodzić z Brodem, szczególnie, jeśli popatrzy się na opisy biur adwokackich i kancelarii sądowych, a także pracujących tam ludzi w Procesie i zestawi je z opisem miejsca pracy Kafki pozostawionym nam przez Gustawa Janoucha. O urzędnikach wypowiada się w Procesie pracująca w sądzie dziewczyna w sposób następujący: My, to znaczy urzędnicy, uznaliśmy, że trzeba informatora, który ustawicznie i jako pierwszy styka się ze stronami, także elegancko ubrać, ze względu na pierwsze dobre wrażenie. My, pozostali, jak pan to zaraz może po mnie poznać, jesteśmy bardzo źle i staromodnie ubrani; nie ma wiele sensu wydawać na strój, bo jesteśmy prawie bez przerwy w kancelariach, śpimy tu nawet. (…) Wszystko po to, by robił dobre wrażenie, ale on je psuje przez swój śmiech i odstrasza ludzi15. 14 M. Brod, Franz Kafka…, dz. cyt., s. 111. 15 F. Kafka, Proces, Warszawa 1992, s. 62. 152 Unsere Gesetze sind leider nicht allgemein bekannt… – prawo metaforą rzeczywistości?… Tak zaś opisuje Gustaw Janouch Doktora Tremla – kolegę z pracy Franza Kafki, z którym ten musiał dzielić pokój: Naprzeciw siedział doktor Treml, bardzo przypominający wyglądem byłego austro-węgierskiego ministra spraw zagranicznych Leopolda hrabiego Berchtolda. Towarzysz biurowy Kafki bardzo się tym chełpił. Jeszcze usiłował dodatkowo określić owo podobieństwo brodą, fryzurą, wysoko postawionym kołnierzykiem i szerokim krawatem, w którym tkwiła złota szpilka, kamizelką zapiętą na ostatni guzik oraz wyniosłym, nakazującym respekt brzmieniem głosu16. Być może postać doktora Tremla, jednego z wielu podobnych praskich biurokratów, posłużyła Kafce jako pierwowzór informatora? W każdym razie, podobnie jak opisana w powieści postać, odstraszał ludzi: (…) wydobywał z siebie zazwyczaj wyniosłe, niechętne «wejść!». Ton owego wezwania, który jeszcze przed drzwiami miał uświadomić petentowi jego znikomość…17. Biurokrata Treml, osoba autentyczna, latami siedząca w jednym pokoju z Franzem Kafką, był dla niego obiektem niechęci. Uosabiał sobą wszystko to, czego Kafka nie cierpiał w zjawisku biurokracji: protekcjonizmu, sztuczności i nieuzasadnionego poczucia wyższości: Doktor Treml zdawał się jednak wiedzieć o niechęci Kafki, dlatego rozmawiał z nim – urzędowo i prywatnie – z góry, lekko, protekcjonalnym tonem, a na jego wąskich ustach nieustannie gościł wielkopański, sarkastyczny uśmiech. Bo też jakie znaczenie mogli mieć doktor Kafka oraz jego przeważnie młodociani goście – a zwłaszcza – ja?! Wyraz twarzy Tremla mówił całkiem dobitnie: „Nie pojmuję, dlaczego pan, radca prawny Zakładu, rozmawia z takimi nic nie znaczącymi żółtodziobami jak równy z równym, przysłuchuje się im z zainteresowaniem, a niekiedy nawet pozwala się pouczyć”18. Swoje zastrzeżenia do zjawiska biurokracji miał Kafka również odnośnie stanowienia prawa: 16 G. Janouch, Rozmowy…, dz. cyt., s. 89. 17 Tamże, s. 38. 18 Tamże, s. 39. 153 Łukasz Necio Dla ustawodawców ludzie nie są niczym innym jak przestępcami i tchórzami, którymi można kierować tylko pod groźbą strachu i użycia przemocy. Jednakże jest to nie tylko fałszywe ale również bardzo krótkowzroczne i dlatego – przede wszystkim dla samych ustawodawców – bardzo niebezpieczne. (…) Dzięki nieustannej technicyzacji świata skupia się poszczególnych ludzi coraz bardziej i bardziej w jedną wielką, ludzką masę. Jednakże charakter każdej masy zależy od struktury wewnętrznej ruchliwości najmniejszych jej części. Odnosi się to również od ludzi jako masy. Dlatego należy każdą jednostkę aktywizować poprzez zaufanie, jakim się ja obdarza. Trzeba dać jej ufność i nadzieję, a rzez to oczywiście wolność. Tylko tak moglibyśmy pracować i żyć, a przy tym nie odczuwać otaczającej nas aparatury ustawodawczej jako poniżających zasieków19. 5. Kafka i polityka Jednym z późniejszych tekstów Kafki jest osobliwy projekt kolektywu robotniczego, w którym ludzie mieliby być prawie całkowicie pozbawieni własności prywatnej i otrzymywać tylko skromne, niezbędne wynagrodzenie. To, co może nas interesować, to zastrzeżenie zawarte w projektowanym regulaminie: „Stosunek do pracodawcy traktować jako stosunek zaufania, nigdy nie odwoływać się do pośrednictwa sądów”20. W tym zdaniu spotyka się praktyka zawodowa Kafki z jego twórczością. Problemy w stosunkach zatrudnienia z niechęcią i brakiem zaufania do procedur sądowych. Projekt ten był podobny do założeń izraelskich kibuców. Tak jak w tamtych udział w nim miał być dobrowolny. Szczegółowo opisane zasady zakończył Kafka krótkim: „Roczna próba”. Miał bowiem świadomość niebezpieczeństwa inżynierii społecznej, zaś rewolucja komunistyczna i powstanie Związku Radzieckiego były mu współczesne: Franz Kafka kartkował książkę Duch rosyjskiej rewolucji Alfonsa Plaqueta, którą przyniosłem mu do kancelarii. — Chciałby pan może przeczytać tę książkę? – spytałem. — Dziękuję – powiedział Kafka i podał mi ją pod blatem biurka. – Teraz nie mam czasu. Szkoda. Ludzie usiłują zbudować w Rosji w pełni sprawiedliwy świat. To sprawa religijna. — Czyni tak, bo sam jest religią. Te interwencje, powstania, blokady, cóż to za sprawy? To małe zagrywki do wielkich, okrutnych wojen religijnych, jakie przetoczą się przez świat. (…) 19 Tamże, s. 249. 20 M. Brod, Franz Kafka…, dz. cyt., s. 115. 154 Unsere Gesetze sind leider nicht allgemein bekannt… – prawo metaforą rzeczywistości?… Opanowują ulice i dlatego sądzą, że opanowują świat. W rzeczywistości mylą się jednak. Za nimi idą już sekretarze, urzędnicy, zawodowi politycy, wszyscy ci współcześni sułtanowie, dla których oni przygotowują drogę do władzy. (…) Rewolucja wyparowuje i pozostaje osad nowej biurokracji. Kajdany umęczonej ludzkości są z kancelaryjnego papieru21. Nie był więc Kafka komunistą, a jako mylące i nie do końca prawdziwe należy ocenić informacje zamieszczane w wielu notach biograficznych, jakoby Kafka był świadomym socjaldemokratą. Chociaż pierwsze zetknięcia z ludzką krzywdą znalazły swoje odzwierciedlenia w socjaldemokratycznych poglądach młodego Kafki, które przejawiały się m.in. w uczestniczeniu w zebraniach praskiego anarchistyczno-lewicowego Klubu Mladych, wydaje się, że z czasem zrezygnował w ogóle z lewicowych poglądów: Tuż przed wyborami w 1920 r. czescy socjaldemokraci rozdawali w Zakładzie Ubezpieczeń od Wypadków Robotniczych niedużą ulotkę, zawierającą życiorysy i zdjęcia czołowych kandydatów socjaldemokratycznych. Przerzuciwszy pobieżnie ową małą broszurkę u doktora Kafki, zapytałem: — Czy nie wydaje się panu dziwne, panie doktorze, że wszyscy ci ludzie mają takie nażarte, kołtuńskie gęby? — Nie – odpowiedział obojętnie doktor Kafka i jednym ruchem dłoni zmiótł propagandową broszurkę do kosza – To przecież wojenni szabrownicy od wali klas22. 6. Prawo – metafora uniwersalnej moralności? Opisałem powyżej stosunek Kafki do stosowania prawa, zjawiska biurokracji, a także do pewnych doktryn politycznych. To ostatnie dlatego, że prawo zawsze jest wynikiem wprowadzenia w życie pewnych doktryn politycznych lub teoretycznych założeń, które zawsze jednak czerpią swój początek od określonego światopoglądu. Na koniec chciałbym zwrócić uwagę na jedną jeszcze rzecz, która pojawia się w twórczości Kafki, mianowicie – prawo jako pojęcie metaforyczne. 21 G. Janouch, Rozmowy…, dz. cyt., s. 174-175. 22 Tamże, s. 193. 155 Łukasz Necio Czytając Proces można odnosić od początku wrażenie, że powieść jest jedynie traktatem antybiurokratycznym. Interpretacje egzystencjalne, o których pisałem we wstępie, czerpią swoje racje głównie w późniejszych rozdziałach procesu, zaś kluczowe znaczenie ma tutaj rozdział dziewiąty, W katedrze, w którym pojawia się ksiądz. Zawiera się tutaj treść opowiadania Przed prawem, w której główną rolę pełni motyw człowieka chcącego dostać się do prawa oraz odźwiernego. Czym jest to prawo, do końca nie wiadomo, a odźwierny nie wpuszcza człowieka do prawa. Jednocześnie mówi, że te drzwi były przeznaczone dla niego: Jeden werset mówi, że mu teraz nie może dozwolić wstępu, drugi zaś: „to wejście było przeznaczone tylko dla ciebie”. Gdyby między tymi dwoma wyjaśnieniami zachodziła sprzeczność, miałbyś rację i odźwierny oszukałby człowieka. Ale sprzeczności nie ma. Przeciwnie, pierwsze określenie wskazuje nawet na drugie. Można by wprost powiedzieć: odźwierny poszedł dalej, niż mu pozwalał obowiązek, ukazując człowiekowi możliwość jego późniejszego wpuszczenia. W owym czasie, jak się zdaje, jego obowiązkiem było tylko odprawić tego człowieka, i rzeczywiście wielu komentatorów Pisma dziwi się, że odźwierny w ogóle uczynił tę aluzję, gdyż zdaje się on lubić dokładność i surowo przestrzega obowiązków swego urzędu23. Pojawiają się słowa takie jak „Pismo”, „werset”. W ciągu rozmowy z duchownym dowiadujemy się, że uwięziony swoim obowiązkiem był tak naprawdę odźwierny. Wydaje się to jednak być czymś więcej niż metaforą biurokraty, zaś wskazane wyżej słownictwo, jak też sam alegoryczny sposób przedstawienia tej sceny wskazują na to, że pod „prawem” należy rozumieć tyle, co prawdę lub Boga. W każdym razie prawo w tym rozumieniu należy do sfery niepoznawalnej dla człowieka. Podobny problem interpretacyjny pojawia się w sygnalizowanym na początku pracy tekście Zur Frage der Gesetzte. Tekst ten rozpoczyna się od stwierdzenia: Nasze ustawy nie są powszechnie znane, pozostają zaś tajemnicą arystokratycznego kręgu panującego nad nami (Usere Gesetze sind nich leider nich allgemein bekannt, się sind Geheimnis der kleinen Adelsgruppe, welche uns beherrscht)24. 23 F. Kafka, Proces…, s. 182. 24 Zur Frage der Gesetze, dz. cyt., s. 106. 156 Unsere Gesetze sind leider nicht allgemein bekannt… – prawo metaforą rzeczywistości?… Następnie następuje refleksja dotycząca niemożności wykładania przepisów ustawowych przez ludność. Być może to, że klucz do wykładni ustaw posiada grupa arystokratów, należy tłumaczyć jako tradycję. Kafka snuje swoją refleksję wokół tej problematyki, nie nazywając dokładnie ustaw, o które mu chodzi. Powszechnie interpretuje się ten tekst jako refleksję prawno-socjologiczną25. Ale są też inne, które wskazują, że tekst ten dotyczy głębszych sensów. Można w nim upatrywać krytyki judaizmu jako krytyki „religii księgi”. Jest to pogląd uzasadniony, ponieważ Kafka pisze w tym tekście o „ustawach”, że setki lat pracowały nad ich wykładnią, a ich sposób wykładni sam już stał się ustawą (Die Gesetzte sind ja so alt, Jahrhunderte haben an ihrer Auslegung gearbeitet, auch diese Auslegung ist wohl schon Gesetz worden…)26. Takie tłumaczenie koresponduje też z wspomnianym wyżej fragmentem Procesu dotyczącym odźwiernego. Również we wspomnieniach Gustawa Janoucha, spisywanych w trakcie rozmów, prowadzonych często w kancelarii Franza Kafki, pojawiają się słowa pisarza mówiące o „prawie” bynajmniej nie w znaczeniu obowiązujących norm prawnych: Mam na myśli odejście od prawa. Wszyscy w tym uczestniczymy. Wyczuwamy to. Wielu o tym nawet wie. Lecz nikt nie chce przyznać, że żyjemy w niesprawiedliwości. Dlatego szukamy wybiegów. Mówimy o niesprawiedliwości społecznej, duchowej i pojęcia nie mam o jakich jeszcze niesprawiedliwościach, aby tylko zamaskować jedną jedyną winę, naszą własną winę. Czymże jest bowiem słowo „niesprawiedliwość”? To kondensat określenia „nasza sprawiedliwość”. Zatem sprawiedliwość, która dotyczy tylko mnie, jest normą przemocy, niesprawiedliwością. Określenie «społeczna niesprawiedliwość” jest więc tylko jednym z licznych manewrów maskujących27. 7. Podsumowanie Mam nadzieję, że przedstawiając powyższy materiał, opisałem dość dobrze, choć na wybranych przykładach, czynniki, które doprowadziły do tego, że literatura Franza Kafki 25 Zob. http://de.wikipedia.org/wiki/Zur_Frage_der_Gesetze (dostęp: 4.05.2011). 26 Zur Frage der Gesetze, dz. cyt., s. 107. 27 G. Janouch, Rozmowy…, dz. cyt., s. 139. 157 Łukasz Necio pełna jest odniesień do prawa, rozmaicie zresztą rozumianego. Należy wśród nich wymienić przede wszystkim specyficzną kulturę prawną jego czasów, opartą na pozytywizmie prawniczym oraz biurokracji. Nie można ich jednak rozpatrywać w oderwaniu od ówczesnej sytuacji społeczno-ekonomicznej oraz od charakteru i miejsca pracy Kafki. Dalej, należy mieć na uwadze jego żydowskie pochodzenie i tradycję judaistyczną, tradycję „religii księgi”, w której słowo „prawo” występuje w innym znaczeniu niż w definicjach pozytywistów. Jednak dopiero skonfrontowanie niezwykle wrażliwej osobowości autora Procesu z wykonywanymi przez niego służbowymi obowiązkami dało znane nam rezultaty. Wydaje się to dość oczywiste, ale warte podkreślenia, że powieść taka jak Proces mogłaby w ogóle nie powstać, gdyby Franz Kafka urodził się w kraju innej kultury prawnej, na przykład w Stanach Zjednoczonych Ameryki. Jest to przypuszczenie nieweryfikowalne, intuicyjne. Biurokracja monarchii Austro-Węgierskiej i jej absurdalność była wdzięcznym tematem dla wielu innych pisarzy i historyków28. Myślę, że nie będzie nadużyciem stwierdzenie wprost – Franz Kafka, w zakresie, w jakim na jego twórczość miało wpływ prawo i praktyka prawnicza, jest dzieckiem kontynentalnego pozytywizmu prawniczego i na gruncie filozofii prawa można dopatrywać się w jego utworach inspiracji do krytyki tego nurtu. Bibliografia Książki M. Brod, Franz Kafka. Opowieść biograficzna, Warszawa 1982. G. Janouch, Rozmowy z Kafką, Warszawa 1993. F. Kafka, Zur Frage der Gesetze und andere Schriften aus dem Nachlaß, Frankfurt/Main 1994. F. Kafka, Proces, Warszawa 1992. J. M. Kelly, Historia zachodniej teorii prawa, Kraków 2006. 28 Przykładowo: Wśród notatek po Kafce zachowały się fragmenty opowiadania o człowieku postawionym przed sąd za obrazę majestatu cesarza. Podobny motyw, choć humorystycznie przedstawiony, rozpoczyna powieść Jarosława Haszka „Przygody dobrego wojaka Szwejka”. 158 Unsere Gesetze sind leider nicht allgemein bekannt… – prawo metaforą rzeczywistości?… J. Stelmach, B. Brożek, Metody prawnicze, Kraków 2006. J. Stelmach, R. Sarkowicz R., Filozofia prawa XIX i XX wieku, Kraków 1999. Pozycje elektroniczne http://proces.klp.pl/a-8195.html. http://franz-kafka.wyklady.org/wyklad/327_interpretacja-procesu-franza-kafki.html. http://de.wikipedia.org/wiki/Zur_Frage_der_Gesetze. 159 Mateusz Pękala 1 Społeczna geneza ruchu na rzecz alternatywnego rozwiązywania sporów Streszczenie Praca traktuje o jednym z przykładów szeroko rozumianego wpływu społeczeństwa na prawo, jakim był rozwój ruchu na rzecz alternatywnych metod rozwiązywania sporów (Alternative Dispute Resolution – ADR) w USA w drugiej połowie XX w. Geneza tego zjawiska przedstawiona jest przy zastosowaniu roboczego podziału na warunki społeczne oraz warunki instytucjonalne. Wśród tych pierwszych główną rolę odegrała rosnąca akceptacja społeczna dla ideałów ruchu pacyfistycznego oraz postulaty zwolenników sprawiedliwości naprawczej. Najważniejsze warunki instytucjonalne, które przyczyniły się do przełamania monopolu sądownictwa państwowego w dziedzinie rozwiązywania sporów to: aktywność społeczności lokalnych, poparcie środowisk prawniczych (sędziów, adwokatów) i akademickich oraz zaangażowanie władz federalnych w przygotowanie i przeprowadzenie skutecznej reformy wymiaru sprawiedliwości w celu wyeliminowania takich problemów, jak: przedłużający się czas trwania postępowań sądowych oraz rosnące ich koszty. 1 Magister prawa, absolwent Wydziału Prawa i Administracji UJ, asystent w Katedrze Socjologii Prawa Wydziału Prawa i Administracji UJ, członek Centrum Alternatywnego Rozwiązywania Sporów UJ. 161 Mateusz Pękala Rozważania dotyczące narodzin ruchu na rzecz ADR w USA wykorzystane są do analizy perspektyw rozwoju instytucji alternatywnego rozwiązywania sporów w polskim systemie prawnym, które stanowią swoiste novum pod względem rozwiązań instytucjonalnych. W Polsce proces ten odbywa się w drodze implementacji regulacji międzynarodowych (głównie prawa wspólnotowego). Również kontekst społeczno-kulturowy wprowadzania mediacji posiada pewne cechy wpływające na trudności w upowszechnianiu metod ADR. W tym zakresie omawiane są przyczyny związane z niskim poziomem świadomości prawnej oraz słabością społeczeństwa obywatelskiego i brakiem promocji instytucji konsensualnych jako metod alternatywnych dla tradycyjnego postępowania sądowego. Przeprowadzona analiza jest przykładem rozważań nad relacja społeczeństwa i prawa, jako jednego z podstawowych problemów socjologii prawa. 1. Wprowadzenie Najszerzej ujęty zakres rozważań socjologiczno-prawnych zawiera się w układzie zależności typu społeczeństwo – prawo – społeczeństwo. Jednym ze szczegółowych zagadnień związanych z tą relacją jest problematyka społecznych przyczyn zmian prawa2. Niniejsza praca traktuje o jednym z przykładów szeroko rozumianego wpływu społeczeństwa na prawo, jakim był rozwój ruchu na rzecz alternatywnych metod rozwiązywania sporów (Alternative Dispute Resolution – ADR) w USA w drugiej połowie XX w. Metody ADR to sposoby polubownego (prywatnego) rozwiązywania sporów, które pozwalają uniknąć rozstrzygania ich przed organami władzy państwowej3. W zakres tych metod wchodzą: arbitraż, mediacje, negocjacje oraz wszelkie inne formy „nieformalnego wymiaru sprawiedliwości” (informal justice)4. 2 Zob. K. Pałecki, O przedmiocie socjologii prawa raz jeszcze [w:] Prawo w zmieniającym się społeczeństwie, red. G. Skąpska, J. Czapska, K. Daniel, J. Górski, K. Pałecki, Kraków 1992, s. 35-41. 3 Zob. S. Pieckowski, Arbitraż i mediacja w sprawach cywilnych [w:] Mediacja, red. L. Mazowiecka, Warszawa 2009, s. 257-260. Definicję węższą, nieobejmującą instytucji arbitrażu, prezentuje R. Morek – Zob. R. Morek, ADR w sprawach gospodarczych, Warszawa 2004, s. 1-2; A. Jakubiak-Mirończuk, Alternatywne a sądowe rozstrzyganie sporów sądowych, Warszawa 2008, s. 19-20. 4 Zob. M. Borucka-Arctowa, Rozstrzyganie sporów w postępowaniu cywilnym jako problem socjolo- 162 Społeczna geneza ruchu na rzecz alternatywnego rozwiązywania sporów Zarówno mediacja, jak i arbitraż są instytucjami znanymi od wieków, posiadającymi korzenie we wszystkich kulturach, od judaizmu, przez chrześcijaństwo, islam, hinduizm, buddyzm aż po konfucjanizm5. Również i w USA konsensualne metody rozwiązywania sporów były stosowane wcześniej6, jednak na przełomie lat 60. i 70. XX w. nastąpił w tym kraju bezprecedensowy wzrost ich popularności, czego skutkiem była funkcjonalna zmiana całego tamtejszego systemu prawnego. A. Korybski zauważa, że: W żadnym ze współczesnych społeczeństw wychowanych w kręgu europejskiej kultury prawnej, alternatywne formy rozwiązywania sporów nie uzyskały tak dużego znaczenia społecznego7. Stało się to za sprawą dynamicznie rozwijającego się r uc h u sp o ł ecz nego n a r z ecz p ok o jowego ro z w ią z y w a nia s p o rów (pea c e f ul c o nf li c t r es oluti o n) 8. Zasięg jego oddziaływania szybko przekroczył granice Ameryki Północnej – elementy metod ADR są dzisiaj obecne w systemach prawnych całego świata9. Celem niniejszego tekstu jest przedstawienie społeczno-kulturowego10 kontekstu powstania i rozwoju ruchu na rzecz ADR. W szczególności postaram się odpowiedzieć na pytanie, dlaczego właśnie w USA i dlaczego na przełomie lat 60. i 70. XX w. alternatywne metody rozwiązywania sporów zyskały tak wielką popularność? Wnioski z tej refleksji postaram się następnie odnieść do aktualnego stanu rozwoju instytucji mediacji w Polsce. giczno-prawny [w:] Skuteczność rozstrzygania sporów w postępowaniu cywilnym w praktyce i opinii stron, red. M. Borucka-Arctowa, Wrocław 1989, s. 14-15; L. Morawski, Główne problemy współczesnej filozofii prawa. Prawo w toku przemian, Warszawa 1999, s. 186-187. 5 Zob. Ch. W. Moore, Mediacje. Praktyczne strategie rozwiązywania konfliktów, Warszawa 2009, s. 35-37. 6 Tamże, s. 37 i nast. 7 A. Korybski, Alternatywne rozwiązywanie sporów w USA. Studium teoretycznoprawne, Lublin 1993, s. 69. 8 Zob. R. Morek, dz. cyt., s. 6. 9 Obecny zakres stosowania mediacji zarówno w USA, jak i w innych krajach przedstawiono w: Ch. W. Moore, dz. cyt., s. 37–55. 10 Odnośnie teoretyczno-prawnych aspektów reformy klasycznego modelu postępowania sądowego patrz np.: L. Morawski, Główne..., dz. cyt., s. 188 i nast.; A. Jakubiak-Mirończuk, dz. cyt. 163 Mateusz Pękala 2. Geneza ruchu na rzecz ADR W celu kompleksowego przedstawienia genezy ruchu na rzecz ADR przyjrzyjmy się ówczesnemu kontekstowi historycznemu. Omawiany okres był w Stanach Zjednoczonych czasem g łębok iego k r y z y s u s p o łecz n ego i mo r a ln ego, który podważył podstawowe tradycyjne wartości amerykańskiego etosu, jak również podstawowe wartości moralne kapitalistycznego społeczeństwa obfitości, m.in. wartość sukcesu i zasadę konkurencyjności11. Był to również okres napiętej sytuacji politycznej, zawiązanej m.in. z walką przedstawicieli ludności murzyńskiej o pełny dostęp do praw socjalnych i politycznych oraz ze wzmożoną działalnością młodzieżowych ruchów kontestacyjnych12. Wśród wewnętrznych przyczyn tego kryzysu można wymienić m.in. nierównomierny terytorialnie rozwój cywilizacji technicznej; zapaść wielkich miast amerykańskich prowadzącą do powstawania dzielnic slumsów, gett ludności kolorowej; zaostrzenie się konfliktów rasowych, walkę o zaprzestanie dyskryminacji różnych grup społecznych oraz wzrost przestępczości. Wśród zewnętrznych przyczyn kryzysu wskazuje się m.in. wojnę wietnamską oraz rywalizację USA z ZSRR w ramach tzw. zimnej wojny. Zauważmy, że kryzys, który dotknął USA w latach 30. miał charakter czystko ekonomiczny, natomiast omawiany kryzys z drugiej połowy XX w. dotyczył głównie kwestii społeczno-politycznych i moralno-obyczajowych13. W opracowaniu W. Langa i J. Wróblewskiego dotyczącego tamtego okresu, czytamy: Wszystkie (…) przejawy kryzysu społecznego, politycznego i moralnego znajdują wyraz w porządku prawnym i stają się czynnikami stymulującymi istotne zmiany w treści amerykańskiego prawa i w funkcjonowaniu systemu prawnego14. 11 W. Lang, J. Wróblewski, Współczesna filozofia i teoria prawa w USA, Warszawa 1986, s. 14. 12 Zob. A. Korybski, dz. cyt., s. 81. 13 Zob. W. Lang, J. Wróblewski, dz. cyt., s. 18. 14 Tamże, s. 17. 164 Społeczna geneza ruchu na rzecz alternatywnego rozwiązywania sporów Na gruncie tamtejszej teorii i filozofii prawa można było zauważyć wzrost zainteresowania koncepcjami antyformalistycznymi, skierowanymi przeciwko postępującej jurydyzacji życia społecznego, politycznego i gospodarczego USA15. Głośnej krytyki doczekał się również ówczesny model postępowania sądowego, któremu zarzucano m.in. dążenie do antagonizowania stron (zasada kontradyktoryjności), tworzenie sytuacji wygrany/przegrany, retrospektywność postępowania, upublicznianie spraw, „kradzież konfliktu” przez organy państwowe czy nadmierne skomplikowanie przepisów. Do złej oceny wymiaru sprawiedliwości przyczyniły się ponadto problemy organizacyjne: długi czas trwania procesów, wysokie koszty, problemy kadrowe, nieadekwatna struktura, niska skuteczność egzekucji wyroków16. Zakwestionowany został również tradycyjny model resocjalizacji (opartej na sprawiedliwości retrybutywnej). Po naświetleniu tła historycznego możemy przejść do przedstawienia genezy ruchu na rzecz ADR, którą omówimy przy zastosowaniu podziału na w a r un k i s p o łecz n e o r a z w a r unk i ins t y tucj ona lne. Te pierwsze przyczyniły się do reformy amerykańskiego wymiaru sprawiedliwości w sposób pośredni, tj. poprzez stworzenie specyficznego klimatu społecznego. Omówimy tu idee, które w omawianym okresie zyskały rozgłos i szeroką akceptację społeczną, przyczyniając się do wzrostu zainteresowania pokojowymi metodami rozwiązywania sporów. Niewątpliwie znaczną rolę odegrały w tym zakresie ówczesne młodzieżowe ruchy kontestacyjne, w szczególności ruch hippisowski. Wspomnimy również o roli ruchu społecznego na rzecz sprawiedliwości naprawczej. Natomiast do warunków instytucjonalnych zaliczyć można działania organów administracji państwowej, sądownictwa i władz samorządowych oraz różnorodnych grup interesów takich jak np. stowarzyszenia zrzeszające przedstawicieli poszczególnych zawodów prawniczych czy zbiorowości lokalne, zmierzające bezpośrednio do reformy przeciążonego, kosztownego i niespełniającego oczekiwań społecznych wymiaru sprawiedliwości. W tej grupie mieści się również aktywność sądów polubownych, stowarzyszeń zawodowych mediatorów oraz firm oferujących wszelkiego rodzaju pomoc w kwestiach związanych z pozasądowym rozwiązywaniem sporów. 15 Tamże, s. 24. Zob. także: podana tam literatura. 16 Zob. chociażby: A. Korybski, dz. cyt., s. 69-83. 165 Mateusz Pękala 2.1. Warunki społeczne Analizując społeczno-kulturowe podłoże sukcesu ruchu na rzecz ADR natrafiamy na pewien paradoks. Z jednej strony społeczeństwo amerykańskie charakteryzuje się wyraźnym legalizmem, przejawiającym się m.in. w wysokim prestiżu prawa17. Jest to również „naród rywalizujących jednostek”18, który posiada zamiłowanie do prowadzenia sporów sądowych (litigious society)19. Z drugiej strony – jak zauważa A. Korybski – społeczeństwo to cechuje „nawiązująca do tradycji amerykańskiego indywidualizmu ni ec h ęć do p ańst w a ja k o ins t y tucj i, a w tym również do oficjalnego, władczego wymiaru sprawiedliwości”20. Jak się wydaje, w omawianym okresie właśnie ta druga cecha kultury amerykańskiej odegrała decydującą rolę. Niewątpliwie przyczynił się do tego rosnący wpływ idei pacyfistycznych, głoszonych przez popularny latach 60. ruch hippisowski. Postulaty formułowane przez jego przedstawicieli związane były z niechęcią zarówno wobec bieżących działań instytucji państwowych (np. wojna w Wietnamie), jak i istniejących struktur społecznych w ogóle (tendencje anarchistyczne). 2.1.1. Pacyfizm to „ruch społeczno-polityczny uznający pokój za wartość najwyższą i potępiający wszystkie wojny bez względu na ich charakter”21. Wybitny badacz pacyfizmu P. Brock stwierdza, że idea ta „odzwierciedla wiarę w indywidualną odpowiedzialność nakazującą o dmowę udz iał u w wo j nie i p o do bn ej j ej a k t y w no ś ci ”22. Związana z pacyfizmem ideologia nonviolence to „sposób prowadzenia walki, w którym nie używa się przemocy, ale jednocześnie wykracza się poza uznane w danym systemie politycznym reguły działania”23. W kontekście rozwoju ruchu na rzecz ADR podkreślmy, że metody nonviolence mają być lepsze od „uznanych w danym systemie sposobów aktywności poli- 17 Zob. A. Korybski, dz. cyt., s. 75; W. Lang, J. Wróblewski, dz. cyt., s. 9-10, 180-181. 18 Zob. A. Korybski, dz. cyt., s. 70. 19 Tamże, s. 81; A. Kalisz, A. Zienkiewicz, Mediacja sądowa i pozasądowa. Zarys wykładu, Warszawa 2009, s. 28. 20 A. Korybski, dz. cyt., s. 80. 21 Encyklopedia Politologii, t. 5 Stosunki międzynarodowe, red. M. Żmigrodzki, Zakamycze 2002. 22 P. Brock, Pacifism in Europe to 1914, Princeton 1972, p. 471. Cyt. za: W. Modzelewski, Pacyfizm. Wzory i naśladowcy, Warszawa 2000, s. 22. 23 W. Modzelewski, Pacyfizm. Wzory i naśladowcy, Warszawa 2000, s. 149. 166 Społeczna geneza ruchu na rzecz alternatywnego rozwiązywania sporów tycznej, od metod oficjalnych w tym sensie, że mających w państwie oficjalną akceptację”24. Charakteryzując metody pokojowe W. Modzelewski stwierdza, że są one często wybierane wyłącznie ze względów pragmatycznych, ponieważ grupy czy ruchy stosujące je nie widzą w tym przypadku metod przemocy jako odpowiednich, a metody oficjalne są niedostępne lub traktowane jako nieskuteczne25. Pacyfizm jednak nie musi się wiązać z odrzuceniem wszelkich środków przymusu – mogą być one stosowane np. w odniesieniu do przestępców czy w przypadku samoobrony26. Najważniejszą cechą metod walki bez użycia przemocy jest to, że „są ze swej natury społeczne, zasadzają się na złożonych interakcjach międzyludzkich stanowiących ich rdzeń”27. Dlatego rozwojowi tych metod sprzyja „stan zagęszczenia interakcji i stosunków społecznych”28. Korzenie pacyfizmu sięgają starożytności29, a pierwsze współczesne organizacje pacyfistyczne powstały w USA i Wielkiej Brytanii na początku XIX w. Najbardziej znanym propagatorem wyrzeczenia się wszelkich wojen był M oh an da s K ar am c h an d Ga ndhi (przydomek Mahatma – wielki duchem; 1869–1948), którego autorytet sięgał daleko poza hinduski krąg kulturowy. Dla pacyfistów amerykańskich był on zarówno nauczycielem, jak i duchowym przywódcą30. Poglądy Gandhiego najlepiej charakteryzuje stworzona przez niego koncepcja satyagraha (satya – prawda, agraha – wytrwałość, nieustępliwość), obejmująca zarówno zasady nieużywania przemocy, jak i postulat wyzbycia się wszelkiej wrogości i nienawiści do przeciwnika31. Jest to zarazem teoria metafizyczna i s z cz egó lna f o r ma w a lk i p oli t ycz nej : 24 Tamże, s. 150. 25 Tamże, s. 156. 26 Tamże, s. 23. 27 Tamże, s. 179. 28 Tamże, s. 182. 29 Pacyfizm powstał oryginalnie na gruncie pierwotnego chrześcijaństwa. Zob. M. Zięba OP, Chrześcijanie, polityka, ekonomia, Kraków 2003, s. 153-159; W. Modzelewski, dz. cyt., s. 25, 27-35. 30 Zob. B. Brock, N. Young, Pacifism in the twentieth century, Syracuse 1999, p. 260-261. 31 Zob. I. Lazari-Pawłowska, Etyka Gandhiego, Warszawa 1965, s. 31. 167 Mateusz Pękala Przed podjęciem akcji satyagrahy niezbędna jest próba racjonalnego przekonania stron przeciwnej o słuszności podniesionej sprawy i tą drogą rozwiązania problemu, czyli próba racjonalnej perswazji. Powinny być podjęte próby negocjacji, arbitrażu itp.32 W razie niepowodzenia próby możliwe jest zastosowanie metody biernego oporu (passive resistance) – jednak i wtedy jedną z obowiązujących reguł jest „stałe poszukiwanie możliwości współpracy z przeciwnikiem na honorowych warunkach, dążenie do przekonania przeciwnika i zgody z nim, a nie triumfu nad nim”33. Innym bohaterem idei pacyfizmu był Martin Luther King (1929–1968), którego inicjatywy były „połączeniem chrześcijańskiej idei miłości z ideą walki bez użycia przemocy, wyrazem chrześcijaństwa w działaniu i zastosowaniem Gandhyjskich metod walki o sprawiedliwość”34. Idee pacyfistyczne znalazły praktyczne zastosowanie na szerszą skalę właśnie pod koniec lat 60. XX w., podczas studenckich protestów przeciwko zbrojeniom nuklearnym, przymusowej służbie wojskowej, wojnie w Wietnamie oraz dyskryminacji rasowej35. Z tamtego okresu pochodzi znane hasło „make love, not war”, zgodnie z którym organizowano akcje palenia książeczek wojskowych, odmawiano stawiania się w jednostkach wojskowych i propagowano inne formy biernego oporu. Jak pisze W. Modzelewski: Marsze protestacyjne na rzecz pokoju stały się akcjami rzeczywiście masowymi. Marsz do Waszyngtonu w kwietniu 1965 r. zgromadził 20 tysięcy uczestników, a w listopadzie – 40 tysięcy, ale to był dopiero początek fali. Demonstracja „Moratorium” w październiku 1969 r. liczyła około 2 milionów uczestników w skali kraju. W tymże r. około 500 tysięcy demonstrantów zgromadziło się tylko na jednym z wieców w Waszyngtonie36. Liczby te świadczą o dużej akceptacji społecznej, jaką zyskała w tamtym czasie w a rto ś ć p ok o j u. P. Brock i N. Young o czasach wojny w Wietnamie piszą: 32 W. Modzelewski, dz. cyt., s. 158-171; B. Brock, N. Young, dz. cyt., s. 74-80. 33 Pkt. 7 Reguł Operacyjnych Kampanii Satyagrahy w opracowaniu N. K. Bose. Cyt. za: W. Modzelewski, dz. cyt., s. 167. 34 B. Brock, N. Young, dz. cyt., s. 263-266; W. Modzelewski, dz. cyt., s. 169. 35 Zob. W. Modzelewski, dz. cyt., s. 71-80; B. Brock, N. Young, dz. cyt., s. 246-274. 36 W. Modzelewski, dz. cyt., s. 75. 168 Społeczna geneza ruchu na rzecz alternatywnego rozwiązywania sporów W Stanach Zjednoczonych byliśmy wtedy świadkami przeradzania się pierwotnego religijno-etycznego odrzucenia jakiegokolwiek rodzaju walki w inny rodzaj świadomego sprzeciwu, bardziej świeckiego w swej inspiracji i raczej „wybiórczego” niż absolutnego w swym zakresie37. Postulaty radykalnego pacyfizmu w omawianym okresie gwałtownie zyskały na popularności, jednak później równie szybko straciły na znaczeniu. Idea ta doczekała się krytyki m.in. ze strony światopoglądu chrześcijańskiego38. Obecnie zwolennicy pacyfizmu angażują się na przykład w prowadzenie szkoleń z zakresu pokojowego rozwiązywania sporów, obejmujących negocjacje i mediacje39. Zauważmy na marginesie, że postawy społeczne wobec tzw. zimnej wojny były również inspiracją dla naukowców amerykańskich do podjęcia badań nad rozwiązywaniem sporów na drodze negocjacji, które przestano postrzegać jedynie jako jedną z form walki40. 2.1.2. We zmożonej krytyce instytucji amerykańskiego wymiaru sprawiedliwości pewną rolę odegrały postulaty anarchistyczne, wykraczające poza wspomnianą wyżej niechęć Amerykanów do wszelkich instytucji państwowych41. Anarchiści uważają, że społeczeństwa funkcjonują najlepiej bez rządu i jakiejkolwiek władzy, i sugerują, że naturalnym stanem człowieka jest życie bez interwencji z ich strony, wspólne, harmonijne i wolne. Zgodnie z tymi poglądami anarchia nie prowadzi do chaosu, lecz do s po ntanicz neg o po r z ądku 42. Jest to pogląd odrzucający konieczność istnienia wszelkiej władzy legalnej, a zwłaszcza państwa. Prawo jest tutaj postrzegane jako instytucja „zdeprawowana i deprawująca”, a sądownictwo jest niczym innym jak tylko „elementem władzy”43. Anarchistów cechuje za37 B. Brock, N. Young, dz. cyt., s. 295 (tłum. własne z j. ang.). 38 Zob. M. Zięba OP wspomina o antropologicznych, intelektualnych, moralnych oraz teologicznych zarzutach wobec idei pacyfizmu. Zob. M. Zięba OP, Chrześcijanie, polityka, ekonomia, Kraków 2003, s. 163-171. 39 Tamże, s. 162-163. Zob. także: przywołana tam literatura. 40 Zob. A. Jakubiak-Mirończuk, dz. cyt., s. 26. 41 Zob. A. Korybski, dz. cyt., s. 80. 42 Słownik Socjologii i Nauk Społecznych pod redakcją G. Marshalla, Warszawa 2004, s. 15-16. 43 Zob. A. Heywood, Klucz do politologii. Najważniejsze ideologie, systemy, postaci, Warszawa 2008, s. 221-222. 169 Mateusz Pękala razem optymistyczna wiara w „naturalny porządek” i „ludzką harmonię społeczną”, opartą na dobrowolnyc h p o ro z umieniac h i w sp ó ł p r ac y 44. Jeden z prekursorów „anarchii pozytywnej”, P. J. Proudhon, proponował budowanie porządku społecznego „od dołu”45. Echem tych idei były zapewne postulaty ruchów kontestacyjnych w USA, zmierzające do „utworzenia alternatywy wobec porządku państwowego, a w tym także alternatywy wobec oficjalnego wymiaru sprawiedliwości”46. 2.1.3. Do krytyki ówczesnego modelu wymiaru sprawiedliwości przyczyniły się rów- nież osiągnięcia wiktymologów z lat 70. XX w. Nowe sposoby rozwiązania problemu przestępczości zaproponowali zwolennicy koncepcji s p r aw i ed liwo ś ci n ap r awcz ej (restorative justice). Odrzucili oni tradycyjną teorię kary nastawionej na odstraszanie, ponieważ „zamiast łagodzenia i gojenia ran system ten niekiedy je pogłębia”47. Według nich sprawiedliwość retrybutywna związana jest z „obsesją karania”48. Nowe podejście postuluje m.in.: uznanie potrzeb ofiary za priorytetowe w całym postępowaniu karnym (zapobieganie stygmatyzacji), stworzenie możliwości kontaktu ofiary ze sprawcą i dążenie do ich pojednania (upodmiotowienie pokrzywdzonego) oraz aktywny udział społeczności lokalnej w procesie przywracania naruszonego porządku49. Przyjęcie modelu sprawiedliwości naprawczej ma służyć nie tylko zmniejszeniu kosztów wymiaru sprawiedliwości, ale przyczynia się również do spadku liczby recydywistów50. Założeniem tego modelu jest bowiem wyrobienie u sprawcy poczucia osobistej odpowiedzialności za wyrządzone zło i skłonienie go do podjęcia działań w celu naprawienia krzywdy51. Głównym narzędziem sprawiedliwości naprawczej jest mediacja. 44 Tamże, s. 43. 45 Zob. S. Ehrlich, Oblicza pluralizmów, Warszawa 1985, s. 51-56. 46 A. Korybski, dz. cyt., s. 80. 47 M. Płatek, Teoria sprawiedliwości naprawczej [w:] Sprawiedliwość naprawcza. Idea. Teoria. Praktyka, red. M. Płatek, M. Fajst Warszawa 2005, s. 73. 48 Autorem tego sformułowania jest Jim Consedine. Zob. J. Consedine, Sprawiedliwość naprawcza. Przywrócenie ładu społecznego, Warszawa 2004, s. 33-48. 49 Zob. M. Płatek, dz. cyt., s. 77-81. 50 Zob. A. Zoll, Podmiotowość obywatelska a wymiar sprawiedliwości [w:] L. Mazowiecka, dz. cyt., s. 18. 51 Tamże, s. 19. 170 Społeczna geneza ruchu na rzecz alternatywnego rozwiązywania sporów 2.1.4. Warunki społeczne – podsumowanie Już powyższe skrótowe przedstawienie popularnych w owym czasie idei świadczy o związku sprzyjającego klimatu społecznego z dynamicznym rozwojem ruchu na rzecz ADR. W szczególności szeroką akceptację społeczną zyskał pogląd, że ug o do we z ał atwianie s po r ó w s two r z y l eps z y ś wiat – lepszy dla rodzin w kryzysie, dla przedsiębiorców, dla konsumentów, dla ofiar przestępstw czy dla obywateli toczących spór z organami administracji52. W celu podsumowania warunków społecznych posłużmy się dwiema metaforami, charakteryzującymi różnice pomiędzy rozstrzyganiem a rozwiązywaniem sporu. Po pierwsze, k la s ycz ny p ro ces s ądow y mo ż na p orów nać do r i ng u , na którym staje dwóch przeciwników, z których każdy chce pokonać wroga. J. Frank określił to dosłownie: „lawsuit is a kind of fight or combat”53. Z tego punktu widzenia prawnikowi przypada w udziale rola „najemnika, walczącego o interesy danej strony w sporze”54. Procedura sądowa, przebiegająca zgodnie z zasadą kontradyktoryjności, i kończąca się wydaniem władczej decyzji, zabezpieczonej sankcją przymusowej egzekucji, sprzyja konfliktowi destruktywnemu (kontekst rywalizacji, sytuacja wygrany/przegrany). Efektem takiego podejścia jest „postrzeganie sądu jako instytucji wyobcowanej, narzuconej jednostkom i społecznościom lokalnym przez władzę państwową”55. Drugi obraz to met af o r a drog i p o lubow nej j a k o „ ok r ą g ł ego s toł u”, przy którym strony dobrowolnie zasiadają w celu uniknięcia eskalacji konfliktu. Obie strony wyrzekają się tu niepotrzebnej walki i rezygnują z działań prowadzących do zdominowania lub całkowitego wyeliminowania przeciwnika. Procedury pozasądowe mają dążyć do przekształcenia konfliktu destruktywnego w konflikt konstruktywny (kontekst współpracy, sytuacja wygrany-wygrany)56. D r ug a s tron a p r z es ta je być w rog i em, a staje się 52 R. Morek, dz. cyt., s. 7. Zob. także: powołana tam literatura. 53 J. Frank, Courts On Trial, Princeton 1973, s. 4-5. Cyt. za: A. Korybski, dz. cyt., s. 78. 54 A. Korybski, dz. cyt., s. 79. 55 Tamże, s. 82. 56 Zob. K. Kressel, Mediacje [w:] M. Deutsch, P. T. Coleman, Rozwiązywanie konfliktów. Teoria i praktyka, Kraków 2005, s. 520. 171 Mateusz Pękala równoprawnym partnerem – podmioty zainteresowane biorą sprawę „w swoje ręce” i same próbują rozwiązać problem, nie angażując w niego instytucji państwowych: Procedury te zmierzają do trwałego rozwiązania sporu, które godziłoby interesy stron, sprzyjało utrzymaniu pewności istniejących relacji zobowiązaniowo-uprawnieniowych w danej społeczności lokalnej (a więc gwarantowałoby s tan po ko j u s po ł ecz neg o w obrębie danej społeczności), a także pozostawało w ramach porządku prawnego tworzonego przez common law oraz reguły konstytucyjne57. 2.2. Warunki instytucjonalne Przyjrzyjmy się warunkom instytucjonalnym, jakie przyczyniły się do powstania ruchu na rzecz ADR w USA. Jak wspomniano wyżej, jednym z przejawów ogólnego kryzysu w sferze prawa była wzmożona krytyka ówczesnych instytucji wymiaru sprawiedliwości, związana zarówno z zakwestionowaniem modelu klasycznego postępowania sądowego, jak i z bieżącymi problemami organizacyjnymi sądownictwa, które do tej pory posiadało p o z ycj ę monop olis t y na „ r y nk u” ro z w ią z y w an ia kon fl ik t ów mi ędz y lu dz k ic h . Zaowocowało to szeregiem oddolnych inicjatyw zmierzających do „uruchomienia takich sposobów rozwiązywania sporów, które uniknęłyby odczuwalnych społecznie wad sądowego wymiaru sprawiedliwości”58. Wspomnijmy tu o pionierskich działaniach Amerykańskiego Stowarzyszenia Arbitrażu (AAA) oraz Narodowego Centrum Opanowywania Sporów (NCDS), które dążyły do rozszerzenia zakresu stosowania pozasądowych metod rozwiązywania sporów stosowanych wcześniej w prawie pracy59. W reformę wymiaru sprawiedliwości zaangażowały się również organizacje stanowe, komisje obywatelskie oraz prywatne organizacje stosujące formy ADR w poszczególnych rodzajach sporów: rasowych i etnicznych, związanych z prawem pracy, w sprawach mieszkaniowych, w sprawach związanych ze środowiskiem naturalnym czy w sporach konsumenckich60. 57 A. Korybski, dz. cyt., s. 188. 58 Tamże, s. 88-89. 59 Tamże, s. 83. 60 Zob. Ch. W. Moore, dz. cyt., s. 38-39. 172 Społeczna geneza ruchu na rzecz alternatywnego rozwiązywania sporów Nowe metody rozwiązywania sporów spotkały się z ogromnym zainteresowaniem społecznym, w szczególności zostały zaakceptowane przez społeczności lokalne61. Pod koniec lat 60. uruchomiono rządowe programy: Community Dispute Resolution oraz Arbitration As An Alternative Project, służące promocji polubownego rozwiązywania drobnych sporów sąsiedzkich. Po sukcesie pierwszych eksperymentów tworzono „S ą si edz k i e Cen tr a S p r a w ied liwoś ci ” (Nei g hbo r hood J us ti c e C en te r s ) , które miały za zadanie rozwiązywać drobne spory cywilne i karne przed skierowaniem ich na drogę sądową62. Duża popularność, jaką zyskała ta forma organizacji, sprawiła, że Centra zostały na stałe włączone w struktury administracji oraz sądownictwa63. Podkreślmy, że ważną rolę w rozwoju ruchu na rzecz ADR odegrali p r z eds t a w i ci ele ś ro dow i sk p r a w nicz yc h 64. Reforma sądownictwa była efektem długookresowych badań i studiów nad optymalnym kształtem wymiaru sprawiedliwości, uwzględniającym ujawnione potrzeby społeczne i gwarantującym zasady rządów prawa, powszechnego dostępu do sądów, słusznej procedury sądowej oraz równej ochrony prawnej65. Za punkt przełomowy uznaje się Narodową Konferencję Zrzeszenia Prawników Amerykańskich (American Bar Association), która odbyła się w r. 1976. Przedstawiciele amerykańskich środowisk prawniczych zaczęli wtedy postrzegać alternatywne metody rozwiązywania sporów nie jako swoją konkurencję, ale jako uz up eł n ieni e w y m iar u s p r a w ied liwoś ci, mające stanowić receptę na jego najpoważniejsze bolączki. Wtedy też inicjatywa popularyzacji pozasądowych metod rozwiązywania sporów i wprowadzania elementów konsensualnych do postępowania sądowego otrzymała oficjalne wparcie władz federalnych oraz Sądu Najwyższego USA i organizacji gospodarczych66. Ważnym 61 Zob. A. Korybski, dz. cyt., s. 82, 84. 62 Zob. A. Korybski, dz. cyt., s. 91-92. 63 Zob. Ch. W. Moore, dz. cyt., s. 39. 64 Zob. A. Korybski, dz. cyt., s. 69, 88, 97 i nast. 65 Tamże, s. 82. 66 Tamże, s. 85, 89, 98-99. 173 Mateusz Pękala wsparciem dla reformy wymiaru sprawiedliwości było ponadto spore zaangażowanie najw a ż niej s z yc h oś ro dk ów uni wer s y tec k ic h 67. Jak widzimy, rozległe zaplecze instytucjonalne, posiadające poparcie władz państwowych, również było ważnym czynnikiem rozwoju ruchu na rzecz ADR. A. Jakubiak-Mirończuk podsumowuje: Obecnie każdy amerykański sąd okręgowy posiada program pomagający w polubownym rozwiązywaniu sporów. Ponadto, około 2 tys. Kancelarii i 4 tys. firm publicznych pisemnie zobowiązało się do podjęcia prób polubownego rozwiązania sporu zanim zostanie on poddany pod rozstrzygnięcie sądu68. 3. Podsumowanie. Wnioski dla rozwoju mediacji w Polsce Od strony teoretycznej amerykański ruch na rzecz ADR z drugiej połowy XX w. jest ciekawym przykładem relacji społeczeństwo – prawo – społeczeństwo, mogącym służyć do ukazania społecznych przyczyn zmian prawa. Podkreślmy, że była to inicjatywa bardzo skuteczna, bo przyczyniła się do trwałej zmiany modelu tradycyjnego postępowania sądowego (czego nie można powiedzieć o innych ówczesnych nurtach reformatorskich)69. Zauważmy, że tak jak konflikt jest zjawiskiem uniwersalnym, występującym w każdej zbiorowości: od poziomu globalnego do poziomu małej grupy społecznej, tak również te same metody rozwiązywania konfliktów mogą być stosowane z a rów n o w s kal i ma k ro - , j a k i mik ro s p o ł ecz nej. Także sama idea pacyfizmu może być związana np. z protestami przeciw zbrojeniom atomowym, jak i z dążeniem do ugodowego rozwiązywania np. sporów sąsiedzkich. 67 A. Korybski zaznacza: „Odpowiednie instytucje i programy badawcze, organizujące badania nad konfliktami i sporami oraz ich rozwiązywaniem, powstały praktycznie w każdym większym ośrodku uniwersyteckim” – tamże, s. 85, przypis 48; tamże, s. 160-167. 68 A. Jakubiak-Mirończuk, dz. cyt., s. 23. 69 Zob. A. Korybski, dz. cyt., s. 69 i powołana tam literatura. 174 Społeczna geneza ruchu na rzecz alternatywnego rozwiązywania sporów Duży sukces amerykańskiego ruchu na rzecz ADR skłania do refleksji nad możliwością zapożyczenia tamtejszych rozwiązań do polskiego systemu prawnego70. Wypada tutaj zgodzić się z zastrzeżeniami co do bezkrytycznego kopiowania dorobku kraju, w którym sfera publiczna funkcjonuje na odmiennych zasadach71. Nie przekreśla to jednak możliwości porównania procesów rozwoju mediacji w obu krajach i wyciągania z tego praktycznych wniosków. Zauważmy najpierw, że a mer y k a ńs k a ref or m a w y m ia r u s p r a w i ed li wo ści ro z p ocz ęł a się „ o d do ł u” , a przyczyniły się do niej: warunki społeczne (popularyzacja określonych wartości), oraz warunki instytucjonalne (aktywność instytucji obywatelskich i władz). Bez współistnienia tych dwóch sfer całe przedsięwzięcie nie odniosłoby sukcesu. W odniesieniu do Polski mamy w tym zakresie sytuację dokładnie odwrotną. Stopniowo tworzymy bowiem coraz lepsze zaplecze instytucjonalne, jednak wciąż nie można mówić o istnieniu w naszym kraju sprzyjających warunków społecznych do rozwoju ruchu na rzecz ADR. 3.1. Warunki instytucjonalne rozwoju mediacji w Polsce Wprowadzanie mediacji do polskiego systemu prawnego odbywa się według m o del u imp lement acj i („od góry”). Najważniejszym czynnikiem jest tu realizacja przez władze kraju zaleceń organizacji międzynarodowych, w szczególności Unii Europejskiej72. Wcześniej jednak, wobec istniejącego monopolu organów wymiaru sprawiedliwości w dziedzinie rozwiązywania sporów, idee związane z ruchem na rzecz ADR zaczęła promować grupa działaczy społecznych, mających na celu przeniesienie wzorców niemieckich. Szczególne 70 Tamże, s. 70. 71 Zob. J. Jabłońska-Bonca, Soft justice w „państwie sieciowym”? [w:] Alternatywne formy rozwiązywania sporów w teorii i w praktyce. Wybrane zagadnienia, red. H. Duszka-Jakimko, S.L. Stadniczeńko, Opole 2008, s. 72-73; A. Rękas, Mediacja w praktyce wymiaru sprawiedliwości – szanse i zagrożenia [w:] Konferencja naukowa: „Mediacja w polskiej rzeczywistości”, Warszawa 2003, s. 18. Co do krytyki teoretycznych założeń ADR: G. Skąpska, Drogi i sposoby rozstrzygania spraw spornych w ocenach uczestników postępowania [w:] Skuteczność..., red. M. Borucka-Arctowa, s. 148-150. 72 Zwięzłe omówienie regulacji mediacji cywilnej w prawie europejskim zawarto w: A. Kalisz, E. Prokop-Perzyńska, Mediacja cywilnoprawna w kontekście uregulowań polskich i europejskich [w:] Alternatywne formy… dz. cyt., s. 125 i nast. Zob. również: A. Jakubiak-Mirończuk, dz. cyt., s. 24-25. 175 Mateusz Pękala zasługi przypisuje się tutaj działalności Janiny Walut. Początki tworzenia warunków instytucjonalnych rozwoju mediacji w Polsce przedstawiają zwięźle M. Grudziecka i J. Książek73. Można stwierdzić, że istnieją już w Polsce warunki instytucjonalne dla rozwoju ruchu na rzecz ADR. Przede wszystkim obowiązują odpowiednie regulacje prawa materialnego i proceduralnego, dotyczące możliwości zastosowania mediacji do poszczególnych rodzajów sporów (w niektórych dziedzinach przepisy powinny być uzupełnione w zakresie wymaganych kwalifikacji mediatorów i poprawione w zakresie ich wynagrodzeń). Obecnie w naszym kraju działa kilkanaście organizacji pozarządowych (głównie stowarzyszeń mediatorów) szkolących mediatorów i promujących alternatywne metody rozwiązywania sporów. Funkcjonuje również Społeczna Rada ds. Alternatywnych Metod Rozwiązywania Konfliktów i Sporów przy Ministrze Sprawiedliwości. Należy jednak przyznać, że ruch na rzecz ADR nie cieszy się szerokim wsparciem środowisk prawniczych (co może wynikać zarówno z braku dostatecznej wiedzy, jak i z nieuzasadnionych uprzedzeń itp.). Pomimo istnienia kilku jednostek uniwersyteckich zajmujących się alternatywnym rozwiązywaniem sporów, problematyka ta nie jest stałym elementem studiów prawniczych. Należy ją wprowadzić również do programu szkolenia aplikantów74. Istnieje także potrzeba przekonania polityków do „demokratyzacji prawa karnego” poprzez promowanie idei sprawiedliwości naprawczej75. Ponadto, w przeciwieństwie do krajów Zachodu, nie rozwinął się jeszcze w Polsce sektor advice industry, który obejmowałby „przeróżne formy doradztwa, profilaktyki i pośrednictwa w rozwiązywaniu sporów”76. Powyższe problemy nie zmieniają faktu, że pod względem warunków instytucjonalnych mo ż liwe j es t j uż w Pols ce p r z y naj mniej cz ęś ci owe p r z ełam a n ie mono p o lu p a ńs t wowego w y miar u s p r a w ied liwo ś ci w zakresie rozwiązywania konfliktów. 73 Zob. M. Grudziecka, J. Książek, Narodziny idei wprowadzenia mediacji w Polsce [w:] Mediacja, dz. cyt., s. 320-323. Zob. również: R. Morek, dz. cyt., s. 157-160; Konferencja..., dz. cyt., passim. 74 Zob. P. Waszkiewicz, Stan obecny i perspektywy rozwoju mediacji „sprawca-ofiara” w Polsce [w:] J. Olszewski, Sądy polubowne i mediacja, Warszawa 2008, s. 75 i nast. 75 Zob. A. Zoll, dz. cyt., s. 20. Zob. również: W. Zalewski, Demokratyzacja prawa karnego a sprawiedliwość naprawcza [w:] Mediacja), dz. cyt., s. 25 i nast. 76 L. Morawski, Proces sądowy a instytucje alternatywne (na przykładzie sporów cywilnych), Państwo i Prawo 1993, nr 1, s. 22. Zob. również: L. Morawski, Główne..., dz. cyt., s. 188. 176 Społeczna geneza ruchu na rzecz alternatywnego rozwiązywania sporów 3.2. Warunki społeczne rozwoju mediacji w Polsce Jak pokazuje przykład amerykański, rozwój ruchu na rzecz ADR musi być związany z popularyzacją określonych postaw społecznych tak wobec przeciwnika, jak i wobec samego przedmiotu konfliktu. Skoro istnieją już w Polsce odpowiednie warunki instytucjonalne, to wydaje się, że właśnie w sferze świadomości społecznej należy szukać głównej przeszkody dla rozwoju polubownych metod rozwiązywania sporów. Można tu pokusić się o klika wstępnych hipotez tłumaczących taki stan rzeczy. Być może Polacy nie są zainteresowani polubownym rozwiązywaniem sporów, ponieważ wynika to ze s p ec y ficz nej men ta lno ś c i? Znany sędzia W. Dziuban stwierdził: „Społeczeństwo polskie bardzo lubi się procesować i o tym też trzeba pamiętać, że jeżeli już dochodzi do pewnego etapu postępowania sądowego, to mało kto się wycofuje”77. Można się zatem spodziewać, że jeżeli sprawa trafi na „ring” w początkowej fazie konfliktu, w której często znaczną rolę odgrywają rozbudzone emocje, to raczej zakończy się wyrokiem sądowym. Natomiast jeśli spór nie wejdzie na drogę oficjalną, to stronom nierzadko „przejdzie złość, udobruchają się, bo mają styczność ze sobą, bo nie można tak żyć”78. Zastanawiającym jest fakt, że rzekomy konfliktowy charakter Polaków nie znajduje potwierdzenia w wynikach badań empirycznych. Wręcz przeciwnie, okazuje się, że preferują oni rozwiązywanie sporów poprzez obrady przy „okrągłym stole”79. Jeden z respondentów M. Magoskiej sformułował to następująco: „Lepiej się ugodzić niż po sądach chodzić”80. Ponadto, stereotyp Polaków, jako narodu „buntowniczego i wojowniczego” można łatwo obalić, przytaczając choćby doświadczenia związane z niepokojami społecznymi z początku lat 80.81 oraz te związane z historycznym tzw. okrągłym stołem na początku lat 90. XX w. 77 Głos w dyskusji na konferencji naukowej: „Mediacja w polskiej rzeczywistości” 11.09.2002 r. Cyt. za: Konferencja..., dz. cyt., s. 113. 78 Cytat pochodzi z wypowiedzi jednego z respondentów M. Magoskiej: M. Magoska, Społeczno-kulturowe podłoże konfliktów prawnych. Studium konfliktów w dwu społecznościach wiejskich, Wrocław– –Warszawa–Kraków 1991, s. 120. 79 Zob. chociażby: J. Kurczewski, M. Fuszara, Polskie spory i sądy, Warszawa 2004, s. 249 i nast.; P. Waszkiewicz, dz. cyt., s. 75 i nast. 80 M. Magoska, dz. cyt., s. 125. Zob. również: G. Skąpska, dz. cyt., s. 155 i nast.; J. Kurczewski, Spór i sądy, s. 81. Takie same wnioski można wyprowadzić z aktualnych badań – Zob. J. Kurczewski, Prawem i lewem. Kultura prawna społeczeństwa polskiego po komunizmie, Studia socjologiczne 2007, 2 (185), s. 38, 45-48. 81 Zob. W. Modzelewski, dz. cyt., s. 170. 177 Mateusz Pękala Pokojowe nastawienie Polaków nie przekłada się jednak na chęć angażowania w spór podmiotów trzecich, takich jak np. mediator czy arbiter. Jak się wydaje, znaczną rolę odgrywa tu widoczna niec h ęć do w s z elk ic h in s t y t ucj i o fi cj a lnyc h , którym Polacy „z założenia” nie ufają82. Być może mediator (szczególnie ten wyznaczony przez sąd) jest w takim razie traktowany jako jeden z wielu organów publicznych, co zniechęca strony do korzystania z jego usług83. Strony w takim razie raczej „dogadają się między sobą i nigdzie nie pójdą”84. Jest to być może przejaw jednego z „grzechów głównych” polskiej demokracji, jakim jest pasywność obywatelska85. Ogólna niechęć Polaków do instytucji państwowych może służyć również za wytłumaczenie paradoksu polegającego na tym, że alternatywne metody rozwiązywania sporów nie zyskują na popularności, pomimo trwającego już od dłuższego czasu kryzysu społecznego zaufania do sądów. Za inne wyjaśnienie braku warunków społecznych do rozwoju ruchu na rzecz ADR w Polsce może służyć specyficzny „społeczny kontekst konfliktów”, a więc grupa czynników, które są relatywnie niezależne od samych stron86. Być może pewną rolę odgrywa tu również wciąż widoczny ostry konflikt polityczny. Skuteczne stosowanie pokojowych metod rozwiązywania sporów publicznych przez przedstawicieli elity mogłoby się przyczynić do zmiany postaw społecznych. Wspomnijmy tu o opisywanych przez K. Pałeckiego dwóch możliwych drogach poszukiwania sprawiedliwości społecznej w państwie demokratycznym – poprzez walkę lub poprzez pojednanie87. Oprócz uzasadnienia aksjologicznego, rozwój ruchu na rzecz ADR przynosi k o r z y ś ci p r a k t ycz ne. Paradoksalnie, im gorzej nasz wymiar sprawiedliwości radzi sobie z rozwią- 82 Zob. I. Wróblewska, Rozważania na temat kulturowo-społecznych ograniczeń dla wprowadzenia idei mediacji w Polsce, Mediator nr 26 (2/2003), s. 45-47. 83 Co ciekawe, respondenci M. Magoskiej ugodą nazywali jedynie porozumienie „prywatne”, tj. wypracowane samodzielnie przez strony konfliktu. Zarówno wyrok, jak i ugoda zawarta przed sądem oraz rozwiązanie ugodowe wypracowane w społecznej komisji pojednawczej czy w komisji do spraw szacowania szkód, a więc zakończenie sporu przy jakimkolwiek udziale podmiotu trzeciego, było określane jako „załatwienie sprawy” – M. Magoska, dz. cyt., s. 125-126. Zob. G. Skąpska, dz. cyt., s. 161-163. 84 Cytat pochodzi z wypowiedzi jednego z respondentów M. Magoskiej: M. Magoska, dz. cyt., s. 119. 85 Zob. M. Safjan, Państwo a wartości etyczne. Prawo i polityka, Mediator nr 44 (1/2008), s. 8-9. 86 Zob. M. Magoska, dz. cyt., s. 16-20; M. Gerula, Analiza czynników wpływających na sposób zakończenia sporów cywilnych [w:] Skuteczność...,red. M. Borucka-Arctowa, s. 104-121; A. Korybski, dz. cyt., s. 26 i nast. 87 Zob. K. Pałecki, Cnoty główne demokracji, Kraków 1993, s. 55-58. 178 Społeczna geneza ruchu na rzecz alternatywnego rozwiązywania sporów zywaniem problemów organizacyjnych, im obywatele mają gorszy dostęp do sprawiedliwości, tym lepsza perspektywa dla metod polubownych. Zauważmy jednak, że podnoszone od wielu lat głośniejsze lub cichsze argumenty krytyczne wobec sądownictwa wciąż nie doprowadziły do skutecznych reform. Można się spodziewać, że zainteresowanie mediacją będzie rosnąć w miarę przekonywania się obywateli o takich jej zaletach, jak szybkość postępowania i bardzo niskie koszty. Ma to szczególne znaczenie w sporach pomiędzy podmiotami gospodarczymi. Często wskazywaną przeszkodą do stworzenia klimatu społecznego sprzyjającego rozwojowi ruchu na rzecz ADR jest brak s k utecz n ej p rom oc ji 88. Zauważmy, że w przypadku USA specjalna reklama mediacji nie była potrzebna, bo rolę tę odegrał impuls związany z opisanym wyżej kryzysem moralno-obyczajowym lat 60. i 70. XX w. W Polsce potrzeba upowszechniania idei mediacji jest związana z wprowadzaniem jej jako nowego (narzucanego „odgórnie”) elementu systemu prawnego. Dlatego kształtowanie świadomości społecznej w zakresie pozasądowych metod rozwiązywania sporów jest najważniejszym warunkiem rozwoju mediacji w naszym kraju89. W Stanach Zjednoczonych pacyfizm stał się ruchem masowym w związku z protestami przeciwko wojnie wietnamskiej. Co mogłoby stanowić podstawę tworzenia sprzyjającego klimatu społecznego dla metod pokojowych w Polsce? Takimi „punktami zapalnymi” dla powstania szerokiego ruchu na rzecz ADR mogłyby być chociażby: dziedzictwo pokojowej rewolucji dokonanej przez „Solidarność” lub idea „cywilizacji miłości”, na której opierało się nauczanie papieża Jana Pawła II. 88 Zob. A. Rękas, dz. cyt., s. 24 i nast.; J. Waluk, Perspektywy rozwoju mediacji w Polsce [w:] Konferencja..., dz. cyt., s. 69. Zob. S. Pieckowski, dz. cyt., s. 51-52. 89 Pomimo tego, że sama idea pokojowego rozwiązywania sporów jest obecna w naszej kulturze od dawna, np. w Biblii. 179 Mateusz Pękala Bibliografia M. Borucka-Arctowa, Rozstrzyganie sporów w postępowaniu cywilnym jako problem socjologicznoprawny [w:] Skuteczność rozstrzygania sporów w postępowaniu cywilnym w praktyce i opinii stron, red. M. Borucka-Arctowa, Wrocław 1989. P. Brock, Pacifism in Europe to 1914, Princeton 1972. B. Brock, N. Young, Pacifism in the twentieth century, Syracuse 1999. J. Consedine, Sprawiedliwość naprawcza. Przywrócenie ładu społecznego, Warszawa 2004. S. Ehrlich, Oblicza pluralizmów, Warszawa 1985. Encyklopedia Politologii, t. 5 Stosunki międzynarodowe, red. M. Żmigrodzki, Zakamycze 2002. J. Frank, Courts On Trial, Princeton 1973. M. Gerula, Analiza czynników wpływających na sposób zakończenia sporów cywilnych [w:] Skuteczność rozstrzygania sporów w postępowaniu cywilnym w praktyce i opinii stron, red. M. BoruckaArctowa, Wrocław 1989. M. Grudziecka, J. Książek, Narodziny idei wprowadzenia mediacji w Polsce [w:] Mediacja w praktyce wymiaru sprawiedliwości – szanse i zagrożenia [w:] Konferencja naukowa: „Mediacja w polskiej rzeczywistości”, Warszawa 2003. A. Heywood, Klucz do politologii. Najważniejsze ideologie, systemy, postaci, Warszawa 2008. J. Jabłońska-Bonca, Soft justice w „państwie sieciowym”? [w:] Alternatywne formy rozwiązywania sporów w teorii i w praktyce. Wybrane zagadnienia, red. H. Duszka-Jakimko, S.L. Stadniczeńko, Opole 2008. A. Jakubiak-Mirończuk, Alternatywne a sądowe rozstrzyganie sporów sądowych, Warszawa 2008. A. Kalisz, A. Zienkiewicz, Mediacja sądowa i pozasądowa. Zarys wykładu, Warszawa 2009. A. Kalisz, E. Prokop-Perzyńska, Mediacja cywilnoprawna w kontekście uregulowań polskich i europejskich [w:] Alternatywne formy rozwiązywania sporów w teorii i w praktyce. Wybrane zagadnienia, red. H. Duszka-Jakimko, S.L. Stadniczeńko, Opole 2008. K. Kressel, Mediacje [w:] M. Deutsch, P. T. Coleman, Rozwiązywanie konfliktów. Teoria i praktyka, Kraków 2005. A. Korybski, Alternatywne rozwiązywanie sporów w USA. Studium teoretycznoprawne, Lublin 1993. J. Kurczewski, M. Fuszara, Polskie spory i sądy, Warszawa 2004. 180 Społeczna geneza ruchu na rzecz alternatywnego rozwiązywania sporów J. Kurczewski, Prawem i lewem. Kultura prawna społeczeństwa polskiego po komunizmie, Studia socjologiczne 2007. W. Lang, J. Wróblewski, Współczesna filozofia i teoria prawa w USA, Warszawa 1986. I. Lazari-Pawłowska, Etyka Gandhiego, Warszawa 1965. M. Magoska, Społeczno-kulturowe podłoże konfliktów prawnych. Studium konfliktów w dwu społecznościach wiejskich, Wrocław–Warszawa–Kraków 1991. Ch. W. Moore, Mediacje. Praktyczne strategie rozwiązywania konfliktów, Warszawa 2009. Słownik Socjologii i Nauk Społecznych pod redakcją G. Marshalla, Warszawa 2004. W. Modzelewski, Pacyfizm. Wzory i naśladowcy, Warszawa 2000. L. Morawski, Główne problemy współczesnej filozofii prawa. Prawo w toku przemian, Warszawa 1999 L. Morawski, Proces sądowy a instytucje alternatywne (na przykładzie sporów cywilnych), „Państwo i Prawo” 1993. R. Morek, ADR w sprawach gospodarczych, Warszawa 2004. K. Pałecki, Cnoty główne demokracji, Kraków 1993. K. Pałecki, O przedmiocie socjologii prawa raz jeszcze [w:] Prawo w zmieniającym się społeczeństwie, red. G. Skąpska, J. Czapska, K. Daniel, J. Górski, K. Pałecki, Kraków 1992. S. Pieckowski, Arbitraż i mediacja w sprawach cywilnych [w:] Mediacja, red. L. Mazowiecka, Warszawa 2009. M. Płatek, Teoria sprawiedliwości naprawczej [w:] Sprawiedliwość naprawcza. Idea. Teoria. Praktyka, red. M. Płatek, M. Fajst Warszawa 2005. A. Rękas, Mediacja w praktyce wymiaru sprawiedliwości – szanse i zagrożenia [w:] Konferencja naukowa: „Mediacja w polskiej rzeczywistości”, Warszawa 2003. M. Safjan, Państwo a wartości etyczne. Prawo i polityka, Mediator nr 44 (1/2008). G. Skąpska, Drogi i sposoby rozstrzygania spraw spornych w ocenach uczestników postępowania [w:] Skuteczność rozstrzygania sporów w postępowaniu cywilnym w praktyce i opinii stron, red. M. Borucka-Arctowa, Wrocław 1989. J. Waluk, Perspektywy rozwoju mediacji w Polsce [w:] Konferencja naukowa: „Mediacja w polskiej rzeczywistości”, Warszawa 2003. P. Waszkiewicz, Stan obecny i perspektywy rozwoju mediacji „sprawca-ofiara” w Polsce [w:] J. Olszewski, Sądy polubowne i mediacja, Warszawa 2008. 181 Mateusz Pękala I. Wróblewska, Rozważania na temat kulturowo-społecznych ograniczeń dla wprowadzenia idei mediacji w Polsce, „Mediator” nr 26 (2/2003). M. Zięba OP, Chrześcijanie, polityka, ekonomia, Kraków 2003. A. Zoll, Podmiotowość obywatelska a wymiar sprawiedliwości [w:] Mediacja, red. L. Mazowiecka, Warszawa 2009. 182 Tym, bez których troski, życzliwości i wsparcia, artykuł ten nie powstałby. Z głębi serca pragnę podziękować Panu Doktorowi Andrzejowi Grabowskiemu: za wyrozumiałość i ludzką dobroć. Autorka Paulina Piękoś1 Retoryka odkrywana na nowo Jedno było pewne, biały kociak nie miał w tym żadnego udziału: wina leżała całkowicie po stronie czarnego kociaka. Gdyż w ciągu ostatniego kwadransa stara kotka myła buzię białemu kociakowi (który, zważywszy na okoliczności, znosił to znakomicie), więc jak widzicie, nie mógł przyłożyć ręki do tej psoty2. Streszczenie Retoryka, dziedzina doniosła aczkolwiek zaniedbywana, wywodzi się od starożytnych sofistów. Kolejno, różnie traktowali ją Platon i Arystoteles – dla pierwszego była ona 1 Studentka III roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji UJ, członek Sekcji Filozofii Prawa TBSP UJ. 2 L. Caroll, O tym, co Alicja odkryła po drugiej stronie lustra, Warszawa 1972, s. 9. 183 Paulina Piękoś dyscypliną podrzędną względem filozofii, dla drugiego zaś koniecznością wszędzie tam, gdzie jasność wiedzy nie była dana. Arystotelesowskie dziedzictwo retoryczne, odrzucane przez myślicieli takiego formatu jak Kartezjusz czy Burckhardt, a rozwijane przez zwolenników i kontynuatorów Stagiryty, nabrało nowego wymiaru dzięki myśli Chaīma Perelmana. Ten wyjątkowy filozof i teoretyk prawa przez retorykę rozumiał teorię argumentacji, a jako warunek skutecznego osiągnięcia określonego celu za pomocą mowy, wskazał oparcie w racjonalnym rozumowaniu, które to rozumowanie jest najistotniejszym miejscem wspólnym retoryki i logiki. Retoryka może zostać ponownie odkryta – dzięki spojrzeniu przez pryzmat tezy o wielości bytów, dzięki ukazaniu jej związku z teorią argumentacji oraz dzięki dostrzeżeniu jej nierozerwalnych strukturalnych powiązań z innymi dziedzinami – jako dyscyplina badawcza, której zakresu zainteresowania nie warto ograniczać. Nauczanie i praktykowanie retoryki – retoryki traktowanej jednocześnie jako produkt procesu werbalizowania rozumnych myśli i jako sztuka argumentacji – jest zdecydowanie konieczne i potrzebne, ponieważ powszechnie czerpią z niej przedstawiciele wielu zawodów, w tym prawnicy – niestety, z różnym rezultatem. 1. Wprowadzenie Alicja oskarżała białego kociaka o psoty, a Platon sofistów o brak powiązania ich działalności z wiedzą w ścisłym znaczeniu. Żal Platona był uzasadniony, ale sofistom trzeba oddać, co im się należy – retoryka jest właśnie ich wynalazkiem i przez to można im wiele wybaczyć. A nawet wypada im podziękować za zaczątki gramatyki, dyspozycję dyskursu oraz ideał bogatego i wyszukanego stylu. Retoryka zawdzięcza im ideę, że prawda zawsze jest jedynie zgodą między partnerami dialogu, zgodą końcową, która wynika z dyskusji, a także zgodą początkową, bez której dyskusja nie byłaby możliwa; zawdzięcza im wreszcie nacisk na kairos – dogodny moment, okazję wymagającą schwytania w nieustającym biegu rzeczy, coś, (…) co jest duszą każdej żywej retoryki3. 3 O. Reboul, Introduction à la rhétorique, Paris 1991, p. 21. 184 Retoryka odkrywana na nowo Dorobek sofistów i rola retoryki często pozostają niedoceniane, mimo ich ważności dla współczesnej myśli i nauki. To dzięki sofistom dziś spieramy się, oskarżamy, konfrontujemy racje, dyskutujemy i pojedynkujemy się na słowa czy też manipulujemy; ale nie tylko dzięki nim. Należy podkreślić pogląd Thomasa Cole’a4, że o retoryce można mówić tylko pod warunkiem wyjścia od refleksji nad dorobkiem Platona i Arystotelesa. Retoryka nie jest bowiem ani dziełem mistrzów sztuki oratorskiej, ani produktem refleksji praktyków dyskusji. Jest pewnym produktem – ostatnim ogniwem procesu, który można opisać następująco: najpierw słuchacze, podobnie jak mówca, nabierali zwyczaju oddzielania sedna sprawy od kontekstów słownych przekazu, potem pojawiła się elokwencja pisemna, „wyposażona” w poetycką wizję świata, w końcu poszukiwano alternatywy dla owej wizji i stała się nią filozoficzna forma dyskursu, która jednak nie miała szans konkurować z poetycką wizją świata i przez to została jej podporządkowana. 2. Platon, czyli „Rzeczy piękne są trudne”5 Platon sądził, że sofiści są współodpowiedzialni za upadek Aten. Zaczął filozoficznie rozpatrywać to zagadnienie i doszedł do wniosku, że natura świata ma dualistyczny charakter: materialny i niematerialny. Dzięki temu doszedł do rozróżnienia zmiennych, przygodnych rzeczy i niezmiennych idei; prawdopodobieństwa ugruntowanego zmysłowo i pewnej wiedzy rozumu. To właśnie dało zalążek retoryki, która nie będzie postrzegana wedle metod technicznych, cech teoretycznych lub praktycznych celów, ale będzie rozpatrywana w opozycji do filozofii. Platon pojmował retorykę jako szlachetne „wytwarzanie przekonań”6 i empeiria – „umiejętność praktycznej natury”7; natomiast samego mówcę chciał utożsamiać z sofistą – dążenie to znalazło odzwierciedlenie w oscylowaniu między filozofem a politykiem8 ale wprowadził wymóg, iż mówca musi być sprawiedliwy. 4 Th. Cole, The Origins of Rhetoric in Ancient Greece, Baltimore 1991, p. 28. 5 Platon, Dialogi, Warszawa 1996. 6 Platon, Gorgiasz, 453A. 7 Platon, Eutydem, 289e-290a. 8 Tamże, 305e. 185 Paulina Piękoś Największa jednak przepaść między sofistami a Platonem leży w kwestii udzielania odpowiedzi na pytania. Sofista zawsze twardo obstaje przy tym, że posiada kompetencje, że może i potrafi odpowiedzieć9, w przeciwieństwie do Platona, który odwołując się do teorii idei twierdzi coś odwrotnego. Z zasady idee prowadzą do uwarunkowania każdego dociekania określonym uprzednio modelem odpowiedzi, który przesuwa relacje rzeczy zmysłowych na rzeczy inteligibilne, co jeszcze bardziej potwierdza dualistyczny charakter bytu. Z kolei dualizm platoński otwiera drogę dla panowania konieczności w filozofii, przez co filozofia zmienia się w „naukę o bycie” – byt nieuchronnie jest tym, czym jest, chociaż może tym nie być, to znaczy samą koniecznością. Ma to znaczenie o tyle, że dzięki temu powstała ontologia wyzuwająca z retoryki wszelkie pozytywy, a sam Platon przyłożył rękę jeśli nie do całkowitej marginalizacji retoryki, to z pewnością do „popadnięcia w niełaskę” tej dyscypliny i do nadania jej statusu dziedziny podrzędnej względem filozofii. 3. Arystoteles, czyli „nie poznamy prawdy, nie znając przyczyny”10 Początkowo Arystoteles podzielał krytyczne stanowisko swego mistrza w kwestii retoryki, aby później poświęcić tej dziedzinie sporo uwagi i zrewidować swoje poglądy. W ten sposób Arystoteles stworzył traktat Retoryka, w którym zajął się ze szczególnym namaszczeniem namiętnościami, które mówca powinien rozbudzać swoją wypowiedzią11, stylem i sylogizmem retorycznym. Porzucił również ostatecznie platoński dualizm i teorię idei, ponieważ uznał, że „byt jest wieloraki”. Arystotelesowską przyczyną jest wielość bytu, która implikuje wielość percepcji zmysłowych i przypadkowość wydarzeń. To wszystko spowodowało otwarcie filozofii na retorykę rozumianą jako „umiejętność metodycznego odkrywania tego, co () może być przekonywające”12. Co więcej, Arystoteles przyjął sofi- 9 Do dzisiaj trwają burzliwe dyskusje dotyczące sofistyki i jej wartości oraz aktualności, co uwidacznia się m.in. w sporze T. Paulakosa z E. Schiappem, zob. przegląd Philosophy and Rhetoric 1990 i E. Schiappa Protagoras and Logos: a study in Greek Philosophy and Rhetoric, Columbia 2003, 2nd ed., p. 3-12, p. 54-89. 10 Arystoteles, Dzieła, Warszawa 2001. 11 Arystoteles, Retoryka, 1389-1391. 12 Tamże, I 2 186 Retoryka odkrywana na nowo styczne dziedzictwo, dla którego „to właśnie empiryzm relacji człowieka z drugim człowiekiem i sama ta relacja rodzi konieczność mediacji retorycznej tam, gdzie jasność wiedzy nie jest dana lub po prostu uznana”13. W swoich rozważaniach Arystoteles wyróżnił cztery typy argumentacji. Argumentacja retoryczna opiera się na dwóch szczególnych metodach – entymemacie i przykładzie. Argumentacja erystyczna, lub inaczej sofistyczna, pozoruje prawdopodobne przesłanki lub oczywiste wnioski z nich wynikające, które w istocie nie wynikają z owych przesłanek. Argumentacja dialektyczna, w której pojawia się szczególny rodzaj sylogizmu zwany „epicherematem” – sylogizm ten jest dialektyczny, ponieważ wnioskowanie ma miejsce z przesłanek prawdopodobnych. Wreszcie argumentacja naukowa, w której sylogizm jest oznajmujący, gdyż wychodzi z przesłanek sformułowanych jako pewne i absolutne. Należy również wspomnieć o Arystotelesowskiej próbie określenia różnic i wyjaśnienia relacji zachodzących między kunsztem oratorskim, dialektyką i retoryką, pomimo tego, co Arystoteles przyznaje już na samym początku Retoryki. Twierdzi tam, że są one do siebie podobne, bo dotyczą „spraw, które do pewnego stopnia znane są wszystkim ludziom i nie stanowią przedmiotu żadnej nauki”. Przedmiotem dialektyki są argumenty używane w konkretnym sporze z jednym adwersarzem o określonym poziomie intelektualnym; z kolei retoryka zajmuje się technikami używanymi przez mówcę, który w swoim wystąpieniu zwraca się do zebranego tłumu, który jako odbiorca przekazu nie posiada ani żadnej fachowej wiedzy, ani zdolności do śledzenia zbyt ścisłego toku rozumowania14. Okazuje się, że Arystoteles uchylił nieco bramy filozofii dla retoryki i zrehabilitował ją poprzez wprowadzenie innowacji, która przyporządkowuje ogół formie twierdzenia i jej możności wyrażania jedności tematu i mnogości predykatu – są one od tego momentu dwoma stanowiskami, między którymi nie zachodzi sprzeczność, bowiem „jedność bytu jest zapewniona przez temat, a treść redukuje wielorakość i przypadkowość”. Poprzez taką operację redukcyjną, Arystoteles ocalił ontologiczną apodyktyczność. Homer albo jest ślepy albo nie jest ślepy, albo jest aojdą albo nim nie jest; albo jest Grekiem albo nie jest Grekiem – wszystko to jest wedle Arystotelesa przypadkowe. Jednak Homer jest na 13 P. Aubenque, Le problème de l’être chez Aristote, Paris 1972, 3e éd., p. 263. 14 Arystoteles, Retoryka, 1357a 1-3. 187 Paulina Piękoś pewno ślepy albo nie jest ślepy, jest aojdą albo nim nie jest, ponieważ w sposób konieczny i niepodważalny jest tym, czym jest – wynika to z tego, że kwestia bytu jest kwestią konieczności bytu, a owa konieczność ucieleśnia się w treści15. 4. Spuścizna, czyli nie pozostał kamień na kamieniu? Dzięki Arystotelesowi retoryka nie znikła na dobre. Późniejsi filozofowie próbowali wyrugować wszelką retorykę z filozofii (jak na przykład Kartezjusz) czy też nazywali ją obraźliwie „monstrualną aberracją starożytności”, jak to uczynił Jacob Burckhardt. Inni postępowali przeciwnie – czerpali z dorobku Stagiryty pełnymi garściami, tworząc różne definicje i modele retoryki. Pojmowali retorykę negatywnie, przez określenie jej zakresu zainteresowań jako wszystkiego, co nie wynika ani z nauki, ani z mitu16 albo pozytywnie, definiując jako metodę, która umożliwia wydanie wyważonego i roztropnego osądu. Jednak najbardziej trafne wydaje się to, co na temat retoryki jako nowej dyscypliny filozoficznej, nieoderwanej od wkładu Arystotelesa, pisał Chaïm Perelman: Ze względu na to, że dziedzina działania jest domeną tego, co możliwe, lecz nie tego, co może być rządzone prawami naukowymi, rola rozumowań dialektycznych i mów retorycznych jest nieoceniona, jeśli chce się wprowadzić jakąś racjonalność w wykonywanie woli jednostkowej i zbiorowej17. Retoryka dla Perelmana nie jest tym samym, co logika18, lecz różni się od niej przede wszystkim tym, że nie zajmuje się pojęciami prawdy i fałszu, a za cel stawia sobie uzyskanie lub spotęgowanie poparcia określonego audytorium dla tez zawartych w racjonalnej argumentacji. Perelman podziela zdanie, jakie miał na ten temat Arystoteles: mówca nie musi wymieniać wszystkich ogniw swojego rozumowania. Może on pozostawić jako do- 15 Arystoteles, Metafizyka, 1018a. 16 Szerzej zob. R. Bodeus, Argumentation, Paris 1992, vol. 6, no. 3. 17 Ch. Perelman, Imperium Retoryki, Warszawa 2004, s. 173. 18 Por. L. Olbrechts-Tyteca, Ch. Perelman, Rhétorique et Philosophie, Paris 1952. 188 Retoryka odkrywana na nowo myślne te przesłanki, które są oczywiste i wszystkim znane, na co już logik nie może sobie pozwolić19. Co najważniejsze: logika nie posiada monopolu na racjonalne rozumowanie, rozumowanie takie może mieć miejsce również w retoryce. Żeby móc mówić racjonalnie i osiągnąć konkretny cel w danym kontekście sytuacyjnym, trzeba mieć oparcie w rozumowaniu, a podstawą każdego rozumowania jest zadawanie pytań. W rozumowaniu opartym na logice na pytania odpowiada się wykluczając a priori te opcje, które mogłyby powstać na temat proponowanej odpowiedzi, dotyczącej podmiotu lub orzeczenia. Z kolei w rozumowaniu opartym na retoryce nie można wykluczyć takich pytań. Przeciwnie, należy je wnikliwie i starannie pogłębić poprzez zakwestionowanie osoby mówcy, jego argumentacji, jego kompetencji do ustalania relacji między podmiotem a orzeczeniem, czyli do wydawania sądów odnośnie kwestii, której dotyczą wątpliwości. Ponadto, w logice dowodzenie ma miejsce w ramach jednego przyjętego systemu i jeśli uznajemy przyjęte aksjomaty i reguły wnioskowania, to z konieczności musimy uznać wnioski końcowe, o ile zostały poprawnie wyprowadzone z przesłanek. Natomiast w argumentacji retorycznej wszystko może zostać w każdej chwili zakwestionowane poprzez podważenie, czy też podanie w wątpliwość etosu (odpowiedź na pytanie, kto mówi), logosu (jaki argument przedstawia?), czy też patosu (do kogo się zwraca?). Dla tak pojętej retoryki niemożliwe jest ustalenie absolutnego kryterium wartości i efektywności danego sposobu argumentowania, ponieważ już z jej założenia wynika, że każdy sposób argumentowania może zostać zakwestionowany. Logika operuje absolutnymi kryteriami, a retoryka musi zadowolić się jednym kryterium, chociaż nie absolutnym, jakim jest reakcja publiczności na słowa mówcy. Koncepcja Perelmana nie jest bez skazy20, bowiem retoryka, rozumiana jako teoria argumentacji, nie jest w stanie spełnić wymogów stawianych dyscyplinom zaliczanym do teorii naukowych. Jednak otwarcie filozofii na retorykę jest wartością samą w sobie i nie należy jej umniejszać czy też pomijać. Perelman podkreśla, że konieczne jest znalezienie metody, która pozwalałaby kategorycznie, w stosunku do każdego postawionego zagadnienia, tworzyć sylogizmy składające się ze zdań prawdopodobnych, a przy ich uzasadnianiu nie popadać w sprzeczność; postuluje odkrycie na nowo metody argumentacyjnej 19 Arystoteles, Retoryka, 1357a. 20 Por. M. Dobrosielski, Logika a Retoryka, Warszawa 1957, s. 14-15. 189 Paulina Piękoś w filozofii i w nauce – metody zaniedbanej w ostatnich latach, czyli retoryki. Postulat ten realizuje, opracowując wspólnie z Lucie Olbrechts-Tyteca Nową Retorykę21. 5. Podsumowanie Jak słusznie zauważa Roland Barthes: „Retoryka zawsze być musi odczytywana w obrębie gry strukturalnej ze swoimi sąsiadkami – gramatyką, logiką, poetyką i filozofią”22. Jego zdaniem przedmiot retoryki i metody tej dyscypliny nie pokrywają się zakresowo z innymi dziedzinami i nie mogą być im w pełni podporządkowane. Dziedziny te nie powinny dystansować się do retoryki ani jej marginalizować, lecz pomagać jej w próbach określenia intencji mówcy, doniosłości jego argumentacji oraz określenia sensu pojęć doniosłych dla retoryki, takich jak, na przykład, pojęcie sądu wartościującego. Bez wątpienia nie da się rozwijać retoryki bez czerpania z dorobku jej „sąsiadek”, które także ubożeją z powodu braku rozwoju retoryki. Należy dążyć do wznowienia poważnych i rzetelnych badań nad retoryką w celu rozwoju tej dziedziny, systematycznego omówienia problematyki retoryki i wywalczenia dla niej prawa do równorzędności i samodzielności wśród nauk filozoficznych oraz nauk w ogóle, tak, aby retoryka była w stanie sama się obronić. Wydaje się, że kluczem do odkrycia retoryki na nowo jest teza Arystotelesa o wielości bytów i podkreślenie związku retoryki z teorią argumentacji Perelmana, a także postulat niezawężania jej pola zainteresowań. Nie budzi wątpliwości, że działalność krasomówcza, zawsze celowa i zawsze oparta na podstawach rozumowania, od dawna pozostaje jednym z zasadniczych czynników gwarantujących powodzenie w karierze zawodowej – zarówno w pracy teoretyka, jak i praktyka danej dziedziny. Z tego powodu, w każdym momencie dziejowym, w każdej kulturze i w każdym partykularnym miejscu, powinno się przykładać wagę do opanowania tej ważnej umiejętności. Retoryka jest ponadkulturowa, interdyscyplinarna, mogą z niej czerpać osoby z różnym wykształceniem i są to jej zalety, a nie wady. Z praktycz- 21 Ch. Perelman, L. Olbrechts–Tyteca, Trait de largumentation. La nouvelle rhétorique, Paris 1958; Ch. Perelman, Logika prawnicza. Nowa retoryka, Warszawa 1984. 22 R. Barthes, L’anciennerhétorique, Communications 16, Paris 1970, p. 194. 190 Retoryka odkrywana na nowo nej spuścizny retoryki korzystają nie tylko demagodzy, politycy oraz wszyscy, którzy chcą zapewnić sobie powodzenie i posłuch w karierze publicznej; stosują ją także dziennikarze, naukowcy, menedżerowie i prawnicy, choć ci ostatni mają z nią chyba najwięcej kłopotów23. Trudności części prawników dotyczące wnioskowania, konstruowania argumentacji, budowania spójnych logicznie hipotez i wypowiedzi mają przede wszystkim dwie przyczyny. Z jednej strony prawnicy zapominają o dokonaniach nauk abstrakcyjno-logicznych, z drugiej zaś – nie znają dorobku retoryki albo korzystają z niego nieświadomie lub nieumiejętnie, często wiele tracąc z powodu ignorowania technik uzasadniania, argumentowania i dyskutowania – ośmieszają samych siebie, brukają wkład wielkiego prawnika, Cycerona, a przy tym powodują szkodę dla dziedziny, którą reprezentują – szkodę dla nauki prawa. Uznają za usprawiedliwiający brak merytorycznego, choćby elementarnego zaznajamiania ich z tym dziedzictwem w czasie studiów i później w trakcie praktyki zawodowej. Powinno to ulec zmianie w postaci akademickiego otwarcia się na tę dyscyplinę – jak powiedziałby retor wszech czasów, Cyceron: „Poetą trzeba się urodzić, natomiast mówcą się staje”24, a proces „stawania się” prawdziwym mówcą jest wieloetapowy – wymaga czasu, nakładu i wysiłku. Reasumując, retoryka to dziedzina, której nie można izolować, pomijać oraz lekceważyć, gdyż jej doniosłość i aktualność jest niezaprzeczalna, co mądrość pozwala dostrzec. Bibliografia Arystoteles, Dzieła, Warszawa 2001. Arystoteles, Metafizyka, 1018a. Arystoteles, Retoryka, 1389-1391, I 2, 1357a. 23 Szerzej zob. J. Bralczyk i in., Wymowa prawnicza, Warszawa 2002; M. Korolko, Retoryka i erystyka dla prawników, Warszawa 2001; Alicja Suwara-Leuenberger, O retoryce prawniczej słów kilka, prawo.e-katedra.pl 2009, online: http://prawo.e-katedra.pl/sedno-sprawy/831-o-retoryce-prawniczej-slow-kilka (dostęp: 26.03.2011). 24 Cyceron, Mowa w obronie poety Archiasza [w:] Cyceron, Mowy wybrane, przeł. i opr.: J. Mrukówna, D. Turkowska, S. Kołodziejczyk, Warszawa 1960. 191 Paulina Piękoś P. Aubenque, Le problème de l’être chez Aristote, Paris 1972, 3e éd. R. Barthes, L’anciennerhétorique, Communications 16, Paris 1970. R. Bodeus, Argumentation, Paris 1992, vol. 6, no. 3. J. Bralczyk i in., Wymowa prawnicza, Warszawa 2002. L. Caroll, O tym, co Alicja odkryła po drugiej stronie lustra, Warszawa 1972. Th. Cole, The Origins of Rhetoric in Ancient Greece, Baltimore 1991. Cyceron, Mowa w obronie poety Archiasza [w:] Cyceron, Mowy wybrane, przeł. i opr.: J. Mrukówna, S. Kołodziejczyk, D. Turkowska, Warszawa 1960. M. Dobrosielski, Logika a Retoryka, Warszawa 1957. M. Korolko, Retoryka i erystyka dla prawników, Warszawa 2001. Ch. Perelman, Imperium Retoryki, Warszawa 2004, s. 173. Ch. Perelman, Logika prawnicza. Nowa retoryka, Warszawa 1984. Ch. Perelman, L. Olbrechts-Tyteca, Rhétorique et Philosophie, Paris 1952. Ch. Perelman, L. Olbrechts–Tyteca, Trait de largumentation. La nouvelle rhétorique, Paris 1958. Platon, Dialogi, Warszawa 1996. Platon, Eutydem, 289e-290a, 305e. Platon, Gorgiasz, 453A. Przegląd Philosophy and Rhetoric 1990, spór T. Paulakosa z E. Schiappem, 1990 O. Reboul, Introduction à la rhétorique, Paris 1991, p. 21. E. Schiappa, Protagoras and Logos: a study in Greek Philosophy and Rhetoric, Columbia 2003, 2nd ed. http://prawo.e-katedra.pl/sedno-sprawy/831-o-retoryce-prawniczej-slow-kilka, Suwara-Leuenberger A., O retoryce prawniczej słów kilka, prawo.e-katedra.pl 2009 (dostęp: 26.03.2011). 192 Karolina Prochownik1 Normy i normatywność z perspektywy Social Instincts Theory. Zmagania natury i kultury Streszczenie Celem artykułu jest omówienie i krytyczna analiza tzw. Social Instincs Theory (dalej także: SIT), a więc szkoły myślenia w ewolucjonizmie, która ludzką moralność wywodzi z naturalnych dyspozycji człowieka, powstałych na drodze procesu ewolucji (w uproszczeniu głosi ona pogląd, że człowiek jest umiarkowanie dobry z natury). Przeciwna do niej jest tzw. Veneer Theory, według której ludzka moralność jest efektem społecznego wpływu na naturalne skłonności człowieka (wychodzi od twierdzenia, że człowiek jest z natury zły, lecz może stać się dobry na drodze kulturowego oddziaływania). Przedmiotem artykułu będzie jedynie Social Instincts Theory. Jej analiza nastąpi na przykładzie myśli dwóch jej przedstawicieli z różnych epok – autora teorii ewolucji Karola Darwina i współczesnego holenderskiego prymatologa Fransa de Waala – analiza odbędzie się na tle szerszej dyskusji o wzajemnych relacjach natury i kultury w przyjętym paradygmacie. 1 Magister prawa, absolwentka Wydziału Prawa i Administracji UJ, studentka V roku religioznawstwa w Instytucie Filozofii Wydziału Filozoficznego UJ oraz I roku filozofii II stopnia w Instytucie Filozofii Wydziału Filozoficznego UJ, członek Sekcji Filozofii Prawa TBSP UJ, Sekcji Filozofii Kultury Koła Naukowego Studentów Filozofii UJ oraz Koła Naukowego Studentów Religioznawstwa UJ. 193 Karolina Prochownik Zaproponowana zostanie pewna wizja tego, jak można rozumieć normę i normatywność podług założeń SIT tak, by pozbyć się niespójności obecnych w myśli jej dwóch wymienionych teoretyków. 1. Uwagi wstępne Na potrzeby tego artykułu przez no r m at y w n oś ć będę rozumieć zdolność generowania norm i dawania posłuchu normom, a więc pewnego rodzaju dyspozycję. Zdaję sobie sprawę, że z uwagi na bardzo szeroki zakres znaczeniowy pojęcia „normatywności” moja szkicowa definicja obejmuje jedynie pewne możliwe jego rozumienie i ma ograniczone zastosowanie (nie jest też wolna od zarzutu kontrowersji). Niemniej, jak zobaczymy dalej, taka definicja zdaje się dobrze komponować z przyjętym przez Darwina i de Waala stanowiskiem „dyspozycjonizmu”. Po drugie, przez no r mę będę rozumieć jednostkę informacji o określonej strukturze i posiadającą nośnik. Dla lepszego rozumienia tej definicji posłużę się założeniami przedstawicieli teorii genetyczno-kulturowej Petera Richersona i Roberta Boyda, której w tej pracy nie będę omawiać. Kultura jest przez nich rozumiana jako zbiór informacji, które ludzie nabywają od innych poprzez proces nauki, imitowanie i inne formy społecznego uczenia się2. Jednocześnie tak rozumiana kultura jest częścią ludzkiej biologii. Normy (elementy kultury) są rezultatem podzielanych przez grupę wyobrażeń na temat właściwego postępowania i chęci jednostek do nagradzania właściwego zachowania i karania zachowania niewłaściwego3. W świetle powyżej przytoczonej definicji kultury normy, jako jej elementy, należy uznać za jednostki informacji podlegające procesom nabywania, imitowania i społecznego uczenia się. Sądzę jednak, że takie podejście do norm jest niewystarczająco szerokie, mimo tego, że autorzy prawdopodobnie zgodziliby się ze stwierdzeniem, iż sama zdolność do ich generowania i powielania (a zatem normatywność w zaproponowanym przeze mnie znacze- 2 R. Boyd, P. Richerson The Origins and Evolution of Cultures, Oxford 2005, Introduction, p. 3-5. 3 Tamże, s. 84. 194 Normy i normatywność z perspektywy Social Instincts Theory. Zmagania natury i kultury niu) jest czymś człowiekowi wrodzonym (kultura ma według nich mocne ugruntowanie w ludzkiej biologii, a wręcz daje się do niej ostatecznie sprowadzić). W pracy tej będziemy mieli do czynienia z szerzej pojmowaną normą. Normą będzie nie jedynie element kultury, a więc informacja nabywana w środowisku społecznym i przekazywana dalej, ale każdego rodzaju jednostka informacji odpowiadająca strukturalnie budowie normy4, będąca szczęśliwą posiadaczką nośnika. Wobec tego norma może być zarówno jednostką informacji o charakterze biologicznym, jak i o charakterze kulturowym (pamiętając cały czas, że podział na naturę i kulturę daje się przynajmniej częściowo „przezwyciężyć” przez przyjęcie założenia o biologicznym charakterze samej kultury). Zaproponowana definicja jest o tyle bardziej otwarta od występującej na łamach teorii koewolucji genetyczno-kulturowej, że zezwala na bezpośrednio (a nie jedynie pośrednio) biologiczne potraktowanie zjawiska normy. Jak zobaczymy dalej, tak „ubiologicznione” normy zdają się dobrze wpasowywać w Social Instincts Theory – jakkolwiek żaden z wymienionych autorów nie mówi o normach językiem wyrastającym z siatki pojęciowej teorii koewolucji genetyczno-kulturowej. Mimo tego sądzę, że z racji na fakt, iż wnioski zarówno Darwina, jak i de Waala zbliżają się często do wniosków zwolenników koewolucji, język taki jest przynajmniej w pewnym zakresie usprawiedliwiony. Ponadto pokuszę się o stwierdzenie, iż proponowana przez mnie informacyjno-strukturalna koncepcja normy jest swego rodzaju postawieniem „kropki nad i”, tj. wyciągnięciem ostatecznych konsekwencji z Social Instincts Theory. Konsekwencje te nie pozostają jednak odporne na zarzuty, a wręcz nastręczają wielu problemów natury teoretycznej. Zadaniem tej pracy nie jest jednak dokonanie krytyki, ale samo odtworzenie pewnego obrazu, próba udzielenia odpowiedzi na pytanie, jak można pojmować normę, normatywność, a także moralność na gruncie Social Instincts Theory (po wyjaśnieniu wątpliwości i sprecyzowaniu nieścisłości, które pojawiają się kolejno w myśli Darwina i de Waala). Dlatego na tym etapie moich badań koncepcję tę potraktuję jako intelektualną propozycję, wymagającą dalszego namysłu i analizy. 4 Przy czym w pracy tej nie będę zajmować się tym, co to dokładnie znaczy sformułowanie „mieć strukturę normy”. Przyjmuję, że normę stanowi reguła zachowania, nakaz lub zakaz zabezpieczony sankcją (w uproszczeniu: wypowiedź o budowie: „jeżeli czyn x, to następstwo y”). Artykuł nie jest pracą z zakresu prawoznawstwa, więc ze względu na jego ograniczoną objętość, ten istotny problem zostanie tu pominięty. 195 Karolina Prochownik 2. Moralność i normatywność z perspektywy teorii ewolucji Karola Darwina Według Karola Darwina różnicę między zwierzęciem a człowiekiem stanowi sumienie czy poczucie moralne, które streścić można w wyrazie „musisz”5. Jakiego rodzaju jest to różnica? W O pochodzeniu człowieka w rozdziale Porównanie władz umysłowych człowieka z władzami umysłowymi niższych zwierząt6 Darwin pisze: Według mnie prawdopodobne jest, że każde zwierzę obdarzone silnym pociągiem towarzyskim wykształciłoby w sobie poczucie moralne, czyli sumienie, gdyby tylko jego umysłowe władze osiągnęły, chociażby w przybliżeniu, ten stopień rozwoju, na którym stoi człowiek7. Według Darwina zatem różnica między zwierzęciem a człowiekiem ma charakter ilościowy, a nie jakościowy8. Do bycia moralnym wymagane jest posiadanie instynktu towarzyskiego i władz poznawczych na określonym poziomie rozwoju. Zaznaczyć od razu należy, że gdyby władze umysłowe zwierząt były tak samo rozwinięte jak u człowieka, nie znaczyłoby to, że systemy moralne zwierząt przypominałyby te ludzkie (w grę wchodzą takie systemy moralne, które najlepiej sprzyjałyby przetrwaniu danego gatunku, a więc również te diametralnie inne od ludzkich). Odmienne poczucie moralne mogłoby zaowocować różnym od ludzkich systemami reguł. Zwierzęta spełniają zatem wymóg pierwszy, a nie spełniają drugiego. Mają jedynie instynkt towarzyski, na który składa się według Darwina odczuwanie sympatii9 do swoich towarzyszy i chęć niesienia im pomocy, z których zwierzęta czerpać mają pewną przyjemność. Przyjemność tę należy tłumaczyć tym, iż instynkt towarzyski pojawił się u tych zwierząt, którym życie gromadne przynosiło korzyści. Według Darwina powstał on prawdopodobnie jako rozszerzenie uczuć rodzicielskich i synowskich na innych członków grupy. Co ciekawe, 5 K. Darwin, O pochodzeniu człowieka, przeł. M. Ilecki, JirafaRoja, Warszawa 2009, s. 110. 6 Cały ten rozdział wykorzystany został do przeprowadzenia zawartej w tym artykule analizy. 7 Tamże, s. 111. 8 Tamże, s. 152. 9 Wyraz „sympatia” należy rozumieć szeroko, w tym jako współczucie, współodczuwanie, sympatyzowanie z kimś. 196 Normy i normatywność z perspektywy Social Instincts Theory. Zmagania natury i kultury działanie instynktu towarzyskiego nie obejmuje wszystkich osobników gatunku, a jedynie członków tego samego stada lub gminy10. Z dotychczasowej prezentacji poglądów Darwina dowiadujemy się zatem, że moralność jest biologicznie uwarunkowana (poczucie moralne wynikają z pociągu towarzyskiego zwiększającego przetrwanie zwierząt stadnych), relatywna (zrelatywizowana do gatunku i środowiska), przyjemna (i, co z tym związane, ewolucyjnie korzystna) oraz ograniczona (do określonego grona osobników, w czym, jak dowiemy się dalej, wyjątki jest w stanie poczynić człowiek). U zwierząt występuje jedynie proto-poczucie dobra i zła – jest ono warunkowane przez uczucie zadowolenia i niezadowolenia (silnie emotywistyczny charakter takiej protomoralności) – natomiast moralność w sensie właściwym występuje jedynie u człowieka. Z racji na wielość instynktów społecznych Darwin zauważa: W wielu wypadkach trudno oznaczyć, czy pewne instynkty towarzyskie powstały pod wpływem przyrodniczego doboru, czy też są pośrednim wynikiem innych instynktów lub władz umysłowych, tj. czy wytworzyły się pod wpływem sympatii, rozumu, doświadczenia lub dążności do naśladownictwa, czy są po prostu następstwem długotrwałego przyzwyczajenia11. Pojawia się zatem problem, czy omawiane instynkty (tym razem w liczbie mnogiej) stanowią same w sobie adaptacje, czy też są produktem ubocznym funkcjonowania innych władz umysłowych. Darwin udziela odpowiedzi pośredniej, uznając jeszcze możliwość trzeciej drogi tj. „przyzwyczajenia”, które, ze względu na niedopowiedzenie, rozumieć można zarówno na poziomie historii życia indywiduum, jak i całej grupy (jako np. dziedziczony przekaz kulturowy). Widać, że Darwin nie odróżnia ściśle tego, co „naturalne” (przyrodzone) od tego, co „kulturowe” (nabyte, np. na drodze uczenia się czy transmisji informacji w grupie). Nie stawia też jasnej granicy między instynktami społecznymi zwierząt i człowieka, mimo tego, że wielokrotnie zwraca uwagę na specyfikę ludzkiej moralności. W powyżej przytoczonym fragmencie chodzi mu jednak o człowieka – tylko 10 Tamże, s. 112. 11 Tamże, s. 124. 197 Karolina Prochownik w przypadku gatunku homo sapiens instynkty społeczne powstają na te trzy wyszczególnione sposoby. Analizując dalej specyfikę ludzkiej moralności, Darwin wskazuję na umiejętność mówienia – dzięki mowie możliwe stało się istnienie opinii publicznej, stanowiącej kolejny wyznacznik tego, jak powinno i nie powinno się postępować w ludzkiej wspólnocie. Ponadto bardzo silnymi czynnikami wpływającymi na ludzkie życie moralne są uczucie sympatii i „instynktownego przywiązania do swych bliźnich”12, obawa przed karą i chęć uzyskania pochwały (a więc podobnie jak u niektórych zwierząt np. psów), poważanie opinii innych, dążenie do sławy, obawa przed ośmieszeniem i pogardą (co ciekawe, wszystkie postrzegane są przez Darwina jako bezpośrednie następstwa uczucia sympatii13) oraz przyzwyczajenie (a więc znowu Darwin zdaje się podkreślać rolę społecznego uczenia się i tworzenia się nawyków, wzorców postępowania). Ponadto pada interesujące zdanie: Ponieważ człowiek jest zwierzęciem towarzyskim, być może, że z pobudek dziedzicznych dochowuje wiary swym bliźnim i skłonny jest do słuchania rozkazów wodza lub naczelnika14. Darwin rozważa tu możliwość istnienia w ludziach dziedzicznej skłonności do ufania innym oraz do pozostawania z niektórymi osobami w relacji podległości-nadrzędności (kolejne konsekwencje posiadania „instynktu towarzyskiego”), co może stanowić bazę pod zachowania normatywne („słuchanie rozkazów”). Oznaczałoby to, że człowiek ma pewne skłonności do poddawania się cudzej władzy i z niej wynikać może m.in. skłonność do dawania posłuchu normom. Mamy tu więc pierwszy ślad zawoalowanego nawiązywania Darwina do ludzkiej dyspozycji normatywnej. Dalej Darwin pisze: „Moralna istotą jest taki organizm, który może porównywać swe przeszłe i teraźniejsze pobudki oraz skłonności i odrzucać jedne, drugie zaś uwzględniać”15. Cechę bycia bytem moralnym oraz, co z tym związane, posiadania sumienia czy poczucia 12 Tamże, s. 127. 13 Tamże, s. 128. 14 Tamże, s. 127. 15 Tamże, s. 131. 198 Normy i normatywność z perspektywy Social Instincts Theory. Zmagania natury i kultury moralnego, Darwin przypisuje jedynie człowiekowi. Zwierzętom można z kolei przypisywać jedynie czyny moralne, nie są one „moralnymi istotami” w świetle podanej wyżej quasi-definicji. Nie mają na tyle rozwiniętego rozumu ani innych władz umysłowych, w tym pamięci, by móc „ważyć” swoje przeszłe czyny i wysnuwać z tego szacunku pewne wnioski, preferencje postępowania na przyszłość. Zadziwia operowanie przez Darwina pojęciem „organizmu” w kontekście mówienia o dość zaawansowanych zdolnościach człowieka, angażujących głównie władze rozumu. Sądzę, że jest to wyraz przemieszania kategorii biologicznych z kategoriami etycznymi, do którego Darwin w duchu scjentyzmu wielokrotnie się posuwa, co uwidoczni się również w przypadku niżej badanych twierdzeń (o bardziej filozoficznym charakterze, nieprzystającym z kolei do zbiologizowanego wywodu). Sumienie jest bardzo istotną władzą pozwalającą człowiekowi stawiać silniejsze popędy społeczne nad słabsze popędy egoistyczne. Terminologia „silniejszych” i „słabszych” popędów u Darwina zdradza jego następujący sąd: skoro pierwotna moralność silnie opiera się na popędach i emocjach, możemy oczekiwać, że większą rolę odgrywać w niej będą emocje i popędy silniejsze, gdyż one będą warunkowały pewne względnie stałe modele zachowania. Według Darwina popędy egoistyczne są tymczasowe i zwykle znikają po zaspokojeniu, natomiast społeczne są permanentne i pozostają stale „obecne”, w tym również po zaspokojeniu pragnień egoistycznych, co u jednostek normalnych pociąga za sobą wyrzuty sumienia. Zatem człowiek, jako jedyna istota moralna, jest w stanie na podstawie sumy i siły doznanych uczuć zadowolenia i przykrości oszacować, które jego zachowania są lepsze, a które gorsze, tj. dojść do wniosku, że lepiej jest słuchać „wewnętrznego głosu” instynktów społecznych niż indywidualnych. Zdolność ta jest poparta siłą poszczególnych popędów. Ponadto Darwin zauważa: Człowiek jako istota obdarzona wyższymi władzami umysłowymi nie może ani na chwilę pozbyć się refleksji. W jego umyśle nieustannie odtwarzają się obrazy poprzednich wypadków, a wyobraźnia z całą dokładnością odświeża mu minione wrażenia. Z tych powodów ustawicznie zmuszony jest porównywać uczucia istniejące z tymi, które już przeszły i którym uczynił zadość16. 16 Tamże, s. 132-133. 199 Karolina Prochownik Nie chodzi tu więc jedynie o behawioralne, automatyczne uczenie się za pomocą mechanizmu nagrody/kary (przybierających formę miłych lub przykrych doznań), lecz również o wykorzystywanie wyższych władz umysłowych, pamięci oraz refleksji. Niemniej rola emocji również jest istotna, to dzięki przykrym lub przyjemnym afektów w człowieku w ogóle dochodzi do refleksji. Człowiek jako istota posiadająca rozum jest w stanie kierować się nie tylko uczuciami moralnymi, ale również jest zdolny te uczucia oceniać, porównywać i szeregować w hierarchii. Człowiek jest zatem zdolny, raz uczyniwszy źle, pod wpływem doznanych w związku ze swoim postępowaniem przykrości odmienić swoje zachowanie w przyszłości wedle podjętego postanowienia (co, jak była mowa wyżej, stanowi swoiste novum w świecie zwierząt). Teraz postaramy się zobaczyć, dlaczego te same instynkty mogą wspierać różnego rodzaju zasady moralne. Do tej pory stwierdziliśmy jedynie, że u istoty moralnej instynkty silniejsze dominują nad instynktami słabszymi i że u tak wysoko rozwiniętych poznawczo bytów żyjących gromadnie jak ludzie silniejszymi są z reguły instynkty społeczne. Jeżeli natomiast chodzi o to, jakie zasady są przez te instynkty „instruowane” Darwin pisze: (…) ostatecznie człowiek zawsze dochodzi do przekonania, iż wygodniej mu jest kierować się wpływem tych instynktów, które są najtrwalsze. Rozkazujące wyrazy musisz i powinieneś oznaczają właściwie, że jesteśmy świadomi istnienia pewnej zasady, według której mamy kierować nasze postępowanie bez względu na to, w jaki sposób powstała ta reguła17. Obserwujemy zwrot, którego dokonuje Darwin – przechodzi płynnie od „najtrwalszych instynktów” do „zasad” wyznaczonych przez pewne imperatywy działania, tak jakby między nimi zachodziło oczywiste kontinuum. Nasze obawy potwierdzają kolejne słowa Darwina, w których „skłonności” bezpośrednio potraktowane są jako „reguły”: (…) skłonności te [społeczne – K. P.] od najdawniejszych już czasów musiały stanowić dla niego [człowieka – K. P.] pewien rodzaj reguły moralnej, pierwotnej wprawdzie i nieokrze- 17 Tamże, s. 137. 200 Normy i normatywność z perspektywy Social Instincts Theory. Zmagania natury i kultury sanej, ale dozwalającej mu w każdym razie choćby w ogólnych zarysach odróżniać dobre od złego18. Oprócz tego, co zauważyliśmy, z przytoczonych fragmentów wynika, że Darwin wyznaje pewnego rodzaju formalną wizję moralności: człowiek jest istotą normatywną, gdyż jest zdolny uświadomić sobie istnienie pewnej zasady, według której ma postępować (a której może dać wyraz za pomocą mowy). Darwin nie mówi jednak, jakiego rodzaju zasady powinny to być, zarysowuje jedynie formalne warunki możliwości ich tworzenia i przestrzegania. Aspekty materialne zasad zależą od ewolucyjnej korzyści, jakie dany gatunek czerpie z ich wytwarzania i przestrzegania (ich treść jest więc zrelatywizowana do określonych losów ewolucji gatunku). Jeżeli chodzi o sam proces powstawania określonych norm, Darwin nie pozostawia nas jednak bez odpowiedzi. Twierdzi: (…) dzicy dzielą czyny na dobre i złe, stosownie do tego jaką korzyść przynoszą ogółowi nie uwzględniając w tym podziale ani człowieka rozważanego jako gatunek ani jako jednostkę19. Dobre jest zatem to, co jest uważane za przynoszące korzyść całej grupie – liczy się dobro ogółu – przy czym zbiorowość może w różny sposób rozumieć to, co jest dla niej najlepsze (nawet w opozycji do tego, co obiektywnie rzecz biorąc jest dla niej najlepsze). Według Darwina takie sądy prymitywnych społeczności wielokrotnie wynikają z braku wiedzy lub doświadczenia i prowadzą do powstania zabobonów. Pojawia się tu też pewna interpretacyjna wątpliwość: w powyżej cytowanych fragmentach Darwin uważa, że nasze poczucie dobra i zła wynika z naszych przyrodzonych skłonności, podyktowanych przez „instynkt towarzyski”. Tutaj natomiast twierdzi, że to, co dobre i złe w danej wspólnocie, wynika ze zdania ogółu. W pierwszym wypadku głosi więc tezę o naturalnym pochodzeniu ludzkich konceptów dobra i zła (które dzielimy ze zwierzętami), w drugim podkreśla ich kulturową genezę. Oczywiście te dwa podejścia nie muszą się wykluczać, 18 Tamże, s. 149. 19 Tamże, s. 142. 201 Karolina Prochownik niemniej Darwin nie tłumaczy, w jaki sposób mogłaby zachodzić ich komplementarność. Nie mówi też, czym reguły wynikające wprost z naturalnych skłonności różniłyby się od reguł wynikających z kulturowej transmisji (również bazujących na pewnych opisanych przez niego instynktach towarzyskich). Wracając do analizy tekstu, według Darwina na podstawie tego, co ogół uważa za dobre powstają tzw. sądy ogółu: „Sąd ogółu powstaje na mocy wieloletniego doświadczenia i przekonania, że pewne czyny są korzystniejsze dla większości danego społeczeństwa”20. Niektóre z tych sądów najpierw stanowić zaczynają prawo ustne, a następnie pisane, wspierając tym samym naturalne funkcjonowanie instynktu towarzyskiego. Darwin rozważa również samo źródło takich a nie innych zasad i idei kulturowych. Baśnie i, prawdopodobnie, reguły ulegają tak głębokiej internalizacji, że działają prawie tak samo, jak instynkty, a więc bez konieczności ingerencji rozumu21 – jest to ciekawe stwierdzenie Darwina, zwłaszcza w relacji do tego, co niżej powiedziane zostanie o roli rozumu w kształtowaniu się systemów moralnych. Darwin stwierdza również: Dążności i zdanie ogółu, wyrażane pierwotnie ustnie, a następnie ujęte w karby określonych przepisów, wspierając działalność popędów społecznych, niekiedy stają im w opozycji. Najlepszym tego przykładem jest tzw. prawo honoru, czyli opinia jedynie tych ludzi, których uważamy za równych nam, a nie całego ogółu22. Niektóre prawa mogą zatem powstawać w przeciwieństwie do tego, co dyktuje instynkt społeczny, są jednak legitymizowane w inny sposób (kulturowy). Darwin zdaje się też doceniać rolę ludzkiego rozumu w kształtowaniu określonych systemów moralnych, stwierdzając: W miarę jak człowiek cywilizuje się, a drobne gminy sprzęgają się ze sobą, tworząc coraz większe polityczne ciała, r o z um ws kaz uj e każ demu, ż e po winien rozszerzyć swe 20 Tamże, s. 145. 21 Tamże, s. 145-146. 22 Tamże, s. 144. 202 Normy i normatywność z perspektywy Social Instincts Theory. Zmagania natury i kultury popędy społeczne i uczucia sympatii do wszystkich członków narodu, chociaż osobiście ich nie zna. A kiedy już dotrze do tego narodowego uczucia, pozostaje mu jeszcze usunąć jedną zawadę, aby rozszerzyć sympatię na wszystkie narody, a następnie i rasy ludzkie23. Z jakiej jednak racji rozum miałby mówić każdemu, iż rozszerzenie działania popędów społecznych jest powinnością? Powinność taka na pewno nie wynika z tego, co dyktuje surowa do tej pory deskryptywna postawa Darwina jako teoretyka ewolucji. Być może Darwin daje tu upust swoim silnym inspiracjom Kantem, którego wielokrotnie w swoim dziele cytuje, zdaje się bowiem za nim przyjmować rozstrzygnięcie, że rozum jest sam w sobie źródłem takiej etycznej powinności. Nie mówi też w tym kontekście nic o tym, jak ewolucyjnie wytłumaczyć tę konkretną skłonność ludzkiego rozumu do „poszerzania moralnego kręgu” – pozostaje to istotna luka w jego teorii. Z kolei dalej w tym duchu pisze: „Najwyższym szczeblem popędów moralnych jest, jak się zdaje, współczucie dla zwierząt”24 – człowiek jako jedyna istota na ziemi ma być zdolny do bezinteresownej miłości25, a więc do tworzenia sytuacji, w której popędy społeczne i uczucie sympatii zostają rozszerzone na inne istoty żyjące. Według jego prognoz ta zdolność dodatkowo tłumaczy prawdopodobną ewolucję ludzkich systemów moralnych w kierunku poszerzenia kręgu moralnego o inne istoty żyjące. Podsumowując, według Darwina rozwój moralności i normatywności wygląda następująco: najpierw u zwierząt towarzyskich (w tym człowieka) dla ich korzyści powstaje instynkt społeczny, a dokładnie stopniowo dochodzi do powstania całej gamy skłonności społecznych (którego to procesu „dyrygentem” jest dobór naturalny działający dla dobra ogółu). Te skłonności według Darwina są pierwszym przykładem reguły moralnej26 (dokonuje on zatem gładkiego przejścia od dyspozycji do norm). W terminologii, którą zaproponowałam na początku tego artykułu, to, co moralne u Darwina występuje nierozłączne z tym, co normatywne (pewne skłonności moralne bezpośrednio przekładają się na normy). Kolejnym krokiem jest rozwój władz umysłowych u człowieka, co umożliwia 23 Tamże, s. 147. 24 Tamże. 25 Tamże, s. 152. 26 Tamże, s. 149. 203 Karolina Prochownik mu ocenę następstw swych czynów oraz ich porównywanie. Procesem symultanicznym jest wzbogacanie się ludzkości o wiedzę o sobie samej i świecie, co przyczynia się do stopniowej eliminacji zabobonów i irracjonalnych wierzeń i praktyk z jej życia. Dzięki temu, po pierwsze, człowiek coraz bardziej dbał o dobro bliźnich, po drugie, kształtowały się w nim pewne przyzwyczajenia myślenia i postępowania, które ulegały wzmacnianiu przez wychowanie i dziedziczenie relatywnie lepszych skłonności. Tym sposobem człowiek miał wzmacniać swoje naturalne prospołeczne skłonności i z biegiem czasu coraz bardziej moralnie się doskonalić. Prognozy Darwina sięgały tak daleko, iż uznawał, że czyny szlachetne i humanitarne najpierw będą przekazywane przez przyzwyczajenie, a następnie przez dziedziczenie27. Jest to zbieżne z tym, co dostrzegliśmy już w jego myśli wyżej, mianowicie z tym, jak cienką granicę Darwin wyznaczał między tym, co dziedziczne, a tym, co nabyte. Porównywał chociażby wpojenie pewnych „reguł i baśni” do naturalnych instynktów. Uważał, że to, co nabyte i silnie ugruntowane, z biegiem czasu staje się instynktowne do tego stopnia, że, podobnie jak instynkty, może ulegać dziedziczeniu. Z perspektywy dzisiejszej wiedzy biologicznej nie można się zgodzić na taką wizję. To, co nabywane drogą przyzwyczajenia i wychowania nie podlega biologicznemu dziedziczeniu. Natura człowieka nie daje się tak łatwo manipulować i „ulepszać”, jak życzyłby sobie tego Darwin. Sądzę, że może on zostać w tej kwestii „uratowany” przez interpretację tajemniczego „dziedziczenia czynów” przez pryzmat teorii dziedziczenia kulturowego. Teoria Darwina pozostawia wiele luk i nieścisłości. Jak zostało pokazane głównym mankamentem jest brak zakreślenia jasnej granicy między tym, co naturalne a tym, co kulturowe w badaniu nad genezą moralności człowieka. Poza tym, Darwin mówi wielokrotnie o różnych „moralnościach”, czego zdaje się nie dostrzegać, a przynajmniej tego faktu nie eksponuje. Czym innym jest bowiem instynkt towarzyski skutkujący emocją sympatii do współtowarzyszy z grupy, który funduje czy przekłada się np. na zasadę pomocy bliźniemu, a czym innym np. opisywane przez Darwina „prawo honoru”, które działa wręcz wbrew interesom grupy i gatunku, niemniej, wedle opinii ogółu, staje się regułą moralną pewnych społeczności pierwotnych. W pierwszym wypadku możemy doszukiwać się zasady bardziej zakorzenionej w biologii (następnie wspomaganej kulturo- 27 Tamże, s. 151. 204 Normy i normatywność z perspektywy Social Instincts Theory. Zmagania natury i kultury wo) niż w drugim przypadku (gdzie zasada o genezie kulturowej jest wspomagana przez naturalne skłonności prospołeczne człowieka). Czym innym są również skłonności do zachowań moralnych, a czym innym same reguły moralne. O ile więc w jednym i drugim wypadku mowa jest o moralności czy pojęciach dobra i zła, należy jasno zakreślić granicę między deskryptywną analizą dyspozycji oraz normami, które z nich „wyrastają” i na nich „bazują”. Moralność w sensie skłonności lub dyspozycji nie jest tym samym, co moralność w sensie systemu reguł. O ile w analizie tych pierwszych można powoływać się na wrodzone cechy człowieka (naturę), to w drugim wypadku mamy do czynienia z pewnymi „gotowymi produktami” będące efektem współdziałania natury i kultury. Analiza Darwina przekonuje nas o tym, jak trudno jest zakreślić w tym procesie granice oddziaływania jednej i drugiej i przełożyć je na język konkretnych moralnych norm (abstrahując od możliwości takiego posunięcia). Analiza poglądów Darwina na genezę moralności i normatywności jest dodatkowo interesująca ze względu na fakt, że wiele jego pomysłów przetrwało próbę czasu. Samo podejście, polegające na poszukiwaniu źródeł ludzkiej moralności i skłonności człowieka do tworzenia reguł w biologii, uwarunkowanej działaniem ewolucji, już na dobre zadomowiło się w naukach z rodzaju arts and sciences. Przykład myślenia w takim paradygmacie daje prymatolog Frans de Waal28. 3. Moralność i normatywność w świetle badań i teorii Fransa de Waala Według Darwina skłonności społeczne stanowią podstawę moralności, u człowieka są doskonalone przy współdziałaniu władz umysłowych, refleksyjnych z przyzwyczajeniem, doprowadzając ostatecznie do powstania złotej zasady ludzkiej moralności („czyń 28 W dalszej części artykułu nie będę przeprowadzać tak dokładnej analizy samego tekstu, jak to miało miejsce w przypadku Darwina. W pierwszej części artykułu analizie podlegał przede wszystkich jeden rozdział książki Darwina O pochodzeniu człowieka, z kolei w przypadku de Waala omówieniu podlega cała jego książka Good natured…, stąd z racji ekonomicznych zamiast przytaczać, będę sprawozdawać z dużej części jego poglądów istotnych z punktu widzenia analizy fenomenu moralności i normatywności w SIT. Krytycznie odniosę się głównie do najsłabszych i istotnych z punktu widzenia tej pracy momentów podejmowanej przez niego spekulacji. Pewne wątpliwości, które mogłyby się pojawić w wielu miejscach podejmowałam szerzej w przypadku analizy analogicznych koncepcji Darwina, dlatego w tym miejscu pracy oszczędzę ich czytelnikowi. 205 Karolina Prochownik drugiemu tak, jak chcesz, aby tobie czyniono”)29. Wątki te podejmuje współczesny holenderski prymatolog Frans de Waal. W swoich analizach na stronach Good Natured: The Origins of Right and Wrong in Humans and Other Animals bada m.in. fenomen empatii oraz sympatii u zwierząt i człowieka. Empatię definiuje jako zdolność do bycia pośrednio dotkniętym uczuciami i sytuacją innej osoby30. Sympatia stanowi dla niego maksimum empatii. O ile przedmiotem empatii jest zrozumienie, o tyle sympatia skutkuje pragnieniem dobrobytu drugiej strony31. Według de Waala objawem sympatii u zwierząt może być pomocne zachowanie ukierunkowane na inne osobniki, gdy te znajdują się w trudnej sytuacji (tzw. succorant behavior). Ich podłoże mogą stanowić wzajemne więzi i przywiązanie odczuwane wobec siebie przez członków stada, być może również będące ekspresją pierwotnej zażyłości między matką a dziećmi – pochodną opieki rodzicielskiej32 (podobnie, zresztą, twierdził Darwin). O tym, jak archaiczna jest emocja sympatii, świadczyć ma również jej występowanie u ludzkich dzieci – uaktywnia się jeszcze zanim pojawia się i rozwija mowa. Mimo silnych w tym okresie tendencji egoistycznych, dzieci poniżej jednego roku życia są niespokojne w obliczu smutku i stresu innych osób oraz starają się pocieszać je w niedoli33. O ile jednak pewne objawy sympatii mogą być wspólne dla ludzi i zwierząt, o tyle de Waal stawia między nimi jasną granicę. Zwierzęca skłonność do sympatii i empatii jest wspomagana przede wszystkim przez proces socjalizacji do życia w stadzie i funkcjonuje w oparciu o wyuczone dostosowanie (learned adjustment)34. De Waal wskazuje np. na bezrefleksyjne przestrzeganie przez prymaty pewnej tzw. hard and fast rule: nakazującej zdwajanie swojej protektywności w razie, gdy któryś z członków grupy zaniedbuje prawidłowych reakcji na zagrożenie (ponieważ jest np. niedorozwinięty umysłowo lub fizycznie)35. U ludzi z kolei ma występować kognitywny rodzaj empatii, tzn. zdolność do postawienia 29 Tamże, s. 153. 30 F. de Waal, Good Natured. The Origins of Right and Wrong in Humans and Other Animals, Harvard University Press, 1996, p. 41. 31 Tamże. 32 Tamże, s. 43. 33 Tamże, s. 45. 34 Tamże, s. 46. 35 Tamże, s. 52-53. 206 Normy i normatywność z perspektywy Social Instincts Theory. Zmagania natury i kultury się w wyobraźni w sytuację kogoś innego36. Według de Waala pełna etyka (ze złotą zasadą) wymaga posiadania kognitywnej zdolności do identyfikowania się z innymi oraz racjonalnej umiejętności przybierania cudzej roli (u małp występuje na pewno emocjonalny rodzaj takiej identyfikacji)37. Empatia i sympatia według de Waala stanowią zatem filary ludzkiej moralności38. Zdaje się on w tym punkcie zgadzać z Darwinem, pisząc: Ludzka moralność faktycznie może być rozszerzeniem generalnych wzorców społecznej integracji właściwych dla prymatów i przystosowania się wymaganego od każdego z członków, aby dostroić się do grupy39. Według de Waala, podobnie jak dla Darwina, moralne uczucia poprzedzają moralne zasady40. Dopiero w przypadku zaistnienia emocjonalnej więzi z grupą chęć niesienia innym pomocy, warunkowana odczuciem sympatii, może zostać podniesiona do rangi obowiązku41. Dla de Waala warunki rozwoju moralności42 to: 1. zależność grupowa postrzegana jako wartość ze względu na zbiorowe zdobywanie pożywienia i wspólną obronę przed wrogiem, 2. kooperacja oparta na wzajemnej wymianie i wzajemnej pomocy, 3. poziom diadyczny relacji międzyosobniczych, np. pojedynki i pojednania (zatem relacje jeden na jeden), 4. wyższe poziomy grupowej kooperacji (na nich ujawnia się tzw. community concern, czyli interes, który każda jednostka ma w promowaniu tych charakterystycznych cech wspólnoty lub grupy, które podnoszą korzyści płynące z życia w niej przez tą jednostkę i jej krewnych) ujawniające się m.in. poprzez docenianie zachowań altruistycznych w grupie, 36 Tamże. 37 Tamże, s. 69. 38 Tamże, s. 20. 39 Tamże, s. 10. 40 Tamże, s. 87. 41 Tamże, s. 87. 42 Tamże, s. 34. 43 Tamże, s. 207. 207 Karolina Prochownik mediacje, zbiorową zachęta do podziału zasobów i postępowania altruistycznego (przy czym dwa ostatnie prawdopodobnie występują jedynie u człowieka). Punkty te można pojmować jako formalne warunki wykształcenia się moralności (podobnie zatem jak u Darwina, niemniej do formalności tej de Waal dochodzi innymi środkami, głównie na drodze analizy pewnych struktur społecznych, które muszą wystąpić, aby naturalne skłonności dały we współdziałaniu z nimi efekt, którym jest moralność, jest to więc inna niż darwinowska moralność formalna). De Waal uwzględnia zarówno konieczność istnienia „naturalnego wyposażenia ewolucyjnego” (m.in. skłonności do empatii i sympatii) oraz wystąpienia odpowiednich okoliczności w środowisku (musi powstać zhierarchizowana grupa osobników, nawiązujących ze sobą wzajemne relacje), docenia więc w równym stopniu rolę natury i kultury w procesie kształtowania się moralności u zwierząt i człowieka. Ciekawym wątkiem jest przyznanie dużej roli w zaprowadzaniu społecznego porządku hierarchii. Zgodnie ze zdaniem de Waala istnienie hierarchii przyczynia się do organizacji dystrybucji zasobów oraz, za sprawą wyznaczenia każdemu jego miejsca, wyznaczenia ram społecznej akceptacji44. Sformalizowane hierarchie mają być najsilniejsze u najbardziej kooperatywnych gatunków, ponieważ przyczyniają się do tworzenia ogólnej harmonii45. Hierarchie trzymają jednostki w ryzach poprzez naczelne zasady grupy: „jeśli zachowujesz się tak (w sposób aprobowany), to cię chcemy”, „jeśli nie zachowujesz się tak, to zostaniesz ukarany, albo wyrzucony”46. Określając warunki społecznej inkluzji (social inclusion), hierarchia ma zatem wiele wspólnego z moralnym kontraktem. Prawdopodobnie rozróżnienie między tym, co akceptowane i nieakceptowane reprezentuje pierwszy krok na drodze do pojęć dobra i zła47. Ze względu na dużą wagę, jaką de Waal przypisuje okolicznościom faktycznym „wyostrzającym” naturalne skłonności, nie dziwi jego następujące stwierdzenie: 44 Tamże, s. 102. 45 Tamże. 46 Tamże, s. 103. 47 Tamże, s. 104-105. 208 Normy i normatywność z perspektywy Social Instincts Theory. Zmagania natury i kultury Prawdopodobnie jest tak, że rodzimy się nie z określonymi społecznymi normami, ale z wr odz o nym pr o g r amem, który podpowiada nam, które informacje absorbować i jak je organizować. Dzięki niemu możemy zrozumieć i zinternalizować system norm naszej społeczności48. Utrzymuje zatem, że moralność, rozumiana (tym razem) jako konkretny system społecznych norm (o pewnej materialnej zawartości), powstaje w wyniku wspólnego oddziaływania na umysł człowieka natury i kultury. Wpływy środowiska, w tym ludzka kultura, różnicują się wraz z „genetycznym substratem”, na który oddziałują49. Niemniej nie daje się ukryć, że pojęcie „wrodzonego programu” raczej więcej zakrywa niż wyjaśnia (nie wiadomo bowiem, jakiego charakteru jest i jakimi regułami miałby się kierować wspomniany program, o dokładnej genezie jego istnienia, również z punktu widzenia ewolucyjnej adaptywności nie wspominając). W rozdziale Rank and Order cytowanej pozycji de Waal wykazuje, że zwierzęta przestrzegają norm. No r my dzieli na des k r y p t y w n e i p res k r y p t y w ne 50. Normy deskryptywne opisują zwykłe, dające się zaobserwować zachowanie, z kolei cechą szczególną norm preskryptywnych jest to, że zabezpieczone są karą lub nagrodą51. Normy preskryptywne występują u niektórych zwierząt (np. u słoni, psów pasterskich i niektórych małp) oraz człowieka. Jako przykład normy deskryptywnej de Waal podaje agresywne zachowanie matek w obliczu osobników zbliżających się do ich potomstwa – norma ta jest deskryptywna, ponieważ opisuje zwykłe zachowanie. Normy opisowe mogą według de Waala równie dobrze odnosić się do przyrody ożywionej, jak i nieożywionej (np. kamień podrzucony do góry z zasady spada na ziemię). Jednak te drugie nie są tak interesujące, gdyż brak im moralnego komponentu (który w pełni ma być oddany przez wyraz ought). Wydaje się w tym miejscu zasadne przywołanie modularnej teorii umysłu autorstwa Tooby/Cosmides. Zgodnie z nią ludzki umysł dzieli się na wyspecjalizowane moduły, których racją bytu jest rozwiązywanie określonych problemów adaptacyjnych. Moduły 48 Tamże, s. 36. 49 Tamże, s. 37. 50 Tamże, s. 90. 51 Tamże. 209 Karolina Prochownik te zawierają pewną kognitywną zawartość, w tym reguły-strategie postępowania52. Normy deskryptywne de Waala dają się, jak sądzę, porównać – w tym zakresie, w którym dotyczą istot żywych, a dokładnie ich umysłów – do normatywnej zawartości niektórych wyspecjalizowanych modułów. Byłyby więc tym, co przynależy nam na mocy natury, pewnego rodzaju informacją zakodowaną w naszych mózgach i silnie bazującą na instynktach (np. instynkcie macierzyńskim, instynkcie samozachowawczym). Nie wydaje się jednak, aby kryterium wyodrębniania norm deskryptywnych w wydaniu de Waala – ze względu na to, że dają się zaobserwować – było do utrzymania. W zamian proponuję przyjęcie f o r malnyc h w a r unk ów n or m y w ogó le: spełniania struktury normy oraz istnienie jakiegoś substratu normy. W omawianym przypadku mamy do czynienia z substratem biologicznym i wrodzonym charakterem „norm”. Niemniej ta szeroka definicja jest w stanie objąć swoim zakresem również egzemplifikacje norm preskryptywnych w sensie de Waala. Póki co skupmy się jednak na samym procesie rozpoznania x jako normy, do czego najprościej posłuży wykrycie struktury normy (takie intuicje, choć nie wprost, zdaje się też przemycać de Waal, gdy mówi o normach deskryptywnych, których „normatywność” jest „obserwowalna” i o normach preskryptywnych, które są zabezpieczone nagrodą lub karą, a więc sankcją – czyli po prostu mają jawnie, w sensie technicznym, strukturę normy). Czego de Waal nie podkreślał, a, jak sądzę, powinien był, to istotność kryterium sposobu nabycia norm. Normy deskryptywne, a więc te, które „już po prostu są” i dają się zaobserwować, można nazwać wrodzonymi. Normy preskryptywne, które mają bardziej wyraźną formę (w związku z czym są jeszcze wyraźniej obserwowalne), a które ustalają się w procesie społecznego uczenia się – nabytymi. Normy nabyte również mogą być „podszyte” pewnego rodzaju biologicznym uwarunkowaniem, np. w formie omawianych już wielokrotnie społecznych instynktów czy skłonności (są jednak od tych drugich czymś wyraźnie ontologicznie odrębnym, nie stwarzają więc tak olbrzymich kłopotów teoretycznych i badawczych, jak normy deskryptywne). O tym, czy danej strukturze zachowania przypisać strukturę normy (abstrahując od całej problematyki świadomości), po poprawieniu wedle mojej myśli, Social Instincts 52 O regułach w tym kontekście pisze wprost np. Steven Mithen; por. S. Mithen, The Prehistory of the Mind: a Search for the Origins of Art, Religion, and Science, London 1996. 210 Normy i normatywność z perspektywy Social Instincts Theory. Zmagania natury i kultury Theory w wersji de Waala, decydowałoby wpisywanie się tego zachowania w strukturę normy (w uproszczeniu: jeżeli zachowanie x to następstwo y53), oraz istnienie jakiegoś nośnika, które koduje powyższy model zachowania (w grę wchodzi informacja genetyczna lub informacja transmitowana społecznie czy kulturowo). Norma wedle takiej perspektywy to zatem jednostka informacji, niezależnie od tego, czy jej substrat jest biologiczny, czy kulturowy (byleby istniał). Oczywiście, ani Darwin ani de Waal nie formułuje takiej definicji normy. Niemniej z analiz (zwłaszcza analizy norm de Waala) wynika, że można właśnie tak potraktować sprawę, jeżeli chce się stać na stanowisku, że zwierzęta również (podobnie jak ludzie) cechują się dyspozycjami i zachowaniami normatywnymi. Nie będę w tym miejscu rozważać zasadności takiego stanowiska. Moim celem było jedynie przyjrzenie się poglądom na normy i normatywność de Waala, krytyczna ich analiza i propozycja udoskonalenia ich w taki sposób, aby dały się pogodzić z forsowaną tezą (a w zasadzie z tezami, gdyż takie ujęcie ratuje również pewne dość nieścisłe pomysły Darwina). Dla przypomnienia, teza brzmi, iż normatywność, pewne normy i moralność wypływają z samej natury człowieka ukształtowanej na drodze ewolucji. Moje uwagi zdają się też sugerować, iż prerekwizytem rozważania normatywności i moralności jest skonstruowanie adekwatnej do przyjmowanych założeń definicji normy, a następnie dopiero utworzenie ich odpowiedniej typologii. Powstaje jednak od razu szereg pytań merytorycznych co do zasadności proponowanego rozstrzygnięcia, które tutaj jedynie postawię, np. pytanie o ontologiczny status norm wrodzonych i nabytych, norm o czysto „naturalnej” genezie i norm mieszanych (powstających gdzieś na styku natury i kultury lub jedynie w uniwersum kulturowym54). Na pewno należy orzec różnicę ontologiczną między nimi. Z kolei, mając na uwadze uniknięcie popełniania błędu naturalistycznego, należałoby gruntownie zbadać, jak pewne zastane „normatywne ukierunkowanie” naszego gatunku wpływa na to, w jaki sposób normy są wytwarzane. Czy np. dzięki temu, że pewne reguły-strategie postępowania silnie 53 Jak już jednak zaznaczyłam, pytanie, co to właściwie znaczy mieć strukturę normy, wciąż powinno doczekać się formalnie bardziej poprawnej i rzetelnej odpowiedzi. Przytoczony przeze mnie skrót myślowy na pewno nie spełnia kryteriów dobrego rozwiązania tak postawionego problemu. Niemniej na tym etapie badań pozostaje mi tę kwestię pozostawić otwartą. 54 Nie uwzględniam tu też problematyki tego, czy kulturę można i w jakim zakresie przypisać zwierzętom. Przyjmuję szerokie rozumienie kultury, traktując za jej ekspresje np. społeczne sposoby uczenia się, wytwarzania narzędzi, zdobywania pożywienia i inne. Szerzej: por. np. N. Claidiere & Dan Sperber, Imitation explains the propagation, not the stability of animal culture, Published Online, 4 November, 2009: http://www.dan.sperber.fr/?cat=19. 211 Karolina Prochownik sterowane przez instynkty mamy już „w sobie” łatwiej jest nam uporządkowywać świat przy pomocy reguł? Jak w oparciu o tę „podwójną normatywność” umiejscowić problem intencjonalności? W jaki sposób dokładnie odróżnić zwykłe reguły, np. samozachowawcze, od reguł moralnych? Mnożą się pytania, na które w tym miejscu nie odpowiem, ograniczając się do ich uczciwego, choć niewyczerpującego, postawienia. Główne kontrpytanie oponentów może, oczywiście, brzmieć: czy w przypadku instynktów w ogóle można stosować pojęcie normy? Tego pytania, które unosi się nad całością przedstawionych tutaj rozważań nie podejmuję, co jest zrozumiałe ze względu na przyjętą przeze mnie za punkt wyjścia perspektywę SIT. Wracając do głównego toku myśli de Waala i jego przykładu normy deskryptywnej (dla uniknięcia zamieszania w recenzowaniu poglądów prymatologa pozostaję przy stosowanej przez niego terminologii), której ekspresję stanowi obronne zachowanie matki, w kolonii szympansów norma staje się preskryptywna wtedy, gdy członkowie grupy uczą się rozpoznawać zbieżności (czy zależności) między ich zachowaniem a zachowaniem matki i zachowują się tak, aby zminimalizować negatywne konsekwencje interakcji55. Młode nie rozpoznają jeszcze „poprawnych wzorców zachowania”, dlatego, np. gdy opiekują się młodszym rodzeństwem, matka zawsze pozostaje w pobliżu. Takich norm należy zatem się nauczyć przez obserwację i kontakt z innymi56. Opisane normy preskryptywne przestrzegane (i jednocześnie wyznaczane) przez innych członków stada są forsowane przez pojedyncze matki, czym przyczyniają się one do powstania pewnej konwencji postępowania z samicami i ich młodymi w stadzie (czyżby więc normy deskryptywne były wzmacniane wtórnie przez normy preskryptywne? Relacja między jednymi i drugimi jest co najmniej tajemnicza). Jeszcze większą siłę mają mieć normy preskryptywne egzekwowane przez całą społeczność. Ich podłoża de Waal upatruje w hierarchizacji społecznej – podległe jednostki w stadzie występują obok dominujących, przy czym normy regulujące ich wzajemne stosunku mają na celu zapewnienie równowagi między interesami wszystkich stron. Według de Waala impuls do powstania normy zwykle wychodzi od wyżej postawionych w gromadzie – osobników cieszących się autorytetem (co związane jest z pewną dozą przymusu), ale zwraca też uwagę 55 Tamże, s. 90. 56 Tamże. 212 Normy i normatywność z perspektywy Social Instincts Theory. Zmagania natury i kultury na fakt, że norm nie byłoby, gdyby opinie i reakcje innych w społeczności nie były brane pod uwagę (musi dojść do „porozumienia” całej wspólnoty w kwestii obowiązywania pewnej normy, do swoistego społecznego konsensusu)57. Na poparcie swojej tezy de Waal podaje wiele przykładów „zbiorowego oporu” przeciwko zachowaniom dominujących samców w stadzie wchodzących w konflikt z wartościami grupy. Jako główne powody przestrzegania norm de Waal podaje strach przed karą (powód negatywny) oraz chęć przynależności do grupy (pozytywny). Zwraca uwagę, że rozwój moralny człowieka przebiega w analogiczny sposób jak u małp wyższych – strach przed karą i chęć podobania się innym stanowią główną motywację dzieci do przestrzegania nakazów i zakazów dorosłych58. Co istotne, przy omawianiu norm u zwierząt i człowieka de Waal zwraca uwagę na istnienie u niektórych przedstawicieli tych pierwszych poczucia społecznej regularności (sense of social regularity) mającego stanowić analogię w stosunku do ludzkiego poczucia sprawiedliwości. Definiuje je jako zbiór oczekiwań względem tego, jak jednostka lub ktoś inny powinien być traktowany i jak zasoby w grupie powinny być rozdzielone59. Jej manifestacje można śledzić poprzez obserwację reakcji: gdy rzeczywistość odbiega od oczekiwań na niekorzyść jednostki, następuje negatywna reakcja, zwykle w formie protestu ze strony niedominujących osobników i kary ze strony dominujących osobników60. Poczucie tego, jak inni powinni się zachować, jest zwykle egocentryczne, niemniej zdarza się, że brane są pod uwagę interesy bliskich czy krewnych członków wspólnoty. Problematyczne przy takim a nie innym ujęciu poczucia społecznej regularności, jak zwraca uwagę de Waal, pozostają pytania: po pierwsze, czy zwierzętom można przypisać posiadanie oczekiwań, po drugie, czy można posądzić je o intencjonalność, tj. świadomość postępowania zgodnie z regułą jako regułą w danym momencie61. Z racji na niemożność rozstrzygnięcia tych pytań w obliczu tymczasowego stanu badań, de Waal proponuje traktowanie pojęcia społecznej reguły w kontekście zwierząt w odniesieniu 57 Tamże, s. 92. 58 Tamże. Podobnie twierdził Darwin. 59 Tamże, s. 95. 60 Tamże, s. 95. 61 Tamże, s. 96. 213 Karolina Prochownik do obserwowalnej zmiany ich zachowania (behavioral modification)62. Tym samym ponownie zwraca uwagę na silnie behawioralny (poza tym, że emocjonalny) charakter omawianej moralności. Według de Waala moralność wchodzi w grę wtedy, gdy zachowanie każdego członka grupy zostaje ograniczone ze względu na stosunki wzajemności między jednostkami związane m.in. z dzieleniem się zasobami i świadczeniem sobie wymiennie usług63. Np. u szympansów nagminnie występuje zasada „jeden dobry ruch zasługuje na drugi” (one good turn deserves another) – wzajemność u szympansów może być więc rządzona przez splot zobowiązań i oczekiwań analogicznych do ludzkich64. Szukając różnicy między zwierzęciem a człowiekiem de Waal dochodzi do wniosku, że człowiek jest w stanie tworzyć nie tylko pojedyncze reguły, ale całe ich systemy, za którymi ukrywają się wartości i ideały wraz ze skomplikowanym systemem sankcji (podczas gdy u zwierząt cały proces jest konformistyczny i dość behawioralnie ukierunkowany). Poza tym wielu ludzi wierzy w Boga, który widzi wszystko (w tym obserwuje ludzkie czyny moralne) oraz w to, że moralny rozkład człowieka ma bezpośrednie przełożenie na katastrofy naturalne (Darwin nazwałby to religijnymi zabobonami). Według de Waala taka religijna i quasi-magiczna wiara ułatwia proces internalizacji norm65. Człowiek jest istotą niezwykle podatną zarówno na religię, jak i na wpływ innych, bardzo wysoko zdaje się też cenić to, jak widzą go inni, mianowicie wysoko stawia swoją reputację. Chęć zdobycia lub utrzymania zdobywanej przez lata renomy może być silnym bodźcem do przestrzegania określonych norm. Wstyd i poczucie winy, których proto-postaci można odnaleźć u niektórych zwierząt, u człowieka występują w niespotykanej wśród innych gatunków formie. Typowo ludzkie jest rumienienie się z zakłopotania lub wstydu, co jest automatyczną reakcją organizmu niepodlegającą osobistej kontroli66. Według de Waala świadczy to o tym, że ludzie bardzo głęboko internalizują wartości grupy67 oraz, że wzajemne za- 62 Tamże. 63 Tamże. 64 Tamże, s. 97. 65 Tamże, s. 115. 66 Tamże. 67 Tamże, s. 107. 214 Normy i normatywność z perspektywy Social Instincts Theory. Zmagania natury i kultury ufanie było cechą preferowaną we wspólnotach naszych przodków68. Jesteśmy zatem urodzeni, by absorbować reguły i wartości, z których wiele ma na celu interes grupy, a nie nasz własny – jest to zapewne pozostałość tego, że życie w kooperatywnych grupach opartych na więziach zaufania było dla naszego gatunku korzystne i wszystko to, co czyniło nas lepiej do niego dostosowanym było preferowane przez dobór naturalny69. Widzimy zatem, że de Waal dostrzega znacznie więcej różnic między moralnością zwierząt i człowieka niż Darwin. Bardziej opiera się tu na wynikach empirycznych badań, niż na filozoficznej spekulacji o sile ludzkiego rozumu. Jednak jeden i drugi badacz doceniają rolę nader rozwiniętych ludzkich władz umysłowych, w tym emocji oraz zdolności do tworzenia dużych i skomplikowanych struktur społecznych. De Waal ustosunkowuje się do tego, co Darwin pisze o instynkcie sympatii do współtowarzyszy i o tym, że skłonności społeczne, których jest ona wyrazem, są zawsze ograniczone do pewnego grona osobników. Według niego tendencjom do kooperacji towarzyszą nieodłącznie skłonności do rywalizacji70. Powołując się na pracę Richarda Alexandra, The Biology of Moral Systems, pisze, że moralność jest efektem napięć międzygrupowych i wewnątrzgrupowych, wyważenia różnych interesów w celu dojścia do wspólnego dobra71. Sympatia w stosunku do „swoich” i agresja w stosunku do obcych to według Alexandra dwie strony jednego medalu. Agresja występująca wewnątrz grupy czyni koniecznym istnienie instytucji mediacji i arbitrażu, i przyczynia się w ten faktyczny sposób do legitymizacji władzy. Jednoczesne skierowanie jej na zewnątrz, czy to w celach obronnych czy agresorskich, stanowi dodatkowy bodziec konsolidujący grupę. Dwa warunki dla ewolucji moralności to zatem według Alexandra występowanie konfliktu na poziomie między- i wewnątrzgrupowym – kształtuje się ona zatem w procesie ścierania się różnych interesów72. Dziwne, że de Waal nie zauważa, że podobne skutki może wywoływać nie tylko moralność spajająca grupę (jako pewien podzielany system 68 Tamże, s. 116. 69 Tamże, s. 117. 70 Tamże, s. 27. 71 Tamże, s. 27-30. 72 Tamże, s. 30. 215 Karolina Prochownik aksjologiczny będący istotnym elementem światopoglądu), ale również ideologia czy religia73 (co dostrzega Alexander). Wracając do Darwina i jego hipotezy „poszerzania kręgu moralnego” (będącego dla niego ostatecznym celem „moralnej ewolucji” człowieka), według de Waala zmierzyć należy się z równie mocną przeciwstawną tendencją związaną z procesem powstawania społeczeństw, którą jest skłonność do „zawężanie kręgu moralnego” (do pewnego grona osób, zwykle do tych, w oparciu o identyfikację z którymi dana jednostka kształtuje swoją tożsamość). Ograniczony zakres moralności dostrzegał również Darwin, zanadto jednak wierzył w „potęgę ludzkiego rozumu” by uważać, że moralna ewolucja ludzkości może napotkać pewne problemy. Darwin zatrzymanie poszerzania kręgu przypisywał z kolei religii, dlatego w jej eliminacji widział nadzieję dla rozwoju moralnego człowieka. Zauważył zatem to, czego nie spostrzegł de Waal. O ile jednak de Waal skupił się na „odwrotnej stronie” moralności, pomijając rolę religii, o tyle Darwin postąpił wprost odwrotnie, co skutkuje w tym, że żaden z nich nie objął całościowo rozważanego fenomenu należącego tak do dziedziny socjologii moralności, jak i socjologii religii. Końcowe wnioski de Waala to uznanie, że ludzka moralność jest w dużym stopniu zakorzeniona w biologii (w sensie pewnych skłonności do zachowań moralnych), jakkolwiek decydujący wpływ na to, jaki okaże się konkretny system moralny w określonych warunkach środowiska mają natura i kultura w duecie. Ewolucyjnie wykształcone prerekwizyty moralności to m.in.: tendencja do tworzenia społecznych norm i ich wcielania w życie przy zastosowaniu przymusu, zdolność do empatii i sympatii, skłonność do świadczenia wzajemnej pomocy oraz (elementarne) poczucie sprawiedliwości74. Moralność pierwotnie miała charakter emocjonalny i dawała się przełożyć na proste reguły postępowania, które na bazie społecznego uczenia się, stawały się sui generis konwencją (tak jest i dziś w społecznościach niektórych wyższych małp). U człowieka jest ona wspomagana przez bardziej skomplikowane mechanizmy poznawcze. Ponadto człowiek, dzięki posiadaniu mowy, jest w stanie zawrzeć w niej to, co uważa za dobre i złe (co warunkowane jest możliwością 73 Por. S. Atran, Talking to the Enemy: Faith, Brotherhood and the (un)ma king of Terrorists, New York 2010. 74 De Waal, dz. cyt., s. 39. 216 Normy i normatywność z perspektywy Social Instincts Theory. Zmagania natury i kultury dojścia do tak abstrakcyjnych pojęć), a zatem jako jedyny jest zdolny tworzyć systemy konkretnych reguł moralnych. 4. Zamiast podsumowania: Konfrontacja Darwin — De Waal Darwin Poglądy na moralność jest zakorzeniona w ludzkiej naturze (tzw. „instynkt towarzyski”, w tym sympatia) Poglądy na normy naturalnych (kontinuum: instynkty– naturalnych (normy deskryptywne) reguły), są tworzone odgórnie, i są tworzone społecznie (normy społecznie preskrypty-wne) raczej negatywny wpływ na moralność Poglądy na genezę pojęć naturalne pochodzenie (korzystne/niekorzystne, przyjemne/nieprzyjemne), społeczne pochodzenie (opinia ogółu) „rozszerzo-nego kręgu” moralnego (expanding circle theory) (np. zdolność do sympatii) wynikają wprost ze skłonności dobra i zła Poglądy na temat jest zakorzeniona w ludzkiej naturze wynikają wprost ze skłonności Poglądy na relację i moralność De Waal pozytywne prognozy co do ekspansji ludzkich systemów etycznych (wynikające m.in., z postulatów rozumu) raczej pozytywny wpływ na moralność społeczne pochodzenie (to, co akceptowalne i nieakceptowane przez grupę) umiarkowane poglądy co do możliwości ekspansji ludzkich systemów etycznych (procesom „rozszerzania kręgu” towarzyszą procesy „zawężania kręgu”) Poglądy na relację natury i kultury w tworzeniu docenianie zwłaszcza roli natury (np. moralności i systemów biologiczna transmisja zachowań normatyw-nych nabytych) równe docenianie roli natury i kultury 5. Uwagi końcowe Z przytoczonych i zanalizowanych w artykule fragmentów tekstów przedstawicieli Social Instincts Theory (Darwina i de Waala) wyłania się określony obraz ludzkiej moralności i normatywność jako możliwych do rozpatrywania na tle szeroko pojętego procesu ewolucji. Moralność rozumiana jako wiązka pewnego typu wrodzonych 217 Karolina Prochownik skłonności występujących u istot żywych cechujących się darwinowskim „instynktem towarzyskim” odnaleźć można zarówno u pewnych zwierząt, jak i ludzi, a jej istnienie daje się tłumaczyć działaniem doboru naturalnego. Moralność rozumiana jako określony system reguł moralnych, a zatem zjawisko typowe dla człowieka, daje się analizować jako efekt działania na wrodzone skłonności (lub przeciw nim) kultury (a więc pewnego zbioru informacji o charakterze adaptacyjnym przekazywanych poprzez kolejne generację na drodze społecznego uczenia się). Wyodrębnienie tych dwóch rodzajów moralności wydaje się konieczne dla zachowania spójności prowadzonego dyskursu w ewolucjonizmie. Normatywność pojmowana jako zdolność generowania norm i dawania posłuchu normom jest częściowo związana z moralnością w pierwszym i drugim znaczeniu. W pierwszym o tyle, że interesujące nas normy moralne powstają w oparciu o określone skłonności społeczne warunkowane biologicznie. W drugim o tyle, że normatywność implikuje powstanie pewnego zbioru reguł (np. zbioru reguł moralnych, choć zbiór ten nie wyczerpuje wszystkich możliwych form ekspresji dyspozycji normatywnej). Pojęcie normatywności jest pojęciem szerszym od pojęcia moralności. Te dwa fenomeny (moralność i normatywność), w dwóch różnych formach, które przybierają (dyspozycji i ich ekspresji), należy badać osobno (i symultanicznie). Do podobnych wniosków doprowadziła nas analiza pojęcia normy, a zwłaszcza możliwości wrodzonego i nabytego charakteru norm. Przy czym przyjęta została formalna definicja normy, stanowiąca autorską propozycję „poprawienia” dyskursu normatywnego teoretyków naturalnego pochodzenia moralności. Jej elementy składowe, to struktura normy i substrat normy. W tej perspektywie norma posiadać musi również materialną zawartość, a więc być sui generis wiązkę informacji (która sama nie jest odgórnie zdeterminowana co do treści). Nośnik informacji może mieć zarówno biologiczny, jak i kulturowy charakter. Normatywność w jej formach ekspresji, a więc w postaci konkretnego systemu normatywnego (w tym systemu moralnego), postuluje się badać w oparciu o porównawcze studia kulturowe z uwzględnieniem ewolucyjnej nauki o prymatach, w tym o człowieku. Przedstawione w artykule postulaty traktuje się jako pewnego rodzaju propozycję przemyślenia na nowo pojęć moralności, normatywności i normy w obliczu postępu po218 Normy i normatywność z perspektywy Social Instincts Theory. Zmagania natury i kultury czynionego w wiedzy o człowieku przez nauki biologiczne sformułowane w paradygmacie Social Instincts Theory. Część z nich ma stricte metodologiczny charakter. Propozycje te same wymagają jednak dogłębnej analizy, udoskonalenia i szerszego przedyskutowania w przyszłości. Bibliografia R. Alexander, The Biology of Moral Systems (Foundations of Human Behavior), ed. A. de Gruyter, New York 1987. The Adapted Mind: Evolutionary Psychology and the Generation of Culture, ed. J. Barkow, L. Cosmides, John Tooby, New York 1992. R. Boyd, P. Richerson, Not by Genes Alone, How Culture Transformed Human Evolution, Chicago–London 2005. R. Boyd, P. Richerson The Origins and Evolution of Cultures, Oxford 2005. L. Cosmides, J. Tooby, Evolutionary Psychology and the Emotions, w: Handbook of Emotions, ed. M. Lewis, J. M. Haviland-Jones, New York 2000. K. Darwin, O pochodzeniu człowieka, przeł. M. Ilecki, JirafaRoja, Warszawa 2009. S. Mithen, The Prehistory of the Mind: a Search for the Origins of Art, Religion, and Science, London 1996. S. Atran, Talking to the Enemy: Faith, Brotherhood and the (Un)making of Terrorists, New York 2010. F. De Waal, Good Natured, The Origins of Right and Wrong in Humans and Other Animals, Cambridge 1996. F. De Waal, Primates and Philosophers: How Morality Evolved?, Princeton 2006. W. Załuski, Ewolucyjna filozofia prawa, Warszawa 2009. 219 Izabela Skoczeń1 Prawno-kulturowe aspekty języka Streszczenie Praca ta jest próbą ukazania różnych sposobów pojmowania kultury, również, jako pewnego sposobu myślenia czy postrzegania świata, oraz konsekwencji wynikających z przyjęcia określonej definicji. Obrazuje ona przenikanie języka i kultury, wpływ języka na kulturę rozumianą, jako sposób postrzegania w koncepcjach filozoficznych J. G. Herdera, W von Humboldta, W. van Quine’a, Hilarego Putnama czy hipotezie Sapira-Whorfa oraz w badaniach współczesnej lingwistyki kognitywnej. Podstawowym narzędziem, jakim posługuje się prawnik jest język. Specyfika języka, którym operuje, a więc zarówno języka prawnego jak i prawniczego jest ogromna. Podjęłam próbę ukazania tej specyfiki oraz wynikających z niej konsekwencji. Ukazałam również odzwierciedlenie wpływu języka na prawo poprzez próby recepcji całych systemów prawnych lub instytucji prawnych kultur o odmiennych korzeniach filozoficzno-kulturowych. Trudność, nieautomatyczność, a także długofalowość takich procesów zilustrowałam przykładami przejmowania obcych kodyfikacji, jak również 1 Studentka II roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji UJ, członek Sekcji Filozofii Prawa TBSP UJ oraz Sekcji Prawa Konstytucyjnego TBSP UJ. 221 Izabela Skoczeń całych modeli systemów prawnych w Turcji i w Japonii, oraz recepcji zachodniego pojęcia uprawnienia w chińskiej kulturze prawnej. 1. Wstęp Każdy z nas funkcjonuje w obrębie pewnej kultury i posługuje się określonymi językami. Celem niniejszej pracy jest ukazanie czy i jeżeli tak, to jaki wpływ na postrzeganie przez nas świata mają następujące czynniki: kultura, język oraz prawo. Poszukiwania zaczynamy w obrębie filozofii języka, a kończymy na badaniach współczesnej lingwistyki kognitywnej. Ponadto zbadamy jak powyższe czynniki wpływają na pewien bardzo specyficzny rodzaj języka, jakim jest język aktów prawnych. Dociekania obejmą próby przeszczepiania całych systemów prawnych, bądź jedynie pojedynczych instytucji na grunt zupełnie odmiennej kultury. Wreszcie zanalizuję współczesne próby ochrony różnorodności kulturowej i językowej poprzez międzynarodową legislację. 2. Kultura a język – czy kształtują one nasze myślenie? Czym jest kultura? Odpowiedź na postawione pytanie wydaje się być sporym wyzwaniem. Świadczy o tym chociażby niezliczona ilość bardzo różnorodnych definicji, występujących w piśmiennictwie. Oto kilka przykładów: ⊙ „kultura – (…) w znaczeniu najszerszym obejmuje to wszystko, co w zachowaniu się i w wyposażeniu członków społeczeństw ludzkich stanowi rezultat zbiorowej działalności”2. ⊙ „to co w zachowaniu ludzkim jest wyuczone w odróżnieniu od tego co biologicznie odziedziczone”3. ⊙ „całokształt duchowego jak i materialnego dorobku społeczeństwa”4. 2 Encyklopedia Gazety Wyborczej, tom 9, Wydawnictwo Naukowe PWN, s. 164. 3 Tamże, s. 164. 4 Tamże. 222 Prawno-kulturowe aspekty języka Stopień ogólności powyższych definicji powoduje często ich niewielką przydatność z naukowego punktu widzenia, dlatego pragnę w niniejszych rozważaniach skupić się jedynie na pewnym wycinku tej bardzo szerokiej dziedziny jakim jest kultura języka. Kultura języka może być zdefiniowana jako termin wieloznaczny dotyczący porozumiewania się językiem zgodnie z obowiązującą w danym społeczeństwie i zwyczajowo utrwaloną normą językową, czyli zespołem jednostek językowych oraz reguł określających sposób ich realizacji w tekstach mówionych i pisanych; (…)5. Rozdział ten jest próbą znalezienia odpowiedzi na pytanie, czy różne kultury językowe mogą wpływać na różne postrzeganie świata przez ich członków. Jednak aby tę próbę podjąć należy najpierw spróbować znaleźć odpowiedź na jeszcze jedno kluczowe pytanie, mianowicie cz y m j es t j ę z y k , bez którego, co wydaję się oczywiste, nie ma kultury języka. Liczne próby rozwikłania tej zagadki dostarcza nam filozofia języka. Johann Gotfried Herder definiował język w następujący sposób: Jako związany z celem intencjonalny obraz świata, który powstał, aby uczynić świat przejrzystym oraz zdolnym do przyswojenia go nam. (…) Za pomocą dostępnych w języku systematyzacji człowiek porządkuje i oznacza swoje myśli, tworzy pojęcia i ich połączenia. Język przedstawia zakres myśli, które stały się widoczne6. Istotnym dla niniejszych rozważań jest również spostrzeżenie Herdera o społecznej naturze języka: Tworzenie języka (…) zachodzi w ramach społeczeństwa. Jeżeli rozum zdobywa swój historyczny kształt poprzez język, to jest on włączony w proces rozwoju języka. (…) Stąd nie wydaję się zrozumiałe mówienie o niezależnej od sytuacji prawdzie i ogólnym rozumie7. 5 Tamże, s. 165. 6 P. Prechtl, Wprowadzenie do filozofii języka, Kraków 2007, wydawnictwo WAM, s. 63. 7 Tamże, s. 63. 223 Izabela Skoczeń J ę z y k nat ur alny w s p ó ł dz ieli z k ult ur ą p e w n ą bardz o is tot n ą c ec hę: jes t on mo ż liw y t y lk o w r a mac h w i ęk s z ej z bi o rowoś ci ludz k i ej, nie ma on s ens u j e ż eli j es t dz ieł em j edn ej j edn os t k i. Istotną wskazówką w próbie zbadania czy kultura języka i sam język determinują myślenie jest teza o językowym spojrzeniu na świat Wilhelma von Humboldta. Jego zdaniem pomiędzy językiem a myśleniem zachodzi stosunek warunkowania. Poddaje on także w wątpliwość przyznawanie priorytetu myśleniu i traktowanie języka jedynie jako przekaziciela gotowych już myśli8. Przy postrzeganiu i poznawaniu człowiek ma do czynienia z ulogicznionym (tzn. językowokategorialnie uporządkowanym) światem. To nie przedmioty występują w jego myśleniu lub mówieniu, lecz pojęcia przedmiotów, które są językowo zapośredniczone i odróżnione przez cechy. (…) Gramatyczno-logiczna forma języka odpowiada organizmowi myślenia. Zgodnie z tym formy języka i formy myślenia są ściśle związane. Formy gramatyczne są równocześnie torami dla logicznych procesów porządkowania, obecnych u użytkowników języka. (…) Język dla pojedynczego indywiduum przedstawia historyczno-kulturowe dyrektywy jego wspólnoty językowej. (…) Do ludzkiej natury należy tworzenie języka: myślenie możliwe jest tylko w języku i poprzez język. (…)9. Kolejną teorią jaką pragnę przytoczyć jest te z a o deter m in iz mie li ng w i s t ycz ny m, zwana także tezą Sapira-Whorfa. Udzielała ona jednoznacznie pozytywnej odpowiedzi na pytanie czy język determinuje nasze myślenie, nasz sposób postrzegania i rozumienia otaczającego nas świata. Edward Sapir10 oraz Benjamin Lee Whorf11 swoje twierdzenia oparli na badaniach języka północnoamerykańskich Indian Hopi, który w znacznym stopniu różni się od języków naszego kręgu kulturowego. Hopi między innymi inaczej kategoryzowali przedmioty ożywione i nieożywione niż jest to przyjęte w językach indoeuropejskich. Dla nich chmury czy głazy były przedmiotami ożywionymi. 8 Tamże, s. 64. 9 Tamże, s. 64-65. 10 E. Sapir, Kultura, język, osobowość: wybrane eseje przeł. Barbara Stanosz, Roman Zimand; słowem wstępnym opatrzyła Anna Wierzbicka, 1978, passim. 11 B. L. Whorf, Language, thought, and reality: selected writings of Benjamin Lee Whorf/edited and with an introduction by John B. Carroll; forew. by Stuart Chase, California Press, Cambridge/Massachusetts: The M.I.T. Press, 1962, passim. 224 Prawno-kulturowe aspekty języka Rozbieżności pojawiały się także w sposobie wyrażania upływu czasu, brak jest bowiem w tym języku pojęć przeszłości, teraźniejszości czy przyszłości. To co wydarzyło się trzy lata temu było określane jako „dalsze” w stosunku do wydarzeń sprzed np. roku. To co przeszłe było nazywane obiektywnym, a to co przyszłe subiektywnym. W efekcie sformułowano słabą i mocną wersję hipotezy. Pierwsza z nich wyrażała wpływ samego słownictwa w danym języku na myślenie użytkowników tegoż języka. Druga, dużo trudniejsza do udowodnienia wersja, była następująca: język determinuje nasze myślenie, szczególnie takie kategorie gramatyczne jak czas i liczba odgrywają istotną rolę. Powyższe twierdzenia spotkały się jednak z krytyką. Sampson zauważył, że mamy tu do czynienia z pewną konfuzją kategorii biologicznych (żywy) i lingwistycznych (ożywiony) w ten sposób można także wytłumaczyć różnice pomiędzy rodzajami (żeńskim, męskim, nijakim) tych samych pojęć w różnych językach np. „la table”, ale „der Tisch”. Mamy tutaj pomieszanie kategorii biologicznej (płeć) i lingwistycznej (rodzaj). Wskazywano także na to, że użytkownicy danego języka nie dziedziczą zbioru sztywnych reguł, tylko możliwość manipulacji, dostosowania, tworzenia języka, aby wyrażać swoje odczucia. To kultura wpływa na postrzeganie świata, a nie sam język. Gdyby myślenie i postrzeganie świata było wyznaczone językiem, wtedy zmiana czy ewolucja języka byłaby niemożliwa. „To człowiek kształtuje język, a nie odwrotnie”12. Pewnych wskazówek dostarcza nam także Villard van Orman Quine13 pisząc o nieokreśloności tłumaczenia i słynnym już wyrażeniu „gavagai”. Prechtl komentuje to tak: nieokreśloność tłumaczenia (Quine) wiąże z niemożnością zbadania odnoszenia. Nieokreśloność można wyjaśnić tym, że nasz język przedstawia całkiem inne ujęcie rzeczywistości. Stąd nie ma także sensu poszukiwanie jakiegoś przyporządkowania słowa we własnym języku do słowa obcego języka, czy przyporządkowanie zdania do zdania. W język mogą być wplecione różne ontologie (czy ujęcia świata), które przy takich przyporządkowaniach zawsze pozostają otwarte na nieokreśloność14. 12 G. Yule, The Study of Language, Cambridge University Press 1985, s. 198. 13 V. W. Quine, The roots of reference La Salle, Open Court Publishing, Paul Carus Lectures; no. 14, 1974, passim. 14 P. Prechtl, op.cit., Kraków 2007, wydawnictwo WAM, s. 169. 225 Izabela Skoczeń Obecnie, dzięki badaniom prof. Lery Boroditsky, mamy do czynienia z pewnym powrotem do tezy o determinizmie lingwistycznym. Przede wszystkim zauważa ona za D. Slobinem, że pytanie czy język kształtuje myślenie należy przeformułować. Nie chodzi nam bowiem o samą czynność myślenia czy mówienia, ale raczej o my ś lenie w celu m ów ienia . To ostatnie wymaga bowiem specyficznych procesów kognitywnych polegających na m. in. doborze słów, tworzeniu struktur gramatycznych czy planowaniu wypowiedzi. Te procesy są różne w różnych językach np. posługując się językiem Szekspira nie musimy uzgadniać rodzaju rzeczownika z czasownikiem poprzez dodanie odpowiedniej końcówki, natomiast w języku polskim już jest to niezbędne15. Kolejny ciekawy argument prof. Boroditsky to postrzeganie czasoprzestrzeni przez rodzimych użytkowników angielskiego i mandżurskiego. W tym ostatnim bardzo często przy opisie kolejnych wydarzeń to co było określa się jako usytuowane „wyżej”, natomiast to co ma nastąpić jest określane mianem „niżej”. Eksperymentalnie udowodniono, że użytkownicy mandżurskiego swoje wyobrażenia czasoprzestrzeni częściej definiują jako wertykalne niż użytkownicy języka angielskiego, którzy postrzegają ją horyzontalnie16. Badania zostały przeprowadzone także na australijskich aborygenach. Ich język nie posługuje się określeniami kierunkowymi typu: prawo, lewo, na górze, na dole, ale wykorzystuje kierunki geograficzne (północ, południe, wschód, zachód) co wymaga stałej świadomości własnego położenia wobec biegunów i umiejętności wskazania w każdej sytuacji północy. Aborygeńskie dziecko zawsze jest w stanie wskazać kierunek północny. Ta umiejętność wydaje się być warunkowana właśnie przez specyfikę języka17. Interesującymi dla kwestii wpływu języka na myślenie są też pojęcia ilości i długości wyrażane zamiennie w różnych kulturach językowych. I tak w jednym języku rozmowa może być „długa” a w innym po prostu „duża”. Badania wykazały, że w warunkach poza- 15 L. Boroditsky, L. Schmidt, & W. Phillips, (2003). Sex, Syntax, and Semantics. In Gentner & GoldinMeadow (Eds.,) Language in Mind: Advances in the study of Language and Cognition. p. 2. 16 L. Boroditsky, et al. Do English and Mandarin speakers think about time differently?. Cognition (2010), doi:10.1016/j.cognition.2010.09.010. 17 L. Boroditsky, (2011). How language shapes thought. Scientific American, February 2011, passim. 226 Prawno-kulturowe aspekty języka lingwistycznego eksperymentu te językowe określenia wpływają na wyobrażenia i przedstawienia tworzone przez użytkowników danego języka18. Ponadto eksperymenty prowadzone przez prof. Boroditsky w pewien sposób obalają uprzednio wspomnianą krytykę tezy Sapira-Whorfa stwierdzającą, że prowadzi ona do konfuzji kategorii biologicznych i językowych. Wykazano bowiem, że rodzaj rzeczownika może mieć ogromny wpływ na sposób postrzegania danego przedmiotu, na myślenie o nim w kategoriach już biologicznie męskich lub żeńskich19. Wszystkie powyższe argumenty mogą wskazywać na wpływ samego języka (a niekoniecznie kultury) na sposób myślenia i postrzegania świata przez ludzi. Dla poparcia powyższego celowym wydaje się również przytoczenie realizmu wewnętrznego i teorii układów pojęciowych Hilarego Putnama, który twierdził, że nie istnieje opis świata z boskiego punktu widzenia. Istnieje natomiast wiele układów pojęciowych i w zależności od tego, w którym z nich się znajdujemy, postrzegamy świat inaczej20. Podsumowując powyższe rozważania wydaje się, że z a rów no kult ur a ja k i s am ję z y k maj ą is t ot ny w p ł y w n a ludz k i e p ro ces y k o g nit yw ne. Zajmijmy się zatem bardzo specyficzną kategorią języka, jaką jest język prawny. Język prawny różni się pod wieloma względami od języka naturalnego, jest w końcu pewnym sztucznym konstruktem. Wydaje się jednak, że p o z o s ta j e on p e w ny m o dbiciem da nego j ę z y k a n at ur alnego. Każdy język naturalny niesie bowiem ze sobą spory bagaż dorobku kulturowego danego społeczeństwa. Bagaż ten przenika do języka prawnego, co ujawnia się poprzez próby recepcji całych systemów prawnych lub instytucji prawnych kultur o odmiennych korzeniach filozoficzno-kulturowych. Trudność, nieautomatyczność, a także długofalowość takich procesów najlepiej świadczy o istnieniu tegoż bagażu. Skupmy się jednak najpierw na różnicach pomiędzy językiem prawnym i naturalnym. 18 L. Boroditsky, (2009). How does our language shape the way we think? In Brockman (Ed.) What’s Next? Dispatches on the Future of Science. Vintage Press, passim. 19 L. Boroditsky, L. Schmidt, & W. Phillips, (2003). Sex, Syntax…. In Gentner & Goldin-Meadow (Eds.,) Language in Mind: Advances in the study of Language and Cognition, passim. 20 H. Putnam, Dlaczego świat nie jest wyrobem gotowym, tłum. A. Grobler, [w:] H. Putnam, Wiele twarzy realizmu i inne eseje, tłum. A. Grobler, Wydawnictwo, Naukowe PWN, Warszawa 1998, passim. 227 Izabela Skoczeń Prof. Tomasz Gizbert Studnicki stwierdził, że w języku prawnym definiujemy podmiotowość przede wszystkim poprzez relację w stosunku do innych a nie poprzez posiadane cechy, tak jak w języku naturalnym, podmioty świata prawnego istnieją tylko poprzez swoje relacje do innych podmiotów. Dla prawa prywatnego istnieć, znaczy być podmiotem stosunku prawnego. (…) Podmiotowość w prawie publicznym polega na pozostawaniu w pewnej relacji nie tyle do innych podmiotów, ile do porządku prawnego(…)21. Ponadto w języku prawnym nie wyrażamy relacji gradacyjnych typu „A ma w większym stopniu niż B cechę P”22. Odmienne są także kategoryzacje obiektów w świecie języka prawnego i potocznego: na przykład „przyjęta w prawie cywilnym klasyfikacja faktów prawnych. Do jednej kategorii zalicza się opierając się na tej klasyfikacji różne zdarzenia, które w potocznym obrazie świata nie mają żadnych cech wspólnych”23. Język prawny posługuje się wyłącznie czasem relatywnym: „Zdarzenie może być pod względem czasu scharakteryzowane tylko przez odniesienie do innego zdarzenia i odstępu czasowego między nimi”24. Czas absolutny pojawia się tu zupełnie wyjątkowo. Jedną z najistotniejszych różnic jest istnienie performatywnej funkcji języka prawnego: „Teksty prawne bowiem nie tylko odtwarzają w specyficzny sposób świat niezależnie od języka istniejący, lecz także świat ten w pewnym stopniu kreują”25. W szczególności wywołują skutki w relacjach między ludźmi, a z kolei wywołanie tych skutków uzależnione jest od spełnienia wymagań pewnych konwencjonalnych procedur będących składnikami kultury danej społeczności. (…) Skutki (…) nie są więc przyczynowo zdeterminowane, lecz konwencjonalnie wyznaczone26. 21 T. Gizbert-Studnicki: Język prawny a obraz świata [w:] G. Skąpska i in. (red.), „Prawo w zmieniającym się społeczeństwie”, Kraków 1992, s. 156. 22 Tamże, s. 156. 23 Tamże, s. 157. 24 Tamże. 25 Tamże, s. 158. 26 Tamże, s. 159. 228 Prawno-kulturowe aspekty języka Jest to kluczowe stwierdzenie dla niniejszych rozważań ilustruje ono bowiem jak ogromny wpływ ma kultura na kształtowanie języka prawnego. Z powyższych uwarunkowań wynika jeden niezwykle istotny wniosek: t y lk o ję z y k p r a w ny do s to s ow a ny do k ult ur y p r a w nej, w k tórej j est t wo r z ony mo ż e ef ek t y w nie s p eł ni ać s wo j ą rolę. Świetnie widać to na przykładzie Turcji i Japonii – dwóch krajów, które przeszczepiły na swój grunt zupełnie obce rozwiązania prawne. Język a prawo – kwestia transferu pojęć z obcych kultur prawnych. Turcja przeprowadziła szeroką recepcję prawa europejskiego, zwaną recepcją „en bloc” począwszy od 1925 r. gdy Mustafa Kemal, inicjator całej reformy, założył pierwszą szkołę prawa Ankarze i w swoim przemówieniu użył słów Voltaire’a: „Jeżeli chcecie mieć dobre prawo, to spalcie stare i od nowa twórzcie nowe”. Była to pierwsza tak skuteczna recepcja obcego prawa w tym państwie, gdyż wcześniejsze próby prowadziły raczej do dualizmu porządków prawnych (współistniał stary, tradycyjny porządek i nowe prawo), oraz oporów wśród sędziów w stosowaniu nowych rozwiązań. W 1925 r. recypowano szwajcarski kodeks cywilny, kodeks karny włoski, oraz niemieckie prawo handlowe i komentarze do kodeksów. Rozwiązania te okazały się trwałe. Powyższy kodeks cywilny funkcjonował aż do 2001 r., kiedy wprowadzono nowy, bardzo doń zbliżony. Należy jednak zauważyć, że pewne rozwiązania pozostające w całkowitej sprzeczności z wielowiekową tradycją i kulturą wciąż nie są w pełni przestrzegane. Zgodnie z tureckim kodeksem cywilnym skuteczne zawarcie małżeństwa może nastąpić tylko przed urzędnikiem państwowym, w odpowiedniej formie, przy zgodnym oświadczeniu woli przyszłych nupturientów. Jednak praktyka pokazuje, że znakomita większość małżeństw jest zawierana zarówno w powyższej formie jak i w formie tradycyjnej (tak więc wciąż mamy do czynienia z pewnym dualizmem) i niezmiennie pozostaje pewien niewielki odsetek małżeństw zawieranych wyłącznie w formie tradycyjnej, islamskiej. To powoduje, że co jakiś czas w Turcji wydawane są tzw. ustawy amnestyjne, które umożliwiają legalizację stanu rzeczy powstałego wskutek stosowania przepisów religijnych. Powyższe ustawy są właśnie wynikiem niedostosowania kultury prawnej do języka prawnego, wyrażającego obowiązujące regulacje. W Japonii z kolei recypowano w 1880 r. prawo karne i procedurę karną francuską. Znów nie wywołało to od razu skutków społecznych, gdyż obie te kodyfikacje były bardzo silnie oparte na zasadzie równości wobec prawa, która w Japońskiej kulturze była 229 Izabela Skoczeń w zasadzie nie do pomyślenia. Sądy nie wiedziały jak mają stosować takie normy. Dopiero bardzo powolne procesy zmian cywilizacyjnych i kulturowych, które trwają do dzisiaj pozwoliły na pełne wprowadzenie powyższych regulacji. Sporo kłopotów, które również wynikały z odmienności tradycji i kultury dostarczyło wprowadzenie procedury cywilnej, która została uchwalona w 1890r., kiedy Japonia nie posiadała jeszcze żadnej obowiązującej kodyfikacji cywilnego prawa materialnego. Spowodowało to ośmioletnią bezczynność sądów do momentu recepcji niemieckiego BGB. Wynikało to oczywiście z niezrozumienia zasad funkcjonowania prawa europejskiego. W Japonii nigdy wcześniej nie wyróżniano prawa materialnego i procesowego27. Powyższe problemy były więc znów wynikiem braku koherencji pomiędzy kulturą prawną i obowiązującą literą prawa. Z bardzo podobnym zagadnieniem, analizowanym przez dr Mateusza Stępnia, mamy do czynienia w Chinach gdzie recypowane pojęcie uprawnienia „quan” ma w zasadzie dwojakie znaczenie: oznacza władzę i zarazem uprawnienie. Historia recepcji tego pojęcia jest dość zaskakująca. Nie wprowadzono go bowiem dla potrzeb reform wewnętrznych, ale dla walki z zachodnią okupacją kolonialną28. Po niekorzystnym traktacie z Nankin (1842 r.) i kolejnej przegranej wojnie opiumowej Chiny popadły w całkowitą zależność od państw kolonialnych. To dopiero tzw. „szkoła nowych tekstów” i „ruch samoumocnienia” spowodowały pewien przełom. W 1843 r. w Chinach opublikowane zostało Ilustrowane Kompendium o Krajach Zamorskich przez zespół pracujący pod przewodnictwem Wei Yuan’a. Zawierało ono przekład kilku fragmentów z Le droit des gens Emmericha Vattela, który był podręcznikiem prawa międzynarodowego. Pierwszy fragment poruszał kwestię zakazu handlu towarami z zagranicy: „każde państwo ma prawo (right) zabronić wejścia zagranicznych towarów [innemu państwu], które z kolei nie ma prawa (right) się na to skarżyć”29. Kolejny ustęp dotyczył sprawiedliwej wojny: 27 K. Zaidler, Zawody prawnicze w Japonii. Zarys problematyki, [w:] Japonia w oczach Polaków. cz. 2, (red,), Gdańsk 2009, passim. 28 M. Stępień, XIX – wieczne początki dyskursu uprawnień (rights) w Chinach, WPIA UJ, s. 3-9 29 Tamże, s. 5 230 Prawno-kulturowe aspekty języka w odniesieniu do prawa bezpieczeństwa (law of safety) pokazaliśmy, że natura dała człowiekowi uprawnienie (right) użycia siły, gdy jest to konieczne dla swojej obrony i zachowania swych praw (rights)30. Z kolei w 1862 r. W.A.P. Martin zaczął przekład wydanej w 1836 r. książki p.t. „Elements of International Law” autorstwa H. Wheatona. Przekład wydany został w 1864 r. p.t. Wanguo Gongfa. Tłumaczenie to utrwaliło użycie pojęcia „quan”, oraz wpłynęło na działania aparatu państwowego. W 1864 r. gdy minister pruski Guido von Rehfues, w czasie wojny z Danią, nakazał zaanektować w chińskim porcie Taku duńskie towary jako łupy wojenne, strona chińska oznajmiła bezprawność tych działań powołując się na zasadę prawa międzynarodowego, jaką było naruszenie suwerenności. Cały powyższy kontekst ilustruje trudność jaką pociąga za sobą przeszczepianie wszelkich pojęć z języka prawnego danej kultury do innej. Jak stwierdza dr Stępień: Analiza rozwoju dyskursu uprawnień w XIX-wiecznych Chinach pokazała, że pojęcia nie zostają mechanicznie „przekopiowane” z jednej kultury do drugiej. Jest raczej tak, że siatka pojęć kojarzonych z danym terminem wykształca się w praktyce komunikacyjnej, realizowanej w konkretnych okolicznościach społeczno-gospodarczych(…)31. Pewnym jest jednak, że różnorodność, odmienność i wielość kultur, także tych prawnych, jest zjawiskiem pożądanym. Obecnie coraz częściej podejmuje się kroki mające na celu jej ochronę. 4. Prawo a kultura – narzędzia ochrony różnorodności W dzisiejszym świecie, w którym procesy globalizacji eskalują, język prawny a wraz z nim prawo staje się istotnym narzędziem umożliwiającym ochronę różnorodności 30 Tamże, s. 6. 31 Tamże, s. 8. 231 Izabela Skoczeń kulturowej (także różnorodności kultur prawnych). Mamy do czynienia ze wzmożoną działalnością legislacyjną na szczeblu międzypaństwowym i próbą tworzenia norm programowych mających chronić różnorodność kultur. Wydaje się, że jest to pewien wyraz uznania dla tezy, iż przeszczepianie zupełnie obcych rozwiązań kulturowych (także prawnych) nie jest zawsze najbardziej pożądanym sposobem działania. Deklaracja z Cotonou (Benin) podpisana 15 czerwca 2001 r. w ramach Konferencji Ministerialnej Frankofonii dotyczącej kultury ma za zadanie chronić i promować różnorodność kulturową. Co ciekawe, tekst prawny wyraźnie podkreśla, że w jej ramach zawiera się także i różnorodność lingwistyczna32. Artykuł siódmy tejże deklaracji enumeratywnie określa środki jakie mogą być podejmowane w powyższym celu. Są to: prowadzenie odpowiedniej prolingwistycznej polityki i ustanowienie struktur umożliwiających harmonijny rozwój języka francuskiego i języków partnerskich, promocja różnorodności kulturowej w ramach systemów edukacyjnych i programów nauczania, rozwój wielości mediów i oferty kulturalnej, wspieranie tworzenia i rozwoju przedsięwzięć kulturalnych i mecenatu, zakaz, w ramach przestrzeni frankofońskiej, nielegalnego importu i exportu dóbr kulturalnych, rozwój współpracy w zakresie przeciwdziałania temu, przystąpienie do międzynarodowych konwencji regulujących obrót dobrami kulturalnymi, ochrony dzieł i twórców, zwalczania kradzieży i nielegalnego handlu dobrami kultury, oraz dostosowania legislacji w tym zakresie33. Ogromny stopień ogólności i bardzo duża liczba pojęć nieostrych, oraz 32 “Il est ici entendu que la diversité culturelle intègre la diversité linguistique”. 33 “7. Convaincus du bien fondé de cette approche, nous nous engageons à étudier la mise en place et le renforcement de cadres institutionnels favorables à la diversité culturelle, en particulier: a) la mise en place de politiques linguistiques et de structures appropriées favorisant le développement harmonieux de la langue française et des langues nationales partenaires; b) la prise en compte de la nécessaire promotion de la diversité culturelle dans les systèmes éducatifs et les programmes d’enseignement; c) le développement de la diversité des médias audiovisuels et de l’offre culturelle, la création ou le renforcement d’instances de régulation qui en sont les soutiens ainsi que, dans la mesure du possible, l’accessibilité du plus grand nombre aux chaînes nationales publiques et privées et à TV5, vitrines de la diversité francophone; d) la mise en place de mécanismes de soutien à la création et au développement des entreprises culturelles, et notamment la reconnaissance du mécénat; e) l’interdiction, au sein de l’espace francophone, de l’importation et de l’exportation illicites des biens culturels et le développement de la coopération des Etats et gouvernements de l’Organisation internationale de la Francophonie dans ce domaine; l’examen et la mise en œuvre des mesures et initiatives susceptibles de permettre, conformément aux obligations internationales, le retour des biens culturels illégalement acquis; f) l’adhésion aux Conventions internationales en vigueur sur la circulation des biens culturels, sur la 232 Prawno-kulturowe aspekty języka brak mocy wiążącej nie wydają się przemawiać na korzyść skuteczności powyższych środków. Pomimo, że artykuł ósmy omawianej deklaracji rozwija niektóre z powyższych przykładów, wciąż brak jest konkretnych rozwiązań. Kolejnym podobnym w swoim wydźwięku aktem jest deklaracja podjęta w Bejrucie (Liban) w 2002 r. przez państwa frankofońskie. Akt ten ma niewiele wyższy stopień szczegółowości. Cały rozdział drugi poświęcony jest dialogowi kultur34. Co więcej punkt drugi tego rozdziału jest w całości poświęcony polityce lingwistycznej. Niestety poza „promocją, wspieraniem i rozwojem” różnorodności językowej deklaracja nie wymienia żadnych konkretnych rozwiązań. Należy jednak wspomnieć, że akt ten wyraża chęć przystąpienia do międzynarodowej konwencji UNESCO deklarującej prawo Państw i Rządów do ustanawiania, podtrzymywania i rozwoju polityki wspierającej kulturę i różnorodność kulturową.35 Znowuż jednak brak mocy wiążącej jest tutaj sporym minusem. Najciekawszym i zarazem ostatnim aktem prawnym jaki zamierzam przytoczyć jest Powszechna Deklaracja UNESCO o Różnorodności Kulturowej przyjęta jednomyślnie na 31 sesji Konferencji Generalnej UNESCO w Paryżu, 2 listopada 2001 roku. Zawiera ona definicj ę leg alną k ult ur y, określając ją jako: zespół cech duchowych i materialnych, intelektualnych i uczuciowych, charakteryzujących społeczeństwo lub grupę społeczną. Obejmuje ona, oprócz sztuki i literatury, sposoby życia, formy wzajemnego współżycia, systemy wartości, tradycje i wierzenia. O bron a ró ż no rodn oś ci k ul tu rowej j es t tut aj t r a k tow a na j a k o „ i mp er a t y w et ycz ny ” , podkreśla się ponadto, że „prawa kulturalne” są istotnym składnikiem praw człowieka. Jako gwarancje różnorodności wskazuje się: Wolność słowa, pluralizm mediów, wielojęzyczność, równy dostęp do sztuki, do dorobku naukowego i technologicznego – również w formie cyfrowej – oraz możliwość, dla wszystkich kultur, dostępu do wypowiedzi i rozpowszechniania, (…). protection des œuvres et des créateurs, sur la lutte contre le vol et l’exportation ou trafic illicite des biens culturels et l’adaptation des législations en ce sens”. 34 II. La Francophonie, forum de dialogue des cultures. 35 Nous appuyons le principe de l’élaboration d’un cadre réglementaire universel et nous sommes en conséquence décidés à contribuer activement à l’adoption par l’UNESCO d’une convention internationale sur la diversité culturelle, consacrant le droit des États et des gouvernements à maintenir, établir et développer des politiques de soutien à la culture et à la diversité culturelle. 233 Izabela Skoczeń Ostatni artykuł konwencji wymienia pewne rodzaje działań, których realizacji UNESCO się podejmuje36. Co więcej, do konwencji dołączone są „Główne linie Planu Działania dla wprowadzenia w życie Powszechnej Deklaracji UNESCO o różnorodności kulturowej”, które tworzą pewien katalog środków, co czyni ten akt najbardziej skonkretyzowanym spośród wspomnianych. 5. Wnioski Zarówno kultura jak i sam język mają wpływ na nasze postrzeganie otaczającego nas świata. Determinują nie tylko nasz sposób myślenia, ale i nasze wyobrażenia o pojęciach abstrakcyjnych, takich jak np. czas. Język prawny ze względu na swoją specyfikę pozostaje pewnym odbiciem kultury, w której powstał. Dlatego też może on efektywnie funkcjonować tylko w społeczeństwie, w którym został stworzony. Wszelkie próby „przeszczepiania” go z jednej kultury do innej powodują konieczność albo zmiany samej litery prawa, albo zmiany obyczajów, mentalności, a więc kultury. Są to oczywiście procesy długofalowe. Różnorodność kulturowa i językowa to zjawiska bardzo pożądane, gdyż niosą ze sobą ogromny bagaż ludzkich doświadczeń. Należy zatem podejmować działania, i to przede wszystkim prawne, mające na celu ich ochronę. Niestety wydaje się, że dotychczas podejmowane środki nie zawsze były wystarczająco skuteczne. 36 Artykuł 12 – Rola UNESCO Odpowiedzialnością UNESCO, na mocy jej mandatu i powierzonych funkcji, jest: a) wspierać uwzględnienie zasad wymienionych w niniejszej Deklaracji w strategiach rozwoju opracowywanych przez różne instancje międzyrządowe; b) stanowić punkt odniesienia i płaszczyznę uzgodnień między Państwami, międzynarodowymi organizacjami rządowymi i pozarządowymi, społeczeństwem obywatelskim i sektorem prywatnym, w celu wspólnego opracowywania koncepcji, celów i polityk na rzecz różnorodności kulturowej; c) kontynuować działania normatywne, jak również działania w zakresie uwrażliwiania i zwiększeniapotencjału w tych dziedzinach związanych z niniejszą Deklaracją, które należą do jej kompetencji; d) ułatwiać wdrożenie Planu Działania, którego główne linie załączone są do niniejszej Deklaracji. 234 Prawno-kulturowe aspekty języka 6. Podsumowanie Język oraz kultura, wytwarzana przez ludzi między innymi za jego pomocą, są nieodłącznymi elementami życia każdej jednostki ludzkiej. Należy zatem docenić ich wartość, oraz rolę jaką spełniają w kształtowaniu zarówno każdego z nas, jak i rzeczywistości, którą dookoła siebie tworzymy. Świadomość tej roli powinna pomóc nam zrozumieć inne kultury i potrzebę ich ochrony. W dzisiejszym świecie, w którym procesy globalizacji eskalują, prawo staje się istotnym narzędziem umożliwiającym ochronę różnorodności kulturowej. Mamy do czynienia ze wzmożoną działalnością legislacyjną na szczeblu międzypaństwowym i próbą tworzenia norm programowych mających chronić różnorodność kultur. Zanalizowałam współczesne sposoby ochrony kultury i jej różnorodności poprzez prawo oraz oceniłam skuteczność tej ochrony na przykładzie aktów z zakresu prawa międzynarodowego publicznego: deklaracji z Cotonou (Benin, 2001), deklaracji Bejruckiej (Liban, 2002) a także deklaracji UNESCO na rzecz różnorodności kulturowej. Bibliografia L. Boroditsky, et al. Do English and Mandarin speakers think about time differently?. Cognition (2010), doi:10.1016/j.cognition.2010.09.010. L. Boroditsky, (2009). How does our language shape the way we think? In Brockman (Ed.) What’s Next? Dispatches on the Future of Science. Vintage Press. L. Boroditsky, (2011). How language shapes thought. Scientific American, February 2011. L. Boroditsky, L. Schmidt, & W. Phillips, (2003). Sex, Syntax, and Semantics. In Gentner & Goldin-Meadow (Eds.,) Language in Mind: Advances in the study of Language and Cognition. Encyklopedia Gazety Wyborczej, tom 9, Warszawa 2005. T. Gizbert-Studnicki, Język prawny a obraz świata [w:] G. Skąpska i in. (red.), Prawo w zmieniającym się społeczeństwie, Kraków 1992. P. Prechtl, Wprowadzenie do filozofii języka, Kraków 2007. 235 Izabela Skoczeń H. Putnam, Dlaczego świat nie jest wyrobem gotowym, [w:] H. Putnam, Wiele twarzy realizmu i inne eseje, tłum. A. Grobler, Warszawa 1998. V. W. Quine, The roots of reference La Salle, Open Court Publishing, Paul Carus Lectures; no. 14, 1974. E. Sapir, Kultura, język, osobowość: wybrane eseje, przeł. B. Stanosz, R.Zimand; słowem wstępnym opatrzyła A. Wierzbicka, Warszawa 1978. M. Stępień, XIX – wieczne początki dyskursu uprawnień (rights) w Chinach, tekst wyda wydawnictwo Adam Marszałek. B. L. Whorf, Language, thought, and reality: selected writings of Benjamin Lee Whorf / edited and with an introduction by John B. Carroll; forew. by Stuart Chase, California Press, Cambridge/Massachusetts: The M.I.T. Press, 1962. G. Yule, The Study of Language, Cambridge University Press 1985. K. Zaidler, Zawody prawnicze w Japonii. Zarys problematyki, [w:] Japonia w oczach Polaków. cz. 2, (red,), Gdańsk 2009. 236 Paulina Szymańska 1 Przyszłości lękamy się tylko wtedy, gdy nie jesteśmy pewni, że będziemy mogli się zabić w wybranym momencie Emile Michel Cioran, O niedogodności narodzin Kulturowe, prawne i filozoficzne koncepcje samobójstw Streszczenie Celem pracy jest wykazanie, jak opinia społeczna (podejście w danej kulturze) do pewnych zjawisk społecznych wpływa na ich penalizację, a także jak – i czy w ogóle – zmiana tego podejścia jest przez prawo zauważana oraz z jakim skutkiem. Analiza ta została dokonana na przykładzie samobójstwa i podejścia do niego w trzech kulturach: zachodnioeuropejskiej, islamskiej oraz japońskiej. Zbadam postrzeganie samobójstwa w średniowiecznej Europie oraz jego ewolucję na przestrzeni wieków aż do współczesności, jak również to, jak ów stan został odzwierciedlony w prawie: od postrzegania 1 Studentka III roku prawa na na Wydziale Prawa i Administracji UJ, członek Sekcji Filozofii Prawa TBSP UJ. 237 Paulina Szymańska samobójstwa jako przestępstwa i karania go na równi z innymi tego typu czynami, aż po traktowanie go jako wyniku choroby psychicznej lub dysfunkcji w społeczeństwie, którą zamiast karać, należy leczyć. Podobną analiza została przeprowadzona w odniesieniu do kultury japońskiej. W wyniku europeizacji Japonii i zinternalizowania przez jej mieszkańców standardów zachodnich w kwestii samobójstwa, z honorowego sposobu rozwiązywania sporów (również prawnych, np. długów) stało się ono problemem społecznym. Można zaobserwować zderzenie pozytywnego i negatywnego podejścia do odbierania sobie samemu życia – sprawdzę, jak w tym dualizmie odnajduje się prawo. Dla kontrastu spróbuję również zbadać, jak kwestia samobójstw jest rozwiązywana w krajach muzułmańskich. W ostatniej części nawiążę do tzw. śmierci voodoo, której ofiary pod wpływem silnej sugestii niejako same doprowadzają się do śmierci. Chciałabym zakończyć postawieniem pytania o to, czy praktyki voodoo, prowadzące do śmierci pośrednio – poprzez wywołanie w danej osobie silnego przekonania o rychłym końcu jej egzystencji, można traktować jako nakłanianie do samobójstwa czy też morderstwo. W ramach tych rozważań odniosę się także do pewnych nurtów i szkół filozoficznych, wypowiadających się na temat samobójstwa. 1. Zagadnienia wstępne Oczywistym stwierdzeniem będzie, że prawo jest częścią kultury. Jako jeden z największych systemów normatywnych (obok moralności i zwyczaju) niejako stanowi część składową definicji kultury (jeśli takową można w ogóle zbudować). Zakres i temat tej pracy nie pozwala na podanie choćby kilku definicji kultury, nie jest to też, wydaje mi się, potrzebne. Chciałabym skupić się tutaj tylko na jednym, intuicyjnym, rozumieniu kultury, mianowicie jako pewnego zespołu zjawisk społecznych, właściwych dla danego regionu świata. W tym znaczeniu mówimy o kulturze zachodniej, kulturze islamu, kulturze żydowskiej czy kulturze Dalekiego Wschodu. Wydaje mi się, że ważniejsze dla niniejszej pracy jest zdefiniowanie samobójstwa. Pojęcie to wydaje się intuicyjne, jednak po zaznajomieniu się z różnymi jego wyjaśnieniami u różnych autorów, objawia się szereg problemów z tym związanych. Czy samobójstwem 238 Kulturowe, prawne i filozoficzne koncepcje samobójstw jest tylko bezpośrednie działanie sprawcy w celu odebrania sobie życia, czy również działania pośrednie można by zakwalifikować do tej kategorii? Czy istotne są intencje samobójcy? Czy agresja skierowana do wewnątrz jest immanentnym elementem zachowania autodestrukcyjnego jednostki? Odpowiadając na pierwsze pytanie, należy zachować daleko idącą ostrożność. Odpowiedź twierdząca wykluczyć może takie zachowanie jednostki, które przy pomocy pewnej sekwencji działań, lub przy pomocy innych ludzi, prowadzić będzie do śmierci. Nie wchodząc na grząski grunt bioetyki, można tylko wskazać na eutanazję, którą przy tak szerokim pojmowaniu samobójstwa można by również zakwalifikować do tej kategorii. Innym przykładem byłoby stosowanie tzw. „twardych” narkotyków, powodujących postępujące wyniszczenie organizmu, prowadzące często do śmierci. Intuicyjnie wydaje się, że nie należy rozszerzać definicji samobójstwa aż tak, aby objąć nią takie i podobne do powyższych zdarzenia. Jest to jednak kwestia na tyle dyskusyjna, że pozwolę sobie ją ominąć, jako że nie jest dla tej pracy kluczowa. Na potrzeby tego tekstu zaznaczam jedynie, że za samobójstwa uznaję raczej działania ukierunkowane bezpośrednio na pozbawienie siebie życia, dopuszczam jednak wyjątki. Odnosząc się do pytania drugiego, można przytoczyć definicję skonstruowaną przez Irenę Pospiszyl: „Samobójstwo jest to świadome zachowanie jednostki, którego przynajmniej jednym z bezpośrednich celów jest pozbawienie siebie życia”2. Autorka wskazuje tutaj na konieczność zaistnienia nie tylko zachowania jednostki prowadzącego do autodestrukcji, ale i na chęć pozbawienia siebie samego życia. Wydaje się, że definicja ta jest zbyt wąska – nie pozwala na zakwalifikowanie do kategorii samobójców pilotów kamikadze czy fundamentalistycznych terrorystów islamskich, dokonujących, nomen omen, „samobójczych zamachów”. Jednym z powodów, dla których grupa naukowców, zajmująca się szczególnie często problematyką samobójstw, składa się z kryminologów, jest częste porównywanie samobójstwa do zabójstwa. W obu tych zdarzeniach występuje element agresji, która jest jednak skierowana w różne strony. Przy zabójstwie agresja jest skierowana na zewnątrz jednostki i skutkuje pozbawieniem życia innych. Przy samobójstwie – płynie do wewnątrz osoby, 2 I. Pospiszyl, Patologie społeczne, Warszawa 2008, s. 95. 239 Paulina Szymańska powodując jej autodestrukcję. Jednak wydaje mi się, że włączanie agresji do warunków koniecznych mówienia o danym zdarzeniu jako o samobójstwie zawęża definicję, skutkując wyłączeniem z niej takich zdarzeń jak honorowa śmierć, altruistyczne samobójstwa czy śmierć kamikadze, które powinny się w niej znaleźć. Najczęściej cytowaną i uznawaną za klasyczną definicją samobójstwa jest ta skonstruowana przez Emile’a Durkheima, który pisze, że samobójstwem nazywamy każdy przypadek śmierci, który bezpośrednio lub pośrednio wynika z pozytywnego lub negatywnego działania ofiary, która wiedziała, że da ono taki rezultat3. Jest to definicja bardzo pojemna, pozwalająca na uznanie za samobójstwo różnorodnych zdarzeń mających miejsce w różnych kulturach. Dlatego jest to definicja, którą pragnę przyjąć w niniejszej pracy, nie zapominając wszak o powyższych rozważaniach dotyczących pośredniego działania samobójcy. Trudność pisania o samobójstwie spowodowana jest wielością nie tylko definicji, jakie można przyjąć, ale także dziedzin naukowych, zajmujących się samobójstwem. Suicydologia jest prawdopodobnie jedną z najbardziej interdyscyplinarnych dziedzin nauki. Brunon Hołyst wymienia tylko niektóre z tych dyscyplin: psychologia, psychiatria, socjologia, pedagogika, biologia, ekologia, neurologia, oraz nauki prawne, szczególnie prawo karne, kryminologia, wiktymologia i kryminalistyka4. Dodać można jeszcze historię czy prawo cywilne (zwłaszcza dotyczące ubezpieczeń społecznych). Ta interdyscyplinarność wiąże się z faktem, iż samobójstwo dotyka różnorodnych sfer życia jednostki a także grupy społecznej, w której funkcjonuje, oraz całego społeczeństwa, spełniając w różnych kręgach kulturowych różne funkcje, spotykając się z różnoraką oceną moralną, stanowiąc w rzeczywistości wyjątkowe zjawisko w obrębie całej kuli ziemskiej. Z jednej strony śmierć wszędzie jest jednakowa, wiąże się z takim samym ustaniem procesów fizjologicznych, z drugiej jednak, spoglądając na otoczenie kulturowe samobójstw, trudno nie dojść do wniosku, że są to w rzeczywistości różnorakie zjawiska. 3 E. Durkheim, Samobójstwo, Warszawa 2006, s. 51. 4 B. Hołyst, Interdyscyplinarna problematyka badań etiologii zachowań suicydalnych, Psychiatria w praktyce ogólnolekarskiej 2004, nr 4(3), s. 125. 240 Kulturowe, prawne i filozoficzne koncepcje samobójstw Samobójstwo było kulturową formą rozwiązywania problemów życiowych wedle nakazów zewnętrznych (…), społeczną formą wyłączenia się z obiegu świadczeń (…), formą psychicznej dezakceptacji określonej formy życia (…), biologiczną formą ucieczki przed bólem, ideologiczną formą buntu wobec nieuchronności śmierci, którą można uczynić aktem wyboru czasu, miejsca i sposobu odejścia ze świata żywych5. Samobójstwo było jednym z wielu tematów szczegółowych podejmowanych przez filozofów. Wiązało się to jednym z najważniejszych pytań stawianych przez myśl filozoficzną – pytań o człowieka, o jego miejsce we wszechświecie. Namysły nad przyczynami pojawienia się istot ludzkich w ogólności i pojawieniem się konkretnego człowieka naturalnie poprzedzają rozważania o jego odejściu, o tym, czym jest śmierć, kiedy następuje. W ramach tych rozważań natomiast pojawiają się wątki dotyczące tego, czy człowiek sam może sobie tę śmierć zadać. Czy życie zostało mu dane tylko „na przechowanie” i w związku z tym – czy nie może dowolnie nim rozporządzać? Co za tym idzie, także – czy nie może sam go zakończyć? Czy życie zostało mu podarowane „do dowolnego korzystania” i czy zatem może on uczynić z nim co mu się żywnie podoba? Co sprawia, że dane zachowanie człowieka traktujemy jako samobójcze? Czym są motywowane takie zachowania? Czy samobójstwo jest moralnie dozwolone, czy też dopuszczalne jedynie w uzasadnionych, wyjątkowych przypadkach? Czy samobójstwa są zachowaniami racjonalnymi?6 Na przestrzeni XIX i XX wieku obserwujemy proces laicyzacji prawa, głównie na terenie Europy i Ameryki, ale również w Azji czy w niektórych krajach arabskich. Proces ten jest kluczowy z punktu widzenia moich rozważań. Kwestia samobójstwa i jego postrzegania przez społeczeństwo danego kraju była i jest silnie związana z religią panującą w danym kraju (kręgu kulturowym). Zależności między samobójstwem a religią ujawniają się praktycznie w każdym z opisywanych tu przez mnie przypadków, a możliwe, że w każdym przypadku samobójstwa w ogóle. Poczynając od zachodniego kręgu kulturowego, pozostającego przez dłuższy okres swojego rozwoju pod wpływem religii chrześcijańskiej, gdzie w ślad za potępieniem samobójstwa szła jego penalizacja, poprzez kraje azjatyckie, gdzie pewne rodzaje śmierci zadawanej samemu sobie stanowiły rodzaj 5 Tenże, Na granicy życia i śmierci, Warszawa 1996, s.58. 6 Zob. hasło „Suicide” [w:] Stanford Encyclopedia of Philosophy, online: http://plato.stanford.edu/ entries/suicide/ (dostęp: 30.08.2011). 241 Paulina Szymańska rytuału, aż do śmierci voodoo, gdzie szaman, będący kapłanem, karząc za złamanie tabu, jednocześnie ustanawia sankcję i egzekwuje ją rzucając na winnego klątwę. 2. Samobójstwo w średniowiecznej Europie i Japonii tego samego okresu Pierwszym omawianym przez mnie przykładem tego, jak postrzeganie samobójstwa przez społeczeństwo wpływa na prawo, jest średniowieczna Europa. Panujący wówczas uniwersalizm, również w kwestii religii, spowodował, że w większości krajów regionu obowiązywało bardzo podobne prawo, oparte na doktrynie chrześcijańskiej. W wielu przypadkach zachowanie człowieka określane jako grzech stawało się automatycznie przestępstwem w rozumieniu prawa świeckiego, a następnie było penalizowane. Jako że samobójstwo było należało do grzechów ciężkich, również na płaszczyźnie prawa karnego było poważnym przestępstwem. Taka negatywna ocena samobójstwa na gruncie religii chrześcijańskiej wiąże się z uznaniem go za rodzaj morderstwa, z tą różnicą, że dokonywanego na samym sobie – ofiara i sprawca to jedna i ta sama osoba. Jest to tym samym złamanie piątego przykazania: „Nie zabijaj”. Tylko Bóg ma prawo decydowania o życiu i śmierci człowieka, wkraczanie w ten przywilej jest równoznaczne z bluźnierstwem. O tym, że średniowieczne prawodawstwo traktowało samobójstwo jako odmianę zabójstwa, świadczyć mogą sankcje karne przewidziane dla tego typu czynów. Pierwsze znane sankcje za zabicie samego siebie wiążą się ściśle z Kościołem, m.in. w 563 r. na synodzie w Bradze (Hiszpania) po raz pierwszy odmówiono samobójcom prawa do pogrzebu i eucharystii oraz obrzucono ich ekskomuniką, która wiązała się ponadto z konfiskatą mienia zmarłego. Z czasem sankcje stawały się coraz ostrzejsze, wykonywane były nie tylko przez księży, ale i przez władze świeckie. Wytaczano zmarłemu oficjalny proces, a następnie poddawano jego ciało egzekucji zgodnie z lokalnymi zwyczajami, np. wieszano, palono, włóczono po ulicach. W 1670 r. Ludwik XIV ustanowił bardzo szczegółową procedurę pośmiertnego karania osoby, która targnęła się na swoje życie: ciało było ciągnięte twarzą do ziemi po ulicach, a następnie wieszane lub wyrzucane na śmietnik7. 7 Zob. E. Durkheim, dz. cyt., s. 412. 242 Kulturowe, prawne i filozoficzne koncepcje samobójstw Negatywny stosunek do samobójstwa nie narodził się jednak w średniowieczu i ma swoje korzenie nie tylko w religii chrześcijańskiej. Spośród antycznych filozofów Platon był jednym z tych, którzy najostrzej krytykowali samobójstwo. Uważał je on za niegodne i tchórzliwe zachowanie, a osoby je dokonujące powinny, jego zdaniem, być chowane w nieoznaczonych grobach. Dopuszczał jednak pewne wyjątki, w których samobójstwo może być przedsięwzięte: 1. Kiedy osoba jest moralnie zła i nie jest możliwe uratowanie jej charakteru; 2. Gdy samobójstwo jest dokonywane w imię prawa, jako jedna z jego sankcji (jak w przypadku Sokratesa); 3. Gdy samobójstwo jest poprzedzone olbrzymim nieszczęściem; 4. Gdy jest ono wynikiem przedsięwzięcia jakiegoś wstydliwego zachowania, z którym osoba nie może żyć. Takie poglądy na samobójstwo związane są z założeniami platońskiej filozofii państwa i prawa. Platon uważał, że sens życia człowieka objawia się w życiu społecznym, a nie indywidualnym jednostki: „nie jest dopuszczalne, aby każdy obywatel dążył na swoją rękę do swojego szczęścia”9. Każdy w państwie ma swoją rolę i swoje miejsce, z którego pracuje na idealne państwo, co nie oznacza, że osiągnięty stan będzie dla niego jako jednostki oazą przyjemności. Powinien wyrzec się dążenia do przyjemności10. Trudno nie zauważyć, że samobójstwo popełniane w takim układzie stosunków społecznych jest nie tylko naruszeniem równowagi, ale i naruszeniem samej istoty człowieczeństwa, celu życia, występowaniem przeciwko prawom służącym zbudowaniu idealnego społeczeństwa. Samobójstwo nie przynosi bowiem ogółowi żadnej korzyści i jest przejawem prywatnego dążenia do zaspokojenia swoich popędów i pozbycia się przykrości. Arystoteles poświęca samobójstwu mniej uwagi, wskazując jedynie, iż jest to zło – niegodne, sprzeciwiające się państwu i prawu, zasługujące na karę i potępienie. Nie 8 Zob. Platon, Prawa. Księga IX, online: http://classics.mit.edu/Plato/laws.9.ix.html (dostęp: 30.08.2011). 9 Zob. W. Tatarkiewicz, Historia filozofii, t. 1, Warszawa 2002, s. 101. 10 Zob. W. Tatarkiewicz, Historia filozofii, t. 1, Warszawa 2002, s. 101. 243 Paulina Szymańska rozwija jednak tych poglądów, w szczególności nie tłumaczy, z czego to zło miałoby wynikać11. Filozofowie antyczni nie byli jednak w swoim podejściu do samobójstwa jednomyślni. W przeciwieństwie do Platona i Arystotelesa, stoicy nie traktowali samobójstwa jako zła i nie potępiali go. Dowodzili, że ilekroć pełne, szczęśliwe życie nie jest możliwe do osiągnięcia, samobójstwo może być jedynym sensownym wyjściem. Mędrzec to według stoików człowiek mądry i cnotliwy, przy czym cnota jest jedna, niepodzielna i samowystarczalna, a wszystko to co znajduje się poza nią, jest nieistotne – niepotrzebne do szczęścia, ale i nie powodujące nieszczęścia. Do rzeczy znajdujących się poza cnotą stoicy zaliczali między innymi zdrowie i życie. Są one obojętne, gdyż nie należą do cnoty i nie należą również do jej przeciwieństwa, czyli zła12. Zatem pozbawienie siebie życia w świetle tych poglądów było kwestią niezależną od moralności. Co ciekawe, pierwsi chrześcijanie mieli instrumentalny stosunek do samobójstwa – był to jeden ze sposobów pozbycia się pokus doczesnych i przygotowania do życia wiecznego. Coraz liczniej powstające sekty wykształciły jednak fanatyczne podejście do samobójstwa, co prawdopodobnie spowodowało zdecydowany sprzeciw św. Augustyna wobec autodestrukcyjnych zachowań wiernych. Stąd też wzięło się uzasadnienie sprzeciwu wobec samobójstwa szeroką interpretacją piątego przykazania13. Równie negatywny stosunek do samobójstwa przejawiał św. Tomasz, który przytacza trzy argumenty na rzecz potępienia samobójstwa: 1. Samobójstwo jest sprzeczne z naturalnymi skłonnościami człowieka; 2. Człowiek należy do społeczeństwa, jest własnością ojczyzny, nie ma więc prawa pozbawiać się swojej obecności przez samobójstwo; 3. Człowiek jest własnością Boga, należy do niego, jak niewolnik należy do swego pana. To Bóg decyduje o naszym życiu i śmierci14. 11 Zob. hasło „Suicide” [w:] Stanford Encyclopedia of Philosophy, online: http://plato.stanford.edu/ entries/suicide/ (dostęp: 30.08.2011). 12 W. Tatarkiewicz, dz. cyt., s. 133. 13 Zob. M. Jarosz, Samobójstwa, Warszawa 1997, s. 19. 14 P.-L. Landsberg, O sprawach ostatecznych, Warszawa 1967, s. 94, 97, 100. 244 Kulturowe, prawne i filozoficzne koncepcje samobójstw Liberalizacja europejskiego prawa dotyczącego samobójstwa została poprzedzona podobnym procesem na polu filozofii. Poglądy św. Tomasza stawały się coraz częściej przedmiotem krytyki filozofów Oświecenia, a na samo samobójstwo zaczęto spoglądać nie przez pryzmat religii, ale przede wszystkim nauki. Filozofem, który najgłośniej opowiadał się za samobójstwem i jednocześnie najbardziej krytykował św. Tomasza, był David Hume. W swoim nieopublikowanym eseju On Suicide szczególnie zwrócił się przeciwko argumentowi, który głosił, że samobójstwo narusza boski porządek rzeczy i uzurpuje boże prawo do decydowania, kiedy człowiek ma umrzeć. Hume twierdził, że jeżeli Bóg dał człowiekowi możliwości zrobienia czegoś, dokonania pewnych rzeczy, zrobił to dlatego, że chce, aby człowiek te rzeczy robił, lub przynajmniej nie jest to sprzeczne z jego wolą15. Według niego, aby dowieść, że samobójstwo jest złem, zbrodnią, i zasługuje na potępienie, należałoby wykazać, że jest to działanie naruszające boski porządek oraz ludzkie powinności względem siebie i innych. Następnie przedstawia argumenty zaprzeczające powyższym tezom. Przede wszystkim wskazuje, że samobójstwo nie narusza boskich praw, gdyż według tychże praw Bóg stworzył wszystkie istoty żywe tak, aby radziły sobie w środowisku przy pomocy danych im sił fizycznych i mentalnych. Także owe siły są nastawione na ciągłe interakcje z otaczającym światem. Z kolei na argument, jakoby samobójstwo było wymierzone przeciwko ludzkości, społeczeństwu, Hume odpowiadał, że człowiek kończący własne życie nie czyni społeczeństwu żadnej krzywdy. Co więcej, kiedy jego smutek sprawia, że staje się nieznośny dla innych ludzi, jest godnym pochwały pozbawić ich tego ciężaru. Ponadto, człowiek nie jest zobowiązany oddawać społeczeństwu drobnych przysług, które jego samego z kolei wiele kosztują. Nie musi więc dawać mu nikłej przyjemności ze swej obecności za cenę własnego cierpienia za życia. Wreszcie, samobójstwo nie tylko nie narusza naszego prawa jako człowieka, ale wręcz jest tym prawem, obowiązkiem wobec nas samych. Gdy życie staje się zbytnim ciężarem, gorszym nawet niż samounicestwienie, jest kwestią odwagi umieć je zakończyć. Hume wskazuje, że sam akt samobójstwa jest przeciwny naszemu naturalnemu lękowi przed śmiercią i nikt nie decyduje się na 15 „Were the disposal o human life so much reserved as the peculiar province of the Almighty, that it were an encroachment on his right, for men to dispose of their own lives; it would be equally criminal to act for the preservation of life as for its destruction”. – D. Hume, On Suicide, online: http:// www.anselm.edu/homepage/dbanach/suicide.htm#A1 (dostęp: 30.08.2011). 245 Paulina Szymańska odebranie sobie życia, „gdy jest ono warte zachowania”16. Uznanie zatem samobójstwa za przestępstwo jest jedynie aktem tchórzostwa. Poglądy Huma na samobójstwa były zatem zgoła inne niż dotychczasowych filozofów. Brak akceptacji dla samobójstwa w średniowiecznej Europie przeciwstawić można jego afirmacji w kulturze japońskiej tego samego okresu. Liczne opowieści o tamtejszych wojownikach przekazują przykłady odbierania sobie życia przez dowódców czy zwykłych żołnierzy w obliczu przegranej. Istnieją dwie wymiennie używane nazwy dla rytuału samobójczej śmierci w Japonii – harakiri i seppuku. Korzeni tego rytuału należy doszukiwać się wśród wojowników Kanto, regionu w którym obecnie znajduje się Tokio. Pierwsze samobójstwo przez rozcięcie własnego brzucha (hara o kiru) jest opisane w Hōgen Monogatari (The Tale of Hōgen), odnoszącym się do wojny domowej z 1156 r.17 Od tamtej pory rytualne odbieranie sobie życia przez wojowników pojawia się w literaturze i przekazach historycznych regularnie aż do II wojny światowej i słynnych kamikadze. Japońskie samobójstwa stały się na tyle ważnym elementem tamtejszej kultury – kojarzonym w ten sposób nie tylko przez obserwatorów zewnętrznych, ale i przez samych Japończyków – że za rządów rodu Tokugawa18 uznano seppuku za główną karę dla samurajów, natomiast w 1970 r., na znak protestu przeciwko westernizacji, pisarz Yukio Mishima popełnił seppuku w japońskim ministerstwie obrony19. Ta różnica w podejściu do samobójstwa pomiędzy Europą a Japonią w XI i XII wieku, jak również i później, może mieć różne przyczyny. Za jedną z nich na pewno uznać należy religię. Wspominałam już o stosunku religii chrześcijańskiej do życia i jego zakończenia. Jest ono dalekie od wierzeń buddyjskich, których jednym z zasadniczych wyznaczników jest stała cyrkulacja życia, śmierci i ponownych narodzin. Wiara w reinkarnację powodować mogła, że wojownicy japońscy nie obawiali się śmierci jako zakończenia swojego doczesnego życia; po niej miało bowiem nastąpić ponowne przyjście na świat. Honor za życia i honorowa śmierć miały też być wyznacznikiem statusu, jaki osiągnie się w następnym życiu. 16 Tamże. 17 Nazwa tej wojny – Hōgen Rebellion – odnosi się do okresu w historii Japonii, zwanego Hōgen, obejmującego lata 1156-1159. 18 Ród Shogunów rządzących w Japonii w latach 1600-1867. Zob. S. Morillo, Cultures of Death: Warrior suicie in Medieval Europe and Japan, The Medieval History Journal 2001, Vol. 4, No. 2, p. 242. 19 Zob. tamże. 246 Kulturowe, prawne i filozoficzne koncepcje samobójstw 3. Zmiana poglądów na samobójstwo Zmiana nastawienia do samobójstwa zaszła w Europie w XIX w. Samobójcy coraz częściej zaczęli być traktowani jako osoby chore, wymagające opieki i pomocy, a nie tylko jako grzesznicy. Pod koniec stulecia Emile Durkheim napisał, do dziś uważane za klasyczne, dzieło Le Suicide, gdzie dokonał podsumowania wszystkiego, co do tej pory napisano o samobójstwach. W początkowych rozdziałach opisuje pozaspołeczne czynniki, które były (i do dziś są) kojarzone z głównymi przyczynami samobójstw. Są to przede wszystkim psychopatia, alkoholizm, dziedziczenie skłonności samobójczych czy naśladownictwo. Następnie udowadnia, że przyczyny tego zjawiska leżą głębiej, niż tylko w samej osobowości jednostki porywającej się na ten czyn. Wraz z narodzinami socjologii w społeczeństwie jako całości doszukuje się korzeni samobójstwa, które dopiero w połączeniu z indywidualnymi cechami danej osoby powodują, że jest gotowa targnąć się (lub nie) na swoje życie. Niezależnie jednak od tego, czy winą za autodestrukcyjne zachowanie jednostki obarczano czynniki zewnętrzne, czy wewnętrzne względem samobójcy, dziewiętnastowieczni myśliciele zaczęli dostrzegać, że samobójstwo nie zawsze wynika ze świadomego działania jednostki, innymi słowy – że jednostka w pewnych okolicznościach może czuć się zmuszana do zakończenia swego życia. W XIX w. zmieniają się jednak nie tylko obyczajowe i religijne poglądy na samobójstwo. Zmianie ulega także prawo karne. Przede wszystkim następuje jego zeświecczenie – coraz mniej norm karnoprawnych wypływa z Biblii i z nauki chrześcijańskiej, coraz więcej pochodzi od władcy świeckiego. Złagodzeniu ulega także doktryna chrześcijańska. Zmienia się też rozumienie sensu kary. Przede wszystkim następuje humanitaryzacja całego procesu karania – egzekucje coraz rzadziej są krwawym przedstawieniem, kara śmierci i kary cielesne powoli tracą na znaczeniu, by już w XX w. zacząć znikać z kodeksów europejskich. Szlak toruje sobie idea resocjalizacji przestępcy – pomysł, by zamiast pozbawiać społeczeństwo kolejnego członka, spróbować mu go przywrócić. Durkheim jako pierwszy wskazał również, że samobójstwo, czy może samobójstwa w ogóle, mówią nam coś ważnego na temat całego społeczeństwa – jeżeli notujemy więcej samobójstw anomicznych, wskazywać do może na postępujący rozkład społeczeństwa. Jak już wspomniałam wyżej, w średniowiecznej Europie sankcje przewidziane za usiłowanie samobójstwa były surowymi karami cielesnymi, z karą śmierci włącznie, wzorowanymi 247 Paulina Szymańska na sankcjach za zabójstwo. Dokonanie samobójstwa łączyło się również z symbolicznym wymierzaniem kary zwłokom. Jednak wraz z XIX-wiecznymi szkołami prawa karnego, zmienia się cel i istota kary, ograniczeniu podlega także krąg podmiotów, wobec którego karę kryminalną można zastosować. Przede wszystkim więc kara staje się dolegliwością osobistą, zadawaną sprawcy. W procesie karania zaczęto patrzeć przede wszystkim na sprawcę, kara sama w sobie miała oddziaływać przede wszystkim na niego, a dopiero w dalszej kolejności na społeczeństwo (co nie znaczy, że jej oddziaływanie na ogół nie miało i nie ma dużego znaczenia). Kara stała się nie tylko sposobem odstraszenia innych potencjalnych przestępców, ale i metodą wychowania – resocjalizacji osoby jej poddanej. Kiedy w tym świetle spojrzymy na samobójcę, okazuje się, że karanie czy to jego samego za próbę samobójczą, czy też jego doczesnych szczątków (po udanej próbie) w świetle nowoczesnego prawa karnego staje się bezsensowne. Przede wszystkim w przypadku zwłok nie mamy już podmiotu, który moglibyśmy ukarać. Gdy natomiast chodzi o nieudana próbę samobójczą, to skazywanie na śmierć osoby, która sama siebie niemalże zabiła, wydaje się mieć niewielkie oddziaływanie wychowawcze. Gdy z jakiegoś powodu próba samobójcza się nie powiodła, racjonalnym wydaje się za wszelką cenę utrzymać daną osobę przy życiu, zwłaszcza, że niedoszli samobójcy często ze względu na bliskość śmierci zmieniają zdanie i zaczynają bardziej doceniać życie. Wreszcie – problemem z karaniem samobójców jest brak osoby poszkodowanej tym zachowaniem. Jeśli uznać, że samobójstwo jest odmianą zabójstwa, w której mamy do czynienia z tożsamością zabójcy i ofiary, to powstaje pytanie – czy karząc samobójcę, karzemy w nim zabójcę czy ofiarę? Pierwsze ustawy depenalizujące samobójstwo to rok 1751 w Prusach, 1791 we Francji, 1850 w Austrii, aż do roku 1903 w Rosji. Jednym z najpóźniejszych tego typu aktów był Suicide Act z 3 sierpnia 1961, znoszący karalność samobójstwa w Anglii (poprzedzony poprawką Homicide Act z 1957, zmieniającą kwalifikację prawną samobójcy z mordercy na zabójcę)20. Przed uchwaleniem powyższych aktów prawo karne dostrzegało w samobójcy tylko zabójcę. Wydaje mi się, że proces depenalizacji samobójstwa na przestrzeni XVIII, XIX i XX w. świadczy o tym, że państwo zaczęło dostrzegać w samobójcy ofiarę, i to ona stała się głównym podmiotem ochrony. W miejsce aktów penalizujących samo- 20 Zob. B. Hołyst, Samobójstwo – przypadek czy konieczność, Warszawa 1983, s.116. 248 Kulturowe, prawne i filozoficzne koncepcje samobójstw bójstwo wchodzić bowiem zaczęły akty wymierzone przeciwko osobom z otoczenia samobójcy, których działania wpłynęły, lub mogły wpłynąć, na czyjąś decyzję o zakończeniu życia. Samobójca z przestępcy staje się ofiarą, z osoby, przed którą trzeba chronić innych – osobą, którą należy chronić przed innymi. W niektórych systemach prawnych (np. szwajcarskim) egoistyczne pobudki osoby w jakiś sposób pomagającej w samobójstwie stanowią podstawę kwalifikacji takiego zachowania jako karalne. W kodeksach większości krajów europejskich znajdują się obecnie opisy typów czynów zabronionych, związanych w jakiś sposób z pomocnictwem w samobójstwie. W polskim kodeksie karnym wymienione są 3 takie typy: dopuszczenie do popełnienia samobójstwa (art. 151), doprowadzenie członka rodziny do samobójstwa poprzez długotrwałe znęcanie się nad nim (art. 207 par. 3) oraz zabójstwo eutanatyczne (art. 150). Innym zagadnieniem wartym poruszenia jest depenalizacja usiłowania popełnienia samobójstwa w kontekście karalności usiłowania zabójstwa. Pozostawiając na marginesie moich aktualnych rozważań uzasadnienie na płaszczyźnie prawnokarnej, chciałabym się tutaj skupić na sprawdzeniu, jak można by rozwiązać tę kwestię na gruncie wybranych szkół filozofii prawa. W pozytywizmie prawnym najdonioślejszą kwestią będzie rozdział prawa i moralności. Przedmiotem prawa jest tzw. prawo pozytywne, tzn. prawo wytworzone w szczególnym procesie przez powołane do tego organy. Powinno ono regulować kwestie najbardziej żywotne z punktu widzenia społeczeństwa. Dlatego normy prawa pozytywnego obarczone są przymusem państwowym za ich złamanie. Niejako obok prawa znajduje się moralność, której normy są również obarczone sankcjami, jednak lżejszymi i niezwiązanymi z przymusem państwowym. Mimo iż pomiędzy tymi dwoma systemami istnieją pewne podobieństwa – zarówno prawo, jak i moralność chronią społeczeństwo przed negatywnymi działaniami jego członków, a niektóre normy prawne pokrywają się z pewnymi normami moralnymi – pozytywiści zakładali zupełny ich rozdział. Zatem prawo musi przynajmniej w minimalnym stopniu zawierać pewne reguły, które chronią jednostkę, jej życie, bezpieczeństwo, własność, zapewniają utrzymanie i funkcjonowanie danej społeczności21. 21 J. Stelmach, R. Sarkowicz, Filozofia prawa XIX i XX wieku, Kraków 1999, s. 44. 249 Paulina Szymańska Zbiór takich elementarnych reguł prawnych uwzględniających owe pięć uwarunkowań Hart określa mianem „minimalnej treści prawa natury”. Skoro jednak pozytywiści nie uzależniają treści norm prawnych od moralności, to normy prawa stanowionego mogą mieć właściwie dowolną treść, nadaną arbitralnie przez powołany do tego organ. Oczywiście, gdyby prawo danego kraju nie uwzględniało hartowskiego minimum treści prawa natury, to mogłoby znacznie odstawać od wyznawanych przez społeczeństwo standardów moralnych. Takie odstępstwa mogłyby zaś sprawić, że byłoby nieefektywne. Wydaje mi się zatem, że na gruncie pozytywizmu prawnego możliwe jest przyjęcie zarówno uzasadnienia karalności prób samobójczych, jak i ich depenalizacji. Z jednej strony – gdy chodzi o ochronę całego społeczeństwa – karanie prób samobójczych wydaje się zbędne, gdyż agresja niedoszłego samobójcy jest skierowana jedynie przeciwko jemu samemu, nie zagraża on innym. Z drugiej jednak – niektóre normy prawne mają na celu ochronę jednostki przed samą sobą, np. nakaz zapiania pasów bezpieczeństwa w samochodzie. Wreszcie – należy rozważyć kwestię, czy sprawiedliwym jest karanie tylko pewnych rodzajów zabójstw. Jednym z głównych założeń ekonomicznej analizy prawa jest efektywność ekonomiczna jako maksymalizacja dobrobytu społecznego. Oznacza to, że należy wybrać takie rozwiązanie prawne z rozwiązań możliwych w danej sytuacji, które maksymalizuje dobrobyt społeczny (użyteczność społeczną), tj. prowadzi do największego wzrostu dobrobytu społecznego (użyteczności społecznej)22. EAP stara się również wyjaśnić, jakie prawo powinno być, aby spełniało przesłanki racjonalności w ekonomicznym sensie. Dobrobyt, do jakiego prawo powinno dążyć, jest dobrobytem społecznym, co oznacza, że dane rozwiązanie prawne może być niekorzystne dla jednostki lub grupy społecznej, pod warunkiem, że w globalnym rozrachunku przynosi ono korzyści całemu społeczeństwu. Jednak w omawianym przez mnie przypadku samobójstw szczególnie istotne są założenia EAP dotyczące prawa karnego. Na płaszczyźnie karnoprawnej racjonalność przejawia się przede wszystkim we wskazaniu najodpowiedniejszej kary za popełnienie 22 J. Stelmach, B. Brożek, W. Załuski, Dziesięć wykładów o ekonomii prawa, Warszawa 2007, s. 26. 250 Kulturowe, prawne i filozoficzne koncepcje samobójstw przestępstwa. Ważne jest również, że taki czyn zawsze powoduje zmniejszenie dobrobytu społecznego, dlatego kara powinna przede wszystkim dążyć do naprawienia tego uszczerbku. W związku z powyższym wydaje mi się, że na za pomocą EAP trudno byłoby wyjaśnić penalizację samobójstwa. Jeremy Bentham pisał: Zysk z przestępstwa jest tą siłą, która popycha człowieka do zbrodni; dolegliwość kary jest siłą, którą stosuje się, by go do tego zniechęcić. Jeśli pierwsza z tych sił jest większa, przestępstwo zostaje popełnione, jeśli druga – przestępstwo stanie się faktem23. Kara ma zatem na celu podnieść wartość po stronie pasywów przestępcy, tak aby w ogólnym bilansie popełnienie planowanego przez niego czynu było nieopłacalne. Trudno nie zauważyć, że aby takiego bilansu można było w ogóle dokonać, muszą być spełnione pewne przesłanki. Po pierwsze, planowane przestępstwo musi przynieść przestępcy jakieś realne korzyści, materialne lub niematerialne. Z tego punktu widzenia jedyną „korzyścią” płynącą z samobójstwa jest faktyczne pozbawienie siebie życia. Drugą przesłanką, jeszcze bardziej zdroworozsądkową, jest fakt, że sprawca musi dożyć momentu, gdy przewidziana przez prawo kara będzie mogła być wykonana. Jednak gdy ktoś podejmuje próbę samobójczą, to przeważnie z założeniem, że mu się ona powiedzie. Innymi słowy, gdyby uznać samobójcę za przestępcę, to aby odwieść go od popełnienia samobójstwa konieczna byłaby perspektywa kary surowszej niż kara śmierci. Jest to oczywiście absurd. Europejskie prawo dotyczące samobójstwa uległo zmianie ze stanowczego potępienia i penalizacji w neutralne traktowanie tego zjawiska, gdy chodzi o samego samobójcę, i kryminalizacji zachowań innych osób z jego otoczenia (na przykład wspomniane już wyżej art. 150 i 151 polskiego kodeksu karnego). Zupełnie inną drogę przeszły normy prawne dotyczące samobójstwa w Japonii. Zapoczątkowane one zostały, wraz z całą przemianą polityczną i społeczną, pod koniec XIX w. w czasie tzw. „epoki światłych rządów”, zwanej inaczej epoką Meiji24. W owym okresie następuje westernizacja prawa 23 Ibidem, s. 140. 24 Był to okres panowania cesarza Mutsuhito w latach 1868-1912, po obaleniu shogunatu Tokugawa, kiedy to nastąpił szereg przemian w państwie, dążących do wprowadzenia w Japonii szeregu instytucji zaczerpniętych z zachodniej Europy i USA. 251 Paulina Szymańska japońskiego, a konkretne regulacje są nieraz dosłownie cytowane z zachodnich porządków prawnych (między innymi japoński kodeks cywilny bardzo mocno czerpał z niemieckiego BGB). W tym też okresie, w roku 1873, seppuku zostało oficjalnie zakazane jako jedna z kar kryminalnych przewidzianych do tej pory przez prawo. Zaobserwować można zatem odwrotny niż w Europie proces – typ samobójstwa zarezerwowanego do tej pory dla samurajów, przewidziany przez państwo jako bardziej honorowe wyjście z sytuacji konfliktu z prawem, z instytucji prawnej staje się zakazany. Trzeba tutaj zaznaczyć, iż nie oznacza to generalnej penalizacji samobójstwa w Japonii. Niedozwolone stało się jedynie sugerowanie takiego działania przez organy państwowe. Wpływy prawodawstwa europejskiego w kwestii samobójstw na współczesne prawo karne Japonii najlepiej widać na przykładzie art. 202 kodeksu karnego japońskiego, który mówi, iż każdy kto namawia lub pomaga w samobójstwie, lub też zabija kogoś na jego prośbę lub za jego pozwoleniem, podlega karze pozbawienia wolności z obowiązkiem lub brakiem obowiązku pracy nie krócej niż 6 miesięcy i nie dłużej niż 7 lat25. Jest to praktycznie cytat z większości europejskich kodeksów karnych, w tym kodeksu polskiego, opisujący typy czynów zabronionych – pomaganie przy popełnieniu samobójstwa i zabójstwa eutanatycznego. Można więc powiedzieć, że przez ostatnie 100 lat podejście prawne Japończyków do samobójstwa uległo transformacji z pozytywnego na negatywny. Jednak tak potężna zmiana, która w dodatku zaszła w Japonii w niezwykle krótkim czasie (ok. 100 lat w świetle wielowiekowej tradycji seppuku nie wydaje się długim okresem) niekoniecznie zmieniła obyczaje samych Japończyków. Samobójstwo, popełniane w tradycyjny sposób – przez dwukrotne rozcięcie brzucha, a następnie ścięcie głowy przez zaufaną osobę – było i jest niezwykle mocno zakorzenione w japońskiej kulturze i w świadomości ludzi spoza Japonii. Wystarczy wspomnieć, iż większość filmów dotyczących Japonii samurajów przedstawia sceny popełniania seppuku. Znaczący dla oddania tamtejszego podejścia do samobójstwa jest też wspomniany przeze mnie wyżej kazus 25 Penal Code Article 202 Paragraph 1: “A person who induces or aids another to commit suicide, or kills another at the other’s request or with other’s consent, shall be punished by imprisonment with or without work for not less than 6 months but not more than 7 years.” 䶻ℛ䤍ℛ㧰ⅉት㟨➕ሺ啴ሺ ሲቒブ┸ሺ቉呹㹉ሸሾᇬ♗ቒⅉትቀቑ⣀岦ት♦ሴ啴ሺሲቒቀቑ㔎嶍ት㈦቉㹉ሺቂ劔ቒᇬ⏼㦗ⅴₙₒ㄃ⅴₚቑ 㒁㈈♗ቒ䰐施቎⑵ሼቮᇭ =REKWWSZww.japaneselawtranslation.go.jp/kwic/?re=02 (oficjalna strona sygnowana przez Japońskie Ministerstwo Sprawiedliwości). 252 Kulturowe, prawne i filozoficzne koncepcje samobójstw Yukio Mishimy. Fakt, iż to właśnie w Japonii w czasie drugiej wojny światowej powstały oddziały kamikadze, czyli pilotów samobójczych misji, wymierzonych najczęściej w amerykańskie instalacje wojenne, również nie pozostaje bez znaczenia dla omawianego tematu. Wydaje się, że obecny stosunek prawa do samobójstwa nie do końca odzwierciedla obyczajowość Japonii. 4. Samobójstwo w kulturze Bliskiego Wschodu Innym wątkiem moich rozważań jest kwestia samobójstwa w krajach arabskich. Przytoczone do tej pory przykłady poglądów członków kultur europejskiej i japońskiej na samobójstwo wskazują na ich korelację z uwarunkowaniami normatywnymi w tej kwestii. Teraz chciałabym się skupić na obrazie samobójstwa w kulturze arabskiej. W przypadku Europy i Japonii w średniowieczu odpowiednio negatywna i pozytywna ocena tego zjawiska przekładała się w pewnym stopniu na unormowania prawne: w Europie samobójstwo było przestępstwem, w Japonii – jednym ze sposobów honorowego rozwiązywania sporów. We współczesnej Europie również nie obserwujemy odmiennych uregulowań kwestii samobójstw w ramach systemu prawnego i zwyczajowego. Pewien dysonans zauważyć można obecnie w Japonii, gdzie normatywne uregulowanie z jednej strony walczy z traktowaniem samobójstwa wciąż jeszcze jako sposobu na odzyskanie honoru dla siebie i swojej rodziny z drugiej. Jednak nigdzie nie obserwujemy takiego kontrastu w podejściu do samobójstw, jaki, wydaje mi się, dostrzec można w kręgu kultury Bliskiego Wschodu. W wielu państwach tego regionu panuje ustrój teokratyczny, a obowiązujące tam prawo wynika ściśle z Koranu. Islam stanowczo sprzeciwia się samobójstwom. Chociaż w samym Koranie nie znajdujemy wyraźnego potępienia tego czynu, to jednak liczne pisma religijne powstałe wokół tej księgi uznają, że jest on zabroniony26. Religia islamska jest bardzo deterministycznie nastawiona do życia ludzkiego. „Człowiek umiera wtedy, gdy powoła go do siebie Bóg – głosi Mahomet”27. Zakłada się, że ma on plan na całe życie 26 Zob. I. Pospiszyl, Patologie społeczne, Warszawa 2008, s. 101. 27 M. Jarosz, Samobójstwa, Warszawa 1997, s. 20. 253 Paulina Szymańska człowieka i występowanie przeciwko temu planowi jest uważane za przestępstwo przeciwko Bogu, wchodzenie w jego domenę. To jednoznacznie negatywne stanowisko wobec samobójstw najprawdopodobniej ma swoje początki w doktrynie chrześcijańskiej, z której dorobku pisarze muzułmańscy chętnie czerpali, i która ukształtowała poglądy islamu na wiele kwestii. Obok tak jednoznacznie negatywnego stosunku do samobójstw wykształciła się jednak w krajach islamskich praktyka zamachów samobójczych. Terroryzm samobójczy nie jest oczywiście autorskim projektem fundamentalistów islamskich, jednak trudno się nie zgodzić, że większość przypadków samobójczych śmierci o charakterze terrorystycznym miała podłoże w wierze muzułmańskiej. W powszechnym odczuciu zamachy przeprowadzane przez islamskich terrorystów, polegające przeważnie na przywiązaniu do siebie dużego ładunku wybuchowego a następnie jego detonacji w miejscu publicznym, są uważane za rodzaj samobójstwa, co znajduje nawet odzwierciedlenie w zbiorczej nazwie „zamachy samobójcze” używanej regularne przez media. Czyny te odpowiadają również przyjętej powyżej definicji samobójstwa, tzn. jest to działanie, podejmowane przez osobę, które sprowadza na nią samą śmierć, a osoba ta zna rezultat swojego działania. Jednak sami terroryści nie traktują takiego działania jako samobójstwa. W swojej popularnonaukowej książce, Dlaczego piloci kamikadze zakładali hełmy? Robert Frank wyjaśnia, dlaczego piloci kamikadze zakładali hełmy na swoją ostatnią misję, mimo iż było to nieracjonalne z punktu widzenia ekonomii (strata pilota i samolotu była koniecznością, ale po co jeszcze tracić hełm?). Twierdzi w niej on, „że samobójstwo nie było oficjalną intencją operacji”28. Innymi słowy, działania kamikadze miały na celu zdobycie przewagi militarnej nad wojskiem amerykańskim, a przy ówczesnym poziomie technologii najbardziej precyzyjnymi pociskami były te kierowane przez ludzi „od środka”. Śmierć, jaką pilot ponosił w wyniku zderzenia, była jedynie konsekwencją wykonania misji. Wydaje mi się, że podobny mechanizm występuje, gdy mowa o islamskich terrorystach. Zamach samobójczy jest operacją, w której śmierć osoby ją przeprowadzającej jest warunkiem koniecznym powodzenia całej akcji29. Sądzę jednak, że aby taki zamach mógł zostać 28 R. Frank, Dlaczego kamikadze zakładali hełmy, Warszawa 2007. 29 Zob. A. Padahzur, A. Perliger, L. Weinberg, Altruism and fatalism: the characteristics of Palestinian suicide terrorists [w:] Deviant Behavior: An Interdisciplinary Journal 2003, No. 24, p. 405-423. 254 Kulturowe, prawne i filozoficzne koncepcje samobójstw przeprowadzony, potrzebne jest jeszcze szczególne nastawienie wykonawcy do popełnianego czynu – nastawienie zwane potocznie fanatyzmem, będące w rzeczywistości zbyt mocnym zinternalizowaniem poglądów całej grupy. Dlatego islamski terrorysta mający popełnić samobójczy zamach musi być przekonany, iż w rzeczywistości nie popełnia grzechu, co więcej, że jego czyn podoba się Bogu. Traktuje on zatem siebie jako męczennika za wiarę. Większość autorów przedstawia takich zamachowców jako osoby, których motywacja bierze się z połączenia przekonań religijnych ze skrajną biedą i brakiem perspektyw na przyszłość30. W kontekście wierzeń muzułmańskich (w szczególności tych dotyczących dziewic oczekujących na męczennika w raju, podczas gdy na ziemi mężczyzny takiego nie stać na założenie rodziny, oraz chwały która otacza Shahids – islamskich męczenników), dokonanie takiego zamachu może być jedynym sposobem na znalezienie szczęścia i chwały, choćby po śmierci. Jednak istotnym elementem tej motywacji jest nie tyle popełnienie samobójstwa, ile pozbawienie życia jak największej liczby osób, by w ten sposób wyraźnie zamanifestować swoje poglądy i wzbudzić strach u jak najszerszego kręgu osób. Samobójstwo jest tutaj zatem tylko narzędziem, a nie celem samym w sobie. Można powiedzieć, że w przekonaniu samego zainteresowanego nie popełnia on aktu autodestrukcji, a jedynie zakłada, że śmierć może nastąpić. Innymi słowy, samobójstwo nie jest przez niego popełniane z zamiarem pozbawienia siebie życia, a jedynie z akceptacją, iż może to zajść. W świetle powyższych rozważań wokół definicji samobójstwa można by się zastanowić, czy samobójcze zamachy bombowe są w ogóle samobójstwami. 5. Śmierć voodoo – samobójstwo czy morderstwo? Na koniec i niejako na marginesie moich rozważań pragnę poświęcić kilka linijek na omówienie zjawiska tzw. śmierci voodoo. Wiąże się ona z kultem o tej samej nazwie, powstałym i najszerzej rozprzestrzenionym w krajach Ameryki Łacińskiej, głównie na Karaibach. Związana jest głęboko, podobnie jak wspomniane już wyżej przykłady samobójstw, z kultem religijnym i ze złamaniem pewnych reguł rządzących społecznością. W wyniku 30 Zob. tamże. 255 Paulina Szymańska naruszenia tych reguł kapłan naznacza dana osobę śmiercią, która przychodzi w sposób naturalny, bez dalszej ingerencji zewnętrznej (przemocy) i bez przyczyn zdrowotnych31. Brakuje tu również intencjonalnego lub nie działania po stronie samej ofiary. Wydaje się, że nie jest to nawet przykład samospełniającego się proroctwa. Można sobie wyobrazić, że osoba na którą nałożono wyrok voodoo, stanie się nieostrożna i tym sposobem sama ściągnie na siebie śmierć. Jednak zgon nie występuje z powodu wypadków, którym można zapobiec, zachowując zwykłą ostrożność, lecz naturalnie. Przypadki takiej śmierci budzą kontrowersje z wielu powodów. Już sam fakt przyporządkowania takich zdarzeń do kategorii samobójstw może być problematyczny, gdyż śmierć voodoo właściwie spowodowana jest przez kapłana wydającego wyrok – nie jest to zatem samobójstwo, gdyż po stronie ofiary nie ma motywacji do autodestrukcji. Po stronie kapłana z kolei nie występują żadne konkretne działania, które w sensie technicznym miałyby doprowadzić kogokolwiek do śmierci. Jeśli śmierć voodoo w upraszczający sposób nazwiemy „wystraszeniem kogoś na śmierć”, to konieczne do tego zdarzenia są dwie przesłanki: z jednej strony przyszła ofiara musi wierzyć w moc kapłana i wiara ta musi być na tyle silna, aby doprowadzić organizm do samozniszczenia, z drugiej – kapłan musi mieć pewność tej wiary po stronie ofiary, co daje mu przekonanie o skuteczności jego działania. Jest to ważne, gdyż w społecznościach skupionych wokół kapłana do podtrzymania wierzeń religijnych potrzebny jest element pewności jego działań. Gdyby osoba naznaczona śmiercią przez kapłana nie umarła, mógłby on stracić szacunek wyznawców i w konsekwencji – swoją pozycje w społeczności. Dlatego dla skuteczności jego działań konieczne jest znalezienie osoby, która w naznaczenie śmiercią uwierzy i, uruchamiając pewne procesy psychologiczne, doprowadzi swój własny organizm do autodestrukcji, przypominającej do złudzenia zgon z przyczyn naturalnych. Jeśli zatem kapłan celowo wybiera osoby, o których wie, że się „przestraszą”, to śmierć voodoo jawi się bardziej jako zabójstwo niż samobójstwo. Miałoby to znaczenie dla odpowiedzialności karnej takiego kapłana. Wątek wydaje się niszowy, ale moim zdaniem warto poświęcić mu uwagę, ze względu na upowszechnienie tego typu wierzeń, które, choć egzotyczne, przeszczepiane są do innych 31 Zob. I. Pospiszyl, dz. cyt., s. 99-100. 256 Kulturowe, prawne i filozoficzne koncepcje samobójstw krajów razem z imigrantami z Ameryki Południowej. Spore skupiska wyznawców voodoo spotkać można między innymi w dużych miastach Stanów Zjednoczonych. Bibliografia Książki E. Durkheim, Samobójstwo, Warszawa 2006. R. Frank, Dlaczego kamikadze zakładali hełmy, Warszawa 2007 B. Hołyst, Na granicy życia i śmierci, Warszawa 1996. B. Hołyst, Samobójstwo – przypadek czy konieczność, Warszawa 1983. M. Jarosz, Samobójstwa, Warszawa 1997. I. Pospiszyl, Patologie społeczne, Warszawa 2008. J. Stelmach, R. Sarkowicz, Filozofia prawa XIX i XX wieku, Kraków 1999. J. Stelmach, B. Brożek, W. Załuski, Dziesięć wykładów o ekonomii prawa, Warszawa 2007. W. Tatarkiewicz, Historia filozofii, t. 1, Warszawa 2002. Artykuły B. Hołyst, Interdyscyplinarna problematyka badań etiologii zachowań suicydalnych, Psychiatria w praktyce ogólnolekarskiej 2004, nr 4(3), s. 125–133. A. Padahzur, A. Perliger, L. Weinberg, Altruism and fatalism: the characteristics of Palestinian suicide terrorists [w:] Deviant Behavior: An Interdisciplinary Journal 2003, No. 24, p. 405–423. Strony internetowe http://plato.stanford.edu/entries/suicide/. http://www.japaneselawtranslation.go.jp/kwic/?re=02. http://classics.mit.edu/Plato/laws.9.ix.html. http://www.anselm.edu/homepage/dbanach/suicide.htm#A1. 257 Anna Śliwicka1 Kodeks Napoleona jako przedmiot estetyki prawa Streszczenie Estetyka prawa dotychczas nie zagościła w polskim dyskursie naukowym. Jednak badacz, który zdecydowałby się podjąć tę problematykę, mógłby odwołać się do piśmiennictwa badaczy zarówno europejskich, jak i amerykańskich. Odniesienie się wyłącznie do dokonań nauki francuskiej pozwala dostrzec, jak wielowątkowy i interdyscyplinarny charakter mają opracowania z zakresu ogólnej oraz szczegółowej estetyki prawa. Przykład monografii z zakresu szczegółowej estetyki prawa stanowi La fortune esthétique du Code civil des français (Paryż 2004) autorstwa Anne Teissier-Ensminger, doktor historii państwa i prawa Francji, pracowniczki Centre National de la Recherche Scientifique. Analizuje ona wartość estetyczną Kodeksu Napoleona z 1804 r. oraz silne oddziaływanie jego estetycznego bogactwa na francuską kulturę literacką, obyczajową oraz plastyczną. Rozprawa opisuje cechy formalne Kodeksu z prawnego i z literackiego punktu widzenia. Współdecydują one o uznaniu tej kodyfikacji za najwyższe osiągnięcie francuskiej 1 Magister prawa, absolwentka Wydziału Prawa, Administracji i Ekonomii UWr, tytuł licencjata filologii polskiej, studentka drugiego roku filologii polskiej II stopnia w Instytucie Filologii Polskiej Wydziału Filologicznego UWr, członkini Studenckiego Koła Naukowego Historyków Literatury „Zaułki", działającego przy Instytucie Filologii Polskiej Wydziału Filologicznego UWr. 259 Anna Śliwicka sztuki prawodawczej, a jednocześnie także za artefakt estetyczny, któremu przysługuje atrybut piękna – i który tym samym stanowi źródło przeżyć estetycznych, co spowodowało, że Kodeks Napoleona doczekał się recepcji na niespotykaną dla aktu prawnego skalę. 1. Wstęp Wydaje się, że obserwowana we współczesnym dyskursie naukowym moda na poszukiwanie powiązań między najprzeróżniejszymi dyscyplinami powinna już dawno doprowadzić do spotkania prawa i estetyki. Dotychczas na gruncie polskiej filozofii prawa jednak do niego nie doszło. Nie oznacza to, że nie miałaby się ona do czego odnieść, gdyby takie rendez-vous w końcu nastąpiło – ponieważ estetyka prawa od lat stanowi przedmiot rozważań badaczy m.in. amerykańskich, brytyjskich, francuskich i włoskich. Treść niniejszego artykułu koncentruje się wyłącznie na dokonaniach francuskiej estetyki prawa, a konkretnie na sposobach postrzegania przez jej pryzmat jednego z najsłynniejszych w Europie i na świecie pomników sztuki legislacyjnej, czyli Kodeksu Napoleona z 1804 r. Lecz przed przejściem do tych rozważań konieczne staje się zaprezentowanie całościowego spojrzenia na tamtejszą estetykę prawa. W tym celu najbardziej optymalne wydaje się przedstawienie próby podziału na ogólną estetykę prawa i szczegółową estetykę prawa. Dopiero przeprowadzenie oraz opisanie takiego rozróżnienia, nawet jeśli do czasu podjęcia szerzej zakrojonych badań jest ono niepełne i o raczej wstępnym charakterze, mogą być punktem wyjścia do dalszych rozważań. Ogólna estetyka prawa zajmuje się poszukiwaniem najbardziej prawidłowej, a tym samym zupełnej definicji estetyki prawa oraz ustalaniem adekwatności do prawa przede wszystkim takich podstawowych pojęć jak: sztuka, piękno, forma, twórczość, odtwórczość, przeżycie estetyczne2. Należy jednak zauważyć, że francuska literatura naukowa 2 Wyliczenie stanowi nawiązanie do tytułu i treści klasycznego podręcznika estetyki W. Tatarkiewicza, Dzieje sześciu pojęć, Warszawa 2008. 260 Kodeks Napoleona jako przedmiot estetyki prawa nie obfituje w prace, których treść ogniskowałaby się w sposób wyłączny wokół zagadnień ogólnych. Do przykładowych tekstów3 poświęconych elementarnym zagadnieniom należy Le beau droit Ph. Jestaza4, artykuł stanowiący część zbiorowej pracy wydanej przez członków Association française de philosophie du droit. Autor rozpatruje trzy ważne kwestie. Na początku pyta, czy w ogóle można mówić o estetyce prawa. Następnie zastanawia się nad naturą piękna prawa, wyróżniając sztukę pragmatyczną oraz sztukę dogmatyczną systemu prawnego. Wreszcie rozważa piękno nie jako cel, lecz jako środek skuteczności prawa. W konkluzji pracy Ph. Jestaz zdecydowanie opowiada się za koncepcją pragmatyczną w odniesieniu do wartości estetycznych tkwiących w tekstach jurydycznych. Istotną publikacją jest obszerna monografia Esthétique et droit J. Makowiak5. Badaczka omawia w niej takie liczące się kwestie jak wieloznaczność pojęcia estetyki oraz fragmentaryczność powiązań estetyki z prawem. Ponadto spora część rozprawy dotyczy rozumienia prawa jako przedmiotu estetyki oraz odwrotnie – estetyki jako przedmiotu prawa. Według autorki estetykę, a ściślej – normy estetyczne, prawo może konstruować i ustalać samo dla siebie – jako niedane mu z góry. W ten sposób posługuje się ono świadomie środkami, jakie ma do zaoferowanie estetyka, czyniąc tym samym z ich umiejętnego, rozumnego wykorzystania wartość, zaletę. Jednak według J. Makowiak, by to było możliwe, należy zacząć od rozważań stricte estetycznych; zatem najpierw należy spojrzeć na prawo ze stanowiska estetyki, tak by następnie oddolnie móc dostrzegać to, co ma dla niego potencjalnie czy już faktycznie wartość estetyczną. Jeśli chodzi o szczegółową estetykę prawa, to mieszczą się w niej różne nurty. Jeden z nich obejmuje analizy dotyczące zarówno formy, jak i treści konkretnych artefaktów estetycznych, w ramach których podejmowane są głównie następujące wysiłki badawcze: wartościowanie estetyczne tekstów prawnych, poszukiwanie wątków prawniczych w literaturze pięknej, rozpatrywanie procesu sądowego jako przedstawienia dramatycznego. 3 Wszystkie omówienia przytoczonych we Wstępie publikacji stanowią egzemplifikację dla wprowadzonych pojęć ogólnej estetyki prawa i szczegółowej estetyki prawa oraz mają ściśle rekapitulacyjny charakter. W związku z tym przypisy zamieszczono tylko na początku akapitów poświęconych konkretnym pracom po przywołaniu tytułu i nazwiska autora. 4 Ph. Jestaz, Le beau droit, Archives de philosophie du droit (1995), t. 40, Droit et esthétique, p. 14-24. 5 J. Makowiak, Esthétique et droit, préf. de M. Prieur, Paris 2004. 261 Anna Śliwicka W ten sposób poddaje się rozważaniom dzieło już dane. Analiza następuje z punktu widzenia odbiorcy. Drugi nurt natomiast odnosi się do perspektywy nadawcy; przez odnajdywanie inspiracji prawnoestetycznych można ukazać źródła i w pełni opisać zastosowane przez twórcę formę, kompozycję czy styl. I tak: pisarze poszukują inspiracji w prawie, by nadać językowi literackiemu cechy charakterystyczne dla stylistyki i konstrukcji tekstów prawnych, natomiast prawnicy czerpią z wzorców beletrystycznych, by nadać literacki sznyt językowi prawnemu. Prace z zakresu estetyki szczegółowej powstają o wiele częściej i liczniej niż opracowania obejmujące problematykę ogólną. Należy jednak zauważyć, że autorzy analiz konkretnych tekstów prawa i kultury często na początku swoich opracowań przyjmują określone stanowisko w odniesieniu do podstawowych pojęć estetyki prawa oraz proponują własne definicje, co stanowi zwykle oparcie dla metodologii prezentowanych przez nich badań. Przykład studium z zakresu estetyki szczegółowej stanowi Ludger Schwarte: L’esthétique performative du droit G. Paugama i Ch. Ruelle’a6. Nawiązują oni do myśli E. Goffmana postrzegającego postępowanie przed sądem jako przedstawienie teatralne, dziejące się na sali obrad według określonych przepisami reguł oraz rozgrywane przez aktorów, czyli uczestników procesu. A zatem każdy proces jest małą adaptacją norm prawnych, tak jak spektakl to adaptacja sztuki. To, co zostanie zainscenizowane na sądowej scenie, ma dawać zarówno jego uczestnikom, jak i widzom – przy zastosowaniu i odczytaniu kodu zwanego procesowym – iluzję sprawiedliwości oraz wrażenie partycypowania w pewnym rozliczeniu, w rozstrzyganiu losów w obliczu Temidy. Autorzy opisują teorię performatywną prawa, w ramach której wyróżnione są dwa wymiary procesu sądowego: prawniczy i dramaturgiczny. Podkreślają także spełnianie się w toku postępowania-przedstawienia funkcji rytualnych i quasi-religijnych skłaniających do subiektywizacji tego, co dzieje się przed sądem. Ponadto należy wspomnieć o opracowaniu A. Teissier-Ensminger, zatytułowanym La Beauté du Droit7. Przedmiotem jej dociekań jest wielka powieść XIX w. Z dzieł H. Balzaka, V. Hugo oraz J. Renarda badaczka wywodzi krytyczny obraz państwa, którego działania jawią się jako zalegalizowana zbrodnia. Taka wizja zostaje odtworzona 6 G. Paugam, Ch. Ruelle, Ludger Schwarte: l’esthétique performative du droit, Labyrinthe 2006, n° 23, p. 27-30. 7 A. Tessier-Ensminger, La Beauté du Droit, Paris 1999. 262 Kodeks Napoleona jako przedmiot estetyki prawa z fabuły przez rekonstrukcję wątków poświęconych zwłaszcza prawu rodzinnemu i rzeczowemu oraz ich instytucjom, a także prawom dzieci i kobiet oraz robotników. A. Teissier-Ensminger formułuje na podstawie całości swoich rozważań ogólny wniosek, że mimo społecznego ze swej istoty charakteru języka prawa dla większości społeczeństwa pozostaje on niezrozumiały. Ostatni przykład stanowi monografia wyżej wymienionej autorki – La fortune esthétique du Code civil des français8. Tytuł można przetłumaczyć dosłownie jako Majątek estetyczny Kodeksu cywilnego Francuzów. Książka ta, w całości poświęcona jednemu aktowi prawnemu, zawiera wieloaspektową analizę wpływu Kodeksu Napoleona na francuską kulturę jurydyczną oraz przede wszystkim artystyczną. Należy zauważyć, że każda ze wzmiankowanych pozycji powstała stosunkowo niedawno – w drugiej połowie lat dziewięćdziesiątych XX w. i później. Co więcej, publikacji dotyczących estetyki prawa nie jest wiele (biorąc pod uwagę także nieprzytoczone tytuły). Jednak mogą one stanowić przyczynek do stawiania nowych pytań oraz do poszukiwania kolejnych perspektyw i jeszcze głębszych powiązań między estetyką a prawem. Ponadto piśmiennictwo z zakresu estetyki szczegółowej ma ze swej istoty interdyscyplinarny charakter; oprócz refleksji z obszaru prawa i filozofii (estetyki) pojawiają się w nim wątki m.in. teoretycznoliterackie, lingwistyczne i socjologiczne oraz z obszaru sztuk plastycznych. Powyższe omówienie ma na celu przedstawić w ogólnych zarysach to, czym zajmuje się estetyka prawa – i jednocześnie stanowi ono wprowadzenie do rozważań na temat Kodeksu Napoleona jako jej przedmiotu w ujęciu A. Teissier-Ensminger, przeprowadzonych na podstawie La fortune esthétique du Code civil des français. 8 Taż, La fortune esthétique du Code civil des français, Paris 2004. 263 Anna Śliwicka 2. La fortune esthétique du Code civil des français A. Teissier-Ensminger jest absolwentką École normale supérieure9, gdzie uzyskała tytuł doktora historii państwa i prawa. Obecnie pracuje w Centre National de la Recherche Scientifique10. Główny przedmiot jej zainteresowań stanowi historia kultury prawa francuskiego, a zwłaszcza jego związki z literaturą i sztuką. La fortune esthétique du Code civil des français to dotychczas ostatnia z wydanych przez tę badaczkę monografii, mieszcząca się we wskazanym obszarze naukowych poszukiwań. Autorka, biorąc na warsztat jeden z najsławniejszych aktów prawnych świata, prezentuje wielopłaszczyznowe spojrzenie na jego odbiór w szeroko rozumianej kulturze. Przedstawia ona historię wzajemnego przenikania się Kodeksu Napoleona oraz sztuki literackiej i plastycznej, nie omieszkując przy tym wyraźnie zaznaczyć, że jest to możliwe dzięki walorom tkwiącym w samym Kodeksie, decydującym o uznaniu tego zbioru norm za szczególnie godny uwagi wyraz sztuki legislacyjnej. La fortune esthétique du Code civil des français należy do prac z zakresu szczegółowej estetyki prawa. A. Teissier-Ensminger ukazuje, w jaki sposób dokonywała się recepcja Kodeksu; a miała ona wieloraki charakter. Z jednej strony można by ją nazwać bezpośrednią – wtedy gdy gotowy tekst ustawy zasadniczej stanowił impuls do przeobrażenia języka prawnego w poetycki język prawny, czyli do zmiany formy bez zmiany treści; a z drugiej pośrednią – gdy Kodeks stawał się jedną z inspiracji, odpowiedzialną w różnym stopniu za ostateczny kształt oryginalnego dzieła literackiego. Przykładem recepcji zarówno bezpośredniej, jak i pośredniej jest też oddziaływanie Kodeksu na sferę obyczajową, które doprowadziło do powstania siedmiu tzw. małych kodeksów, prześmiewczych zbiorów określających normy postępowania w rozmaitych sferach życia społecznego. Ponadto dość silny okazał się odzew, z jakim spotkał się Bonapartowski akt normatywny w sztukach plastycznych. La fortune esthétique du Code civil des français posiada przemyślaną, nieprzypadkową strukturę. Książkę rozpoczynają ogólne rozważania na temat Kodeksu Napoleona. Nie mają one jednak charakteru stricte historycznego. Są raczej apologetycznym wprowadze- 9 Elitarna francuska szkoła wyższa, jedna z tzw. wielkich szkół (Grandes écoles). 10 Prestiżowe francuskie Krajowe Centrum Badań Naukowych. 264 Kodeks Napoleona jako przedmiot estetyki prawa niem do dalszych trzech części rozprawy z ogólnym zarysowaniem kontekstu politycznego i społecznego, jaki towarzyszył narodzinom wielkiej kodyfikacji. Pierwsza część dzieli się na rozdziały i podrozdziały opisujące dzieje prób nadania Kodeksowi cywilnemu formy poetyckiej oraz historię pisarskiego stylu Stendhala jako inspirowanego tym aktem prawnym; w drugiej następuje prezentacja ogólnego rozkwitu zainteresowania Kodeksem Napoleona z położeniem szczególnego nacisku na spisanie wzmiankowanych wyżej małych kodeksów; ostatnia z kolei traktuje o oficjalnych i prywatnych inicjatywach związanych z odbiorem Kodeksu w sztukach plastycznych. Książkę zamyka podsumowujące Postludium, który to tytuł nawiązuje do terminologii muzycznej, podobnie zresztą jak tytuł wstępu – Preludium. Paradoksalnie w opracowaniu nie zostaje poruszona tematyka odniesień jurydycznych w muzyce. Można się domyślać, że takiej recepcji prawdopodobnie nie było, albo że nie zyskała znaczącego oddźwięku. Ogólnie rzecz ujmując, autorka przedstawia przedmiotowy akt prawny jako najwyższe osiągnięcie sztuki legislacyjnej – i to założenie stanowi bazę dla przemyśleń prezentowanych w kolejnych rozdziałach La fortune esthétique du Code civil des français. Sam tytuł rozprawy został dobrany adekwatnie do treści monografii: Kodeks Napoleona, sam w sobie będący artefaktem par excellence estetycznym, nieustannie od chwili swojego powstania powiększa swój majątek estetyczny tkwiący już nie tylko w nim samym, ale niezależnie od niego, w dziełach, dla których stał się jednym z wielu bądź (częściej) głównym źródłem inspiracji. 3. Kodeks Napoleona Przebywając na zesłaniu na Wyspie Świętej Heleny, Napoleon wypowiedział następujące słowa: Ma vraie gloire n’est pas d’avoir gagné quarante batailles, Waterloo effacera le souvenir de tant de victoires. Ce que rien n’effacera, ce qui vivra éternellement, c’est mon Code civile (Waterloo może zatrzeć wspomnienie czterdziestu bitew wygranych, ale jest coś, czego nie wymaże, co żyć będzie wiecznie; tym jest mój kodeks cywilny)11. 11 Cyt. za: K. Sójka-Zielińska, Kodeks Napoleona: historia i współczesność, Warszawa 2008, s. 65; por. A. Teissier-Ensminger, La Fortune…, dz. cyt., s. 11-12. 265 Anna Śliwicka Jak się okazało, pewność bijąca z tych słów znalazła odzwierciedlenie w rzeczywistości – do dziś obchodzi się jubileusze Kodeksu. Kodeks cywilny promulgowano w 1804 r., w tym samym roku, w którym Napoleon został cesarzem. Przygotowała go komisja składająca się z przedstawicieli starych francuskich rodów prawniczych; François-Denis de Tronchet, Jean-Etienne-Marie Portalis, Jacques de Malville, Félix-Julien-Jean Bigot de Préameneu oraz nadzorujący prace Jean Jacques Régis de Cambacérès w ekspresowym tempie zredagowali akt prawny będący jednym z najwybitniejszych przykładów światowej sztuki ustawodawczej – z sześciu miesięcy wyznaczonych przez Bonapartego na realizację zadania wystarczyły im zaledwie cztery. A. Teissier-Ensminger nie referuje historii powstania Kodeksu. Nie opisuje ona drobiazgowo dziejów wprowadzania tej ustawy do porządku prawnego wielu państw różnych kontynentów ani ambicji Napoleona dotyczących stworzenia na jej bazie ius commune europaeum12. Jedynie stwierdza lapidarnie te fakty we wstępie13. Podobnie badaczka traktuje opis systematyki analizowanego aktu prawnego – nie wdając się w szczegóły, podkreśla ona nawiązanie do trójdzielnej budowy Instytucji Justyniana Wielkiego (personae – res – actiones)14. Sam Kodeks Napoleona nazywa „Nowymi Digestami”15, czyniąc to również w odniesieniu do jednej z trzech części Corpus iuris civilis pochodzącego z VI w. Odwołanie się do dokonań bizantyjskiego cesarza należy do tych nielicznych fragmentów La fortune esthétique du Code civil des français, które skupiają się na Kodeksie cywilnym jako na artefakcie w pierwszej kolejności prawnym, a dopiero potem estetycznym. A. Teissier-Ensminger w syntetyczny sposób charakteryzuje mechanizm, który spowodował, że ustawodawstwo Justyniana zyskało status pomnika prawa, jednocześnie odnosząc te rozmyślania do zbioru Bonapartego. Autorka przytacza również, obok Corpus iuris civilis, kilka przykładów innych wiekowych zbiorów normatywnych, odwołując się przy tym już głównie do estetyki. Pisze o dawnych próbach upoetycznienia języka prawnego oraz o starych, bogato ilustrowanych 12 Por. K. Sójka-Zielińska, dz. cyt., s. 66-75. 13 A. Teissier-Ensminger, La Fortune…, dz. cyt., s. 7-16. 14 Tamże, s. 11-15. 15 Nawiązuje ona do tego już w tytule wstępu brzmiącym: Prélude: La célébration d’un nouveau Digeste, tamże, s. 7-16. 266 Kodeks Napoleona jako przedmiot estetyki prawa manuskryptach (kodeksach)16. Te uwagi są o tyle ważne, że pozwalają zauważyć, iż akty prawne były przedmiotem estetycznego opracowania na długo przed 1804 r. Cała ta komparatystyka ma na celu postawić na piedestale Kodeks cywilny Francuzów jako jedyny akt prawny, który odniósł sukces o tak dużym zasięgu, stając się lieu de mémoire – uświęconym miejscem pamięci, zajmującym zaszczytne miejsce w panteonie francuskich symboli narodowych17. Z całości rozprawy wyłania się taki właśnie nietypowy obraz ustawy: zbioru norm generalnych i abstrakcyjnych, który zapisał się trwale w historii sztuk pięknych oraz w kulturze popularnej, a nawet przeniknął do folkloru; zbioru przynależącego zarówno do sfery prawnej, jak i pozaprawnej. W toku rozważań A. Teissier-Ensminger nieustannie pojawiają się takie słowa opisujące Kodeks jak: legenda, mit, mitologizacja, fetysz, fetyszyzacja18. Już samo posługiwanie się przez autorkę tymi pojęciami dowodzi istnienia wpływów prawno-literackich oaz prawno-obyczajowych, a także swoistego kultu, jakim otoczony jest Kodeks Napoleona. 4. Literacka recepcja kodeksu A. Teissier-Ensminger poświęca literackiemu odbiorowi Kodeksu cywilnego Francuzów pierwszą i zarazem najobszerniejszą część swojego opracowania. Jej rozważania mają charakter kompleksowy: dociekania ściśle historyczne przeplatają się z przemyśleniami z zakresu poetyki, teorii literatury, a nawet lingwistyki. Kodeks zostaje zatem potraktowany literacko, jako materia, której można nadać nową formę – poetycką, jako matryca stylu pisarskiego wywodzonego z doskonałego smaku językowego ustawodawcy, a także jako źródło dyskusji i polemiki społeczno-politycznej prowadzonej na kartach dziewiętnastowiecznej powieści realistycznej. 16 Tamże, s. 11. 17 Tamże. 18 Tamże, passim. 267 Anna Śliwicka 4.1. Poezja La fortune esthétique du Code civil des franais szczegółowo prezentuje i opisuje zjawisko niezwykle rzadkie, jeśli chodzi o akty prawne, czyli nadanie formy poetyckiej artykułom kodyfikacji z 1804 r. Próby tego rodzaju znalazły wyraz w trzech poematach powstałych na przestrzeni XIX w., zaliczonych przez A. Teissier-Ensminger do tzw. poezji prawnej19, której dzieje traktuje ona jak integralną część historii Kodeksu Napoleona. Lwią część wywodu dotyczącego powyższego fenomenu zajmuje dokładny opis poszczególnych sylwetek twórców wierszowanych kodeksów. Na końcu rozdziału autorka przedstawia wnioski wynikające z porównania ich trzech utworów. Próby przetransponowania Kodeksu cywilnego z gruntu prawnego na poetycki można uznać za bezpośredni rodzaj jego recepcji. W założeniu zmianie ma ulec jedynie forma, nie treść. Jednak trzeba pamiętać o tym, co wyraźnie zaznacza A. Teissier-Ensminger, że liryka rządzi się swoimi prawami, i zachowanie oryginalnej terminologii w dość wysokim stopniu okazało się zbyt ambitnym wyzwaniem20. Badaczka omawia trzy utwory w kolejności chronologicznej. Rozpoczyna od wydanego w małym formacie w 1805 r. dziełka Josepha-Henriego Flacona, gdzie tekst wierszowany zestawiono z oryginalnym. Twórcą następnego poematu pochodzącego z 1811 r. jest Michel-Benoît Decomberousse. W 1872 r. François-Philip-Amédée Pons opublikował ostatni z przedmiotowych utworów. Wszyscy wymienieni autorzy byli prawnikami i wszyscy próbowali swoich sił w literaturze. Niestety nie u każdego z nich talent prawniczy szedł w parze z lirycznym i na odwrót21. Powyższe dokonania literackie zostają ocenione ze współczesnego punktu widzenia jako anachroniczne, ale stanowiące cenne zabytki z punktu widzenia badań archeolingwistycznych czy etymologicznych22. W La fortune esthétique du Code civil des français czytelnik ma okazję porównania tych trzech eksperymentów poetyckich, ponieważ autorka 19 Tamże, s. 84. 20 A. Teissier-Ensminger, La fortune…, dz. cyt., passim. 21 Tamże. 22 Tamże, s. 51. 268 Kodeks Napoleona jako przedmiot estetyki prawa przytoczyła kilka przykładów23 ukazujących występujące między nimi różnice terminologiczne, w doborze środków stylistycznych oraz w sposobie zwracania się do odbiorcy. Pierwszy poemat, rymowany ośmiozgłoskowiec, zostaje skwitowany jako niezdarne juwenilia zdolnego adepta prawa, pozbawionego jednak zdolności poetyckich24. Drugi, ubrany w formę dwunastozgłoskowego białego aleksandrynu, autorka przedstawia jako najbliższy terminologicznie oryginałowi, wyrafinowany poetycko oraz jedyny cieszący się prawdziwym rozgłosem25. Ostatni z kolei – również napisany wierszem aleksandryjskim, którego kompozycję autor, adwokat z Aix, wzorował na strukturze Kodeksu Napoleona – cechuje wg A. Teissier-Ensminger dyscyplina stylistyczna, ale już niekoniecznie prawna. Bez względu na różną jakość tych trzech utworów, każdy z nich jest świadectwem nadania ludycznego rysu prawu, a zatem jego wulgaryzacji. Co jednak istotniejsze – każdy stanowi swoiste narzędzi pedagogiki obywatelskiej, spełniając funkcje dydaktyczne wobec adresatów norm Kodeksu cywilnego26. Zapisanie tekstu tego aktu prawnego wierszem zwiększa jego przystępność, powoduje, że staje się on bliższy, bardziej jasny i zrozumiały dla nie-jurysty. Nie należy zapominać również o znaczeniu mnemotechnicznym. Ta refleksja stanowi podkreślenie tego aspektu przemyśleń autorki La fortune esthétique du Code civil des français, który odnosi się do funkcjonowania prawa w komunikacji społecznej. Wątki z tego obszaru przewijają się przez całe opracowanie. Należy zauważyć, że ani na moment nie zostaje porzucony panegiryczny ton27: poezja ma być najwłaściwszym sposobem uhonorowania wprowadzonej w 1804 r. przez Napoleona do francuskiego porządku prawnego kodyfikacji, swoistym hymnem na jej cześć. Eksperymenty te autorka wartościuje różnie, ale jak wynika z przedstawianych przez nią rozważań, nawet nieudane przedsięwzięcia nie deprecjonują samego Kodeksu; wręcz 23 Por. tamże, s. 48-49. 24 Tamże, passim; już sam tytuł podrozdziału negatywnie wartościuje poemat: Le code maladroit d’un étudiant en Droit, tamże, s. 19-23. 25 Tamże, s. 23. 26 Tamże, s. 51. 27 Duch pochwały Kodeksu i jego instytucji unosi się także nad poezją, która już nie odtwarza jego treści w języku liryki, ale stanowi oryginalne dzieła swoich autorów, jedynie inspirowane Napoleońskim prawem cywilnym, np. w twórczości Charles’a de Poimarols’a; tego rodzaju utworom A. TeissierEnsminger nie poświęca wiele miejsca, zob. tamże, s. 197. 269 Anna Śliwicka przeciwnie – w równym stopniu przyczyniają się do podkreślenia wysokiej rangi, poczesnego miejsca, jakie zajmuje on w kulturze. 4.2. Proza A. Sorel we Wprowadzeniu do Livre du Centenaire akcentuje zalety Kodeksu cywilnego Francuzów jako te, które zapewniły mu triumfalną recepcję we wszystkich rodzajach literackich: liryce, epice oraz dramacie28. A. Teissier-Ensminger skupia się na poezji i prozie, pomijając raczej oddziaływanie Kodeksu na sztukę teatralną. Walory ustawy z 1804 r. składają się na swoistą monadę cywilną ustawodawcy, w której łączą się takie cechy jak: transparentność językowa, krystalizacja formalno-treściowa oraz autarkiczność29. To wszystko w zestawieniu z dbałością, wytężonymi staraniami o wytworność stylu powodowało, że Kodeks Napoleona tworzono jakby był on utworem literackim, a nie aktem prawnym. Jednocześnie trzeba zaznaczyć, że autorka La fortune esthétique du Code civil des français nie zalicza go do literatury pięknej. Chodzi jedynie o poszukiwanie źródeł jego majątku estetycznego. Wysiłki skierowane na nadanie Kodeksowi cech formalno-językowej elegancji należy zawdzięczać Napoleonowi, który postanowił oderwać się od abstrakcyjnych wyobrażeń o sprawiedliwości oraz od chłodnej dedukcyjnej jurysprudencji, pozwoliwszy odnieść się w dyskusji poprzedzającej uchwalenie nowego prawa cywilnego do dzieł m.in. Sofoklesa oraz J. Racine’a30. Jednocześnie to, co zostało wzięte do Kodeksu z literatury, uczyniło z niego przedmiot zainteresowania jej twórców. Z treści opracowania A. Teissier-Ensminger wynika, że najbardziej cenieni ludzie pióra chętnie sięgali do uniwersum zbioru. Następowało to w dwojaki sposób na zasadzie recepcji pośredniej. Otóż wspomniany A. Sorel wprowadził do dyskursu pojęcie jurysliterackości31: z jednej strony dotyczy ono kultury literackiej Napoleona, która zaimpregnowała tworzoną 28 Tamże. 29 Tamże, passim. 30 Tamże, passim. 31 A. Teissier-Ensminger, La fortune…, dz. cyt., s. 198. 270 Kodeks Napoleona jako przedmiot estetyki prawa przez niego ustawę przed literackością sensu stricto, nie pozbawiając tego aktu wyrafinowanej stylistycznej urody, a z drugiej obejmuje pisarstwo Stendhala i H. Balzaka. Obydwaj pisarze czerpali z kodyfikacji w odmienny sposób. Stendhal, jeden z czołowych europejskich przedstawicieli romantyzmu, przejął do modelu swojego pisarstwa cechy języka prawnego, jakim zapisano Kodeks Bonapartego. Jest on imitatorem formy, kompozycji i stylu tego aktu. Proces inspirowania się odbywał się u niego na poziomie metajęzykowym, tak by w efekcie jego proza mogła uzyskać mimetyczny, naśladowczy charakter w stosunku do języka Kodeksu. Zupełnie inaczej do materii prawnej podchodził H. Balzac, twórca utworów egzegetycznych, których Kodeks cywilny Francuzów stanowi temat. Dyskutował on z treścią kodyfikacji, polemizował z nią. Nie interesowała go stylistyka, lecz rzeczywisty społecznopolityczny kontekst, w jakim obowiązywały postanowienia zbioru prawa cywilnego. Pisarz zwracał uwagę na aspekt pragmatyczny: czy prawo jakoby doskonałe w swej formie i treści działa? Stąd w jego wielkim cyklu powieściowym zatytułowanym „Komedia ludzka” wątki prawnicze stanowią część fabuły32. Można przyjąć, że o ile podejście Stendhala do Kodeksu znamionuje odtwórczość, H. Balzac podchodzi do niego kreatywnie, koncentrując się na treści i jej faktycznym oddziaływaniu, a nie na formie. Ujęcie Balzakowskie jest ciekawsze dla literaturoznawców. Druga istotna różnica jest taka, że o ile stosunek autora powieści Czerwone i czarne do ustawy z 1804 r. ma charakter wyłącznie pochlebny, o tyle twórca Ojca Goriot wykazuje w stosunku do niej spory dystans i sceptycyzm. W przypadku wpływu Kodeksu cywilnego Francuzów na prozę A. Teissier-Ensminger zajmuje takie samo stanowisko jak w przypadku poezji – bez względu na to, czy jego oddziaływanie posiada wymiar krytyczny, czy nie – wszelkie próby, nawiązujące w jakikolwiek sposób do kodyfikacji, stanowią hołd złożony genialnemu aktowi prawnemu. 32 Zob. tamże, s. 198-199. 271 Anna Śliwicka 5. Małe kodeksy Małe kodeksy stanowią wyraz niekonwencjonalnego zjawiska polegającego na wymyślaniu aktów nienormatywnych (w tym sensie, że niepochodzących od prawodawcy) na wzór Kodeksu Napoleona33. Autorka La fortune esthétique du Code civil des français odróżnia je od omówionych wcześniej poematów prawnych, zaznaczając, że są one czystym wytworem fantazji jej twórców. Należy jednak zauważyć, że w obu wypadkach dochodzi do wulgaryzacji prawa, co jednak ma tę pozytywną stronę, że w szerszej perspektywie ułatwia komunikację ustawodawcy z obywatelami, do których kierowane są przepisy. Małe kodeksy to zbiory norm postępowania w różnych sferach życia. Są one świadectwem wpływu ustawy Napoleońskiej nie na sztukę, ale na sferę obyczajową; zawierają m.in. reguły sztuki uwodzenia, sposobu zachowania się przy stole czy prowadzenia konwersacji, a nawet zasad przestrzegania higieny osobistej. Niektóre z nich mają wyraźnie prześmiewczy, satyryczny charakter. Autorka do swoich rozważań dołączyła synopsis34 pozwalające na dokładny przegląd treści tych specyficznych kodeksów oraz na porównanie ich struktury z budową oryginalnego Kodeksu. Znamienne jest to, że przy okazji opisywania historii powstania małych kodeksów A. Teissier-Ensminger posługuje się terminem polimorficznej kodeksomanii35 na określenie szerokiego zakresu oddziaływania Kodeksu Napoleona. Pojęcie to ma służyć udowodnieniu wyjątkowości i wszechobecności wartości estetycznych wywodzonych z kodyfikacji z 1804 r. w kulturze. 33 Tamże, s. 101-117. 34 Tamże, s. 133-148. 35 Tamże, s. 101. 272 Kodeks Napoleona jako przedmiot estetyki prawa 6. Kodeks cywilny a sztuki plastyczne A. Teissier-Ensminger porusza jeszcze jeden dość zaskakujący wątek w historii oddziaływania Kodeksu Napoleona na różne sfery kultury i sztuki – a mianowicie jego recepcję w sztukach plastycznych36, czyli w dziedzinie niejako stricte estetycznej. Tak samo jak w przypadku wpływu na literaturę oddziaływanie Kodeksu polega tu bądź na jak najwierniejszym zobrazowaniu jego treści, bądź treść ta jest impulsem do powstania niezależnych historii, do rysunkowych dyskusji, polemik i komentarzy. Tym samym twórczość ilustratorską nawiązującą do Bonapartowskiej ustawy cechuje zróżnicowanie form wyrazu oraz rodzajów przekazu. Utwory mogą mieć charakter bardziej wyrafinowany lub przeznaczony dla szerszego grona odbiorców, uroczysty lub dowcipny, panegiryczny lub satyryczny itp. A. Teissier-Ensminger dokumentuje swoje rozważania przykładowymi ilustracjami, pochodzącymi zwykle z całych zbiorów mających za przedmiot czy temat Kodeks Napoleona37. Ponadto bardzo szczegółowo opisuje ona cechy fizyczne oraz edytorskie publikacji, w których zamieszczono tego rodzaju twórczość. I tym razem autorka La fortune esthétique du Code civil des français na przykładzie recepcji w utworach plastycznych dowodzi mocy ładunku estetycznego Kodeksu. W rozdziale temu poświęconym jednak wyraźnie daje się zauważyć, że analiza czysto historyczna przeważa nad rozważaniami estetycznymi. 7. Podsumowanie A. Teissier-Ensminger w La fortune esthétique du Code civil des français dokonuje przekrojowej, wieloaspektowej analizy oddziaływania estetycznego Kodeksu Napoleona, który bez wątpliwości ocenia jako niewyczerpane źródło inspiracji dla nie-prawników. Pomija 36 Tamże, s. 149-196. 37 Tamże, s. 158-162. 273 Anna Śliwicka ona przy tym właściwie losy stricte prawnej recepcji kodyfikacji – główny przedmiot rozważań stanowi odbiór Kodeksu w sferze pozaprawnej. Najważniejszy wniosek, jaki nasuwa się po lekturze książki francuskiej badaczki jest taki, że można mówić o estetyce w odniesieniu do tak sformalizowanego typu tekstu, jaki stanowi akt prawny – a w konkretnym przypadku wręcz trzeba mówić o sztuce legislacyjnej, ponieważ określenie jedynie mianem solidnego rzemiosła ostatecznego efektu prac kodyfikatorów, zakończonych triumfalną promulgacją nowego prawa cywilnego w 1804 r., byłoby stwierdzeniem wybitnie niewystarczającym, a nawet swoiście niesprawiedliwym. Ponadto wartościowość monografii A. Teissier-Ensminger w dużej mierze tkwi w jej interdyscyplinarnym charakterze. W przemyśleniach autorki przewijają się wątki z zakresu nie tylko prawa i estetyki, ale także m.in. kulturoznawstwa, socjologii, pragmatyki, lingwistyki, teorii i historii literatury, poetyki. Każda taka dyscyplina z osobna – ale w powiązaniu z prawem i estetyką – mogłaby stanowić pretekst do niezależnych, bardziej pogłębionych dyskusji. Warto dodać, że mimo tak licznych nawiązań do różnych dziedzin wiedzy nie można zarzucić pracy bałaganu czy chaosu. La fortune esthétique du Code civil des français ma dopracowaną strukturę formalną. Nie można się zgubić w trzyczęściowym wywodzie, objętym klamrą kompozycyjną złożoną z preludium i postludium. Natomiast treści można postawić jeden istotny zarzut: często dominuje w niej aspekt historyczny nad estetycznym, co trochę rozczarowuje z uwagi na tytuł publikacji. Dominacja ta w niektórych fragmentach publikacji jest na tyle zauważalna, że czasem można odnieść wrażenie nadmiaru przytaczanych informacji ściśle historycznych. Ich pominięcie uczyniłoby pracę jeszcze bardziej syntetyczną. Mimo to przedstawiona rozmaitość i skala odniesień w sferze pozaprawnej do formy i treści Kodeksu Napoleona zaskakuje swoim bogactwem. W związku z powyższym trzeba również zauważyć, że autorka nie przyjmuje we wstępie żadnej definicji estetyki ani żadnych założeń z zakresu estetyki ogólnej, które przyświecałyby całemu opracowaniu. Jest ono zatem przykładem dzieła naukowego poświęconego w całości analizie z obszaru szczegółowej estetyki prawa. La fortune esthétique du Code civil des français stanowi apologetyczny obraz jednej z najsłynniejszych kodyfikacji prawa cywilnego świata. Książkę tę można uznać za taki sam hołd złożony arcydziełu legislacyjnemu, jaki składali Kodeksowi Napoleona twórcy praw274 Kodeks Napoleona jako przedmiot estetyki prawa nych poematów. A. Teissier-Ensminger nie znajduje rys na tym pomniku sztuki ustawodawczej, z góry przypisując mu wysokiej próby wartość estetyczną, której dowodzi licznie powoływanymi przykładami jego szerokiej recepcji. Bibliografia J. Philippe, Le beau droit, Archives de philosophie du droit (1995), t. 40, Droit et esthétique. J. Makowiak, Esthétique et droit, préf. de M. Prieur, Paris 2004. G. Paugam, Ch. Ruelle, Ludger Schwarte: l’esthétique performative du droit, Labyrinthe 2006, n° 23. K. Sójka-Zielińska, Kodeks Napoleona: historia i współczesność, Warszawa 2008. W. Tatarkiewicz, Dzieje sześciu pojęć, Warszawa 2008. A. Tessier-Ensminger, La Beauté du Droit, Paris 1999. Taż, La fortune esthétique du Code civil des français, Paris 2004. 275 Monika Welc1 Dialog chasydzki w kontekście dialektyki otwartej Streszczenie Artykuł ukazuje powiązania pomiędzy „Dialogiem” występującym w chasydyzmie, nurcie religii judaistycznej, skupiającym się na spotkaniu człowieka z Bogiem za pośrednictwem różnych obiektów – ludzi i przedmiotów – a dialektyką otwartą. Ta specyficzna relacja przedstawia złożoność obu nierozerwalnie związanych oraz opartych na dialogu pojęć. Treść artykułu stanowi zasadniczy wątek powiązań pomiędzy „Dialogiem” występującym w Chasydyzmie, nurcie religii judaistycznej, zasadzającym się na newralgicznym punkcie jakim jest spotkanie człowieka z Bogiem a dialektyką otwartą rozumianą jako metoda wnioskowania na zasadzie przeciwieństw. Zacznę od wskazania źródeł Chasydyzmu występujących na obszarze Rzeczpospolitej Obojga Narodów. Początków Chasydyzmu poszukiwać należy na południowym – wschodzie naszego kraju, ze szczególnym akcentem na obszar Podola. Inicjatora nurtu chasydzkiego odnajdujemy w osobie Izraela ben Eliezera, powszechnie znanego jako Baal Szem Tow. Następnie pragnę przywołać czysto językową definicję wyrazu dialektyka, wywodzącego się od greckiego wyrażenia e dialektike techne, które oznacza sztukę prowadzenia sporów. W kolejnym znaczeniu, które wywodzi się od innej definicji przedrostka dia oznaczającego, poprzez, wskroś itd. dochodzimy do dialektyki jako drogi poznawania rzeczywistości 1 Studentka IV roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji UJ, członek Sekcji Filozofii Prawa TBSP UJ. 277 Monika Welc za pomocą wnioskowania na podstawie przeciwieństw, która pomimo korzystania z innych środków niż te charakterystyczne dla logiki klasycznej, także stawia sobie za zadanie odkrywanie otaczającej rzeczywistości. Przedstawiając dialektykę nakreślę pewien rys historyczny tego modelu wnioskowania, by następnie skupić się na kluczowym dla Chasydyzmu wyrażeniu Machloket, esencji „Dialogu” chasydzkiego, którego sens i zadanie wyraża się w otwartości umysłu na inność umysłu przebywającego w jego otoczeniu. Ponadto to wyraz antydogmatyzmu i buntu przeciwko jakiejkolwiek syntezie. Kolejno porównam różnorodne wizje Dialogu występujące w poglądach M. Bubera, M. Heideggera, J. G. Fichtego oraz E. Levinasa. Wywiodę, iż podłoże chasydzkiego „Dialogu” sięga czasów wędrówki Iskier i jest nierozerwalnie związane z poszukiwaniem Iskier, kropel boskości w różnorodnych przedmiotach, na które człowiek natrafia na swojej drodze życia. Wskażę, iż to pogoń za Iskrami skłania nas do filozoficznej refleksji oraz rozwoju intelektualno-duchowego. Ponadto porównam rolę interlokutora w „Dialogach” platońskich oraz w „Dialogu” chasydzkim i wskażę na twórczy charakter współrozmówców dochodzących do źródeł poznania w przypadku „Dialogu” chasydzkiego. Ostatecznie, wskażę najważniejsze założenia etyki chasydzkiej, takie jak wolność poszukiwania doświadczeń oraz swoboda zachowania i posiadanych przekonań wynikającą z roli człowieka, który sam tworzy otaczającą go rzeczywistość. Podsumowując wskażę, iż „Dialog” Chasydów łączy z dialektyką otwartą stosunek zawierania. „Dialog” chasydzki, stanowiąc nie tylko sztukę efektywnego prowadzenia sporów, ale przede wszystkim metodę prowadzenia wnioskowań idealnie wpisuje się w obraz dziejowego „Dialogu” między najważniejszymi sferami naszej egzystencji, duchowością a umysłowością. 1. Historia Chasydów Nurt chasydzki powstał w drugiej połowie XVIII w. Jego przekazicielem był Izrael ben Eliezer (1698/1700-1760), znany jako Baal Szem Tow (występujący także pod pseudo278 Dialog chasydzki w kontekście dialektyki otwartej nimami Mistrz Dobrego Imienia lub Beszt). Źródła chasydyzmu sięgają elitarnych grup interpretatorów Tory, zamieszkujących obszary południowo-wschodniej Rzeczypospolitej Obojga Narodów, ze szczególnym uwzględnieniem Podola. Początkowo Chasydami określano osoby charakteryzujące się wyjątkową pobożnością, a także kabalistów, którym pozwalano na wyjście poza granicę tradycyjnych rytuałów charakterystycznych dla judaizmu. Baal Szem Tow i ludzie jego kręgu, prowadzący wyjątkowy tryb życia, właśnie od kabalistów zaczerpnęli sefardyjską wersję modlitewnika wraz z kabalistycznymi intencjami (tzw. kawanot) stworzonymi przez Icchaka Lurię oraz jego uczniów, a także uczestniczyli w obrzędzie oczyszczenia poprzez zanurzenie w łaźni rytualnej – mykwie. Działalność grupy Beszta nie ograniczała się jednak do działania w obrębie własnego modelu religijności, ale również przekazywała go wspólnocie, w obrębie której egzystowała. Polemizując z ówczesnymi założeniami w sferze kultu, postulowali oni intrygujące kierunki odnowy religijnej, a także zmianę nastawienia do obrzędów rytualnych, w tym modlitwy. Ponadto do interpretacji Tory włączali nowe obszary studiów, takie jak kabalistyczna literatura etyczna. Miarą poprawnego przywództwa religijnego miało być zaangażowanie w życie swojej wspólnoty. XIX w. przyniósł upowszechnienie się stałych dworów chasydzkich, a agitatorzy i zwolennicy cadyków przyczyniali się do rozpowszechniania prądów chasydzkich na państwa i regiony sąsiadujące, jak np. na Białoruś i na Litwę, oraz w innych regionach naszego kraju, takich jak centralna Rzeczpospolita. Odtąd dwór stanowił ośrodek kultu religijnego, do którego wierni przybywali nie tylko ze względu na swoją ciekawość, ale przede wszystkim po rady i wskazówki do swoich mistrzów duchowych. Na dworach ludzie szukali wybawienia z problemów swojego życia. Cieszące się ogromną popularnością wiernych nauczanie cadyków wpłynęło także pośrednio na dynastyczny model przywództwa, trwałość organizacji, a także skuteczną drogę upowszechniania wierzeń cadyków. Istniały dwie niezależne od siebie grupy przywódców – cadyków. Do pierwszego odłamu należeli „cadycy praktyczni”, których działalność polegała głównie na udzielaniu rad i doraźnej pomocy wiernym, do drugiej formacji – „cadycy teoretyczni”, którzy zajmowali się głównie sprawami kultu religijnego i modlitwy. 279 Monika Welc Jednakże wierni nie tylko gromadzili się na dworach cadyków. Powstawały ponadto specjalne szkoły teoretyczne, zajmujące się interpretacją chasydzkiego systemu religijnego oraz przybliżające wyznawcom niezwykle ważne funkcje tych przywódców duchowych. W latach 80. XVIII w. zaczęły się ukazywać chasydzkie publikacje Jaakowa Josefa z Połonnego (Toledot Jaakow Josef ), Dowbera z Międzyrzecza (Magid dewaraw-le Jaakow) czy też Elimelecha z Leżajska ( No’am Elimelech). Oficjalne uznanie dychotomii w obszarze religii judaistycznej nastąpiło za czasów rozbiorów w wyniku „patentu tolerancyjnego” z 1789 r., który został nadany poddanym w Galicji. Uprawniał on do tworzenia przez Chasydów odrębnych minjanów, czyli grup modlitewnych. Zbliżone uprawnienia uzyskali Chasydzi od zaborcy rosyjskiego w 1804 r. dzięki Statutowi o urządzeniu Żydów. 2. Znaczenie terminu „dialektyka” Istnieje wiele definicji terminu „dialektyka”. Z punktu widzenia czysto filologicznego wywodzące się od greckiego pojęcia e dialektike techne słowo „dialektyka”, oznaczające „sztukę prowadzenia dyskusji”, składa się z dwóch niezależnych od siebie obszarów znaczeniowych: dia i lego. Znaczeniem przedrostka dia jest sylaba „roz”, natomiast lego oznacza „mówię”, ale także „łączę” oraz „zbieram”. Przedrostek dia nadaje słowu lego znaczenie „rozłączania”, „analizowania”, a także „dzielenia”. Pomimo występowania dialektyki w pierwszym, podstawowym znaczeniu jako sztuki dialogu, dyskutowania, a także zderzania się przeciwstawnych poglądów, równie uprawnione jest także znaczenie drugie, wywiedzione z rozbioru semantycznego wyrazu „dialektyka” (według teorii oznaczania Quine’a) nadającego mu wydźwięk „dzielenia i analizowania”. Warto też zwrócić uwagę na inne znaczenie związane z dia, które mogą okazać się cenne dla lepszego zrozumienia zwłaszcza późniejszych koncepcji dialektyki: przez, poprzez, wskroś, pozwalające myśleć od razu o dialektyce jako o szczególnego rodzaju drodze dochodzenia do prawdy, a angażujące być może inne środki poznawcze niż te, które zostały usankcjonowane niejako przez klasyczną logikę2. 2 W. Stróżewski, Trzy modele historii dialektyki [w:] Istnienie i sens, Kraków 1994, s. 127. 280 Dialog chasydzki w kontekście dialektyki otwartej 3. Początki dialektyki Za twórcę dialektyki uznaje się Zenona z Elei, który zasłynął teorią niezmienności. Także Arystoteles przyznaje to miano przedstawicielowi szkoły Eleatów, wykazując, iż to właśnie zasługą Zenona było skonkretyzowanie metody Parmenidesa i obrona metafizyki eleatów poprzez wnioskowanie za pomocą paradoksów (np. paradoks „Achillesa i żółwia”, „śmierci”, a także „pokonywania połowy dystansu”). Nie można też zapominać o jego teorii jedności i związanych z tym poglądem paradoksach ( „paradoks skończoności i nieskończoności wielości”, „ilości ziaren” czy też „ilości elementów koniecznych do zdefiniowania danego przedmiotu albo zjawiska”). Natomiast tytuł pierwszej dialektycznej szkoły przysługuje działającej na przełomie IV i III w. p.n.e. szkoły megarejskiej, do której przedstawicieli zaliczyć możemy: Filona, Cronusa, Diodonusa, Panteidesa, a także Kleinomachosa z Thurii. Stosowali oni dialektykę w teorii zdań. Poprzez zabawy i zagadki słowne zwracali uwagę na nieostrość pewnych pojęć, np. istoty funkcji intencjonalnej, chwiejności terminów czy też wieloznaczności znaku negacji. Zasadniczą rolę w historii dialektyki odegrali Platon i Arystoteles. Dziełem Platona było odnalezienie dwóch kontekstów rozumienia dialektyki: z jednej strony jako umiejętności zadawania pytań i odpowiadania na nie, sprowadzającej dialektykę do sztuki prowadzenia dyskusji, z drugiej strony, uznanie dialektyki za najwyższą filozoficzną metodę, polegającą na rozróżnieniu w rzeczy pojęć bardziej ogólnych oraz zasad pierwszych, mających wartość ontologiczną. Wspólny obu rozumieniom dialektyki według Platona jest zabieg logiczny, polegający na rozróżnianiu według zasady tożsamości i różnicy. Poprzez tę operację logiczną można dotrzeć do prawdy dyskusji lub wiedzy. Filozofia Arystotelesa pozbawiła dialektykę wyłącznego charakteru rezultatów (brak obowiązkowego występowania idei jako punktu końcowego). W przypadku Arystotelesa dialektyka była znana jako wartość dialektycznego objaśnienia. W Topikach natrafić możemy na pierwszy systematyczny wykład dotyczący dialektyki jako metody uzasadniania twierdzeń prawdopodobnych, szczególnie w przypadku tez filozoficznych, których nie można udowodnić sylogistycznie. Dialektyka, która jest usytuowana pomiędzy sądami apodyktycznymi a dziedziną wnioskowania erystycznego, odpowiada krytycznym 281 Monika Welc badaniom sądów powszechnych, w tym filozoficznych, poprzez analizę związków pojęciowych występujących pomiędzy podmiotem a orzecznikiem. Dzięki Arystotelesowi postrzegamy dialektykę nie tylko jako metodę filozoficzną, za pomocą której wyprowadzamy poprawne wnioski na podstawie tego, co prawdopodobne, ale też jako sztukę poprawnej argumentacji (retoryki). 4. Machloket a Dialog chasydzki Z kolei w filozofii chasydzkiej jednym z nieodłącznych przejawów „Dialogu” jest pojęcie Machloket. Machloket objawia się w otwartości umysłu na uznanie otwartości innego umysłu. Myśl chasydów każdemu zasłyszanemu twierdzeniu przeciwstawia twierdzenie przeciwne. Istotą ich filozofii jest ciągłe przeciwstawianie się sobie, które prowadzi do niezadowolenia. Jednakże to ciągłe nieusatysfakcjonowanie przyczynia się do powstania nowej idei, z której po obaleniu poprzedniej powstaje kolejna idea, dzięki czemu ciągłość tego procesu jest zachowana. Ze względu na brak syntezy i niemożność wytworzenia się żadnego mogącego usunąć opozycję rozwiązania Machloket jest uzewnętrznieniem buntu przeciwko jakiejkolwiek syntezie i systemowi. Jest antydogmatyzmem w najczystszej możliwej formie. Jego funkcję powinno stanowić prowadzenie do „Prawdy”. Machloket unika także myślenia koncepcyjnego. Udowadnia, iż nie każda wiedza jest uchwytna i nie wszystkie pojęcia można zakwalifikować jako synchroniczne. Egzystencjalizm chasydzki przejawia się także w dawaniu prawa do swobodnej interpretacji kolejnym pokoleniom. Dystans międzypokoleniowy powinien być czynnikiem pozytywnym, pobudzającym kreatywność jednostki. Rozumienie wszystkiego to proces twórczy, w którym powinno być obecne osobiste zaangażowanie danej osoby. Chodzi o pobudzenie wyobraźni i wolnego, niczym nie zdominowanego sposobu myślenia. To od interpretacji Chasyda zależy wizja świata, którą przechowuje w swoim umyśle. Prawda tkwi w otwarciu na otaczającą rzeczywistość, w chęci jej poznawania i odnoszenia się do niej, a nierzadko rewidowania dotychczasowego jej obrazu. 282 Dialog chasydzki w kontekście dialektyki otwartej 5. Wizja „Dialogu” według Martina Bubera Według profesora Martina Bubera „Dialog” chasydzki opiera się zasadniczo na dwóch wyrażeniach podstawowych: „Ja–Ty” oraz „Ja–Ono”. Transcendencja „Ja”, jako zgoda na nieznaczne oddalenie od „Ty” i kontakt ze światem zewnętrznym, jest możliwa tylko w sytuacji dialogu zbudowanego na podstawie ciągu pytań i odpowiedzi. Relacja opiera się na wzajemności. „Ja” i „Ty” oddziałują na siebie nawzajem. Człowieka, do którego mówię „Ty”, nie doświadczam, jednakże jestem z nim w bezpośredniej relacji. Dopiero poprzez stratę „Ty” mogę odczuć charakter „Ty”. Doświadczenie „Ty” następuje poprzez oddalenie od niego. Relacja ta trwa nawet w przypadku, gdy twór, do którego zwracam się „Ty”, nie uświadamia sobie tego. Proces powstawania relacji „Ja–Ty” rozpoczyna wypowiedzenie przez człowieka zwrotu: „Ja–Ty”. „Ty” pojawia się bezpośrednio po wypowiedzeniu tego wyrażenia. „Ja” jest tworem nieupostaciowionym, który nie ma jeszcze świadomości swojego „Ja”. Człowiek staje się „Ja” poprzez kontakt z „Ty”. Zawsze jest to relacja pierwotna, w wyniku której „Ja” postrzega świat poprzez „Ty”. Przeżyte relacje to wrodzone dążenie do spotkania z „Ty” w otaczającym świecie. „Ty”, pojmowane jako występujące w przestrzeni światowej, uczestniczy w relacji, której towarzyszy wyłączność, a kontakt z „Ty” jest zawsze nawiązywany podstawowym wyrażeniem: „Ja–Ty”. Kolejnym etapem jest personifikacja rzeczy stworzonej poprzez rozmowę. Przyczyną powstawania tych zjawisk jest powolny proces budowy „Ja”. W chwili, gdy „Ja” znajdzie się w przestrzeni otaczającego go świata, zacznie budować świadome relacje. Jednakże „Ty” nie unicestwi się natychmiast na rzecz „Ono”. „Ono” oczekuje na dokładne zarysowanie relacji. Dopiero gdy „Ja” przemieni się w doświadczającego, zorientowanego na każde „Ono w sobie” obserwatora powstanie drugie podstawowe wyrażenie: „Ja–Ono”. „Ja” jako postać powstanie poprzez kontakt z „Ono”. Wynika to z rozpadu przeżyć wcześniejszych. Pierwsze jest dążenie do nowej relacji, sama relacja przychodzi z czasem. Dopiero odłączone od „Ty” „Ja”, które jest w stanie stanąć naprzeciw samego siebie, jest w pełni kompetentne do odbierania płynących od przedmiotów wrażeń. Relacja „Ja–Ono” zakłada dystans, obserwację, poznanie, a także uprzedmiotowienie. W przeciwieństwie do relacji „Ja–Ty” brak jest tutaj poczucia jedności, o czym świadczy fakt, że odwracalność 283 Monika Welc procesu przemiany „Ty” w „Ono” jest cały czas możliwa. Ponadto jest to relacja oparta na świadomości „Ja”. „Ja” zaczyna doświadczać rzeczy jako sumy właściwości, a także przypisywać poszczególne cechy przedmiotom, co wpływa na tworzenie pewnej hierarchii elementów postrzeganej rzeczywistości. Ponadto uczy się umieszczać rzeczy w odpowiednim kontekście przyczynowym oraz w czasoprzestrzeni. „Ty” jest chaotyczne i chwilowe, nie da się go uporządkować, w przeciwieństwie do „Ono”, które charakteryzuje się spójnością w przestrzeni i czasie. Jest przez to w pełni skoordynowane. Relacja „Ja–Ty” może być utożsamiana z relacją zakładającą rozwój duchowy, z kolei relacja „Ja–Ono” wiąże się głęboko z utylitaryzmem, funkcjonalizmem oraz technicznymi aspektami naszego życia. Wieczne „Ty” nigdy nie stanie się „Ono”, gdyż nie można go zmierzyć i nie posiada granic. Nie jest zbiorem żadnych właściwości wywyższonych do transcendencji. Nie można go odnaleźć ani w świecie, ani poza światem, ani też pomyśleć czy też nawiązać z nim bezpośredniego kontaktu. Człowiek nie może istnieć bez „Ono”, obiektów, które ma za zdanie obserwować. Z innej jednak strony, żyjąc w kontakcie jedynie z „Ono”, zatraca powoli swoje człowieczeństwo, zaczyna spoglądać na wszystko w przedmiotowy sposób. Obserwacja obu relacji („Ja–Ty” i „Ja–Ono”) wskazuje nie tylko na dualizm postawy człowieka, ale także na dwojakość postawy świata. Świat napotykający na pewne granice, ramy czasowe, ma swój stan skupienia i trwałość. Z jednej strony poprzez zbadane przez człowieka, obserwatora, właściwości jest tworem w pewnym stopniu znanym i bliskim, z drugiej – okazuje się obcy, gdyż nie podda się on nigdy w całości „Ja”. Jest to świat, który każdemu ukazuje się w innej formie, co nie stoi na przeszkodzie, by stanowił wspólny przedmiot poznania kilku osób. Gdyby ktoś kiedyś próbował przenieść świat w głąb swojej duszy, zaprzepaści go. Można go doświadczać i się z nim komunikować na zasadzie wzajemności, jednakże nie przynależy nikomu w pełni. Człowiek wychodzi na spotkanie ze zbawieniem, które jest tajemnicą. Może jednakże nie przyjąć odpowiedzialności wypływającej ze stwarzania swojej osobistej ścieżki życia i poddać się losowi. To my poprzez naszą wolną wolę podejmujemy różnorakie decyzje: przemyślane, impulsywne i związane z naszymi najgłębszymi odczuciami, o których motywach nie wie nikt. 284 Dialog chasydzki w kontekście dialektyki otwartej Wychodząc na spotkanie z tajemnicą zbawienia człowiek często popełnia błąd w postaci transponowania w stosunku do „Ty” cech „Ono”, a także uprzedmiotowienia Boga. Nie wynika to z egoizmu istot ludzkich, jednakże jest jednym z najłatwiejszych kontekstów odnalezienia własnej drogi do Boga. „Człowiek pragnie posiadać Boga”3. Kierują nim nie egoistyczne pobudki, lecz pragnienie ciągłości i stałości dziejowej, dlatego tak trudno uniknąć nam uprzedmiotowienia Istoty Najwyższej. Człowiek pragnie trwania w czasie, pewnego chronologicznego procesu, który można w jakiś sposób usystematyzować i który będzie na tej zasadzie podlegać ludzkiej jurysdykcji. W ten sposób Bóg jest postrzegany jako przedmiot wiary. Przebywanie w pewnej relacji z Bogiem przemienia się w użytkowy stosunek do Istoty Najwyższej, która zdaniem wierzącego uchroni go przed wszystkimi nieszczęściami znajdującymi się na jego drodze życia. Człowiek czuje się nieusatysfakcjonowany samą ideą pierwotnego spotkania z Bogiem, pragnie włączyć świat w to spotkanie i nadać tej relacji pewien wymiar ciągłości. Człowiek chce rozszerzenia przestrzeni, poprzez którą będzie się odbywać jego kontakt z Bogiem. Zgodnie z taką ideą Bóg jawi się już nie jako współtwórca pewnej relacji, ale jako przedmiot kultu, w którym miejsce jednostkowej relacji budującej bezpośredni z Nim kontakt zastępują sformalizowane reguły, takie jak w przypadku wspólnych modłów. Jednakże prawdziwa relacja Boga z człowiekiem powinna się opierać na wcielaniu w życie. Jedyną prawdziwą ciągłością, której człowiek tak potrzebuje, jest stawanie się „Ty” istot i nawet jeśli „Ty” nie powinno przewyższać swoją mocą „Ono”, powinno choć próbować zachować w nim równowagę, tak, aby oba te elementy utworzyły jedność. Celem spotkania człowieka z Bogiem jest ukazanie danej osobie pewnego głębszego sensu. Każde Objawienie jest doznawaniem czegoś głębszego, jednakże człowiek, zamiast skupiać się na wcielaniu jego wartości w życie, zwraca uwagę jedynie na Istotę mu się objawiającą, co uniemożliwia mu dotarcie do sensu tego zjawiska. 3 M. Buber, Ja i Ty. Wybór pism filozoficznych, Warszawa 1992, s. 111. 285 Monika Welc 6. „Bycie” i „Byt” w filozofii Martina Heideggera O relację Boga do „Bycia” i „Bytu” pyta także profesor Martin Heidegger. W filozofii Heideggera występuje podział nauk na dwie odrębne kategorie: „nauki o Bycie” (das Seiende) oraz „nauki o Byciu” (das Sein). W myśl tego rozróżnienia pod pojęciem „nauk o Bycie” rozumieć będziemy nauki ontyczne, natomiast „nauki o Byciu” należałoby utożsamić z naukami ontologicznymi. Pojęcie „Bycia” jest najogólniejszym pojęciem, jednakże niedefiniowalnym, ze względu na niemożność zobrazowania go za pomocą pojęć niższego rzędu. Ponadto pojęcie to charakteryzuje oczywistość. Występuje zawsze, gdy odnosimy się do jakichkolwiek „Bytów”. „Bycie” jest związane ze wszystkimi bytami, transcendentalne. Oprócz tego cechuje się uczestnictwem w każdym akcie odnoszenia się do „Bytu” oraz transcendencją „Bycia” względem „Bytu”. Nigdy nie da się go zrównać z „Bytem”. Zasadniczym aspektem „Bycia” jest formalna struktura „pytania o Bycie”. Bliższa analiza „pytania o Bycie” przebiega trójstopniowo – poprzez poszukiwanie odpowiedzi na trzy chronologicznie wyłaniające się aspekty: począwszy od przedmiotu pytania (o co pyta „pytanie o Bycie”), poprzez treść aktu zapytania („to, czego pytanie dotyczy”), a skończywszy na jego celu („to, o co pytanie dopytuje”), który może być rozumiany jako zmienna, która zawiera się w danej pytania (tj. niewiadoma pytania). Przedmiot pytania to „Bycie”. Treść aktu zapytania stanowi sam „Byt”, natomiast cel zapytywania to „Sens Bycia”. W związku z tym nasuwa się refleksja, iż w „Pytaniu o Bycie” odnosimy się do „Bycia” poprzez „Byt” w celu odtworzenia „Sensu Bycia”. Sprawia to, iż relację „Bytu i Bycia” możemy charakteryzować w następujący sposób: „Bycie” objawia się jako dowolny „Byt”. „Bycie” posiada na swój sposób pewien sens. „Bytem”, w którym objawia się „Bycie” jest „Jestestwo”, które zdolne jest zadawać pytania o „Sens Bycia”. „Bycie” „Jestestwa” powstaje gdy świadomość objawiająca się w postaci podmiotu, który filozofuje, przemienia się w „Jestestwo”. „Jestestwo” rozumie siebie, wyłącznie opierając się na własnej egzystencji, możliwości bycia lub niebycia samym sobą. W „Jestestwie” ujawnia się „Sens Bycia”. Poza tym „Jestestwo” odnosząc się do swojej egzystencji wypowiada się w pierwszej osobie liczby pojedynczej, jego nawiązanie do istoty jest w ten sposób subiektywne. „Byt” to wszystko co istnieje, z kolei „Bycie” jest sensem 286 Dialog chasydzki w kontekście dialektyki otwartej dotyczącym całej rzeczywistości, który znajduje się w korelacji z prawdą, rozumianą jako jawność. Pomiędzy „Byciem” a „Bytem” panuje różnica ontologiczna. Filozof opiera swój stosunek do Boga na stosunku teologii, nauki wyjaśniającej sens Objawienia w kontekście otaczającego ludzi świata, do „Bytu” oraz „Bycia”. Heidegger zaliczał Boga do kategorii bytów, a naukę o Nim traktował jako ontyczną naukę pozytywną. W związku z tym Heidegger wyłączałby Boga z zainteresowania ontologii i przyporządkowywał Go teologii. Teologia, jego zdaniem, to dziedzina, która zajmuje się pojęciową interpretacją chrześcijańskiej egzystencji. Dyskurs Heideggera w stosunku do Boga ogranicza się w związku z tym jedynie do przestrzeni wiary, resztę okrywając milczeniem. Sama wiara chrześcijańska, według filozofa, wykracza poza zakres pojęciowy filozofii religii, znajduje się ponad, a może obok myślenia filozoficznego. Można ją przyjąć albo odrzucić, nie jest jednak apriorycznie do udowodnienia. Nie można jej sprowadzić do jakiejś ogólnej zasady powstałej na mocy dyskursu. Jedyną nicią relacji zależności, jaką dostrzega Heidegger pomiędzy filozofią a teologią, jest funkcja filozofii polegająca na wytyczaniu znaczeniowych granic pojęciom teologicznym. Filozofia wyznacza obszar ontyczny, w którym powinny się mieścić fundamentalne dla religii chrześcijańskiej pojęcia. Dostrzec w tym można cień powiązań, jakie filozof widzi pomiędzy teologią a ontologią. Z czasem poglądy Heideggera ulegają zmianie. Odchodzi on od całkowitego oddzielenia Istoty Boskiej, a także teologii, od związanego z ontologią pojęcia „Bycia”. Heidegger odwołuje się do Istoty „Bycia”, której upatrywał w człowieku. Człowiek poprzez wydarzanie się otrzymuje własną charakterystykę, staje się samym sobą. „Bycie” potrzebuje istoty ludzkiej, by móc się przemienić w prawdę, natomiast człowiek potrzebuje „Bycia”, by stać się takim, jakim jest. Heidegger odrzucał metafizykę, jako metodę niewłaściwą do interpretacji osoby Boga. Uważał, że rozumowanie metafizyczne narzuca Bogu zbyt mocno element „Bytu”, który faktycznie przysłania Istotę Najwyższą. Nazywanie Boga pierwszą racją i przyczyną „Bytu”, charakteryzowanie go jako pozbawionego jakichkolwiek uwarunkowań i uprzywilejowywanie absolutnych cech jego egzystencji zaciemnia faktyczny obraz Boga wypływający z Jego Boskości. Postulat prawdziwości Boga i jego zwrot w kierunku apofatyzmu, czyli uznawania, że Boga nie można poznać do końca rozumowo, zbliża poglądy Heideggera do nurtu teologicznego, który w doktrynie 287 Monika Welc chrześcijańskiej występuje pod nazwą teologii negatywnej. Prowadzi to do uznania głębokiej ludzkiej niewiedzy w konfrontacji z Najwyższą Istotą. Heidegger dostrzega ponadto związek pomiędzy „Byciem”, Bogiem a człowiekiem. Odwołując się do idei „Ostatniego Boga”, „Bycie” wydarza się pomiędzy człowiekiem a Bogiem. Człowiek przyswaja sobie Boga i na odwrót, co świadczy o relacji przyporządkowania pomiędzy tymi dwoma elementami układu. Zachodzi to za pomocą przyczyny sprawczej, którą nazywamy „Byciem”. Jednakże „Bycie” nie wykracza ponad Bogów. „Bycie” stanowi o tożsamości Bogów, tak samo jak zadaniem filozofii miałoby być wywyższanie Bogów. „Bycie” odnajduje swoją rolę w przemyśliwaniu koncepcji filozoficznych, z kolei Bogowie uzewnętrzniają się dzięki filozofii, a ich istnienie nadaje sens dziejom świata. Nierozerwalny związek występowania Boga i „Bycia” objawia się w myśleniu o Bogu przez pryzmat „Bycia”. „Bycie” to potrzeba odwoływania się do Boga, dzięki której objawia się on najpełniej i najbardziej prawdziwie. Dopiero wyjście wraz ze swoją wizją Boga poza kategorię „Bytu” może odsłonić jego prawdziwy obraz i skierować do pojęcia „pełni pełni” czyli jedności Boga wraz z „Byciem”. 7. Dialektyczna relacja „Ja” i „nie-Ja” w poglądach J. G. Fichtego Nie możemy także pominąć dialektycznej relacji „Ja” i „nie-Ja”, zawartej w filozofii Johanna Gottlieba Fichtego. Filozof postuluje, iż początkiem wszystkiego jest akt pierwotny, tj. czyn. Jego zdaniem występują równolegle dwa rodzaje działań (Handlungen): działania „Ja” – świadomości transcendentalnej, które są obserwowane przez filozofa – oraz drugi rodzaj działań, czyli działanie obserwacji filozofa. O ile działanie „Ja” charakteryzuje się pierwotnością, to działanie obserwacji filozofa jest już rzeczą refleksji. Wszystko to rozpoczyna się od aktu uświadomienia sobie pierwotnego działania, nie musi przedtem istnieć „Ja”. Nie powstaje przez to żadna świadomość, gdyż do tego pojęcia potrzebny jest jeszcze przedmiot. Działanie filozofa wtórnie odnosi się do pierwotnego działania. Nie jest to pojęciowe ujęcie, lecz akt oglądu. Następnie ustanowienie „Ja” nie może odbyć się bez ukonstytuowania „nieJa”, gdyż do niego właśnie odnosi się działanie „Ja”. Podmiot musi działać wraz z przedmio288 Dialog chasydzki w kontekście dialektyki otwartej tem. Mamy tu do czynienia z sytuacją, w której „Ja” daje się określić jedynie poprzez „nie-Ja”. Tylko dialektyka jest kompetentna w wypracowywaniu warunków samoświadomości działania. Następuje w tym miejscu pierwotna rekonstrukcja jedności bytu poprzez założoną jedność „Ja” z jej wnioskami, będącymi sumą treści tezy i antytezy. Skonstruowana przez Fichtego triada dialektyczna polega na syntezie w wyobraźni transcendentalnej elementów sprzecznych w sferze empirycznej. Należy poznać przedmiot, tj. najpierw ustanowić go jako realny (np. że „X to X”), następnie dokonać przeciwstawienia i wyodrębnić dwa niezależne od siebie twory („X” i „nie-X”) oraz zakończyć, ograniczając „X” i „nie-X” do pojęcia bardziej ogólnego. „Nie-Ja”, w naszym przykładzie „nie-X” musi być przedstawione jako realna podstawa, przedmiot ma być tylko koniecznym przedstawieniem „Ja”. Funkcją „Ja” jest stworzenie przedstawienia niezależnego od niego „nie-Ja”. Wyobraźnia wytwórcza (produktive Einbildungskraft), najgłębsza władza transcendentalna ludzkiego ducha i rozumu, jest zdolnością tworzenia przedstawień. Jednakże przedmiot zawsze przedstawia byt niezależny od „Ja”. W związku z tym wyobraźnia wytwórcza możliwa jest tylko w przypadku, gdy świadomość nie jest ukierunkowana na „Nie”. Według Fichtego z taką sytuacją mamy do czynienia w filozofii, natomiast naturalna świadomość pozbawiona jest refleksji nad aktywnością. Filozof odrzuca pojęcie rzeczy samej w sobie, a jego zdaniem podatność na wpływy zewnętrzne w znacznym stopniu ogranicza aktywność podmiotu. Czysta aktywność nie jest możliwa, ponieważ wtedy praktyczne „Ja” byłoby tym samym, co „Ja” absolutne. Nie może się tak zdarzyć, gdyż praktyczne zachowanie nie jest ograniczone procesem produkcji, lecz oddziaływania. Teoria Fichtego nie zajmuje się problemem „Bytu”, lecz zagadnieniem wolności. Istnienie wolności było dla Fichtego zasadą niepodważalną, stanowiąc jednocześnie cechę konstytutywną idealizmu. Twierdził, że w sytuacji, gdy realizm i idealizm są równie możliwymi obserwacjami świata, wolność przeważy na rzecz idealizmu. W związku z tym wszystkie istoty przejawiające znikomą aktywność będą realistami, natomiast niezniewolone umysły, których jaźń wyzbyła się przejawów materializmu, należeć będą do kategorii idealistów. „Ja” czuje się ograniczone przez stworzone przez siebie przedmioty. Cechą czynu jest właśnie jego wolność. Postępowaniu wyznaczonemu przez pobudki i warunki zewnętrzne brak niezależności i inicjatywy, w związku z czym nie jest ono dziełem jaźni, 289 Monika Welc w rezultacie nie przejawia cech czynu. Jedynie gdy jaźń sama z siebie podejmuje decyzję, by spełnić swe rozumne przeznaczenie, mamy do czynienia z czynem według filozofii Fichtego. Pojęcia takie jak wolność i aktywność mają wartość moralną, a także znaczenie metafizyczne. Fichte rozumiał dzieje ludzkości jako stopniową realizację wolności. Wolne czyny to jego zdaniem przejawy ducha Bożego. Boską naturę możemy zaobserwować nie tylko w procesie stwarzania przyrody – objawia się ona w każdej kreatywnej, tworzącej coś nowego jednostce. W związku z tym wizja otaczającej nas rzeczywistości nie wypływa z wiedzy, lecz z wiary. 8. Obraz „Dialogu” w myśli E. Levinasa Innego zdania jest z kolei Emmanuel Levinas, w którego koncepcji dialogu występuje wyrazisty podział relacji „Ja–Ty” na relację ontologiczną oraz metafizyczną. Skoro miarą człowieka jest jedynie istnienie, to logika bycia jako niszczenia inności musi w końcu doprowadzić do przemocy. Levinas dowodzi, iż od zarania dziejów filozofia zachodnia była poszukiwaniem „Jedności” i „Całości”. Poddał to zjawisko krytyce, przypisując mu cechy totalitaryzmu. W procesie tym zatraca się wszelkie różnice. „Jednocześnie w dialogu powstaje absolutny dystans między „Ja” i „Ty”, które są absolutnie rozdzielone przez niewyrażalny sekret ich wnętrza, gdyż każdy jest jedyny w swoim rodzaju jako „Ja” i jako „Ty”, każdy absolutnie inny od drugiego, bez wspólnej miary i bez obszaru możliwej koincydencji (drugi człowiek jest dla mnie niewyrażalną tajemnicą, tajemnicą, do której nigdy nie mam dostępu inaczej niż przez współ-prezentację, będącą sposobem istnienia Innego jako Innego)”4. W tradycji ontologicznej, którą charakteryzuje tożsamość bytu i myśli, brak jednakże podporządkowania więzi międzyosobowych przede wszystkim poczuciu odpowiedzialności. W sensie metafizycznym odpowiedzialność poprzedza wszelką wolną i świadomą relację, w tym przyjaźń. Zanim zbudujemy jakąś relację, jesteśmy odpowiedzialni za drugiego człowieka. Odpowiedzialność poprzedza nawet wolność. Wszelki dialog, a także 4 E. Levinas, O Bogu, który nawiedza myśl, Kraków 2008, s. 244-245. 290 Dialog chasydzki w kontekście dialektyki otwartej powstrzymanie się od niego, jest w koncepcji Levinasa poprzedzone więzią odpowiedzialności, która stanowi relację pierwotną. Określana jest ona także relacją „Twarzą- w-twarz”. Inność drugiej osoby objawia się w jego twarzy. „Inny” poprzez swoją twarz nie odnosi się do poznania, ale do etycznego wezwania. Twarz charakteryzuje się zarówno nagością, jak i wzniosłością. O jej nagości stanowi status poszkodowanego przez los „Innego” – cudzoziemca, wdowy, sieroty. Jednocześnie jest najlepszym mistrzem i nauczycielem, w czym objawia się wzniosłość danej osoby. Levinas posługuje się pojęciem „Wy”, które ma charakteryzować wyższość wobec mnie, wynikającą z pouczania i wzywania do odpowiedniej postawy moralnej. Twarz jest etycznym wezwaniem, zawierającym równocześnie nakaz i zakaz etyczny. Stawia opór przemocy i jednocześnie kwestionuje obecność ja jako „Bycie u siebie”. Odpowiedzialność, postrzegana także jako miłosierdzie, jest nieodłącznie związana z niesieniem pomocy. Począwszy od wypowiadania „Dzień dobry” przy każdym spotkaniu nieznajomego, poprzez podzielenie się z nim swoimi dobrami, aż po troskę o jego życie i najwyższy dar – ofiarowanie swojego życia w zamian za życie kogoś innego. Levinas odrzuca także możliwość bezpośredniej relacji człowieka z Bogiem. Za jedyną dopuszczalną formę kontaktu uznaje podążanie śladami bliźniego w celu nawiązania z Nim kontaktu. Poprzez relację z drugim człowiekiem zbliżamy się powoli do Istoty Najwyższej. „W dialogu, w «Ja-Ty», ponad duchowością wiedzy spełnianej przez świat i w świecie, otwierać się ma transcendencja”5. Określane jest to chwałą świadectwa. 9. Poszukiwanie „Iskier” jako podłoże „Dialogu” Także Machloket Chasydów, nieodłączny element ich dialektyki, odwołuje się do boskiego pierwiastka. Sam proces odnowy ludzkiej egzystencji odbywa się poprzez odnajdywanie „Iskier” – elementów Absolutu w każdej rzeczy i w każdym człowieku. „Te światła punktowe („Iskry”) miały być pochwycone i przechowane, aby mogły kolejno pojawiać się różne 5 Tamże, s. 244. 291 Monika Welc skończone istoty”6. „Iskry” z jednej strony pozostają nieuchwytne i skłonne do wymykania się naszej percepcji, z drugiej natomiast – pozwalają nam uświadomić sobie, jak wielka przepaść dzieli nas od Najwyższej Istoty. Poza tym poszukiwanie „Iskier” rodzi w nas pragnienie pokonania tego mentalnego dystansu, skłania do stawiania różnorodnych pytań, rozbudza instynkt poznawczy, a także pobudza do wszelkiej aktywności. Daje to możliwość wydostania się z danej sytuacji, uprawnia do przyglądania się jej z boku, a poprzez to –przekraczania samego siebie, a także włączania się w proces stwarzania. Nie chodzi jedynie o odcięcie się od znanych nam światów i podążanie w kierunku transcendencji. Istotą tego zjawiska jest poszukiwanie pierwiastków Boga w każdej rzeczy, które ma rozbudzić naszą wrodzoną zdolność poznawczą. Odnajdywanie „Iskier Bożych” ubogaca nasze życie. 10. Rola współrozmówców w dialogach platońskich i w „Dialogu” chasydzkim W przypadku dialogów Platona, np. Obrony Sokratesa, udział współrozmówcy w dialogu jest praktycznie niedostrzegalny. W wielu przypadkach interlokutor zadowala się wtrąceniem krótkich wyrażeń: „tak”, „nie” czy też „racja”. Natomiast narratorem całego dialogu jest główny bohater – Sokrates. Cały dialog podporządkowany jest mowie obrończej filozofa. Dowiadujemy się z niej najwięcej na temat jego poglądów. Sokrates stosownie dobierając argumenty i stosując obie metody, tj. maieutyczną oraz elnektyczną, próbuje wykazać błędy pojawiające się w ścieżce myślowej jego współrozmówców. Sprawdzanie i zbijanie twierdzeń interlokutora poprzez wyprowadzanie z nich konsekwencji doprowadzających ostatecznie do tez sprzecznych z twierdzeniem pierwotnym lub prowadzących do absurdu (za przyczyną metody maieutycznej), a także umiejętne stawianie szeregu pytań, tak by współrozmówca mógł dotrzeć do sedna prawdy (za pomocą metody elnektycznej), sprawia, iż interlokutorowi w dialogach platońskich przypadła rola słuchacza. Interlokutor ów sprawia wrażenie pozbawionej wszelkiej kreatywności istoty, niedążącej do wytyczania ścieżki własnego poznania i rozumienia. Rola współrozmówcy jest w związku z tym całkowicie bierna, stanowi on jedynie jeden z elementów dzieła tego ateńskiego filozofa. 6 T. Jelonek, Chasydzi. Radośni mistycy żydowscy, Kraków 2007, s. 62. 292 Dialog chasydzki w kontekście dialektyki otwartej W przypadku dialogów platońskich istnieje jedna ścieżka, która ma doprowadzić do „Prawdy”. Istotą dialektycznego wywodu Sokratesa był powrót do samowiedzy, która wraz z intelektualnym osądem stawała się całościową „Prawdą”. Dialektykę Sokrates postrzegał jako rozmowę zmierzającą do wyjaśnienia pojęć i stopniowego dochodzenia do pojęć ogólnych, tj. definicji. Nie ma miejsca na jakieś rozdwojenie intelektualne czy też etap pełen wątpliwości i dociekań, towarzyszący wnioskowaniu w nurcie chasydzkim. „Mistrz z Aten” wskazywał poprzez swoje wywody program filozoficznego działania oparty na posłannictwie, wskazywaniu obywatelom „Prawdy”. Nawet jeżeli „Prawda” nie zarysowuje się jeszcze zbyt wyraźnie, gdzieś na końcu całego wywodu można już, dzięki zastosowanym przez Sokratesa metodom dochodzenia do cnoty, dostrzec jej ślady. Sytuacja wygląda zgoła inaczej w przypadku „Dialogu” chasydzkiego. Partner dialogu nie jest stylistycznym ozdobnikiem. Swoją obecnością sprawia, że jego współrozmówca ma świadomość posiadanej wiedzy. Jednakże jego odkrywanie prawdy jest percepcją wykluczających się twierdzeń, której towarzyszy „przypieranie do muru”, zaniepokojenie i pogrążenie w kontemplacji. Filozofii chasydzkiej obce jest pojęcie samozadowolenia z poczynionych odkryć intelektualnych, gdyż prowadziłoby ono do zaniku kreatywności i regresu intelektualnego, przed którym pojęcie Machloket i wynikający stąd „Dialog”, polegający na przeciwstawianiu skrajnych tez, ma powstrzymywać. 11. Odrzucenie dwoistej logiki greckiej jako przyczyna „Dialogu” Chasydów Myśl chasydzka, związana z określoną koncepcją hermeneutyki, prowadzi do odrzucenia dwoistej logiki greckiej, opartej na prawdzie i fałszu, i podążenia w kierunku, spotykanej także u Nietzschego, swoistej logiki sensu. Zgodnie z założeniami perspektywizmu filozof udowadnia, iż „Prawda” ma charakter względny, subiektywny i w najwyższym stopniu zależny od systemu wartości, który przyjdzie nam obrać. To właśnie perspektywa sprawia, iż postrzegamy przedmioty w określony sposób. Dodatkowo – „Prawda” zależy od kontekstów historycznych i indywidualnych, przed którymi nie możemy uciec. Z wielości pojęć „Prawdy” obserwowanych w świecie zewnętrznym (odrębna „Prawda” każdego człowieka) wywodzi Nietzsche brak jakiejkolwiek 293 Monika Welc „Prawdy” w ogóle. Istnieją jedynie przekonania, co do których nie możemy być pewni, czy charakteryzują się one prawdziwością. Brak prawdziwości świata nie wyłącza prawdziwości języka. Według Nietzschego zbiorowym twórcą języka jest społeczeństwo, które, korzystając z tego narzędzia, odnosi się do swoich doświadczeń językowych. Właściwym twórcą naszej percepcji jest osoba, która jako pierwsza odkryje daną metaforę językową i w ten sposób zwróci naszą uwagę na dany przedmiot, zaszczepiając nam określony sposób jego postrzegania. Świat, który charakteryzuje alogiczność, poprzez wcielanie w skostniałe logiczne schematy, staje się coraz bardziej naszym odwzorowaniem wynikającym z rytuałów i tradycji, zatraca swój rzeczywisty wygląd. W związku z tym należy odrzucić istnienie pojęcia „Prawdy” w stosunku do tego, co nas otacza. Teza o naszej osadzonej w pewnym kontekście znaczeniowym percepcji stanowi odwołanie do umiarkowanego relatywizmu. Prąd ten ukształtował się w XIX w. Odwrót od dotychczas przyjmowanego systemu wartości pierwszy raz wyraził Schopenhauer, według którego nasze życie nie ma sensu, jest tylko „bezcelowym parciem naprzód”. Do poglądów Schopenhauera odwołał się Nietzsche, wskazując, iż człowiek nie posiada celu, który mógłby zrealizować w swoim życiu, jednakże posiada cel wewnętrzny, którym jest jego życie. Źródło relatywizmu w ujęciu Nietzschego stanowi pogląd, iż życie cielesne, jako fakt biologiczny, jest podstawą ludzkiej egzystencji, natomiast jakiekolwiek wartości duchowe są tylko jego skutkiem ubocznym. Odrzucając życie oparte na moralności, filozof zaprzeczył całemu dotychczasowemu systemowi wartości. Odrzucił m.in. zasady sprawiedliwości, użyteczności, altruizmu, prymatu ogółu, a także nagrody i kary. Wykazując bezwartościowość dotychczasowych systemów etycznych, wprowadził własny, który miał obowiązywać poza obszarem dotychczas sformułowanych pojęć dobra i zła. Promował on życie jako wartość samą w sobie i przyczynek do powstania wszystkiego wartościowego. Odwoływał się także do wolności silnego – jedynie osoba, która jest w stanie walczyć o swoją wolność, naprawdę na nią zasługuje. Dodatkowo filozof zwalczał ascezę, a także zaprzeczał wszelkim ograniczeniom, podważając wartość życia objętego pozwoleniami i zakazami. Moralność dotychczasowych wartości odrzucał ze względu na założenie, iż psychologia, która się nimi kieruje, nie jest prawdziwa i przyświecają jej apokryficzne zasady. Poza 294 Dialog chasydzki w kontekście dialektyki otwartej tym uważał moralność świata poprzednich wartości za fikcyjną, odnoszącą się do nierzeczywistej woli podmiotów oraz porządku moralnego, który nie istnieje. Ponadto, jego zdaniem, moralność taka powoduje powstawanie miernych ludzi, z kolei jego system etyczny postuluje powstawanie „Nadczłowieka” (Übermensch). Koncepcję „Nadczłowieka” charakteryzuje biologizm i skrajny indywidualizm. Hasło egzystencji jednostki steruje nie tylko filozofią Nietzschego, ale także życiem stworzonej przez niego wizji osoby doskonałej (Übermensch). Natura ludzka jako sama w sobie nie ma przyszłości, przyszłość posiada tylko Übermensch. Przeciwstawia go sylwetce „ostatniego człowieka”, istoty niechętnej do działania i wysiłku intelektualnego, zadowalającej się istniejącym stanem rzeczy. Postawę pogodzenia się ze swoim losem wywodzi Nietzsche z etyki judeochrześcijańskiej i w związku z tym całkowicie ją krytykuje, uznając za bezwartościową. Podaje w wątpliwość tezy Kościoła o bezgrzeszności człowieka na mocy pozbawionej osiągnięć postawy życiowej. Chorobliwy lęk przed aktywnością, która mogłaby naruszyć zasady religijne, prowadził do miernoty całych społeczeństw i regresu intelektualnego jednostek, które, przejawiając choć cień zdolności, podporządkowywały się ascetycznemu życiu, narzucanemu przez religię. Bezwzględność w dążeniu do realizacji swoich celów i podporządkowanie dynamice życia przeciwstawiał Nietzsche marazmowi i skostnieniu intelektualnemu. Należy podtrzymywać w sobie energię życiową. To ona stanowi zasadnicze źródło naszej aktywnej działalności. Uprzywilejowana jest w jego filozofii działalność spontaniczna, wychodząca poza schematy działania. Nic tak nie rozwija intelektualnie, jak pełna energii i woli mocy twórczość. Niezależność w budowaniu swojego obrazu świata i ciągłe dążenie ku jego rewidowaniu postuluje także etyka chasydzka. Jednakże pominąwszy aspekt metod definiowania pojęcia „Prawdy”, a także postulowania ciągłego rozwoju intelektualnego, pomiędzy filozofią chasydzką a poglądami Nietzschego wskazać można różnorodne odrębne założenia, jak chociażby występujący u chasydów brak wyraźnej krytyki ówczesnej moralności oraz dostrzeganie obecności Boga w naszej egzystencji. Etyka tego judaistycznego nurtu myślowego nie promowała także nadmiernego wywyższania się jednostek ze względu na ich wrodzone zdolności intelektualne w kontakcie z innymi ludźmi, a także 295 Monika Welc odrzucenia „radości życia”. To właśnie optymizm był w mniemaniu Chasydów nieodłącznym elementem ich przepełnionej poszukiwaniami egzystencji. Podstawą etyki chasydzkiej jest pojęcie narodzenia się, powstawania, tworzenia. Chasyd nie przyjmuje świata takim jakim on się jawi w rzeczywistości, lecz takim jakim być powinien. O doskonałości człowieka stanowi chęć poddawania się procesowi doskonalenia. Z kolei idealność świata polega na jego niekompletności, wiecznym stwarzaniu. Sens chasydzkiego systemu etycznego tkwi właśnie w tej niekompletności. Zachowaniem poprawnym etycznie jest czyn nowatorski. Do tego dochodzi założenie, iż historia nie może być zredukowana do z góry założonego racjonalnego porządku. Tego typu działanie polega na radykalnej odmienności i wykluczeniu determinizmu. Jest kreacją w najczystszej postaci, daleką od jakiegokolwiek naśladownictwa. Zachowanie nowatorskie nie stanowi prawa, lecz obowiązek chasyda. W związku z tym poznanie oparte na tradycji zostaje odrzucone jako jałowe oraz ograniczające jednostkę do wcześniej poznanych przez kogoś innego praw. Człowiek ma prawo interpretować wszystko, co zostanie postawione na drodze jego życia, o ile posiada ku temu odpowiednie zdolności intelektualne. Powinien postępować jak ktoś, kto nie posiada żadnej wiedzy, by wyzbyć się dotychczasowych uwarunkowań i znaczeń. Poprzez swoją kreatywność człowiek nie tylko kształtuje siebie, ale także uświadamia sobie spadającą na niego odpowiedzialność, związaną z wytyczaniem swojej ścieżki życia osobistego. Doskonalenie się to droga, niekończąca się podróż, którą w tym kontekście należy rozumieć jako pozytywną cechę chasydzkiej egzystencji. Chasyd przejawiający mentalność wędrowca zawsze jest skłonny stanąć naprzeciw nowego, nieznanego. Nie odczuwa lęku, lecz ciekawość, co przyniesie nowe, nieznane. 12. Najważniejsze aspekty etyczne kształtujące chasydzki „Dialog” Zwrócić uwagę należy ponadto na wszechstronne powiązania etyki chasydzkiej z hermeneutyką, gdyż nie jest jedynie obszarem poszukiwań semantycznych, ale także, a może przede wszystkim, pozwala nam na odkrywanie samych siebie. Według etyki chasydzkiej obowiązkiem każdego jest swobodne poszukiwanie różnych doświadczeń. Zamiast 296 Dialog chasydzki w kontekście dialektyki otwartej poszukiwania najogólniejszych właściwości bytu, należy poszukiwać człowieka, o którym zapominamy ze względu na otaczającą nas różnorodność przedmiotów i prawd, które się do niego odnoszą. Chasydyzm przede wszystkim chce zrozumieć człowieka. Narodziny każdego człowieka powinny napawać nadzieją, gdyż każde przyjście na świat stanowi obietnicę powrotu do stanu normatywnego (czyli tego, jak być powinno). Poza tym narodziny w nurcie chasydzkim są nierozerwalnie związane z wolnością. Jesteśmy skazani na poczucie wolności. Przeciwstawiając się rutynie, Chasyd podkreśla swoim zachowaniem, że to człowiek jest inicjatorem, „początkiem początku”. Żadne normy ani konwencje nie są w stanie odebrać ludności chasydzkiej swobody zachowań i przekonań. Ponadto sam proces przychodzenia na świat nie może być utożsamiany z jakąkolwiek ciągłością świata, jest jej totalnym zaprzeczeniem. Więź biologiczna nie świadczy o żadnej przynależności, gdyż powstaje kolejna odrębna istota. 13. „Język pytań” w nurcie chasydzkim Zmaganiu się z wykluczającymi się ideami obecnymi w „Dialogu” chasydzkim służyć ma język, który utrzymuje wymaganą dynamikę. Wyzbywając się biernej postawy człowiek nie może się zadowolić językiem już ukształtowanym, lecz musi go na początku dostosować – poprzez swój osobisty język lub też język Bożego Objawienia. Dopiero tak przetransponowany język będzie idealnym przekaźnikiem boskiej transcendencji. Należy postępować tak, by stać się aktywnym twórcą języka. Słowa, według filozofii chasydzkiej, są „dziełami sztuki”. Efekt twórczy zapewnić może wyjście poza ramy znaczeniowe lub konteksty historyczne danych wyrażeń. Słowo o znaczeniu innym niż powszechnie przyjęte, abstrahujące od powszechnych kontekstów historycznych, może stanowić o odnowie naszego świata, kreować naszą rzeczywistość, a poprzez ukazanie szerszego na nią spojrzenia – zmuszać do rewidowania wizji otaczającej nas rzeczywistości. Wspomnieć należy, iż język Chasydów należy do „języka pytań”. „Dialog” chasydzki rozpoczyna się od niezbędnej dla wszelkiego powstawania pustki, która powstaje poprzez wycofanie się z przestrzeni Absolutu. Ze względy na to, iż w pustce zawarta jest zagadka, pytanie pierwotne, jest to miejsce powstawania wszelkich pytań. Jednakże czuwa nad nią 297 Monika Welc ożywczy boski pierwiastek. Nic nie może istnieć bez połączenia z Istotą Najwyższą. Jest to swoisty paradoks, w którym zgłębianie dotyczy balansowania na granicy pustki i bytu. Umiejętność komunikowania się, a także wytworzenia w sobie postawy dialogu, który należy podtrzymywać, jest w tej sytuacji najważniejsza. Rolą chasydzkiego pytania jest podawanie w wątpliwość. Pytanie tworzy ruch. Pytanie zapewnia otwartość języka, potrzebę czegoś nowego. To właśnie pytanie jest esencją chasydyzmu. Jednostka poszukująca jest bowiem niekompletna, dopóki nie uzyska odpowiedzi na trapiące ją pytania i świat ją otaczający, którego sens próbuje odnaleźć. Jednocześnie zadawanie pytań potwierdza, że jednostka jest tylko częścią całości, jakiegoś bardziej skomplikowanego tworu myślowego. Pytanie to tylko cząstka, a także przestrzeń, poprzez którą język jawi nam się jako twór niedokończony, niezupełny. Pytanie, jako wyrażenie niepełne, opiera się na niedokończeniu. Strukturę pytania ma także każde zaprzestanie wyrażania sądów i opinii, znów powstaje ta przestrzeń, w którą wkroczyć może każda myśl. Pytanie w filozofii chasydzkiej jest także nierozerwalnie związane z wyrażanym przez chasydów zdziwieniem. Wyrażenie pytające podaje w wątpliwość tradycyjnie posiadaną przez człowieka wiedzę. Jednakże stosunek chasydyzmu do tradycyjnych poglądów jest umiarkowanie entuzjastyczny. Mankamentem tradycji jest niewłaściwy stosunek człowieka do tego zjawiska. Mechaniczne powielanie od wieków przyjętych wzorców, bez cienia analizy, prowadzi do wypaczenia tej doniosłej instytucji. Ludzie zapominają o prawdziwym sensie tradycji. Poprzez tradycję człowiek próbuje pozbyć się odpowiedzialności za własne niedociągnięcia, za czyny, które w jego mniemaniu wydają się nieodpowiednie, gdyż zawsze będzie je mógł usprawiedliwić faktem jej istnienia. Chasydyzm odwołuje się do kultywowania starodawnych wzorców, postulując analizę tradycji, zamiast wykorzystywania jej na własne potrzeby. Pytanie w tym sensie ma być źródłem negacji dotychczasowej wiedzy i środkiem potrzebnym do przedostania się ku nowej ścieżce myślowej. Walce ze skostniałą tradycją mają sprzyjać pytania, których zadawanie pozwala spojrzeć na otaczającą nas rzeczywistość od początku i w nowy sposób budować swoje poznanie. Postawa pytającą, którą przejawiają chasydzi w swoim życiu, pozwala wyzbyć się lenistwa intelektualnego i rutyny, które stanowią o unicestwieniu umysłu. Człowiek zaczyna 298 Dialog chasydzki w kontekście dialektyki otwartej zastanawiać się nad otaczającym go światem. Zerwanie z archaiczną formą myślenia rozwija w nim kreatywność, chęć poszukiwania odpowiedzi i konfrontacji z niewielkimi zasobami wiedzy, jakie w rzeczywistości posiada. W przypadku, gdy człowiek przyjmie postawę poszukującą i odrzuci wszelkie skostniałe schematy, wyzwala się mentalnie od podjętych dotąd nieprzemyślanych decyzji i wielu gromadzonych od dzieciństwa uprzedzeń. Zasób arbitralnych wierzeń i przekonań przestaje sterować jego życiem, odzyskuje on kontrolę nad własnym umysłem. Odnalezienie nowego sensu wiąże się z wyjściem poza sens dotychczasowy. Istniejąca w rzeczach, wydarzeniach i słowach siła przekraczania pewnych zakresów pojęciowych i myślowych pozwala na nowe poszukiwania w celu dojścia do prawdy. W tym miejscu pojawia się paradoks – paradoks celowości zadawania pytań. Z jednej strony naturalną konsekwencją zadawania pytań jest udzielanie na nie odpowiedzi, z drugiej – to właśnie wypowiedziane pytanie zawiesza w próżni pełną odpowiedź. Powstaje pustka, która ożywia i urozmaica oczekiwanie na odpowiedź. Zadając pytanie, oczekujemy konkretnej odpowiedzi, natomiast gdy ona nie pada, pozostaje w sferze naszych marzeń i myśli. Powstaje przyjemny stan oczekiwania. Udzielenie odpowiedzi unicestwia bogactwo możliwości związanych ze stanem niepewności, w którym odpowiedź nie jest jeszcze wypowiedziana. Odpowiedź domyka pewien zakres myślowy i nakreśla nową przestrzeń intelektualną, która poprzez pełne sprzeczności myśli ewoluuje w nowy twór myślowy, tak by proces mógł trwać nadal. Jednocześnie zabija resztki magicznego oczekiwania. Wszystko staje się realne i poznane. Jak ukazuje niniejszy artykuł, „Dialog” chasydzki spełnia wszystkie warunki zawierania się w zakresie pojęciowym dialektyki otwartej. Dialektyka, którą pojmować należy nie tylko jako sztukę dyskutowania i ścierania się przeciwstawnych poglądów, ale także, a może przede wszystkim, jako metodę dochodzenia do „Prawdy”, była na przestrzeni dziejów różnorodnie rozumiana. Począwszy od myślicieli starożytnych i przedstawicieli szkoły megarejskiej, gdzie poprzez zabawy słowne, pierwowzór dialogu, wykazywano nieostrość pojęć takich jak istota funkcji intencjonalnej, wieloznaczność znaku negacji czy też chwiejność terminów, poprzez Zenona z Elei, który rozpowszechnił poglądy Eleatów, stosując metodę paradoksów we wnioskowaniu, a skończywszy na współczesnych dialektykach – takich jak Martin Buber, Emmanuel Levinas czy też Martin Heidegger – zajmujących 299 Monika Welc się relacją „Człowieka” do „Świata Zewnętrznego” oraz do „Istoty Najwyższej”, wyodrębnia się nam obraz wzajemnego przenikania się tych jakże skomplikowanych sfer świata materialnego i duchowego. Zarówno relacje „Ja–Ty” i „Ja–Ono”, występujące w poglądach Martina Bubera, jak i relacja „Twarzą-w-twarz” oraz istnienie „Was” i „Innego”, które nakreśla Levinas, a także stosunek „Ostatniego Boga” do „Bycia” i systemu filozofii wskazują na głęboką wieź, która łączy te obszary naszego życia i ukazuje, iż tworzą one nierozłączną całość. Na takim tle doskonale zarysowuje się sylwetka chasydów, odłamu religii judaistycznej, który szeroko rozprzestrzenił się w XVIII-wiecznej południowo-wschodniej Polsce za sprawą legendarnego przywódcy duchowego Beszta. Jego filozofia wnioskowania z przeciwieństw i ciągłego poszukiwania „Prawdy” idealnie wpisuje się w sytuację dziejowego dialogu najważniejszych sfer naszej egzystencji i umysłu. Bibliografia M. Buber, Ja i Ty. Wybór pism f ilozof icznych, przeł. J. Doktór, Warszawa 1992. T. Jelonek, Chasydzi. Radośni mistycy żydowscy, Kraków 2007. E. Levinas, O Bogu, który nawiedza myśl, przeł. M. Kowalska, Kraków 2008. W. Stróżewski, Trzy modele historii dialektyki [w:] Istnienie i sens, Kraków 1994. D. Tollet, Historia Żydów w Polsce od XVI wieku do rozbiorów, przeł. D. Zamojska, red. A. Wyczyński, Warszawa 1999. 300 Marcin Wróbel1 Każda kultura jest zjawiskiem wyjątkowym i trzeba zwracać uwagę na najdrobniejsze szczegóły, by ją najpierw opisać, a następnie próbować zrozumieć. Claude Levi-Strauss, Spojrzenie z oddali2 Hiszpańskie sądy prawa zwyczajowego Murcji i Walencji jako wzorzec organizacji w dobie kulturowej różnorodności Streszczenie El Tribunal de las Aguas de la Vega de Valencia i el Consejo de Hombres Buenos de la Huerta de Murcia to instytucje sądowe o ponad tysiącletniej tradycji działania. Pełnią one podwójne rolę – zajmują się bieżącym administrowaniem siecią irygacyjną oraz – co ma donioślejsze znaczenie – są sądami właściwymi do rozstrzygania spraw związanych z siecią kanałów nawadniających pola regionu. Instytucje te, funkcjonujące obecnie, w XXI w., w warunkach jednoczącej się Europy, wywodzą się z tradycji arabskich, zasady ich funkcjonowania ukształtowały się za czasów Kalifatu 1 Student II roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji UJ, członek Sekcji Filozofii Prawa TBSP UJ. 2 Cyt. za: B. Banaszak, J. Bielawski, K. Complak, W. Gromski, L. Leszczyński, A. Patrzałek, H. Rot, R. A. Tokarczyk, K. Wojtowicz, Główne kultury prawne współczesnego świata, Warszawa 1995, s. 5. 301 Marcin Wróbel Kordoby i nie zostały zniesione wskutek rekonkwisty, przetrwały również późniejsze burze ustrojowe i polityczne. Model wykształcony w czasach średniowiecznych okazał się sprawnym rozwiązaniem w obliczu przemian kultury obszaru wschodniego wybrzeża Hiszpanii. Obecnie obie instytucje stanowią składnik świadomości prawnej i wspólnotowej mieszkańców tych regionów, jak również atrakcję turystyczną. Ich pozycję dodatkowo wzmocniło wpisanie na listę światowego dziedzictwa UNESCO. Choć zajmują się jedynie sprawami o znaczeniu lokalnym, są zarówno ustrojowym, jak i kulturowym fenomenem wśród instytucji prawniczych Europy – chociażby ze względu na dopuszczenie do urzędu sędziowskiego osób bez wykształcenia prawniczego. Szeroki zakres swobody, jakim cieszą się te instytucje, umożliwił przetrwanie wypracowanego przez kulturę islamską wzorca zarządzania. W dzisiejszych czasach może stanowić to inspirację do tworzenia instytucji szeroko pojętego samorządu, opartych na bezpośredniej demokracji, dających możliwość tworzenia skutecznych rozwiązań dla problemów pojawiających się w miejscach styku, a nawet konfliktów kultur. Pozostawienie swobody działania lokalnym wspólnotom wytworzyło strukturę odporną na głębokie przemiany kultury półwyspu – w tym także kultury prawnej – a jednocześnie umożliwiło skuteczne funkcjonowanie i adaptację do współczesnej rzeczywistości. 1. Wstęp 1.1. Rys historyczny regionu do zjednoczenia Hiszpanii Południowo-wschodnia Hiszpania wkracza na karty historii powszechnej bardzo wcześnie, głównie za sprawą wojen punickich, w wyniku których dostaje się pod panowanie Rzymu. Wcześniej rejon ten zamieszkiwali Iberowie, po przybyciu Celtów ludność nazywana Celtoiberami (Celtyberami). W okresie wielkiej wędrówki ludów na tereny Hiszpanii dotarło plemię Wizygotów, które stworzyło względnie stabilne państwo (obejmujące zarówno region Walencji jak i Murcji). Przełomową datą dla Półwyspu Iberyjskiego jest rok 711 – rok inwazji Arabów na tereny obecnej Hiszpanii, rok od którego datuje się dzieje Al-Andalus. Warty uwagi 302 Hiszpańskie sądy prawa zwyczajowego Murcji i Walencji jako wzorzec organizacji… jest fakt, iż w momencie podboju Hiszpanii terytorium państwa arabskiego ciągnęło się przez całą Afrykę Północną, obejmując także Bliski Wschód, jednakże już w 750 r., na skutek walk dynastycznych, kalifat Umajjadów uległ podziałowi. Wschodnia część rozległego państwa została opanowana przez zwycięską dynastię Abbasydów, ostatni pozostały przy życiu członek rodu Umajjadów zbiegł na zachód i w 756 r. przyjął tytuł emira Kordoby, by w kolejnych latach zjednoczyć ziemie leżące na Półwyspie Iberyjskim, podbite przez Arabów, i zerwać związki polityczne z bagdadzkim kalifatem Abbasydów. Podbite przez Arabów tereny Hiszpanii pozostawały w silnych związkach z północno-zachodnią Afryką, terenami zamieszkałymi (do dzisiaj) także przez ludność berberyjską. Proces rekonkwisty przyniósł w XIII w. zniesienie panowania arabskiego zarówno nad Walencją (1238 r.), jak i Murcją (1243 r.). Pierwsze z miast znalazło się pod berłem króla Aragonii, Murcja zaś – w granicach Królestwa Kastylii i Leonu; podział ten zanikł po zjednoczeniu się Hiszpanii. 1.2. Klimat i geografia regionu, kwestia wody współcześnie Południe Hiszpanii to obszar zmagający się z okresowymi niedoborami wody w sezonie letnim, czego przyczyną jest połączenie dwóch czynników: ciepłego, śródziemnomorskiego klimatu i napływu turystów. W naturalny sposób wymusza to poszukiwanie rozwiązań mających na celu ograniczenie strat i skuteczną dystrybucję wody, jak na przykład, wymagające poprawy, wykorzystanie zasobów wód podziemnych. Hiszpania jest krajem wyróżniającym się na tle Europy rozbudowaną infrastrukturą wodną (liczba tam i zapór wodnych)3, blisko 70% zużywanej wody wykorzystywane jest w celach irygacyjnych4. 3 Zob. M. Ramón Llamas, A. Garrido, 13 lessons from intensive groundwater use in Spain, online: http://www.iwmi.cgiar.org/publications/CABI_Publications/CA_CABI_Series/Ground_Water/protected/Giordano_1845931726-Chapter13.pdf (dostęp: 20.03.2011). 4 Zob. tamże. 303 Marcin Wróbel Pola uprawne leżące w okolicach Walencji i Murcji, interesujące ze względu działanie na tych terenach El Consejo de Hombres Buenos i El Tribunal de las Aguas, pobierają wodę z rzek Turia i Segura. Uprawia się tam różne gatunki roślin, wśród nich warto wymienić ryż, będący rośliną wymagającą znacznych ilości wody. 1.3. Rys historyczny obu instytucji Both tribunals are over ten centuries old, their efficiency as water courts accounts for their millenary survival despite such historical hazards as the Christian conquest in the 13th century, authoritarian royal and municipal advances throughout the ancient regime, and the jurisdictional unity established as a principle of the 19th Century’s liberal revolution5. Choć w przypadku obu instytucji wspomina się o potencjalnym rodowodzie sięgającym czasów rzymskich, a nawet punickich6, to słusznym wydaje się datowanie obu instytucji na połowę X w., ze względu na doniosłość wpływu kultury islamu na kształt obu sądów7. Bez wątpienia przełomowymi momentami dla historii obu miast i obu sądów było zajęcie ich przez chrześcijańskie królestwa Aragonii i Kastylii. Nastąpiło wtedy potwierdzenie praw i zwyczajów, jakimi rządziły się społeczności za czasów Saracenów. W Walencji dokonało się to dzięki dokumentowi wydanemu przez Jakuba I Zdobywcę, stanowiącemu: „(…) sefons que antigament es e fo establit e acostumat en temps de sarrahins – as Has been established since long ago and was customary in the time of the Saracens”8. Zatwierdzone przez monarchę przywileje dla muzułmańskiej ludności okazały się na tyle trwałe, że nawet pomimo zmiany religii mieszkańców, która nastąpiła w przeciągu kilkudziesięciu następnych lat głównie na skutek migracji ludności9, społeczność chrześ- 5 The Council of Good Men and the Tribunal of Waters. History, online: http://www.consejodehombresbuenos.es/ing/web/historia.php (dostęp: 20.03.2011). 6 Zob. III Milenio, online: http://www.tribunaldelasaguas.com/pdf/III%20Milenio%20completo%20TRIBUNAL%20AGUAS%20.pdf (dostęp: 20.03.2011). 7 Zob. http://www.consejodehombresbuenos.es/ing/web/historia.php (dostęp: 20.03.2011). 8 III Milenio, online: http://www.tribunaldelasaguas.com/pdf/III%20Milenio%20completo%20TRIBUNAL%20AGUAS%20.pdf (dostępu: 20.03.2011). 9 Zob. T.F. Glick Irrigation and Society in Medieval Valencia, online: http://libro.uca.edu/irrigation/ 304 Hiszpańskie sądy prawa zwyczajowego Murcji i Walencji jako wzorzec organizacji… cijańska utrzymała prawa, jakie przysługiwały islamskiej wspólnocie. Wyraźnie widoczne było, że wzorzec organizacji innej, obcej, a nawet wrogiej kultury został skutecznie przeszczepiony na grunt nowej, choć budowanej na „starych zasadach”, wspólnoty. Autonomii omawianych instytucji nie ograniczali ani kolejni hiszpańscy królowie z dynastii Habsburgów, ani też Burbonowie. Także francuska inwazja z czasów napoleońskich nie zmieniła wiele w tej kwestii. Wart odnotowania jest rok 1707, z powodu unieważnienia królewskich przywilejów wydawanych w przeszłości; formalnie dotyczyło to również sądownictwa wodnego, jednakże Rada Królewska postanowiła, że sądy mają sprawować swoje funkcję bez żadnych zmian. W roku 1814 (na mocy dekretu z 4 maja) nastąpiło formalne przywrócenie przywilejów. W XX w. pozycję sądów prawa zwyczajowego potwierdzono w konstytucji i ustawach, o czym będzie mowa w kolejnych rozdziałach. 2. El Tribunal i El Consejo jako współczesne sądy 2.1. Miejsce w hiszpańskim porządku konstytucyjnym Konstytucja Królestwa Hiszpanii daje obywatelom znacznie mocniejszą pozycję w sprawowaniu wymiaru sprawiedliwości niż Konstytucja RP. Artykuł 182. polskiej ustawy zasadniczej ogranicza się do stwierdzenia: „Udział obywateli w sprawowaniu wymiaru sprawiedliwości określa ustawa”, co nie dość, że daje obywatelom słabsze gwarancje, to jednocześnie świadczy o znacznie mniejszym znaczeniu przywiązywanym do udziału czynnika społecznego w sprawowaniu władzy sądowniczej. Potwierdza to brzmienie Art. 4. §1 Ustawy Prawo o ustroju sądów powszechnych, dające możliwość ograniczania udziału obywateli przez inne ustawy – to jednak temat na osobne rozważania, wykraczające poza ramy tego artykułu. Artykuł 125. hiszpańskiej konstytucji wśród sposobów uczestnictwa obywateli w sprawowaniu wymiaru sprawiedliwości, obok członkostwa w ławie przysięgłych i skardze irrigation.htm (dostęp: 20.03.2011). 305 Marcin Wróbel powszechnej, wymienia – kluczowe dla naszych rozważań – uczestnictwo w sądach prawa zwyczajowego. Hiszpańska ustawa o władzy sądowniczej10 powtarza pierwsze dwa z tych sposobów, jednocześnie precyzując kwestie sądów prawa zwyczajowego poprzez wskazanie w punktach 3. i 4. artykułu 19. omawianych przez nas el Tribunal de las Aguas de la Vega Valenciana i Consejo de Hombres Buenos de Murcia. Dodatkowo statuty organiczne obu regionów autonomicznych (Murcji i Walencji) wymieniają oba sądy prawa zwyczajowego wśród organów sądowych regionów. Charakterystyczna dla krajów kultury prawa stanowionego profesjonalizacja zawodów prawniczych doprowadziła do pewnej marginalizacji instytucji udziału obywateli w sprawowaniu władzy sądowniczej. Co również znamienne dla tego kręgu kultury prawnej, wśród argumentów pojawiających się w dyskusji na ten temat w pierwszej kolejności wymienia się kwestie profesjonalizmu czy szybkości działania, nierzadko pomijając kwestie podstawy aksjologicznej tej instytucji. Na tle Polski uregulowania odnoszące się do tego zagadnienia, jakie znaleźć można w hiszpańskim ustawodawstwie, wypada uznać za proobywatelskie, dające formalnie zdecydowanie szersze możliwości działania na tym polu. W szczególności utrzymanie istnienia i wprowadzenie do struktury sądów powszechnych sądów prawa zwyczajowego można uznać za rzecz niespotykaną w krajach kultury prawa stanowionego w Europie. Co warte odnotowania, sądy powszechne (jak też Trybunał Konstytucyjny) w Hiszpanii orzekają „en nombre del Rey” (w imieniu króla). Nie dotyczy to jednak sądów prawa zwyczajowego, co jest pewnym symbolicznym podkreśleniem ich autonomii. 2.2. Zakres działania i zasady funkcjonowania Obie instytucje pełnią podwójną rolę – są jednocześnie sądami i organami administracyjnymi. W tej drugiej funkcji podlegają organom wyższego rzędu (komisarzowi wodnemu) i reżimowi hiszpańskiego prawa wodnego. Decyzje podejmowane w ramach tej 10 Zob. Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, online: http://www.judicatura.com/ Legislacion/0118.pdf (dostęp: 20.03.2011). 306 Hiszpańskie sądy prawa zwyczajowego Murcji i Walencji jako wzorzec organizacji… działalności dotyczą szerokości otwarcia śluz w głównym kanale. Regulacje hiszpańskiego prawa wodnego to jednak temat zbyt obszerny, by zająć się nim w ramach tego artykułu, a działalność sądowniczą El Tribunal i El Consejo można uznać za donioślejszą społecznie od działania organów administracyjnych. Oba sądy są właściwe do rozwiązywania spraw dotyczących sieci irygacyjnej. Oprócz sporów między posiadaczami pól zdarzają się również sprawy, które można by nazwać „z oskarżenia publicznego”. Spory te dotyczą kwestii takich jak np. nieprzepuszczalnie wody na niżej położone działki (albo przepuszczanie zbyt dużej ilości) czy wznoszenie konstrukcji mogących utrudnić prawidłowy przepływ wody. Sądy wymierzać mogą jedynie kary pieniężne, ewentualnie nakazać przywrócenie poprzedniego stanu (np. usunięcie konstrukcji blokującej wodę). 2.3. Wybór sędziów Sędziowie el Tribunal de las Aguas wybierani są na okres dwóch lat przez właścicieli pól, podzielonych na dziewięć „okręgów”11 nazywanych acequia w języku hiszpańskim, bądź çéquia w języku walenckim, będącym urzędowym językiem El Tribunal. Termin ten oznacza zarządzany przez lokalną społeczność kanał, w tym kontekście obejmuje również pola nawadniane wodą z danego kanału. W każdym acequia wybierany jest jeden sędzia. W posiedzeniu uczestniczy ośmiu sędziów, ponieważ: „The syndic of Xirivella acequia has no seat of his own among the eight forming the court, but replaces Mislata’s syndic when a case of his community is being dealt with”12. Ze składu orzekającego wyłączany jest sędzia – przedstawiciel regionu będącego miejscem rozwiązywanego sporu, ma to stanowić zabezpieczenie przed wpływem osobistych interesów na werdykt13. Podobny cel ma wybór osoby prowadzącej obrady, del President (przewodniczący składu) pochodzi z innego brzegu rzeki Turia (rzeki, z której zasilane 11 Są to Quart, Benàger-Faitanar, Tormos, Mislata, Mestalla, Favara, Rascanya, Rovella i Xirivella. 12 The Council of Good Men and the Tribunal of Waters. The Council and the Tribunal, online: http:// www.consejodehombresbuenos.es/ing/web/cyt.php (dostęp: 20.03.2011). 13 Zob. III Milenio, online: http://www.tribunaldelasaguas.com/pdf/III%20Milenio%20completo%20TRIBUNAL%20AGUAS%20.pdf (dostęp: 20.03.2011). 307 Marcin Wróbel jest 9 głównych kanałów) niż jego zastępca, sprawę prowadzi ten z nich, który ma swoje pola po innej stronie rzeki niż strony sprawy. W Murcji skład El Consejo stanowi siedem osób wybieranych z grona członków Junta de Hacendados de la Huerta de Murcia (wspólnoty mieszkańców uprawiających nawadniane w tejże sieci irygacyjnej pola). Są wśród nich przewodniczący, sekretarz oraz pięciu reprezentantów acequia (po dwóch dla pól kanałów Aljufía i Barreras oraz jeden reprezentant Churra la Nueva). Reprezentanci tych regionów wybierani są w drodze corocznego losowania w liczbie sześćdziesięciu (tyleż samo zastępców), każdy z nich pełni swoją funkcję przez miesiąc14. 2.4. Główne zasady Sądy rozstrzygają sprawy na publicznych posiedzeniach, odbywających się w każdy czwartek (co jest jednym z argumentów na poparcie tezy o islamskim rodowodzie instytucji15) – w Walencji ma to miejsce przy bramie apostołów katedry (w przypadku złej pogody posiedzenie przenoszone jest do pobliskiego budynku), w Murcji – w ratuszu. W jednym miejscu skoncentrowane jest zarówno posiedzenie sądu, jak i śledztwo – dowodami są przede wszystkim wysłuchanie stron, werdykt zapada po naradzie jeszcze tego samego dnia. W przypadku trudniejszych spraw sędziowie mogą dokonać wizji lokalnej, wówczas postępowanie przeciąga się, werdykt zapada w następnym tygodniu. Działanie obu sądów jest bardzo zbliżone, przyjrzyjmy się zatem bliżej El Tribunal w Walencji. Postępowanie w całości jest ustne16, urzędowym językiem Trybunału jest walencki, przewodniczący składu wyznacza kolejność wypowiadania się, jednak jako pierwszy głos zawsze zabiera (za pozwoleniem del President) Assistix l’Agutzil17, wywołując oskarżonych z poszczególnych çéquia w kolejności od kanałów położonych w wyższym 14 Zob. http://www.consejodehombresbuenos.es/ing/web/chb.php (dostęp: 20.03.2011). 15 Zob. III Milenio, online: http://www.tribunaldelasaguas.com/pdf/III%20Milenio%20completo%20TRIBUNAL%20AGUAS%20.pdf (dostęp: 20.03.2011). 16 Zob. tamże. 17 Funkcja strażnika, obecnie o charakterze w znacznej mierze symbolicznym, głównie pełniąca wspomnianą w artykule rolę w procesie. 308 Hiszpańskie sądy prawa zwyczajowego Murcji i Walencji jako wzorzec organizacji… biegu rzeki Turia. Ta sama osoba wcześniej wprowadza sędziów na miejsce obrad, dzierżąc będący symbolem Trybunału złocony bosak. Pozwanego (a także powoda – jeśli takowy jest) wprowadza i przedstawia osoba nazywana Guarda de la séquia. Każdy z sędziów ma prawo zadawania stronom pytań (oprócz przypadków wyłączenia ze składu, o których wspominałem wyżej), głosu udziela prowadzący obrady. Po wysłuchaniu stron następuje narada sędziów, po której prowadzący obrady ogłasza werdykt. 2.5. Różnice między Murcją a Walencją Między obiema instytucjami istnieją nieznaczne różnice. Inny jest język obrad – jak już wspomniałem w Walencji jest to język walencki (istnienie języka walenckiego jest kwestią sporną, większość badaczy języków romańskich uznają go za dialekt języka katalońskiego, jednak statut organiczny regionu autonomicznego Walencji mówi o nim jako o języku), w Murcji – murcjański, zaliczany do dialektów języka hiszpańskiego. W Walencji nie występuje wybór sędziów poprzez losowanie. Wspólnoty irygacyjne w obu regionach różnią się nieco liczebnością: w Murcji jest to ponad 23 tys. mieszkańców18, w Walencji – około 17 tys.19 3. Miejsce w kulturze 3.1. Atrakcja turystyczna Rola obu instytucji jako atrakcji turystycznych może się wydać niewarta uwagi w rozważaniach związanych z kulturą prawną i prawem zwyczajowym, można jednak dostrzec w niej elementy istotne. Na tym polu trybunał walencki ma nad murcjańskim pewną przewagę – posiedzenia odbywają się na otwartym powietrzu, w ścisłym centrum starego 18 Zob. http://www.consejodehombresbuenos.es/ing/web/chb.php. 19 Zob. The Water Court of Valencia, online: http://www.tribunaldelasaguas.com/pdf/The%20 Water%20Court%201.pdf (dostęp: 20.03.2011). Jednak List of the Intangible Cultural Heritage of Humanity, online: http://unesdoc.unesco.org/images/0018/001883/188328e.pdf, p. 152 (dostęp: 20.03.2011) podaje liczbę poniżej 12 tys. 309 Marcin Wróbel miasta, fakt ten odnotowywany jest w większości przewodników opisujących południowo-wschodnią Hiszpanię. W miesiącach letnich obrady przyciągają dość liczne audytorium (zdarza się, że ponad stuosobowe). Jeżeli uznamy prawo za element kultury20, a omawiane instytucje za element kultury lokalnej, należy pozytywnie ocenić wszelkie zjawiska zwiększające wiedzę „obcych” o kulturze danego miejsca. Trudno sobie co prawda wyobrazić zagraniczne wycieczki oglądające posiedzenie WSA i nie sądzę, by pożądanym było zachęcanie turystów do odwiedzania polskich sądów, niemniej jednak (co w dobie wielokulturowości ma swoje znaczenie) należy doceniać każdy sposób przekazywania „obcym” elementów kultury niematerialnej, takich jak wzorce postępowania – znacznie przecież trudniejsze do uchwycenia niż zabytki architektoniczne czy obiekty muzealne. Obie instytucje wpisane są na listę światowego dziedzictwa UNESCO, jako dobra kultury niematerialnej przyczyniające się do wzrostu tożsamości lokalnej mieszkańców regionu. Zostały wpisane na tę listę dzięki wspólnemu wysiłkowi obu regionów autonomicznych21. 3.2. Element kultury prawnej i świadomości wspólnoty Pojęcie kultury prawnej bywa definiowane w rozmaity sposób, jednak elementem wspólnym dla wielu definicji jest podkreślenie pewnych działań, zachowań czy postaw22. Zarówno El Tribunal, jak i El Consejo można bez wątpienia uznać za znaczące elementy kultury prawnej nie tylko ich regionów, ale i całego państwa. Autonomiczny ustrój Hiszpanii bez wątpienia wzmacnia samodzielność tych instytucji, jednocześnie zaś utrzymanie organów sądowych o charakterze tradycyjnym modyfikuje konstytucyjny i ustawowy porządek władzy sądowniczej Królestwa Hiszpanii. 20 Stanowisko takie ma szerokie umocowanie w literaturze przedmiotu, zob. Z. Brodecki, M. Konopacka, A. Brodecka-Chamera Komparatystyka kultur prawnych, Warszawa 2001; R. Tokarczyk Współczesne kultury prawne, Warszawa 2010. 21 Zob. List of the Intangible Cultural Heritage of Humanity, online: http://unesdoc.unesco.org/ images/0018/001883/188328e.pdf, p. 152-153 (dostęp: 20.03.2011). 22 Zob. A. Pieniążek, M. Stefaniuk, Socjologia prawa. Zarys wykładu, Kraków 2002, s. 189-193. 310 Hiszpańskie sądy prawa zwyczajowego Murcji i Walencji jako wzorzec organizacji… Warty podkreślenia jest fakt, że oba sądy nie pełnią jedynie funkcji sprawowania wymiaru sprawiedliwości. Są również organami administracyjnymi niższego szczebla w reżimie prawa wodnego Hiszpanii. Fakt tak znacznego przybliżenia obywateli do tej funkcji należy uznać za znaczący – zwłaszcza w sytuacji, gdy regiony leżące nad brzegiem Morza Śródziemnego borykają się z okresowymi niedoborami wody23. Najdonioślejsza jednak z funkcji sądów wodnych to tworzenie specyficznych, zarządzanych według własnych praw wspólnot. 4. Historyczny fenomen i wzór w dobie kulturowej różnorodności 4.1. Transport wzorca między trzema kontynentami Acequia (walenckie çéquia), bo tak należy nazywać wspólnoty zorganizowane wokół zarządzanych demokratycznie kanałów, to zromanizowana wersja arabskiego słowa cequia24. Wskazuje to na źródło pochodzenia nie tylko słowa, ale również całego sposobu organizacji takich społeczności. Thomas F. Glick w książce Irrigation and Society in Medival Valencia rozróżnia, na podstawie sposobu podziału wody, dwa typy organizacji społeczności w arabskich oazach. Jeden z nich to model jemeński, w którym wodę dzieli się według przydziałów czasu otwarcia śluz w kanałach (swoista „sprzedaż” wody), drugi to model syryjski, w którym woda dzielona jest w sposób proporcjonalny do powierzchni uprawianych pól. Autor wspomina też o rzymskich regulacjach z obszaru północnej Afryki – właściciel gruntów położonych na brzegu miał prawo pobierania wody, z zastrzeżeniem jednak, by nie szkodziło to osobom posiadającym grunty w niższym biegu rzeki. 23 Zob. M. Ramón Llamas, A. Garrido, 13 lessons from intensive graoundwater use in Spain, online: http://www.iwmi.cgiar.org/publications/CABI_Publications/CA_CABI_Series/Ground_Water/protected/Giordano_1845931726-Chapter13.pdf (dostęp: 20.03.2011). 24 Zob. T.F. Glick Irrigation and Society in Medieval Valencia, online: http://libro.uca.edu/irrigation/ irrigation.htm (dostęp: 20.03.2011). 311 Marcin Wróbel Dla większych wspólnot (takich jak omawiane w niniejszym artykule) charakterystyczny był wzorzec syryjski, jemeński funkcjonował w mniejszych społecznościach na przykład w hiszpańskim Elche25. Dzięki silnej pozycji islamskich mieszkańców, w momencie dokonania rekonkwisty Walencji i Murcji chrześcijańscy królowie utrzymali w mocy przywileje, jakimi cieszyli się poddani islamskich władców – tym samym konserwując wzorzec organizowania się społeczności charakterystyczny dla wspólnot muzułmańskich. Posunięcie to można uznać za racjonalne (gdyż jaki cel miałoby zmienianie dobrze funkcjonującego systemu?), jednocześnie można traktować je jako element obalenia utartego mitu walki chrześcijaństwa z islamem, takie starcie miało bardziej polityczne niż kulturowe podłoże – to jednak temat na zupełnie inną rozprawę. Arabski wzorzec podziału wody i organizacji społeczności irygacyjnej został przeniesiony przez hiszpańskich kolonizatorów do Nowego Świata. Widać to nie tylko w Ameryce Południowej, ale również w Meksyku oraz w części terytorium USA, np. w Nowym Meksyku. Dodatkowo w XIX w. kraje Ameryki Łacińskiej zdecydowały się na wdrożenie uchwalonego wówczas w Hiszpanii prawa wodnego26 (w latach 1866 i 1879), potwierdzającego status sądów wodnych, tym samym szerzej adaptując hiszpańskie (a więc także arabskie) rozwiązania. 4.2. Sądy prawa zwyczajowego jako wzorzec organizacji lokalnych społeczności W Światowym raporcie UNESCO Investing in cultural diversity and Intercultural dialogue hiszpańskie sądy prawa zwyczajowego zostały wymienione jako możliwe do stosowania współcześnie wzorce organizacji w rozdziale Three examples of traditional mechanism and intangible heritage In the service of democratic governance (obok rady wodzów plemion w Nigerii i XIII-wiecznej karty praw w Mali). Bez wątpienia doceniony został fakt funkcjonowania współcześnie hiszpańskiego wzorca na wszystkich (z wyjątkiem Australii) 25 Zob. tamże. 26 Zob. The Water Court of Valencia, online: http://www.tribunaldelasaguas.com/pdf/The%20 Water%20Court%201.pdf (dostęp: 20.03.2011). 312 Hiszpańskie sądy prawa zwyczajowego Murcji i Walencji jako wzorzec organizacji… kontynentach. Jednocześnie zwrócono uwagę na duże znaczenie funkcjonowania sądów wodnych dla lokalnych społeczności: The council and court constitute the identity marker of the communities that create and compose them, the depositories and culmination of a millennial farming culture. They are the most visible expression of the customs of the living water culture heritage, its natural environment, its people and its language – in short, a comprehensive vision linked to soil and irrigation as it is practiced in the fertile plains27. Niewątpliwie sądy prawa zwyczajowego są narzędziem umożliwiającym skuteczną realizację zasady udziału obywateli w sprawowaniu władzy sądowniczej. Może to zaowocować (co być może jest zjawiskiem, które należy oceniać pozytywnie) odejściem od formalno-pozytywistycznego modelu orzekania poprzez zwiększenie dyskrecjonalnej władzy sędziego (ograniczonej jednak liczebnością składu orzekającego). Zarzut niefachowości w tym przypadku należy uznać za nietrafiony, ze względu na fakt, iż sędziowie wybierani są z pośród osób zaznajomionych z techniczną stroną sieci irygacyjnych, są bowiem członkami społeczności irygacyjnej. 4.3. Potrzeba autonomii czy unifikacji? Ocena prawa zwyczajowego dokonywana przez historię prawa zazwyczaj podkreśla zasługi zabiegów kodyfikacyjnych i unifikacyjnych, akcentując wartości takie jak pewność prawa i dostrzegając korzyści płynące z unifikacji prawa. Argument ten jest zresztą podnoszony współcześnie w kontekście prawa Unii Europejskiej. Oprócz uzasadnianej ekonomicznie konieczności unifikacji prawa na możliwie najszerszą skalę należy zwrócić uwagę na pewne „nieuchwytne” funkcje prawa (a prawa zwyczajowego w szczególności). O funkcji spajania wspólnoty za pomocą instytucji prawnych zdążyłem już wspomnieć, warto jednak w tym miejscu odwołać się do bliższych przykładów – w Polsce znaleźć 27 UNESCO World Report Investing in Cultural Diversity and Intercultural Dialogue, online: http:// www.unesco.ch/themen/kulturelle-vielfalt.html?eID=dam_frontend_push&docID=3745, p. 243. (dostęp: 20.03.2011). 313 Marcin Wróbel można liczne dziedziny życia społecznego uregulowane prawem zwyczajowym (np. zasady wypasu owiec czy obróbki drewna). Tego typu normy napotkać można głównie w społecznościach które wykształciły specyficzne poczucie wspólnoty – a system norm zwyczajowych niewątpliwie wzmacnia to poczucie. Problem prawa zwyczajowego powraca ze zdwojoną siłą w momentach konfliktu prawa stanowionego. W Polsce zjawisko to znane jest głównie z powodu konfliktu norm prawa stanowionego z kulturą cygańską, w Europie zachodniej napięcia powstają na styku z kulturą (i prawem) islamu. Trudno udzielić jednoznacznej odpowiedzi przedstawiającej unifikację prawa jako lekarstwo na problemy, jakie niesie ze sobą wielokulturowość. Ciekawym w tej kwestii jest głos Chandrana Kukathasa o potrzebie pozostawienia swobody (kosztem osłabienia reżimu praw człowieka) mniejszościom etnicznym czy kulturowym28. 4.4. Miejsce prawa zwyczajowego w systemie prawa Czy ukształtowany tradycją model, wypracowany setki lat temu na innym kontynencie, w warunkach plemiennych, ma szanse odegrania jakiejkolwiek roli w XXI w., w jednoczącej się Europie? Tak zadane pytanie z pozoru nie pozostawia wątpliwości. W latach siedemdziesiątych XX w. Stanisław Ehrlich udzielił na nie następującej odpowiedzi: „Niemniej prawo zwyczajowe prawdopodobnie nie zaniknie, zachowując marginesowy, a może nawet dopełniający charakter w stosunku do prawa stanowionego”29. Należy jednak zwrócić uwagę na zmienność typów więzi łączących współczesne społeczeństwa. Podziały etniczne, wzrastająca liczba małżeństw mieszanych, wysoki odsetek imigrantów odciska swoje piętno także i na prawie. Nie widzę powodu, by instytucje prawa zwyczajowego z góry uznawać za bezużyteczne. W procesie zarówno stanowienia, jak i stosowania prawa konieczna jest współpraca z szeroko rozumianym społeczeństwem – 28 Zob. Czy Liberalny Archipelag rzeczywiście nie wymaga praw grupowych? O multikulturalizmie Chandrana Kukathasa – referat mgr. Michała Dudeka, wygłoszony 27.03.2011 w Krakowie w ramach konferencji „Prawo a kultura, kultura a prawo”. 29 S. Ehrlich, Ingerencja państwa jako niezbędny warunek przekształcenia zwyczaju w prawo zwyczajowe [w:] tenże, Wstęp do nauki o państwie i prawie, Warszawa 1971, s. 128-130. 314 Hiszpańskie sądy prawa zwyczajowego Murcji i Walencji jako wzorzec organizacji… także społecznościami (religijnymi bądź etnicznymi) nieakceptującymi w pewnych kwestiach obecnego porządku ustawowego. Biorąc pod uwagę oceny pracy wymiaru sprawiedliwości dokonywane przez polskie społeczeństwo – krytykę przewlekłości postępowań, zarzucanie sędziom braku fachowości, malejący prestiż urzędu sędziowskiego30 – należałoby rozważyć postulat wdrażania innych niż sądowe sposobów rozwiązywania sporów (zwanych w skrócie ADRami). Postępowanie przed hiszpańskimi sądami prawa zwyczajowego ma pewne wspólne z arbitrażem cechy i podobne funkcje (szybkość rozwiązania sporu, niedopuszczenie do eskalacji konfliktu celem umożliwienia przyszłej współpracy stron). Jednocześnie popularność pozasądowych sposobów rozwiązywania sporów pokazuje, że charakterystyczny dla kultury prawa stanowionego system władzy sądowniczej nie jest jedynym, lecz raczej jednym z wielu możliwych sposobów stosowania prawa, uważam więc za zasadne przedstawienie wszystkich funkcjonujących form, nawet tych o marginalnym znaczeniu. Sprawiedliwość formalno-pozytywistyczna utraciła charakter pewnego rytuału, osądzenie przez wspólnotę nie tylko pełni rolę kary, lecz także jest sposobem pokojowego powrotu do tej wspólnoty, co umożliwia dalsze w niej funkcjonowanie. Można sformułować zarzut, że w XXI w. prawo zamknęło się w „wieży z kości słoniowej”. Wokół praktyki prawniczej narosło wiele mitów, sędziowie stali się „szafarzami sprawiedliwości”, a sądownictwo odcięło się od swojej aksjologicznej podstawy, stając się fachowym (choć bardzo często niewydolnym) aparatem państwowym, tracąc za to rolę instytucji życia społecznego (czego objawem jest marginalizacja kwestii udziału obywateli w sprawowaniu władzy sądowniczej). Zjawisko to oceniam negatywnie, a w instytucjach takich jak Consejo de Hombres Buenos i El Tribuna de las Aguas widzę przeciwieństwo tych przemian. 30 Zob. K. Pałecki, Społecznie oczekiwany wzorzec orzekania sądowego [w:] Sądy w opinii społeczeństwa polskiego, red. M. Borucka-Arctowa, K. Pałecki, Kraków 2003. 315 Marcin Wróbel Bibliografia Książki i artykuły B. Banaszak, J. Bielawski, K. Complak, W. Gromski, L. Leszczyński, A. Patrzałek, H. Rot, R. A. Tokarczyk, K. Wojtowicz, Główne kultury prawne współczesnego świata, Warszawa 1995. Z. Brodecki, M. Konopacka, A. Brodecka-Chamera, Komparatystyka kultur prawnych, Warszawa 2010. S. Ehrlich, Ingerencja państwa jako niezbędny warunek przekształcenia zwyczaju w prawo zwyczajowe [w:] S. Ehrlich: Wstęp do nauki o państwie i prawie, Warszawa 1971. K. Pałecki, Społecznie oczekiwany wzorzec orzekania sądowego [w:] Sądy w opinii społeczeństwa polskiego, red. M. Borucka-Arctowa, K. Pałecki, Kraków 2003. A. Pieniążek, M. Stefaniuk, Socjologia prawa. Zarys wykładu, Kraków 2002. R. Tokarczyk Współczesne kultury prawne, Warszawa 2010. Konstytucja Hiszpanii z 27 grudnia 1978, znowelizowana 27 sierpnia 1992. Źródła elektroniczne http://www.consejodehombresbuenos.es. http://www.tribunaldelasaguas.com/. III Milenio (http://www.tribunaldelasaguas.com/pdf/III%20Milenio%20completo%20TRIBUNAL%20AGUAS%20.pdf ). The Water Court of Valencia (http://www.tribunaldelasaguas.com/pdf/The%20Water%20Court%201.pdf ). T. F. Glick Irrigation and Society in Medieval Valencia (http://libro.uca.edu/irrigation/irrigation.htm). UNESCO World Report Investing in Cultural Diversity and Intercultural Dialogue (http://www. unesco.ch/themen/kulturelle-vielfalt.html?eID=dam_frontend_push&docID=3745). List of the Intangible Cultural Heritage of Humanity (http://unesdoc.unesco.org/ images/0018/001883/188328e.pdf ). M. Ramón Llamas, A. Garrido, 13 lessons from intensive graoundwater use in Spain (http:// www.iwmi.cgiar.org/publications/CABI_Publications/CA_CABI_Series/Ground_Water/protected/ Giordano_1845931726-Chapter13.pdf ). L. Candela, F. Domingo, J. Berbel, J. J. Alarcón, An overview of the main water conflicts in Spain: proposals for problem solving (http://ressources.ciheam.org/om/pdf/a83/00800935.pdf ). 316 Hiszpańskie sądy prawa zwyczajowego Murcji i Walencji jako wzorzec organizacji… M. Costejà, N. Font, A. Rigol and J. Subirats, The Evolution of the National Water Regime in Spain (http://www.euwareness.nl/results/Spain-cs-kaft.pdf ). Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (http://www.judicatura.com/Legislacion/0118.pdf ) Status organiczny Walencji (http://www.cortsvalencianes.es/descarga/archivo/Statute_of_Autonomy_VC.pdf ). Status organiczny Murcji (http://www.boe.es/aeboe/consultas/enlaces/documentos/estatutoMurcia.pdf ) Orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego Hiszpanii 113/2004 (http://www.tribunalconstitucional.es/ en/jurisprudencia/Pages/Sentencia.aspx?cod=8312). 317 Dominik Zając1 Hierarchia dóbr prawnych: różnice i podobieństwa między regulacjami prawa pozytywnego, a romanipenem, rozumianym jako romskie prawo zwyczajowe Streszczenie Romowie, pomimo zamieszkiwania terenów Polski przez blisko pięćset lat, nie zasymilowali się w pełni. Poza odrębnościami folkloru zachowali w pewnym zakresie odrębne prawa, oparte na właściwym im, tradycyjnym systemie aksjologiczno – normatywnym, zwanym romanipen. Wykształcone w toku rozwoju historycznego prawo zwyczajowe w wielu punktach nie tylko rozmija się z regulacjami powszechnie obowiązującymi, ale wręcz staje do nich w zupełnej opozycji. Oparcie obowiązywania romanipenu o zasadę osobowości sprawia, że Cyganie czują się wyłączeni spod jurysdykcji krajowych sądów, a wszelkie próby wymierzenia sprawiedliwości traktują jako ingerencje z zewnątrz. Z drugiej strony, wynikający z powyższego założenia relatywizm w pojmowaniu dóbr prawnych, zezwala to samo zachowanie karać lub ganić w zależności od osoby 1 Student IV roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji UJ oraz I roku historii w Instytucie Historii Wydziału Historycznego UJ. 319 Dominik Zając sprawcy usprawiedliwiając w pewnym zakresie negatywną ocenę systemu aksjologicznego mniejszości romskiej, zwłaszcza, jeśli czynić ją z punktu widzenia klasycznej kultury europejskiej. Kluczem do zrozumienia idei romanipen jest analiza historii Romów i spojrzenie na normy cygańskiego prawa w kontekście historii i kultury tej grupy etnicznej. 1. Wstęp Prawo jest elementem kultury, na podstawie którego odtworzyć można system wartości posługującego się nim społeczeństwa. Sposób ochrony takich dóbr prawnych jak życie, zdrowie, wolność, własność oraz bezpieczeństwo przez romanipen ma swoje źródło w historii Cyganów i jest dla tej grupy etnicznej w znaczniej mierze swoisty. Celem niniejszej pracy jest analiza zwyczajowego prawa romskiego pod kątem występowania w nim zasad kluczowych dla prawa stanowionego oraz sposobu ochrony podstawowych dóbr prawnych. Zestawienie rozwiązań występujących w obu systemach ma z jednej strony pomóc w zrozumieniu fenomenu romskości, z drugiej zaś – ukazać odmienny sposób rozumienia pozornie oczywistych pojęć. Badania obejmują swoim zakresem grupę Roma Polska, jako najliczniejszą i najbardziej wyrazistą z punktu widzenia tematu pracy, przy czym nie brałem pod uwagę Cyganów zasymilowanych – gdyż w ich wypadku trudno w ogóle mówić o kulturze cygańskiej. Precyzując – przedmiotem badań są te grupy, które wchodząc w skład Roma Polska, prowadzą wędrowny tryb życia. Zdaję sobie sprawę, że niniejsze opracowanie będzie wobec tego miało przede wszystkim wymiar historyczny, jako że wskutek polityki władz polskich Cyganie spełniający powyższe kryteria współcześnie właściwie nie występują. W pracy posługuję się na przemian określeniami: Rom oraz Cygan. Wynika to z przyczyn natury lingwistycznej – ścisłe rozróżnienie tych dwóch terminów nie jest niniejszego opracowania niezbędne. 320 Hierarchia dóbr prawnych: różnice i podobieństwa między regulacjami prawa pozytywnego… 2. Uwarunkowania historyczne Cyganie są grupą etniczną2, wywodzącą się z Indii – pogląd taki, ustalony na podstawie badań lingwistycznych, został zawarty w pracy Stefana Valyi, opublikowanej w 1763 r.3, i stał w opozycji do opinii głoszonych przez samych Romów, którzy uważali się za pielgrzymów z Małego Egiptu, tułających się po świecie celem odkupienia grzechów4. Współczesna cyganologia nadal spiera się co do okresu, w którym owa społeczność miałaby opuścić swą kolebkę, jednak najbardziej prawdopodobnym wydaje się sytuowanie początków migracji w X w.5 Zarówno okoliczności, jak i przyczyny zdarzenia nie są do końca jasne, pod rozwagę należy brać zbrojne najazdy, bądź konflikty zewnętrzne6. Z punktu widzenia niniejszej pracy najistotniejsze jednak wydają się okoliczności przybycia Cyganów do Polski. Szlak ich wędrówki wiódł przez Rumunię, Węgry i tereny dzisiejszej Słowacji, jednak główna fala emigrantów związana jest z ucieczką przed restrykcyjną legislaturą państw Europy Zachodniej. Pierwsi Cyganie notowani w polskich źródłach dalece odbiegają od przyjętego stereotypu włóczęgi. W księgach radzieckich Kazimierza zachowała się między innymi notatka, pochodząca z 1401 r., poświadczająca posiadanie praw miejskich (a co za tym idzie – także odpowiednich przywilejów) przez Jana Cygana. Księgi grodzkie Krakowa wymieniają Cygana cubiculariusa – czyli pełniącego pieczę nad królewską sypialnią7. Należy jednak stwierdzić, że w źródłach nie zachowały się wzmianki świadczące o istnieniu wyodrębnionej kultury cygańskiej, a raczej o asymilacji. 2 Takie określenie wydaje się poprawniejsze od terminu naród cygański. 3 Zob. L. Mróz, Cyganie, Warszawa 1971, s. 202. 4 Zob. J. Ficowski, Cyganie na polskich drogach, Kraków 1985, s. 10. 5 Zob. L. Mróz, Cyganie, s. 215. 6 Ibidem, s. 218. W indyjskiej Księdze Królów znajduje się legendarne wytłumaczenie zjawiska cygańskiej migracji: „Król Bahram zapragnął mieć dobrych muzykantów, zwrócił się więc do indyjskiego króla Kanodży i ten przysłał do Persji 10 tysięcy muzykantów. Braham wyznaczył im miejsca zamieszkania, dał im domy i ziemię, lecz przyzwyczajeni do włóczęgowskiego życia przybysze ani roku nie mogli przeżyć na miejscu i rozproszyli się na wszystkie strony. A nie chcąc ich pozbawić swobody, zezwolił im król na taki sposób życia. I od tego czasu koczują, nigdzie nie pozostając długo”. 7 Zob. L. Mróz, Dzieje Cyganów – Romów w Rzeczypospolitej XV-XVIII w., Warszawa 2001, s. 29. 321 Dominik Zając Lech Mróz stawia tezę, jakoby stereotyp Cygana włóczęgi wykształcił się dopiero w XVI w., na fali migracji z zachodu8. Na końcówkę XV i pierwszą połowę XVI w. przypadają w Niemczech liczne ustawy antycygańskie, wydalające z Cesarstwa członków tej grupy etnicznej. Podobne regulacje wprowadzili wcześniej Francuzi. Wobec tak dalece posuniętej represji Cyganie zmuszeni byli emigrować na wschód, do Polski. XVI w. był więc czasem, kiedy w granicach Rzeczypospolitej pojawili się dość licznie przedstawiciele tej grupy, niemających stałego miejsca pobytu ani zajęcia. Był to na ziemiach polskich początek kształtowania się z jednej strony barwnej kultury cygańskiej, z drugiej zaś – negatywnych stereotypów, związanych z obcą grupą etniczną. Posypały się konstytucje sejmowe uderzające w Cyganów (1557, 1565)9, rozpowszechniano traktaty antycygańskie10. Analiza ksiąg sądowych nie potwierdza hipotezy, jakoby powyższe zdarzenia miały związek ze wzrostem romskiej przestępczości – konflikty z Polakami miały charakter incydentalny. Należy poszukać innych możliwych przyczyn tego zjawiska. Mróz wskazuje na naśladownictwo rozwiązań niemieckich11, wydaje się, że chodzić może tutaj nie tylko o wzorce prawne, ale także kulturowe. W wątpliwość została podana przede wszystkim dobra reputacja cygańska, a świadectwem takiej przemiany może być Drugi Statut Litewski, w którym przez pewien okres znajdował się następujący zapis: „Zaciążnym nie będzie Cygan, ani iakikolwiek człowiek, któremu cześć lub postępowanie są w podeyrzeniu”12. Z drugiej strony trzeba wskazać na pewną asymilację z Polakami i Litwinami. Szczególnie w Wielkim Księstwie Litewskim stanowili oni dość znaczny odsetek służby domowej, a niekiedy zwracali się nawet do sądów miejskich o nadanie sankcji państwowej umowom zawartym wewnątrz społeczności cygańskiej13. Na okres XVI–XVII wieku przypadają narodziny idei powoływania „starszych nad Cyganami” czy „cygańskiego króla”, czyli urzędników państwowych mających pełnić rolę pośredników między społecznością 8 Tamże, s. 51. 9 Zob. J. Ficowski, Cyganie na polskich…, s. 25; L. Mróz, Dzieje Cyganów..., s. 123. 10 Zob. J. Ficowski, Cyganie na polskich…, s. 22. 11 Zob. L. Mróz, Dzieje Cyganów..., s. 125. 12 Tamże, s. 127. 13 Zob. tamże, s. 176. 322 Hierarchia dóbr prawnych: różnice i podobieństwa między regulacjami prawa pozytywnego… cygańską a władzami14. Warto zwrócić jednak uwagę na fakt, iż funkcję taką sprawowała nader często szlachta, a głównym zadaniem była nie tyle ochrona Cyganów, co ściąganie rozmaitych należności publicznoprawnych czy pełnienie powinności sądowych. Dopiero przy powołaniu na cygański tron Kazimierza Wyszomirskiego w 1720 r. zaznaczono także obowiązek ochrony ludności cygańskiej15. XVIII w. stanowi swoistą cezurę w dziejach polskich Cyganów. Do Polski napływa nowa fala cygańskich wędrowców z południa, a w księgach sądowych coraz częściej pojawiają się zapiski dotyczące kradzieży popełnianych przez przedstawicieli tej grupy etnicznej. Konflikt z Polakami nasila się. Ciekawe, że w księgach sądowych właściwie nie występują wzmianki o atakach na inne dobra prawne poza własnością – co jest istotne z punktu widzenia dalszych rozważań. Nawet jeśli dochodziło do zaczepek słownych czy naruszenia nietykalności cielesnej, miały one motyw rabunkowy. Trzeba zaznaczyć, że w tym okresie pogłębia się podział na Cyganów osiadłych oraz wędrownych. Z racji wysokiego stopnia asymilacji tej pierwszej grupy nie będzie ona przedmiotem dalszej analizy, gdyż w sposób oczywisty przynależy do kultury prawa stanowionego. Wtedy także Cyganie wędrowni zaczynają przodować w handlu końmi (oraz związanym z nim koniokradztwie), garncarstwie, a przede wszystkim – w kowalstwie16. Z drugiej strony stają się winni niejako ex definitione, a kojarzone z nimi przestępstwa motywują podejmowanie kolejnych działań wymierzonych w tę grupę etniczną. Uchwały sejmików ziemskich coraz częściej nakładały na organa państwowe obowiązek ścigania i przepędzania wędrujących taborów. Mamy do czynienia z nasileniem się aktów agresji wobec Cyganów – ale już nie tylko występujących na tle lokalnych, konkretnych konfliktów, lecz także związanych z wizerunkiem Cygana-złodzieja17. Jako przyczyny takiego stanu rzeczy należy wymienić: wyobcowanie Cyganów z kręgu kultury staropolskiej, odmienna hierarchia wartości, odrzucenie takich elementów życia ówczesnej Rzeczypospolitej, jak osiadły tryb życia czy praca na roli. Romowie przestali 14 Zob. tamże, s. 189. 15 Zob. tamże, s. 205. 16 Zob. tamże, s. 241. 17 Zob. tamże, s. 251. 323 Dominik Zając być postrzegani jako cząstka barwnej mozaiki kulturowej państwa. Nie bez znaczenia były także okoliczności związane z problemami politycznymi Polski i wykształcenie się poglądów ksenofobicznych. W XIX w. następuje dalsze zaostrzenie stosunków z mniejszościami, tym razem już w ramach polityki państw zaborczych. Austriackie ustawodawstwo uderzyło przede wszystkim we włóczęgów, przymuszając ich do osadnictwa, zakazując handlu końmi, a nawet posiadania zwierząt, za wyjątkiem Cyganów trudniących się płukaniem złota18. Zakazano im noszenia obszernych ubrań, pod którymi można było schować łupy, zmuszano do pracy na roli. Wszystkie te działania doprowadzić miały de facto do wynarodowienia. W innych zaborach kwestia cygańska rozwiązana została łagodniej, przede wszystkim ze względu na małą liczbę Romów. Na połowę XIX w. przypadają nowe fale imigrantów – z terenów Rumunii i Węgier. Co ciekawe, dwie nowe grupy, Kelderari oraz Lowari, przyjęte zostały przez Cyganów polskich wrogo19. Przybyszów cechował odrębny dialekt, który, wobec braku pisanej kultury cygańskiej, był właściwie jedynym elementem mogącym spajać poszczególne szczepy. Warto zaznaczyć, że podziały, które zarysowały się wtedy, pozostają aktualne do dziś. Dwudziestolecie oraz pierwsze dekady po zakończeniu II wojny światowej20 były czasem rozmaitych samozwańczych prób przejęcia władzy nad „Narodem Cygańskim”. Za przykład może posłużyć osoba Rudolfa Kwieka, który w 1946 r. ogłosił się królem cygańskim na zjeździe w Bydgoszczy21. W okresie pomiędzy 1946 a 1964 r. władze Polski Ludowej podejmowały próby okiełzania wędrujących Cyganów i zmuszenia ich do życia zgodnie z obowiązującym wzorcem ludzi pracy. Datę graniczną tematu niniejszej pracy stanowi rok 1964 – kiedy to do taborów zawitali funkcjonariusze milicji i zakazali wędrówki. Wbrew obiegowej opinii nie wydano wtedy żadnej specjalnej ustawy, a jedynie zaczęto z niebywałą dotąd stanowczością egzekwować istniejące już zakazy. Przymusowe osadnictwo na dłuższą metę zaowocowało zbliżeniem się do siebie kultur i asymilacją. Oczywiście nieuprawnionym będzie stwier- 18 Zob. J. Ficowski, Cyganie polscy: szkice historyczno-obyczajowe, Warszawa 1953, s. 42. 19 Zob. tenże, Cyganie na polskich…, s. 78. 20 Celowo pomijam tutaj okres II wojny światowej. 21 Zob. J. Ficowski, Cyganie na polskich…, s. 103. 324 Hierarchia dóbr prawnych: różnice i podobieństwa między regulacjami prawa pozytywnego… dzenie, że kultura cygańska przestała się rozwijać, jednak z pewnością odeszła w pewnym stopniu od właściwych sobie wartości. Romanipen zaczął być traktowany coraz bardziej liberalnie. Współcześnie mieszkają w Polsce 4 grupy Cyganów: Bergitka, Kalderaszowie, Lowari oraz Polska Roma. Przedmiotem niniejszej analizy jest ostatnia z nich, jako najliczniejsza. Trzeba jednak zaznaczyć, że jeśli chodzi o podejście do kwestii prawnych, wszystkie grupy prezentują podobne postawy. 3. Romanipen jako romskie prawo zwyczajowe Romanipen możemy zdefiniować jako tradycyjny system aksjologiczno-normatywny, niespisane prawo zwyczajowe. Będzie to jednak ujęcie zbyt wąskie. Romanipen tłumaczony winien być bowiem jako „romskość” – czyli całość zachowań cechujących „prawdziwych Romów”22. W przeciwieństwie do prawa stanowionego, które łatwo zmienić poprzez nowelizacje czy tworzenie nowych aktów prawnych, romanipen jest niezwykle stały, a jego przekształcenia mają charakter długotrwałej ewolucji. Najbardziej charakterystycznym elementem, niezmiennym dla wszystkich właściwie szczepów, jest lista skalań23, tzw. megaripen – to znaczy takich zachowań, które powodują negatywną reakcję społeczności cygańskiej. Skalanie może wynikać ze złamania normy, bądź niejako z mocy prawa. Jako przykład można podać tutaj uznawanie za skalane nowo narodzonego dziecka, do którego społeczność nie może zbliżać się przez okres 6 tygodni24. Skalania dzielą się na małe oraz duże25 – w zależności od konsekwencji, jakie za sobą pociągają26. Co istotne, ich przeważająca większość nie godzi w żadne z dóbr prawnych uznawanych w prawie stanowionym, a niekiedy nawet – tak jak w przytoczonym powyżej 22 A. Bartosz, Nie bój się Cygana, Sjeny 1994, s. 129. 23 Zob. J. Grzegorek, Gdzie kończy się tradycja władzy. Cygańskie prawa a romska rzeczywistość [w:] Opracowania naukowe na zlecenie Instytutu Pamięci i Dziedzictwa Romów oraz Ofiar Holokaustu, online: www.romowie.com/instytut/io2007_grzegorek.pdf, (dostęp: 4.05.2011), s. 45. 24 Zob. tamże, s. 46. 25 Duże wymagają sankcji Szero Roma, któremu przysługują funkcje najwyższego sędziego. 26 Zob. J. Grzegorek, dz. cyt., s. 47. 325 Dominik Zając przykładzie – stoi w jawnej opozycji do tych dóbr. Nie są uzasadniane w sposób racjonalny – przynależą raczej do sfery magicznej, mają oparcie w tradycji. Skalanie może być spowodowane kontaktem z nieczystym przedmiotem, okolicznością itp. Chcąc przedstawić ogólną charakterystykę owych sytuacji, należałoby wskazać, że nieczystymi są albo elementy świata związane z seksualnością (nieczystość narządów rodnych, krwi menstruacyjnej), albo z obowiązkiem zachowania higieny (toalety itp.)27. Ponadto rozmaite, z pozoru irracjonalne, reguły zawarte w romanipenie, przy uwzględnieniu zwyczajów panujących w społeczeństwie cygańskim nabierają zupełnie nowego znaczenia. Za przykład podać można skalanie, które dotyka mężczyznę przez zarzucenie mu na głowę kobiecej spódnicy – wobec dominującej pozycji mężczyzny groźba skalania tego typu jest swoistą metodą samoobrony28. Skalany zostaje wykluczony ze wspólnoty – nawet, jeśli będzie mógł wędrować z taborem, zakaz obejmuje wspólne spożywanie posiłków i mieszkanie w namiocie, aż do decyzji odwołującej skalanie29. W przypadku skalania dużego musi podjąć ją Szero Rom, najwyższy „urzędnik” cygański. Jeśli nastąpiło jedynie małe skalanie – o powrocie do wspólnego stołu decyduje jeden z Jonkarów. Oba wymienione wyżej urzędy są charakterystyczne dla grupy Polska Roma30. Szero Rom albo Baro Szero, co tłumaczyć można jako „Głowa Rom” albo „Wielka Głowa”, sprawuje urząd sędziego i znawcy prawa. Jak stwierdza Ficowski: „Wymaga to od Szero Roma dużego doświadczenia w tej mierze i dokładnego rozeznania skomplikowanych spraw cygańszczyzny”31. Stojąc na straży romanipenu, wymierzając kary za złamanie zakazów tabuicznych – w pewnym sensie pełni także rolę głównego kapłana. Jonkara jest drugim urzędem w hierarchii, pełniącym funkcje pomocnicze względem Głowy Roma32. Nie można jednak w żadnej mierze porównać tych godności do oficjalnej władzy państwowej – nie jest ona bowiem władna nakazać ani zakazać niczego, co nie wynikałoby z prawa. Nie istnieje więc legislatywa. 27 Zob. tamże, s. 55 i nast. 28 Zob. tamże, s. 53. 29 Zob. J. Ficowski, Cyganie na polskich..., s. 187. 30 Grupa Kełdrasze powołuje natomiast radę starszych – Kris. 31 J. Ficowski, Cyganie na polskich..., s. 184. 32 Zob. A. Pawłowski, Cyganie: studia nad przestępczością, Poznań 1974, s. 37. 326 Hierarchia dóbr prawnych: różnice i podobieństwa między regulacjami prawa pozytywnego… Wykonywanie funkcji sędziowskich łączy się z korzystaniem przez Szero Roma z instytucji przysiąg rytualnych, tzw. sovłacha. Głęboka wiara w nieuchronną karę boską, która dotknie każdego krzywoprzysiężcę, sprawia, że ten prymitywny środek dowodowy okazuje się niezwykle przydatny. Znane są przypadki fałszowania dowodów rzeczowych tylko po to, by nie zostać postawionym przed koniecznością zastosowania instytucji sołvacha33. Dla wzmocnienia efektu stosuje się rozmaite atrybuty religijne lub magiczne, takie jak krucyfiks, święcona woda czy ludzka czaszka przy tzw. przysiędze trupiej głowy34. Niejako poza zbiorem okoliczności powodujących skalanie pozostają najcięższe zbrodnie, wymierzone przeciwko „cygańskości”. W razie popełnienia takich uczynków sprawca nie może liczyć na złagodzenie kary, amnestię czy wybaczenie. Jedyną możliwą reakcją jest tutaj potępienie, przejawiające się w najlepszym wypadku dożywotnim wykluczeniem z grupy, w najgorszym – wykonanym nieformalnie wyrokiem śmierci. Znane są jedynie dwie kategorie tego typu przewinień, oba godzą de facto w zasadę solidarności cygańskiej. Pierwsza dotyczy tzw. „phukane romengre”, czyli donoszących na Cyganów do władz niecygańskich. Druga związana jest z popełnianiem kradzieży, morderstwa czy oszustwa wobec współbraci35. Poza rozmaitymi zakazami, związanymi z sankcją skalania czy potępienia, występują także nakazy. Są one jednak o wiele bardziej zróżnicowane w obrębie poszczególnych grup i klanów cygańskich, a opór wobec nich spotyka się z bardziej liberalną reakcją społeczeństwa36. 3.1. Romanipen a podstawowe zasady prawne W powyższym kontekście ważkim wydaje się pytanie o miejsce podstawowych dla prawa stanowionego zasad prawnych w systemie zwyczajowego prawa romanipen. Należy przede wszystkim pochylić się nad takimi zagadnieniami jak równość wobec prawa, 33 Zob. J. Ficowski, Cyganie na polskich..., s. 185. 34 Obrzęd polegał na wypiciu wody z czaszki przy jednoczesnym wypowiedzeniu określonej formuły. Zob. J. Ficowski, Cyganie na polskich..., s. 186. 35 Zob. J. Grzegorek, dz. cyt., s. 51. 36 Zob. A. Pawłowski, dz. cyt., s. 43. 327 Dominik Zając pewność i przewidywalność stosowanych norm oraz problem obowiązywania reguł w oparciu o zasadę terytorialności bądź osobowości prawa. W przypadku romanipenu nie można stwierdzić obowiązywania zasady równości wobec prawa. Zróżnicowanie praw wykazać można poprzez analizę struktury społecznej, w której mężczyzna zajmuje zdecydowanie dominującą pozycję, jest traktowany przez prawo z większą wyrozumiałością, szczególnie, jeśli chodzi o kwestie obyczajowości. Cyganki przez większość swego życia – od małżeństwa aż do chwili, kiedy nie mogą mieć już dzieci – pozostają z natury skalane37. Nierówność związana jest także z wiekiem – młodsi winni być posłuszni starszym i nie jest to jedynie zwyczajowa reguła pozbawiona sankcji. Zarówno wszelkiego rodzaju skalania, jak i zachowania zakazane pod groźbą potępienia adresowane są do Cyganów. Prowadzi to do sytuacji, w której osoby z zewnątrz – Gadziowie – z jednej strony nie mogą zostać skalani, z drugiej zaś nie są chronieni przed przestępstwami popełnianymi na ich szkodę przez Cyganów38. O ile więc kradzież dokonana na innym Cyganie może być nawet powodem potępienia, to już zawłaszczenie gadziowskiego mienia traktowane jest jako coś pozytywnego – o przyczynach takiego stanu niżej. Społeczności romskiej nieznane jest właściwie pojęcie sprawiedliwości w sensie absolutnym. Wszelkie jej aspekty relatywizowane są z uwzględnieniem naczelnej zasady wewnątrzetnicznej solidarności. Nieco inaczej sytuacja wygląda w przypadku ataków na życie i zdrowie. W tym kontekście, niejako na przekór postawionej tezie, należy zadać pytanie, czy rozpatrywanie kwestii równości wobec prawa w kontekście relacji gadziów i Cyganów jest w ogóle uzasadnione. Romanipen charakteryzuje przecież inny zakres obowiązywania niż prawo stanowione. O podleganiu danym regulacjom nie decyduje terytorium, ale przynależność do grupy etnicznej39. Cyganie wychodzą z założenia, że każda wspólnota winna chronić własnych członków, a ich prawo w żaden sposób nie odnosi się do ludzi spoza zbiorowości romskiej. Podejście takie ma swoje korzenie w historii Cyganów – brak stałego miejsca zamieszkania, włóczęgostwo, odmienność kulturowa uniemożliwiały asymila- 37 Zob. tamże, s. 39. Szerzej na temat miejsca kobiety w społeczności romskiej: E. Jakimik, K. Gierliński, Kobieta w środowisku romskim, Szczecinek 2009. 38 Zob. A. Pawłowski, dz. cyt., s. 44. 39 Zob. A. Bartosz, dz. cyt., s. 130. 328 Hierarchia dóbr prawnych: różnice i podobieństwa między regulacjami prawa pozytywnego… cję. Jeśli dodatkowo uwzględnimy fakt obowiązywania rozmaitych systemów prawnych na terenie dawnej Polski, należy stwierdzić, że zachowanie własnego kodeksu norm nie tylko stanowiło pewien wyznacznik tożsamości, ale było ważne dla regulacji spraw wewnątrz społeczności romskiej. Wyłania się więc w tym miejscu problem zasady obowiązywania prawa. Jak wspomniałem wyżej, traci na znaczeniu oczywista z naszego punktu widzenia zasada terytorialności. Jest to zrozumiałe, jeśli brać pod uwagę fakt, że dla jej sprawnego funkcjonowania potrzebny jest organ sprawujący władzę nad określonym terytorium. Takiego w przypadku Cyganów brak, ponadto romanipen nie jest zespołem norm stanowionych przez społeczność ad hoc, ale jedynie odzwierciedleniem wielowiekowego rozwoju. O ile w przypadku prawa stanowionego możliwe jest odejście od dotychczasowych wzorców kulturowych, to jeśli chodzi o prawo zwyczajowe – należy wskazać na jego stabilność wynikającą właśnie z tradycji. Dla Cyganów niepojętym jest więc narzucanie własnych regulacji gadziom, ludziom spoza ich kręgu. Romanipen może obowiązywać tylko i wyłącznie Cyganów. Fakt ten staje się jeszcze bardziej oczywisty, kiedy pod uwagę weźmiemy szersze rozumienie tego słowa, tłumaczonego jako „romskość”. Zastanowić trzeba się także nad innym aspektem problemu. Wobec obowiązującej w prawie stanowionym zasady terytorialności z punktu widzenia aparatu państwowego należy stwierdzić podległość Cyganów prawu polskiemu. Spotyka się to z oczywistym oporem ze strony mniejszości etnicznej, która posiada przecież własny system prawa, ustalony przez tradycję. Na tym tle dochodzić musi do rozmaitych konfliktów. Przede wszystkim mamy do czynienia z odrzucaniem reguł prawa stanowionego, jeśli są one sprzeczne z romanipenem, rozumianym jako prawo naturalne40. Najbardziej znanym przykładem jest tutaj zagadnienie ustalenia wieku, w którym możliwe jest odbywanie stosunków seksualnych41, jednak nie jest to jedyny problem. Dość wspomnieć o obowiązku meldunkowym, regulacjach podatkowych itd. 40 Zob. A. Pawłowski, dz. cyt., s. 47. 41 Więcej na temat zagadnienia: S. Sykuna, Kiedy prawo zderza się z tradycją i obyczajami [w:] Tożsamość kulturowa romów w procesie globalizacji, red. T. Paleczny, J. Talewicz-Kwiatkowska, Kraków 2008, s. 85. 329 Dominik Zając Charakterystyczną postawą pośród przedstawicieli społeczności romskiej jest odmowa współpracy z organami ścigania42, w szczególności, jeśli podejrzanym jest Cygan. W skrajnych przypadkach zachowanie takie może zostać uznane za czyn zasługujący na potępienie. Związane jest to z wykształceniem się wewnętrznego ustroju sądowego z Szero Romem na czele. O winie i karze orzeka się wewnątrz wspólnoty, żaden zewnętrzny trybunał nie ma prawa tego robić43. Dlatego też w przypadku dopuszczenia się wobec gadzia przestępstwa, nawet takiego, które wśród Romów uznawane jest za naganne (np. morderstwo), Cyganie będą starać się bronić członka swojej społeczności. Zagadnienie wiąże się także z problemem uchylania się od poniesienia odpowiedzialności karnej, nawet, kiedy sąd państwowy orzekł o winie – uwięzienie Cygana na mocy wyroku traktowane jest przez tę społeczność jako wypadek losowy, taki sam jak choroba. W takich okolicznościach normy kulturowe nakazują podjąć każde możliwe działanie44, zmierzające do odzyskania wolności, a jest to związane z wysoką pozycją tego dobra prawnego w romskim systemie wartości, o czym niżej. 3.2. Hierarchia dóbr prawnych Z punktu widzenia analizy materialnych źródeł prawa ciekawym przedmiotem badań jest hierarchia dóbr prawnych. Pojęcie to określa wartości, które dla danej społeczności są na tyle istotne, by objąć je ochroną prawną. Jako przykłady podać można życie, zdrowie, własność czy wolność. Katalog tych wartości jest dla większości kultur zbliżony, istotne jest jednak rozłożenie akcentów. I tak na przykład w obrębie współczesnych europejskich systemów prawnych obserwuje się pomniejszenie roli wolności na rzecz bezpieczeństwa, co skutkuje specyficznymi rozwiązaniami legislacyjnymi. Także w przypadku kultury romskiej istnieje określona struktura owych wartości, mająca swoje źródło w historii. 42 Zob. A. Pawłowski, dz. cyt., s. 141. 43 Zob. J. Ficowski, Cyganie na polskich..., s. 176. 44 Zob. A. Pawłowski, dz. cyt., s. 191. 330 Hierarchia dóbr prawnych: różnice i podobieństwa między regulacjami prawa pozytywnego… 3.2.1. Własność jako dobro prawne Prawo własności nie ma w kulturze cygańskiej charakteru bezwzględnego. Wedle poglądu przedstawionego przez Pawłowskiego „większość Cyganów wędrownych, do czasów współczesnych jeszcze, ani kradzieży, ani oszustw popełnionych na szkodę nie-Cyganów, nie uważała za czyny zakazane, wymagające potępienia”45. Stosunek do tego typu zachowań był oczywiście diametralnie inny, kiedy ofiarą padał Rom, o czym pisałem wyżej. Jednak, nawet jeśli dochodziło do kradzieży, reakcja środowiska była tak bezwzględna nie z uwagi na wysoką wartość własności jako dobra prawnego, ale ze względu na naruszenie zasady solidarności romskiej. Wydaje się, że przyczyn takiego stanu rzeczy jest wiele. Na pierwszy plan wysuwa się brak przywiązania do dóbr materialnych w stopniu tak silnym, jak ma to miejsce w kulturze europejskiej. Wędrowny tryb życia wymuszał oczywiste ograniczenie ilości dobytku pozostającego do dyspozycji danej rodziny46. Warto zwrócić jednak uwagę na jeszcze jeden aspekt problemu – osadzenie społeczności cygańskiej w teraźniejszości. Względy ekonomiczne liczą się tylko o tyle, o ile mają znaczenie dla dnia dzisiejszego. Nieustanne pozostawanie w drodze wymusza także zupełnie inne podejście do kwestii pracy oraz zarobkowania. W przeciwieństwie do społeczeństw rolniczych czy opartych na stosunkach handlowych, które wykształciły pewien regularny rytm pracy, na stałe wpisany w kulturę europejską, Cyganom obca jest obowiązkowość rozumiana w klasyczny sposób. Wysiłek związany z zarabianiem podejmowany jest cyklicznie tylko o tyle, o ile prowadzi do zaspokajania podstawowych potrzeb47. Ignacy Daniłowicz w swoim dziele, pochodzącym jeszcze z XIX w., pisał o Cyganach48 (z pewną dozą przesady), że są: „niesposobni do rolnictwa, w rzemiosłach niedbali, w żebraniu nieznośni, a kradzieżą szkodliwi”49. Adam Bartosz zwraca uwagę na uniwersalność profesji, jakimi parali się Cyganie – zmiany miejsca zamieszkania i tułaczka nie przeszkadzały w uprawianiu kowalstwa, drobnego handlu, 45 A. Pawłowski, dz. cyt., s. 44. 46 Zob. A. Bartosz, dz. cyt., s. 114. 47 Wyjątek stanowi tutaj zamiłowanie do różnorakich ozdób, niemających jednak żadnego znaczenia praktycznego. Zob. J. Ficowski, Cyganie na polskich..., s. 167. 48 W opozycji do powyższej tezy stoją świadectwa wysokiego kunsztu kowalskiego i garcarskiego, odnoszące się do Cyganów. 49 Zob. I. Daniłowicz, O cyganach wiadomość historyczna, Oświęcim 1993, s. 31. 331 Dominik Zając wróżbiarstwa czy organizowaniu występów estradowych50. Zawody cygańskie muszą z jednej strony zagwarantować minimum egzystencji, z drugiej zaś nie mogą ograniczać swobody wędrowania, nawet kosztem mniejszych dochodów. Świadczy to o jeszcze jednej tendencji – stawianiu wolności osobistej ponad bezpieczeństwem, rozumianym jako gwarancja pewnej przyszłości, zarówno swojej, jak i potomstwa51. Specyficzny stosunek do niecygańskiej własności związany jest także z wysoką wartością takich cech osobistych członków społeczności jak spryt i przebiegłość. O ile w kulturze europejskiej na pozycję społeczną człowieka (jego postrzeganie przez otoczenie) wpływ mają kwestie takie jak wykształcenie czy pracowitość, w przypadku Cyganów niezwykle ważna jest umiejętność przechytrzenia przeciwnika (rozumianego jako partnera handlowego, klienta, w końcu ofiarę oszustwa)52. Przekonanie gadzia do kupna zegarka czy tkaniny po cenie wielokrotnie przewyższającej realną wartość przedmiotu nie jest uznawane za oszustwo, a za korzystną transakcję handlową. Pawłowski wprost zwraca uwagę na fakt, że Cyganka niepotrafiąca oszukiwać czy kraść cieszy się w swojej społeczności mniejszym prestiżem53. Romanipen nie zabrania tego typu zachowań, o ile ich ofiarą padają osoby spoza społeczności romskiej. Należy zadać sobie jednak pytanie, skąd bierze się taki stan rzeczy. Wydaje się, iż jest to związane z brakiem oczywistego dla klasycznej kultury europejskiej54 szacunku do pracy jako takiej i rozumienia własności jako jej owoców. Nabywanie dóbr materialnych wiąże się przecież z pracą. Żeby lepiej zrozumieć specyfikę przestępstw przeciwko mieniu popełnianych przez członków społeczności romskiej, trzeba bliżej przyjrzeć się ich stosunkom rodzinnym. Zarówno utrzymanie rodziny, jak i prowadzenie domu należy do obowiązków kobiety. Ze względu na dominującą pozycję mężczyzny oraz brak możliwości odwołania się do orga- 50 Zob. A. Bartosz, dz. cyt., s. 114. 51 Objawia się to między innymi w powszechnej akceptacji zachowania polegającego na unikaniu obowiązku szkolnego. A. Pawłowski, op. cit., s. 40, 163. 52 Zob. K. Gierliński, Zawody, profesje romskie, Szczecinek 2008, s. 23. Znajduje się tutaj opis technik, stosowanych przez cygańskich handlarzy końmi, które miały umożliwić sprzedanie zwierzęcia po wyższej cenie. 53 Zob. A. Pawłowski, dz. cyt., s. 44. 54 Trzeba jednak wskazać, że w pewnych kręgach, np. złodziei przynależących do szkoły lwowskiej, wypracowano rozumowe uzasadnienie kradzieży, porównujące proceder do zbierania plonów owocowego drzewa. 332 Hierarchia dóbr prawnych: różnice i podobieństwa między regulacjami prawa pozytywnego… nów zewnętrznych nie ma możliwości zmuszenia męża do pracy zarobkowej. Gospodynie często same muszą organizować żywność dla licznej przecież rodziny – co w przypadku braku norm zakazujących kradzieży czy oszustwa często prowadzi do popełniania tego typu czynów przez Cyganki55. Dodatkowo trzeba zwrócić uwagę na pewne rodzaje zarobkowania, mieszczące się właściwie na pograniczu legalności – wróżenie i czary. Z naszej perspektywy mogą być traktowane jako oszustwo, z perspektywy Cyganów – jako świadczenie zwyczajnych usług na wyraźne życzenie klienta. Mówiąc o określonej grupie przestępstw przeciwko mieniu jako o przestępstwach cygańskich należy zadać pytanie o podstawę takiego wyróżnienia. Nie chodzi tutaj przecież o wszystkie czyny przestępcze dokonywane przez Romów, a jedynie o te, które – ze względu na sposób działania czy okoliczności – są dla tej grupy w jakiś sposób charakterystyczne. Na pierwszym miejscu wskazać można kradzieże i oszustwa związane z handlem końmi. Profesja ta, uważana za jeden z tradycyjnych zawodów cygańskich, z opisanych wyżej powodów często przybierała charakter przestępczy. Ficowski wspomina, iż wiązała się wprost z koniokradztwem i konowalstwem. Dość wspomnieć, że Wielki Koniokrad jest jednym z tytułów możnych cygańskich56. Kradzież koni traktowana jest ze szczególna czcią, jako zajęcie elitarne. Najbardziej powszechne są jednak drobne kradzieże, mające charakter niezarobkowy. Kradzieże kur, trzody chlewnej, plonów stanowią jeden z podstawowych źródeł utrzymania cygańskiej rodziny. „Niby z czego Cyganie mają żyć, jeżeli nic nie ukradną?” – pytała pewna Cyganka podczas przesłuchania. W XIX-wiecznym opracowaniu Patnakowa znajdziemy stwierdzenie, że: „bez dwóch, trzech kur Cyganka do domu nie wróci”57. Ficowski twierdzi, że: „Archiwalne źródła świadczą tylko o długiej tradycji pasożytnictwa, które bynajmniej nie wygasło do dziś bez śladu…”58. W kryminologii zachowania takie określane są jako przestępczość uciążliwa. Trzeba wyraźnie powiedzieć, że w przypadku Cyganów jedynie sporadycznie mamy do czynienia z aktami przemocy, a ich 55 Zob. A. Pawłowski, dz. cyt., s. 36. 56 Zob. J. Ficowski, Cyganie na polskich..., s. 204. 57 Zob. A. Pawłowski, dz. cyt., s. 97 58 A. Ficowski, Cyganie na polskich…, s. 206. 333 Dominik Zając natężenie nie odbiega od występującego wśród innych grup. Nie można uznać rozbojów za zachowania dozwolone z punktu widzenia romanipenu – w szczególności należy zwrócić uwagę, że każde użycie przemocy w nieuzasadnionych okolicznościach spotyka się z dezaprobatą społeczeństwa, co oczywiście nie oznacza jeszcze pociągnięcia sprawcy do odpowiedzialności. 3.2.2. Życie i zdrowie jako dobro prawne Stosunek do życia i zdrowia ludzkiego jest zbliżony w obu systemach prawnych. W przeciwieństwie do własności – powyższe dobra prawne mają w kulturze cygańskiej charakter nieco bardziej obiektywny, niezależny od ofiary zamachu, chociaż nadal nie można mówić o bezwzględnym obowiązywaniu norm w tym zakresie. O ile w prawie stanowionym zróżnicowanie w traktowaniu sprawców dotyczy wyłącznie okoliczności takich jak działanie w afekcie, przekroczenie granic obrony koniecznej itp., to w przypadku Cyganów reakcja społeczności na przemoc zależy od tego, czy została ona użyta wobec członków rodziny, wewnątrz społeczeństwa cygańskiego czy podczas konfliktów z nie-Cyganami59. W przypadku wykroczeń przeciwko zdrowiu czy nietykalności cielesnej wewnątrz rodziny sprawca często nie jest pociągany do odpowiedzialności. Wynika to z jednej strony z roli ojca rodziny, będącego zazwyczaj winnym zajścia – przysługuje mu zwierzchność nad innymi domownikami, a co za tym idzie – także prawo umiarkowanego karcenia. Romanipen wprost zezwala na wymierzanie przez męża kary chłosty wobec niewiernej żony60. Mamy więc do czynienia ze swoistym „podziałem kompetencji”. Szero Rom wkracza dopiero w momencie, kiedy konflikt wychodzi poza jurysdykcję ojca rodziny. Elementem hamującym w pewnym stopniu przemoc w rodzinie jest system skalań kobiecych, o których wzmiankowano wyżej61. Wszelkie konflikty, związane z użyciem siły wobec Cygana przez osobę z tej grupy etnicznej winny być rozstrzygane przez Szero Roma. Popełnienie tego typu występków prowadzić może nawet do potępienia, które może w takim przypadku przybrać postać 59 Zob. A. Pawłowski, dz. cyt., s. 162. 60 Zob. tamże, s. 163. 61 Zob. też: E. Jakimik, K. Gierliński, Kobieta w środowisku romskim, Szczecinek 2009, s. 10. 334 Hierarchia dóbr prawnych: różnice i podobieństwa między regulacjami prawa pozytywnego… dożywotniego wygnania bądź nawet krwawej zemsty62. Akty takie tępione są więc z całą stanowczością, co jest zrozumiałe, jeśli wziąć pod uwagę, że dbałość o jedność w obrębie danego szczepu jest dla niego podstawą zachowania odrębności, a przez to przetrwania w ogóle. Z uwagi na temat pracy najciekawszą wydaje się sytuacja, w której dochodzi do użycia przemocy – pobicia lub zabójstwa – wobec osoby spoza kręgu romskiego. W tym wypadku ma miejsce konflikt dwóch dóbr prawnych o zasadniczym znaczeniu – życia ludzkiego oraz solidarności w ramach grupy. Sposób rozstrzygnięcia tego problemu daje pewne pojęcie o cygańskiej hierarchii wartości. Jakkolwiek sam czyn uznany zostaje za naganny i spotyka się z dezaprobatą63 – w przeciwieństwie do kradzieży, która uznawana jest w najgorszym wypadku za coś moralnie obojętnego – to powyższa refleksja nie pociąga za sobą ukarania sprawcy nawet w obrębie własnej społeczności, nie mówiąc już o wydaniu Cygana władzom państwowym. Wręcz przeciwnie, typową reakcją będzie tutaj podjęcie wszelkich możliwych działań, aby uniemożliwić jego ujęcie i skazanie64. Wynika to z głębokiego poczucia solidaryzmu społecznego, traktowanego jako najwyższa wartość oraz, o czym pisałem wyżej, z podmiotowego obowiązywania prawa. W tym kontekście staje się oczywistym, że pociągnięcie Cygana do odpowiedzialności na podstawie regulacji, które go, w jego mniemaniu, nie obowiązują, jest z punktu widzenia społeczności romskiej niedopuszczalne. Przy czym wyraźnie należy wskazać, że nie mamy tutaj do czynienia z odrzucaniem norm, które ma oparcie w nieuzasadnionym buncie, ale że takie zachowanie jest osadzone w kulturze cygańskiej i we właściwym jej rozumieniu stosunków społecznych oraz otaczającego świata. 3.2.3. Wolność jako dobro prawne Wolność jako stan niezależności od innych jest głęboko zakorzeniona w kulturze europejskiej. Jednak analizując ustawodawstwo państw starego kontynentu i samej Unii 62 Zob. J. Grzegorek, dz. cyt., s. 50. 63 Zob. A. Pawłowski, dz. cyt., s. 162. 64 Zob. tamże, s. 171. 335 Dominik Zając Europejskiej, dochodzi się do wniosku, że powyższe dobro prawne zostało odsunięte na drugi plan, zastąpione dobrem konkurencyjnym, jakim jest bezpieczeństwo65. Takie rozwiązanie jest w ramach kultury romskiej niedopuszczalne. Wolność, rozumiana jako prawo do życia wedle reguł określonych przez romanipen, stanowi, zaraz po solidarności i lojalności wobec członków grupy, wartość najwyższą. Warto podkreślić, że nie mamy tutaj do czynienia z wolnością indywidualną, lecz przeżywaną grupowo. Z tego też względu zamach na wolność zwykle także połączony jest z atakiem na solidarność społeczną. Ludziom Zachodu podejście takie wydawać może się niezrozumiałe, trzeba jednak pamiętać, że kultura romska w wielu punktach jest sprzeczna z europejską wizją świata i dlatego ograniczana bądź przymuszana do ewolucji w określonym kierunku. Przywiązanie raczej do ludzi niż do miejsca daje poczucie większej niezależności66. Nie bez znaczenia jest także mocne osadzenie Cyganów w teraźniejszości. Względy ekonomiczne zmuszają do działania tylko o tyle, o ile przynosi ono szybki efekt. Brak zaangażowania w długofalowe przedsięwzięcia gospodarcze, inwestycje, uprawę roli sprawia, ze społeczność ta jest w znacznym stopniu niezależna od świata zewnętrznego, ale także postrzegana przez ten świat jako coś odmiennego, stanowiącego zagrożenie. Wobec powyższego także bezpieczeństwo rozumiane musi być w odmienny sposób. Wydaje się, że stan zagrożenia nie może być określany mianem niepewnego jutra, gdyż w pewnym sensie owo „niepewne jutro” jest elementem kultury cygańskiej. Bardziej uzasadnione byłoby uznanie bezpieczeństwa jako stanu braku ingerencji z zewnątrz. Z tego powodu atak na wolność może być także atakiem na bezpieczeństwo, rozumiane w ten specyficzny sposób. 3.2.4. Relacje wewnątrz grupy i solidarność grupowa jako odrębne dobra prawne W niniejszej pracy wiele zostało już powiedziane na temat roli solidarności wewnątrz kultury cygańskiej. Poczucie wspólnoty, zaufanie wobec jej członków i niechęć 65 W naukach prawnych istnieje spór, czy bezpieczeństwo można w ogóle uznać za dobro prawne. Uważa się, że jest to raczej stan, w którym żadne z klasycznych dóbr nie jest zagrożone. 66 Zob. A. Kowarska, Stereotyp czy tradycja? O etosie wędrowcy i wartościowaniu przestrzeni u polskich Romów, Szczecinek 2010, s. 27. 336 Hierarchia dóbr prawnych: różnice i podobieństwa między regulacjami prawa pozytywnego… wobec obcych, także strzeżenie tajemnic społeczności w obawie przed wykorzystaniem ich przez ludzi z zewnątrz do walki z romskością umożliwiły przetrwanie tej kultury przez wiele stuleci. Lojalność wobec grupy jest czynnikiem pozwalającym zrozumieć kulturę romską. Stawianie dobra grupy ponad wszystkimi innymi dobrami, a przez to de facto odrzucenie obiektywnej sprawiedliwości, rozumianej metafizycznie, doprowadziły do wykształcenia się swoistego relatywizmu, pozwalającego uzależniać rodzaj reakcji na popełniony czyn od osoby sprawcy. Poczucie solidarności objawia się w rozmaitych czynnościach rytualnych, ale przede wszystkim we wspólnym spożywaniu posiłków. Jak ważnym elementem są dla Romów wspólne biesiady, świadczy jedna z sankcji orzekanych w razie skalania – zakaz: „picia i jedzenia z Cyganami”67. Silne poczucie odrębności wzmagane jest przez różnice w wyglądzie zewnętrznym oraz odmienność językową. Jednocześnie zdradzenie tajemnic wspólnoty naraża osobę, która dopuściła się takiego postępku, na zemstę ze strony grupy. Sytuacja taka miała miejsce między innymi w przypadku poetki romskiej Papuszy68. Poza społecznością cygańską jej członkowie czują się wyobcowani – z jednej strony nie dążą do asymilacji, z drugiej – świat zewnętrzny jest im w znacznej mierze niechętny. Pawłowski podkreśla, że kara pozbawienia wolności nie jest, wbrew obiegowym opiniom, znienawidzona przez Cyganów dlatego, że pozbawia ich wolności podróżowania, ale właśnie ze względu na to, iż uniemożliwia kontakt z grupą, godząc w specyficznie rozumianą wolność69. Tak więc uniemożliwiając ujęcie czy pomagając w ucieczce Cyganie, w swoim własnym mniemaniu, chronią członka wspólnoty przed czynnikami zewnętrznymi, które są z definicji złe, gdyż ingerują w wewnętrzne sprawy społeczności. Realizowana jest w ten sposób idea solidaryzmu. 67 J. Ficowski, Cyganie na polskich..., s. 187. Obrzęd zdejmowania skalania nawiązuje także do wspólnego biesiadowania. Wielka Głowa wygłasza wtedy zdanie: „Możesz już jeść i pić z Cyganami”. 68 Współpracując z J. Ficowskim, pomagała przy sporządzeniu słownika języka cygańskiego, za co została dotkliwie pobita. Odrzucona przez społeczność romską, postradała zmysły. 69 Zob. A. Pawłowski, dz. cyt., s. 189. 337 Dominik Zając 4. Podsumowanie Powyższe analizy mogą stanowić podstawy rekonstrukcji systemu wartości właściwego grupie Polska Roma. Zdając sobie sprawę, że ustalenie sztywnej hierarchii jest właściwie niemożliwe, trzeba przyjąć, iż przedstawiona tu koncepcja jest jedynie propozycją nazwania i uporządkowania pewnego aspektu kultury romskiej. Na pierwszy plan wysuwa się znaczenie solidaryzmu grupowego. Wartość ta ma niezwykle istotne znaczenie, a wszelkie występki (kradzieże, pobicia, zabójstwa) popełniane przez Cyganów na Cyganach są karane z niebywałą stanowczością – nie tyle ze względu na ochronę zdrowia, życia czy własności, ale dlatego, że od środka rozsadzają więzy łączące grupę70. Zdrowie i życie ludzkie stanowią wartość obiektywną, a ataki na nie spotykają się z negatywną reakcją społeczności, co nie oznacza jednak, że w przypadku pobicia gadzia przez Cygana, zostanie on wydany przez swoich pobratymców organom ścigania. Zachodzi tu bowiem konflikt z zasadą solidaryzmu. Własność jako dobro prawne pojmowana jest względnie, ochronie podlega jedynie własność romska. Umiejętności związane ze złodziejskim fachem są pożądane i cenione. Obowiązywanie romanipenu opiera się na zasadzie osobowości, a nie terytorialności prawa. Zasada równości wobec prawa funkcjonuje tylko w obrębie określonych grup osób – mężczyźni w sile wieku są traktowani tak samo, ale odmiennie od kobiet w sile wieku czy kobiet młodych, ale już gotowych do małżeństwa. Prawo obcej kultury powinno być dla badaczy, ale też osób które prawo tworzą, swoistym napomnieniem, że każda próba regulacji określonych kwestii społecznych jest jedynie konwencją, a problemy społeczne mają nieskończenie wiele rozwiązań. Jestem głęboko przekonany, że celem każdego z systemów prawnych powinno być dążenie do sprawiedliwości rozumianej metafizycznie. Aby jednak zmierzać w dobrym kierunku, niekiedy potrzebne jest wyjście poza utarte ścieżki, znaczenia pojęć-wytrychów, które rozumiane mogą być przecież w sposób zupełnie odmienny od powszechnie przyjętego. 70 Zob. tamże, s. 162. 338 Hierarchia dóbr prawnych: różnice i podobieństwa między regulacjami prawa pozytywnego… W kontekście romanipenu szczególnie interesujące wydaje się przede wszystkim zagadnienie obowiązywanie prawa w oparciu o zasadę osobowości. Wobec powszechnej, postępującej unifikacji prawa warto zastanowić się, czy nie można by w ograniczonym zakresie wrócić do tej porzuconej bez mała dwieście lat temu koncepcji, i zacząć stosować tradycyjne, swoiste dla danej kultury regulacje prawne w relacjach między jej członkami. Bibliografia A. Bartosz, Nie bój się Cygana, Sjeny 1994. I. Daniłowicz, O cyganach wiadomość historyczna, Oświęcim 1993. J. Ficowski, Cyganie na polskich drogach, Kraków 1985. J. Ficowski, Cyganie polscy. Szkice historyczno-obyczajowe, Warszawa 1953. K. Gierliński, Zawody, profesje romskie, Szczecinek 2008. J. Grzegorek, Gdzie kończy się tradycja władzy. Cygańskie prawa a romska rzeczywistość [w:] Opracowania naukowe na zlecenie Instytutu Pamięci i Dziedzictwa Romów oraz Ofiar Holokaustu, www.romowie.com/instytut/io2007_grzegorek.pdf, dostęp 4.05.2011. E. Jakimik, K. Gierliński, Kobieta w środowisku romskim, Szczecinek 2009. A. Kowarska, Stereotyp czy tradycja? O etosie wędrowcy i wartościowaniu przestrzeni u polskich Romów, Szczecinek 2010. L. Mróz, Cyganie, Warszawa 1971. L. Mróz, Dzieje Cyganów – Romów w Rzeczypospolitej XV–XVIII w., Warszawa 2001. A. Pawłowski, Cyganie: studia nad przestępczością, Poznań 1974. S. Sykuna, Kiedy prawo zderza się z tradycją i obyczajami [w:] Tożsamość kulturowa romów w procesie globalizacji, red. T. Paleczny, J. Talewicz-Kwiatkowska, Kraków 2008. 339 Tymoteusz Zych1 Na sali sądowej wygrywa ten, kto opowie lepszą historię John Quincy Adams w filmie Amistad Prawo i prawnicy w polskiej kinematografii po 1989 r. Streszczenie Obraz prawników w kinematografii ma duży wpływ na funkcjonującą w społeczeństwie ocenę działania wymiaru sprawiedliwości oraz na powszechne wyobrażenia o jakości obowiązującego prawa. Wizja prawa w filmie stanowi równocześnie ważny czynnik oddziałujący na kształtowanie porządku prawnego. Wśród polskich filmów o tematyce prawniczej powstałych po 1989 r. kilka zasługuje w tym kontekście na szczególną uwagę. Tato Macieja Ślesickiego podejmuje problematykę sądownictwa rodzinnego i opieki nad dziećmi, wystawiając surową ocenę wymiarowi sprawiedliwości. Dług Krzysztofa Krauzego opowiada autentyczną historię dwóch biznesmenów, którzy w obliczu inercji organów ścigania i braku jakiejkolwiek pomocy ze strony państwa decydują się na zabicie szantażujących ich 1 Absolwent prawa UW, doktorant w zakresie nauk prawnych w Katedrze Doktryn Polityczno-Prawnych Wydziału Prawa i Administracji UW, członek Koła Naukowego „Ius et Civitas”. 341 Tymoteusz Zych gangsterów. Symetria Konrada Niewolskiego pokazuje bezradność jednostki wobec zbiurokratyzowanego aparatu państwa i głęboką nieadekwatność sposobu funkcjonowania systemu penitencjarnego do stawianych mu celów. Komornik Feliksa Falka, którego premiera to moralitet, pokazującym wynaturzenia, do jakich dochodzi przy okazji wykonywania zawodów prawniczych i dającym do zrozumienia, że działanie w granicach prawa nie zawsze jest równoważne działaniu sprawiedliwemu. Bezmiar sprawiedliwości Wiesława Saniewskiego jest opowieścią o niesprawiedliwym wyroku, który po latach staje się przedmiotem zainteresowania absolwenta prawa. 1. Prawo a film Dla człowieka żyjącego na początku XXI w. sztuka filmowa stanowi jedno z najważniejszych źródeł wiedzy o prawie. Ma ona znaczny wpływ na funkcjonującą w społeczeństwie ocenę działania wymiaru sprawiedliwości oraz na powszechne wyobrażenia o jakości obowiązującego prawa. Jeśli oceny filmów, których przedmiotem są problemy prawne, dokonują sami prawnicy, analizowana jest zazwyczaj zgodność przedstawionych na ekranie wydarzeń z normami rzeczywiście obowiązującymi w danym systemie prawnym i przyjętymi zwyczajami. Wypowiedzi o takim charakterze, formułowane w mediach i na łamach prasy profesjonalnej, spełniają ważną rolę i zapobiegają utrwaleniu się mylnych poglądów co do stanu prawnego lub praktyki wymiaru sprawiedliwości u widzów nieposiadających specjalistycznej wiedzy w zakresie określonej gałęzi prawa. Przedstawiony powyżej kontekst nie wyczerpuje oczywiście prawniczych aspektów interpretacji. W filmach, których głównym tematem jest prawo, można przeważnie znaleźć szereg ocen dotyczących danego systemu prawnego albo prawa w ogóle, relacji pomiędzy systemem prawnym a moralnością czy refleksji nad sprawiedliwym charakterem prawa pozytywnego ustanowionego przez państwo. Ten obraz stanowi zazwyczaj zarówno odbicie przekonań danej zbiorowości na temat prawa, jak i ważny czynnik wpływający na ich kształtowanie2. O ile – ze względu na brak danych – trudno o precyzyjną ocenę wpływu 2 Zob. L. M. Friedman, Law, lawyers and popular culture [w:] Yale Law Review, Vol. 98, p. 1560-1561. 342 Prawo i prawnicy w polskiej kinematografii po 1989 r. kinematografii na postrzeganie prawa przez Polaków, to można podjąć się próby rekonstrukcji ocen formułowanych w stosunku do prawa i wymiaru sprawiedliwości w polskim kinie po 1989 r. Filmy o tematyce prawniczej mogą służyć nie tylko opisowi rzeczywistości, ale także jej zmianie – w szczególności wówczas, gdy podejmują kontrowersyjną sprawę lub problem. W Stanach Zjednoczonych istnieje dość obszerna literatura opisująca zmiany obrazu prawa i prawników w kinematografii na przestrzeni ostatniego półwiecza. Analizuje się także wpływ filmów na świadomość prawną społeczeństwa i jego stosunek do poszczególnych zagadnień3. Podnosi się wreszcie, że istota pracy przy tworzeniu filmu i podstawa zawodu prawnika są do siebie bardzo zbliżone – w obu przypadkach chodzi bowiem o sprawne opowiedzenie historii. Prawnicy – jak można sądzić – mogą wiele zyskać dzięki analizie sztuki filmowej, również w wymiarze całkowicie praktycznym4. 2. Co to jest kino prawnicze? Kino prawnicze – które to pojęcie w Polsce może wciąż brzmieć dość obco – jest w Stanach Zjednoczonych już od dziesięcioleci ugruntowanym tematem studiów. Wiążą się one z szerszą kategorią badań nad prawem i kulturą popularną. Zwraca się uwagę, że dla prawników wykonujących swój zawód właśnie kino może być odpowiednim źródłem wiedzy o istniejących w zbiorowości wyobrażeniach na temat systemu prawa. Jest tak nie tylko dlatego, że filmy odzwierciedlają potoczne przekonania, ale także dlatego, że je kreują. Na uniwersyteckich kursach w USA projekcje filmów są pretekstem do dyskusji o węzłowych zagadnieniach porządku prawnego. W duchu anglosaskiej filozofii określonej 3 Zob. m.in. A. Chase, Popular culture/popular justice [w:] Legal reelism: movies as legal texts, ed. J.Denvir, Chicago 1996, p. 133-153; LA. Beyer, Legal theory: intentionalism, art and the surpression of innovation: film colorization and the philosophy of moral rights [w:] Northwestern University Law Review, Vol. 81, p. 1011. 4 Zob. S. Greenfield, G. Osborn, P. Robson, Film and the Law, London 2001, p. 10-11. To przekonanie jest jednym z powodów dla których na amerykańskich uniwersytetach dużą popularność zyskały kursy poświęcone filmowi prawniczemu. 343 Tymoteusz Zych przez R. Dworkina jako rozumowanie from inside out historia zaprezentowana na ekranie może być przesłanką do formułowania ocen w sprawach zasadniczych5. W wielu przypadkach akcja filmu może też stanowić wzorzec dobrego warsztatu erystycznego. „Kino prawnicze” doczekało się w literaturze anglosaskiej wielu definicji. Pod tym pojęciem należy rozumieć filmy posiadające istotny kontekst prawny. Greenfield, Osborn i Robson rozróżniają „kinowy portret prawa”, „filmy z motywem prawniczym” i „filmy w których wiele się mówi o prawie”6. Bergman i Asimow podzielili filmy prawnicze na: „filmy sądowe” oraz „filmy, które prezentują kwestie prawne i etyczne7. W niniejszym artykule uwzględnione zostaną filmy powstałe po 1989 r., w których prawo i wymiar sprawiedliwości odgrywają zasadniczą rolę fabularną – w tym tzw. dramaty sądowe – oraz filmy, których głównymi bohaterami są prawnicy. 3. Obraz prawa w filmie prawniczym Niekiedy, dokonując podsumowania jakiegoś okresu w dziejach kina, możemy zaryzykować tezę o istnieniu pewnej dominującej narracji, która przez szereg lat w danym obszarze kulturowym porządkowała znaczną część dyskursu. Taka narracja nie może oczywiście nigdy objąć całości dyskursu publicznego, nawet w ściśle określonym miejscu i czasie. W odniesieniu do amerykańskiego kina „Złotej Ery Filmu Prawniczego”, czyli lat 50. i 60. XX wieku jest formułowana teza o istnieniu takiej dominującej narracji8. Powstające wówczas produkcje, takie jak 12 gniewnych ludzi Sidneya Lumeta, Anatomia morderstwa Otto Premingera, Świadek oskarżenia Billy’ego Wildera, Zabić drozda Roberta Mulligana czy Wyrok w Norymberdze Stanleya Kramera, wyróżnia relatywnie spójna wizja prawa. Pojęcie sprawiedliwości zdaje się mieć charakter obiektywny, a prawo jawi się jako narzędzie, które prowadzi do jej realizacji. Prawda zostaje ostatecznie ustalona przy użyciu 5 Zob. R. Dworkin, Law’s Dominion, London 1993, p. 28–29. 6 Zob. tamże, s. 17. 7 Zob. M. Asimow, S. Mader, Law and Popular Culture, New York 2004, p. 9–12. 8 Zob. D. R. Papke, Hollywood legal films of the 1950s [w:] UCLA Law Review, No. 48, p. 1473. 344 Prawo i prawnicy w polskiej kinematografii po 1989 r. środków, jakimi dysponuje sąd, mimo znacznych trudności niejednokrotnie towarzyszących temu procesowi. W amerykańskiej literaturze wskazuje się, że od lat 60. XX wieku zachodzi proces zmiany obrazu prawa i prawników w kinie. Kinematografia ma w nim rolę dwojaką – stanowi odzwierciedlenie zachodzących w społeczeństwie przemian, ale zarazem także środek służący do przekonania opinii publicznej do określonych racji9. Wśród filmów, które miały w tym kontekście szczególne znaczenie, można wymienić wspomniany już dramat sądowy Zabić drozda R. Mulligana z 1961 r.10, opowiadający historię procesu przeciwko niesłusznie oskarżonemu o gwałt czarnoskóremu mężczyźnie, czy głośną Filadelf ię Jonathana Demme’a, w której pokazany zostaje proces wytoczony przez młodego, chorego na AIDS prawnika firmie, z której został niesłusznie zwolniony11. 4. Polskie kino prawnicze po 1989 r. – obraz ogólny12 Postawienie ogólnej tezy co do narracji dotyczącej prawa można zaryzykować także w odniesieniu do polskiego kina prawniczego ostatniego dwudziestolecia. W tym okresie powstało przynajmniej kilka filmów prawniczych, które uzyskały uznanie zarówno krytyki, jak i publiczności. Tato Macieja Lesickiego z 1995 r. podejmuje problematykę sądownictwa rodzinnego i opieki nad dziećmi, wystawiając surową ocenę wymiarowi sprawiedliwości. Dług Krzysztofa Krauzego z 1999 r. opowiada autentyczną historię dwóch biznesmenów, którzy w obliczu inercji organów ścigania i braku jakiejkolwiek pomocy ze strony państwa decydują się na zabicie szantażujących ich gangsterów. Symetria 9 Zob. L. M. Friedman, dz. cyt., p. 1592-1598. 10 Jest on adaptacją książki pod tym samym tytułem autorstwa Harper Lee. 11 Zob. S. Greenfield, G. Osborn, P. Robson, dz. cyt., s. 6-7. 12 Trzeba w tym miejscu podkreślić, że przeprowadzone poniżej omówienie najważniejszych przykładów polskich filmów prawniczych ogranicza się do analizy tych aspektów fabuły, które konstytuują pewną wizję lub ocenę systemu prawa, wymiaru sprawiedliwości i kwestii etycznych relewantnych w tym kontekście. Żaden z poniższych opisów nie stanowi całościowej recenzji filmu. W wielu miejscach pomijane są istotne fabularnie wątki filmów czy ważne aspekty ich interpretacji, które nie posiadają większego znaczenia z punktu widzenia analizy prawniczej. 345 Tymoteusz Zych Konrada Niewolskiego z 2003 r. pokazuje bezradność jednostki wobec zbiurokratyzowanego aparatu państwa i głęboką nieadekwatność rzeczywistego funkcjonowania systemu penitencjarnego do stawianych mu celów. Komornik Feliksa Falka, którego premiera odbyła się w 2005 r., jest moralitetem, pokazującym wynaturzenia do jakich dochodzi przy okazji wykonywania zawodów prawniczych i dającym w sposób niezmiernie wyrazisty do zrozumienia, że działanie w granicach prawa nie zawsze jest równoważne działaniu sprawiedliwemu. Bezmiar sprawiedliwości Wiesława Saniewskiego z 2007 r. to z kolei opowieść o niesprawiedliwym wyroku, który – 20 lat po tym, jak został wydany – staje się przedmiotem zainteresowania absolwenta prawa. Na marginesie należy wspomnieć, że niezależnie od filmów poruszających wątki prawnicze, po 1989 r. nakręcono w Polsce znaczną liczbę seriali, w których prawo ma istotne znaczenie fabularne. Obok seriali sensacyjnych – których omówienie ze względu na objętość i charakter niniejszego artykułu wydaje się zbędne – powstały także produkcje, których głównym tematem jest życie prawników i postępowanie sądowe. Należy wymienić wśród nich Magdę M. – serial opowiadający o życiu młodej prawniczki, prowadzącej kancelarię w Warszawie – oraz Sędzię Annę Marię Wesołowską – cykl, w którym przedstawiony jest przebieg fikcyjnych rozpraw sądowych. Rzuca się w oczy daleko idąca odmienność sposobu postrzegania porządku prawnego w omówionych filmach i w serialach popularnych, takich jak Magda M. czy Anna Maria Wesołowska. Te ostatnie, prezentujące życie prawników i sposób działania sądów w sposób jednoznacznie pozytywny, demonstrujące wręcz beztroskę prawniczej codzienności, można bez wątpienia uznać za produkcje o charakterze czysto rozrywkowym. W większym stopniu kreują one postrzeganie prawa i prawników w określony sposób, niż stanowią odzwierciedlenie istniejących w rzeczywistości poglądów na ich temat. Wyjątkiem może być przedstawiony w Magdzie M. wizerunek prawnika żyjącego dostatnio, który – jak się zdaje – stanowi w znacznym stopniu odbicie rzeczywistych przekonań. Trudno jednak w wymienionych produkcjach serialowych doszukiwać się głębszych diagnoz. Przedstawione poniżej omówienie wybranych filmów prawniczych powstałych w Polsce po 1989 r. ogranicza się do tych produkcji, które – w opinii autora – zyskały największy oddźwięk ze strony krytyki filmowej, a w związku z tym także uznanie widzów. Zostają 346 Prawo i prawnicy w polskiej kinematografii po 1989 r. one zaprezentowane w porządku chronologicznym, co może pomóc wskazać, które aspekty filmowego wizerunku prawa i wymiaru sprawiedliwości ewoluowały na przestrzeni ostatniego dwudziestolecia, a które z nich można uznać za stały motyw kina prawniczego III Rzeczypospolitej. 5. „Tato, czy można przez pomyłkę pójść do piekła?” Powstanie filmu Tato wiąże się z działalnością stowarzyszeń broniących praw ojców po rozpadzie małżeństwa, które zaczęły powstawać pod koniec lat 80.13 Działacze tych organizacji podnoszą, że zaledwie ok. 4% spraw rozwodowych w Polsce kończy się przyznaniem opieki nad dzieckiem ojcu14. Organizacje te udzielają ojcom starającym się o prawo do opieki nad swoimi dziećmi wskazówek co do wyboru prawnika i przekazują podstawowe informacje z zakresu prawa rodzinnego i procedury rozwodowej. Stawiają sobie za cel uświadomienie opinii publicznej znaczenia problemu opieki ojców nad dziećmi oraz wskazanie na nierzetelność sądów rodzinnych przy okazji orzekania w sprawach rozwodowych, która – w opinii przedstawicieli tych organizacji – wynika m.in. z nadmiernej feminizacji składów sędziowskich15. Właśnie ofiarą niesprawiedliwego wyroku sądowego jest główny bohater Tato – Michał Sulecki. Pracując w branży filmowej, poświęca swojej żonie Ewie i kilkuletniej córce Kasi mniej czasu, niż powinien. Nie dostrzega, że u Ewy rozwija się poważna choroba psychiczna, cyklofrenia, która powoduje nagłe zmiany nastroju i napady agresji. Żona, w porozumieniu ze swoją matką, postanawia wnieść pozew rozwodowy. Michał jest przeciwny rozwodowi, a kiedy okazuje się on nieuchronny, postanawia walczyć 13 Ruch Obrony Praw Ojca powstał w 1988 r. Wkrótce potem, już w III RP, zawiązały się kolejne stowarzyszenia podejmujące tę problematykę – Stołeczne Stowarzyszenie Praw Ojca, Fundacja Akcja, lubelskie Stowarzyszenie Ruch Obrony Praw Ojca itd. 14 Rzeczywiście, zgodnie z rocznikiem statystycznym GUS za 2009 r. sądy przyznały opiekę nad dzieckiem jego ojcu w zaledwie 3,8% spraw (1503 na 39004 wyroki). Należy jednak w tym miejscu dodać, że w dalszych 42,4% spraw sądy przyznały prawo opieki nad dzieckiem obojgu rodzicom. W pozostałych 53,9% postępowań opiekę nad dzieckiem uzyskała wyłącznie matka. 15 Zob. m.in. http://www.ssopo.waw.pl/; http://www.wstroneojca.pl/ (dostęp: 20.07.2011). 347 Tymoteusz Zych o dziecko. Początkowo robi to z przekory wobec żony, z czasem – ze względu na coraz głębsze przekonanie, że będzie to służyło dobru małej Kasi. Proces przed sądem rodzinnym od samego początku nie spełnia elementarnych kryteriów sprawiedliwości formalnej. Sąd nie przyjmuje dowodów jednoznacznie świadczących o chorobie psychicznej matki dziecka. Ignoruje także zeznania wskazujące na to, że dziecko było bite przez swoją matkę i babcię. Mimo agresywnego zachowania kobiety na sali rozpraw, przyznaje opiekę wyłącznie matce, z prawem odwiedzin ojca dwa razy w tygodniu. W tej sytuacji Michał decyduje się na środek ostateczny – postanawia porwać córkę, postępując wbrew orzeczeniu sądu. Składa jednocześnie apelację od orzeczenia sądu I instancji. Adwokat ojca, Magda, od początku uświadamia swojemu klientowi, że ze względu na panujące w sądownictwie rodzinnym przekonania, wygranie procesu jest bardzo mało prawdopodobne. Rzeczywiście, także sąd apelacyjny orzeka, że Michał nie powinien sprawować opieki nad dzieckiem. W związku z tym, że matka musiała przejść hospitalizację w placówce psychiatrycznej, a po wyjściu z niej dźgnęła nożem jednego z liderów ruchu broniącego praw ojców, sąd ogranicza prawa rodzicielskie obojgu rodzicom i ustanawia rodzinę zastępczą u babci. Dopiero wypadek losowy – nagła śmierć babki dziecka – sprawia, że ojciec może wziąć w opiekę swoją córkę. Tato bez wątpienia spełnił swoją rolę jako film społeczny i pozwolił na uświadomienie opinii publicznej problemu, jakim – w opinii aktywistów Ruchu Ochrony Praw Ojca – jest znaczna dysproporcja pomiędzy liczbą orzeczeń przyznających opiekę nad dziećmi ich ojcom i matkom. Wizja wymiaru sprawiedliwości, jaka wyłania się z obrazu Ślesickiego, jest bardzo ponura. Okazuje się bowiem, że sędziowie, wydając orzeczenia, nie kierują się interesem stron (w przypadku opisanym w filmie – dobrem dziecka), nie poświęcają nadmiernej uwagi rekonstrukcji okoliczności faktycznych, które są kluczowe dla sprawy, a jedynie stosują przyjęte bezrefleksyjnie założenia. W sądzie sportretowanym przez Ślesickiego bez większego znaczenia są zarówno okoliczności sprawy, jak i przedstawiona przez strony argumentacja. Wyrok zapada jeszcze przed otwarciem rozprawy. Wynika on z przyjętego przez sądy w podobnych spra348 Prawo i prawnicy w polskiej kinematografii po 1989 r. wach sposobu postępowania. Strona, której porażka jest przesądzona, pozostaje całkowicie bezradna. Ten beznadziejny brak wpływu na wynik postępowania ma swój wyraz w deklaracji zmiany zawodu, którą w jednej z ostatnich sekwencji filmu daje mediom Magda, adwokat Michała. Skład sędziowski w Tato, stosując prawo, nie stwarza nawet pozorów realizacji sprawiedliwości. Dopiero gdy ojciec decyduje się wziąć sprawy w swoje ręce i – niezgodnie z wyrokiem sądowym – uprowadzić swoją córkę, widz odnosi wrażenie, że znajduje się ona w dobrych rękach. Rozejście się pojęć prawa i sprawiedliwości jest tym dalsze, że to właśnie funkcjonariusze policji – najczęściej w sposób całkowicie bezmyślny – usiłują ten stan rzeczy naruszyć. Sąd w filmie Ślesickiego prezentuje także niezwykłą arogancję – przerywa wypowiedzi stron i świadków, strofuje ich publicznie bez istotnego powodu. Przekracza to znacznie poziom potrzebny do zachowania powagi tego organu. Ma na celu tylko zaprezentowanie wyższości instytucji państwa – oraz osób sędziów – nad stronami postępowania. Wyrok, który zostaje wydany, nie jest zgodny ze zdrowym rozsądkiem ani z emocjami dziecka. Michał musi mu się podporządkować tylko z jednego powodu – ze względu na kryterium siły i jego władczy charakter. Obraz wymiaru sprawiedliwości pokazany w Tato dopełnia rozmowa o Sądzie Ostatecznym, jaką toczy Kasia ze swoim ojcem, już po wydaniu wyroku przez sąd I instancji. Pyta w pewnym momencie: „Tato, czy do piekła też można trafić przez pomyłkę?” – „To trochę inny sąd. Poza tym rozstrzyga mężczyzna” – odpowiada Michał. 6. Nikt nie chce Ci pomóc Dług Krzysztofa Krauzego to najgłośniejszy z polskich filmów o tematyce prawniczej ostatniego dwudziestolecia. Jego scenariusz został oparty na rzeczywistych wydarzeniach, które miały miejsce w Warszawie na początku 1994 r. Dwóch młodych ludzi – Stefan Kowalczyk i Adam Nowak – decyduje się na otwarcie własnego biznesu. Nie mogąc otrzymać kredytu w banku ze względu na brak potrzebnych gwarancji, z entuzjazmem przyjmują propozycję złożoną przez Gerarda, kolegę z klasy 349 Tymoteusz Zych Stefana. Ten oferuje im udzielenie gwarancji pożyczkowych potrzebnych do rozpoczęcia działalności gospodarczej za pośrednictwem znajomego dyrektora przedsiębiorstwa państwowego. Z czasem okazuje się, że obaj mężczyźni nie są w stanie spełnić warunków stawianych im przez pożyczkodawcę. Gerard postanawia jednak rozpocząć egzekucję długu, który – ze względu na już podjęte kroki – nie może zostać anulowany, mimo że nigdy nie został faktycznie zaciągnięty. W ten sposób zaczyna się spirala przemocy i gróźb, których ofiarami padają zarówno Stefan i Adam, jak i ich bliscy. Mimo prób uzyskania pomocy policji, obaj mężczyźni i ich rodziny pozostają zupełnie bezradni wobec swoich oprawców. Adam, zgłaszając się na komisariat, słyszy od funkcjonariuszki: „Proszę podać nazwisko. Wezwiemy go, pouczymy. Nie będzie czuł się bezkarny”. Tymczasem spirala przemocy i gróźb stopniowo się nakręca. Obaj bohaterowie zostają doprowadzeni do sytuacji, w której – nie widząc żadnej alternatywy – postanawiają odebrać życie swoim oprawcom. W czasie jednego ze spotkań zastawiają pułapkę na Gerarda i jego wspólnika. Wywożą ich nad Wisłę, by tam ich zabić. Pozorując porachunki rosyjskiej mafii odcinają głowy szantażystów, a następnie wrzucają ich ciała do rzeki. Wkrótce potem jeden z nich sam zgłasza się na policję. Dzięki filmowi została nagłośniona historia dwóch mężczyzn, którzy byli pierwowzorami bohaterów filmu – Sławomira Sikory i Artura Brylińskiego. Obaj, skazani w 1997 r. na 25 lat więzienia, stali się znani opinii publicznej po premierze Długu w 1999 r., a w akcję na rzecz ich ułaskawienia włączył się m.in. prof. Lech Falandysz, prawnik prezydencki Lecha Wałęsy16. Obaj założyli strony internetowe nawołujące do poparcia ich ułaskawienia, co pozwoliło każdemu ze skazanych zebrać kilkadziesiąt tysięcy podpisów pod petycją do Prezydenta17. Sławomir Sikora został ostatecznie ułaskawiony przez Aleksandra Kwaśniewskiego w grudniu 2005 r., a Artur Bryliński przez Bronisława Komorowskiego w grudniu 2010 r.18 16 Zob. http://www.dlug.org.pl/ (dostęp: 26.07.2011). 17 Zob. http://www.dlug.org.pl/; http://www.dlug.com.pl/ (dostęp: 26.07.2011). 18 Prezydent ułaskawił bohatera „Długu”; www.rp.pl artykuł opublikowano 16.12.2010 (dostęp 28.07.2011). 350 Prawo i prawnicy w polskiej kinematografii po 1989 r. Rozpatrując historię obu mężczyzn z punktu widzenia prawa i aparatu sprawiedliwości, nie można nie zwrócić uwagi na bierność policji wobec zachodzących wypadków. Także w świecie rzeczywistym pierwowzór jednego z głównych bohaterów – Artur Bryliński – udał się na policję, by prosić o pomoc. Na komisariacie usłyszał jednak wyłącznie, że w opisanej sytuacji funkcjonariusze są bezradni. „Nikt nie chce Ci pomóc” – głosił slogan reklamowy filmu, widoczny na kinowych plakatach. Rzuca się w oczy fakt, że impotencja państwa nie tylko nie pozwala na udzielenie pomocy szantażowanym biznesmenom, ale też nie pozwala skutecznie wymierzyć im kary za zbrodnię, którą popełnili. Już w pierwszej scenie filmu słyszymy od policjanta, że morderstwo przy którym pracuje „wygląda na porachunki ruskich”, czyli dokładnie tak, jak zaplanowali to jego sprawcy. Dopiero decyzja jednego z głównych bohaterów i jego telefon na policję sprawiają, że zostaje im wymierzona kara. Stefan i Adam żyją w świecie, w którym państwo stanowi tylko dalekie tło dramatycznych wydarzeń. Jak pokazała autentyczna historia – państwo, bierne, gdy miało zapewnić porządek, było zdolne wymierzyć niewspółmiernie wysoką do okoliczności sprawy karę. Innym kontekstem filmu jest tło moralne prezentowanych wydarzeń19. Konsekwentny brak symboli religijnych – z wyjątkiem jednego krzyżyka w szpitalnej Sali – ma swoje odbicie w życiu głównych bohaterów, przedstawicieli pokolenia wchodzącego w dorosłość w III RP. W ich życiu brakuje miejsca na religię i na tradycję. Adam z dystansem patrzy na swojego ojca, wygłaszającego wnukowi inwokację z Pana Tadeusza. Nie prosi go o pomoc w zdobyciu potrzebnych pieniędzy, chociaż – jak się później okazuje – gdyby to uczynił, nie ściągnąłby na siebie fatum. W końcowej scenie filmu Adam dzwoni na policję, by przyznać się do winy, stojąc na Placu Zbawiciela. Nowa Polska – póki marginalizuje religię i przeszłość – jest skazana na to, żeby błądzić. Dla wielu to właśnie Dług Krauzego jest najlepszym filmowym opisem rzeczywistości Polski pierwszej połowy lat 90. Struktury państwa, któremu przyszło mierzyć się z zupełnie nowymi problemami, nie zostały zmodernizowane, a mentalność jego funkcjonariuszy wciąż była osadzona w czasach PRL. Odrodzona III Rzeczpospolita rysuje się w Długu 19 Zob. J. Kuisz, Między psami a długiem, „Res Publica Nowa” 2009, nr 1, s. 6-10. 351 Tymoteusz Zych jako projekt instytucjonalny, oparty w dużej mierze na naiwnych przekonaniach, któremu brakuje ideowej i moralnej podbudowy. 7. 16 metrów kwadratowych innej moralności Symetria Konrada Niewolskiego to opis życia w polskim areszcie i więzieniu. To także historia ewolucji, jaką przechodzi osadzony młody człowiek, absolwent geografii Łukasz Machnacki. Spędzając około roku w celi przeobraża się ze spokojnego dwudziestosześciolatka w agresywnego przedstawiciela społeczności więziennych „gitów”. Film, kręcony w zakładzie karnym Warszawa-Białołęka, wiernie odwzorowuje realia polskiego systemu penitencjarnego. Wskazuje, na ile ciasnota i zmieszanie w jednym pomieszczeniu bez żadnych racjonalnych założeń osób diametralnie od siebie różnych mogą prowadzić do degradacji jednostki. Do końca filmu widz pozostaje w niepewności co do winy głównego bohatera. Sam Łukasz, który początkowo stara się za wszelką cenę dowieść swojej niewinności, z czasem popada w coraz głębsze zobojętnienie. Podejrzany o dokonanie rabunku na staruszce jest w momencie zatrzymania przekonany, że wkrótce opuści areszt. Gdy to nie następuje, a sąd postanawia o przedłużeniu jego aresztowania, Łukasz – na skutek własnej decyzji – trafia do celi przeznaczonej dla „grypsujących”. Z czasem wsiąka w więzienną subkulturę. Więzienie okazuje się nie tylko miejscem, w którym jednostka – na podstawie decyzji sądu, stosującego powszechnie obowiązujące prawo – odbywa karę i przebywa do czasu, gdy zostanie zwolniona. Zakład karny w Symetrii jest bowiem obszarem, na którym funkcjonuje całkiem odrębny kodeks zachowań, mający niewiele wspólnego z prawem państwowym i tradycyjną etyką. Brakuje organu, który by te zasady egzekwował. Rządząca grupa „grypsujących” uznaje je w sposób bezwarunkowy. Sam reżyser porównuje ład panujący wśród więźniów do moralności nietzscheańskiej – wyzwolenia się z więzów tradycji i „moralności słabszego”20. Rządzi silniejszy – ten, który ma przewagę fizyczną lub intelektualną. 20 Zob. m.in. P. Kieloch, T. Zych, Ruszyło kino prawnicze [w:] „Lexuss” 2007, nr 4, s. 3. 352 Prawo i prawnicy w polskiej kinematografii po 1989 r. Momentem, w którym Łukasz w sposób symboliczny przekracza granicę środowiska „grypsujących” i zyskuje szacunek współwięźniów, jest jego udział w zabójstwie dokwaterowanego do celi pedofila, które udaje się upozorować jako samobójstwo. Ponieważ nowy przestępca należy do kategorii więźniów stojących w hierarchii najniżej – przestępcy seksualni są darzeni daleko idącą pogardą – a działania jego prawnika dawały mu szansę wyjścia na wolność, współwięźniowie postanawiają wziąć sprawę w swoje ręce. Wszystko dzieje się przy cichym przyzwoleniu strażników – celowo umieszczają oni pedofila w celi, w której jego życie jest zagrożone. Więzienie w Symetrii nie tylko nie prowadzi do resocjalizacji osadzonych w nim osób, ale stanowi ośrodek odrębnego systemu etycznego, stojącego w kontrze do tego, na którym opiera się działanie sądów. Co więcej – ze względu na swój charakter i brak możliwości wyłączenia się z istniejącego w nim swoistego systemu zasad – posiada moc wpajania tej specyficznej moralności kolejnym osobom w nim osadzonym. Przebywając na szesnastu metrach kwadratowych celi z siedmioma przestępcami można albo przyjąć ich kodeks postępowania, albo permanentnie pozostawać na marginesie rzeczywistości. 8. Skuteczność nie zawsze jest cnotą Film Feliksa Falka opowiada o problemie, w który popadły po 1989 r. dziesiątki tysięcy Polaków – długach i późniejszej egzekucji komorniczej. Miejscem akcji Komornika jest Wałbrzych początków XXI w., który zostaje przedstawiony jako postindustrialne miasto u podnóża Sudetów. Dawniej prężny ośrodek górnictwa, obecnie enklawa biedy i bezrobocia. Główny bohater, Lucjan Bohme, to komornik pochodzący z biednej rodziny z przedmieściach, który bardzo skutecznie wykonuje swój zawód. Stosując często bezwzględne metody osiąga osiemdziesięcioprocentową ściągalność długów, co w Wałbrzychu gwarantuje mu uznanie środowiska prawniczego i renomę człowieka sukcesu. Wykonując swoją pracę, nie waha się przed użyciem siły czy pozbawieniem rodziny środków do życia. Kulminacyjnym punktem jego kariery jest egzekucja dokonana na majątku Oddziału 353 Tymoteusz Zych Intensywnej Terapii Szpitala w Wałbrzychu, która przyciąga uwagę mediów. Mimo apeli lekarzy i pielęgniarek, Bohme jest nieprzejednany i skutecznie wykonuje powierzone mu zadania. Usprawiedliwieniem całej jego działalności pozostaje jej zgodność z prawem – komornik działa na podstawie wyroków sądowych i skutecznie realizuje ich postanowienia. Przełom w życiu Lucjana Bohme następuje w momencie, gdy – jak sam twierdzi – doznaje objawienia, w którym Maryja nakazuje mu zmienić swoje życie. Od tej chwili postanawia oddawać pieniądze ludziom, wobec których prowadził egzekucję. Nie zyskuje jednak wdzięczności, a zawistni prawnicy przygotowują przeciwko niemu intrygę, która prowadzi tytułowego bohatera do upadku. Komornik to bodaj jedyny spośród polskich filmów ostatnich lat o tematyce prawniczej, który pokazuje skuteczność działania aparatu państwa. Jego bohater wykonuje swoje zadania lepiej, niż mogli się tego spodziewać wierzyciele. Kontekst społeczny jego aktywności jest jednak negatywny – szczególnie jednoznaczny wydaje się widzowi fragment przedstawiający egzekucję na majątku szpitala, którego pacjenci nie mieli nic wspólnego z zadłużeniem służby zdrowia. Bohme jest urzędnikiem dobrze wypełniającym swoją rolę. Funkcja, którą pełni, jest konieczna dla bezpiecznego funkcjonowania obrotu gospodarczego. Niewątpliwie jednak jego działalność staje się paradoksalna, gdy w imieniu państwa prowadzi egzekucję przeciwko temu samemu państwu, co kończy się tragedią jego obywateli. Budzi wątpliwości także jego arogancja, która jako sposób zachowania mieści się w granicach ustanowionych przez przepisy prawne, ale prowadzi ludzi na krawędź rozpaczy. W filmie Falka państwo, które jeszcze nie tak dawno rościło sobie prawo do planowania życia ludzi, potrafi być skuteczne tylko wówczas, jeśli zabiera. Albo obywatelowi, albo sobie. 9. Odbijając niewidzialną piłeczkę sprawiedliwości Także film Wiesława Saniewskiego bazuje na rzeczywistych wydarzeniach. Fabuła Bezmiaru sprawiedliwości nawiązuje do procesu, który odbył się we Wrocławiu w 1990 r. 354 Prawo i prawnicy w polskiej kinematografii po 1989 r. Jak przyznawał w wywiadach sam reżyser – pomysł nakręcenia Bezmiaru Sprawiedliwości zrodził się, gdy w mediach toczyła się debata nad ułaskawieniem skazanego w tej sprawie mężczyzny, zakończona aktem łaski wydanym przez Aleksandra Kwaśniewskiego w 2002 r. Jednym z konsultantów scenariusza był mec. Andrzej Malicki, który występował w przedstawionej sprawie jako oskarżyciel posiłkowy. Film stanowi pouczającą opowieść o niemożności jednoznacznego wymierzenia sprawiedliwości. Jest opowieścią o trudnościach, jakie są immanentnie wpisane w proces stosowania prawa, a które zyskują szczególnie wyrazisty wymiar w dziedzinie tak wyraźnie determinującej losy jednostki, jak prawo karne. Film Saniewskiego jest także gorzką diagnozą stanu polskiego wymiaru sprawiedliwości w pierwszych latach transformacji. Zarówno wysoce nierzetelne prokuratura i policja, jak i niezdolni do wydania profesjonalnej opinii biegli oraz niesprawiedliwy sąd w znacznej mierze wpisują się w obraz państwa doby przemian ustrojowych. W obrazie Saniewskiego pojawia się – niezależnie od głównego wątku – szereg innych problemów polityczno-prawnych ważkich na początku lat 90., w tym kwestia nowego ustawodawstwa aborcyjnego. Pretekstem do opowiedzenia historii procesu – w całości ukazanej w formie retrospekcji – jest wizyta Łukasza, absolwenta prawa, który niechętnie odnosi się do pomysłu zdawania na aplikację adwokacką – w dużym mieście w zachodniej Polsce, w którym mieszka mec. Rafał Wilczek, kolega jego ojca ze szkoły. Na prośbę ojca Wilczek ma porozmawiać z Łukaszem o jego przyszłości i przekonać go do wybrania zawodu adwokata. Podczas spotkania prawnik opowiada młodemu człowiekowi historię procesu sprzed lat. Najpierw opisuje ją z perspektywy oskarżyciela posiłkowego, następnie z punktu widzenia obrońcy. W obu przypadkach opowiada losy głównego bohatera w pierwszej osobie. Wreszcie – gdy Łukasz, zainteresowany przedstawioną historią, zagląda do akt sprawy – Wilczek kończy historię, przyznając, że występował w procesie jako przewodniczący składu sędziowskiego. Przedmiotowa sprawa sądowa to proces o zabójstwo. Jerzy Kuter, dziennikarz telewizyjny, został oskarżony o zabicie swojej młodszej o kilkanaście lat kochanki, Dominiki. Brak jest jednoznacznych dowodów jego winy, a proces ma charakter poszlakowy. Prokuratura i policja dopuściły się bardzo licznych zaniedbań podczas postępowania przygotowawczego. 355 Tymoteusz Zych Policjanci spłukali wodę z wanny, w której znaleziono ciało, cześć dowodów zaginęła w drodze do laboratorium, innych w ogóle nie zabezpieczono. Oskarżony był zmuszony do składania fałszywych zeznań pod wpływem całonocnego przesłuchania. Ekspertyzy biegłych dotyczące jego zdrowia psychicznego są ze sobą sprzeczne. Mimo to zarówno wśród prokuratorów, jak i innych osób biorących udział w procesie, panuje przekonanie, że Kuter jest winny zarzucanego mu czynu. Posiadał bowiem klarowny motyw – mając żonę i córkę nie stronił od romansów, a Dominika podobno żądała jego rozwodu. Kuter zostaje skazany na 25 lat więzienia. Dzieje się tak m.in. dlatego, że jego obrońcy i sędziowie uznają ustalenie prawdy za mniej istotne od innych względów. O ile scenariusz nie daje jednoznacznej odpowiedzi na pytanie, czy Kuter rzeczywiście popełnił zarzucany mu czyn, wskazuje wyraźnie na olbrzymią liczbę zaniedbań popełnionych w procesie. Dla obrońcy oskarżonego, mec. Pawła Bosia, ważniejsze od ustalenia prawdy w postępowaniu okazują się względy moralne – nie chce on podnosić niektórych argumentów, bo uważa, że niezależnie od winy w przedmiotowej sprawie znany kobieciarz, zaniedbujący swoją rodzinę, „zrobił więcej złego, niż dobrego”, a krótki pobyt w więzieniu może mu tylko pomóc w uświadomieniu sobie błędów. Ponadto – co może się wydać dość zaskakujące – nacisk na mec. Bosia wywiera lokalny biskup, przedstawiony w filmie w sposób niezwykle przerysowany. Także on sugeruje, że są w przedmiotowej sprawie są względy istotniejsze, niż samo ustalenie prawdy. Dwoje sędziów – w tym sam Wilczek, który po procesie odchodzi z zawodu i zostaje adwokatem – ma ze sobą romans. Są przekonani, że jeśli wydadzą wyrok uniewinniający, zostaną uznani za osoby, które usprawiedliwiają same siebie. Bardzo ostrą diagnozę film stawia udziałowi „czynnika społecznego” w wymiarze sprawiedliwości. Uczestniczące w podejmowaniu decyzji ławniczki nawet nie słuchają dyskusji, czytając prasę kobiecą. Jedyna spośród nich, która okazuje wątpliwości, zostaje przywołana do porządku i głosuje zgodnie z wolą sędziów. Film kończy pozytywna konstatacja – Łukasz po wysłuchaniu historii postanawia rozwiązać sprawę na własną rękę. Mimo że udaje mu się trafić z nowymi dowodami do samego skazanego, który został już ułaskawiony, okazuje się, że nie zmieni to sytuacji. Kuter zwątpił już w możliwość wymierzenia sprawiedliwości przez sąd. Łukasz jednak nie 356 Prawo i prawnicy w polskiej kinematografii po 1989 r. rezygnuje – zdaje na aplikację, a w finałowej scenie wygłasza w konkursie krasomówczym przemowę, w której podważa rzetelność wyroku w sprawie Kutra. Film zawiera oczywiście krytyczną ocenę funkcjonowania wymiaru sprawiedliwości w czasach transformacji. Historia opowiadana przez Wilczka sprawia, że młody Łukasz rewiduje sposób pojmowania prawa, który wpojono mu na studiach. Gdy pierwszy raz spotyka mecenasa, jest przekonany, że jest to sprawna, mechanicznie działająca struktura. Jak sam mówi, „gdy się stosuje przepis, należy odmierzyć tu i tam – wówczas już wszystko działa”. Przedstawiona historia skłania go do głębszej refleksji. Okazuje się, że stosowanie prawa może być procesem budzącym bardzo wiele wątpliwości. Sam mecenas Wilczek, były sędzia skazujący Kutra, wciąż pijący alkohol, przez lata nie może otrząsnąć się po wydaniu wyroku, którym przekreślił dalsze życie człowieka, a co do słuszności którego ma wciąż duże wątpliwości – w najlepszym bowiem przypadku nie została zastosowana zasada in dubio pro reo. To – jak się wydaje – system moralny, głębiej osadzony w świadomości i bardziej oczywisty od prawa, decyduje, że Wilczek nie może zaznać spokoju. Można stwierdzić, że w kontekście filmu Saniewskiego naiwnym wydaje się nie tylko konkretny system prawny, istniejący w przestrzeni i w czasie, ale w ogóle wizja pozytywnego prawa, które w mechaniczny sposób, poprzez „sędziów – usta ustawy” służy realizacji jednoznacznie pojmowanej sprawiedliwości temu prawu równoważnej. Film otwiera i zamyka – nawiązująca do Powiększenia Michelangela Antonioniego – scena pokazująca mimów odbijających niewidzialną piłeczkę. Ostateczne i jednoznaczne wymierzenie sprawiedliwości – zdaje się wskazywać – nigdy nie będzie leżało w zasięgu możliwości człowieka. 10. Jak filmowcy widzą prawo? Zarówno te opisane powyżej, jak i wiele innych filmów polskich, podejmujących w różnym stopniu tematykę prawniczą, łączy bardzo krytyczna ocena polskiego porządku prawnego w pierwszym dwudziestoleciu III RP. Wskazują one na nadmierną biurokratyzację wymiaru sprawiedliwości oraz nieudolność sądów i organów ścigania w wypełnianiu swoich funkcji. Widoczna jest w nich wyraźna bariera pomiędzy jednostką, która 357 Tymoteusz Zych ma uczestniczyć w procesie sądowym, a aparatem sądowym i administracyjnym, z którym przychodzi jej się zmierzyć. Dostrzegalne jest w nich także poczucie nieadekwatności obowiązującego prawa do tego, co stanowi w odczuciu znacznej części społeczeństwa kryteria sprawiedliwości. Towarzyszy temu podkreślenie nadużyć, których dopuszczają się osoby wykonujące zawody prawnicze. Źródeł tych przekonań można upatrywać w problemach okresu transformacji ustrojowej, w tym – w głębokim niedostosowaniu struktur państwa do zmieniających się warunków społeczno-ekonomicznych. Znaczenie ma także heurystyka dostępności i fakt, że w okresie PRL znacznie mniej osób niż w III RP dysponowało pochodzącą z mediów wiedzą na temat szerzących się wówczas nieprawidłowości związanych z wymiarem sprawiedliwości. Nie wyczerpuje to jednak listy przyczyn tak głębokiego sceptycyzmu wobec całego systemu prawa. Nie wydaje się też satysfakcjonujące wyjaśnienie opisywanych diagnoz tylko samą specyfiką filmu jako środka artystycznego wyrazu, akcentującego sprawy budzące najwięcej emocji. Wskazują na to przykłady zagraniczne, w tym przede wszystkim kinematografia amerykańska, w której – mimo upływu dziesięcioleci od zakończenia „Złotej Ery Filmu Prawniczego” – sprawiedliwość i określenie prawdy nie są tylko abstrakcyjnymi założeniami, ale stanowią możliwe do osiągnięcia cele. Warta odnotowania jest krytyczna ocena fundamentów ideowych polskiej transformacji, którą można dostrzec przynajmniej w dwóch spośród wymienionych filmów – Długu i Komorniku. Ich twórcy piętnują pustkę etyczną, która towarzyszy formowaniu się nowego ustroju i systemu prawa. Działania oderwane od religii i tradycji prowadzą bohaterów do życiowych tragedii. Transformacja – jak się wydaje – dlatego zmierza w złym kierunku, bo w zbyt dużym stopniu jest kolejną przypadkową budową, a w zbyt niewielkim odbudową tego, co znane przeszłości. W obu filmach – przynajmniej w sposób symboliczny – to właśnie religia pozwala bohaterom na wyrwanie się z błędnej spirali nieetycznych działań. Będąc jednocześnie jedynym skutecznym wyznacznikiem granicy pomiędzy dobrem i złem, daje każdemu z bohaterów szansę na życie w zgodzie z własnym sumieniem. Dla wszystkich jest to jednak droga trudniejsza od tej, którą wybrali wcześniej. Warto zauważyć, że w Tato, pierwszym historycznie spośród filmów, które były omówione widoczne jest wciąż echo mitu transformacji ustrojowej. Mimo że państwo działa źle, 358 Prawo i prawnicy w polskiej kinematografii po 1989 r. a jego struktury nie służą obywatelom, jednostka – jeśli tylko jest odpowiednio zdeterminowana – może wpłynąć na rzeczywistość. Podobnie jest w Długu do momentu, gdy główni bohaterowie nie decydują się na zabicie swoich prześladowców. W chwili, gdy wrzucają ich ciała do rzeki, dochodzi do zatarcia granicy pomiędzy oprawcami i ofiarami. Decyzja, która dotychczas wydawała się widzowi oczywiście słuszna, teraz staje się dwuznaczna. Okazuje się, że obok prostej logiki obrony własnego życia i zdrowia – która dominuje w pierwszej części filmu, w świadomości widza i obecnych na ekranie bohaterów istnieje szersza moralność. Zatarcie jej przez proste przekonania – tym bardziej, że popełniony czyn jest niejako zwieńczeniem ducha działań Gerarda – w żadnym razie nie wchodzi w grę. Symetria pokazuje świat oparty na moralności silniejszego – w przeciwieństwie do wielu wcześniejszych przedstawień, nie ma on jednak naiwnego uroku i nie jest otoczony aurą optymistycznych wyobrażeń. To rzeczywistość, której funkcjonowanie niesie ze sobą bardzo określone skutki. Także Komornik zdaje się wskazywać, że prosty transformacyjny mit człowieka będącego panem swojego losu – nawet jeśli skutecznie realizowany – nie wytrzymuje konfrontacji z rzeczywistością. Same normy prawne bez oparcia w systemie wartości okazują się być bardzo zawodnym regulatorem interakcji między ludźmi. Już samo postawienie wszystkich tych diagnoz przypomina odpowiedzialnym za kształt stanowionego prawa i samym prawnikom o ogromnej odpowiedzialności, jaka na nich spoczywa. Kino pomaga demaskować iluzje i w sposób otwarty przypomina o mankamentach systemu prawnego. Może się wydać zaskakujące, że spojrzenie na te problemy przez pryzmat srebrnego ekranu może się okazać ostrzejsze i prawdziwsze, niż spojrzenie własnymi oczami. Bibliografia Filmy 12 gniewnych ludzi, reż. Sidney Lumet, prod. USA 1956. Anatomia morderstwa, reż. Otto Preminger, prod. USA 1959. Bezmiar sprawiedliwości, reż. Wiesław Saniewski, prod. Polska 2006. Dług, reż. Krzysztof Krauze, prod. Polska 1999. 359 Tymoteusz Zych Filadelfia, reż. Jonathan Demme, prod. USA 1993. Komornik, reż. Feliks Falk, prod. Polska 2006. Symetria, reż. Kondrad Niewolski, prod. Polska 2003. Świadek oskarżenia, reż. Billy Wilder, prod. USA 1957. Tato, reż. Maciej Ślesicki, prod. Polska 1995. Wyrok w Norymberdze, reż. Stanley Kramer, prod. USA 1962. Zabić drozda, reż. Robert Mulligan, prod. USA 1961. Literatura M. Asimow, S. Mader, Law and popular culture, New York 2004. A. Beyer, Legal theory: intentionalism, art and the surpression of innovation: film colorization and the philosophy of moral rights [w:] “Northwestern University Law Review”, t. 81, s. 1011. A. Chase, Popular culture/popular justice [w:] J. Denvir (red.), Legal reelism: movies as legal texts, Chicago 1996, s. 133. R. Dworkin, Law’s Dominion, London 1993. L. M. Friedman, Law, lawyers and popular culture [w:] “Yale Law Review”, t. 98. S. Greenfield, G. Osborn, P. Robson, Film and the Law, London 2001. P. Kieloch, T. Zych, Ruszyło kino prawnicze, „Lexuss”, nr 4/2007. J. Kuisz, Między psami a długiem, „Res Publica Nowa” 2009, nr 1. D. R. Papke, Hollywood legal films of the 1950s [w:] “UCLA Law Review”, nr 48. Pozostałe źródła, w tym internetowe Główny Urząd Statystyczny, Rocznik Demograficzny za 2009 r. Strona internetowa Fundacji Akcja (http://www.wstroneojca.pl), dostęp 20.07.2011 r. Strona internetowa Stołecznego Stowarzyszenia Ochrony Praw Ojca (http://www.ssopo.waw.pl), dostęp 20.07.2011 r. Strona internetowa Artura Brylińskiego (http://www.dlug.com.pl), dostęp 26.07.2011 r. Strona internetowa Sławomira Sikory (http://www.dlug.org.pl), dostęp: 26.07.2011 r. 360 Justyna Zygmunt 1 Lecz nade wszystko – słowom naszym, Zmienionym chytrze przez krętaczy, Jedyność przywróć i prawdziwość: Niech prawo zawsze prawo znaczy, A sprawiedliwość – sprawiedliwość2 J. Tuwim, Modlitwa Odwieczny związek ius i ars, czyli o współczesnej literaturze, która z prawa rzymskiego uczyniła środek artystycznego wyrazu Streszczenie Prawo rzymskie, które dla prawnika jest źródłem argumentacji i podstawą międzynarodowego dialogu, dla laików może znaczyć coś zgoła innego. Włoski uczony Riccardo 1 Studentka I roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji UJ, członek Sekcji Prawa Rzymskiego TBSP UJ oraz Sekcji Filozofii Prawa TBSP UJ. 2 J. Tuwim, Modlitwa [w:] tenże, Kwiaty polskie, Warszawa 1983. 361 Justyna Zygmunt Orestano podał aż sześć znaczeń terminu „ius romanum”. W moim referacie pokażę, które z nich i dlaczego wykorzystali literaci oraz jak sposób, w który wprowadzali figurę „prawa rzymskiego” przyczynił się do ukształtowania naszego myślenia na jej temat. Dwa światy, sztuki i prawa, jako pierwszy połączył ponad dwa tysiące lat tamu Celsus w słynnej paremii ius est ars boni et aequi. Choć na przestrzeni wieków jej słowa zmieniały znaczenie, połączenie ius i ars pozostało aktualne. Wyrazem ponadczasowości jest dynamicznie rozwijający się nurt law and literature. Dlatego opierając się na jego tezach mówiących o zbawiennym wpływie literatury na hermetyczny świat prawników, którzy dzięki niej zyskują szerszy ogląd społeczny oraz dostrzegając, że liczba odbiorców beletrystyki jest o wiele większa, niż czytelników specjalistycznej literatury prawniczej bądź historycznej, zamierzam, posiłkując się dotychczasowymi pracami polskich i zagranicznych autorytetów oraz wprowadzając własne przykłady, ukazać funkcjonowanie pojęcia „prawo rzymskie” w literaturze pięknej. Przedstawię trzy teksty: L. Aragona, M. Jastruna i A. Ważyka, w których prawo rzymskie występuje jako remedium na czasy, w których zabrakło sprawiedliwości. W każdym z utworów autor odwołuje się do prawa rzymskiego raczej jako do zbioru uniwersalnych zasad moralnych, niż jako do systemu prawa sensu stricto. Omówię motywację, jaka kierowała każdym z twórców i zastanowię się nad celowością użycia figury prawa rzymskiego oraz spróbuję dowieść, że każdorazowe metaforyzowanie prawa rzymskiego sprzyja utrwalaniu jego mitu jako symbolu „prawa ludzkiego”. Następnie przytoczę tekst, który odchodzi od jednoznacznej afirmacji prawa rzymskiego. Tadeusz Borowski w opowiadaniu „u nas w Auschwitzu” porównuje starożytnych Rzymian do Hitlerowców, a ius romanum do autostrad. Po dokładnym przeanalizowaniu fragmentu i po przytoczeniu kontekstu w postaci wiersza Krzysztofa Kamila Baczyńskiego postaram się wyjaśnić sens wspomnianego porównania oraz zachęcić do zastanowienia się nad pytaniem o to czy fakt, iż prawo rzymskie jest owocem systemu, który można uznać za zbrodniczy sprawia, że ma ono mniejszą wartość. Na zakończenie przypomnę słowa Czesława Miłosza, które potraktuję jako kolejny dowód na poparcie formułowanej w toku opracowania tezy, iż prawo rzymskie w pierwszej kolejności jest kojarzone ze swoim znaczeniem metaforycznym, a do utrwalenia jego mitu jako „prawa ludzkiego” w dużej mierze przyczynili się właśnie literaci. 362 Odwieczny związek ius i ars, czyli o współczesnej literaturze… Na pojęcie „prawa” zasługuje jedynie trwały, kompletny i powszechnie akceptowany system, a sprawiedliwość jest tylko jedna – „sprawiedliwa”, czyli zgodna z oczekiwaniami ogółu i neutralna ideologicznie. Tak słowa Juliana Tuwima, w kontekście ideałów, do których powinien dążyć każdy sędzia, interpretował Marek Safjan3. Choć sędziowie będą dążyć do zaspokojenia odwiecznego pragnienia posiadania sprawiedliwego prawa, to wykreowana przez Tuwima utopia pozostanie daleka od rzeczywistości. Wynika to z faktu, że każdy system prawa jest inny i w zależności od światopoglądu obserwatora może zostać uznany za mniej lub bardziej sprawiedliwy. Gdyby Tuwim nie zrezygnował po semestrze ze studiów prawniczych, prawdopodobnie byłby ostrożniejszy w formułowaniu podobnych żądań. Jego apel, choć doniosły i wspaniałomyślny, może nieść za sobą opłakane skutki. W mojej pracy pragnę przybliżyć dzieła literatów, którzy zrezygnowali z mogącej budzić wątpliwości i prowokować nadużycia interpretacyjne nazwy generalnej „prawo” na rzecz posiłkowania się fundamentalnym dla cywilizacji europejskiej pojęciem „prawa rzymskiego”. Omawiając kolejne teksty literatury pięknej, postaram się wykazać, że prawo rzymskie jest dziś w pierwszej kolejności kojarzone ze swoim znaczeniem metaforycznym. Przytoczę dzieła pisarzy, którzy z prawa rzymskiego uczynili środek artystycznego wyrazu, metaforę najwyższej etyki, fundament wykształcenia i lekarstwo na zgryzotę w czasach, gdy roi się od „krętaczy” chcących pozbawić pojęcie prawa podstawowych wartości etycznych. Dla dopełnienia wywodu przedstawię także wyjątkowe ujęcie, w którym prawo rzymskie zostało przedstawione jako owoc epoki, która winna jest wielu zbrodni, i postaram się odpowiedzieć na pytanie, czy jest to wystarczający powód, by je deprecjonować. Metaforę, czyli przeniesienie przedstawienia w inną dziedzinę pojęciową, należy odróżnić od zwykłej wieloznaczności. Włoski uczony Riccardo Orestano podał aż sześć znaczeń terminu „prawo rzymskie”. Wspomniał o Ustawie XII Tablic, recepcji w średniowiecznej Europie czy o pandektystyce4. Na potrzeby artykułu posłużę się ostatnim, szóstym znaczeniem, tj. romanizmem. Dla Wołodkiewicza była to 3 Zob. M. Safjan, Wyzwania dla państwa prawa, Warszawa 2007, s. 80. 4 Zob. Introzuzione allo studio del diritto romano, Bologna 1987, s. 455 i n. 363 Justyna Zygmunt idea nieodpowiadająca żadnemu konkretnemu porządkowi prawnemu, która jest jedynie hipostazą licznych i różnorodnych dążeń, które posługują się wprawdzie pojęciem prawa rzymskiego, ale rozumieją je na swój, na ogół raczej dowolny, sposób5. W tym ujęciu prawo rzymskie jest zmetaforyzowane. U. Eco pisał, że „metafora występuje zawsze wówczas, gdy zachodzi coś nie dającego się wyłuszczyć”6, tak jest w przypadku prawa rzymskiego. Nie jest ono jedynie fenomenem jurydycznym, jest ideą, która niesie są sobą postulaty etyczne. W zależności od światopoglądu i wartości, którym hołdujemy, będzie ona opiewana jako fundament naszego społeczeństwa, bądź też uznamy ją za wrogą i postanowimy zwalczyć. Jednak bez względu na stosunek, jaki dany podmiot ma do cywilizacji starożytnego Rzymu, w tym do prawa rzymskiego, będąc świadomym roli, jaką odegrało ono w historii, będzie się do niego odnosił i tym samym po raz kolejny podkreślał jego znaczenie. Połączenie dwóch światów – sztuki i prawa – które jest tematem niniejszego opracowania, jako pierwszy zaproponował niemal dwa tysiące lat temu Celsus w najsłynniejszej definicji prawa: Ius est ars boni et aequi, czyli prawo jest sztuką tego, co dobre i sprawiedliwe. Ars tłumaczymy dziś jako „sztukę” czyli wytwór artystyczny, natomiast etymologia słowa sugerowałaby nieco inne znaczenie. Słowo wywodzi się z greckiego techne, pierwowzoru „techniki”. Sztuka była zatem praktyczną umiejętnością. Galenus, lekarz i filozof żyjący w II w n.e. stwierdził, że sztuka to „zespół powszechnych, trafnych i pożytecznych przepisów, służących określonemu celowi”7. Określenie „pożyteczne przepisy” wydaje się być bardziej adekwatne w odniesieniu do prawa, czyli drugiego kluczowego członu Celsusowej paremii, definiowanego dziś jako ogół przepisów i norm prawnych regulujących stosunki między ludźmi. Drugim określeniem – będącym raczej intuicyjnym rozumieniem prawa niż jego definicją – była dla starożytnego jurysty paremia: Iuris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere, czyli „nakazy prawa są następujące: żyć uczciwie, drugiemu nie szkodzić, każdemu oddać co mu się należy”. Terminy ius i ars przeszły zatem długą ewolucję i w toku ty- 5 W. Wołodkiewicz, Europa i prawo rzymskie, Warszawa 2009, s.23. 6 U. Eco, Semiotics and the Philosophy of Language, Hampshire–London 1984, p. 88. 7 Cyt. za: W. Tatarkiewicz, Dzieje sześciu pojęć, Warszawa 2005, s. 8. 364 Odwieczny związek ius i ars, czyli o współczesnej literaturze… siącletniej redefinicji nieomal zamieniły się znaczeniami8. Dziś trudno uwierzyć, że Galenus, mówiąc o „zbiorze pożytecznych przepisów służących określonemu celowi” miał na myśli sztukę, a nie prawo, które z kolei miałoby każdorazowo odwoływać się do wartości etycznych. Redefinicja jest oczywista dla prawnika wychowanego w systemie pozytywizmu kontynentalnego. Okazuje się jednak, że objęła ona pojęcie prawa sensu stricto, omijając niejako prawo rzymskie. Przez prawo sensu stricto rozumiem współczesne kodeksy, w których – w porównaniu z rzymskim odwoływaniem się do bonae fides9 – dużo rzadziej pozostawia się swobodę interpretacyjną; dziś w imię pewności prawa postawiono na definicje formalne, zrezygnowano z ideałów fides Romana10. Zamierzam na podstawie utworów współczesnych pisarzy pokazać, że – szczególnie na tle wspomnianego pozytywizmu prawniczego – prawo rzymskie wyróżnia się ogromnym ładunkiem moralnym i, przede wszystkim, traktowane jest jako metafora etyki i podstawa europejskiej kultury11. Dowodem na to niech będą dzieła pisarzy, którzy w ramach swojej ars na nowo czynią z ius romanum metaforę najwyższych subiektywnych wartości, takich jak Celsusowe bonum i aequum. Związki prawa i literatury bada obecnie nowatorski nurt law and literature rozwijający się głównie w Stanach Zjednoczonych i Wielkiej Brytanii. Wypracował on dwa schematy: law in literature i law as literature12. Pierwszy z nich skupia się głównie na badaniu tekstów, w których pojawia się wątek prawa – za przykłady posłużą mi nowela Louisa Aragona Prawo rzymskie przestało istnieć, wiersze Mieczysława Jastruna, fragment Poematu dla dorosłych Adama Ważyka, fragment opowiadania Tadeusza Boroskiego U nas w Auschwitzu i przemówienie noblowskie Czesława Miłosza. Drugi nurt, który jedynie zasygnalizuję, koncentruje się na zagadnieniu stosowania technik krytyki literackiej w stosunku do tekstów prawniczych i odwrotnie. Postaram się się pokazać, że proces analizy i interpretacji tekstu prawnego ma wiele wspólnego z tym, jak postępuje się z literaturą piękną, i wykorzystać ten fakt do zrozumienia figury prawa rzymskiego w beletrystyce. 8 Zob. M. Kuryłowicz, Prawo rzymskie. Historia, tradycja, współczesność, Lublin 2003, s. 33. 9 Zob. F. Longchamps de Bérier, Prawo rzymskie. U podstaw prawa prywatnego, Warszawa 2009, s. 474 i nast. 10 Zob. tamże, s. 208; M. Kuryłowicz, Symbol prawa ludzkiego, Lublin 2008, s. 133. 11 Zob. M. Kuryłowicz, dz. cyt., s. 162. 12 Zob. I. Ward, Law and Literature, Cambridge 1995, p. 15. 365 Justyna Zygmunt Motywację do badań nad związkami prawa i literatury można znaleźć w jednej z koronnych tez całego nurtu: literatura może dać prawnikowi to, czego nie nauczy się w sali wykładowej13. Może uwrażliwić go na problemy zwykłego człowieka i zapewnić ogląd szerszego kontekstu społecznego; pokazać naturę i dynamikę języka potocznego, którym posługują się odbiorcy stanowionych norm. Zwraca się także uwagę na fakt, iż literatura jest łatwo dostępnym medium, które kreuje wyobrażenie czytelnika o poruszanej kwestii. Liczba osób sięgających po beletrystykę jest wielokrotnie większa niż tych, które zapoznają się ze specjalistycznymi pozycjami z dziedziny prawa. Dlatego sposób, w jaki prawo jest ukazane w literaturze, stanowi obiekt stale rosnącego zainteresowania. Zanim w 1973 r. James Boyd White wydał The Legal Imagination – przełomową dla całego ruchu książkę – i zanim rozgorzała dyskusja prawników i pisarzy, niczym nieskrępowani literaci niejednokrotnie sięgali po pojęcie prawa, nadając mu takie znaczenia, jakie w danej chwili uznali za pożądane, nie stroniąc przy tym od odwoływania się do prawa rzymskiego. Postaram się udowodnić, że sposób, w jaki jest ono ukazywane w większości dzieł, niewątpliwie przyczynił się do utrwalenia mitu prawa nieskazitelnego i „ludzkiego”. Najpierw za Markiem Kuryłowiczem i jego opracowaniem pt. Symbol prawa ludzkiego14 przytoczę dzieła Louisa Aragona i Mieczysława Jastruna. Prawo rzymskie jest w nich wyidealizowane i traktowane jako lek na czasy, w których brakuje moralności. Następnie ukażę podobne zastosowanie figury prawa rzymskiego u Adama Ważyka. Zupełnie inne ujęcie, w którym autor skupił się na zarzucaniu starożytnym bezwzględności i niepohamowanej żądzy krwi – z których to cech miałoby wyrastać prawo rzymskie – przedstawię na podstawie fragmentu opowiadania Tadeusza Borowskiego; po zestawieniu go z wierszem Krzysztofa Kamila Baczyńskiego postaram się stwierdzić, czy aby także i tym razem prawo rzymskie nie zostało uznane za kluczowe dla historii osiągnięcie, bez względu na wady, które nosiło ówczesne społeczeństwo. Na zakończenie przytoczę wypowiedź polskiego noblisty, który dał wyraz mojemu przekonaniu, że prawo rzymskie w pierwszej kolejności kojarzy się z ostatnią z definicji wg R. Orestano15. Postaram się pokazać, że sposób, 13 Zob. tamże, s. 25. 14 M. Kuryłowicz, Symbol prawa ludzkiego. Szkice o prawie rzymskim w utworach Louisa Aragona i Mieczysława Jastruna, Lublin 2008. 15 Zob. s. 2 niniejszej pracy. 366 Odwieczny związek ius i ars, czyli o współczesnej literaturze… w jaki prawo rzymskie jest ukazywane w literaturze istotnie sprzyja procesowi utrwalania się mitu ius romanum jako symbolu najwyższej etyki. Republika Weimarska, 20 lutego 1920 roku. Założona przez rokiem Narodowosocjalisyczna Niemiecka Partia Robotników, w skrócie NSDAP, ogłasza swój program. Pośród nawoływań do obalenia traktatu wersalskiego i nieśmiałych jeszcze postulatów odebrania Żydom obywatelstwa znajdujemy § 19: „Żądamy, aby Prawo Rzymskie które służy światowi kapitalistycznemu zostało zastąpione przez Powszechne Prawo Niemieckie”. Warto zaznaczyć, że od 1900 r. obowiązywało na terenie Rzeszy Niemieckiej Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), postulat zastąpienia prawa rzymskiego przez ius germanicum nie mógł więc odnosić się stricte do systemu prawnego16. Austriacki prawnik Paul Koschaker, jak pisze w swojej najsłynniejszej książce, wydanej w 1947 r., Europa und das Römische Recht, nie widział powodu, dla którego dołączono do programu § 19; uznał, że pozostanie to zagadką aż do momentu ujawnienia dokumentów partii z okresu przedwojennego. Narodowi socjaliści mieli zatem na myśli ideę. Była ona do tego stopnia nieuchwytna, że nawet sami przedstawiciele partii nie wiedzieli, co właściwie oznacza. Koschaker wspomina, że podczas pobytu na prowincji miał okazję słuchać działaczy partyjnych, których zadaniem było wyjaśnianie programu NSDAP. Twierdził, że żaden z mówców nie miał bladego pojęcia, jak należy odnieść się do prawa rzymskiego, albo po prostu pomijał dziewiętnasty paragraf17. W obliczu konieczności ustosunkowania się do prawa rzymskiego, o której pisałam wcześniej, przyjęli opcję mitycznego wroga – dosłownie i w przenośni. Dosłownie, ponieważ ww. działacze, tłumacząc rolnikom, czym jest prawo rzymskie, dokonywali animizacji i utożsamiali je ze „straszliwą paszczą” (sic!), i w przenośni – uznano je bowiem za prąd myślowy sprzeczny z duchem niemieckim, obcy nowej rasie, przesiąknięty dyskursem chrześcijańskim i kulturą śródziemnomorską. Prawo rzymskie zniknęło z uniwersytetów, a na jego miejsce wprowadzono wykład antike Rechtgeschichte18, którego podstawa programowa pozostała nieomal niezmieniona, ale nazwa nie była już tak nacechowana, jak termin „prawo rzymskie”, który zdaniem 16 Zob. P. Koschaker, Europa und das Römische Recht, München–Berlin, s. 312. 17 Zob. tamże, s. 313. 18 Niem. historia prawa antycznego. 367 Justyna Zygmunt NSDAP w pierwszej kolejności kojarzy się z afirmacją praw jednostki, na co narodowi socjaliści nie mogli pozwolić. Rzeczywistość, w której po myśli NSDAP zabrakło prawa rzymskiego, opisał Louis Aragon w noweli Prawo rzymskie przestało istnieć. Jej akcja rozgrywa się w czasie II wojny światowej, we francuskim miasteczku okupowanym przez niemieckich żołnierzy. Główną postacią jest major Wehrmachtu von Lüttwitz-Randau, profesor prawa rzymskiego, będący jednocześnie orędownikiem narodowego socjalizmu, dążącego do wykorzenienia wszelkich pozostałości po idei jurystów. Dla niego jedynym prawem było słowo Führera, mówił o nim: Jeśli chodzi o prawo, jest natchniony. Pominięcie wszystkich ustaw dla dobra interesu narodowego, tak jak go pojmuje sędzia w chwili wydawania wyroki, jest odwagą prawdziwie niemiecką19. Sądy nie mają do dyspozycji systemu prawa, bazują jedynie na myśli Führera, na sile wyższej rasy, na jej nieomylności. Przez chwilę wydaje się jednak, że major nie do końca wyrzekł się zamiłowania do dzieł Rzymian. Aragon wykreował nieomal postać schizofrenika, w którego monologu czytamy: Chyba nie spałem. Marzyłem o prawie rzymskim Byłem profesorem prawa rzymskiego. Lecz, aby mogło zapanować prawo germańskie trzeba, takie jest przynajmniej moje zdanie, wymazać wszelki ślad po prawie rzymskim ze współczesnego świata. Prawo rzymskie jako podstawa nowoczesnych ustawodawstw, to oburzający absurd, sprzeczny z duchem niemieckim20. Z przebiegu wydarzeń możemy domniemywać, że była to jednak wyłącznie nocna mara. W kanony nowego człowieka, wpasowanego w świat wyzuty z idei antycznych, idealnie wpasowała się kochanka sędziego, Lotta. Bez ogródek mówi: 19 Cyt. za: M. Kuryłowicz, Symbol prawa ludzkiego, Lublin 2008 s. 22. 20 Tamże, s. 36. 368 Odwieczny związek ius i ars, czyli o współczesnej literaturze… Nudzę się w tym małym mieście! I kiedy się już coś dzieje, jak na przykład w poniedziałek rano, kiedy rozstrzelano pięciu zakładników i mogłabym pójść na to popatrzeć, to nic o tym nie wiedziałam21. W dalszych partiach kontynuuje wywód dotyczący jej rozczarowania Francją i tego, że nie pasuje do świata wojny – jej miejsce jest wśród jazzu i zabawy w Ameryce. Sędzia, zaraz po tym, jak wydaje kolejne wyroki śmierci, udaje się ze swoją kochanką na romantyczny weekend. Omyłkowo wsiadają do złego pociągu i wpadają w ręce francuskich partyzantów. Pokazują oni majorowi kolejne okrucieństwa, których dopuścili się żołnierze Wehrmachtu, niejako czekając na jego skruchę. On jednak pozostaje nieugięty i konsekwentnie tłumaczy swoje zachowanie tym, że urzeczywistniał jedynie myśl Führera, która była obowiązującym prawem. Punktem kulminacyjnym noweli jest zdanie wypowiedziane przez sędziego po obejrzeniu kolejnego miejsca kaźni: „Wir sind noch keine Barbaren!”22 (nie jesteśmy barbarzyńcami). Wtedy Francuzi dostrzegają, że sędzia nie żałuje zła, które wyrządził, w związku z czym zasługuje na najwyższą karę. „Major von Lüttwitz-Randau obawiał się tortur. Gdyby Francuz dostał się w ręce niemieckie, na pewno by go torturowano”23. Partyzanci zabili sędziego, bo na taką karę zasłużył, jednak wbrew jego obawom nie torturowali go. Nie dali mu także odejść honorowo. Zginął jak barbarzyńca: „zatukli go jak kurę”24. Prawo rzymskie zostało w tym utworze potraktowane jako przeciwieństwo świata, w którym „prawo rzymskie przestało istnieć” – Realiów III Rzeczy25. Stanowi ono metaforę sprawiedliwości i etyki; zbiór standardów, poniżej których nie można zejść w relacji z drugi człowiekiem bez względu na to, jakiej jest narodowości, jakiego wyznania i jakie zło nam wyrządził w przeszłości. Sędzia i Lotta to osoby, które żyją w świecie pozbawionym etycznych fundamentów. Te kreacje portretują ludzi, z których świadomości wykorzeniono uniwersalne wartości, do których odwoływało się prawo rzymskie. Suum cuique tribuere – oddać każdemu to, co mu się należy, honeste vivere – żyć uczciwie. A punktem odniesienia niech będzie wspólne wszystkim europejczykom prawo rzymskie – jeden z trzech filarów naszej cywilizacji. Aragon pokazał, że taki uniwersalny punkt odniesienia 21 Tamże, s. 30. 22 Tamże, s. 47. 23 Tamże, s. 54. 24 Tamże, s. 56. 25 Zob. tamże, s. 80 in fine. 369 Justyna Zygmunt jest niezbędny, ponieważ sama wiara w to, że „prawo będzie zawsze prawem, a sprawiedliwość sprawiedliwością”26 nie jest wystarczającym zabezpieczeniem przez totalitaryzmami, na co dowodem była postawa sędziego, który uważał „wierność i posłuszeństwo swojemu Führerowi za usprawiedliwienie wszystkich swoich czynów, za punkt prawa, który zwalnia go z odpowiedzialności”. Ciekawe z punktu widzenia traktowania prawa rzymskiego jako metafory jest także zagadnienie motywacji, która kierowała Aragonem. Żyjący w latach 1897–1982 francuski poeta był zdeklarowanym komunistą. Stalin ex cathedra potępił stosowanie prawa rzymskiego jako wytworu sprzecznego z ideą kolektywizmu i będącego owocem „nadbudowy minionej epoki”. Pytanie brzmi: dlaczego Aragon uczynił z wrogiego socjalizmowi prawa rzymskiego tak chlubną metaforę? Dlaczego prawo, które zostało uznane za nieefektywne, stało się symbolem noweli? Myślę, że przyczyna leży w omawianej przeze mnie wieloznaczności terminu „prawo rzymskie” i łatwości, z jaką można je metaforyzować. Stalin użył go, mając na myśli system prawa afirmujący, sprzeczny z socjalizmem, indywidualizm, a Aragon chciał tym samym zwrotem uczynić zadość fundamentalnym zasadom i wartościom moralnym, nie odwołując się przy tym do prawa w znaczeniu systemu norm. Po II wojnie światowej Aragon był niezwykle popularny wśród komunistów i nie ulega wątpliwości, że jego dzieła czytał także Mieczysław Jastrun27. Urodzony w 1903 r. poeta i eseista uprawiał głównie lirykę refleksyjno-filozoficzną. Jego twórczość zdominowała tematyka II wojny światowej, przeplatana jednak odwołaniami do kultury antycznej, która u Jastruna pozostaje niejako w opozycji do okrucieństw XX w. Jastrun wyraźnie nawiązywał do dzieł Aragona, powtarzając nawet najsłynniejsze zdanie z Niewoli i wielkości Francji o państwie, w którym prawo rzymskie przestało istnieć. Dzieła Jastruna wyczerpująco opracował Marek Kuryłowicz w Symbolu prawa ludzkiego. Zwrócił uwagę na fakt, że Jastrun, portretując Polskę doby II wojny światowej, bardzo często wyrażał życzenie zaprowadzenia w niej rządów tzw. ludzkiego prawa, o czym pisał m.in. w wierszu Do Warszawy: 26 Nawiązanie do cytatu z Kwiatów polskich Tuwima, zob. s. 1 niniejszej pracy. 27 M. Kuryłowicz, dz. cyt., s. 127. 370 Odwieczny związek ius i ars, czyli o współczesnej literaturze… Przez krew widziałem cię, Warszawo, I przysięgałem: „Nie zapomnę”. I dzisiaj wracam, ludzkie prawo Przywrócić pustce twej pozgonnej28. Prawo ludzkie zostanie dookreślone w wierszu Z pamiętnika byłego więźnia obozów koncentracyjnych: Żyłem w latach, Kiedy każdego dnia pytano: «Kto następny?” Zdawało się, że ludzie bawią się jak dzieci W odbijankę z losem: Podaj dalej! Żyłem w latach, Gdy mord masowy miał sankcję najwyższą Państwa, którym prawo rzymskie przestało istnieć29. W powyższym fragmencie prawo rzymskie oznacza tę wartość, której zabrakło w hitlerowskich Niemczech30. Gdyby funkcjonowało w świadomości hitlerowców, masowy mord nie miałby najwyższej sankcji. Prawo Trzeciej Rzeszy było dyktowane bezprecedensową nienawiścią do innych narodów. Parafrazując Jastruna, można powiedzieć, że nigdy wcześniej żadna władza nie oparła się wyłącznie na tym, co w duszy ludzkiej jest najgorsze. W kolejnej strofie wiersza czytamy: To okropne, że ludzie zaczęli się przyzwyczajać Do faktu, że prawo rzymskie przestało istnieć, Że śmierć z ręki kata jest rzeczą pospolitą, A ludzka rzecz jest wymysłem i przesądem Wolnomyślicieli31. 28 M. Jastrun, Rzecz ludzka, Warszawa 1946, s. 247. 29 M. Kuryłowicz, Symbol…, dz. cyt., s. 107. 30 Zob. tamże, s. 123. 31 M. Kuryłowicz, dz. cyt., s. 107. 371 Justyna Zygmunt Jastrun wyraża tu ubolewanie nad tym, że prawo rzymskie nie było w ludziach wystarczająco zakorzenione i zbyt szybko doszło do porzucenia jego ideałów. Widać to w dalszej partii poświęconej realiom powojennym: Dzisiaj mówią mi: „Po co wspominasz te lata? Buduj i milcz. Milcz i buduj”. Lecz ja odbudować muszę swoje sumienie, odbudować od piwnic32. A podstawą do odbudowania swojej tożsamości powinny być fundamenty cywilizacji europejskiej, w tym prawo rzymskie. Jednak, jak sam Jastrun zauważył w swoich dziennikach, nie tylko tego filaru zabrakło podczas II wojny światowej: Od chwili, gdy nie tylko prawo rzymskie, ale jakiekolwiek prawo ustanowione przez człowieka przestało istnieć, odkąd tablice wszystkich dekalogów świata, na których człowiek wyrył swoim mądrym rylcem „Nie zabijaj!” zostały strzaskane i pohańbione, odkąd za bzdurę wymyśloną przez wolnomyślicieli uznał wróg potężny miłość i litość, a za prawo najwyższe zbrodnie i nienawiść… ja sam byłem śmiertelnie chory33. Wszystkie wartości, jakie prawo wypracowało w przeciągu wieków, każdy kodeks, który niósł ze sobą najważniejszy z zakazów: „nie zabijaj”, został zakwestionowany przez nowe prawo. Tak pisano o nim w „Biuletynie Informacyjnym” z 1943 r.: „Prawo niemieckie, niemieckie śledztwo, niemiecki wyrok – wołają o pomstę do nieba jako akty przeczące elementarnemu poczuciu sprawiedliwości ludzkiej”34. Przytoczone fragmenty utworów Jastruna są kolejnym argumentem na rzecz tezy o zmetaforyzowaniu terminu „prawo rzymskie”. Choć romanizm został przez Orestano umieszczony na końcu listy, to w literaturze zdecydowanie dominuje on nad poprzednimi znaczeniami; na pierwszy plan wysuwa się prawo rzymskie jako idea prawa „ludzkiego”, sprawiedliwego. 32 Tamże. 33 M. Jastrun, Mgła [w:] Dzienniki i wspomnienia, Warszawa 1955, s. 19. 34 Cyt. za: tenże, Pamięć i milczenie, Pułtusk 2006, s. 226. 372 Odwieczny związek ius i ars, czyli o współczesnej literaturze… Na Louisie Aragonie i Mieczysławie Jastrunie ciąg powiązań się nie kończy. Drugi z pisarzy był bowiem, używając ówczesnej nomenklatury, towarzyszem po fachu Adama Ważyka. Nie trwało to jednak długo, gdyż w 1956 r. Ważyk wydał tomik pt. Poemat dla dorosłych i inne wiersze, o którym Jastrun pisał w Dziennikach, że „wywołał oburzenie w górze partyjnej, ale podobał się natomiast zwykłemu czytelnikowi”35. Dzięki niemu Ważyk zawrócił z drogi realnego socjalizmu i niejako odkupił swoje winy z lat powojennych. W wierszu zatytułowanym Geniusz konsekwencji poeta, podobnie jak Aragon i Jastrun, przedstawił świat wyzuty z moralności – z tą różnicą, że tym razem mowa nie o Trzeciej Rzeszy, a o PRL. Świat przedstawiony charakteryzuje się nieszanowaniem własności, przemocą, oszustwami i nieprzestrzeganiem praw człowieka. Idea kolektywizmu, zaszczepiana przez socjalistów, została przeciwstawiona indywidualistycznemu podejściu do jednostki, jakie dominowało w prawie rzymskim. Ważyk pisał: Książka telefoniczna leżała na stole. Z łatwością znalazł dobrze znany sobie numer, nakręcił tarczę, podał umowną wiadomość i w trzy kwadranse później – nazwiska nie powiem – młody człowiek o siwych skroniach, wynalazca, który poświęcił życie dla ludzkości, padnięty we własnym mieszkaniu, pod grozą rewolweru traci tom dokumentacji36. Ważyk zwraca uwagę na grozę dnia codziennego: „W każdym gramie powietrza jest wróg potencjalny”. Na koniec następuje rozliczenie czytelnika: Oddychasz, to wystarczy. Wczoraj się zachwiałeś od nadmiaru powierza i z nadejściem wiosny mistyczna chwiejność pchnęła cię do telefonu! Prawo rzymskie nie działa. Przyznasz się do winy37. Prawo rzymskie jest dla Ważyka odtrutką, remedium na pigułkę Murti-Bigna, o której pisał Miłosz38. Był to środek, który opanowywał umysły, przekonywał do słuszności 35 Tenże, Dziennik 1995-1981, Kraków 2002, s. 30. 36 A. Ważyk, Wiersze wybrane, Warszawa 1978, s. 133-134. 37 Tamże, s.133-134. 38 Cz. Miłosz, Zniewolony umysł, Kraków 1999, s. 24-25. 373 Justyna Zygmunt pozostawania w systemie, zniechęcał do walki o inną rzeczywistość. Te dolegliwości dokuczały samemu Ważykowi, który powiedział o sobie, że „był w domu wariatów, ale już się wyleczył”39. Przypomina to też refleksję Jastruna o śmiertelnej chorobie40, która dokuczała mu z powodu porzucenia ideałów prawa rzymskiego. Ważyk, mówiąc, że się wyleczył, miał na myśli fakt zrozumienia nonsensowności ustroju wprowadzonego przez PZPR. Prawo rzymskie było symbolicznym lekiem na chorobę psychiczną. Chory był zarówno ustrój, jak i ludzie, którzy musieli w nim funkcjonować41. Wątek prawa rzymskiego pojawia się także w opowiadaniu U nas w Auschwitzu Borowskiego, w którym zostały przedstawione realia życia w obozie koncentracyjnym. Na potrzeby referatu będę abstrahować od meritum opowiadania, koncentrując się na tym, jak autor zestawił starożytność z wizją zdominowanego przez Niemców państwa przyszłości. Postaram się rozstrzygnąć, jakie cechy wspólne tych dwóch cywilizacji dostrzegł Borowski, i co może łączyć prawo rzymskie z niemieckimi autostradami. Przed rozpoczęciem próby zinterpretowania zapowiedzianego fragmentu pragnę przybliżyć problematykę interpretacji tekstu i zestawić ją z pytaniem o celowość wykładni w prawie i tym samym powrócić do postulatów law as literature. W prawoznawstwie od lat trwa spór między zwolennikami wykładni klaryfikacyjnej i wykładni derywacyjnej, którego główną osią jest pytanie: czy zawsze należy interpretować test prawy i czy istnieją na tyle oczywiste przepisy, że dokonywanie wykładni jest zbędne? Podobne pytanie możemy zadać podczas interpretacji beletrystyki: czy zawsze musimy zastanawiać się nad tym, co autor chciał nam przekazać, i czy jeśli pojawi się wątek, który wydaje nam się jasny, to mimo to mamy poddawać go procesowi interpretacji? Zwolennicy wykładni derywacyjnej postulowali, iż mimo jasności przepisów po zastosowaniu wykładni językowej, należy zastosować dyrektywy wykładni funkcjonalnej i systemowej i dopiero wówczas orzekać o braku sprzeczności. Spór między Zygmuntem Ziembińskim42 a Jerzym Wróblewskim43 39 Witold Wołodkiewicz, Prawo rzymskie lekiem na ukąszenie komunizmem – przypadek Adama Ważyka, Palestra 9-10/2008 http://www.palestra.pl/index.php?go=artykul&id=2817, dostęp: 18.09.2011r. 40 Zob. M. Jastrun, Mgła, dz. cyt., s. 19. 41 Zob. W. Wołodkiewicz, dz. cyt., s. 107. 42 Zob. Z. Ziembiński, O stanowieniu i obowiązywaniu prawa, Warszawa 1995. 43 Zob. K. Opałek, J. Wróblewski, Prawo: metodologia, filozofia, teoria prawa, Warszawa 1991. 374 Odwieczny związek ius i ars, czyli o współczesnej literaturze… zamierzam uczynić inspiracją dla interpretacji fragmentu opowiadania Borowskiego i zaproponować różne odczytania figury prawa rzymskiego. Borowski pisze: Cóż wie starożytność o nas? Zna przebiegłego niewolnika Terencjusza i Plauta, zna trybunów ludowych Grakchów i imię jednego tylko niewolnika – Spartakusa. Oni robili historię i byle zbrodniarza – Scypiona, byle adwokata – Cycera czy Demostenesa, pamiętamy doskonale. Zachwycamy się wycięciem Etrusków, wybiciem Kartaginy, zdradami, podstępem i łupiestwem44. Napięcie rośnie, a wyliczenie kończy się wykrzyknieniem: „Prawo rzymskie!” Prawo rzymskie – punkt kulminacyjny tej partii tekstu, synteza starożytnego Imperium! W wyliczeniu Borowski jest jednak krytyczny, pokazuje różne twarze antyku: z jednej strony afirmuje Plauta i dorobek braci Grakchów, a z drugiej potępia współczesnych, którzy hołdują zbrodniom starożytności. Prawo rzymskie wydaje się być poza tą klasyfikacją. Można by pomyśleć, że autor chciał w ten sposób wyróżnić dorobek jurystów, wygłosić kolejną laudację na ich cześć. On natomiast nie dość, że umieścił ich niebezpiecznie blisko niechlubnego oblicza antyku, to poszedł o krok dalej i powiedział stanowczo: „Prawo rzymskie!”, a następnie dodał: „I dziś jest prawo! [w realiach Trzeciej Rzeszy – J. Z.]”45. Ton tej partii, w obliczu poprzedniego zdania, wydaje się być co najmniej drwiący. Borowski zdecydował się na odważny zabieg stylistyczny, który może doprowadzić do uznania prawa rzymskiego za niepotrzebną i śmieszną pozostałość po minionej epoce. Chcąc płynnie przejść od osiągnięć antyku do opisu Trzeciej Rzeszy, balansując wręcz na granicy ironii, sprawnie wykorzystał fakt, że przy zestawieniu tych dwóch systemów prawnych znajdziemy ich cechę wspólną, którą jest nazwa generalna – „prawo”. Czy rzeczywiście Borowski drwi z prawa rzymskiego w punkcie kulminacyjnym? „Przecież i dziś jest prawo” – przyjmując najbardziej literalne odczytanie: jest już nowy system prawa, więc dlaczego mielibyśmy wciąż opiewać dorobek Rzymian? – zdaje się pytać Borowski. Ta interpretacja, najprostsza z możliwych, nasuwa się niewątpliwie jako pierwsza. Wynika to z dynamiki 44 T. Borowski, U nas w Auschwitzu [w:] tenże, Wybór opowiadań, Warszawa 1994, s. 97. 45 Tamże. 375 Justyna Zygmunt tej partii, z retardacji, która zostaje szumnie rozładowana wykrzyknieniami, co odwraca uwagę od innych możliwości odczytania, które nasuną się gdy zapoznamy się z kolejnymi linijkami. Sam Celsus mówił: „Incivile est nisi tota lege perspecta una aliqua particula eius proposita iudicare vel respondere”46 (wnioskować i orzekać co do treści prawa należy z całości ustawy, a nie tylko z oderwanych jej przepisów). W dalszej części tekstu czytamy: Co będzie o nas wiedzieć świat, jeśli zwyciężą Niemcy? Powstaną olbrzymie budowle, autostrady, fabryki, niebotyczne pomniki. Pod każdą cegłą będą podłożone nasze ręce, na naszych barkach będą noszone podkłady kolejowe i płyty betonu. Wymordują nam rodziny, chorych, starców. Wymordują dzieci. I nikt o nas wiedzieć nie będzie. Zakrzyczą nas poeci, adwokaci, filozofowie, księża. Stworzą piękno, dobro i prawdę47. Borowski uczynił z prawa rzymskiego cezurę tej partii opowiadania. Ius romanorum niewątpliwie zostało wyróżnione; wyłączenie poza enumerację nadaje mu status najważniejszego osiągnięcia antyku. To osiągnięcie nie wymaże i nie powinno wymazać z pamięci zła, którego dopuścili się starożytni. Zwraca na to uwagę Borowski, wprowadzając analogię między hitlerowskimi Niemcami i Imperium Rzymskim. Obydwa mocarstwa rosły w potęgę, która okupiona została krwią niewinnych. Borowski jest rozczarowany zarówno czynami starożytnych, jak i zaślepieniem współczesnych, którzy hołdują dawnym zbrodniom. Autor podkreślił jednak, że tak, jak wielkim osiągnięciem Niemców była infrastruktura, tak największym osiągnięciem Imperium Rzymskiego było prawo. Ponadto, pisząc: „I dziś jest prawo!”, dał do zrozumienia, że w świecie, w którym zwyciężą Niemcy, nie będzie już miejsca dla prawa rzymskiego. Ono się zdezaktualizuje; nastaną czasy nowych poetów, nowych adwokatów i filozofów. Nowe, niedookreślone prawo silniejszego, będzie przyzwalało na mordowanie dzieci i wyzyskiwanie niewinnych, co nie byłoby możliwe w rzeczywistości, w której rządziły bonum i aequitas. Borowski nie bez przyczyny pisał, że w obliczu nowego prawa, na nowo zostaną stworzone piękno, dobro i prawda. Tym samym odwołał się do wartości, które były najwyżej cenione w starożytnym Rzymie48, a które na usługach Niemców zupełnie stracą znaczenie. 46 Digesta 1.3.24 47 T. Borowski, dz. cyt. 48 Ius est ars boni et aequi, zob. s. 2 niniejszej pracy. 376 Odwieczny związek ius i ars, czyli o współczesnej literaturze… Dla dopełnienia i podsumowania analizy fragmentu opowiadania Borowskiego pragnę zastosować się do zaleceń law as literature i – sięgając po narzędzia komparatystyczne – zestawić opowiadanie Borowskiego z wierszem pod tytułem Historia, napisanym w 1942 r. przez Krzysztofa Kamila Baczyńskiego. Poeta porównał w nim powstania dobry romantyzmu z walkami II wojny światowej. Baczyński ze smutkiem zauważył, że historia – zarówno z jej chlubnymi, jaki i czarnymi kartami – zatacza koło, a jednostki są niejako wrzucone w pęd dziejów i muszą przyjąć tę rolę, którą dostają od losu: Nie to, że marzyć, bo marzyć krew, to krew ta sama spod kity czy hełmu. Czas tylko warczy jak lew przeciągając obłoków wełną. Płacz, matko, kochanko, przebacz, bo nie anioł, nie anioł prowadzi. Wy te same drżące u nieba, wy te same róże sadzić jak głos na grobach przyjdziecie i dłonią odgarniecie wspomnienia i liście, jak włos siwiejący na płytach płaskich49. Poeta nie tylko podkreśla, że minione wydarzenia są wynikiem tego, co już miało miejsce, ale także przewiduje, iż odbiją się echem w przyszłości. Nawet jeśli zło wyrządzane drugiemu człowiekowi będzie opiewane jako romantyczne, sprawiedliwe czy słuszne, to wciąż będzie ono złem, które nie powinno mieć miejsca. W kontekście wiersza Baczyńskiego mnożą się kolejne wątpliwości i pytania dotyczące prawa rzymskiego, jego znaczenia w epoce, w której się narodziło i w efekcie – w interpretacji opowiadania Borowskiego. Co prawda prawo rzymskie u Borowskiego zostało wyłączone poza enumerację, obdarzone wykrzyknikiem i potraktowane jako największe osiągnięcie antyku, było to jednak osiągnięcie, podobnie jak dorobek Niemiec, okupione krwią ludzi, którzy, tak jak więźniowie obozów koncentracyjnych, „na własnych barkach nosili podkłady 49 K. K. Baczyński, Historia [w:] tenże, Poezje, Lublin 1992, s. 140. 377 Justyna Zygmunt kolejowe i płyty betonu”50. Pytanie brzmi: czy niepodlegający dyskusji fakt, iż prawo rzymskie było owocem epoki, w której przelewano krew niewinnych, a zło, które zostało wyrządzone (mówiąc za Baczyńskim), powróci jak echo w przyszłości, umniejsza jego znaczenie jako fenomenu prawa in genere? Czy to, że nawet chlubne pojęcie aequitas mogło służyć za uzasadnienie niewolnictwa51, jest dostatecznym powodem, by nie docenić dorobku jurystów? Moim zdaniem – nie. Na Borowskim ciążyło brzemię obozu. Był rozczarowany tym, że ideały, które niegdyś sam opiewał, okazały się niewystarczające, by zapobiec tragedii, jaką była II wojna światowa. Rozgoryczenie można dostrzec między innymi w następującym fragmencie opowiadania: „Pamiętasz, jak lubiłem Platona. Dziś wiem, że kłamał”52. Możliwości odczytania omawianego fragmentu opowiadania U nas w Auschwitzu jest bardzo wiele; w znacznym stopniu są one powiązane ze światopoglądem i moralnością czytelnika. Dlatego sądzę, że warto skupić się na fakcie podkreślenia przez Borowskiego szczególnej roli prawa rzymskiego; na tym, że poeta potraktował je jako największy dorobek starożytnej cywilizacji, epokowe osiągnięcie, które – choć jest okupione krwią – bez wątpienia zasługuje na uwagę potomnych. Pragnę przytoczyć także fragment już nie literatury pięknej, a wypowiedzi polskiego noblisty. Czesława Miłosza autoportret przekorny to zbiór rozmów, które przeprowadził z nim historyk literatury i eseista prof. Aleksander Fiut. Na pytanie, jak wspomina uniwersytet53 i profesorów na studiach prawniczych, poeta odpowiada: Na pierwszym roku najgroźniejszą postacią był profesor Bossowski (…). Wykładał prawo rzymskie. Należało umieć na pamięć wszystkie formuły prawa rzymskiego. Niektóre dotychczas pamiętam. To było najtrudniejsze54. W dużo mniej kameralnych okolicznościach, wygłaszając przemówienie noblowskie, Miłosz po raz kolejny powrócił do czasu studiów i z nostalgią powiedział: 50 T. Borowski, U nas w Auschwitzu [w:] tenże, Wybór opowiadań, Warszawa 1994, s. 97. 51 Zob. M. Kuryłowicz, Prawo rzymskie. Historia, tradycja, współczesność, Lublin 2003, s.35. 52 T. Borowski, dz. cyt., s. 97. 53 Czesław Miłosz studiował na Uniwersytecie Stefana Batorego w Wilnie. 54 A. Fiut, Czesława Miłosza autoportret przekorny, Kraków 1981, s. 231 378 Odwieczny związek ius i ars, czyli o współczesnej literaturze… Dobrze jest słyszeć od dziecka słowa łacińskiej liturgii, tłumaczyć w szkole Owidiusza, uczyć się katolickiej dogmatyki i apologetyki. Jest błogosławieństwem, jeżeli ktoś otrzymał od losu takie miasto studiów szkolnych i uniwersyteckich, jakim było Wilno (…). Dopiero teraz, wykładając w Ameryce, zrozumiałem, jak wiele przeniknęło we mnie z grubych murów naszego starego uniwersytetu, z zapamiętanych formuł prawa rzymskiego, z historii i literatury dawnej Polski, które dziwią młodych Amerykanów…55. Czesław Miłosz uczynił z prawa rzymskiego jedną z podstaw swojego wychowania. Nie mówił o rozumieniu systemu, o Ustawie XII Tablic ani o żadnym z pozostałych pięciu znaczeń terminu wg Orestano. Dwukrotnie wspomniał natomiast o paremiach, o ich przesłaniu, które docenił dopiero po latach, gdy zauważył, że wciąż tkwią w nim wartości, które one opiewały. Posiłkując się tezami law and literature, warto po raz kolejny podkreślić, że to, jak prawo jest przedstawiane w literaturze i, mówiąc szerzej, w świecie kultury, ma ogromne znaczenie. Prawo rzymskie zazwyczaj przedstawiane jest jako to dobre i sprawiedliwe. Rzadziej mówi się – a jeśli się mówi, to często jest to usprawiedliwiane realiami historycznymi – o niewolnictwie, paternalizmie czy silnej stratyfikacji społeczeństwa – szczegółową wiedzę na ten temat posiądzie nieliczne grono osób, które sięgną po literaturę specjalistyczną. Mit nieskazitelnego prawa utrwala się i zakorzenia w świadomości. Przełamał go po części Borowski przypominając, że Rzymianie byli winni wielu zbrodni i sugerując, że samo prawo rzymskie jest owocem zbrodniczego systemu. Nie mógł on jednak nie odnieść się do prawa rzymskiego, nie dostrzec jego znaczenia dla rozwoju cywilizacji. Tym samym nawet on przyczynił się do utrwalenia mitu prawa rzymskiego. Podobnych rozterek nie miał już natomiast Mieczysław Jastrun, który – będąc znawcą kultury antyku – doskonale wiedział, że starożytność miała dwa oblicza56, a mimo to uczynił z prawa rzymskiego symbol „prawa ludzkiego”. Metafora ta coraz silniej się zakorzenia w świadomości. Prawo rzymskie staje się wzorcem, punktem odniesienia, bez względu na realia, w których powstało, bez względu nawet na treść ustaw, edyktów i kodeksów. Bo to nie poszczególne przepisy mają znaczenie dla 55 Cz. Miłosz, Przemówienie noblowskie, Sztokholm, 8 grudnia 1980. 56 Zob. M. Kuryłowicz, Symbol…, dz. cyt., s. 124. 379 Justyna Zygmunt tych, którzy – tak jak Miłosz – posługują się figurą prawa rzymskiego. Istotne jest ono dla nich jako uosobienie moralności; jako nośnik najwyższych wartości. By jakieś pojęcie, jak prawo rzymskie, było w pierwszej kolejności kojarzone ze znaczeniem metaforycznym, nie wystarczy zwykła wieloznaczność, gdyż metaforyzacja jest procesem nieodłącznie związanym z psychiką odbiorcy tekstu kultury. Należy się zatem zastanowić, jakie cechy prawa rzymskiego sprawiły, że proces jego metaforyzowania się w ogóle się rozpoczął. Powód zdaje się leżeć w przytoczonych paremiach. Ius est ars boni et aequi odwołuje się do powszechnego pragnienia posiadania dobrego i sprawiedliwego prawa, do chęci zjednoczenia prawa i etyki. Można byłoby pomyśleć, że to nic nadzwyczajnego; przecież podobny postulat sformułował na przykład Julian Tuwim w wierszu, którego fragment stanowi motto niniejszego opracowania. Otóż nie. Rzymianie nie stworzyli żadnej filozofii prawa, stronili od definicji i abstrakcyjnych pojęć, opierali się na kazuistyce. Dla nich bonum i aquitas miały uzasadnienie praktyczne, nie, jak dla Tuwima, retoryczne. Juryści często mówili, że coś jest dobre lub niedobre, słuszne, czy niesłuszne – korzystali z bonum i aqeuitas uzasadniając rozwiązania prawne57. Tworzyli system, którego istotą była unia moralności i prawa. Z czasem, w toku recepcji prawa rzymskiego, dodano paremiom otoczkę filozoficzną i zmniejszono ich znaczenie praktyczne na rzecz zwielokrotnienia ładunku moralnego. Wraz z kolejnymi kodyfikacjami prawo rzymskie – a z nim jego wartości – przestawało obowiązywać. Wraz z każdą kolejną osobą, która przywoływała paremie w oderwaniu od systemu, z każdym dziełem, w którym prawo rzymskie pojawiało się jako bliżej nieokreślona idea, ius romanum stawało się symbolem prawa „ludzkiego”. Nigdy później prawo nie było tak blisko moralności. Jedni będą czuli ulgę, że ten bliski związek prawa i obyczajowości to już przeszłość, inni będą nad tym ubolewać. Każdy jednak się zgodzi, że prawo rzymskie jest fenomenem historii. 57 Zob. tamże, s. 161. 380 Odwieczny związek ius i ars, czyli o współczesnej literaturze… Bibliografia Literatura fachowa M. Safjan, Wyzwania dla państwa prawa, Warszawa 2007. W. Wołodkiewicz, Europa i prawo rzymskie, Warszawa 2009. M. Kuryłowicz, Prawo rzymskie. Historia, tradycja, współczesność, Lublin 2003. F. Longchamps de Bérier, Prawo rzymskie. U podstaw prawa prywatnego, Warszawa 2009. M. Kuryłowicz, Symbol prawa ludzkiego, Lublin 2008. I. Ward, Law and Literature, Cambridge 1995. M. Kuryłowicz, Symbol prawa ludzkiego. Szkice o prawie rzymskim w utworach Louisa Aragona i Mieczysława Jastruna, Lublin 2008. P. Koschaker, Europa und das Römische Recht, München–Berlin. W. Wołodkiewicz, Prawo rzymskie lekiem na ukąszenie komunizmem – przypadek Adama Ważyka, Palestra 9-10/2008 http://www.palestra.pl/index.php?go=artykul&id=2817, 18.09.2011r. Z. Ziembiński, O stanowieniu i obowiązywaniu prawa, Warszawa 1995. K. Opałek, J. Wróblewski, Prawo: metodologia, filozofia, teoria prawa, Warszawa 1991. T. Borowski, U nas w Auschwitzu [w:] Wybór opowiadań, Warszawa 1994. Literatura piękna J. Tuwim, Kwiaty polskie, Warszawa 1983. M. Jastrun, Rzecz ludzka, Warszawa 1946. M. Jastrun, Mgła [w:] Dzienniki i wspomnienia, Warszawa 1955. M. Jastrun, Dziennik 1995-1981, Kraków 2002. A. Ważyk, Wiersze wybrane, Warszawa 1978. Cz. Miłosz, Zniewolony umysł, Kraków 1999. T. Borowski, U nas w Auschwitzu [w:] Wybór opowiadań, Warszawa 1994. 381